Curso de Direito Constitucional - 16ª Edição

Curso de DIREITO Constitucional Curso de DIREITO Constitutional GILMAR FERREIRA MENDES PAULO GUSTAVO GONET BRANCO Curso de DIREITO Constitucional 1ª edição revista e atualizada 2021 200741 Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n 961098 e punido pelo artigo 184 do Código Penal ISBN 9786555593952 Mendes Gilmar Ferreira Curso de direito constitucional Gilmar Ferreira Mendes Paulo Gustavo Gonet Branco 16 ed São Paulo Saraiva Educação 2021 Série IDP 1720 p Bibliografia ISBN 9786555592900 1 Direito constitucional Brasil I Título II Branco Paulo Gustavo Gonet III Série CDD 3412 CDU 34281 Índices para catálogo sistemático 1 Brasil Direito constitucional Direção executiva Flávia Alves Bravin Direção editorial Renata Pascual Müller Gerência de projetos e produção editoriais Fernando Penteado Planejamento Josiane de Araujo Rodrigues Novos projetos Sérgio Lopes de Carvalho Dalila Costa de Oliveira Edição Clarissa Boraschi Maria coord Deborah Caetano de Freitas Viadana Produção editorial Daniele Debora de Souza coord Verônica Pivisan Reis Estela Janiski Zumbano Arte e digital Mônica Landi coord Camilla Felix Cianelli Chaves Claudirene de Moura Santos Silva Deborah Mattos Guilherme H M Salvador Tiago Dela Rosa Projetos e serviços editoriais Daniela Maria Chaves Carvalho Kelli Priscila Pinto Laura Paraíso Buldrini Filogônio Marília Cordeiro Nicoly Wasconcelos Razuk Diagramação Livro Físico Fabricando Ideias Revisão Lígia Alves Capa IDÉE arte e comunicação Livro digital Epub Produção do epub Fernando Ribeiro Data de fechamento da edição 10122020 Dúvidas Acesse sacsetssomoseducacaocombr CL 670973 CAE 735586 SUMÁRIO Nota dos Autores à 16ª edição Nota dos Editores CAPÍTULO 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS Paulo Gustavo Gonet Branco I O VALOR DA CONSTITUIÇÃO PERSPECTIVA HISTÓRICA 1 Na Europa 11 Supremacia do Parlamento e controle de constitucionalidade 2 Nos Estados Unidos 3 Neoconstitucionalismo II CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO 1 Constituição em sentido substancial ou material 2 Constituição em sentido formal III FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL IV CLASSIFICAÇÕES 1 Normas materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais 2 Constituições escritas e não escritas 3 Constituições rígidas e flexíveis 4 Constituição garantia e Constituição programática 5 Constituição outorgada e Constituição promulgada 6 Constituição normativa Constituição nominal e Constituição semântica V AS NORMAS CONSTITUCIONAIS 1 Parte orgânica e parte dogmática da Constituição 2 Características das normas constitucionais 3 Densidade e aplicabilidade das normas constitucionais 4 A característica da sanção imperfeita 5 Modalidades de normas constitucionais regras e princípios 6 Regras e princípios em Dworkin e em Alexy96 7 Normas constitucionais classificadas segundo a sua função VI PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO E ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS 1 Há norma constitucional no Preâmbulo da Constituição 2 O ADCT VII INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO NOÇÕES ELEMENTARES 1 Levando em conta a estrutura das normas constitucionais 2 Análise do programa normativo inquietações técnicas para o intérprete 3 Ambiguidades 4 Incoerência normativa 5 Lacunas 6 Métodos de interpretação da Constituição 7 Princípios da interpretação constitucional VIII CONSTITUIÇÕES NO BRASIL DE 1824 A 1988 CAPÍTULO 2 PODER CONSTITUINTE Paulo Gustavo Gonet Branco I PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 1 Momentos de expressão do poder constituinte originário 2 Constituição de 1988 resultado de exercício do poder constituinte originário 3 Formas de manifestação do poder constituinte originário 4 Questões práticas relacionadas com o poder constituinte originário 41 Supremacia da Constituição 42 Recepção 43 Revogação ou inconstitucionalidade superveniente 44 Normas da antiga Constituição compatíveis com a nova Constituição 45 Normas anteriores à Constituição e modificação de competência 46 Repristinação 47 Possibilidade de se declarar inconstitucional norma anterior à Constituição com ela materialmente compatível editada com desobediência à Constituição então vigente 48 Poder constituinte originário e direitos adquiridos 49 Poder constituinte originário e controle de constitucionalidade dos seus atos II PODER CONSTITUINTE DE REFORMA 1 Constituições rígidas e constituições flexíveis 2 Denominações do poder de reforma 3 Limites ao poder de reforma espécies 4 As limitações materiais introdução 41 Limites materiais dificuldades teóricas para a sua aceitação 42 Natureza da cláusula pétrea 43 Finalidade da cláusula pétrea o que ela veda 44 Alcance da proteção da cláusula pétrea 45 Controle de constitucionalidade de emendas em face de cláusula pétrea 46 As cláusulas pétreas em espécie 461 Forma federativa do Estado 462 A separação de Poderes 463 O voto direto secreto universal e periódico 464 Os direitos e garantias individuais 465 Direitos sociais e cláusula pétrea 466 Criação de novos direitos fundamentais 467 Direitos previstos em tratados sobre direitos humanos 468 A cláusula pétrea da garantia do direito adquirido 47 Cláusulas pétreas implícitas III MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL CAPÍTULO 3 TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS I DIREITOS FUNDAMENTAIS TÓPICOS DE TEORIA GERAL Paulo Gustavo Gonet Branco 1 Introdução 2 Histórico 21 Gerações de direitos fundamentais 3 Concepções filosóficas justificadoras dos direitos fundamentais 4 Noção material dos direitos fundamentais fundamentalidade material 5 Características dos direitos fundamentais 51 Direitos universais e absolutos 52 Historicidade 53 Inalienabilidadeindisponibilidade 54 Constitucionalização 55 Vinculação dos Poderes Públicos 551 Vinculação do Poder Legislativo 552 Vinculação do Poder Executivo 553 Vinculação do Poder Judiciário 56 Aplicabilidade imediata 6 Tendências na evolução dos direitos humanos 7 Funções dos direitos fundamentais 71 A teoria dos quatro status de Jellinek 72 Direitos de defesa a prestação e de participação 721 Direitos de defesa 722 Direitos a prestação 723 Direitos a prestação jurídica 724 Direitos a prestações materiais 725 Direitos fundamentais de participação 726 Índole ambivalente de vários direitos fundamentais 8 Dimensões subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais 9 Direitos e garantias 10 Garantias institucionais 11 Outros direitos decorrentes do regime constitucional e de tratados 12 Titularidade dos direitos fundamentais 121 Direitos fundamentais e pessoa jurídica 122 Direitos fundamentais e estrangeiros 123 Capacidade de fato e capacidade de direito 124 Sujeitos passivos dos direitos fundamentais 13 Colisão de direitos fundamentais breves considerações 14 Direitos fundamentais e relações especiais de sujeição II LIMITAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Gilmar Ferreira Mendes 1 Considerações gerais 12 Âmbito de proteção determinação 13 Conformação e restrição 131 Considerações preliminares 132 Âmbito de proteção estritamente normativo 2 Restrições a direitos fundamentais 21 Considerações preliminares 22 Tipos de restrições a direitos fundamentais 221 Reserva legal simples 222 Reserva legal qualificada 23 Direitos fundamentais sem expressa previsão de reserva legal 3 Os limites dos limites 31 Considerações preliminares 32 O princípio da proteção do núcleo essencial 321 Considerações preliminares 322 Diferentes posições dogmáticas sobre a proteção do núcleo essencial 323 Núcleo essencial na doutrina constitucional brasileira 33 O princípio da proporcionalidade 331 Considerações preliminares 332 Fundamentos do princípio da proporcionalidade 333 Elementos do princípio da proporcionalidade 334 Da proibição do excesso à proibição da proteção insuficiente Untermassverbot 335 A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 336 Duplo controle de proporcionalidade e controle de proporcionalidade in concreto 34 Proibição de restrições casuísticas 35 A colisão de direitos fundamentais 351 Considerações preliminares 352 Tipos de colisão 353 Solução dos conflitos 3531 Considerações preliminares 354 Colisão de direitos na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 36 Concorrência de direitos fundamentais CAPÍTULO 4 DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE I DIREITO À VIDA Paulo Gustavo Gonet Branco 1 Titularidade do direito à vida 2 Direito à vida direito de defesa e dever de proteção II LIBERDADES Paulo Gustavo Gonet Branco 1 Liberdades de expressão 11 Conteúdo da liberdade de expressão 12 Sujeitos do direito à liberdade de expressão 121 A liberdade de expressão enseja a pretensão do indivíduo de ter acesso aos meios de comunicação 13 Modos de expressão 14 Limitações ao direito de expressão 141 A verdade como limite à liberdade de expressão 142 Expressão honra e sensibilidade 143 Liberdade de expressão família e dignidade 15 Proibição das manifestações em casos concretos 2 Direito à intimidade e à vida privada 21 Em que consiste o direito à privacidade e à intimidade 22 Limites ao direito à privacidade 221 Restrição à privacidade com o consentimento do indivíduo 23 Privacidade e sigilo bancáriofiscal 24 Privacidade e inviolabilidade do domicílio 241 Objeto da tutela da inviolabilidade do domicílio 242 Os sujeitos do direito 25 Privacidade e sigilo das comunicações 3 Liberdade de reunião e de associação 31 Direito de reunião 311 Elementos do direito de reunião 312 Limites do direito de reunião 313 Hipótese de concorrência de direitos 314 Direito de abstenção e direito a prestação 32 Liberdade de associação 321 Breve notícia de história 322 A liberdade de associação na Constituição Federal 323 Conteúdo da liberdade de associação 324 A base constitutiva da associação pluralidade de pessoas e ato de vontade 325 A finalidade da associação 326 Dimensões subjetiva e objetiva do direito à livre associação a liberdade de associação em face do Estado e em face dos particulares 327 Entidades associativas e representação de associados 4 Liberdade de consciência e de religião 41 Liberdade de consciência 411 Conteúdo da liberdade de consciência 42 Liberdade religiosa III O DIREITO DE PROPRIEDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 Gilmar Ferreira Mendes 1 Considerações preliminares 2 Âmbito de proteção 21 Conceito de propriedade 22 Propriedade e patrimônio 23 Direito de propriedade e direitos subjetivos públicos de caráter patrimonial 24 Direito autoral e sua proteção 25 Propriedade de inventos patentes e marcas 26 Propriedade pública 27 Direito de herança 28 Alteração de padrão monetário e a garantia da propriedade 281 Considerações preliminares 282 Significado da garantia constitucional da propriedade e alteração do padrão monetário 3 Titular do direito de propriedade 4 Limitação 41 Definição e limitação do conteúdo do direito de propriedade 42 Restrição ao direito de propriedade e o princípio da proporcionalidade 43 Desapropriação 431 Considerações gerais 432 Desapropriação indireta 433 Desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária 434 Desapropriação de imóvel urbano não edificado mediante pagamento em títulos públicos 435 Desapropriação judicial privada 44 Requisição 45 Impenhorabilidade dos bens de família e garantia do fiador 46 Impenhorabilidade da pequena propriedade rural 47 Usucapião de imóvel urbano 48 Regularização fundiária e os instrumentos da Lei n 134652017 49 Expropriação de imóveis urbanos e rurais onde localizadas cultura de plantas psicotrópicas eou exploração de trabalho escravo 410 Servidões administrativas 411 Ocupação temporária 412 Limitações administrativas 413 Tombamento 5 Propriedade e Demarcação de Terras Indígenas 6 A garantia institucional do direito de propriedade como limite do limite Schranken Schranke IV DIREITO ADQUIRIDO ATO JURÍDICO PERFEITO COISA JULGADA E SEGURANÇA JURÍDICA Gilmar Ferreira Mendes 1 Considerações preliminares 2 Direito adquirido ato jurídico perfeito e coisa julgada 3 Direito adquirido como garantia constitucional ou infraconstitucional 4 Direito adquirido e instituto jurídico ou estatuto jurídico 5 Direito adquirido direito de propriedade e outros direitos reais 6 Graus de retroatividade e sua repercussão sobre o estatuto contratual 61 Considerações gerais 62 Direito adquirido e leis monetárias 7 Direito adquirido e recurso judicial 8 A doutrina do direito adquirido na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 9 Insuficiência da doutrina do direito adquirido e o princípio da segurança jurídica V DIREITOS FUNDAMENTAIS DE CARÁTER JUDICIAL E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO Gilmar Ferreira Mendes 1 Introdução 2 Proteção judicial efetiva 21 Considerações gerais 22 Âmbito de proteção 221 Duplo grau de jurisdição 222 Duração razoável do processo 223 Publicidade do processo 224 Questões políticas 225 Juízo arbitral 23 Titularidade 24 Conformação e limitação 241 Proibição de liminares e exigência de caução 242 Necessidade de motivação das decisões judiciais 243 Substituição processual 244 Fórmulas de preclusão e outras exigências formais 245 Justiça Desportiva 25 Habeas corpus 251 Considerações gerais 2511 O habeas corpus como formador de precedentes no STF fixação de teses modulação de efeitos e afetação ao Plenário 252 Âmbito de proteção 2521 Considerações gerais 2522 Ilegalidade que não afeta direito de locomoção 2523 Punições disciplinares militares 2524 Habeas corpus contra decisão denegatória de liminar em habeas corpus e HC substitutivo de recurso ordinário 2525 A questão do empate no julgamento do habeas corpus e nas decisões colegiadas de natureza criminal 253 Titularidade 2531 O caso do habeas corpus coletivo em favor das mulheres grávidas e mães presas 254 Conformação e limitação 26 Mandado de segurança 261 Considerações gerais 262 Âmbito de proteção 2621 Considerações preliminares 2622 Mandado de segurança coletivo 2623 Impetração por órgãos públicos 2624 Mandado de segurança contra tramitação de proposta de emenda constitucional ou projeto de lei 2625 Mandado de segurança contra lei em tese 263 Titularidade 264 Conformação e limitação 27 Mandado de injunção 28 Habeas data 281 Considerações preliminares 282 Âmbito de proteção 283 Conformação e limitação 29 Ação popular ação civil pública ADI ADC ADI por omissão e ADPF como instrumentos de proteção judicial 3 Ampla defesa e contraditório 31 Âmbito de proteção 311 Processo penal 3111 Considerações preliminares 3112 Direito de defesa e investigação criminal 3113 Denúncia genérica 3114 Emendatio libelli e mutatio libelli 3115 Falta de apresentação de resposta à acusação e de razões finais pelo acusado 3116 Condenação com base exclusivamente em inquérito policial 3117 Excesso de linguagem na pronúncia 3118 Leitura de peças em plenário 312 Ampla defesa e contraditório nos processos administrativos em geral 3121 Ampla defesa e contraditório nos procedimentos administrativos e questões de fato e de direito 3122 Ampla defesa e contraditório no exame de aposentadoria ou pensões pelo TCU 3123 Ampla defesa e contraditório nos processos de julgamento de contas dos Chefes do Poder Executivo 3124 Ampla defesa e contraditório no processo administrativo disciplinar 3125 Direito de defesa nos processos disciplinares contra parlamentares 3126 Direito de defesa e impeachment 32 Conformação e limitação 4 Direito de petição 41 Considerações gerais 42 Âmbito de proteção 421 Conceito de petição 422 Destinatários da petição 423 Requisitos de admissibilidade 424 Pretensão de ser informado 43 Titularidade 44 Conformação e limitação 5 Direito ao juiz natural e proibição de Tribunais de Exceção 51 Considerações gerais 511 Imparcialidade e mecanismos de proteção 512 O juízo de garantias no processo penal 52 Âmbito de proteção 521 Considerações preliminares 522 Prerrogativa de foro e o princípio do juiz natural 523 Crimes comuns conexos a crimes eleitorais e juiz natural 53 Titularidade 54 Conformação e limitação 55 Instituição do Tribunal do Júri 551 Considerações gerais 552 Âmbito de proteção 553 Conformação e limitação 6 Garantias constitucionais quanto à definição do crime à pena e sua execução 61 Tipificação penal parâmetros limites e controle de constitucionalidade 62 Considerações sobre os crimes de perigo abstrato 63 Princípios da legalidade e da anterioridade penal 631 Considerações gerais 632 Âmbito de proteção 6321 Considerações preliminares 6322 Determinabilidade do tipo penal e proibição de analogia 6323 Proibição de retroatividade da lei penal 63231 Acordo de não persecução penal expansão da justiça criminal negocial e aplicação para processos em curso 6324 Conformação e limitação 64 Princípio da responsabilidade pessoal e responsabilidade patrimonial do agente e dos sucessores 641 Considerações gerais 642 Âmbito de proteção 643 Conformação e limitação 65 Tipos de penas e proibição de penas cruéis ou da pena de morte 651 Considerações gerais 652 Âmbito de proteção 66 Individualização da pena e progressão do regime penal 661 Considerações gerais 662 Âmbito de proteção 6621 Considerações preliminares 6622 Direito à individualização da pena 663 Conformação e limitação 7 Da não extradição de brasileiro da não extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião e de outras limitações ao processo extradicional 71 Considerações gerais 72 Âmbito de proteção 721 Considerações preliminares não extraditabilidade do brasileiro nato ou naturalizado 722 Não extraditabilidade do estrangeiro por crime político ou de opinião 723 Da não extradição em razão de extinção da punibilidade 73 Titularidade 74 Conformação e limitação 741 Considerações preliminares 742 Não extraditabilidade e ausência de observância dos parâmetros do devido processo legal 743 A prisão preventiva para extradição 744 Extradição e pena de morte ou prisão perpétua 8 Presunção de não culpabilidade 81 Considerações gerais 82 Âmbito de proteção 821 Considerações gerais 822 Presunção de não culpabilidade e compatibilidade com o recolhimento à prisão para apelar e com a inadmissibilidade de liberdade provisória 823 Presunção de não culpabilidade e pendência de recursos sem efeito suspensivo 824 Presunção de não culpabilidade e maus antecedentes 825 Presunção de não culpabilidade liberdade de locomoção direito ao silêncio e condução coercitiva 826 Presunção de não culpabilidade valoração racional pronúncia e inadmissibilidade do in dubio pro societate 83 Conformação e limitação 9 A garantia do devido processo legal 91 Considerações preliminares 92 Da inadmissibilidade da prova ilícita no processo 921 Considerações preliminares 922 Âmbito de proteção 9221 Considerações preliminares 9222 Técnicas especiais de investigação 92221 Interceptações telefônicas e telemáticas 922211 Interceptações e encontro fortuito de provas 922212 Interceptações e juiz competente 922213 Interceptações e cadeia de custódia 92222 Privacidade e sigilo de dados 922221 Quebra de sigilo de dados 92223 Captações ambientais e monitoramento de espaços privados 92224 Novas tecnologias e a Constituição 92225 Colaboração premiada 92226 Ação controlada 92227 Infiltração de agentes policiais 9223 Da inviolabilidade de domicílio e da busca e apreensão 93 Das garantias constitucionais quanto à prisão 931 Considerações gerais 932 Prisão em flagrante prisão preventiva prisão temporária medidas cautelares diversas da prisão e liberdade provisória 9321 Prisão em flagrante 9322 Prisão preventiva 93221 Requisitos e prazos para prisão preventiva 9323 Prisão temporária 9324 Medidas cautelares diversas da prisão 9325 Liberdade provisória 933 Do dever de comunicação da prisão e do local onde se encontre o preso ao juiz competente e à família ou pessoa por ele indicada informação dos direitos do preso inclusive o direito ao silêncio direito à assistência da família e de advogado direito à identificação dos responsáveis pela prisão ou pelo interrogatório policial 9331 Considerações gerais 9332 Da comunicação imediata ao juiz competente e aos familiares do preso do local onde se encontra 93321 Âmbito de proteção 93322 Direito de assistência da família e do advogado 9333 Do direito de permanecer em silêncio 93331 Considerações gerais 93332 Âmbito de proteção 93333 Direito ao silêncio nas Comissões Parlamentares de Inquérito e nos processos disciplinares 933331 Direito ao silêncio no âmbito do Código de Trânsito Brasileiro 933332 Conformação e limitação 934 Direito de identificação dos responsáveis pela prisão ou pelo interrogatório policial 935 Regime da prisão sob estado de defesa e estado de sítio 94 Proibição da prisão civil por dívida 941 Considerações preliminares 942 Âmbito de proteção 943 Conformação e limitação 9431 Prisão civil do alimentante 9432 Prisão civil do depositário infiel 944 Prisão civil do depositário infiel em face dos tratados internacionais de direitos humanos 95 A proibição de dupla persecução penal e o ne bis in idem CAPÍTULO 5 DIREITOS SOCIAIS Gilmar Ferreira Mendes 1 Considerações preliminares 2 Funções dos direItos fundamentais e consequências no âmbito dos direitos sociais 21 Significados para os direitos fundamentais 22 Direitos fundamentais enquanto direitos de defesa 23 Direitos fundamentais enquanto normas de proteção de institutos jurídicos 24 Direitos fundamentais enquanto garantias positivas do exercício das liberdades 241 Direitos às prestações positivas 242 Direito à organização e ao procedimento 25 Direitos fundamentais dever de proteção e proibição de proteção insuficiente 26 Reserva do possível e mínimo existencial 27 Proibição de retrocesso e limites do sacrifício 271 Pandemia mundial pela Covid19 3 Direitos sociais na Constituição de 1988 e jurisprudência do STF 31 Direitos do trabalhador 32 O direito à educação 33 Direito à alimentação 34 Direito à moradia 35 Saúde previdência e assistência social 351 O direito à saúde 3511 O direito à saúde âmbito de proteção 3512 O Sistema Único de Saúde considerações gerais 3513 A judicialização do direito à saúde 3514 Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 352 Previdência social 3521 Contribuição previdenciária dos inativos 3522 Benefício da pensão por morte e indicação de fonte de custeio 3523 Desaposentação 353 Assistência social 3531 Lei Orgânica da Assistência Social LOAS 3532 A constitucionalidade do art 20 3º da LOAS a ADI 1232 3533 A revisão da decisão da ADI 1232 na Rcl 4374 3534 Processo de inconstitucionalização e adoção de novos critérios 36 Da proteção da família da criança do adolescente do jovem e do idoso 4 Notas conclusivas CAPÍTULO 6 DIREITO DE NACIONALIDADE E REGIME JURÍDICO DO ESTRANGEIRO Gilmar Ferreira Mendes 1 Considerações gerais 2 Nacionalidade brasileira 21 Considerações preliminares 22 Brasileiros natos 23 Brasileiros naturalizados 24 Distinção entre brasileiro nato e naturalizado 25 Perda da nacionalidade brasileira 3 O Estatuto de Igualdade entre brasileiros e portugueses 4 Regime jurídico do estrangeiro 41 Considerações preliminares 42 Exclusão do estrangeiro do território nacional 43 Asilo político territorial e diplomático 44 A situação de refugiado 45 Exceção doutrinária e jurisdicional o caso Cesare Battisti CAPÍTULO 7 OS DIREITOS POLÍTICOS NA CONSTITUIÇÃO Gilmar Ferreira Mendes 1 Introdução 2 Âmbito de proteção 21 Direito ao sufrágio 22 Voto direto livre secreto periódico e igual 23 Igualdade de voto e sistemas eleitorais 231 Considerações gerais 232 O sistema proporcional brasileiro 24 Plebiscito referendo e iniciativa popular 25 Condições de elegibilidade 26 Inelegibilidades 27 Reeleição 3 Restrição ou limitação de direitos políticos perda e suspensão de direitos políticos 31 Perda de direitos políticos 32 A suspensão dos direitos políticos 4 Dos partidos políticos 41 Considerações preliminares 42 Autonomia liberdade partidária democracia interna e fidelidade partidária 421 Noções gerais 422 Fidelidade partidária e extinção do mandato 43 Igualdade de chances entre os partidos políticos 44 Financiamento dos partidos176 45 Acesso ao rádio e à televisão 46 O problema das coligações partidárias no sistema proporcional 5 O princípio da anualidade da lei eleitoral e o devido processo legal eleitoral 6 Mudanças na jurisprudência eleitoral e segurança jurídica 7 A pandemia do coronavírus e as eleições municipais de 2020 CAPÍTULO 8 ORGANIZAÇÃO DO ESTADO I ESTADO FEDERAL Paulo Gustavo Gonet Branco 1 Notícia de História 2 Características básicas do Estado Federal 21 Soberania e autonomia 22 Existência de uma Constituição Federal 23 Repartição de competências previstas constitucionalmente 24 Participação dos Estados membros na vontade federal 25 Inexistência de direito de secessão 26 Conflitos o papel da Suprema Corte e a intervenção federal 3 Conceito abrangente de Estado Federal 4 Por que os Estados assumem a forma federal 5 O Estado Federal brasileiro 51 A União 511 Intervenção federal 5111 Entes passíveis de intervenção federal 5112 Procedimento 6 Os Estados membros 61 Poder constituinte dos Estados membros 62 Auto organização do Estado membro e processo legislativo 63 Separação de Poderes e princípio da simetria 64 Limitação relativa a competência legislativa reservada da União 65 Região metropolitana 7 Os municípios 8 O Distrito Federal 9 Territórios 10 A repartição de competências na Constituição de 1988 101 Competência geral da União 102 Competência de legislação privativa da União 103 Competência relativa aos poderes reservados dos Estados 104 Competência comum material da União dos Estados membros do Distrito Federal e dos Municípios competências concorrentes administrativas 105 Competência legislativa concorrente 106 Competências dos Municípios 11 Inexistência de hierarquia entre lei federal e estadual 12 Competência privativa ou exclusiva 13 Conflitos jurídicos no Estado Federal brasileiro II ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Gilmar Ferreira Mendes 1 Introdução 2 Princípios da administração pública 21 Princípio da legalidade 22 Princípio da reserva legal 23 Princípio da segurança jurídica 24 Princípio da impessoalidade 25 Princípio da moralidade 26 Princípio da publicidade 27 Princípio da eficiência 3 Responsabilidade civil do Estado 4 O Supremo Tribunal Federal e o terceiro setor 41 Administração pública organizações sociais e oscips 411 As Organizações Sociais no contexto da Reforma do Estado no Brasil 412 As Organizações Sociais no contexto do Programa Nacional de Publicização PNP da Reforma do Aparelho do Estado a transferência ao setor público não estatal da prestação de serviços não exclusivos do Estado 413 A Lei das Organizações Sociais Lei n 963798 414 A implementação do modelo de Organizações Sociais pelos Estados membros 415 A experiência da Associação das Pioneiras Sociais APS A Rede Sarah de Hospitais do Aparelho Locomotor 416 A Lei n 130192014 Marco Regulatório do Terceiro Setor 5 Agentes públicos 51 O regime jurídico único dos servidores públicos 52 Teto remuneratório dos agentes públicos 53 Estabilidade do servidor público e gestão de pessoal CAPÍTULO 9 ORGANIZAÇÃO DOS PODERES I PODER LEGISLATIVO Paulo Gustavo Gonet Branco 1 Introdução 2 Estrutura e funcionamento 3 Função de fiscalização 31 As Comissões Parlamentares de Inquérito 311 A previsão da CPI na Constituição 312 Controle judicial dos atos da CPI 313 Objeto da CPI 314 Limitação cronológica 315 CPI como direito das minorias parlamentares 316 Poderes das Comissões Parlamentares de Inquérito 317 Testemunhas e indiciados 318 Testemunhas CPI e separação de Poderes 319 Poderes cautelares 3110 Diligências e requisição de documentos 3111 Atuação do advogado do depoente 3112 Considerações finais sobre as CPIs 4 Função legislativa 41 Processo legislativo 411 A iniciativa 4111 Iniciativa comum 4112 Iniciativa reservada 4113 Iniciativa privativa de órgãos do Judiciário 4114 Iniciativa privativa do Ministério Público 4115 Iniciativa privativa da Câmara dos Deputados do Senado e do Tribunal de Contas da União 4116 Iniciativa privativa do Presidente da República 42 Discussão 43 Votação 44 Sanção ou veto 45 Promulgação e publicação 5 Notas sobre as espécies legislativas 51 Leis delegadas 511 Controle da delegação legislativa 52 Lei ordinária e lei complementar 53 Medidas provisórias 531 Notícia de história 532 As medidas provisórias na Constituição Federal de 1988 Natureza jurídica 533 Efeitos 534 Conceito de medida provisória 535 Pressupostos da medida provisória 536 Apreciação dos pressupostos da urgência e da relevância 537 Medida provisória O conteúdo possível Histórico legislativo 538 As limitações de conteúdo à medida provisória 5381 Direito político 5382 Medida provisória e organização do Ministério Público e do Judiciário 5383 Medida provisória e leis orçamentárias 5384 Medida provisória e matéria de lei complementar 5385 Direito processual e direito penal 5386 Medida provisória e confisco de poupança 5387 Medida provisória e projeto de lei já aprovado pelo Congresso Nacional 5388 Medida provisória e instituição ou majoração de impostos 5389 Medida provisória e matéria da iniciativa legislativa exclusiva de outro Poder ou da competência exclusiva ou privativa do Congresso ou das suas Casas 53810 Reedição de medida provisória e medida provisória sobre matéria objeto de projeto de lei rejeitado 6 Medida provisória conversão em lei ou rejeição A medida provisória no Congresso Nacional 61 O prazo para apreciação da medida provisória 62 Aprovação total da medida provisória 63 Aprovação da medida provisória com emendas 64 Não conversão da medida provisória em lei 7 Outras questões em torno das medidas provisórias 71 Medida provisória que declara a inconstitucionalidade de outra 72 Medidas provisórias editadas e em vigor antes da EC n 322001 73 Eficácia da medida provisória reeditada no regime anterior à EC n 322001 74 Possibilidade de os Estados e o Distrito Federal editarem medidas provisórias 8 Estatuto do congressista 81 Prerrogativa de foro 82 Perda do mandato 83 Deputados estaduais e distritais 84 Vereadores II PODER EXECUTIVO Gilmar Ferreira Mendes 1 Eleição e mandato do Presidente da República 2 Reeleição do Presidente da República 3 VicePresidente da República substituição e vacância 4 Ordem de sucessão e vacância dos cargos de Presidente e VicePresidente da República 5 Ministros de Estado 51 Considerações gerais 52 Requisitos especiais para o exercício de determinados cargos e sua compatibilidade com o cargo de Ministro de Estado 53 Exercício de cargo de Ministro de Estado por parlamentar e quebra de decoro 6 Atribuições do Presidente da República 61 Direção da Administração Federal 611 Expedição de regulamento 612 Regulamento autorizado 613 Decretos autônomos 62 Relação com o Congresso Nacional e atuação no processo legislativo 621 Considerações preliminares 622 Edição de medidas provisórias 623 Sanção veto promulgação e publicação 624 Convocação extraordinária do Congresso Nacional 625 Atribuições no plano das relações internacionais 63 Atribuições concernentes à segurança interna preservação da ordem institucional e da harmonia das relações federativas 64 Nomeação de juízes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores 7 Responsabilidade do Presidente da República imunidades e prerrogativas 71 Considerações preliminares 72 Crimes de responsabilidade conceito e extensão 73 Procedimento 74 Renúncia ao mandato no processo de crime de responsabilidade 75 Processo contra o Presidente da República por crime comum 8 Do Conselho da República 9 Do Conselho de Defesa III PODER JUDICIÁRIO Gilmar Ferreira Mendes 1 Introdução 2 Organização do poder judiciário 21 Estrutura 22 Quinto constitucional 23 Órgão especial 24 Funcionamento dos órgãos judiciários 241 Autonomia administrativa e financeira 2411 Autonomia administrativa 2412 Autonomia financeira 242 Custas e emolumentos 243 Precatórios 244 Celeridade na prestação jurisdicional 245 Fundamentação das decisões 246 Publicidade dos atos judiciais 3 Órgãos do Poder Judiciário composição e competência 31 Supremo Tribunal Federal 311 Considerações gerais 312 Competência do Supremo Tribunal Federal 3121 Considerações gerais 3122 Competências implícitas 313 O Supremo Tribunal Federal e a modernização da prestação jurisdicional 3131 Considerações preliminares acerca do recurso extraordinário 3132 O processo de objetivação do recurso extraordinário 314 O Supremo Tribunal Federal e as súmulas vinculantes 3141 Considerações gerais 3142 Requisitos formais da súmula vinculante revisão e cancelamento 3143 Obrigatoriedade e limites objetivos e subjetivos da súmula vinculante 3144 Súmula vinculante e reclamação constitucional 3145 O Plenário Virtual 32 Superior Tribunal de Justiça 321 Considerações gerais 322 Competência 323 Competência recursal do Superior Tribunal de Justiça 33 Tribunal Superior Eleitoral e Justiça Eleitoral 331 Considerações preliminares 332 Competência 34 Tribunal Superior do Trabalho e Justiça do Trabalho 341 Considerações preliminares 342 Tribunais Regionais do Trabalho e juízes do trabalho 343 Competência da Justiça do Trabalho 35 Superior Tribunal Militar e Justiça Militar 36 Tribunais Regionais Federais e juízes federais 361 Competência dos juízes federais 362 Competência dos Tribunais Regionais Federais 37 Tribunais de Justiça estaduais juízes estaduais e Justiça Militar estadual 38 Juizados Especiais e Turmas Recursais 39 Conselho Nacional de Justiça 391 Considerações preliminares 392 Constitucionalidade do Conselho Nacional de Justiça 393 Composição 394 Competência 395 Conselho Nacional de Justiça e Supremo Tribunal Federal 4 Regime Jurídico da Magistratura 41 Ingresso na carreira 42 Promoções 43 Remuneração 44 Aposentadoria 45 Residência na comarca 46 Remoção disponibilidade e aposentadoria por interesse público 47 Garantias funcionais 48 Vedações IV MINISTÉRIO PÚBLICO ADVOCACIA E DEFENSORIA PÚBLICA FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA Paulo Gustavo Gonet Branco 1 Ministério Público 11 Notícias de história 12 Característica básica do Ministério Público 121 Princípios institucionais 13 Garantias e vedações 14 A organização do Ministério Público 141 O Ministério Público estadual 142 O Ministério Público da União 15 Competências do Ministério Público 2 Outras funções essenciais à Justiça 21 Advocacia 22 Advocacia Pública 23 Defensoria Pública CAPÍTULO 10 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Gilmar Ferreira Mendes I CONSTITUCIONALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DEFESA DA CONSTITUIÇÃO TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE E TÓPICOS ESPECIAIS EM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1 Considerações preliminares 2 Constitucionalidade e inconstitucionalidade 3 Defesa e proteção da Constituição 31 Considerações preliminares 32 Notas sobre os modelos jurisdicionais de controle de constitucionalidade 321 Digressões acerca da abertura ao direito internacional 3211 Controle de convencionalidade 33 Os diferentes tipos de inconstitucionalidade 331 Considerações preliminares 332 Inconstitucionalidade formal e inconstitucionalidade material 3321 Inconstitucionalidade formal 3322 Inconstitucionalidade material 333 Inconstitucionalidade originária e superveniente 3331 Considerações preliminares 3332 Vício formal inconstitucionalidade originária 3333 Configuração da inconstitucionalidade e mudança nas relações fáticas ou jurídicas 334 Inconstitucionalidade por ação e inconstitucionalidade por omissão 335 Inconstitucionalidade de normas constitucionais 3351 O controle de constitucionalidade da reforma constitucional e as cláusulas pétreas 3352 Limites imanentes ao poder constituinte 4 Tópicos especiais em controle de constitucionalidade 41 Apreciação e revisão de fatos e prognoses legislativos 411 Considerações gerais 412 Análise dos fatos legislativos em matéria penal 413 Análise de fatos e prognoses legislativos pelo Supremo Tribunal Federal 42 O Poder Executivo e o Poder Legislativo no controle de constitucionalidade das leis 421 Considerações preliminares 422 O poder de veto sob o argumento da inconstitucionalidade do projeto de lei 423 A sustação de atos de delegação e dos atos regulamentares pelo Poder Legislativo 424 A correção de decisões judiciais pelo Poder Legislativo 425 Controle de constitucionalidade direto e a inexecução da lei pelo Executivo 426 Sobre a possibilidade de anulação da lei inconstitucional pelo Poder Legislativo 43 O controle de constitucionalidade exercido pelo Tribunal de Contas da União TCUe pelo Conselho Nacional de Justiça CNJ 44 Controle de constitucionalidade e direitos digitais268 II EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO 1 Introdução 2 Considerações preliminares a Constituição Imperial 3 O controle de constitucionalidade na Constituição de 1891 4 A Constituição de 1934 e o controle de constitucionalidade 5 O controle de constitucionalidade na Constituição de 1937 6 A Constituição de 1946 e o sistema de controle de constitucionalidade 61 A representação interventiva 62 A Emenda n 16 de 1965 e o controle de constitucionalidade abstrato 7 O controle de constitucionalidade na Constituição de 196769 71 Considerações sobre o papel do Procurador Geral da República no controle abstrato de normas sob a Constituição de 196769 proposta de releitura 72 O caráter dúplice ou ambivalente da representação de inconstitucionalidade 8 O controle de constitucionalidade na Constituição de 1988 81 Considerações preliminares 82 Criação e desenvolvimento da ação declaratória de constitucionalidade 83 Desenvolvimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental 831 Considerações preliminares 832 Incidente de inconstitucionalidade e arguição de descumprimento 84 O desenvolvimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e do mandado de injunção 85 Representação interventiva ressurgimento e ressignificação III CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO 1 Introdução 2 Pressupostos de admissibilidade do controle incidental 21 Requisitos subjetivos 22 Requisitos objetivos 23 Participação de amicus curiae do Ministério Público e de outros interessados no incidente de inconstitucionalidade perante os tribunais 24 Controle de constitucionalidade de lei tendo como parâmetro a Constituição em face da qual foi editada 25 Controle de legitimidade do direito pré constitucional recepção ou revogação 3 O controle incidental de normas no Supremo Tribunal Federal 31 Considerações preliminares 32 Os meios de acesso à Jurisdição Constitucional difusa do Supremo Tribunal Federal 33 Aspectos relevantes do recurso extraordinário e da repercussão geral 331 O recurso extraordinário e a causa de pedir aberta 34 O papel do Senado Federal em caso de declaração de inconstitucionalidade incidental 341 A suspensão pelo Senado Federal da execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na Constituição de 1988 342 A repercussão da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal sobre as decisões de outros tribunais 343 A suspensão de execução da lei pelo Senado e mutação constitucional 4 Peculiaridades do controle incidental na Constituição de 1988 41 Considerações preliminares 42 A ação civil pública como instrumento de controle de constitucionalidade 43 O controle incidental e a aplicação do art 27 da Lei n 986899 44 O controle de constitucionalidade incidental realizado por órgãos não jurisdicionais IV AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1 Considerações preliminares 2 Pressupostos de admissibilidade da ação direta de inconstitucionalidade 21 Legitimação para agir e capacidade postulatória 211 Legitimação de confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional 212 Pertinência temática 213 Governador de EstadoAssembleia Legislativa e relação de pertinência 214 Direito de propositura dos partidos políticos 22 Objeto da ação direta de inconstitucionalidade 221 Leis e atos normativos federais 222 Leis e atos normativos estaduais 223 Leis e atos normativos distritais 224 Atos legislativos de efeito concreto 225 Direito pré constitucional 226 Projeto de lei e lei aprovada mas ainda não promulgada 227 Ato normativo revogado 228 A problemática dos tratados 229 Lei estadual e concorrência de parâmetros de controle 23 Parâmetro de controle 24 Procedimento 241 Requisitos da petição inicial e admissibilidade da ação 242 Intervenção de terceiros e amicus curiae 243 Informações das autoridades das quais emanou o ato normativo e manifestações do Advogado Geral da União637 e do Procurador Geral da República 244 Apuração de questões fáticas no controle de constitucionalidade641 245 Medida cautelar 3 Decisão V AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 1 Criação da ação declaratória de constitucionalidade 2 Legitimidade para propositura da ação declaratória657 21 Considerações preliminares 22 Demonstração da existência de controvérsia judicial na ação declaratória de constitucionalidade 3 Objeto 4 Parâmetro de controle 5 Procedimento 51 Considerações preliminares 52 Requisitos da petição inicial e admissibilidade da ação 53 Intervenção de terceiros e amicus curiae 54 Apuração de questões fáticas no controle de constitucionalidade672 6 Medida cautelar 7 Decisão VI A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 1 Introdução 2 Pressupostos de admissibilidade da ação direta de Inconstitucionalidade por omissão 21 Considerações preliminares 22 Legitimação para agir 3 Objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão 31 Considerações preliminares 32 Omissão legislativa 321 Considerações preliminares 322 A omissão parcial 323 Casos relevantes de omissão legislativa na jurisprudência do STF 33 Omissão de providência de índole administrativa 331 Exercício de poder regulamentar 332 Omissão de medidas ou atos administrativos 4 Procedimento 41 Considerações gerais 42 Cautelar em ação direta de inconstitucionalidade por omissão 421 Considerações gerais 422 Procedimento da cautelar na ADO 5 A decisão na ação direta de inconstitucionalidade por omissão 51 Procedimento de tomada da decisão 52 Suspensão de aplicação da norma eivada de inconstitucionalidade por omissão parcial eou aplicação excepcional 53 Suspensão dos processos VII MANDADO DE INJUNÇÃO 1 Considerações gerais 2 Noções preliminares 3 O mandado de injunção na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 4 O direito de greve do servidor e a viragem da jurisprudência VIII A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA 1 Introdução 2 Pressupostos de admissibilidade da representação interventiva 21 Considerações preliminares 22 Legitimação ativa ad causam 23 Objeto da controvérsia 231 Considerações preliminares 232 Representação interventiva e atos concretos 233 Representação interventiva e recusa à execução de lei federal 24 Parâmetro de controle 3 Procedimento 31 Considerações preliminares 32 Procedimento da representação interventiva 33 Cautelar na representação interventiva 4 Decisão IX ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 1 Introdução 11 Origens da lei sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental 12 A controvérsia sobre a constitucionalidade da Lei n 988299 13 Incidente de inconstitucionalidade e arguição de descumprimento 14 Características processuais caráter principal ou incidental 15 A arguição de descumprimento de preceito fundamental na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 2 Legitimidade para arguir o descumprimento de preceito fundamental 21 Considerações preliminares 211 Capacidade postulatória 22 Legitimação ativa 23 Controvérsia judicial ou jurídica nas ações de caráter incidental 24 Inexistência de outro meio eficaz princípio da subsidiariedade 3 Objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental 31 Considerações preliminares 32 Direito pré constitucional 33 Lei pré constitucional e alteração de regra constitucional de competência legislativa 34 O controle direto de constitucionalidade do direito municipal em face da Constituição Federal 35 Pedido de declaração de constitucionalidade ação declaratória do direito estadual e municipal e arguição de descumprimento 36 A lesão a preceito decorrente de mera interpretação judicial 37 Contrariedade à Constituição decorrente de decisão judicial sem base legal ou fundada em falsa base legal 38 Omissão legislativa no processo de controle abstrato de normas e na arguição de descumprimento de preceito fundamental 39 O controle do ato regulamentar 310 Norma revogada 311 Veto do chefe do Poder Executivo 312 Proposta de emenda à Constituição 313 Tratado internacional antes da aprovação pelo Congresso Nacional ou antes de sua integração definitiva à ordem jurídica interna 4 Parâmetro de controle 41 Considerações preliminares 42 Preceito fundamental e princípio da legalidade a lesão a preceito fundamental decorrente de ato regulamentar 5 Procedimento 51 Requisitos da petição inicial e admissibilidade das ações 511 Indicação de preceito fundamental e formulação do pedido 512 Configuração de controvérsia judicial e controvérsia jurídica 52 Informações e manifestações do Advogado Geral da União e do Procurador Geral da República 53 Intervenção de terceiros e amicus curiae 54 Apuração de questões fáticas e densificação de informações na ação de descumprimento de preceito fundamental 55 Celebração de acordo em ADPF 6 Medida cautelar 61 Medida cautelar art 5º 62 Desenvolvimento histórico da cautelar no controle de normas 63 Do cabimento de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade e em ação declaratória de constitucionalidade 64 A cautelar na ADPF 641 Cautelar e audiência da autoridade responsável pela edição do ato 642 Cautelar suspensão do ato impugnado suspensão de processos e da eficácia de decisões 643 Cautelar e prazo 7 As decisões do Supremo Tribunal Federal na arguição de descumprimento 71 Procedimento de tomada de decisões 72 Técnicas de decisão efeitos da declaração de inconstitucionalidade segurança e estabilidade das decisões X AS DECISÕES NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS E SEUS EFEITOS 1 Introdução 2 A declaração de nulidade da lei 21 Considerações preliminares 22 Declaração de nulidade total 221 Declaração de nulidade total como expressão de unidade técnico legislativa 222 Declaração de nulidade total em virtude da dependência ou interdependência entre as partes constitucionais e inconstitucionais da lei 3 Declaração de nulidade parcial 4 Declaração de nulidade parcial sem redução de texto 5 A interpretação conforme a Constituição 51 Introdução 52 Qualificação da interpretação conforme a Constituição 53 Admissibilidade e limites da interpretação conforme a Constituição 6 Decisões manipulativas de efeitos aditivos 7 A declaração de constitucionalidade das leis e a lei ainda constitucional 8 a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade e a declaração de inconstitucionalidade de caráter restritivo ou limitativo 81 Introdução 82 As decisões proferidas no mandado de injunção e na ação direta de inconstitucionalidade por omissão 83 Reflexões conceptuais 831 Considerações preliminares 84 Aplicação da lei inconstitucional 85 A declaração de inconstitucionalidade de caráter limitativo ou restritivo 851 Considerações preliminares 852 A declaração de inconstitucionalidade restritiva sua repercussão sobre as decisões proferidas nos casos concretos e admissão da limitação de efeitos no sistema difuso XI SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES EM CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE E A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL 1 Considerações preliminares 2 Eficácia erga omnes e declaração de constitucionalidade 3 Limites objetivos da eficácia erga omnes a declaração de constitucionalidade da norma e a reapreciação da questão pelo STF 4 Eficácia erga omnes na declaração de inconstitucionalidade proferida em ação declaratória de constitucionalidade ou em ação direta de inconstitucionalidade 5 A eficácia erga omnes da declaração de nulidade e os atos singulares praticados com base no ato normativo declarado inconstitucional 6 A eficácia erga omnes da declaração de inconstitucionalidade e a superveniência de lei de teor idêntico 7 Conceito de efeito vinculante 71 Limites objetivos do efeito vinculante 72 Limites subjetivos 73 Efeito vinculante da cautelar em ação declaratória de constitucionalidade 74 Efeito vinculante da decisão concessiva de cautelar em ação di reta de inconstitucionalidade 75 Efeito vinculante de decisão indeferitória de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade 76 Efeito vinculante de decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade 8 Eficácia erga omnes efeito vinculante da decisão e reclamação 81 Considerações preliminares 82 Objeto da reclamação 821 A reclamação para assegurar a autoridade das decisões do Supremo Tribunal considerações gerais 822 A reclamação para assegurar o cumprimento de decisão de mérito em ação direta de inconstitucionalidade e em ação declaratória de constitucionalidade 823 Cabimento da reclamação para preservar a autoridade de decisão do Supremo Tribunal Federal em cautelar concedida em ação direta de inconstitucionalidade e em ação declaratória de constitucionalidade 824 Decisão em mandado de injunção e reclamação constitucional 83 Decisão em arguição de descumprimento de preceito fundamental e reclamação 84 Decisão em repercussão geral e reclamação 9 Procedimento linhas gerais XII O CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO ESTADUAL E DO DIREITO MUNICIPAL 1 Considerações preliminares 2 Controle do direito estadual e municipal na Constituição de 1988 e a coexistência de jurisdições constitucionais estaduais e federal 3 Concorrência de parâmetros de controle 4 Parâmetro de controle estadual e questão constitucional federal 41 Considerações preliminares 42 Recurso extraordinário e norma de reprodução obrigatória 5 Ação declaratória de constitucionalidade no âmbito estadual1209 6 A arguição de descumprimento de preceito fundamental e o controle de atos municipais em face da Constituição Federal 61 Considerações gerais 7 O controle da omissão legislativa no plano estadual 8 O controle de constitucionalidade no âmbito do Distrito Federal 81 Considerações preliminares 82 A possibilidade de instituição de ação direta no âmbito do Distrito Federal 9 Eficácia erga omnes das decisões proferidas em sede de controle abstrato no âmbito estadual 91 Considerações preliminares CAPÍTULO 11 TRIBUTAÇÃO FINANÇAS PÚBLICAS E CONTROLE DA ATIVIDADE FINANCEIRA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Gilmar Ferreira Mendes 1 A Constituição as finanças e os tributos 2 O tributo na Constituição de 1988 3 O Poder de tributar e seus limites direitos fundamentais dos contribuintes 31 Legalidade 32 Capacidade contributiva 33 Vedação ao confisco 4 Imunidades 5 Estatuto do Contribuinte 6 Tributação e Sigilo bancário 7 Partilha de receitas na Assembleia Constituinte 71 O STF e o Fundo de Participação dos Estados 72 Competência tributária 73 ICMS Guerra Fiscal e o papel do Supremo Tribunal Federal 8 Contribuições sociais e a inversão do quadro de partilha constitucional 9 Contribuições controvérsias jurídicas 10 Reforma tributária 11 Finanças Públicas e Atividade Financeira na Constituição Federal de 1988 12 Orçamento Público 121 As ECs n 862015 n 1002019 n 1052019 e o Orçamento Impositivo 122 A EC n 952016 e o Novo Regime Fiscal 123 Pandemia e orçamento de guerra 13 Leis Orçamentárias e Controle de Constitucionalidade 14 Dívida pública aspectos constitucionais 15 Publicidade e Transparência fiscal 16 Transparência fiscal e o papel do Conselho Nacional de Justiça 17 Controle da atividade financeira e os Tribunais de Contas 171 Funções constitucionais dos Tribunais de Contas 172 Organização e composição 18 Controle das Despesas de Pessoal Referências Índice alfabético remissivo NOTA DOS AUTORES À 16ª EDIÇÃO A 16ª edição do Curso de Direito Constitucional conjuga a densidade do aprofundamento teórico da teoria constitucional às mais recentes discussões enfrentadas no campo acadêmico surgidas principalmente pelas rápidas transformações tecnológicas e sociais pelas quais passamos Não surpreende que novos desafios sejam lançados a todo momento aos que lidam com as realidades jurídicas e que soluções sejam sondadas e testadas por vezes para se estabilizarem num momento futuro ou não raro para serem então descartadas porque superadas por melhores razões ou porque as sucessivas peripécias dos tempos as fizeram caducar O nosso Curso busca estar atento a essas reverberações na esfera constitucional Nesta edição o leitor encontrará atualizações diversas que se referem a novos rumos da jurisprudência e a novos aportes de reflexão jurídica tantas vezes propiciados justamente pelas aberturas incitadoras de perspectivas que os acelerados acontecimentos ricos em imprevisibilidades sugerem Os autores asseguram porém que não mudam no reconhecimento aos professores alunos e colegas de afazeres jurídicos pela acolhida sempre lisonjeira que o nosso trabalho tem encontrado ao longo de cada uma das suas edições Somos muito gratos aos juristas que nos auxiliaram com o seu talento tempo e considerações críticas em especial nesta edição a Alfredo Renan Dimas e Oliveira Ana Paula Zavarize Carvalhal Beatriz Bastide Horbach Bruno Tadeu Palmieri Buonicore Diego Viegas Veras Eduardo Sousa Dantas Gabriel Miranda Ribeiro João Gabriel Santos José dos Santos Carvalho Filho Miquerlam Chaves Cavalcante Tarsila Ribeiro Marques Fernandes Victor Oliveira Fernandes e Vinícius Gomes de Vasconcellos1 Gilmar Ferreira Mendes Paulo Gustavo Gonet Branco NOTA DOS EDITORES Quando a Câmara Brasileira do Livro divulgou em 2008 mais precisamente em 23 de setembro que este Curso recebera o Prêmio Jabuti a mais importante e tradicional premiação do cenário editorial brasileiro para nós a grata notícia veio consolidar o êxito de uma publicação que à época de seu lançamento já vendia mais de 6 mil exemplares em menos de 2 meses Ora precisamos acrescentar que um sucesso como este não poderia ter ocorrido por acaso Redigida por notáveis no caso Gilmar Mendes Ministro do Supremo Tribunal Federal e Paulo Branco SubprocuradorGeral da República esta obra é resultado da indiscutível experiência profissional e do notório saber jurídico de seus autores Outro aspecto digno de nota até as aulas que são ministradas por seus artífices no Instituto Brasileiro de Ensino Desenvolvimento e Pesquisa IDP serviram para a concepção deste trabalho aliás têm servido às sucessivas reedições Muito bem Ansiosos por finalizar esta nota o quanto antes para que estudantes e profissionais possam desfrutar imediatamente da leitura de todo o livro esperamos que os leitores nos consintam esta última palavra um dos prêmios mais desejados pelos profissionais do livro foi conferido a uma publicação que desculpemnos a falta de modéstia permanecerá como verdadeiro marco da literatura jurídica apta a contribuir para a formação e o aperfeiçoamento daqueles que respectivamente estão a iniciar seus estudos no Direito ou motivados a aprender cada vez mais a exemplo dos aprendizes como nós CAPÍTULO 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS Paulo Gustavo Gonet Branco O Direito Constitucional é o ramo do estudo jurídico dedicado à estrutura básica do ordenamento normativo Nele se examinam as regras matrizes de todo o direito positivo Nessa disciplina até por isso encadeiam se princípios as causas primeiras do Direito Administrativo Tributário Processual Penal e Privado O objeto imediato do Direito Constitucional é a Constituição e aqui se desenvolvem esforços por compreender em que consiste como ela é quais as suas funções tudo propiciando as bases para o aprimoramento constante e necessário das normas de proteção e promoção dos valores que resultam da necessidade de respeito à dignidade da pessoa humana e que contribuem para conformá la no plano deontológico O estudo da Constituição é fascinante pelo poder que se acorda às suas normas sobre a vida das relações sociais Em prólogo de um livro colombiano com título de ressonância austiana Como fazer coisas com a Constituição Ricardo Guibourg assombrado com as tantas consequências que um tratamento leviano da Lei mais importante de um país pode gerar para o quotidiano dos cidadãos advertiu combinando o bom humor com a seriedade que com a Constituição se podem mesmo fazer muitas coisas nem todas aceitáveis nem todas honoráveis1 A Constituição assume a missão de organizar racionalmente a sociedade especialmente na sua feição política É o estatuto do poder e o instrumento jurídico com que a sociedade se premune contra a tendência imemorial de abuso dos governantes É também o lugar em que se expressam as reivindicações últimas da vida em coletividade e se retratam os princípios que devem servir de guia normativo para a descoberta e a construção do bem comum Para que se compreenda com responsabilidade o significado da Constituição hoje e para que se obviem as manipulações inaceitáveis e desonrosas das suas vastas virtualidades é de todo útil que se estude como a Constituição chegou ao nível de prestígio e ao superior status de que desfruta atualmente Uma visão da história do constitucionalismo socorrerá o intento de fixar em que consiste afinal a Constituição e qual o seu sentido exercício envolto por vezes em árduas disceptações Ajuda também na tarefa situar algumas noções básicas sobre a Constituição que permitem classificações desses documentos e de suas normas Desse modo será mais produtivo o olhar sobre o que se vem considerando como próprio da interpretação constitucional Todos esses temas compõem esta parte introdutória do Curso Esses elementos do Direito Constitucional preparam o agente jurídico para captar as potencialidades da Constituição e as vicissitudes da sua aplicação bem como para discernir os limites dessas atividades I O VALOR DA CONSTITUIÇÃO PERSPECTIVA HISTÓRICA Se a noção de que certas leis se distinguem das demais pelo seu objeto especial a organização do próprio poder pode retroagir a pensadores e práticas da Antiguidade2 a ideia de Constituição como a vemos hoje tem origem mais próxima no tempo e é tributária de postulados liberais que inspiraram as Revoluções Francesa e Americana do século XVIII3 É daí que surgem os atributos da Constituição como instrumento orientado para conter o poder em favor das liberdades num contexto de sentida necessidade de preservação da dignidade da pessoa humana Entende se então que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 proclamasse no seu art 16 que não teria constituição a sociedade em que os direitos não estivessem assegurados nem a organização estatal em que não se definisse a separação de poderes A compreensão da Constituição como técnica de proteção das liberdades é atributo do constitucionalismo moderno que importa conhecer para que se possa discernir o próprio momento atual a que muitos denominam neoconstitucionalismo A assertiva de que a Constituição tem valor de norma e de norma suprema do ordenamento jurídico se hoje passa por um truísmo é na realidade um produto do pensamento constitucionalista que culmina uma sucessão de registros de inteligência sobre o tema muitas vezes desencontrados O prestígio jurídico da Constituição no momento presente é resultante da urdidura de fatos e ideias em permanente e intensa interação recíproca durante o suceder das etapas da História Importa lançar olhos sobre essa evolução até para melhor compreender os fundamentos do direito constitucional da atualidade Duas tendências básicas a da Europa continental e a dos Estados Unidos merecem ser observadas por importantes para a concepção dos fundamentos do sistema jurídico em que o Brasil se insere 1 NA EUROPA O reconhecimento do valor jurídico das constituições na Europa continental tardou mais do que na América Na Europa os movimentos liberais a partir do século XVIII enfatizaram o princípio da supremacia da lei e do parlamento o que terminou por deixar ensombrecido o prestígio da Constituição como norma vinculante O fenômeno será mais bem compreendido se levarmos em conta aspectos do desenvolvimento das ideias políticas e jurídicas que inspiraram os conceitos nucleares do constitucionalismo Um nome importante para nos situarmos nesse quadro é o de Jean Bodin 1529 1596 Em 1576 Bodin publica em Paris os Seis Livros da República e teoriza sobre o poder absoluto do soberano o rei Para o autor esse poder é perpétuo e absoluto É perpétuo porque não pode ser revogado E não o pode ser porque não deriva de um outro poder não é fruto de uma delegação mas é originário4 O poder é absoluto no sentido de não estar submetido nem a controle nem a contrapeso por parte de outros poderes O poder absoluto não é tido como poder ilimitado5 Bodin defende a existência de pelo menos dois limites O primeiro ligado à distinção entre o rei e a Coroa que impede o rei de alterar as leis de sucessão e de alienar os bens que formam parte da fazenda pública O segundo relacionado com a impossibilidade de o monarca dispor dos bens que pertencem aos súditos para não se confundir com um tirano Para Bodin o poder é absoluto porque cabe ao rei dispor de assuntos da soberania como legislar declarar a guerra e firmar a paz decidir em última instância as controvérsias entre os súditos nomear magistrados e tributar6 O monarca governa com o auxílio de assembleias e de magistrados mas a Constituição não é mista já que o poder último está nas mãos apenas do monarca não resulta de uma composição de segmentos específicos da sociedade O núcleo duro da soberania não está disponível para os súditos acha se subtraído das forças políticas ordinárias E aqui já se encontra a primeira grande ideia que está na origem da constituição dos modernos7 Mais adiante Hobbes 1588 1679 escreve em 1651 o Leviatã logo depois dos acontecimentos ingleses de 1649 condenação à morte do rei extinção da Câmara dos Lordes surgimento da república Hobbes deplora a situação que decorre da luta de facções na disputa pelo poder Entende que o soberano deve ser individualizado de modo claro para se prevenir a dissolução do Estado O soberano disporia dos poderes básicos que coincidem com os indicados por Bodin A associação política necessitaria de uma lei fundamental em que o soberano fosse individualizado com a especificação dos seus poderes irrevogáveis Sem essa lei fundamental o Estado não subsistiria Para Hobbes o poder tem uma origem Os indivíduos para fugir dos riscos e das angústias do estado de natureza decidiram superá lo A sua doutrina se afasta do pensamento de Bodin neste passo e assume feitio contratualista Os indivíduos para salvar as suas vidas e preservar os seus bens teriam instituído um poder soberano comum que lhes deveria proteger a existência e o desfrute da propriedade e a quem entregariam os seus amplos direitos de que dispunham no estado de natureza8 Na Inglaterra um outro movimento alguns anos depois deixa a sua marca na História Em 1660 restaura se a monarquia e em 1689 os poderes do monarca se veem limitados pela Revolução Gloriosa de que deriva a adoção do Bill of Rights no mesmo ano O Parlamento marca o caminho para a posição de supremacia em contrapeso à Coroa Reafirma se a titularidade do rei no Executivo mas o Bill of Rights restringe os poderes reais na medida em que recusa ao monarca legislar autonomamente e lhe recusa o poder de impor tributos ou convocar e manter o exército sem autorização parlamentar O princípio da soberania do parlamento assinala ao Legislativo o direito de fazer ou desfazer qualquer lei que seja e mais significa que nenhuma pessoa ou entidade goza de reconhecimento legal para superar ou deixar de lado a legislação do parlamento9 Trata se de uma forma de governo moderado que teve em Locke 1632 1704 um atento observador nas análises que publicou em 1690 sob o título de Segundo Tratado do Governo Civil Para Locke no estado de natureza os indivíduos já eram capazes de instituir a propriedade segundo os ditames da lei natural mas para preservá la não poderiam prescindir de estabelecer uma sociedade política Esta tem em mira o desfrute da propriedade em paz e segurança10 O poder então haveria de ser exercido para o bem geral da comunidade buscando garantir condições propícias à paz e ao gozo da propriedade11 Na sociedade política tornam se viáveis instituições incogitáveis no estado de natureza tal como o legislador razoável o juiz imparcial e o poder executivo garantidor na prática das decisões tomadas12 Segundo Locke o legislador não cria direitos mas aperfeiçoa a sua tutela no suposto de que esses direitos preexistem ao Estado daí o Poder Público não poder afetar arbitrariamente a vida e a propriedade dos indivíduos Locke se volta contra o perigo da assimilação pela assembleia legislativa dos poderes executivos bem como contra os riscos da incorporação dos poderes de legislar pelo Executivo por isso opõe se à monarquia absoluta A verdadeira relevância de Locke sustenta Maurizio Fioravanti está em ter sido ele o pioneiro em formular de modo claro e firme no âmbito da constituição dos modernos a fundamental distinção entre poder absoluto e poder moderado O primeiro é aquele em que um único sujeito seja o rei seja a assembleia tem os poderes legislativo e executivo já no segundo os dois poderes são distintos e pertencem a dois sujeitos distintos13 O próprio da Constituição é estabelecer a relação adequada entre Legislativo e Executivo prevenindo a formação de um poder absoluto capaz de pôr em risco os direitos dos indivíduos Como também repara Fioravanti muito dificilmente se pode deduzir de tudo isso a existência de uma opinião de Locke a favor da soberania do povo14 Com efeito para Locke cabe ao povo o poder supremo para afastar ou modificar o legislativo se apurar que age contra a intenção do encargo que lhe confiaram Podemos pois afirmar que a comunidade nesse aspecto é ela mesma o poder supremo mas não considerada sob qualquer forma de governo uma vez que este poder do povo só se manifesta quando se dissolve o governo15 Na era moderna deve se a Locke a concepção da fórmula de divisão dos poderes como meio de proteção dos valores que a sociedade política está vocacionada a firmar Locke não fala de um Poder Judiciário mas do Poder Legislativo do Poder Executivo e do Poder Federativo Ao Executivo caberia a execução das leis da sociedade dentro dos seus limites com relação a todos que a ela pertencem e ao federativo a gestão da segurança e do interesse da comunidade fora dela no plano do concerto das nações Locke não vê empecilho em reunir nas mesmas mãos estes dois poderes16 Como se vê o Executivo aqui engloba também o poder de julgar A separação funcional ocorre no plano da titularidade do exercício dos Poderes Legislativo e Executivo uma vez que poderia ser tentação excessiva para a fraqueza humana a possibilidade de tomar conta do poder de modo que os mesmos que têm a missão de elaborar as leis também tenham nas mãos o poder de executá las isentando se de obediência às leis que fazem e com a possibilidade de amoldar a lei não só na sua elaboração como na sua execução a favor de si mesmos17 Apesar dessa distinção a teoria de Locke não preconiza uma igualdade hierárquica entre os Poderes Embora conceda que a supremacia última pertence ao povo argui que quando este se reúne sob um governo é ao Legislativo que cabe o poder máximo porque o que deve fazer leis para os demais deve necessariamente ser lhe superior18 Durante o século XVIII difunde se a ideia de que a Constituição inglesa representa o ideal de configuração política da sociedade com o seu sistema de convivência entre os Poderes Legislativo e Executivo característico da fórmula do king in Parliament O Parlamento legisla mas tem presente a possibilidade de o rei vetar o diploma No entanto o rei atua executa mas sabendo que pouco pode sem a prévia autorização de gastos dada pelo Parlamento Essa arquitetura ganha divulgação e se refina com a obra de Montesquieu 1689 1755 aparecida em 1748 O Espírito das Leis O regime político moderado ganha a predileção de Montesquieu que o define como aquele cuja Constituição é capaz de manter poderes diferenciados e ao mesmo tempo equilibrados Somente sob um regime moderado haveria a liberdade política19 Montesquieu apura o conceito de liberdade política estremando o da acepção de mera faculdade de se fazer o que se quer Montesquieu define a liberdade como o poder de fazer tudo o que se deve querer tudo o que as leis permitem e em não ser constrangido a fazer o que não se deve desejar fazer20 Essa liberdade necessita ser assegurada por uma Constituição que previna o abuso do poder já que todo homem que tem poder é tentado a abusar dele vai até onde encontra limites21 E o meio apto para a sociedade se precatar contra o desmando seria a correta disposição das coisas propícia a que o poder freie o poder22 Daí a separação entre os Poderes para que um contenha o outro Esses Poderes são identificados como Legislativo Executivo das coisas que dependem do direito das gentes e Executivo das que dependem do direito civil Sobre os dois Executivos Montesquieu diz chamaremos este último o poder de julgar e o outro simplesmente o poder executivo do Estado23 A separação dos Poderes tem por objetivo político reparti los entre pessoas distintas para por esse meio impedir a concentração adversária potencial da liberdade A teoria se compreende segundo a moldura do conflito clássico entre liberdade e autoridade método lucubrado para a consecução de um fim maior limitar o poder político24 Dessa fonte espiritual decorre a aplicação posterior do princípio da divisão de tarefas no Estado entregue a pessoas e órgãos diferentes como medida de proteção da liberdade25 O constitucionalismo até aqui constrangia os poderes públicos constituídos e também inibia o povo o que será combatido pelo pensamento de Rousseau Rousseau 1712 1778 extrai desdobramentos revolucionários da ideia de que a soberania nasce da decisão dos indivíduos Os seus escritos chegaram a ser queimados em público tal a reação que motivaram No Contrato Social que publicou em 1762 Rousseau sustenta que o poder soberano pertence diretamente ao povo Pelo pacto social os indivíduos se transformam em corpo político renunciando à liberdade natural mas forjando a liberdade civil que consistiria na garantia de estarem os indiví duos governados por uma lei genérica fruto da totalidade do corpo soberano26 Rousseau desconfia dos governos e propõe que sejam limitados para prevenir que se desvirtuem pela busca de fins particulares apartando se dos objetivos gerais que lhes seriam típicos Propugna por que o povo mantenha sempre a possibilidade de retomar o que havia delegado aos governantes Para Rousseau não existe nem pode existir nenhum tipo de lei fundamental obrigatória para o corpo do povo nem sequer o contrato social27 A Constituição não tem função de limite ou de garantia apenas cuida dos poderes instituídos não podendo restringir a expressão da vontade do povo soberano Esse é o quadro teórico que as revoluções do último quartel do século XVIII vão surpreender Opunham se uma linha constitucionalista e uma visão radical da soberania popular Na Europa a Revolução Francesa havia assumido a tarefa de superar todo o regime político e social do Antigo Regime O povo não poderia ser apenas o autor da Constituição mas tinha de ser o soberano sem se deixar travar pela Constituição A visão radical da soberania popular ganha espaço De toda forma punha se o problema de como o povo se faria ouvir de como a sua existência política se expressaria na sociedade O exercício da vontade suprema do povo é então reconhecido aos seus representantes no Legislativo Sendo a expressão do povo soberano o parlamento não poderia ser limitado por nenhuma regra nem mesmo pela Constituição O Parlamento passa a ser a sede de defesa dos interesses do povo e esses interesses tinham por vértice os valores da liberdade individual e da propriedade que não encontravam amparo adequado sob o regime monárquico absolutista Proclamava se que os valores da liberdade somente seriam eficazmente garantidos se houvesse a consagração da separação de Poderes de tal sorte que uma esfera do poder poderia frear os excessos de outra obviando situação em que um mesmo órgão pudesse elaborar normas gerais e implementá las na prática A Constituição de 1791 contudo embora abrigasse norma decretando que não haveria Constituição sem separação de Poderes construiu um sistema fundado na preponderância do Legislativo O rei ainda dispunha do poder de veto que era entretanto apenas suspensivo e aposto como resultado da sua condição não de representante do povo mas de representante da unidade nacional28 O governo era desempenhado pelo Legislativo restando ao Executivo a função de dispor dos meios aptos para dar aplicação à lei29 A primazia do Legislativo é também a nota da Constituição de 1795 Não deve causar espanto que fosse assim A Revolução Francesa não vinha apenas restringir excessos de um regime anterior propunha se a suplantá lo defrontando se porém com resistência pertinaz Depois da Revolução Francesa as monarquias absolutas forçadas transformaram se em monarquias constitucionais e o monarca passou a compartir o poder com as novas forças sociais cujas desconfianças se dirigiam sobretudo ao rei O monarca era visto como o perigo mais próximo à nova ordem Os revolucionários afirmando se representantes do povo instalaram se nos Parlamentos e sabiam que o Parlamento deveria ser fortalecido em face do rei A vontade do Parlamento tinha de prevalecer e ser preservada Daí o enorme prestígio do órgão com a sua efetiva supremacia sobre os demais poderes O prestígio do Parlamento explica as características quase místicas reconhecidas ao instrumento característico de expressão da sua vontade a lei Consagrou se a fórmula revolucionária de que a voz do Legislativo é a expressão da vontade geral na linha da doutrina de Rousseau que punha em par a lei com a própria liberdade O Direito Público passa a conhecer uma noção radicalmente nova e que vinha bem ao feitio da necessidade de se valorizar o Parlamento Assentou se em harmonia com a ideia de lei como expressão da vontade geral a compreensão de que essa vontade se dá a conhecer por meio do corpo legislativo do Estado lugar de representação da totalidade da cidadania30 A lei assim se define e ganha a sua força tendo em vista a sua proveniência orgânica mais do que por seu conteúdo A lei é comando obrigatório válido por ter sido adotada de acordo com o procedimento próprio pelo órgão constitucionalmente competente para representar a vontade dos cidadãos Não surpreendem as consequências daí advindas O princípio da soberania da nação acaba por se confundir com o princípio da soberania do Parlamento Observou se31 que o Parlamento passara a ser duplamente soberano Era soberano perante todas as autoridades do Estado porque era a representação do povo Tornava se também soberano perante o próprio corpo de cidadãos uma vez que este somente podia expressar a sua vontade por meio da assembleia 11 dos seus deputados particularidade em que a prática revolucionária se distancia de Rousseau Supremacia do Parlamento e controle de constitucionalidade A supremacia do Parlamento não se concilia com a ideia de supremacia da Constituição o que decerto concorre para explicar o desinteresse dos revolucionários na Europa por instrumentos destinados a resguardar a incolumidade da ordem constitucional Não havia meio institucional de defesa da Constituição apto para controlar o respeito efetivo dos princípios dispostos na Carta A defesa da Constituição terminava por ser entregue com algumas palavras de grandiloquência retórica ao próprio povo32 A falta de operatividade jurídica da Constituição se devia à sobrevalorização da supremacia da lei e do Parlamento Essa concepção de supremacia incontrastável do Parlamento debilita o valor efetivo da Constituição que não se encontra nesse contexto protegida contra o Legislativo33 A supremacia do Parlamento tornava impensável um controle judiciário das leis Além disso os revolucionários franceses devotavam especial desconfiança aos juízes vistos como adversários potenciais da Revolução O Judiciário era tido como órgão destinado a realizar a aplicação mecânica da lei por meio de um silogismo no qual a premissa maior era a lei e a menor os fatos daí redundando uma conclusão única e inexorável a decisão judicial A prática revolucionária concordava com Montesquieu que reduzia o poder de julgar à condição de instrumento que pronuncia as palavras da lei34 Dominava a concepção de que nenhum juiz tem o direito de interpretar a lei segundo a sua própria vontade35 O princípio da separação dos Poderes atuava para constranger o poder de julgar a uma posição de menor influência Era impensável que se postulasse perante uma corte de justiça a efetividade de um cânone constitucional ao juiz não cabia censurar um ato do parlamento A subordinação do Judiciário ao Parlamento do ponto de vista funcional é notável Uma manifestação expressiva disso é a criação na França do instrumento do référé législatif por uma lei de 1790 somente abolida em 183736 Por meio do référé législatif remetia se ao Legislativo a interpretação de um texto obscuro de alguma lei A Constituição de 1791 acolhendo o instituto dispunha que se uma interpretação da lei fosse atacada por três vezes em um tribunal de cassação este deveria submetê la ao corpo legislativo que emitiria um decreto declaratório da lei vinculante para o tribunal de cassação Havia portanto uma interferência direta do Parlamento até no mais alto tribunal sob o pretexto de preservar a vontade do povo como expressa por seus legítimos representantes os seus deputados A tarefa de interpretar a lei é assim vista como consubstancial à função legislativa O controle judicial de constitucionalidade das leis seria nessa conjuntura tão teratológico que nem sequer se estimou necessária a sua proibição específica bastando a vedação genérica imposta em outros preceitos normativos e de constituições da época a que o juiz deixasse por qualquer motivo de conferir aplicação às leis37 A supremacia do Parlamento não era portanto passível de contraste O que o Legislativo decidia externava a vontade do povo e não tinha como ser censurado Supremacia do Parlamento e supremacia da lei eram aspectos de um mesmo fenômeno hostil por si mesmo à ideia de um instrumento normativo superior ao Parlamento e à lei Comprometia se assim a noção de Constituição como instrumento com valor normativo efetivo capaz de estabelecer parâmetros para aferição da validade jurídica dos atos dos poderes públicos Tudo isso conduzia também a que tampouco se emprestasse maior relevância ao problema da modificação da Constituição por via institucional A ideia de uma Constituição sem proteção efetiva e portanto com valor jurídico de menor tomo perdurou por bom tempo na Europa continental Ali o problema da proteção da Constituição isto é do seu valor jurídico ficou em estado de latência até as crises do Estado liberal do final do século XIX e no primeiro quartel do século XX38 A queda em sucessão dos regimes monárquicos na Europa coincidindo com a progressiva adoção do parlamentarismo em que é inerente a proximidade do Executivo ao Legislativo enfraqueceu a ideia de que a proclamação da separação dos Poderes seria meio suficiente para a defesa das liberdades Sentiu se a necessidade de uma nova fórmula de proteção dos indivíduos Impunha se a descoberta de novas fórmulas de controle do poder do Estado Instaurou se no período de entreguerras rico debate dominado por Carl Schmitt e Hans Kelsen em torno dos instrumentos de proteção da Constituição A discussão foi interrompida dramaticamente com a Segunda Guerra Mundial Terminado o conflito a revelação dos horrores do totalitarismo reacendeu o ímpeto pela busca de soluções de preservação da dignidade humana contra os abusos dos poderes estatais Os países que saíam do trauma dos regimes ditatoriais buscaram proteger as declarações liberais das suas constituições de modo eficaz O Parlamento que se revelara débil diante da escalada de abusos contra os direitos humanos perdeu a primazia que o marcou até então A Justiça Constitucional em que se viam escassos motivos de perigo para a democracia passou a ser o instrumento de proteção da Constituição que agora logra desfrutar de efetiva força de norma superior do ordenamento jurídico resguardada por mecanismo jurídico de censura dos atos que a desrespeitem A Justiça constitucional se alastrou pela Europa na medida em que os seus países se democratizaram Foi acolhida em Portugal e na Espanha nos anos 1970 Com a queda do comunismo foi igualmente recebida nas antigas ditaduras do Leste europeu39 Não se tolera a produção de norma contrária à Constituição porque isso seria usurpar a competência do poder constituinte Este sim passa a ser a voz primeira do povo condicionante das ações dos poderes por ele constituídos A Constituição assume o seu valor mais alto por sua origem por ser o fruto do poder constituinte originário 2 NOS ESTADOS UNIDOS Do lado de cá do Atlântico diferentemente desde o início do século XIX é reconhecido o valor normativo da Constituição como documento máximo da ordem jurídica Peculiaridades históricas concorreram para esse fato Nos Estados Unidos ao contrário do que acontecia na Europa na mesma época não havia preocupação maior com o poder do Executivo O Presidente da República era eleito pelo voto popular Não era o adversário temido como foram os monarcas do final do absolutismo O perigo que assustava era justamente o da extensão desmesurada do Poder Legislativo40 O caminho que os norte americanos arquitetaram para si foi o do equilíbrio dos poderes precavendo se contra as ambições hegemônicas do Congresso41 A desconfiança para com o parlamento pode ser retraçada aos fatores desencadea dores da independência norteamericana Leis britânicas das vésperas da independência em especial no que tange à taxação provocaram a indignação dos colonos que as viram como resultado de um parlamento corrompido que se arrogara poder ilimitado O Parlamento britânico se assomou aos colonos como força hostil à liberdade A nova nação deveria precatar se contra a legislatura propensa às medidas tirânicas42 Haveria de se construir um governo limitado Percebeu se enfim que a manutenção da liberdade não somente exige o estabelecimento de garantias para a sociedade em face do Estado como também a proteção das minorias em face de um eventual abuso democrático43 Na República norteamericana em que os dois poderes fundamentais do Estado procediam da mesma fonte de legitimidade o voto popular abriu se margem à discussão de outro problema que somente ocupará os europeus em um posterior momento histórico a questão da proteção das minorias Reparou se que esse objetivo exigia que os limites dos poderes estivessem bem delineados em um documento vinculante insuscetível de ser alterado pelas mesmas maiorias contra as quais as limitações eram dispostas Tudo isso colaborou para que se encontrasse um valor jurídico único na Constituição como instrumento de submissão dos poderes a limites Tornou se viável a ideia da supremacia da Constituição sobre as leis A necessidade ainda de seguir um procedimento mais dificultoso e solene de mudança da Constituição servia para acentuar lhe a origem superior no poder constituinte originário ele próprio sendo o único capaz de fixar como o texto poderia ser alterado A supremacia da Constituição também ganhava com a rigidez da Carta A supremacia da Constituição afinal exprimia a consequência inelutável da sua superioridade formal resultado da primazia do Poder Constituinte Originário sobre os Poderes por ele constituídos44 A concepção da Constituição como norma jurídica suprema criou as condições necessárias para que se admitisse aos juízes a função de controlar a legitimidade cons titucional das leis Somente há supremacia da Constituição quando se extraem consequências concretas para as normas com pretensão de validez opostas à Carta isto é quando se pode expulsar do ordenamento jurídico a norma editada em contradição com a Lei Maior O controle jurisdicional de constitucionalidade foi o instrumento adotado para sancionar uma plena e efetiva supremacia da Constituição45 O reconhecimento de que a Constituição é norma jurídica aplicável à solução de pendências foi decisivo para que se formasse a doutrina do judicial review pela qual o Judiciário se habilita a declarar não aplicáveis normas contraditórias com a Constituição O constitucionalismo moderno ganhava assim um de seus elementos mais característicos com antecipação ao que veio a ocorrer bem mais tarde na Europa46 A doutrina do judicial review contudo não fez o seu ingresso na História de modo assepticamente cerebrino Conquanto os pais fundadores já considerassem correta a recusa pelos juízes em aplicar leis contrárias à Constituição47 o judicial review não chegou a ser instituído expressamente na Constituição norteamericana O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis nos EUA resulta de uma construção pretoriana armada num tempo de extrema tensão política no contexto de disputa de poder logo no início da vida republicana entre os partidos Federalista que dominava o Congresso Nacional e o Executivo até as eleições de 1800 e o Republicano ou Antifederalista aquele não se abstendo de se valer de meios radicais para manter a posição hegemônica48 Em 1800 os federalistas desgastados e acossados por problemas conjunturais perderam as eleições para o Congresso e para a Presidência da República Foi eleito para o Executivo o republicano Thomas Jefferson Não obstante federalista o Presidente Adams deveria continuar no cargo até março de 1801 Nesse intervalo os federalistas entenderam de continuar a protagonizar a vida pública instalando se no Poder Judiciário Aprovaram então uma Lei do Judiciário que criava dezesseis tribunais federais em vários pontos do território americano Cuidaram de preencher as vagas com partidários federalistas Esses tribunais viriam a liberar os juízes da Suprema Corte americana das cansativas viagens por todo o país que lhes ocupava a maior parte do ano Essas viagens eram necessárias porque eram os juízes da Suprema Corte que na companhia de juízes estaduais julgavam apelações em casos federais nos Estados membros Os cargos que se abriram nos novos tribunais federais eram vitalícios e poderiam assim abrigar próceres entre os federalistas de modo irreversível pelo novo governo49 Os federalistas entre as eleições e a posse de Jefferson criaram também numerosos outros cargos de menor importância ligados ao Judiciário contando se entre eles mais de quarenta cargos de juiz de paz no Distrito de Colúmbia em que se situa a Capital dos EUA O cargo de juiz de paz não era vitalício sendo provido para mandato de cinco anos Nos três meses que antecederam a posse de Jefferson em 1801 vagou o cargo de Presidente da Suprema Corte Adams não viu ninguém melhor para ocupá lo do que o seu próprio Secretário de Estado John Marshall50 A pedido de Adams porém Marshall desempenhou as funções de Secretário de Estado até a antevéspera da posse de Thomas Jefferson Cabia a Marshall apor selo nos diplomas de nomeação e encaminhá los aos nomeados para os novos cargos do Judiciário procedimentos necessários para as posses respectivas A nomeação tanto dos juízes dos tribunais federais como dos juízes de paz teve de ser feita às pressas já que o termo final do mandato de Adams se aproximava Alguns desses juízes foram nomeados na noite anterior à posse dos republicanos daí a alcunha de juízes da meia noite com que às vezes são referidos Um dos que deveriam ser empossados chamava se William Marbury Ele fora indicado Juiz de Paz pelo Presidente da República confirmado pelo Congresso no seu último dia ainda federalista O selo foi aposto pelo Secretário John Marshall mas o diploma deveria depois disso ser enviado ao nomeado o que terminou por ser esquecido no tumulto do último dia do governo Adams Os republicanos chegaram ao poder particularmente irritados com as manobras federalistas no Judiciário o que torna fácil compreender por que quando Marbury cobrou o envio do ato já assinado e aprovado pelo Congresso Nacional o novo Secretário de Estado James Madison instruído por Jefferson o recusasse peremptoriamente Marbury então resolveu processar o novo Secretário de Estado valendo se de uma ação criada por uma lei de 1789 que adicionara um writ of mandamus à lista das ações cometidas à competência originária da Suprema Corte Com isso pretendia obter uma ordem para que Madison lhe enviasse o diploma indispensável para a sua posse O caso Marbury v Madison agitou perigosamente o novo cenário político norte americano O Presidente Jefferson entendeu que a Suprema Corte não poderia obrigar o Executivo à prática do ato desejado por Marbury O Secretário Madison esnobou o tribunal não apresentando nenhuma defesa A Corte então marcou o início do julgamento do writ para 1802 Em resposta o Congresso agora dominado pelos republicanos alterou o calendário de funcionamento da Suprema Corte suprimindo dele o período que havia sido designado para o julgamento do caso51 O Congresso Nacional não se bastou com essa medida Jefferson tomou como prioridade do início da sua gestão a derrubada da Lei do Judiciário aprovada há pouco pelo Congresso federalista Em julho de 1802 é editada nova lei repudiando a Lei do Judiciário o que deixou os federalistas em estado de choque Com a nova legislação todos os nomeados pelo governo Adams para os importantes cargos nos tribunais federais perderam o emprego e os juízes da Suprema Corte deveriam voltar a viajar pelo país julgando apelações em casos de interesse federal Um juiz da Suprema Corte Samuel Chase chegou a conclamar que os seus colegas se recusassem a participar desses julgamentos Os magistrados porém não o seguiram Chase chegou a sofrer um processo de impeachment de que se livrou apenas porque o processo demorou a ser concluí do no Congresso Nacional e novas conjunturas políticas o favoreceram52 O clima de beligerância era inequívoco E é nesse quadro em que as instituições democráticas corriam sensíveis riscos e em que pressões crescentes ameaçavam aluir a força e a independência do Judiciário que a Suprema Corte em 1803 afirma o seu poder de declarar a inconstitucionalidade de leis do Congresso Nacional e a superioridade da sua interpretação da Constituição deitando as bases do judicial review Essa proclamação de força do Judiciário somente não provocou reações incendiárias por conta da habilidade com que foi concatenada Ao redigir a decisão da Suprema Corte para o caso Marbury v Madison Marshall afirmou que a retenção do título necessário para a posse de Marbury era imprópria mas negou a este a ordem impetrada Isso porque o writ de que Marbury se valera havia sido incluído na lista dos temas da competência originária da Suprema Corte por lei ordinária Segundo Marshall a competência originária da Suprema Corte estava fixada pela Constituição não podendo ser alargada por diploma infraconstitucional A lei que o pretendesse fazer entraria em atrito com o Texto Magno Aqui então desenvolveu a tese de que a lei inconstitucional é inválida e de que cabe ao Judiciário assim declará la O caso era perfeito para que Marshall sustentasse essas teses incluindo nos livros jurídicos precedente decisivo para o fortalecimento do Judiciário e para o constitucionalismo futuro Com a solução encontrada o Executivo republicano não foi compelido a entregar o diploma a Marbury e não teve por que se rebelar Afirmou se não obstante e sem provocar retaliação a autoridade do Poder Judiciário superior à do Legislativo e à do Executivo em tema de interpretação e aplicação da Constituição Marshall teria ficado tão empolgado com a possibilidade de afirmar o poder da Suprema Corte que teria desprezado algumas circunstâncias relevantes que poderiam ter conduzido a desfecho diferente o caso Mais ainda causa espécie que Marshall mesmo havendo participado ativamente da nomeação de Marbury não tenha se afastado do processo O fato é que o caso ostenta enorme relevo para a história da afirmação da supremacia da Constituição para a fixação do máximo valor jurídico dos textos constitucionais e para a compreensão do controle jurisdicional de constitucionalidade como mecanismo inerente a essas características da Constituição O caso Marbury v Madison reclama superioridade para o Judiciário argumentando essencialmente com a ideia de que a Constituição é uma lei e que a essência da Constituição é ser um documento fundamental e vinculante Desenvolve a tese de que interpretar as leis insere se no âmbito das tarefas próprias do Judiciário Em caso de conflito entre dois diplomas o juiz deve escolher segundo a técnica aplicável aquele que haverá de reger a situação levada a julgamento Cabe por isso ao Judiciário diante da hipótese de conflito entre uma lei infraconstitucional e a Constituição aplicar essa última e desprezar a primeira Afinal como todos os Poderes Públicos devem se sujeitar à Constituição e uma vez que incumbe ao Judiciário a tarefa de interpretar em derradeira instância a Constituição os atos dos demais Poderes podem ser anulados por decisão do Judiciário na qualidade de intérprete máximo da Constituição A doutrina do controle judicial articula portanto três assertivas básicas a a Constituição é concebida para ser a lei principal do país b cabe ao Judiciário a função de interpretar e aplicar a Constituição nos casos trazidos à sua apreciação podendo recusar valia ao ato que infringe a Constituição c a interpretação judicial é final e prepondera sobre a avaliação dos demais Poderes53 É interessante notar que o tema do controle de constitucionalidade continuou a inspirar cuidados por muito tempo Por isso mesmo somente cinco décadas mais tarde em 1857 no caso Dred Scott a Suprema Corte voltou a julgar uma lei do Congresso Nacional incompatível com a Constituição O precedente se encontra no rol das decisões mal afamadas da história judiciária americana A Suprema Corte disse inconstitucional lei que garantia a liberdade de negros que passassem por Estados não escravagistas A decisão é tida como um dos estopins da guerra de secessão 3 NEOCONSTITUCIONALISMO O valor normativo supremo da Constituição não surge bem se vê de pronto como uma verdade autoevidente mas é resultado de reflexões propiciadas pelo desenvolvimento da História e pelo empenho em aperfeiçoar os meios de controle do poder em prol do aprimoramento dos suportes da convivência social e política Hoje é possível falar em um momento de constitucionalismo que se caracteriza pela superação da supremacia do Parlamento54 O instante atual é marcado pela superioridade da Constituição a que se subordinam todos os poderes por ela constituídos garantida por mecanismos jurisdicionais de controle de constitucionalidade A Constituição além disso se caracteriza pela absorção de valores morais e políticos fenômeno por vezes designado como materialização da Constituição55 sobretudo em um sistema de direitos fundamentais autoaplicáveis Tudo isso sem prejuízo de se continuar a afirmar a ideia de que o poder deriva do povo que se manifesta ordinariamente por seus representantes56 A esse conjunto de fatores vários autores sobretudo na Espanha e na América Latina dão o nome de neoconstitucionalismo O atual estádio do constitucionalismo se peculiariza também pela mais aguda tensão entre constitucionalismo e democracia É intuitivo que o giro de materialização da Constituição limita o âmbito de deliberação política aberto às maiorias democráticas Como cabe à jurisdição constitucional a última palavra na interpretação da Constituição que se apresenta agora repleta de valores impositivos para todos os órgãos estatais não surpreende que o juiz constitucional assuma parcela de mais considerável poder sobre as deliberações políticas de órgãos de cunho representativo Com a materialização da Constituição postulados ético morais ganham vinculatividade jurídica e passam a ser objeto de definição pelos juízes constitucionais que nem sempre dispõem para essa tarefa de critérios de fundamentação objetivos preestabelecidos no próprio sistema jurídico Busca se neutralizar a objeção democrática ao Estado constitucional com a observação de que a rematerialização constitucional empresta dimensão substancial para a democracia57 De toda forma caberia ao legislador ampla margem de apreciação e prioridade sobre o juiz constitucional quando se trata de concretizar essas normas incorporadoras de valores morais e políticos Ao juiz constitucional incumbiria atalhar abusos cometidos por ação ou omissão do legislador II CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO As contribuições que se recolhem do constitucionalismo permitem que se extraia uma compreensão útil do objeto de estudo do Direito Constitucional embora caiba apontar que até mesmo no que tange ao conceito de Constituição o Direito Constitucional esbarra na polêmica e nas dificuldades das noções plurívocas O conceito de Constituição que nos interessa aqui não é aquele que de tão amplo relega as peculiaridades que justificam a configuração de uma doutrina jurídica específica para a realidade constitucional Liga se muitas vezes a noção de Constituição a tudo que se refira à organização de alguma coisa Levar porém o delineamento da Constituição a tais extremadas latitudes equivale a destituir o conceito de utilidade para o jurista58 Tampouco são bastantes as visões unilaterais como a clássica perspectiva de Ferdinand Lassalle que se atém a um enfoque sociológico da Constituição dizendo a a soma dos fatores reais de poder que coexistem numa sociedade incluindo os interesses e grupos que estão em condições fáticas de impor a sua vontade Para Lassalle o documento escrito com o nome de Constituição se não espelhar fielmente esse paralelogramo de forças opostas e eficazes não será de serventia alguma não passando de um pedaço de papel Bem se vê que essa concepção carece de toda perspectiva normativa não convindo às especulações do Direito Constitucional O conceito de Constituição que nos será útil não se desgarra do papel que se entende que esse instrumento deve desempenhar por isso o conceito de Constituição não tem como deixar de se ver carregado da ideologia do constitucionalismo Desse movimento como visto a Constituição emerge como um sistema assegurador das liberdades daí a expectativa que proclame direitos fundamentais As liberdades igualmente são preservadas mediante a solução institucional da separação de poderes59 Tudo isso afinal há de estar contido em um documento escrito Quando esses traços são levados em conta está sendo estabelecido um sentido substancial de Constituição 1 CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SUBSTANCIAL OU MATERIAL Fala se em Constituição no sentido substancial quando o critério definidor se atém ao conteúdo das normas examinadas A Constituição será assim o conjunto de normas que instituem e fixam as competências dos principais órgãos do Estado estabelecendo como serão dirigidos e por quem além de disciplinar as interações e controles recíprocos entre tais órgãos Compõem a Constituição também sob esse ponto de vista as normas que limitam a ação dos órgãos estatais em benefício da preservação da esfera de autodeterminação dos indivíduos e grupos que se encontram sob a regência desse Estatuto Político Essas normas garantem às pessoas uma posição fundamental ante o poder público direitos fundamentais Esse é o conceito material de Constituição que o constitucionalismo moderno sugere É de se notar contudo que ultrapassado o momento histórico caracterizado pela preocupação predominante de conter o poder o Estado foi levado a assumir novas funções e tarefas que os desafios da História foram lhe propondo como essenciais para a própria existência da comunidade política Ante o risco de dilaceração interna em virtude das angustiantes e crescentes desigualdades de fato verificadas na sua população agravadas pelas pressões do crescimento demográfico e acentuadas pela concentração de rendas que o sistema econômico ensejava o Estado passou a assumir um papel ativo de redefinição social com vistas a prosseguir o ideal de integração nacional que também lhe compete O Estado de direito descobriu que lhe é essencial a busca da justiça social Deu se conta ainda de que a sociedade se tornou acentuadamente plúrima em termos de concepção de vida e de interesses essenciais e de que a todos os membros da comunidade é devida a consideração e o respeito em termos de proteção normativa básica Decerto que essa realidade que nos chega até hoje provoca uma redefinição no conceito material da Constituição Se os elementos do Estado liberal de direito conti nuam relevantes para a definição substancial da Constituição agora também normas de novo tipo serão tidas como cruciais para a ordenação fundamental da comunidade A integração política a que visa a Constituição não pode prescindir da verificação de que a sociedade em que atua é plural e que o atendimento das necessidades vitais de todos os seus membros configura objetivo indeclinável para a subsistência da comunidade política Dessa forma a Constituição tem por meta não apenas erigir a arquitetura normativa básica do Estado ordenando lhe o essencial das suas atribuições e escudando os indivíduos contra eventuais abusos como e numa mesma medida de importância tem por alvo criar bases para a convivência livre e digna de todas as pessoas em um ambiente de respeito e consideração recíprocos Isso reconfigura o Estado somando lhe às funções tradicionais as de agente intervencionista e de prestador de serviços Observa Konrad Hesse que no processo político da moderna sociedade pluralista a compensação entre diferentes opiniões interesses e aspirações como a resolução e regulação de conflitos converteram se em tarefa arquetípica e condição de existência do Estado60 O ordenamento jurídico dessa tarefa indispensável para a formação de uma unidade política está entregue prossegue Hesse à Constituição mediante os seus direitos fundamentais É a Constituição que além de instituir órgãos supremos e regular lhes as competências a par de traçar o procedimento com que se hão de superar os conflitos que surjam dentro da comunidade deverá estabelecer os princípios fundamentais do ordenamento jurídico e não só da vida estatal em sentido estrito Positiva princípios e critérios para estabelecer e aplicar as normas do ordenamento Ordena todas as esferas de vida essenciais à convivência61 Por outras palavras a Constituição passa a ser o local para delinear normativamente também aspectos essenciais do contato das pessoas e grupos sociais entre si e não apenas as suas conexões com os poderes públicos É o que Hesse explica ao escrever que também são ordenados na Constituição os fundamentos de esferas vitais que nada têm a ver de forma direta com a formação da unidade política e ação estatal como é o caso do ordenamento jurídico civil matrimônio família propriedade herança fundamentos do Direito Penal princípios do ensino liberdade religiosa ou das relações laborais ou sociais Em tudo isso a Constituição é o plano estrutural básico orientado por determinados princípios que dão sentido à forma jurídica de uma comunidade62 O conceito material de Constituição portanto segue a inteligência sobre o papel essencial do Direito e do Estado na vida das relações em uma comunidade A Constituição como ordem jurídica fundamental da comunidade abrange hoje na sua acepção substancial as normas que organizam aspectos básicos da estrutura dos poderes públicos e do exercício do poder normas que protegem as liberdades em face do poder público e normas que tracejam fórmulas de compromisso e de arranjos institucionais para a orientação das missões sociais do Estado bem como para a coordenação de interesses multifários característicos da sociedade plural 2 CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO FORMAL Outro modo de se conceituar a Constituição centra se em um critério de forma que também é devedor das postulações do constitucionalismo no ponto em que enaltece os méritos da Constituição documentada escrita como forma não somente de melhor acesso aos seus comandos como de estabilidade e racionalização do poder A Constituição em sentido formal é o documento escrito e solene que positiva as normas jurídicas superiores da comunidade do Estado elaboradas por um processo constituinte específico São constitucionais assim as normas que aparecem no Texto Magno que resultam das fontes do direito constitucional independentemente do seu conteúdo63 Em suma participam do conceito da Constituição formal todas as normas que forem tidas pelo poder constituinte originário ou de reforma como normas constitucionais situadas no ápice da hierarquia das normas jurídicas Como se nota a noção de Constituição formal adere a uma concepção igualmente importante a de fonte do direito constitucional Da mesma forma a distinção entre Constituição material e Constituição formal enseja uma classificação de normas constitucionais São dois temas que merecem ser examinados III FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL Fontes do direito são os modos de criação ou de revelação das normas jurídicas64 A Constituição brasileira como de resto a da mais vasta maioria dos sistemas tem fontes primárias escritas Ela resulta da aprovação e inclusão em um documento escrito e solene aprovado pela Assembleia Nacional Constituinte de um conjunto de disposições normativas As dezenas de emendas à Constituição advindas do poder constituinte de reforma como as seis emendas de revisão todas são fontes formais do Direito Constitucional brasileiro Diante do que se contém no 3º do art 5º da Constituição também tratados e convenções internacionais aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros consubstanciam normas constitucionais sendo assim igualmente fontes do nosso Direito Constitucional A jurisprudência em especial a do Supremo Tribunal Federal também é fonte embora complementar do Direito Constitucional na medida em que a atividade jurisdicional da Corte manifesta os sentidos das normas e princípios inseridos na Lei Fundamental Ponto de inquietação e justamente porque a Constituição de que tratamos é Constituição escrita diz respeito a saber se é aceitável falar em fontes fato do nosso Direito Constitucional Indaga se com isso se o costume pode ser tido como fonte constitucional A dificuldade advém da aparente incompatibilidade entre uma Constituição que se define como escrita pretendendo documentar o estatuto máximo do Estado com a característica básica do costume de coincidir a criação com a execução do Direito65 O costume surge da convicção de que uma prática reiterada corresponde a um comportamento juridicamente devido que entretanto não foi imposto em alguma disposição normativa prévia específica e escrita Haverá diante disso como considerar o costume como fonte de um sistema que se marca por adotar justamente uma Constituição escrita O problema tem suscitado a atenção de doutrinadores66 Por um lado não parece compatível com a Constituição escrita o costume contra legem que se opõe ao que está prescrito no texto Por outro lado o costume secundum legem conformando um entendimento possível do texto podendo ensejar até mesmo uma mutação constitucional e o praeter legem que supre uma lacuna não se atritam forçosamente com a natureza escrita da Constituição Esse modo de ver se conforta ainda na percepção de que a Constituição não exaure toda a normação fundamental da sociedade sendo propositadamente aberta a desenvolvimentos a partir de certos parâmetros A Constituição concordemos com Hesse não é um sistema fechado e onicompreensivo não contém codificação apenas um conjunto de princípios concretos e elementos básicos do ordenamento jurídico da comunidade para o que oferece uma norma marco Nesse sentido é um ordenamento aberto67 Há portanto espaço para que surjam costumes integrativos de preceitos escritos que os esclareçam ou mesmo que os ajustem às evoluções do tempo O costume assim é fonte complementar mas não primária do Direito Constitucional O costume contra legem no caso da Constituição escrita é de ser por seu turno repelido por princípio configurando mero caso de ação inconstitucional Os costumes na lição clássica têm força de lei quando uniformes constantes diuturnos68 Devem ser públicos multiplicados por longo espaço de tempo e constantemente tolerados pelo legislador69 No Direito Constitucional porém a exigência de prática repetida ao longo de alastrado lapso cronológico não deve ser sobrevalorizada tendo razão Jorge Miranda ao sustentar que a gravidade e a publicidade dos atos dos órgãos do poder político quando tornados efetivos tendem a refletir se quase imediatamente no sentido das normas constitucionais70 Observa se que os costumes tendem a se formar sobretudo em tema de organização do poder71 1 IV CLASSIFICAÇÕES NORMAS MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS E NORMAS FORMALMENTE CONSTITUCIONAIS A distinção entre Constituição material e Constituição formal dá abertura para uma classificação das normas constitucionais bastante difundida que distingue as normas apenas materialmente constitucionais as normas apenas formalmente constitucionais e as normas formal e materialmente constitucionais O critério para essa classificação se centra na ideia de que há certos temas que são típicos de uma Constituição A regulação desses assuntos compõe o que se classifica como Constituição material e se faz por meio de normas que são materialmente constitucionais Esse critério de classificação tem sido muito criticado por ser substancialmente influenciado por fatores ideológicos Queda na dependência da inteligência predominante a cada momento da história do constitucionalismo Assim uma norma que determine ao Estado que prossiga uma política social se dificilmente haveria de ser considerada norma materialmente constitucional nos momentos iniciais do constitucionalismo é hoje vista como de atenção esperada por parte do constituinte Ocorre que nem todas as normas do ordenamento jurídico que tratam de tema que se possa considerar como tipicamente constitucional se acham contidas no texto da Constituição Servem disso exemplo as tantas normas de direito eleitoral que cuidam de tema central para a organização do Estado definindo como se alcança a titularidade de cargos políticos Repare se que a Constituição não contém todas as regras sobre direito eleitoral muitas delas estão dispostas no Código Eleitoral e em outras leis ordinárias ou complementares Essas normas dispõem sobre matéria que se reputa de natureza constitucional mas estão vertidas em diplomas diferentes da Constituição Elas não ostentam o mesmo status jurídico das normas que estão dispostas no Texto Magno Se estão contidas em uma lei ordinária podem ser revogadas ou modificadas por outro diploma dessa mesma natureza sem as solenidades inerentes à elaboração de uma Emenda à Carta Em suma é cabível em face de combinação de circunstâncias normativas que tenhamos uma norma com assunto tipicamente constitucional que esteja fora da Constituição Essa norma será apenas materialmente constitucional Da mesma forma pode se encontrar uma norma que dispõe sobre assunto tipicamente constitucional e que está acolhida no Texto constitucional Essas são as normas que têm conteúdo de norma constitucional e que apresentam igualmente a forma própria das normas constitucionais são as normas formal e materialmente constitucionais Acontece por fim de o Texto Constitucional estampar uma regra extravagante do que se assentou como sendo caracteristicamente constitucional Ilustra o quanto se lê no art 54 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que integra a Constituição em sentido formal Dispõe esse preceito que os seringueiros recrutados nos termos do Decreto Lei n 5813 de 14 de setembro de 1943 e amparados pelo Decreto Lei n 9882 de 16 de setembro de 1946 receberão quando carentes pensão mensal vitalícia no valor de dois salários mínimos O assunto não se conecta àqueles que tipicamente se espera encontrar no Texto Constitucional veja se a propósito a referência mesma a normas ordinárias que o dispositivo efetua A Constituição de 1988 possui outras tantas normas desse feitio Elas ostentam a mesma hierarquia de todas as demais normas contidas na Carta Muitas vezes essas normas foram dispostas no Texto Magno justamente para se beneficiarem da maior estabilidade que o status constitucional em um sistema de Constituição rígida lhes confere Regras como essas são classificadas como normas apenas formalmente constitucionais Como aplicação prática dessa classificação já se sugeriu que as normas da Constituição antiga de índole apenas formalmente constitucional permaneceriam em vigor ante o advento de uma nova Constituição A nova Constituição apenas afetaria de modo necessário a vigência das normas materialmente constitucionais do diploma anterior Essa tese contudo que não empolgou a doutrina não possui tampouco a adesão da jurisprudência72 2 CONSTITUIÇÕES ESCRITAS E NÃO ESCRITAS Examinadas as constituições em confronto umas com as outras é possível estremá las segundo outros critérios gerando novas classificações Distinguem se no direito comparado segundo a forma com que se apresentam as constituições escritas das não escritas As constituições escritas se dão a conhecimento em um documento único que sistematiza o direito constitucional da comunidade política Provêm do poder constituinte originário e são integradas por deliberações posteriores do poder constituinte de reforma Configuram pois ato intencional proveniente de um ente encarregado da tarefa de elaborá las As constituições não escritas por oposição não se encontram em um documento único e solene são compostas por costumes pela jurisprudência e também por instrumentos escritos mas dispersos inclusive no tempo Não são o resultado de uma deliberação sistemática intencional de organizar o poder e limitá lo em todos os seus variados ramos Compreende se que a exemplificação desse tipo de Constituição seja difícil no constitucionalismo atual que se empenha justamente em definir em um documento racionalizador das relações básicas da comunidade os contornos indispensáveis à sua identidade jurídica O exemplo característico que se dá de Constituição não escrita é o da Constituição inglesa73 A Constituição não escrita tende a se amoldar à classe das constituições históricas consuetudinárias erigidas sobre a cumulação no tempo de costumes políticos que regulam a vida do Estado e os direitos básicos dos que nele se encontram As constituições escritas são tomando se o critério do modo de elaboração dogmáticas também chamadas de sistemáticas no sentido de que a sua elaboração se faz em um instante preciso para expressar um sistema de dogmas políticos e jurídicos O Brasil somente conheceu constituições escritas e dogmáticas segundo esse fator de diferenciação 3 CONSTITUIÇÕES RÍGIDAS E FLEXÍVEIS Distinção relevante é a que se faz entre constituições rígidas e flexíveis agregando se ao binômio as constituições semirrígidas para designar constituições como a do Brasil Império em que parte da Carta era rígida e parte flexível A rigidez ou flexibilidade da Constituição é apurada segundo o critério do grau de formalidade do procedimento requerido para a mudança da Lei Maior A estabilidade das normas constitucionais em uma Constituição rígida é garantida pela exigência de procedimento especial solene dificultoso exigente de maiorias parlamentares elevadas para que se vejam alteradas pelo poder constituinte de reforma Em oposição as constituições flexíveis permitem a sua reconfiguração por meio de um procedimento indiferenciado do processo legislativo comum Não se cobra na Constituição flexível uma supermaioria para que o Texto seja modificado A rigidez é atributo que se liga muito proximamente ao princípio da supremacia da Constituição A supremacia fixa o status hierárquico máximo da Constituição no conjunto das normas do ordenamento jurídico Essa superioridade se expressa na impossibilidade de o legislador ordinário modificar a Constituição dispondo em sentido divergente do que o constituinte estatuiu Se a Constituição pode sofrer transformações pela mesma maneira como se elaboram as demais leis não se assegura a supremacia da Carta sobre o legislador ordinário A rigidez distingue o poder constituinte dos poderes constituídos e positiva uma hierarquia entre as normas jurídicas em que a Constituição aparece como o conjunto de normas matrizes do ordenamento jurídico em posição de prevalência sobre todos os atos normativos que hão de nela encontrar fundamento último A rigidez expressando a supremacia da Constituição demanda também a instituição de um sistema de controle de validade dos atos praticados pelos poderes constituídos em face das normas do Texto constitucional A rigidez para ser efetiva requer um sistema de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos como garantia eficaz da supralegalidade das normas constitucionais A Constituição brasileira de 1988 é do tipo rígido e a sua rigidez se eleva à condição de princípio constitucional parâmetro para a solução de problemas práticos O princípio da rigidez inspirou a recusa pelo STF em equiparar hierarquicamente com a Constituição o tratado de direitos humanos aprovado pelo processo ordinário de votação no Congresso Nacional74 Meirelles Teixeira75 enxerga na rigidez da Constituição ainda a razão última para que se tenha por vedada a transferência ou delegação de competências entre os poderes De fato admitir que um Poder possa ceder a um outro por ato de vontade sua ainda que transitoriamente uma competência que lhe foi entregue explícita ou implicitamente pela Constituição significa modificar a Constituição no ponto em que dispôs sobre a mesma competência e isso sem seguir o procedimento adequado para a reforma do Texto Constitucional 4 CONSTITUIÇÃO GARANTIA E CONSTITUIÇÃO PROGRAMÁTICA Outra classificação opõe as constituições garantia estatutárias às constituições programáticas ou dirigentes conforme a margem de opções políticas que deixam ao alvedrio dos Poderes Públicos que instituem As primeiras as constituições garantia tendem a concentrar a sua atenção normativa nos aspectos de estrutura do poder cercando as atividades políticas das condições necessárias para o seu correto desempenho Aparentemente não fazem opções de política social ou econômica As segundas as constituições dirigentes não se bastam com dispor sobre o estatuto do poder Elas também traçam metas programas de ação e objetivos para as atividades do Estado nos domínios social cultural e econômico Essa disjunção de modelos de Constituição para efeitos taxinômicos não deve levar o observador a perder de vista que todas as constituições fazem opções ideológicas sobre o papel do Estado nos planos social e econômico Até quando não o expressam assumem nesse silêncio mesmo uma opção política vinculada a uma dada ideia sobre o que deve incumbir aos poderes públicos De toda sorte associa se a constituição garantia a uma concepção liberal da política enquanto a constituição programática remete se ao ideário do Estado social de direito A Constituição brasileira de 1988 tem induvidosa propensão dirigente 5 CONSTITUIÇÃO OUTORGADA E CONSTITUIÇÃO PROMULGADA Conforme a sua origem distinguem se as constituições em outorgadas e promulgadas conforme tenha havido ou não participação do povo no seu processo de elaboração mais frequentemente por meio de representantes populares eleitos para a tarefa Chama se Constituição promulgada aquela em que ocorre essa participação que por isso também é chamada de Constituição democrática76 6 CONSTITUIÇÃO NORMATIVA CONSTITUIÇÃO NOMINAL E CONSTITUIÇÃO SEMÂNTICA Por fim merece ser conhecida uma classificação aventada há várias décadas que entretanto mantém se fértil77 Loewenstein propõe uma separação em categorias que adjetiva como ontológica Segundo o critério da observância realista das normas constitucionais por governantes e governados aparta as constituições normativas das nominais e das semânticas As constituições normativas são as que logram ser lealmente cumpridas por todos os interessados limitando efetivamente o poder As constituições nominais são formalmente válidas mas ainda não tiveram alguns dos seus preceitos ativados na prática real Na visão de Loewenstein nesses casos a situação real não permite a transformação das normas constitucionais em realidade política mas ainda se pode esperar que com o tempo normas que até agora somente possuíam validez nominal tornar se ão também normativas78 Por fim a Constituição semântica seria a formalização do poder de quem o detém no momento Não tenciona limitá lo mas mantê lo mesmo que professe uma adesão de boca aos princípios do constitucionalismo79 1 V AS NORMAS CONSTITUCIONAIS PARTE ORGÂNICA E PARTE DOGMÁTICA DA CONSTITUIÇÃO Conforme o assunto versado nas normas constitucionais elas dão ensejo a que se cogite de pelo menos duas grandes partes da Constituição a parte orgânica e a parte dogmática Na parte orgânica o constituinte se dedica a normatizar aspectos de estrutura do Estado Aqui estão as regras que definem a organização do Estado determinando as competências dos órgãos essenciais para a sua existência Aqui também se encontram as normas que disciplinam as formas de aquisição do poder e os processos do seu exercício Esses preceitos racionalizam o exercício das funções do Estado e estabelecem limites recíprocos aos seus órgãos principais Na parte dogmática o constituinte proclama direitos fundamentais declarando e instituindo direitos e garantias individuais como também direitos econômicos sociais e culturais O constituinte marca então o tom que deve nortear a ação do Estado e expressa os valores que tem como indispensáveis para uma reta ordem da comunidade Há ainda no Texto Constitucional outras normas que não se enquadram nesses dois grandes grupos temáticos típicos É importante ter presente porém que todas as normas que estão postas no Texto Constitucional partilham o mesmo status hierárquico não havendo diferença nesse aspecto entre elas80 2 CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Já foi visto que as normas integradas na Constituição formal distinguem se das demais expressões do direito por sua posição hierárquica superior O predicado da primazia de que se revestem é pressuposto da função como ordem jurídica fundamental da comunidade81 Elas não têm a sua validade aferida pela sua compatibilidade com uma outra norma jurídica que lhe esteja acima em uma escala hierárquica como acontece com o restante das normas dos demais ramos do Direito82 A superioridade das normas constitucionais também se expressa na imposição de que todos os atos do poder político estejam em conformidade com elas de tal sorte que se uma lei ou outro ato do poder público contrariá las será inconstitucional atributo negativo que corresponde a uma recusa de validade jurídica Porque as normas constitucionais são superiores às demais elas somente podem ser alteradas pelo procedimento previsto no próprio texto constitucional A superioridade das normas constitucionais se manifesta afinal no efeito de condicionar do conteúdo de normas inferiores São nesse sentido normas de normas83 As normas constitucionais situadas no topo da pirâmide jurídica constituem o fundamento de validade de todas as outras normas inferiores e até certo ponto determinam ou orientam o conteúdo material destas Esse traço das normas constitucionais porém deve ser compreendido nos termos devidos Não é correto supor que as normas constitucionais determinam integralmente todo o conteúdo possível das normas infraconstitucionais Elas regulam apenas em parte a deliberação legislativa que lhes confere desenvolvimento O legislador no entanto na tarefa de concretizar o que está disposto na norma constitucional não perde a liberdade de conformação a autonomia de determinação Mas essa liberdade não é plena não pode prescindir dos limites decorrentes das normas constitucionais Daí o oportuno ensinamento de Canotilho quando alerta que é preciso não confundir a ideia do direito constitucional como direito paramétrico positivo e negativo dos outros ramos do direito com a ideia do direito legal como simples derivação e execução das normas constitucionais84 A compreensão de que as normas infraconstitucionais são condicionadas mas não são integralmente determinadas pelas normas constitucionais apresenta importância prática Repare se a título de ilustração que a Constituição atribui ao Congresso Nacional competência para legislar sobre processo penal As normas que regulam o processo necessário para a imposição de uma sanção penal não estão todas contidas na Constituição à espera apenas de que o legislador as descubra e as revele à população O legislador é livre para dispor sobre vários aspectos relacionados com esse ramo do Direito Pode criar procedimentos diferenciados conforme a importância social que atribua a categorias diferentes de crimes pode cogitar de prazos variados para a prática de atos processuais bem como pode dispor com liberdade de apreciação sobre momento da produção de provas Ao legislador é reconhecido da mesma forma revogar as normas que estavam vigentes e introduzir outras diferentes no ordenamento processual o que seria impossível se não tivesse espaço de liberdade para dispor sobre o tema85 Essa liberdade de conformação reitere se não é plena já que se acha submetida a limitações impostas por normas constitucionais Assim se o legislador pode dispor sobre provas no processo não poderá admitir elemento de convicção derivado de tortura por exemplo já que a Constituição proíbe essa prática e bane de todo processo as provas ilícitas Essa é uma determinante negativa a que o legislador está sujeito por força de normas constitucionais Contudo o sistema processual a ser concebido pelo legislador terá que conter procedimentos que assegurem largas formas de o acusado desacreditar a acusação que pesa sobre ele essa determinante positiva resulta da norma constitucional que garante a ampla defesa no processo penal Assim as determinantes negativas expressas nas normas constitucionais com os vetos que encerram desempenham uma função de limite para o legislador ordinário As determinantes positivas de seu turno regulam parcialmente o conteúdo das normas infraconstitucionais predefinindo o que o legislador deverá adotar como disciplina normativa dirigindo a ação dos poderes públicos ainda que não o fazendo de modo exaustivo Uma vez que o direito constitucional convive com boa margem de autonomia dos demais ramos do Direito não há como deduzir uma solução legislativa necessária para cada assunto que o constituinte deixa ao descortino da lei Deve se reconhecer que o legislador é o intérprete e concretizador primeiro da Constituição e as suas deliberações sempre que condizentes com o sistema constitucional e com os postulados da proporcionalidade devem ser acolhidas e prestigiadas não podendo ser substituídas por outras que acaso agentes públicos do Executivo ou do Judiciário estimem preferíveis A importância prática dessa assertiva pode ser exemplificada A Constituição no art 226 declara que a família tem a especial proteção do Estado Daí não se segue que o legislador esteja obrigado a em qualquer circunstância privilegiar os interesses da família sobre qualquer outro de cunho constitucional Tampouco significa que uma vez tendo o legislador definido em que circunstâncias os interesses familiares hão de predominar sobre outros como o da eficiência do serviço público possa o aplicador estender igual medida para situações que não receberam o mesmo peso por parte da lei Assim do art 226 da Constituição não é possível deduzir como necessária em todos os seus aspectos a norma da Lei n 811290 art 36 III a que garante a remoção do servidor público para acompanhar o cônjuge também servidor federal que haja sido deslocado para outro ponto do Território Nacional no interesse da Administração O legislador ordinário dispunha de liberdade para proteger os interesses da família dessa forma ou de outra que também lhe parecesse adequada poderia imaginemos ter vedado a remoção de servidor cujo cônjuge exerce profissão na mesma cidade Admitida a razoabilidade da opção legislativa porém não é dado ao aplicador se substituir ao legislador e considerar exemplifique se novamente que em qualquer caso de deslocamento do cônjuge o servidor faz jus à remoção ao só argumento de que a família deve ser protegida pelos Poderes Públicos 3 DENSIDADE E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS A liberdade do legislador na escolha do conteúdo concretizador das normas constitucionais será tanto maior quanto menor for a densidade dos preceitos constitucionais envolvidos Isso nos conduz a outro ponto importante para a compreensão das características das normas constitucionais a questão da abertura dessas normas à complementação e concretização legislativa É traço que se repete nas normas constitucionais modernas serem elas abertas à mediação do legislador apresentando uma regulamentação deliberadamente lacunosa a fim de ensejar liberdade para a composição de forças políticas no momento da sua concretização86 Com isso também viabiliza se a adequação das normas às novas necessidades de cada tempo De fato a Constituição não é um código nem pretende tudo resolver nas suas disposições como se fosse um sistema cerrado e bastante em si Percebe se no Texto Constitucional entretanto que essa abertura à ação complementar e integradora do legislador não ocorre de modo sempre idêntico Há no conjunto das normas constitucionais variações de grau de abertura às mediações do legislador Há normas densas em que a disciplina disposta pelo constituinte é extensa e abrangente dispensando ou pouco deixando para a interferência do legislador no processo de concretização da norma A liberdade de conformação é ampla porém nas normas que se valem de conceitos de significação aberta vazadas por vezes com termos de múltiplas denotações ou naquelas formuladas de modo genérico A maior abertura da norma tende a ser uma opção do constituinte para atender a um juízo sobre a conveniência de se confiar a concretização da norma à composição posterior de forças políticas relevantes Há contudo escolhas fundamentais que devem sobrepairar ao debate dos poderes constituídos e se impor a interesses circunstanciais A necessidade de uma clara e imediata definição de aspectos institucionais do Estado leva a que algumas normas sejam concebidas com maior minúcia e menor abertura vale dizer com maior densidade Normas como a do art 5º XLVII que proscreve a pena de morte em tempos de paz denotam o propósito do constituinte de inequivocamente e de pronto vedar esse tipo de sanção Da mesma sorte preceitos como o do art 73 caput dispondo que o Tribunal de Contas da União é integrado por nove Ministros e tem sede no Distrito Federal pouco espaço outorgam para interpretações criativas contextualizações políticas e acomodações de compromissos entre interesses conflitantes A norma é densa Comparem se porém esses dispositivos com o que estatui ser objetivo fundamental da República Federativa do Brasil promover o bem de todos art 3º IV Repare se na ampla margem de apreciação que essa norma enseja aos seus concretizadores para definir em que consiste o bem de todos em cada momento da História Veja se também a menor definição de norma como a do art 5º LIV que submete a interferência do Estado sobre a liberdade das pessoas ao devido processo legal O dispositivo se vale de expressão de conteúdo instável e polissêmico abrindo generosa latitude à liberdade para a sua conformação Mesmo normas que definem competências dos órgãos máximos dos Poderes podem ser abertas Serve para o ilustrar o 1º do art 102 da CF que prevê que o Supremo Tribunal Federal apreciará a arguição de descumprimento de preceito fundamental na forma da lei Esse instituto inovação do constituinte de 1988 somente ganhou vida prática quando foi editada a lei que o regulou Têm se em todos esses casos normas abertas de baixa densidade Essa diferença de abertura e densidade das normas constitucionais afeta o grau da sua exequibilidade por si mesmas e dá ensejo a uma classificação que toma como critério o grau de autoaplicabilidade das normas Nota se que as normas de alta densidade são completas estão prontas para a aplicação plena não necessitam de complementação legislativa para produzir todos os efeitos a que estão vocacionadas Desde Rui Barbosa que se conhece entre nós a distinção entre normas que são e as que não são autoexecutáveis Rui difundiu a doutrina norte americana que cogita dos self executing provisions e dos not self executing provisions As self executing são as normas imediatamente aplicáveis por regularem diretamente as matérias situações ou comportamentos de que cogitam As not self executing dependem de elaboração de lei ordinária para que possam operar mais intensamente no plano das relações sociais87 Para o constitucionalismo atual todas as normas constitucionais são executáveis por si mesmas até onde possam sê lo Advirta se que todas as normas em certo sentido são incompletas até por serem por definição gerais e abstratas necessitando por isso mesmo do trabalho do intérprete para serem aplicadas aos casos da vida social As normas autoaplicáveis de seu lado não excluem necessariamente novos desenvolvimentos por meio de legislação ordinária Outra classificação que também enfoca o critério da aplicabilidade das normas constitucionais e que se difundiu bastante na doutrina e na jurisprudência brasileiras aponta três espécies básicas de normas constitucionais as normas constitucionais de eficácia plena as normas constitucionais de eficácia contida e as normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida As normas de eficácia plena são as idôneas para produzir todos os efeitos previstos isto é podem disciplinar de pronto as relações jurídicas uma vez que contêm todos os elementos necessários Correspondem aos casos de norma autoexecutável A essa categoria são muitas vezes assimilados os preceitos que contêm proibições que conferem isenções e os que estipulam prerrogativas88 É de eficácia plena o art 12 I que qualifica como brasileiros os nascidos na República Federativa do Brasil ainda que de pais estrangeiros desde que estes não estejam a serviço de seu país Da mesma forma o art 14 1º I que torna obrigatório o voto para os maiores de 18 anos As normas de eficácia contida são também autoexecutáveis e estão aptas para produzir plenos efeitos no mundo das relações São destacadas da classe das normas de eficácia plena pela só circunstância de poderem ser restringidas na sua abrangência por deliberação do legislador infraconstitucional A norma do art 5º LVIII o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal salvo nas hipóteses previstas em lei se amolda a essa classificação Estabelece um direito de aplicação imediata e plena eficácia ao proibir que a pessoa que tenha sido identificada civilmente seja submetida à identificação criminal mas abre ensejo a que o legislador ressalve casos em que a identificação criminal poderá ocorrer mesmo em se tratando de pessoa com registro civil À mesma classe pertence o parágrafo único do art 170 da Constituição que assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos públicos salvo nos casos previstos em lei O terceiro grupo de normas constitucionais compõe a classe das normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida Estas somente produzem os seus efeitos essenciais após um desenvolvimento normativo a cargo dos poderes constituídos A sua vocação de ordenação depende para ser satisfeita nos seus efeitos básicos da interpolação do legislador infraconstitucional São normas pois incompletas apresentando baixa densidade normativa Nessa categoria de normas se listam as de princípio institutivo referentes às que contêm um apanhado geral um início de estruturação de institutos e instituições entidades e órgãos Serve de exemplo o art 37 IX da CF a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público Cogita se do instituto da contratação excepcional de servidor ressalvando a regra geral da obrigatoriedade do concurso público mas o instituto não tem aplicação enquanto a lei não definir os casos em que se justifica a providência As normas programáticas igualmente são subespécie das normas constitucionais de eficácia limitada Essas normas impõem uma tarefa para os poderes públicos dirigem lhes uma dada atividade prescrevem uma ação futura Jorge Miranda ressalta lhes a característica da aplicação diferida realçando que não consentem que os cidadãos ou quaisquer cidadãos as invoquem já ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição pedindo aos tribunais o seu cumprimento só por si Aparecem muitas vezes acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados89 A norma do art 3º I da CF que impõe como objetivo fundamental da República construir uma sociedade livre justa e solidária figura ilustração desse tipo de norma constitucional O caráter programático de uma norma constitucional não significa que o preceito esteja destituído de força jurídica As normas programáticas como informa Canotilho não são simples programas exortações morais programas futuros juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade Às normas programáticas é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da constituição90 As normas programáticas impõem um dever político ao órgão com competência para satisfazer o seu comando condicionam a atividade discricionária dos aplicadores do direito servindo de norte teleológico para a atividade de interpretação e aplicação do direito Impedem comportamentos contrários a elas mesmas podendo gerar pretensões a abstenção Revogam normas anteriores incompatíveis com o programa que promovem e se atritam com normas infraconstitucionais posteriores levam à caracterização de inconstitucionalidade O dever de agir decorrente dessas normas marca se caracteristicamente pela margem de discricionariedade dilatada reconhecida aos poderes públicos para satisfazê las em concreto estando a sua eficácia dependente não apenas de fatores jurídicos mas também de fatores econômicos e sociais91 Algumas normas programáticas obrigam ou se desenvolvem por meio de edição de leis Outras exigem uma atividade material dos poderes públicos92 Muitas vezes serão necessários esforços materiais e produção legislativa93 4 A CARACTERÍSTICA DA SANÇÃO IMPERFEITA As normas constitucionais caracterizam se também pela especificidade dos meios de tutela e das sanções jurídicas que as cercam São nesse sentido chamadas de normas imperfeitas porque a sua violação não se acompanha de sanção jurídica suficiente para repor a sua força normativa até porque não há nenhuma outra instância superior que lhe assegure a observância pelos órgãos da soberania As normas constitucionais dependem da vontade dos órgãos de soberania de respeitá las e cumpri las Aponta Konrad Hesse que a força normativa da Constituição depende das possibilidades de sua realização abertas pela situação histórica bem como da vontade constante dos implicados no processo constitucional de realizar os conteúdos da Constituição94 5 MODALIDADES DE NORMAS CONSTITUCIONAIS REGRAS E PRINCÍPIOS Atenta às particularidades das normas constitucionais a doutrina lhes flagrou uma classificação que é de considerável valia para o processo da interpretação constitucional Consideradas em conjunto as normas constitucionais são vistas como a pertencer a um sistema normativo que lhes imprime uma certa ordem de propósitos e que configura um todo tendencialmente coeso e que se pretende harmônico Observou se porém que estruturalmente essas normas podiam ser enquadradas em dois tipos normativos que atraem perspectivas também distintas de solução de problemas de aplicação das normas Ganhou a doutrina mais moderna uma classificação das normas que as separa em regras e princípios Em geral tanto a regra como o princípio são vistos como espécies de normas uma vez que ambos descrevem algo que deve ser Ambos se valem de categorias deontológicas comuns às normas o mandado determina se algo a permissão faculta se algo e a proibição veda se algo Quando se trata de estremar regras e princípios porém é bastante frequente o emprego do critério da generalidade ou da abstração Os princípios seriam aquelas normas com teor mais aberto do que as regras Próximo a esse critério por vezes se fala também que a distinção se assentaria no grau de determinabilidade dos casos de aplicação da norma Os princípios corresponderiam às normas que carecem de mediações concretizadoras por parte do legislador do juiz ou da Administração Já as regras seriam as normas suscetíveis de aplicação imediata Valendo se de outro ângulo a separação entre regras e princípios é sugerida como sendo devedora do critério da importância da norma para o conjunto do ordenamento jurídico especialmente sob o aspecto de ser a norma o fundamento de outras normas quando então integraria a modalidade do princípio Até a proximidade da ideia de direito é usada para a diferenciação Os princípios seriam padrões que expressam exigências de justiça Os princípios teriam ainda virtudes multifuncionais95 diferentemente das regras Os princípios nessa linha desempenhariam uma função argumentativa Por serem mais abrangentes que as regras e por assinalarem os standards de justiça relacionados com certo instituto jurídico seriam instrumentos úteis para se descobrir a razão de ser de uma regra ou mesmo de outro princípio menos amplo Assim o princípio da igualdade informaria o princípio da acessibilidade de todos aos cargos públicos que de seu turno confere a compreensão adequada da norma que exige o concurso público para o preenchimento desses cargos Já que os princípios estruturam um instituto dão ensejo ainda até mesmo à descoberta de regras que não estão expressas em um enunciado legislativo propiciando o desenvolvimento e a integração do ordenamento jurídico Aqui cabe pensar no princípio da moralidade e no princípio da publicidade como determinantes da proibição de que um concurso público possa ter prazo sumamente exíguo de inscrição de interessados em horários e localidades inadequados Da mesma forma cogite se do princípio da proteção da confiança que deriva do princípio do Estado de Direito a inspirar a impossibilidade que não está escrita de a Administração romper súbita e caprichosamente com uma situação há muito consolidada que se estabelecera a partir de estímulos do Estado inspirando investimentos e comprometimento de recursos do particular De toda sorte as tentativas efetuadas de distinguir regras e princípios chocam se às vezes com o ceticismo dos que veem na pluralidade de normas um obstáculo para que se possa com segurança situar uma norma em uma ou outra classe Isso leva a que alguns sustentem que a diferença entre regra e princípio seria apenas de grau A doutrina em torno da distinção entre regras e princípios recebeu contribuição de relevo tanto teórico como prático com os estudos de Ronald Dworkin e Robert Alexy Os dois autores buscaram esclarecer que a diferença entre regras e princípios não é meramente de grau sendo antes qualitativa O critério que desenvolveram auxilia na compreensão das peculiaridades próprias das regras e aquelas próprias dos princípios a partir de uma maior precisão metodológica 6 REGRAS E PRINCÍPIOS EM DWORKIN E EM ALEXY96 No curso dos seus estudos Ronald Dworkin concordou que um princípio normativo e uma regra se assemelham na medida em que ambos estabelecem obrigações jurídicas O que os estremaria seria não o maior ou menor grau de vagueza da disposição mas sim o tipo de diretiva que apresentam97 A norma da espécie regra tem um modo de aplicação próprio que a diferencia qualitativamente da norma da espécie princípio Aplica se a regra segundo o modo do tudo ou nada de maneira portanto disjuntiva Dworkin explica se os fatos que uma regra estipula ocorrem então ou a regra é válida e a solução que dela resulta deve ser aceita ou não é válida e não contribuirá em nada para a decisão98 Em havendo um conflito entre regras a solução haverá de se pautar pelos critérios clássicos de solução de antinomias hierárquico da especialidade e cronológico Ensina Dworkin que os princípios de seu lado não desencadeiam automaticamente as consequências jurídicas previstas no texto normativo pela só ocorrência da situação de fato que o texto descreve99 Os princípios têm uma dimensão que as regras não possuem a dimensão do peso Os princípios podem interferir uns nos outros e nesse caso deve se resolver o conflito levando se em consideração o peso de cada um100 Isso admitidamente não se faz por meio de critérios de mensuração exatos mas segundo a indagação sobre quão importante é um princípio ou qual o seu peso numa dada situação101 Não se resolvem os conflitos entre princípios tomando um como exceção ao outro O que ocorre é um confronto de pesos entre as normas que se cotejam102 Os princípios como delinea dos por Dworkin captam os valores morais da comunidade e os tornam elementos próprios do discurso jurídico Alexy também fala nos princípios convivendo no mundo normológico com as regras Para ele princípios e normas configuram as pontas extremas do conjunto das normas mas são diferentes e a distinção é tão importante que Alexy a designa como a chave para a solução de problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais103 Toda norma diz ele é um princípio ou uma regra e ambas as categorias se diferenciam qualitativamente não havendo entre elas apenas uma variação de grau104 Os princípios na sua visão e que começa aqui a se distanciar de Dworkin são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes105 Os princípios são por isso mesmo comandos de otimização106 O grau de cumprimento do que o princípio prevê é determinado pelo seu cotejo com outros princípios e regras opostas possibilidade jurídica e pela consideração da realidade fática sobre a qual operará possibilidade real Enquanto os princípios concitam a que sejam aplicados e satisfeitos no mais intenso grau possível as regras determinam algo107 Se uma regra é válida então há de se fazer exatamente o que ela exige sem mais nem menos108 Desse modo enquanto um princípio pode ser cumprido em maior ou menor escala as regras somente serão cumpridas ou descumpridas A distinção se torna crucial para se compreender que um caso de colisão de regras é diferente na sua estrutura de uma hipótese de colisão de princípios A colisão de princípios da mesma forma que o conflito entre regras refere se a situação em que a aplicação de duas ou mais normas ao caso concreto engendra consequências contraditórias entre si A solução para o conflito entre regras porém não é a mesma para o caso de colisão entre princípios Um conflito entre regras é solucionado tomando se uma das regras como cláusula de exceção da outra109 ou declarando se que uma delas não é válida Já quando os princípios se contrapõem em um caso concreto há que se apurar o peso nisso consistindo a ponderação que apresentam nesse mesmo caso tendo presente que se apreciados em abstrato nenhum desses princípios em choque ostenta primazia definitiva sobre o outro Nada impede assim que em caso diverso com outras características o princípio antes preterido venha a prevalecer A ilustração dessa teoria pode facilitar a sua compreensão Figure se o exemplo de um conflito entre o direito fundamental da liberdade de expressão com o direito fundamental à privacidade que ocorrerá se um jornalista desejar expor dados pessoais de alguém numa reportagem Os dois direitos têm a índole de princípios eles não se diferenciam hierarquicamente nem constituem um a exceção do outro Muito menos se há de cogitar resolver o atrito segundo um critério cronológico O conflito portanto não se resolve com os critérios usuais de solução das antinomias Ao contrário terá que ser apurado conforme o caso qual dos dois direitos apresenta maior peso Não seria impróprio assim considerar que se o indivíduo retratado não vive uma situação pública relevante a privacidade terá maior peso do que se ele é ator de algum fato de interesse público significativo quando o interesse geral na matéria poderá ser arguido para emprestar maior peso à liberdade de expressão Admitida essa teoria dos princípios não será exato afirmar que a generalidade seja a nota definitiva para se identificar um princípio Afinal há normas com alto grau de generalidade que não se enquadram como princípios Assim o preceito que diz não haver crime sem prévia lei que o defina tido como princípio pela sua generalidade é de fato uma regra segundo a teoria em estudo pois exige algo que inevitavelmente somente pode ser ou não ser cumprido As constituições hoje são compostas de regras e de princípios Um modelo feito apenas de regras prestigiaria o valor da segurança jurídica mas seria de limitada praticidade por exigir uma disciplina minuciosa e plena de todas as situações relevantes sem deixar espaço para o desenvolvimento da ordem social O sistema constitucional não seria aberto Entretanto um sistema que congregasse apenas princípios seria inaceitavelmente ameaçador à segurança das relações 7 NORMAS CONSTITUCIONAIS CLASSIFICADAS SEGUNDO A SUA FUNÇÃO Uma tipologia das normas constitucionais pode também atentar para o critério da função que elas exercem Há normas que estabelecem um dever para os poderes públicos prescrevem uma tarefa para o Estado São as normas constitucionais impositivas Assim por exemplo a que dispõe ser objetivo do Estado a erradicação da pobreza e o fim das desigualdades sociais e regionais art 3º III Há normas que instituem garantias para os cidadãos como a que repele a imposição de sanção penal sem lei que defina previamente a conduta como crime Há normas que reconhecem e conformam direitos fundamentais Outras normas entronizam garantias institucionais Elas criam ou reforçam instituições necessárias para a proteção dos direitos dos indivíduos Assim a norma que garante a proteção do Estado à família art 226 a que assegura a autonomia universitária art 227 e a que proclama a autonomia funcional e administrativa do Ministério Público art 127 2º Há as normas chamadas orgânicas que criam órgãos Por vezes são normas orgânicas e de competência porque também fixam as atribuições dos órgãos Há ainda normas ditas de procedimento que estabelecem um modo de agir para os seus destinatários por exemplo as que fixam o procedimento básico para a reforma da Constituição VI PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO E ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS Ao se examinar o Texto da Constituição nota se que ali se encontram diversas normas enumeradas em artigos incisos parágrafos e alíneas agrupados em capítulos e títulos Nota se também na Constituição de 1988 que antes do primeiro Título da Carta e do seu primeiro artigo consta um preâmbulo Percebe se por igual que após a parte principal do Texto tem início um Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT com numeração própria de artigos Cabe indagar qual o valor normativo tanto do preâmbulo como do ADCT 1 HÁ NORMA CONSTITUCIONAL NO PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO No preâmbulo da Constituição são inseridas informações relevantes sobre a origem da Constituição e os valores que guiaram a feitura do Texto110 É da tradição brasileira que os diplomas constitucionais sejam antecedidos de um preâmbulo em linha com o que acontece também em vários outros países A questão que se pode colocar é a de saber se esse preâmbulo possui valor jurídico O disposto no Preâmbulo pode consistir no único argumento para estabelecer a inconstitucionalidade de uma lei É possível extrair direitos exigíveis em juízo do Preâmbulo O disposto no Preâmbulo obriga e vincula os Estados membros quando elaboram o seu próprio Texto constitucional Esta última indagação foi respondida pelo Supremo Tribunal Federal em acórdão que revela qual o status jurídico a ser atribuído ao Preâmbulo entre nós Afirmou o STF111 que o Preâmbulo não constitui norma central da Constituição de reprodução obrigatória na Constituição do Estado membro O que acontece é que o Preâmbulo contém de regra proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta Esses princípios sim inscritos na Constituição constituem normas de reprodução obrigatória No corpo do acórdão realiza se um apanhado da doutrina para apontar a tendência predominante de considerar que o Preâmbulo não tem força obrigatória não cria direitos nem obrigações112 A opinião corrente efetivamente dá ao preâmbulo caráter enunciativo e não dispositivo113 Não há inconstitucionalidade por violação ao preâmbulo por si mesmo o que há é inconstitucionalidade por desconcerto com princípio mencionado pelo Preâmbulo e positivado no corpo da Constituição Não se pode recusar ao Preâmbulo um relevante papel todavia no âmbito da interpretação e aplicação do direito constitucional Ao desvendar as linhas estruturantes da Constituição os objetivos que movem a sua concepção o Preâmbulo se torna de préstimo singular para a descoberta do conteúdo dos direitos inscritos na Carta e para que se descortinem as finalidade dos institutos e instituições a que ela se refere orienta enfim os afazeres hermenêuticos do constitucionalista Não é incomum que os valores e objetivos expressos no Preâmbulo da Carta sejam invocados como reforço argumentativo em decisões de adjudicação de direitos Assim por exemplo o Preâmbulo já foi suscitado como confirmação do acerto de deliberação legislativa que considerara a visão monocular como hipótese compreendida na reserva de vaga em concurso público para portador de deficiência física Lê se na decisão que a reparação ou compensação dos fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurídica constitui política de ação afirmativa que se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se lê desde o preâmbulo da Constituição de 1988114 2 O ADCT Quando o Poder Constituinte Originário dá início a uma nova conformação jurídica da comunidade por vezes se defronta com situações que se alongaram no tempo e que motivaram expectativas de permanência estimadas justas Para não frustrálas o constituinte originário muitas vezes opta por mantêlas em certos limites dispondo um regime jurídico singular para casos específicos Na Constituição de 1988 criouse para isso um corpo de normas sob a denominação de Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT Às vezes no ADCT são inseridos preceitos com o intuito de excepcionar alguma regra geral da parte principal da Constituição O constituinte pode desejar que todo um microssistema de ordem tributária da ordem constitucional anterior se mantenha por um período prolongado permitindo que um conjunto de incentivos fiscais incompatíveis com a nova ordem prossiga em vigor Exemplo disso se vê na proteção da Zona Franca de Manaus por força do art 40 do ADCT115 Outras tantas vezes o assunto em si mesmo parece de menor estatura ao legislador constitucional que não obstante quer recobrilo com a proteção de que gozam as normas constitucionais Da mesma forma o ADCT pode acolher deliberações sobre temas concretos por prazo definido que são postas fora do Texto principal apenas por motivos metodológicos ostentando o mesmo valor jurídico das normas ali contidas O STF já enxergou no ADCT até mesmo norma de direito fundamental116 Enfim as normas do ADCT são normas constitucionais e têm o mesmo status jurídico das demais normas do Texto principal Os artigos do ADCT seguem uma numeração própria o que não significa que perfaçam um documento retirado da Constituição Explicou o Supremo Tribunal Federal pela voz do Ministro Moreira Alves117 que essa autonomia da numeração se justifica por motivo de ordem prática o de evitar no texto permanente da Constituição dispositivos que exaurida totalmente sua eficácia provisória perdem exemplo lembrando que boa parte desses dispositivos transitórios é de direito intertemporal O constituinte originário criou o ADCT mas nada impede e isso tem ocorrido repetidas vezes que por meio de emendas à Constituição outras normas sejam somadas ao Ato Evidentemente também que as normas acrescidas ao ADCT pelo poder constituinte de reforma são suscetíveis de controle de constitucionalidade nas hipóteses em que as emendas à Constituição o podem ser O Poder de reforma pode criar novos dispositivos no rol do ADCT como também pode alterar normas já ali inseridas Neste último caso há de se ter um cuidado especial Se a norma do ADCT era originária a sua modificação deve levar em conta o objetivo almejado pelo constituinte originário Assim na ADI 830118 o Tribunal deliberou que não havia inconstitucionalidade na antecipação operada por via de reforma do art 2º do ADCT para abril de 1993 do plebiscito marcado originalmente para setembro do mesmo ano em que se definiriam a forma república ou monarquia constitucional e o sistema de governo parlamentarismo ou presidencialismo do País A mudança não atentava contra o claro intento de se fixar um período razoável de teste das opções provisórias feitas pela Assembleia Constituinte antes de o titular da soberania se manifestar definitivamente a propósito Por outro lado há que contemplar as hipóteses em que o dispositivo do ADCT é estatuído pelo constituinte originário para excepcionar hipóteses concretas da incidência de uma norma geral integrante do corpo principal da Constituição Da mesma sorte não se pode perder de vista que no ADCT o constituinte originário pode ter decidido especificamente atribuir um regime proveitoso a um grupo concreto de destinatários Nesses casos o constituinte originário quis investir beneficiários certos em direitos determinados de tal sorte que se o constituinte de reforma lhes subtraísse ou diminuísse a vantagem estaria perpetrando senão um ataque à cláusula pétrea da segurança jurídica ou do direito adquirido certamente que uma fraude ao constituinte originário Assim a título de ilustração não seria válida uma emenda que restringisse os contemplados pela anistia concedida pelo constituinte originário no art 8º do ADCT119 Tampouco seria válida a emenda que tivesse por efeito anular a estabilidade no serviço público concedida pelo constituinte originário no art 19 do ADCT aos servidores que quando da promulgação da Carta estavam havia pelo menos cinco anos no serviço público embora não houvessem ingressado nos quadros da Administração por meio de concurso público120 VII INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO NOÇÕES ELEMENTARES A atribuição de sentido a um preceito constitucional é atividade marcada por considerável potencial de efeitos vários sobre a ordem jurídica e sobre o quotidiano dos indivíduos A atividade destinada a descobrir o sentido de uma Constituição que proclama valores a serem protegidos seguidos e estimulados pelos poderes constituídos e pela própria sociedade assume inescondível relevo para a vida social e para a definição do Direito Na realidade não se busca um sentido para uma norma senão com o objetivo de conformar a vida social a interpretação da Constituição só faz pleno sentido posta ao serviço da aplicação121 e não se cogita de aplicação sem interpretação O trabalho de interpretar a Constituição portanto integra o esforço de aplicar uma norma constitucional o que leva Konrad Hesse a concluir que a interpretação constitucional é concretização122 Interpretar a Constituição é buscar conhecer um ato normativo uma lei mas quando comparada com a interpretação típica dos outros ramos do Direito a interpretação constitucional se cerca de características distintas que lhe desenham um campo único A interpretação constitucional tende a acarretar impacto sobre todo o direito positivo do Estado já que é a Constituição a norma suprema em uma comunidade e a fonte de legitimidade formal de toda a sua ordem jurídica Dispondo a Constituição sobre as relações entre os poderes e destes com as pessoas a interpretação constitucional não se desprende tampouco de uma ineliminável pressão ideológica e política Os interesses apanhados pela fixação do entendimento de um preceito da Lei Fundamental tendem a ser mais amplos e de projeção estrutural mais avultada se comparados com os interesses que ordinariamente estão em jogo quando se cuida de definir normas de setores outros do mundo jurídico Acresce que a Constituição está repleta de termos vagos e plurívocos Nela se aninham perspectivas divergentes e se adotam fórmulas de compromisso por meio das quais se postergam para o quotidiano da política ordinária as decisões valorativas apenas pautadas pelo constituinte É característico também da fase histórica que vivemos a inserção em normas constitucionais de metas impostas à ação do Estado muitas delas de feitio social que impõem um fazer sem contudo indicar o como fazer Igualmente é típico das constituições atuais a incorporação de valores morais ao domínio jurídico não se limitando as Cartas a simplesmente discriminar competências e limitar a ação do Estado indo se além para injetar índole jurídica a aspirações filosóficas e princípios ético doutrinários As constituições contemporâneas absorvem noções de conteúdo axiológico e com isso trazem para a realidade do aplicador do direito debates políticos e morais As pré compreensões dos intérpretes sobre esses temas tantas vezes melindrosos não têm como ser descartadas mas devem ser reconhecidas como tais pelos próprios aplicadores a fim de serem medidas com o juízo mais amplo surgido da detida apreciação dos vários ângulos do problema proposto descobertos a partir da abertura da interpretação da Constituição a toda a comunidade por ela afetada Decerto porém que esse exercício não pode conduzir à dissolução da Constituição no voluntarismo do juiz ou das opiniões das maiorias de cada instante A força da Constituição acha se também na segurança que ela gera segurança inclusive quanto ao seu significado e ao seu poder de conformação de comportamentos futuros A interpretação casuística da Constituição é esterilizante como é também insensata a interpretação que queira compelir o novo submetendo a sociedade a algo que ela própria por seus processos democráticos não decidiu Tudo isso confere singularidade no domínio da hermenêutica jurídica à atividade de interpretação da Constituição máxime em um Estado de direito democrático em que a Constituição não é meramente semântica123 mas aspira à plena força normativa A interpretação da Constituição se torna assim propensa a controvérsias que se estendem desde as técnicas que lhe são adequadas até os limites a que se deve ater Entende se portanto que desde o advento da Constituição de 1988 com a redemocratização a atividade de interpretação constitucional haja ganhado impulso e motivado crescente interesse Sobretudo quando o jurista se deu conta da magnitude do papel do Supremo Tribunal Federal nesse processo as atenções para com as minúcias da interpretação constitucional e para com as suas consequências receberam a energia de estudos cada vez mais refinados124 1 LEVANDO EM CONTA A ESTRUTURA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Interpreta se um preceito para dele se extrair uma norma uma proibição uma faculdade ou um dever e com vistas à solução de um problema prático Daí que tanto o texto como os fatos a que ele se refere são importantes para a inteligência a se formar É sempre oportuno o aviso de Eros Roberto Grau quando concita a que não nos esqueçamos de que os textos normativos carecem de interpretação não apenas por não serem unívocos ou evidentes isto é por serem destituídos de clareza mas sim porque devem ser aplicados a casos concretos reais ou fictícios125 Por isso mesmo é que o intérprete discerne o sentido do texto a partir e em virtude de um determinado caso dado A norma é produzida pelo intérprete não apenas a partir de elementos colhidos no texto normativo mundo do dever ser mas também a partir de elementos do caso ao qual ela será aplicada isto é a partir de dados da realidade mundo do ser126 A norma portanto não se confunde com o texto isto é com o seu enunciado com o conjunto de símbolos linguísticos que forma o preceito Para encontrarmos a norma para que possamos afirmar o que o direito permite impõe ou proíbe127 é preciso descobrir o significado dos termos que compõem o texto e decifrar assim o seu sentido linguístico A disposição preceito ou enunciado linguístico esclarecem Canotilho e Vital Moreira128 é o objeto de interpretação a norma é o produto da interpretação Mas a tarefa do intérpreteaplicador não se esgota aí o significado da norma também haverá de levar em conta a realidade fática que criou o problema que suscitou a necessidade de interpretação Daí se extrair que a norma constitucional é formada por uma medida de ordenação expressa através de enunciados linguísticos programa normativo e por uma constelação de dados reais setor ou domínio normativo129 A interpretação orientada à aplicação não se torna completa se o intérprete se bastar com a análise sintática do texto Como as normas têm por vocação própria ordenar a vida social os fatos que compõem a realidade e lhe desenham feição específica não podem ser relegados no trabalho do jurista Para se definir o âmbito normativo do preceito constitucional para se delinearem a extensão e intensidade dos bens circunstâncias e interesses atingidos pela norma não se prescinde da consideração de elementos da realidade mesma a ser regida A norma constitucional desse modo para que possa atuar na solução de problemas concretos para que possa ser aplicada deve ter o seu conteúdo semântico averiguado em coordenação com o exame das singularidades da situação real que a norma pretende reger Servem de exemplo disso as inovações tecnológicas trazidas pela informática que não podem deixar de ser levadas em conta para a compreensão atual de certas normas constitucionais As peculiaridades da internet por exemplo interferem sobre o tema da liberdade de expressão como conhecida antes do advento do ambiente virtual Normas constitucionais sobre monopólio postal também sofrem o impacto de inovações tecnológicas como a dos correios eletrônicos As novas possibilidades de trocas de dados por vias telemáticas geram impacto sobre a compreensão do art 5º XII que prevê a quebra do sigilo das comunicações telefônicas por ordem judicial Repare se a esse propósito que em 1988 ainda não se difundira o meio eletrônico de troca de dados realidade já corrente em 1996 quando o legislador interpretou que a ressalva constitucional pertinente à inviolabilidade de comunicações telefônicas também se aplicava à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática130 Como outra ilustração cabe ressaltar que não é tampouco possível compreender o conteúdo normativo do enunciado do art 5º X da Constituição Federal direito à privacidade e à intimidade sem levar em conta o estádio de desenvolvimento tecnológico Pense se por exemplo que o programa normativo do preceito parece dizer que aquilo que não é visível ao público deve ser considerado do domínio privado não podendo em princípio ser objeto de livre exposição por terceiros sem ferir a privacidade de alguém O avanço tecnológico porém tornou possível trazer ao olhar do público por meio de lentes teleobjetivas pessoas em situações que antes eram estritamente privadas O desenvolvimento da técnica mudou a concepção do que é visível ao público Essa evolução tecnológica esse dado de fato deve ser levado em conta para a com preensão do conteúdo normativo da proteção constitucional do direito à privacidade Tudo isso dá razão à ideia de que a concretização do conteúdo de uma norma constitucional e a sua realização somente são possíveis quando se incorporam as circunstâncias da realidade que a norma é chamada a regular131 2 ANÁLISE DO PROGRAMA NORMATIVO INQUIETAÇÕES TÉCNICAS PARA O INTÉRPRETE Para que a norma possa incidir sobre um caso concreto é preciso definir o significado dos seus dizeres No Direito Constitucional essa tarefa também é levada a cabo com os recursos das regras tradicionais de interpretação Para a compreensão do texto normativo faz se uso da interpretação gramatical buscando se o sentido das palavras da interpretação sistemática visando à sua com preensão no contexto amplo do ordenamento constitucional e da interpretação teleológica com que se intenta desvendar o sentido do preceito tomando em conta a sua finalidade determinante e os seus princípios de valor132 Cogita se ainda analisar o processo da criação da norma quando se investigam os antecedentes históricos os trabalhos legislativos preparatórios que redundaram no dispositivo interpretação histórica eou genética Esse método tende na generalidade dos casos a oferecer relevância mais restrita recomendandose em caso de divergência a preferência pelo sentido que se possa extrair como objetivado no preceito À parte essa ressalva não é dado hierarquizar os vários métodos133 Nenhum deles propicia um critério seguro para a fixação de algum exato sentido da norma constitucional Nenhum deles isenta o intérprete de perplexidades Na realidade são frequentes os casos em que a utilização sucessiva de todos os métodos não redunda em um sentido unívoco134 Os problemas envolvidos nesses métodos são expostos claramente por Hesse É frequente que o texto não seja inequívoco sobre o significado da palavra com o que se põe o problema de como determinar este significado se com o auxílio da linguagem usual ou com o da linguagem jurídica ou ainda segundo a função que o preceito assuma em cada caso A interpretação sistemática pode ser manipulada de diferentes modos segundo se tenha em conta o lugar da lei em que se insere o preceito ou se considere a sua conexão material A interpretação teleo lógica é praticamente uma carta branca já que ao se dizer necessário desvendar o sentido de um preceito não se responde a pergunta fundamental sobre como descobrir este sentido Finalmente tampouco é clara a relação dos distintos métodos entre si Não se resolve qual daqueles se há de seguir em cada caso ou a qual deve ser acordada preferência sobretudo quando conduzem a resultados incoincidentes135 As inquietações surgidas no domínio da interpretação constitucional ligam se a dúvidas sobre a identificação da norma com o seu enunciado Muitas vezes essas perplexidades surgem porque o constituinte utiliza termos com mais de um significado gerando o problema da ambiguidade Um enunciado ambíguo enseja a que dele se extraia mais de uma norma sem que se indique ao intérprete um parâmetro de escolha A ambiguidade pode resultar da multiplicidade de sentidos da própria palavra ambiguidade semântica ou da incerteza de sentido resultante do contexto em que empregada ambiguidade sintática136 3 AMBIGUIDADES A ambiguidade reside muitas vezes na vagueza do termo ou da expressão A Constituição se vale de palavras e expressões que comportam inteligências variadas mais ou menos amplas que por vezes aludem a propriedades que se revelam em graus diferenciados Assim por exemplo a Constituição veda as penas cruéis art 5º XLVII deixando ao intérprete o trabalho de compreender quando se pode caracterizar como cruel um castigo aplicado O constituinte fala em devido processo legal no art 5º LIV expressão que dá ensejo a várias pretensões de sentido inclusive permitindo que se fale em devido processo legal material como sinônimo de exigência de razoabilidadeproporcionalidade nas ações dos poderes públicos Atente se por igual para o art 12 4º I da CF que enumera como causa de perda da nacionalidade brasileira a condenação por atividade nociva ao interesse nacional É ocioso enfatizar a amplitude de significados que a expressão realçada pode abrigar A ambiguidade pode resultar da existência de dois significados para uma mesma expressão ou termo um deles técnico e o outro natural Algumas palavras comuns quando ingressam no ordenamento jurídico e em especial no constitucional mantêm seu significado ordinário Não raro porém assumem uma designação diferente da leiga ou do significado próprio de outro setor jurídico Por vezes o constituinte ainda está criando uma realidade nova com a expressão de que se utiliza em outros casos recolhe e constitucionaliza uma noção já assentada na comunidade Veja se por exemplo o que acontece com a palavra domicílio e com a palavra casa No art 109 1º a Constituição dispõe que as causas em que a União for parte serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte O art 139 V cogita da busca e apreensão em domicílio No art 5º XI o constituinte proclama o que a doutrina chama de princípio da inviolabilidade do domicílio ao dispor que a casa é o asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial Sabe se que no Direito Civil domicílio e casa não são noções coincidentes mas o constituinte as identifica por exemplo no art 139 V ali aludindo a domicílio no sentido de prédio em que a pessoa possui residência Em outro ponto já utiliza o termo domicílio no seu sentido técnico jurídico quando cuida de dispor sobre competência da Justiça Federal art 109 1º Repare se também que o constituinte usa a expressão casa não apenas para se referir ao lugar de residência da pessoa art 5º XI como também emprega o termo para designar os principais órgãos do Poder Legislativo a Câmara dos Deputados e o Senado Federal E mesmo a palavra casa que na linguagem leiga designa o espaço físico em que alguém reside é compreendida tecnicamente pelo Supremo Tribunal Federal como a corresponder também ao escritório profissional o lugar de trabalho mesmo que nada tenha a ver com a residência da pessoa em se tratando de aplicação do art 5º XI da CF137 Não há um critério absoluto e único para que se possa afirmar com certeza que um dado termo empregado pelo constituinte o foi em sentido leigo técnico habitual ou se trata de uma inovação Perante cada utilização de um conceito polissêmico haverá que analisar cuidadosamente qual o sentido que lhe cabe nessa circunstância conforme se admoesta com boa razão na doutrina138 De toda sorte é sustentável dizer que se o constituinte se dedica a disciplinar um assunto de cunho técnico os termos de que se vale em princípio devem ser compreendidos como o são na área do saber especializado Assim quando o constituinte se vale de termos jurídicos de conteúdo assentado na ciência jurídica há razão para que se considere que está incorporando tal perspectiva na norma que dispõe Quando a Constituição garante a propriedade mesmo sem a definir entende se que acolhe o conceito firmado desse instituto que possui um núcleo de significado a que se ligam as faculdades de usar gozar e dispor Se o poder constituinte originário inaugura uma nova ordem jurídica isso não significa que não possa acolher e vitalizar conceitos da ordem pretérita 4 INCOERÊNCIA NORMATIVA Outro problema com que o intérprete pode se defrontar relaciona se com os casos de incoerência normativa por parte do constituinte O postulado do legislador racional que não usa palavras excessivas e que não é incoerente nos seus comandos139 encontra nas realidades constitucionais desmentidos práticos que desafiam a criatividade do intérprete Por vezes não há como resolver segundo os critérios técnicos tradicionais da hierarquia especialidade ou cronoló gico certas antinomias internas verificadas na redação do Texto Constitucional O problema nesses casos radica na circunstância de duas regras diversas a propósito de um mesmo pressuposto de fato comandarem soluções díspares Veja se a título de exemplo o que acontece na Constituição em vigor no seu art 61 1º d e no art 128 5º De acordo com o primeiro dispositivo são da iniciativa privativa do Chefe do Executivo as leis que disponham sobre a organização dos Ministérios Públicos da União e dos Estados Já o segundo preceito estabelece que os Procuradores Gerais desses Ministérios Públicos da União e dos Estados têm iniciativa de lei complementar sobre organização e estatuto dos respectivos ramos do parquet A perplexidade gerada pela afirmação de que o Presidente da República é a única autoridade que pode provocar o Legislativo para dispor sobre a organização do Ministério Público convivendo com a assertiva de que também o Procurador Geral do Ministério Público tem essa prerrogativa resulta de uma inesperada incoerência técnica que convoca o intérprete a exercer incomuns poderes corretivos140 5 LACUNAS A dificuldade para o intérprete da Constituição pode estar na circunstância de deparar com uma situação não regulada pela Carta mas que seria de se esperar que o constituinte sobre ela dispusesse Mais inquietante pode acontecer de um fato real se encaixar perfeitamente no que impõe uma norma cuja incidência contudo produz resultados inaceitáveis Nesses casos fala se em lacuna da Constituição A lacuna pode ser definida na fórmula precisa e concisa de Jorge Miranda como situação constitucionalmente relevante não prevista141 Quando ocorre a primeira das situações acima descritas será necessário discernir se o constituinte não deixou de disciplinar a matéria justamente para permitir que o legislador o fizesse conforme as peculiaridades do momento sem a rigidez que marcam as decisões fixadas no Texto Magno Teríamos então apenas uma matéria que a Carta da República não regulou por haver preferido situá la no domínio da liberdade de conformação do legislador comum O assunto é extraconstitucional142 Outros casos há porém em que o problema sob a análise do intérprete não encontra subsunção em um dispositivo específico do Texto Constitucional mas não se flagra um propósito do constituinte de relegar o tema ao jogo político ordinário da legislação infraconstitucional porque a matéria à parte o tópico em que ocorre a omissão é objeto de um tratamento direto e minucioso do constituinte Nessas hipóteses o intérprete pode ver se convencido de que a hipótese concreta exami nada pelo aplicador não foi inserida pelo constituinte no âmbito de certa regulação porque o constituinte não quis atribuir ao caso a mesma consequência que ligou às hipóteses similares de que tratou explicitamente A omissão da regulação nesse âmbito terá sido o resultado do objetivo consciente de excluir o tema da disciplina estatuída Fala se em situações tais que houve um silêncio eloquente do constituinte que obsta a extensão da norma existente para a situação não regulada explicitamente Ilustração de silêncio eloquente assim reconhecido pelo STF é o da regulação dos atos normativos que podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade perante a Suprema Corte O art 102 I a alude a leis e a atos normativos estaduais ou federais O silêncio com relação a leis e atos normativos municipais é proposital e excludente dessas modalidades de normas da fiscalização abstrata por meio de ação direta no STF143 No entanto o exame apurado das circunstâncias normativas a partir de uma compreensão sistemática pode revelar que houve na omissão apenas um lapso do constituinte que não pretendera excluir da incidência da norma a categoria de fatos em apreciação Aqui haverá uma lacuna de formulação Como exemplo veja se que até a Emenda Constitucional n 452004 na lista dos entes e pessoas que estavam legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal art 103 da CF aparecia o Governador do Estado mas não se mencionava o Governador do Distrito Federal Não obstante o caráter taxativo da enumeração o STF entendeu que a omissão não pretendia impedir o Governador do Distrito Federal de propor ação direta perante a Suprema Corte já que competências do Estado membro são estendidas ao Distrito Federal art 32 1º e não haveria motivo para o tratamento diferenciado no particular144 A hipótese configuraria mera lacuna de formulação um lapso material que não impediria a ação direta proposta pelo Governador do Distrito Fe deral O dispositivo veio a ser afinal retificado com a EC n 452004145 Repare se que o argumento da analogia é propício para remediar esse tipo de lacuna A lacuna às vezes ocorre porque o constituinte não chegou a atinar com a necessidade de dispor sobre o período de adaptação necessário no plano da realidade para que a norma que estatuiu possa produzir efeito Assim por exemplo com o aumento do número de tribunais regionais do trabalho no regime da Constituição de 1988 verificou se a impossibilidade em alguns casos de se formar lista de integrantes do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de carreira para compor o quinto constitucional dos membros da corte o que poderia inviabilizar a própria composição plural da corte desejada pelo constituinte O STF enxergou aqui uma lacuna a não regulação das situações excepcionais existentes na fase inicial de implementação do novo modelo constitucional Não tendo a matéria sido regulada em disposição transitória parece adequado disse o Ministro Gilmar Mendes que o próprio intérprete possa fazê lo em consonância com o sistema constitucional Assegurou se então que as listas de candidatos a juiz de TRT pela vaga do Ministério Público pudessem ser completadas quando necessário por quem não possuía ainda dez anos de carreira146 Esse último caso aproxima se de um outro modelo de lacuna trabalhado na aplicação da Constituição que ganha o nome de lacuna axiológica Aqui como é típico das lacunas constitucionais uma circunstância constitucionalmente relevante não foi prevista O intérprete sustenta a partir de uma pauta valorativa por ele pressuposta que faltou ao constituinte esclarecer que a situação semanticamente englobada na hipótese de fato de uma norma deve ser considerada como por ela não disciplinada para desse modo não se dar efeito a uma solução injusta ou inadequada ao sistema Na lacuna axiológica há uma solução normativa formal para o problema mas o intérprete a tem como insatisfatória porque percebe que a norma não tomou em conta uma característica do caso que tem perante si a qual se levada em considera ção conduziria a outro desfecho147 O intérprete entende conveniente que se inclua suprima ou modifique algum dos elementos da hipótese de fato da norma148 Na maioria das vezes explica Chaïm Perelman essas lacunas são criadas pelos intérpretes que por uma ou outra razão pretendem que certa área deveria ser regida por uma disposição normativa quando não o é expressamente149 O aplicador restringe muitas vezes o alcance da norma em nome da finalidade que lhe seria própria ou que seria aquela do sistema em que inserida Exemplo de descoberta desse tipo de lacuna tem se na jurisprudência do STF em torno do art 102 I f da CF Embora a norma na sua formulação literal estabeleça a competência originária do Supremo Tribunal Federal para as causas e os conflitos entre a União e os Estados a União e o Distrito Federal ou entre uns e outros inclusive as respectivas entidades da administração indireta o STF no que o Ministro Sepúlveda Pertence chamou de audaciosa redução teleológica na interpretação do preceito adstringiu a sua competência originária para causas cíveis em que entidades da Administração indireta federal estadual ou distrital contendam entre si ou com entidade política da Federação diversa nas quais pelo objeto da ação ou a natureza da questão envolvida se reconheça conflito federativo150 Para o STF como o art 102 I f da CF tem o sentido de investir a Corte no papel de pacificadora de atritos entre unidades da Federação os conflitos jurídicos que não sejam potencialmente desestabilizadores do equilíbrio federativo não estariam abrangidos pelo disposto no preceito definidor da competência originária do STF Excluíram se portanto do seu âmbito normativo várias situações que semanticamente se incluiriam no texto da norma O constituinte não teria considerado que certas fricções entre as pessoas citadas no dispositivo não perturbam a ordem federativa Ao não excepcionar da regra geral da competência originária essas situações teria deixado de regular situação constitucionalmente relevante daí se extraindo a presença de caso de lacuna axiológica151 Por vezes o mundo dos fatos apresenta inovações que não existiam ao tempo da elaboração da regra mas que possuem características que as assimilam à razão de ser de normação havida A interpretação extensiva abarcará esses casos Disso fazem exemplos decisões do STF entendendo que também os livros eletrônicos não cogitados em 1988 fruem da imunidade tributária dos livros em prol da liberdade de expressão e de informação152 6 MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO A relevância dos problemas envolvidos na interpretação da Constituição tem motivado a proposta de métodos a serem seguidos nesta tarefa Todos eles tomam a Constituição como um conjunto de normas jurídicas como uma lei que se destina a decidir casos concretos Ocorre que nem todo o problema concreto acha um desate direto e imediato num claro dispositivo da Constituição exigindo que se descubra ou se crie uma solução segundo um método que norteie a tarefa É muito utilizada a descrição crítica dos métodos propostos para esse fim elaborada por Ernst Wolfgang Böckenförde O autor distingue os métodos hermenêutico clássico tópico e her menêutico concretizador153 O método clássico preconiza que a Constituição seja interpretada com os mesmos recursos interpretativos das demais leis segundo as fórmulas desenvolvidas por Savigny a interpretação sistemática histórica lógica e gramatical A interpretação constitucional não fugiria a esses padrões hermenêuticos não obstante a importância singular que lhe é reconhecida para a ordem jurídica A fraqueza dessa metodologia estrita está em que enquanto as normas dos demais ramos do direito ostentam habitualmente alto grau de densidade normativa vale dizer mais precisa determinação do seu con teúdo a Constituição possui disposições de conformação normativo material fragmentária e fracionada Seus preceitos contêm no essencial princípios que requerem ser previamente preenchidos e concretizados para serem realizados no sentido de uma aplicação jurídica154 De fato a Constituição além de abrigar normas de índole análoga à dos ramos infraconstitucionais do Direito marca se pela presença de preceitos que apenas iniciam e orientam a regulação de certos institutos deixando em aberto tantas vezes o modo e a intensidade de como se dará a sua concretização por parte dos órgãos políticos Não há coincidência nesse aspecto com a estrutura normativa típica das leis A Constituição em tantos dos seus dispositivos assume o feitio de um ordenamento marco estipulando parâmetros e procedimentos para a ação política Percebe se que o método clássico não foi concebido para esses casos e se sente a necessidade de alternativas para lidar com preceitos desse cariz O método da tópica toma a Constituição como um conjunto aberto de regras e princípios dos quais o aplicador deve escolher aquele que seja mais adequado para a promoção de uma solução justa ao caso concreto que analisa O foco para o método é o problema servindo as normas constitucionais de catálogo de múltiplos e variados princípios onde se busca argumento para o desate adequado de uma questão prática Böckenförde assinala a consequência da degradação do caráter normativo de comando da norma constitucional que passa à condição de mero ponto de vista de interpretação155 O método supõe um consenso sobre o conteúdo da Constituição e sobre os valores que nela se inserem o que dificulta a sua operacionalidade em sociedades distinguidas pela polarização ou pela multiplicidade de visões em torno de valores políticos e morais Outro método sugerido é conhecido como científico espiritual Tem o seu corifeu no jurista alemão Smend Enxerga se a Constituição como um sistema cultural e de valores de um povo cabendo à interpretação aproximar se desses valores subjacentes à Constituição Esses valores contudo estão sujeitos a flutuações tornando a interpretação da Constituição fundamentalmente elástica e flexível submetendo a força de decisões fundamentais às vicissitudes da realidade cambiante O caso concreto o problema a ser deslindado também é importante para o método hermenêutico concretizador mas diferentemente do método da tópica o primado não é do problema mas do texto constitucional A tarefa hermenêutica é suscitada por um problema mas para equacioná lo o aplicador está vinculado ao texto constitucional Para obter o sentido da norma o intérprete arranca da sua pré compreensão do significado do enunciado atuando sob a influência das suas circunstâncias históricas concretas mas sem perder de vista o problema prático que demanda a sua atenção O intérprete estabelece uma mediação entre o texto e a situação em que ele se aplica Como salienta Canotilho essa relação entre o texto e o contexto com a mediação criadora do intérprete transforma a interpretação em movimento de ir e vir círculo herme nêutico156 É para o desempenho dessa tarefa que Hesse invoca o auxílio dos princípios da interpretação constitucional unidade da Constituição concordância prática correção funcional eficácia integradora e força normativa da Constituição157 Esse método ganhou desenvolvimento em Müller no que se denominou método jurídico estruturante Enfatiza se que a norma não se confunde com o seu texto programa normativo mas tem a sua estrutura composta também pelo trecho da realidade social em que incide o domínio normativo sendo esse elemento indispensável para a extração do significado da norma O intérprete não pode prescindir da realidade social para realizar a sua tarefa hermenêutica158 Os métodos propostos não são isentos de dificuldades Expressam antes de mais nada a preocupação constante do jurista com a questão de como interpretar racionalmente e com isso de modo aceitável um preceito de significado não unívoco O desafio por descobrir o melhor método não há de paralisar a atividade de aplicar a Constituição há sim de lhe conferir padrões de renovados graus de exigência proporcionais à importância que se reconhece ao Texto Constitucional como instrumento precípuo da regulação dos aspectos básicos da convivência social e política e da garantia da dignidade da pessoa no espaço público 7 PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL O método hermenêutico concretizador propõe para o auxílio do intérpreteaplicador da Carta balizas a serem observadas na interpretação das normas constitucionais com o objetivo de conferir maior teor de racionalidade à tarefa reduzindo o espaço para pragmatismos exacerbados tema de críticas acerbas em algumas instâncias159 Essas guias do processo interpretativo direcionadas à maior consistência dos seus resultados foram expostas por Konrad Hesse160 sob a fórmula de princípios da interpretação constitucional e convém que sejam conhecidas Esses princípios foram também recebidos em língua portuguesa por Gomes Canotilho161 vindo a ser adiante repetidos por alguns autores brasileiros Podem ser úteis como fatores retóricos mas não devem ser ingenuamente superestimados Não há uma hierarquia entre eles e num caso concreto podem entrar em contradição entre si Apresentam utilidade mas com a relativização própria de um catálogo tópico dos princípios da interpretação constitucional como a eles alude Canotilho Hesse seguido por Canotilho identifica os como princípio da unidade da Constituição da concordância prática da correção funcional da eficácia integradora e da força normativa da Constituição O primeiro desses princípios o da unidade da Constituição postula que não se considere uma norma da Constituição fora do sistema em que se integra dessa forma evitam se contradições entre as normas constitucionais As soluções dos problemas constitucionais devem estar em consonância com as deliberações elementares do constituinte Vale aqui o magistério de Eros Grau que insiste em que não se interpreta o direito em tiras aos pedaços acrescentando que a interpretação do direito se realiza não como mero exercício de leitura de textos normativos para o que bastaria ao intérprete ser alfabetizado162 Esse princípio concita o intérprete a encontrar soluções que harmonizem tensões existentes entre as várias normas constitucionais considerando a Constituição como um todo unitário Convém ao intérprete a esse propósito pressupor a racionalidade do constituinte ao menos como ponto de partida metodológico da tarefa hermenêutica Essa racionalidade tomada como uma diretiva mais do que como uma hipótese empírica163 leva o aplicador a supor um ordenamento constitucional ótimo ideal que não entra em contradição consigo mesmo Para que o princípio da unidade expressão da racionalidade do legislador constituinte seja confirmado na atividade interpretativa o intérprete estará legitimado a lançar mão de variados recursos argumentativos como o da descoberta de lacunas axiológicas tendo em vista a necessidade de confirmar o esforço coerente do constituinte de promover um ordenamento uniformemente justo O princípio da unidade da Constituição tem produzido julgados dignos de nota Desse princípio por exemplo o Supremo Tribunal Federal extraiu a inexistência de hierarquia entre as normas que compõem o texto constitucional164 Em outro caso a relevância prática do princípio atuando a partir da descoberta de uma lacuna axiológica mostrou a sua utilidade hermenêutica Defrontou se o STF com processo em que se discutia a elegibilidade de quem pretendia suceder o seu cônjuge na chefia do Executivo municipal A Emenda Constitucional n 1697 permitira uma reeleição do titular do mesmo cargo alterando o 5º do art 14 da Constituição Ocorre que a Emenda não modificou o 7º do mesmo artigo que torna inelegível o cônjuge do titular do cargo no pleito seguinte ao da conclusão do mandato Percebeu o STF em precedente relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence165 que a aversão ao conti nuísmo familiar não mais justificava a norma uma vez que o próprio titular do cargo eletivo podia se reeleger Afirmou o Tribunal então que o 7º interpretado no absolutismo da sua literalidade conduz a disparidade ilógica de tratamento e gera perplexidades invencíveis Por isso a Corte definiu que a norma deveria ser compreendida como a tornar inelegível apenas o cônjuge ou parente do titular que estivesse no segundo mandato consecutivo Invocou se para esse desate o princípio da unidade da Constituição lembrando se que é lugar comum que o ordenamento jurídico e a Constituição sobretudo não são aglomerados caóticos de normas presumem se um conjunto harmônico de regras e de princípios por isso é impossível negar o impacto da Emenda Constitucional n 16 sobre o 7º do art 14 da Constituição sob pena de consagrar se o paradoxo de impor se ao cônjuge ou parente do causante da inelegibilidade o que a este não se negou permanecer todo o tempo do mandato se candidato à reeleição ou afastar se seis meses antes para concorrer a qualquer outro mandato eletivo166 Como é função da Constituição promover a integração política e social mantido o respeito às diversidades básicas existentes aponta se que serve de índice positivo do acerto de uma interpretação o efeito produzido de reforço da unidade política e o favorecimento à integração política e social167 Canotilho ajunta ao catálogo de pautas de interpretação o que chama de princípio da máxima efetividade Atribui lhe a seguinte formulação a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê168 Adverte que embora se trate de um princípio aplicável a toda norma constitucional tem espaço de maior realce no campo das normas constitucionais programáticas e no domínio dos direitos fundamentais A eficácia da norma deve ser compreendida como a sua aptidão para produzir os efeitos que lhes são próprios Esse princípio na realidade vem sancionado entre nós no 1º do art 5º da Constituição que proclama a aplicação imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais O reconhecimento de que também as normas programáticas podem levar à inconstitucionalidade de leis que lhes sejam opostas é igualmente expressão desse princípio De alguma forma contido no princípio da máxima efetividade fala se no princípio da força normativa da Constituição Com este propõese seja conferida prevalência aos pontos de vista que tornem a norma constitucional mais afeita aos condicionamentos históricos do momento garantindo lhe interesse atual e com isso obtendo se máxima eficácia sob as circunstâncias de cada caso169 Esse esforço poderá ser de mais pertinência nos casos de normas que se valem de conceitos indeterminados de textura literal mais flexível Vale a advertência de Jorge Miranda contudo no sentido de que não é dado nem ao legislador nem ao intérprete transfigurar o conceito de modo a que cubra dimensões essenciais e qualitativamente distintas daquelas que caracterizam a sua intenção jurídico normativa170 O princípio da correção funcional como mais um critério orientador da atividade interpretativa conduz a que não se deturpe por meio da interpretação de algum preceito o sistema de repartição de funções entre os órgãos e pessoas designados pela Constituição Esse princípio corrige leituras desviantes da distribuição de competências entre as esferas da Federação ou entre os Poderes constituídos171 O princípio da concordância prática tem apelo nos casos de conflito entre normas constitucionais quando os seus programas normativos se entrechocam O critério recomenda que o alcance das normas seja comprimido até que se encontre o ponto de ajuste de cada qual segundo a importância que elas possuem no caso concreto172 Se é esperado do intérprete que extraia o máximo efeito de uma norma constitucional esse exercício pode vir a provocar choque com idêntica pretensão de outras normas constitucionais Devem então ser conciliadas as pretensões de efetividade dessas normas mediante o estabelecimento de limites ajustados aos casos concretos em que são chamadas a incidir Os problemas de concordância prática surgem sobretudo em casos de colisão de princípios especialmente de direitos fundamentais em que o intérprete se vê desafiado a encontrar um desfecho de harmonização máxima entre os direitos em atrito buscando sempre que a medida de sacrifício de um deles para uma solução justa e proporcional do caso concreto não exceda o estritamente necessário Como se vê a exigência da conciliação prática é decorrência do postulado de coerência e racionalidade do sistema constitucional ínsito ao princípio da unidade da Constituição O princípio da harmonização terá serventia mais frequente em conflitos por exemplo entre liberdade de expressão e direito à privacidade173 A concordância prática há de ser encontrada em cada caso concreto segundo os parâmetros oferecidos pelo princípio da proporcionalidade174 Repare se que a invocação desses princípios pode levar a resultados não unívocos O postulado da máxima eficácia da norma de direito fundamental pode resultar em uma solução desaconselhada pelo princípio da conformidade funcional por exemplo Esses princípios não devem ser vistos como elementos de uma fórmula capaz de produzir soluções necessárias e absolutamente persuasivas Tampouco se há de falar em hierarquia entre eles Esses princípios da interpretação constitucional apenas auxiliam a que argumentos jurídicos se desenvolvam em um contexto de maior racionalidade favorecendo algum controle sobre o processo de concretização das normas constitucionais com proveito igualmente para o valor da segurança jurídica175 No âmbito sobretudo da interpretação das leis posto que também seja pertinente para a compreensão de normas editadas pelo poder constituinte de revisão em face de limitações estabelecidas pelo poder constituinte originário há ainda a considerar o princípio da interpretação conforme a Constituição Não se deve pressupor que o legislador haja querido dispor em sentido contrário à Constituição ao contrário as normas infraconstitucionais surgem com a presunção de constitucionalidade Daí que se uma norma infraconstitucional pelas peculiaridades da sua textura semântica admite mais de um significado sendo um deles coerente com a Constituição e os demais com ela incompatíveis deve se entender que aquele é o sentido próprio da regra em exame leitura também ordenada pelo princípio da economia legislativa ou da conservação das normas A interpretação conforme a Constituição possui evidentemente limites Não pode forçar o significado aceitável das palavras dispostas no texto nem pode desnaturar o sentido objetivo que inequivocamente o legislador quis adotar176 Não se confunda afinal interpretação da lei conforme a Constituição procedimento como visto sancionado pela jurisprudência e doutrina com a interpretação da Constituição conforme a lei prática que encontra reservas nessas mesmas instâncias A admissibilidade sem a devida prudência de um tal exercício poderia levar à coonestação de inconstitucionalidades deturpando se o legítimo sentido da norma constitucional Mas não é tampouco admissível desprezar a interpretação que o legislador efetua da norma da Carta ao editar a lei Toda a cautela deve estar em não tomar como de necessário acolhimento a interpretação feita pelo legislador evitando se o equívoco de tratar o legislador como o intérprete definitivo da Constituição ou como o seu intérprete autêntico177 À parte esse extremismo não há por que não recolher da legislação sugestões de sentido das normas constitucionais A propósito não são poucas as ocasiões em que o constituinte eleva ao status constitucional conceitos e disposições pré constitucionais que foram desenvolvidos anteriormente pelo legislador infraconstitucional Quando isso ocorre cabe compreender esses conceitos como foram recebidos pelo constituinte e considerar que não mais estarão expostos à livre conformação do legislador Assim não se pode desprezar o conceito legal pré constitucional do júri para se deslindar o sentido da garantia do art 5º XXXVIII da CF Tampouco se há de prescindir do que o direito processual define como coisa julgada para se delinear o significado do que assegura o art 5º XXXVI da Carta Não se perca de vista porém que as normas infraconstitucionais não hão de ter aplicação automática devendo ter sempre o seu significado aferido pelo novo sistema constitucional que pode ter lhe modificado o sentido atribuído anteriormente VIII CONSTITUIÇÕES NO BRASIL DE 1824 A 1988 À parte o curtíssimo período de vigência da Constituição de Cádiz entre nós178 a história das nossas constituições tem início com a Independência A Constituição de 1824 foi outorgada por D Pedro I depois de dissolvida a assembleia constituinte convocada no ano anterior Foi a mais longeva das constituições brasileiras durando 65 anos somente tendo sido emendada uma vez em 1834 Instituiu a monarquia constitucional e o Estado unitário concentrando rigorosamente toda a autoridade política na Capital O art 98 da Carta estatuía que o Poder Moderador novidade mais frequentemente mencionada quando se fala na Constituição de 1824 é a chave de toda a organização Política e é delegada privativamente ao Imperador como Chefe Supremo da Nação O art 99 estabelecia ainda que a pessoa do Imperador é inviolável e sagrada ele não está sujeito a responsabilidade alguma A ele incumbia nomear os senadores dissolver a Câmara dos Deputados nomear e demitir ministros de Estado e mais suspender juí zes por queixas contra eles feitas Os juízes não dispunham das garantias da inamovibilidade e da irredutibilidade de vencimentos O voto nesse regime era censitário e era reconhecido a pouco mais de 1 da população No dia 15 de novembro de 1889 o Decreto n 1 proclamou a República Federativa passando o país a ser dirigido por um governo provisório encabeçado por Deodoro da Fonseca A partir de 15 de novembro de 1890 um congresso constituinte funcionou no que fora o Palácio Imperial hoje a Quinta da Boa Vista no Rio de Janeiro até 24 de fevereiro de 1891 quando a primeira Constituição republicana foi promulgada erigida sobre o propósito de consolidar o regime republicano e o modo de ser federal do Estado A inspiração do presidencialismo norte americano era evidente A Constituição de 1891 foi a mais concisa das nossas cartas com 91 artigos e outros 8 artigos inseridos nas Disposições Transitórias Apesar dessa brevidade ainda houve espaço para normas como a que determinava a compra pelo Governo Federal da casa em que faleceu Benjamin Constant determinando que nela fosse aposta uma lápide em homenagem à memória do grande patriota A Constituição de 1891 criou a Justiça Federal ao lado da Estadual situando o Supremo Tribunal Federal no ápice do Poder Judiciário Ao STF cabia além de competências originárias julgar recursos de decisões de juízes e tribunais federais e recursos contra decisões da Justiça estadual que questionassem a validade ou a aplicação de lei federal Também lhe foi atribuída competência recursal para os processos em que atos estaduais fossem confrontados com a Constituição Federal Os juízes não mais poderiam ser suspensos por ato do Executivo tendo lhes sido asseguradas a vitaliciedade e a irredutibilidade de vencimentos A Constituição de 1891 reservou uma zona de 14400 km² no Planalto Central para a fixação da futura Capital As antigas Províncias passaram a ser chamadas de Estados membros e a elas se reconheceu competência para se regerem por constituições próprias respeitados sob pena de intervenção federal os princípios constitucionais da União Os Estados eram livres para adotar regime legislativo bicameral e muitos tinham deputados e senadores estaduais Essa Constituição que como a anterior possuía uma declaração de direitos foi emendada numa única vez em 1926 Culminando as frequentes crises da República Velha sobreveio a Revolução de 1930 As forças exitosas ficaram devendo no entanto uma nova Constituição para o país reclamada com derramamento de sangue em São Paulo em 1932 Em 1933 reuniu se afinal uma assembleia constituinte que redundou no documento constitucional do ano seguinte Nota se nele a influência da Constituição de Weimar de 1919 dando forma a preocupações com um Estado mais atuante no campo econômico e social A Constituição de 1934 buscou resolver o problema da falta de efeitos erga omnes das decisões declaratórias de inconstitucionalidade do STF instituindo o mecanismo da suspensão pelo Senado das leis invalidadas na mais alta Corte No campo do controle de constitucionalidade ainda a intervenção federal em Estados membros por descumprimento de princípio constitucional sensível foi subordinada ao juízo de procedência pelo STF de representação do Procurador Geral da República A Constituição previu expressamente o mandado de segurança O diploma teve curta duração Em 1937 o país já estava sob a regência de uma Constituição outorgada pelo Presidente Getúlio Vargas acompanhando o golpe de Estado do mesmo ano A Constituição foi apodada de polaca devido à influência que nela se encontrou da Constituição polonesa de linha ditatorial de 1935 A tônica da Carta do Estado Novo foi o fortalecimento do Executivo O Presidente da República era por disposição expressa do art 37 a autoridade suprema do Estado Podia adiar as sessões do parlamento além de lhe ser dado dissolver o Legislativo Habilitou se o Presidente da República a legislar por decreto lei A Constituição eliminou a justiça federal de primeira instância reduziu os direitos fundamentais proclamados no diploma anterior e desconstitucionalizou o mandado de segurança e a ação popular No plano do controle de constitucionalidade o art 96 parágrafo único estabelecia que o Presidente da República poderia submeter uma decisão do Supremo Tribunal Federal declaratória da inconstitucionalidade de lei à revisão pelo Parlamento que poderia afirmar a constitucionalidade do diploma e tornar sem efeito a decisão judicial A Carta também previa que em sendo declarado o estado de emergência ou o de guerra os atos praticados sob esse pressuposto seriam insindicáveis em juízo Os direitos fundamentais ganharam referência mas apenas simbólica A pena de morte voltou a ser adotada agora para crimes políticos e em certos homicídios Institucionalizaram se a censura prévia da imprensa e a obrigatoriedade da divulgação de comunicados do Governo As casas legislativas foram dissolvidas e o parlamento não funcionou no regime ditatorial desempenhando o Presidente da República por si só todas as atribuições do Legislativo inclusive a de desautorizar a declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF Com isso tornaram se irrisórios os juízos de inconstitucionalidade que o Tribunal se animasse a formular sobre atos normativos do Presidente da República O término da Segunda Guerra Mundial e a derrocada dos regimes autoritários influíram sobre os acontecimentos políticos brasileiros erodindo as bases ditatoriais do Estado Novo Vargas foi deposto em outubro de 1945 e em fevereiro de 1946 instalou se a assembleia constituinte A nova Constituição foi promulgada em setembro do mesmo ano A Constituição de 1946 exprimiu o esforço por superar o Estado autoritário e reinstalar a democracia representativa com o poder sendo exercido por mandatários escolhidos pelo povo em seu nome e por prazo certo e razoável Reavivou se a importância dos direitos individuais e da liberdade política Voltou se a levar a sério a fórmula federal do Estado assegurando se autonomia real aos Estados membros A Constituição era presidencialista exceto pelo período compreendido entre setembro de 1961 e janeiro de 1963 em que durou o parlamentarismo implantado pela Emenda n 4 como providência destinada a amenizar crise política que se seguiu à renúncia de Jânio Quadros à Presidência da República O Legislativo reassumiu o seu prestígio reservando se somente a ele a função de legislar ressalvado o caso da lei delegada Na vigência dessa Constituição foi instituída a representação por inconstitucionalidade de lei reforçando o papel do Judiciário no concerto dos três Poderes Da mesma forma proclamou se que nenhuma lesão de direito poderia ser subtraída do escrutínio desse Poder Ficaram excluídas as penas de morte de banimento e do confisco A Constituição ocupava se da organização da vida econômica vinculando a propriedade ao bem estar social e fazendo dos princípios da justiça social da liberdade de iniciativa e da valorização do trabalho as vigas principais da ordem econômica O direito de greve apareceu expresso no Texto Em março de 1964 depois de período de conturbação política as Forças Armadas intervieram na condução do país por meio de atos institucionais e por uma sucessão de emendas à Constituição de 1946 De toda sorte o Diploma não mais correspondia ao novo momento político Em 1967 o Congresso Nacional que se reuniu de dezembro de 1966 a janeiro de 1967 aprovou uma nova Constituição gestada sem mais vasta liberdade de deliberação A Constituição era marcada pela tônica da preocupação com a segurança nacional conceito de reconhecida vagueza mas que tinha por eixo básico a manutenção da ordem sobretudo onde fosse vista a atuação de grupos de tendência de esquerda especialmente comunista A Constituição de 1967 tinha cariz centralizador e entregava ao Presidente da República copiosos poderes Possuía um catálogo de direitos individuais permitindo porém que fossem suspensos ante certos pressupostos O Presidente da República voltou a poder legislar por meio de decretos leis A crise política se agravou nos anos subsequentes e chegou às ruas Em 13 de dezembro de 1968 o Governo editou o Ato Institucional n 5 que ampliava ao extremo os poderes do Presidente da República ao tempo em que tolhia mandatos políticos e restringia direitos e liberdades básicos Pelo AI 5 o Presidente da República podia fechar as casas legislativas das três esferas da Federação exercendo as suas funções enquanto não houvesse a normalização das circunstâncias Os atos praticados com fundamento nesse Ato ficavam imunes ao controle pelo Judiciário Em 1969 a Junta composta pelos Ministros que chefiavam cada uma das três Armas e que assumiu o governo depois de declarada a incapacidade por motivo de saúde do Presidente da República promoveu uma alargada reforma da Constituição de 1967 por meio de ato que ganhou o nome de Emenda Constitucional n 169 O Congresso Nacional havia sido posto em recesso O novo texto tornou mais acentuadas as cores de centralização do poder e de preterimento das liberdades em função de inquietações com a segurança que davam a feição característica do texto de 1967 Não poucos autores veem na Emenda n 169 uma nova Constituição outorgada pela Junta Militar Em 27 de novembro de 1985 foi promulgada a Emenda à Constituição n 26 que deu forma jurídico constitucional à exaustão do regime A Emenda convocou uma Assembleia Nacional Constituinte livre e soberana Os anseios de liberdade participação política de toda a cidadania pacificação e integração social ganharam preponderância sobre as inquietações ligadas a conflitos sociopolíticos que marcaram o período histórico que se encerrava Com antecedência de pouco mais de um ano da imprevisível queda do muro de Berlim valores de integração social econômica e política sob novo clima de liberdade se impuseram ao quadro de suspeitas dissolventes e de controle estatal rígido e centralizador da vida em coletividade que a Guerra Fria inspirara na década de 1960 A Constituição promulgada em 5 de outubro de 1988 restaurou a preeminência do respeito aos direitos individuais proclamados juntamente com significativa série de direitos sociais O Estado se comprometia a não interferir no que fosse próprio da autonomia das pessoas e a intervir na sociedade civil no que fosse relevante para a construção de meios materiais à afirmação da dignidade de todos As reivindicações populares de ampla participação política foram positivadas em várias normas como na que assegura as eleições diretas para a chefia do Executivo em todos os níveis da Federação Dava se a vitória final da campanha que se espalhara pelo país a partir de 1983 reclamando eleições diretas já para Presidente da República superava se a abrumadora frustração decorrente da rejeição em abril de 1984 da Proposta de Emenda apresentada com esse intuito A Constituição que significativamente pela primeira vez na História do nosso constitucionalismo apresentava o princípio do respeito à dignidade da pessoa humana e o Título dos direitos fundamentais logo no início das suas disposições antes das normas de organização do Estado estava mesmo disposta a acolher o adjetivo cidadã que lhe fora predicado pelo Presidente da Assembleia Constituinte no discurso da promulgação É esta a Constituição que se buscará melhor apreender nos próximos capítulos deste Curso CAPÍTULO 2 PODER CONSTITUINTE Paulo Gustavo Gonet Branco I PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO A autoridade máxima da Constituição reconhecida pelo constitucionalismo vem de uma força política capaz de estabelecer e manter o vigor normativo do Texto Essa magnitude que fundamenta a validez da Constituição desde a Revolução Francesa é conhecida com o nome de poder constituinte originário Ao contrário do que ocorre com as normas infraconstitucionais a Constituição não retira o seu fundamento de validade de um diploma jurídico que lhe seja superior mas se firma pela vontade das forças determinantes da sociedade que a precede179 Poder constituinte originário portanto é a força política consciente de si que resolve disciplinar os fundamentos do modo de convivência na comunidade política O conceito de poder constituinte originário é devedor dos estudos do abade Sieyès autor do opúsculo Que é o Terceiro Estado verdadeiro manifesto da Revolução Francesa180 No livro Sieyès assinala nas vésperas da Revolução que o chamado Terceiro Estado que englobava quem não pertencesse à nobreza ou ao alto clero e que portanto incluía a burguesia embora fosse quem produzisse a riqueza do país não dispunha de privilégios e não tinha voz ativa na condução política do Estado No livro o Terceiro Estado reivindica a reorganização política da França Nesse contexto Sieyès teoriza sobre o poder constituinte originário Sieyès enfatiza que a Constituição é produto do poder constituinte originário que gera e organiza os poderes do Estado os poderes constituídos sendo até por isso superior a eles Sieyès se propunha a superar o modo de legitimação do poder que vigia baseado na tradição pelo poder político de uma decisão originária não vinculada ao direito preexistente mas à nação como força que cria a ordem primeira da sociedade181 Distancia se assim da legitimação dinástica do poder assentada na vinculação de uma família ao Estado pela noção de Estado como a unidade política do povo182 Para isso cercou o conceito do poder constituinte originário de predicados colhidos da teologia ressaltando a sua desvinculação a normas anteriores e realçando a sua onipotência capaz de criar do nada e dispor de tudo ao seu talante Entendia que o povo é soberano para ordenar o seu próprio destino e o da sua sociedade expressando se por meio da Constituição O povo titular do poder constituinte originário apresenta se não apenas como o conjunto de pessoas vinculadas por sua origem étnica ou pela cultura comum mas além disso como um grupo de homens que se delimita e se reú ne politicamente que é consciente de si mesmo como magnitude política e que entra na história atuando como tal183 É possível em todo caso que um segmento do povo aja como representante do povo dele obtenha o reconhecimento e atue como poder constituinte originário o que correspondia à pretensão da burguesia na Revolução Francesa Essas noções sobre o poder constituinte originário chegam até nós e inspiram os atributos que se colam a esse ente Dizem os autores que se trata de um poder que tem na insubordinação a qualquer outro a sua própria natureza dele se diz ser absolutamente livre capaz de se expressar pela forma que melhor lhe convier um poder que se funda sobre si mesmo onímodo e incontrolável justamente por ser anterior a toda normação e que abarca todos os demais poderes um poder permanente e inalienável um poder que depende apenas da sua eficácia184 Em suma podemos apontar três características básicas que se reconhecem ao poder constituinte originário Ele é inicial ilimitado ou autônomo e incondicionado É inicial porque está na origem do ordenamento jurídico É o ponto de começo do Direito Por isso mesmo o poder constituinte não pertence à ordem jurídica não está regido por ela Decorre daí a outra característica do poder constituinte originário é ilimitado Se ele não se inclui em nenhuma ordem jurídica não será objeto de nenhuma ordem jurídica O Direito anterior não o alcança nem limita a sua atividade185 Pode decidir o que quiser De igual sorte não pode ser regido nas suas formas de expressão pelo Direito preexistente daí se dizer incondicionado O caráter ilimitado porém deve ser entendido em termos Diz respeito à liberdade do poder constituinte originário com relação a imposições da ordem jurídica que existia anteriormente Mas haverá limitações políticas inerentes ao exercício do poder constituinte Se o poder constituinte é a expressão da vontade política da nação não pode ser entendido sem a referência aos valores éticos religiosos culturais que informam essa mesma nação e que motivam as suas ações Por isso um grupo que se arrogue a condição de representante do poder constituinte originário se se dispuser a redigir uma Constituição que hostilize esses valores dominantes não haverá de obter o acolhimento de suas regras pela população não terá êxito no seu empreendimento revolucionário e não será reconhecido como poder constituinte originário Afinal só é dado falar em atuação do poder constituinte originário se o grupo que diz representá lo colher a anuência do povo ou seja se vir ratificada a sua invocada representação popular Do contrário estará havendo apenas uma insurreição a ser sancionada como delito penal Quem tenta romper a ordem constitucional para instaurar outra e não obtém a adesão dos cidadãos não exerce poder constituinte originário mas age como rebelde criminoso186 Por isso sustenta se que a Constituição é o normado pela vontade constituinte e além disso o que é reconhecido como vinculante pelos submetidos à norma187 Sem a força legitimadora do êxito do empreendimento constituinte não há falar em poder constituinte originário daí não se prescindir de uma concordância da Constituição com as ideias de justiça do povo188 É por isso também que os estudos sobre o poder constituinte originário costumam se referir à eficácia atual como traço distintivo desse ente Quem atua como poder constituinte originário deve se consistir numa força histórica efetiva apta para realizar os fins a que se propõe Não é quem quer ou pensa estar legitimado para tanto que será poder constituinte originário mas quem está em condições de produzir uma decisão eficaz sobre a natureza da ordem189 Pode se falar em limitação intrínseca do poder constituinte originário ainda sob outro ângulo Não há espaço para decisões caprichosas ou totalitárias do poder constituinte originário já que ele existe para ordenar juridicamente o poder do Estado portanto vai instituir um Estado com poderes limitados Um poder absoluto que queira continuar a ser absoluto não cabe numa Constituição que representa uma delimitação frente ao exercício arbitrário do poder ou frente ao domínio puro e duro da arbitrariedade190 1 MOMENTOS DE EXPRESSÃO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO O poder constituinte originário não se esgota quando edita uma Constituição Ele subsiste fora da Constituição191 e está apto para se manifestar a qualquer momento Trata se por isso mesmo de um poder permanente e como também é incondicionado não se sujeita a formas prefixadas para operar O poder constituinte originário entretanto não costuma fazer se ouvir a todo momento até porque não haveria segurança das relações se assim fosse Como o poder constituinte originário traça um novo sentido e um novo destino para a ação do poder político ele será mais nitidamente percebido em momentos de viragem histórica exemplificados nas ocasiões em que se forma ex novo um Estado ou a estrutura deste sofre transformação ou ainda quando da mudança de regime político Nesses casos percebem se facilmente as características básicas do poder constituinte originário a inicialidade o incondicionamento a formas e a ilimitação pela ordem jurídica prévia Em outras situações porém a mudança se dá na continuidade sob a vestimenta de reforma política Aqui ao contrário do que ocorre nas quebras abruptas da ordem anterior não há um momento de claro rompimento formal com a ordem prévia não obstante em determinado ponto deixa se de respeitar a identidade da Constituição que estava em vigor192 2 CONSTITUIÇÃO DE 1988 RESULTADO DE EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO Estamos já em condições de analisar se a Constituição de 1988 foi resultado de ação do poder constituinte originário O tema tem a sua relevância em termos de consequências práticas porquanto somente o poder constituinte originário pode estabelecer limites com valor jurídico para a emenda do Texto Magno A dúvida pode surgir do fato de a Constituição de 1988 ter sido resultado de uma convocação de Assembleia Constituinte efetuada por meio de emenda à Carta passada a Emenda Constitucional n 2685 Seria assim fruto da iniciativa do poder de reforma Note se contudo que apesar de a Assembleia Constituinte ter sido realmente convocada por emenda à Constituição de 19671969 isso não reponta como obstáculo a que se veja atuante o poder constituinte originário Afinal esse poder não se expressa apenas em seguida a graves tumultos sociais mas se exprime sempre que entende de mudar a estrutura constitucional do Estado nos seus aspectos mais elementares E foi o que aconteceu com a Constituição de 1988 que se inspirou em ideais e objetivos evidentemente distintos daqueles que levaram à elaboração da Constituição de 1967 e da sua Emenda n 169 Além disso sendo um poder incondicionado nada obsta a que o poder constituinte originário se valha da autodissolução da ordem anterior para realizar os seus intentos Nada impede que a ordem constitucional se dê por exaurida e convoque o poder constituinte originário para substituí la Foi o que aconteceu por meio da Emenda Constitucional n 2685 ao determinar no seu art 1º que os Membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal reunir se ão unicameralmente em Assembleia Nacional Constituinte livre e soberana no dia 1º de fevereiro de 1987 Repare se que a Emenda fala em Assembleia livre e soberana O conceito jurídico de soberania aponta para situação de pleno desembaraço de limitações jurídicas o que remete à noção de ação ilimitada típica do poder constituinte originário A Assembleia livre é a que está desatrelada de toda ordem precedente Não bastasse isso houve eleições antes da instauração da Assembleia Nacional e o povo sabia que estava elegendo representantes que também tinham por missão erigir uma nova ordem constitucional para o País Houve portanto na elaboração da Constituição de 1988 a intervenção do poder constituinte originário Instaurou se um novo regime político superando o anterior Adotou se uma nova ideia de Direito e um novo fundamento de validade da ordem jurídica 3 FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO Da característica da incondicionalidade do poder constituinte deduz se que não se exige para a legitimidade formal da nova Constituição que o poder constituinte siga um procedimento padrão predeterminado Isso não impede todavia que o poder constituinte fixe algumas regras para si mesmo para ordenar os seus trabalhos Essas disposições não têm sanção podem ser superadas ou desrespeitadas pelo constituinte sem que se invalide o seu trabalho final Observa se na realidade histórica que o ato constituinte o ato intencional de aprovação de uma Constituição costuma seguir certo processo A História registra modalidades de processos de elaboração de uma Constituição que costumam se repetir mais amiudadamente permitindo que a partir desse dado se cogite de uma classificação das constituições Assim se o ato constituinte compete a uma única pessoa ou a um grupo restrito em que não intervém um órgão de representação popular fala se em ato constituinte unilateral e a Constituição é dita outorgada193 No Brasil a Constituição de 1824 e a de 1937 foram outorgadas por ato do Chefe do Executivo194 Em outros casos a Constituição é promulgada por uma Assembleia de representantes do povo Este é o sistema clássico de elaboração de constituições democráticas O método dá origem à chamada Constituição votada Desta classe fazem exemplos as nossas Constituições de 1891 1934 1946 1967195 e a de 1988 Fala se também em se tratando de Constituição votada em procedimento constituinte direto quando o projeto elaborado pela Assembleia obtém validade jurídica por meio da aprovação direta do povo que se manifesta por meio de plebiscito ou referendo196 Conhece se hipótese em que o Governo elabora o projeto da Constituição que deverá receber a aprovação final da população nas urnas197 Ao lado do procedimento constituinte direto há a técnica do procedimento constituinte indireto ou representativo Aqui a participação do povo esgota se na eleição de representantes para uma assembleia que deverá elaborar e promulgar o texto magno Registre se que em Estados federais pode ocorrer de o texto constitucional fe deral ter de ser ratificado pelos Estados membros situação ilustrada pelos Estados Unidos em 1787 42 41 4 QUESTÕES PRÁTICAS RELACIONADAS COM O PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO A compreensão das características essenciais do poder constituinte originário não é mero exercício acadêmico Entender as consequências de ser a Constituição obra desse poder supremo e pioneiro da ordem jurídica lança luz sobre alguns problemas práticos Supremacia da Constituição O conflito de leis com a Constituição encontrará solução na prevalência desta justamente por ser a Carta Magna produto do poder constituinte originário ela própria elevando se à condição de obra suprema que inicia o ordenamento jurídico impondo se por isso ao diploma inferior com ela inconciliável De acordo com a doutrina clássica por isso mesmo o ato contrário à Constituição sofre de nulidade absoluta Recepção É certo que o poder constituinte originário dá início à ordem jurídica Isso porém significa que todos os diplomas infraconstitucionais perdem vigor com o advento de uma nova Constituição Uma resposta positiva inviabilizaria a ordem jurídica Por isso se entende que aquelas normas anteriores à Constituição que são com ela compatíveis no seu conteúdo continuam em vigor Diz se que nesse caso opera o fenômeno da recepção que corresponde a uma revalidação das normas que não desafiam materialmente a nova Constituição Às vezes a recepção é expressa como se determinou na Constituição de 1937198 O mais frequente porém é a recepção implícita como acontece no sistema brasileiro atual Deve se a Kelsen a teorização do fenômeno da recepção pelo qual se busca conciliar a ação do poder constituinte originário com a necessidade de se obviarem vácuos legislativos Kelsen sustenta que as leis anteriores no seu conteúdo afinadas com a nova Carta persistem vigentes só que por fundamento novo A força atual desses diplomas não advém da Constituição passada mas da coerência que os seus dispositivos guardam com o novo diploma constitucional Daí Kelsen dizer que apenas o conteúdo dessas normas permanece o mesmo não o fundamento de sua validade199 O importante então é que a lei antiga no seu conteúdo não destoe da nova Constituição Pouco importa que a forma de que o diploma se revista não mais seja prevista no novo Texto Magno Não 43 há conferir importância a eventual incompatibilidade de forma com a nova Constituição A forma é regida pela lei da época do ato tempus regit actum sendo pois irrelevante para a recepção Assim mesmo que o ato normativo se exprima por instrumento diferente daquele que a nova Carta exige para a regulação de determinada matéria permanecerá em vigor e válido se houver a concordância material i é de conteúdo com as novas normas constitucionais Por isso o Código Penal editado como decreto lei na vigência da Constituição de 1937 continua em vigor mesmo não prevendo a Carta atual a figura do decreto lei Daí também por que o Código Tributário Nacional editado em 1966 como lei ordinária sobreviveu à Constituição de 196769 e à atual embora todas elas exijam lei complementar para a edição de normas gerais de direito tributário200 As normas antigas ainda devem ser interpretadas à luz das novas normas constitucionais Revogação ou inconstitucionalidade superveniente Se a norma anterior à Constituição não guarda compatibilidade de conteúdo com esta não continuará a vigorar havendo aqui quem considere ocorrer caso de revogação e quem veja na hipótese uma inconstitucionalidade superveniente Situar o problema numa ou noutra dessas vertentes rende consequências práticas diversas a mais notável delas sendo a de que apenas se entendido que o caso é de inconstitucionalidade superveniente haveria a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal apreciar a validez da norma em ação direta de inconstitucionalidade Se a hipótese for vista como de revogação por outro lado os tribunais não precisariam de quorum especial para afastar a incidência da regra no caso concreto201 Se o que há é revogação o problema se resumirá a um juízo sobre a persistência da norma no tempo A matéria provocou aceso debate no Supremo Tribunal Federal terminando vitoriosa a tese da revogação tradicional no Direito brasileiro O relator do leading case após 1988 ADI 02 DF DJ de 21 11 1997 Ministro Paulo Brossard invocou a doutrina tradicional segundo a qual se a inconstitucionalidade da lei importa a sua nulidade absoluta importa a sua invalidez desde sempre Mas raciocinou se a lei foi corretamente editada quando da Constituição anterior ela não pode ser considerada nula desde sempre tão só porque a nova Constituição é com ela incompatível A lei apenas deixa de operar com o advento da nova Carta O fenômeno só poderia ser tido por isso como hipótese de revogação No polo vencido merece destaque a posição do Ministro Sepúlveda Pertence de que haveria aí inconstitucionalidade superveniente já que o critério cronológico de solução de conflito de 44 normas no tempo somente faz sentido para resolver problemas em que se defrontam normas postas num mesmo plano hierárquico Se há disparidade de grau hierárquico o problema seria de invalidade embora a partir de momento posterior à edição da norma quando a nova Constituição veio a lume A hipótese assim seria de inconstitucionalidade superveniente como segundo lembrou a vê o Direito italiano e o português Prevaleceu porém e é prestigiada até hoje a posição do relator Normas da antiga Constituição compatíveis com a nova Constituição Assentada a possibilidade da recepção é o caso de indagar sobre se o fenômeno também alcança normas da antiga Constituição que permanecem compatíveis com a nova ordem constitucional Pontes de Miranda sustentou que as leis que continuam em vigor são todas as que existiam e não são incompatíveis com a Constituição nova Inclusive as regras contidas na Constituição anterior posto que como simples leis202 Mais restritivamente foi adiantada a solução de que apenas as normas materialmente constitucionais203 não poderiam ser recebidas As normas porém que fossem apenas formalmente constitucionais204 seriam passíveis 45 da recepção tácita sendo simplesmente desconstitucionalizadas valendo então como normas ordinárias205 Essas opiniões contudo não chegaram a empolgar a maioria da doutrina nem a jurisprudência do STF Prevalece a tese de que a antiga Constituição fica globalmente revogada evitando se que convivam num mesmo momento a atual e a anterior expressão do poder constituinte originário empregada para elaborar toda a Constituição Além disso conforme a regra de inspiração lógica de solução de antinomias ocorre a revogação da norma anterior quando norma superveniente vem a regular inteiramente uma mesma matéria Nada impede que a nova Constituição ressalve a vigência de dispositivos isolados da Constituição anterior até mesmo por algum lapso de tempo já que o poder constituinte pode o que quiser como ocorreu com o caput do art 34 do ADCT de 1988206 Como regra geral se a nova Constituição não prevê expressamente a desconstitucionalização a Lei Maior anterior inteira fica superada207 Normas anteriores à Constituição e modificação de competência Que acontece com a lei produzida por um dos entes da Federação quando a nova Constituição entrega a competência para legislar sobre o mesmo tema agora para outro ente 46 O problema é de incompatibilidade formal mas apresenta delicadezas que não podem ser deixadas de lado Gilmar Ferreira Mendes208 é dos poucos autores a enfrentar o assunto Ensina que não há cogitar de uma federalização de normas estaduais ou municipais por força de alteração na regra de competência Por isso sustenta que se o tema era antes da competência por exemplo dos Municípios e se torna assunto de competência federal com a nova Carta não haveria como aceitar que permanecessem em vigor como se leis federais fossem até por uma impossibilidade prática de se federalizar simultaneamente tantas leis acaso não coincidentes Gilmar Mendes porém sugere que se tenha por prorrogada a vigência da lei fe deral quando a competência se torna municipal ou estadual Aqui não haveria empeço definitivo ao princípio da continuidade do ordenamento jurídico Repristinação Que acontece com a lei que perdeu vigência com o advento de uma nova ordem constitucional quando esta é revogada por uma terceira Constituição que não é incompatível com aquela norma infraconstitucional A restauração da eficácia é considerada inviável Não se admite a repristinação em nome do princípio da segurança das relações209 o que não impede no entanto que a nova Constituição 47 expressamente revigore aquela legislação À mesma solução se chega considerando que só é recebido o que existe validamente no momento que a nova Constituição é editada A lei revogada já não mais existindo então não tem como ser recebida Possibilidade de se declarar inconstitucional norma anterior à Constituição com ela materialmente compatível editada com desobediência à Constituição então vigente No sistema brasileiro em que o controle de constitucionalidade é visto como atividade jurisdicional comum na hipótese do controle in casu que é difuso nada obsta a que o juiz da causa declare inválida norma editada antes da Constituição em vigor que não respeitou formalmente a Constituição que vigorava quando foi editada ainda que a lei não se aparte no seu conteúdo da nova Carta O mesmo pode ser afirmado pelo Supremo Tribunal Federal por meio de arguição de descumprimento de preceito fundamental Uma vez que vigora o princípio de que em tese a inconstitucionalidade gera a nulidade absoluta da lei uma norma na situação em tela já era nula desde quando editada pouco importando a compatibilidade material com a nova Constituição que não revigora diplomas nulos Confirmando essa visão entre nós o Supremo Tribunal Federal registra precedentes posteriores à Constituição de 1988 em que se 48 resolveu problema de inconstitucionalidade formal de diplomas em face da Constituição vigente quando editados Está claro que esses precedentes não se deram no contexto de controle de constitucionalidade em tese mas in casu Os precedentes apreciados depois de entrar em vigor a Constituição de 1988 relacionavam se com a possibilidade de decreto lei na vigência da Constituição Federal de 196769 dispor sobre o regime jurídico do PIS O STF decidiu que segundo a Constituição de 1969 o decreto lei poderia ser editado para tratar de normas tributárias entretanto como o PIS então não tinha natureza de tributo mas de contribuição era formalmente inconstitucional o decreto lei que dele se ocupasse210 Nesse sentido também o magistério de Ives Gandra da Silva Martins para quem o texto inconstitucional não pode ser recepcionado pela nova ordem mesmo que esta não considere inconstitucional o que a ordem pretérita assim considerava211 Poder constituinte originário e direitos adquiridos Suponha que alguém haja preenchido todos os requisitos da lei para obter certa vantagem e que logo depois se defronte com uma nova Constituição que proíbe exatamente a satisfação daquela vantagem Pode a pessoa invocar direito adquirido para manter a situação que lhe é benéfica A questão se resume a saber se é possível invocar direito adquirido contra a Constituição212 Ao beneficiário do ato proibido pela nova Constituição talvez ocorra que a própria Carta de 1988 proclama o respeito ao direito adquirido fiel ao ideal liberal democrático que assumiu Deve ser observado contudo que a Constituição expressão do poder constituinte originário não precisa para ser válida corresponder pontualmente a uma dada teoria política O constituinte é livre para dispor sobre a vida jurídica do Estado como lhe parecer mais conveniente Pode combinar princípios políticos no texto que elabora Se uma norma da Constituição proí be determinada faculdade ou direito que antes era reconhecido ao cidadão a norma constitucional nova há de ter plena aplicação não precisando respeitar situações anteriormente constituídas Não se pode esquecer que a Constituição é o diploma inicial do ordenamento jurídico e que as suas regras têm incidência imediata Somente é direito o que com ela é compatível o que nela retira o seu fundamento de validade Quando a Constituição consagra a garantia do direito adquirido está prestigiando situações e pretensões que não conflitam com a expressão da vontade do poder constituinte originário O poder constituinte originário dá início ao ordenamento jurídico define o que pode ser aceito a partir de então O que é repudiado pelo novo sistema constitucional não há de receber status próprio de um direito mesmo que na vigência da Constituição anterior o detivesse Somente seria viável falar em direito adquirido como exceção à incidência de certo dispositivo da Constituição se ela mesma em alguma de suas normas o admitisse claramente Mas aí já não seria mais caso de direito adquirido contra a Constituição apenas de ressalva expressa de certa situação Não havendo essa ressalva expressa incide a norma constitucional contrá ria à situação antes constituída Pontes de Miranda o ilustra dizendo que quando uma Constituição deixa de considerar nacional nato ou nacional naturalizado quem o era sob a Constituição anterior corta o que ela encontraria porque a sua incidência é imediata Poderia ressalvar Se não ressalvou cortou213 Mais adiante enfatiza que as Constituições têm incidência imediata ou desde o momento em que ela mesma fixou como aquele em que começaria a incidir Para as Constituições o passado só importa naquilo que ela aponta ou menciona Fora daí não214 Desde tempos antigos a jurisprudência do STF firmou se no sentido de não admitir a invocação de direitos adquiridos contra a Constituição215 Mesmo mais recentemente o STF registra acórdão em que se tornou a afirmar a impossibilidade de se invocar garantias como a do direito adquirido ou a da coisa julgada contra determinação do poder constituinte originário216 O constituinte e apenas ele pode excepcionar a incidência imediata de alguma de suas normas por meio de cláusulas de transição se entender que isso melhor consulta ao interesse da ordem constitucional No Ato das Disposições Constitucionais Transitórias são encontradas algumas normas com esse objetivo217 Ocorre com alguma frequência de o poder constituinte originário estabelecer normas de transição do regime constitucional anterior para o que instaura Isso acontece na Constituição de 1988 por exemplo no que tange à proibição de a União conceder isenção de tributos de outras entidades federadas art 151 III218 que tem os seus efeitos minorados quanto às situações constituídas na vigência da Constituição de 1969 que admitia tal procedimento pelo que dispõe o art 41 do ADCT219 Se não é possível arguir direito adquirido contra a Constituição já se argumentou entretanto e com o abono num primeiro momento do STF que a norma constitucional em certas hipóteses deve ser interpretada como a pretender disciplinar certo tema a partir da sua própria edição sem afetar a causa de um direito ocorrida antes de promulgada a Carta Registram se na jurisprudência mais antiga do STF manifestações no sentido de que não havendo em princípio leis retroativas a retroação da norma constitucional exigiria determinação expressa do constituinte nesse sentido220 Para o Tribunal nesse primeiro momento da sua jurisprudência o propósito de retroação deve estar nítido na norma constitucional superveniente para que a nova Carta alcance os efeitos de um ato originado antes do advento da nova ordem O entendimento está hoje superado Firmou se logo mais que a proibição inserta numa norma constitucional apanha situações constituídas no passado destinadas a produzir efeitos ao longo do tempo acentuando se que as garantias do direito adquirido do ato jurídico perfeito e da coisa julgada não se dirigem ao constituinte por isso a nova Constituição pode afetar ato praticado no passado no que respeita aos efeitos que deveriam ocorrer na vigência da nova Carta Disse o Ministro Moreira Alves no precedente pioneiro do novo e atual entendimento da Corte que os efeitos futuros de fatos passados são atingidos pelo novo preceito constitucional respeitados apenas exceto se a Constituição expressamente declarar o contrário os efeitos que ocorreram antes da vigência do novo texto constitucional Assim se o dispositivo constitucional novo proíbe a participação até então admitida de funcionários na arrecadação tributária não estão estes obrigados a devolver percentagens recebidas antes de o novo texto constitucional entrar em vigor mas não podem recebê las depois da vigência do preceito constitucional proibitivo ainda que alegando a existência de direito adquirido Em outras palavras a Constituição ao aplicar se de imediato não desfaz os efeitos passados de fatos passados salvo se expressamente estabelecer o contrário mas alcança os efeitos futuros de fatos a ela anteriores exceto se os ressalvar de modo inequívoco221 O STF passou a entender que somente quando a nova norma constitucional claramente ressalva uma situação que seria agora inválida mas criada licitamente antes dela somente nesses casos a situação merece continuar a ser protegida De toda sorte os efeitos do ato praticado anteriormente que se exauriram antes da nova norma constitucional não sofrem a influência da nova norma constitucional a não ser que esta seja expressa nesse sentido Em suma a norma superveniente do poder constituinte originário a não ser quando diz o contrário tem aplicação sobre situações constituídas antes da sua vigência exatamente sobre os efeitos que o ato praticado no passado tenderia a produzir sob a vigência da nova norma constitucional Reconhece se assim como típico das normas do poder constituinte originário serem elas dotadas de eficácia retroativa mínima já que se entende como próprio dessas normas atingir efeitos futuros de fatos passados As normas do poder constituinte originário podem excepcionalmente ter eficácia retroativa média alcançar prestações vencidas anteriormente a essas normas e não pagas ou máxima alcançar fatos consumados no passado mas para que opere com a retroatividade média ou máxima o propósito do constituinte deve ser expresso É nesse sentido que se diz hoje que não há direito adquirido contra a Constituição222 Assim já decidiu o STF que a norma sobre prescrição quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho constante do art 7º XXIX da CF não aproveita a quem já vira a prescrição consumada antes segundo a lei anterior justamente porque a não ser que o constituinte seja expresso em o desejar e não é o caso 49 a norma que edita não atinge situações já consumadas no passado223 Vale assinalar que a eficácia retroativa mínima é apanágio da norma proveniente do constituinte originário O legislador comum não pode afetar ato jurídico perfeito ou direito adquirido nem mesmo nos efeitos futuros com relação à nova lei dos atos praticados antes da mesma lei A garantia do art 5º XXXVI o veda224 Poder constituinte originário e controle de constitucionalidade dos seus atos Sendo o poder constituinte originário ilimitado e sendo o controle de constitucionalidade exercício atribuído pelo constituinte originário a poder por ele criado e que a ele deve reverência não há se cogitar de fiscalização de legitimidade por parte do Judiciário de preceito por aquele estatuído225 II PODER CONSTITUINTE DE REFORMA Embora as constituições sejam concebidas para durar no tempo a evolução dos fatos sociais pode reclamar ajustes na vontade expressa no documento do poder constituinte originário Para prevenir os efeitos nefastos de um engessamento de todo o texto constitucional o próprio poder constituinte originário prevê a possibilidade de um poder por ele instituído vir a alterar a Lei Maior Evita se desse modo que o poder constituinte originário tenha de se manifestar às vezes para mudanças meramente pontuais Reduzem se os efeitos nefastos das contínuas rupturas da ordem constitucional Aceita se então que a Constituição seja alterada justamente com a finalidade de regenerá la conservá la na sua essência eliminando as normas que não mais se justificam política social e juridicamente aditando outras que revitalizem o texto para que possa cumprir mais adequadamente a função de conformação da sociedade As mudanças são previstas e reguladas na própria Constituição que será alterada O poder de reforma expressão que inclui tanto o poder de emenda como o poder de revisão do texto art 3º do ADCT é portanto criado pelo poder constituinte originário que lhe estabelece o procedimento a ser seguido e limitações a serem observadas O poder constituinte de reforma assim não é inicial nem incondicionado nem ilimitado É um poder que não se confunde com o poder originário estando subordinado a ele Justamente a distinção entre os poderes constituinte originário e derivado justifica conforme o magistério de Gilmar Ferreira Mendes o estabelecimento de restrições a este226 1 CONSTITUIÇÕES RÍGIDAS E CONSTITUIÇÕES FLEXÍVEIS Convém ressaltar que o tema do poder constituinte de reforma a envolver a compreensão das suas características peculiares e limitações somente ganha proeminência quando se está tratando de constituição rígida Rígidas são as constituições que somente são alteráveis por meio de procedimentos especiais mais complexos e difíceis do que aqueles próprios à atividade comum do Poder Legislativo227 A Constituição flexível de seu lado equipara se no que tange ao rito de sua reforma às leis comuns Dois conjuntos de fatores influenciam a adoção desse tipo de Lei Maior De um lado a convicção de que as constituições não devem pretender ser imodificáveis já que isso seria um convite ao recurso fatal das revoluções de outro a impressão de que a vontade do constituinte originário não deve ficar ao alvedrio de caprichos momentâ neos ou de maiorias ocasionais no poder A técnica da Constituição rígida explica se como uma solução intermediária entre duas opções tidas como inaceitáveis a inalterabilidade da Constituição e a sua banalização pela facilidade de sua reforma A Constituição da Inglaterra é o exemplo clássico de Constituição flexível não havendo falar ali em poder de reforma da Constituição diverso do poder legislativo ordinário228 As constituições mistas ou semirrígidas são um combinado dos dois tipos anteriores Apenas alguns preceitos do texto são modificáveis por processo especial enquanto outros podem ser alterados pelo processo legislativo comum O exemplo é a nossa Constituição do Império que no art 178 dizia que as matérias não tipicamente constitucionais do texto poderiam ser alteradas pelo legislador segundo o procedimento ordinário Só considerava tipicamente constitucional o que tinha a ver com limites e atribuições dos poderes públicos e com direitos políticos e individuais dos cidadãos229 Os admiradores da modalidade flexível da Constituição apontam a maleabilidade como mérito Os diplomas estariam sempre predispostos a adaptarem se às necessidades mutantes impostas pelos fatos sociais Num país sem espírito conservador e sem tradições firmes uma Constituição flexível pode acarretar consequências indesejadas Uma Constituição rígida garante maior estabilidade às instituições fundamentais e contribui para que o texto seja mais facilmente conhecido pela população pela dificuldade que cria a que maiorias ocasionais logrem impor mudanças repentinas e caprichosas do texto As constituições rígidas como a nossa marcam a distinção entre o poder constituinte originário e os constituídos inclusive o de reforma reforçam a supremacia da Constituição na medida em que repelem que o legislador ordinário disponha em sentido contrário do texto constitucional e levam afinal à instituição de mecanismo de controle de constitucionalidade de leis como garantia real da superlegalidade das normas constitucionais 2 DENOMINAÇÕES DO PODER DE REFORMA O poder de reformar a Constituição recebe denominações diversas conforme o doutrinador que dele cuida já havendo sido chamado de poder constituinte constituído poder constituinte derivado poder constituinte instituído ou poder constituinte de segundo grau 3 LIMITES AO PODER DE REFORMA ESPÉCIES Sendo um poder instituído o poder de reforma está sujeito a limitações de forma e de conteúdo Entre nós a liberdade do órgão reformador sofre restrições de ordem procedimental Assim exige se quórum especialmente qualificado para a aprovação de emenda à Constituição É preciso que a proposta de emenda reúna o voto favorável de 35 dos membros de cada Casa do Congresso Nacional e em dois turnos de votação230 em cada uma Ambas as Casas devem anuir ao texto da emenda para que ela prospere não basta por isso para que a proposta de emenda seja aprovada que a Casa em que se iniciou o processo rejeite as alterações à sua proposta produzidas na outra Casa231 A Constituição também aponta quem pode apresentar proposta de Emenda à Constituição 13 no mínimo dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal o Presidente da República mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação manifestando se cada uma delas pela maioria relativa de seus membros Não se prevê a iniciativa popular de proposta de Emenda Não há se cogitar de iniciativa reservada para a apresentação de proposta de mudança da Constituição da República232 Proíbe se por igual a reapresentação na mesma sessão legislativa de proposta de emenda nela rejeitada ou tida por prejudicada CF art 60 5º233 O poder de emenda também se submete a restrições circunstanciais Proí be se a mudança em certos contextos históricos adversos à livre deliberação dos órgãos constituintes como a intervenção federal estado de sítio ou estado de defesa CF art 60 1º Algumas constituições não a brasileira em vigor estabelecem também restrição temporal vedando emendas durante certo período de tempo234 Há afinal as limitações materiais ao poder de reforma O poder constituinte originário pode estabelecer que certas opções que tomou são intangíveis Terá consagrado o que se denomina cláusula pétrea 4 41 AS LIMITAÇÕES MATERIAIS INTRODUÇÃO De todas as restrições impostas ao poder de reforma a que mais provoca polêmica é a que constrange a atividade de reforma no seu conteúdo Se a reforma da Constituição tem por objetivo revitalizar a própria Constituição como um todo é de entender que a identidade básica do texto deve ser preservada o que por si já significa um limite à atividade da reforma O próprio constituinte originário pode indicar os princípios que não admite sejam modificados como forma de manter a unidade no tempo do seu trabalho Esses limites é claro não têm força para impedir alterações do texto por meios revolucionários mas se com desrespeito a essas cláusulas pétreas impõe se a mudança da Constituição ao menos se retira do procedimento a máscara da legalidade235 Em todo o caso como adverte Nélson Sampaio cumpre evitar uma rigidez tão acentuada que seja um convite às revoluções ou uma elasticidade tão exagerada que desvaneça a ideia de segurança do regime sob que se vive236 Os limites enfim não devem ser interpretados de modo a ocasionar uma virtual impossibilidade de mudança da Constituição Limites materiais dificuldades teóricas para a sua aceitação A ideia mesma de que haja limites ao exercício do poder de rever a Constituição é motivo de controvérsia A perplexidade surge de uma verificação se ambos os poderes originário e de reforma são exercidos por representantes do mesmo povo por que um desses poderes deve estar subordinado ao outro Afinal o que justifica que uma decisão tomada no passado não possa ser revista no futuro em virtude de um novo consenso criado em torno do assunto petrificado Em teoria constitucional já se buscou desfazer a ideia de que se estaria impondo a vontade de uma geração a outra Parte se do pressuposto de que o poder constituinte originário é a expressão da vontade do povo e que as limitações que este impõe destinam se a restringir a vontade dos representantes do povo no exercício dos poderes constituídos237 O próprio procedimento de elaboração da Constituição com uma suposta perspectiva universalista e atemporal a dominar os seus trabalhos justificaria limitações aos poderes constituí dos mais voltados para as contingências imediatas da política comum Como quer que seja o que explica a consagração dessas cláusulas de perpetuidade é o argumento de que elas perfazem um núcleo essencial do projeto do poder constituinte originário que ele intenta preservar de quaisquer mudanças institucionalizadas E o poder constituinte pode estabelecer essas restrições justamente por ser superior juridicamente ao poder de reforma 42 Na realidade a se aceitar o argumento a geração seguinte não se vê inexoravelmente presa às decisões da geração anterior Ela as segue enquanto entender que o deve Nada impede que o povo fazendo se ouvir por meio de manifestação do poder constituinte originário rompa com as limitações impostas pela Constituição em vigor e se dê um outro diploma magno Enquanto isso não ocorre o que se pode dizer é que a geração subsequente à que editou a Constituição com as suas limitações materiais concorda com elas Anuência que adviria do fato de não exercer o poder constituinte originário Toda essa discussão teórica acabou por influir no domínio da interpretação constitucional de modo particular quando se tratou de definir a natureza das cláusulas pétreas Natureza da cláusula pétrea Em torno das cláusulas pétreas aglutinam se três correntes doutrinárias em boa medida tributárias das discussões filosófico políticas que o tema da limitação ao poder de reforma suscita Há os que disputam a sua legitimidade e eficácia jurídica Há os que admitem a restrição mas a tem como relativa sustentando que ela pode ser removida pelo mecanismo da dupla revisão Há os que aceitam a limitação material e a tem como imprescindível e incontornável O argumento dos que sustentam ser juridicamente inaceitáveis as cláusulas pé treas Loewenstein e Joseph Barthélemy apega se à ideia de que não haveria uma diferença de substância entre o poder constituinte de revisão e o originário sendo ambos formas de expressão da soberania do Estado Ambos são exercidos num regime democrático por representantes do povo por ele eleitos Não haveria por que considerar o poder constituinte exercido num certo momento como superior à vontade do poder de revisão expressa posteriormente Diz se desarrazoado supor a existência de uma autolimitação da vontade nacional operada pelo constituinte originário A declaração de intangibilidade por isso teria uma função política mas não força jurídica Outros entendem que as normas que impedem a revisão de certos preceitos básicos são juridicamente vinculantes mas não seriam elas próprias imunes a alterações e à revogação Se forem suprimidas num primeiro momento abre se o caminho para em seguida serem removidos os princípios petrificados Esse procedimento ganha o nome de dupla revisão Assim aceita se que o poder constituinte originário estabeleça que certas cláusulas estejam ao abrigo de mudanças mas se propõe que essa determinação somente deverá ser observada enquanto ela própria estiver em vigor podendo ser revogada pelo poder de revisão O sentido básico do estabelecimento de limites materiais seria assim o de aumentar a estabilidade de certas opções do constituinte originário assegurar lhe maior sobrevida por meio do agravamento do processo da sua substituição O argumento dos que têm a limitação como absolutamente vinculante e imprescindível ao sistema parte do pressuposto de que o poder de revisão criado pela Constituição deve conter se dentro do parâmetro das opções essenciais feitas pelo constituinte originário Aponta se que se o poder revisional enfrenta a lógica da Constituição que o previu e se desgarra do núcleo essencial dos princípios que a inspiraram e que lhe dão unidade ocorreria um desvio de poder Lembra se que o propósito do poder de revisão não é criar uma nova Constituição mas ajustá la mantendo a sua identidade às novas conjunturas Se o poder de revisão se liberta totalmente da Constituição teremos uma Constituição nova o poder de revisão ter se á arrogado então a condição de poder constituinte originário Na faculdade de reformar a Constituição não se inclui a de dar uma nova Constituição ao Estado Em nenhum caso já registrava Carl Schmitt a reforma pode afetar a continuidade e a identidade da Constituição238 Raciocina se ainda contra a tese da dupla revisão que só faz sentido declarar imutáveis certas normas se a própria declaração de imutabilidade também o for Do contrário frustrar se ia a intenção do constituinte originário 44 43 As cláusulas pétreas portanto além de assegurarem a imutabilidade de certos valores além de preservarem a identidade do projeto do constituinte originário participam elas próprias como tais também da essência inalterável desse projeto Eliminar a cláusula pétrea já é enfraquecer os princípios básicos do projeto do constituinte originário garantidos por ela Predomina no Brasil o entendimento propugnado pela última das correntes acima vista Finalidade da cláusula pétrea o que ela veda O significado último das cláusulas de imutabilidade está em prevenir um processo de erosão da Constituição A cláusula pétrea não existe tão só para remediar situação de destruição da Carta mas tem a missão de inibir a mera tentativa de abolir o seu projeto básico Pretende se evitar que a sedução de apelos próprios de certo momento político destrua um projeto duradouro239 Alcance da proteção da cláusula pétrea A cláusula pétrea não tem por meta preservar a redação de uma norma constitucional ostenta antes o significado mais profundo de obviar a ruptura com princípios e estruturas essenciais da Constituição Esses princípios essas estruturas é que se acham ao abrigo de esvaziamento por ação do poder reformador240 Nesse sentido Jorge Miranda lembra que a cláusula pétrea não tem por escopo proteger dispositivos constitucionais mas os princípios neles modelados241 Por isso também se leciona que a mera alteração redacional de uma norma componente do rol das cláusulas pétreas não importa por isso somente inconstitucionalidade desde que não afetada a essência do princípio protegido e o sentido da norma Há quem aceite que mesmo as cláusulas pétreas não estabelecem a absoluta intangibilidade do bem constitucional por ela alcançado242 Diz se que conquanto fique preservado o núcleo essencial dos bens constitucionais protegidos isto é desde que a essência do princípio permaneça intocada elementos circunstanciais ligados ao bem tornado cláusula pétrea poderiam ser modificados ou suprimidos Flávio Novelli a esse respeito enfatiza que a mais categorizada doutrina rejeita hoje incisivamente uma apriorística identificação entre inviolável e inemendável ou irrevisível243 No sentir do autor a violação existiria apenas quando transgredidos os limites do poder de emenda Esses limites não seriam transgredidos tão só por se dar às matérias postas sob a proteção de cláusula pétrea uma nova disciplina mas o seriam quando a modificação tocasse suprimindo ou aniquilando um princípio estrutural da Constituição Aí sim a obra do poder constituinte originário ficaria desfigurada por se haver ferido o conteúdo essencial dos interesses valores e princípios que as cláusulas pétreas querem proteger Para Novelli a Lei Maior repele não toda emenda capaz de afetá los mas tão somente a que intente suprimi los ou o que dá no mesmo alterá los substancialmente afetá los no seu conteúdo essencial244 Esse conteúdo essencial seria aquilo que neles nos princípios estruturais constitui a própria substância os fundamentos os elementos ou componentes deles inseparáveis a eles verdadeiramente inerentes245 De toda sorte saber quando uma modificação de tema ligado a cláusula pétrea afeta a ou não exige avaliação caso a caso Em favor desse entendimento pode se mencionar caso julgado pelo STF em que não parece forçar o argumento enxergar a aplicação de inteligência aparentada com essa doutrina ainda que sem o afirmar No MS 20257 DF RTJ 991031 um precedente julgado em outubro de 1980 o Supremo Tribunal discutiu se uma emenda à Constituição que prorrogava o mandato de prefeitos de dois para quatro anos afetava a cláusula pétrea do princípio republicano consagrado na Constituição da época O voto do redator para o acórdão Ministro Moreira Alves esclareceu que a temporariedade do mandato político constituía uma dimensão do princípio republicano cláusula pétrea explícita à época No entanto o Ministro entendeu também que a só prorrogação por dois anos de certos mandatos não equivalia a ofensa à temporariedade deles Vê se que nem toda modificação do tema da duração do mandato está vedada desde que não se afete o núcleo essencial da temporariedade que tem que ver com a possibilidade de em intervalos razoáveis o povo eleger os seus representantes em cargos políticos A avaliação das hipóteses de eventual ofensa ao núcleo essencial da temporariedade dos mandatos há de ser feita caso a caso e não dispensa esforço hermenêutico No MS 23047 MC246 o relator Ministro Sepúlveda Pertence expressamente adere à tese de que as limitações materiais ao poder constituinte de reforma que o art 60 4º da Lei Fundamental enumera não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege247 A garantia de permanência em que consiste a cláusula pétrea em suma imuniza o sentido dessas categorias constitucionais protegidas contra alterações que aligeirem o seu núcleo básico ou debilitem a proteção que fornecem Nesse sentido se deve compreender o art 60 4º da CF como proibição à deliberação de proposta tendente a abolir isto é a mitigar a reduzir o significado e a eficácia da forma federativa do Estado do voto direto secreto universal e periódico a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais 45 Controle de constitucionalidade de emendas em face de cláusula pétrea As limitações ao poder de reforma teriam reduzido efeito prático se não se admitisse o controle jurisdicional da observância das restrições que o constituinte originário impôs ao poder constituído Entre nós há muito que o STF entende possível esse exame Ainda na Primeira República admitiu a discussão sobre a validade da Reforma Constitucional de 19251926 em face de decretação de estado de sítio e por não ter sido aprovada pela totalidade dos membros de cada Casa Legislativa248 O STF proclamou válida a revisão entendendo se portanto competente para avaliar a legitimidade de emendas à Constituição inteligência que se manteve firme desde então249 Mais proximamente no MS 20257 RTJ 991031 o Supremo Tribunal decidiu ser cabível o mandado de segurança em que se ataque proposta de emenda constitucional desrespeitosa de cláusula pétrea apontando se que a inconstitucionalidade já existe antes de a proposta se transformar em emenda uma vez que o seu próprio processamento já desrespeita frontalmente a Constituição A legitimidade para o ajuizamento do mandado de segurança é reconhecida apenas ao parlamentar federal pois é ele quem tem o direito subjetivo de não ser convocado para participar de votação inconstitucional ofendido250 Na ADI 829 3 DF j 14 4 1993 DJ de 16 9 1994 o relator Ministro Moreira Alves disse na ementa Ação direta de inconstitucionalidade Antecipação do plebiscito a que alude o art 2º do ADCT da Constituição de 1988 Não há dúvida de que em face do novo sistema constitucional é o STF competente para em controle difuso ou concentrado examinar a constitucionalidade ou não de emenda constitucional no caso a nº 2 de 25 de agosto de 1992 impugnada por violadora de cláusulas pétreas explícitas ou implícitas Assim é seguro que o Judiciário pode afirmar a inconstitucionalidade de emenda à Constituição Isso pode ser feito depois de a emenda haver sido promulgada em casos concretos por qualquer juiz podendo também se efetuar o controle abstrato pelo STF por meio de ação direta de inconstitucionalidade O controle pode ocorrer antes mesmo de a emenda ser votada por meio de mandado de segurança reconhecendo se legitimação para agir exclusivamente ao congressista Ao julgar o MS 32033 DJe de 1822014 o STF afirmou que se é cabível o controle preventivo por meio de mandado de segurança impetrado por parlamentar federal da constitucionalidade material de proposta de emenda à Constituição não seria viável o mesmo tipo de controle tomando como paradigma uma cláusula pétrea quando se pretende atacar um projeto de lei O ponto de inflexão que distanciaria ambas as situações estaria em que a 461 46 proibição explícita para o debate daquela não existe para a deliberação deste251 As cláusulas pétreas em espécie Forma federativa do Estado Não é passível de deliberação a proposta de emenda que desvirtue o modo de ser federal do Estado criado pela Constituição em que se divisa uma organização descentralizada tanto administrativa quanto politicamente erigida sobre uma repartição de competência entre o governo central e os locais consagrada na Lei Maior onde os Estados federados participam das deliberações da União sem dispor do direito de secessão A repartição de competências é crucial para a caracterização do Estado Federal mas não deve ser considerada insuscetível de alterações Não há obstáculo à transferência de competências de uma esfera da Federação para outra desde que resguardado certo grau de autonomia de cada qual252 Decidiu se igualmente que a exigência de que seja obedecido calendário a ser fixado por lei complementar federal acrescida aos requisitos para que a lei estadual crie incorpore desmembre ou realize a fusão de Municípios não hostiliza a cláusula pétrea do art 60 4º I da CF253 462 463 O STF decidiu que a emenda à Constituição que fere o princípio da imunidade tributária recíproca entre os entes da Federação agride a cláusula pétrea da forma federal do Estado254 A separação de Poderes O desenho da separação de Poderes como concebido pelo constituinte originário é importante A emenda que suprima a independência de um dos Poderes ou que lhe estorve a autonomia é imprópria Não se impede decerto o aprimoramento das instituições aproximandoas da sua vocação elementar255 O voto direto secreto universal e periódico A escolha dos agentes políticos pelo voto direto da população está assegurada impedindo se as eleições indiretas A eleição do Chefe do Executivo por exemplo não pode ser entregue por meio de emenda à Constituição a um colégio eleitoral mesmo que composto por agentes políticos apontados pelo voto popular A garantia do voto secreto entendida como elemento fundamental do sistema democrático tampouco pode ser suprimida por meio de emenda Ao tornar o voto universal cláusula pétrea o constituinte cristalizou também o universo dos indivíduos que entendeu aptos para participar do processo eleitoral Impede se assim que uma 464 465 emenda venha a excluir o voto do analfabeto ou do menor entre 16 e 18 anos que o constituinte originário facultou art 14 II A periodicidade dos mandatos é consequência do voto periódico estabelecido como cláusula pétrea Uma emenda não está legitimada para transformar cargos políticos que o constituinte originário previu como suscetíveis de eleição em cargos vitalícios ou hereditários Isso aliado também à decisão do poder constituinte originário colhida das urnas do plebiscito de 1993 sobre a forma de governo gera obstáculo a uma emenda monarquista Os direitos e garantias individuais No tocante aos direitos e garantias individuais mudanças que minimizem a sua proteção ainda que topicamente não são admissíveis Não poderia o constituinte derivado por exemplo contra garantia expressa no rol das liberdades públicas permitir que para determinada conduta e g assédio sexual fosse possível retroagir a norma incriminante Esses direitos e garantias individuais protegidos são os enumerados no art 5º da Constituição e em outros dispositivos da Carta256 Direitos sociais e cláusula pétrea Há polêmica quanto a saber se além dos direitos individuais expressamente referidos no art 60 4º da CF também os direitos sociais estariam protegidos como cláusula pétrea De um lado nega se que os direitos sociais participem do rol dos limites materiais ao poder de reforma argumentando se que aquele dispositivo da Lei Maior fala em direitos e garantias individuais e não em direitos fundamentais gênero de que tanto os direitos individuais como os sociais seriam espécies Se o inciso IV do 4º do art 60 não aludiu a direitos sociais não os terá tomado como especialmente protegidos Diz se ainda que essa teria sido uma opção do constituinte atenta à diferenciada estrutura entre direitos individuais e direitos sociais Como estes últimos por serem direitos a prestação257 estão na dependência de condições variadas no tempo dos recursos disponíveis não poderiam ser afirmados como imodificáveis258 De outro lado argui se que os direitos sociais não podem deixar de ser considerados cláusulas pétreas No Título I da Constituição Dos Princípios Fundamentais pro clama se a dignidade da pessoa humana como fundamento da República e essa dignidade deve ser compreendida no contexto também das outras normas do mesmo Título em que se fala no valor social do trabalho em sociedade justa e solidária em erradicação da pobreza e marginalização e em redução de desigualdades sociais Tudo isso indica que os direitos fundamentais sociais participam da essência da concepção de Estado acolhida pela Lei Maior Como as cláusulas 466 pétreas servem para preservar os princípios fundamentais que animaram o trabalho do constituinte originário e como este expressamente em título específico da Constituição declinou tais princípios fundamentais situando os direitos sociais como centrais para a sua ideia de Estado democrático os direitos sociais não podem deixar de ser considerados cláusulas pétreas No inciso IV do 4º do art 60 o constituinte terá dito menos do que queria terá havido uma lacuna de formulação devendo se ali ler os direitos sociais ao lado dos direitos e garantias individuais A objeção de que os direitos sociais estão submetidos a contingências financeiras não impede que se considere que a cláusula pétrea alcança a eficácia mínima desses direitos259 Os adeptos desta última corrente veem cláusulas pétreas em diversos dispositivos constitucionais além daqueles enumerados nos arts 6º a 11 da CF No que tange ao direito ao ensino entendem petrificada a norma que prevê o ensino fundamental obrigatório e gratuito art 208 I da CF260 e 261 Criação de novos direitos fundamentais Se a proteção fornecida pela cláusula pétrea impede que os direitos fundamentais sejam abolidos ou tenham o seu núcleo essencial amesquinhado não tolhe evidentemente o legislador reformista de ampliar o catálogo já existente A questão que pode ser posta no entanto é a de saber se os novos direitos criados serão também eles cláusulas pétreas Para enfrentá la é útil ter presente o que se disse sobre a índole geral das cláusulas pétreas Lembre se que elas se fundamentam na superioridade do poder constituinte originário sobre o de reforma Por isso aquele pode limitar o conteúdo das deliberações deste Não faz sentido porém que o poder constituinte de reforma limite se a si próprio Como ele é o mesmo agora ou no futuro nada impedirá que o que hoje proibiu amanhã permita Enfim não é cabível que o poder de reforma crie cláusulas pétreas Apenas o poder constituinte originário pode fazê lo262 Se o poder constituinte de reforma não pode criar cláusulas pétreas o novo direito fundamental que venha a estabelecer diverso daqueles que o constituinte originário quis eternizar não poderá ser tido como um direito perpétuo livre de abolição por uma emenda subsequente Cabe porém aqui um cuidado É possível que uma emenda à Constituição acrescente dispositivos ao catálogo dos direitos fundamentais sem que na realidade esteja criando direitos novos A emenda pode estar apenas especificando direitos já concebidos pelo constituinte originário O direito já existia passando apenas a ser mais bem explicitado Nesse caso a cláusula pétrea já o abrangia ainda que implicitamente É o que se deu por exemplo com o direito à prestação jurisdicional célere somado como inciso LXXVIII ao rol do art 5º da Constituição pela Emenda Constitucional n 45 de 2004 Esse direito já existia como elemento 467 necessário do direito de acesso à Justiça que há de ser ágil para ser efetiva e do princípio do devido processo legal ambos assentados pelo constituinte originário Direitos previstos em tratados sobre direitos humanos Uma importante corrente doutrinária sustentou que os direitos humanos previstos em tratados internacionais configurariam não apenas normas de valor constitucional como também cláusulas pétreas263 A tese não obteve a adesão do Supremo Tribunal Federal que antes do advento da Emenda Constitucional n 452004 diversas vezes recusou status constitucional aos direitos individuais previstos em tratados como o Pacto de San José264 A partir da Emenda Constitucional n 452004 passou se entretanto a admitir que os tratados que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais Nesses casos e apenas nesses essas normas gozarão de status constitucional A emenda não impede que se opte pela aprovação de tratado sobre direitos humanos pelo procedimento comum meio que facilita o seu ingresso no ordenamento brasileiro As normas do tratado valerão nessa hipótese com status infraconstitucional Os tratados aprovados antes da Emenda continuam a valer como normas 468 infraconstitucionais já que persiste operante a fórmula da aprovação do tratado com dispensa das formalidades ligadas à produção de emendas à Constituição da República Nada impede obviamente que esses tratados anteriores à EC 45 venham a assumir por novo processo legislativo adequado status de Emenda Constitucional Vale o registro de precedentes do Supremo Tribunal Federal posteriores à EC 452004 atribuindo status normativo supralegal mas infraconstitucional aos tratados de direitos humanos265 A cláusula pétrea da garantia do direito adquirido Se em relação ao poder constituinte originário está bem assentada a inoponibilidade a ele de direito adquirido verifica se controvérsia quando se cuida de saber se uma emenda à Constituição está legitimada para desprezar direitos adquiridos antes dela Encontram se vozes tanto no sentido de que o poder de revisão não pode desnaturar nos casos concretos os direitos já incorporados ao patrimônio jurídico dos seus titulares como no sentido de que isso não é impossível Sustentando a segunda posição invoca se a história da garantia do direito adquirido para mostrar que o destinatário da sua vedação é o legislador ordinário A garantia do direito adquirido estaria ordenada apenas para restringir a atividade do legislador infraconstitucional não obstando à ação do constituinte derivado Reforça se o argumento com a invocação do texto do art 5º XXXVI da CF que impede a lei de prejudicar o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada Assim uma emenda à Constituição não poderia permitir que lei ordinária retroagisse em detrimento de direitos adquiridos mas nada obstaria a que a emenda ela própria o fizesse A não ser assim o ordenamento quedaria excessivamente imobilizado para promover mudanças que a nova hora estimasse justas consistindo isso um indesejável estímulo ao rompimento da ordem constitucional A primeira posição anotada parte do suposto de que a garantia do direito adquirido foi concebida também em face do legislador constitucional O revisor da Constituição não poderia suprimir essa garantia do texto constitucional nem poderia menosprezar direitos adquiridos anteriormente Afirma se que quando o art 5º XXXVI da Constituição determina que a lei não prejudique o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada o termo lei não é referido na sua acepção estrita mas abrange todos os instrumentos normativos inclusive as emendas à Constituição Argumenta se que se assim não fosse estaríamos admitindo que só a lei tomada apenas no sentido formal e restrito não poderia prejudicar o direito adquirido Em consequência os decretos legislativos e as resoluções por serem destituídos daquele sentido não estariam incluídos na limitação prevista e determinada pelo inciso XXXVI266 Em outra linha argumenta se que a proteção ao direito 47 adquirido busca conferir eficácia a outro princípio referido no caput do art 5º da Constituição o postulado da segurança jurídica reforçando se a ideia de que uma emenda não está apta para atuar em descaso para com situações consolidadas antes dela267 Por ferirem direito adquirido e a garantia da coisa julgada além de destoarem do direito fundamental à igualdade o STF suspendeu por inconstitucionais dispositivos da Emenda n 302000 à Constituição confirmando a possibilidade de se arguirem esses direitos e garantias individuais contra deliberações do poder constituinte de reforma268 Cláusulas pétreas implícitas As limitações materiais ao poder de reforma não estão exaustivamente enumeradas no art 60 4º da Carta da República O que se puder afirmar como ínsito à identidade básica da Constituição ideada pelo poder constituinte originário deve ser tido como limitação ao poder de emenda mesmo que não haja sido explicitado no dispositivo Recorde se sempre que o poder de reformar a Constituição não equivale ao poder de dar ao País uma Constituição diferente na sua essência daquela que se deveria revigorar por meio da reforma Como se viu a própria cláusula de imutabilidade art 60 4º não pode ser tida como objeto de ab rogação não obstante não haja proibição expressa nesse sentido Os princípios que o próprio constituinte originário denominou fundamentais que se leem no Título inaugural da Lei Maior devem ser considerados intangíveis A natureza do poder constituinte de reforma impõe lhe restrições de conteúdo É usual nesse aspecto a referência aos exemplos concebidos por Nélson de Souza Sampaio que arrola como intangíveis à ação do revisor constitucional a as normas concernentes ao titular do poder constituinte porque este se acha em posição transcendente à Constituição além de a soberania popular ser inalienável b as normas referentes ao titular do poder reformador porque não pode ele mesmo fazer a delegação dos poderes que recebeu sem cláusula expressa que o autorize e c as normas que disciplinam o próprio procedimento de emenda já que o poder delegado não pode alterar as condições da delegação que recebeu III MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL O estudo do poder constituinte de reforma instrui sobre o modo como o Texto Constitucional pode ser formalmente alterado Ocorre que por vezes em virtude de uma evolução na situação de fato sobre a qual incide a norma ou ainda por força de uma nova visão jurídica que passa a predominar na sociedade a Constituição muda sem que as suas palavras hajam sofrido modificação alguma O texto é o mesmo mas o sentido que lhe é atribuído é outro Como a norma não se confunde com o texto repara se aí uma mudança da norma mantido o texto Quando isso ocorre no âmbito constitucional fala se em mutação constitucional A nova interpretação há porém de encontrar apoio no teor das palavras empregadas pelo constituinte e não deve violentar os princípios estruturantes da Lei Maior do contrário haverá apenas uma interpretação inconstitucional269 CAPÍTULO 3 TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS I DIREITOS FUNDAMENTAIS TÓPICOS DE TEORIA GERAL Paulo Gustavo Gonet Branco 1 INTRODUÇÃO O avanço que o direito constitucional apresenta hoje é resultado em boa medida da afirmação dos direitos fundamentais como núcleo da proteção da dignidade da pessoa e da visão de que a Constituição é o local adequado para positivar as normas asseguradoras dessas pretensões Correm paralelos no tempo o reconhecimento da Constituição como norma suprema do ordenamento jurídico e a percepção de que os valores mais caros da existência humana merecem estar resguardados em documento jurídico com força vinculativa máxima indene às maiorias ocasionais formadas na efervescência de momentos adversos ao respeito devido ao homem A relevância da proclamação dos direitos fundamentais entre nós pode ser sentida pela leitura do Preâmbulo da atual Constituição Ali se proclama que a Assembleia Constituinte teve como inspiração básica dos seus trabalhos o propósito de instituir um Estado Democrático destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais a liberdade a segurança Esse objetivo há de erigir se como o pilar ético jurídico político da própria compreensão da Constituição O domínio das considerações técnicas que os direitos fundamentais suscitam por isso é indispensável para a interpretação constitucional Nas próximas páginas vamos tratar de alguns tópicos relevantes para que se possa extrair dos direitos fundamentais o que eles são vocacionados a oferecer 2 HISTÓRICO A sedimentação dos direitos fundamentais como normas obrigatórias é resultado de maturação histórica o que também permite compreender que os direitos fundamentais não sejam sempre os mesmos em todas as épocas não correspondendo além disso invariavelmente na sua formulação a imperativos de coerência lógica O cristianismo marca impulso relevante para o acolhimento da ideia de uma dignidade única do homem a ensejar uma proteção especial O ensinamento de que o homem é criado à imagem e semelhança de Deus e a ideia de que Deus assumiu a condição humana para redimi la imprimem à natureza humana alto valor intrínseco que deve nortear a elaboração do próprio direito positivo270 Nos séculos XVII e XVIII as teorias contratualistas vêm enfatizar a submissão da autoridade política à primazia que se atribui ao indivíduo sobre o Estado A defesa de que certo número de direitos preexistem ao próprio Estado por resultarem da natureza humana desvenda característica crucial do Estado que lhe empresta legitimação o Estado serve aos cidadãos é instituição concatenada para lhes garantir os direitos básicos Essas ideias tiveram decisiva influência sobre a Declaração de Direitos de Virgínia de 1776271 e sobre a Declaração francesa de 1789 Talvez por isso com maior frequência situa se o ponto fulcral do desenvolvimento dos direitos fundamentais na segunda metade do século XVIII sobretudo com o Bill of Rights de Virgínia 1776 quando se dá a positivação dos direitos tidos como inerentes ao homem até ali mais afeiçoados a reivindicações políticas e filosóficas do que a normas jurídicas obrigatórias exigíveis judicialmente Norberto Bobbio que não se distancia dessa visão ensina que os direitos do homem ganham relevo quando se desloca do Estado para os indivíduos a primazia na relação que os põe em contato Diz o autor que a afirmação dos direitos do homem deriva de uma radical inversão de perspectiva característica da formação do Estado moderno na representação da relação política ou seja na relação Estadocidadão ou soberanosúditos relação que é encarada cada vez mais do ponto de vista dos direitos dos cidadãos não mais súditos e não do ponto de vista dos direitos do soberano em correspondência com a visão individualista da sociedade no início da idade moderna272 Os direitos fundamentais assumem posição de definitivo realce na sociedade quando se inverte a tradicional relação entre Estado e indivíduo e se reconhece que o indivíduo tem primeiro direitos e depois deveres perante o Estado e que os direitos que o Estado tem em relação ao indivíduo se ordenam ao objetivo de melhor cuidar das necessidades dos cidadãos 21 Gerações de direitos fundamentais Outra perspectiva histórica situa a evolução dos direitos fundamentais em três gerações A primeira delas abrange os direitos referidos nas Revoluções americana e francesa São os primeiros a ser positivados daí serem ditos de primeira geração Pretendia se sobretudo fixar uma esfera de autonomia pessoal refratária às expansões do Poder Daí esses direitos traduzirem se em postulados de abstenção dos governantes criando obrigações de não fazer de não intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo São considerados indispensáveis a todos os homens ostentando pois pretensão universalista273 Referem se a liberdades individuais como a de consciência de reunião e à inviolabilidade de domicílio São direitos em que não desponta a preocupação com desigualdades sociais O paradigma de titular desses direitos é o homem individualmente considerado Por isso a liberdade sindical e o direito de greve considerados então fatores desarticuladores do livre encontro de indivíduos autônomos não eram tolerados no Estado de Direito liberal A preocupação em manter a propriedade servia de parâmetro e de limite para a identificação dos direitos fundamentais notando se pouca tolerância para as pretensões que lhe fossem colidentes O descaso para com os problemas sociais que veio a caracterizar o État Gendarme associado às pressões decorrentes da industrialização em marcha o impacto do crescimento demográfico e o agravamento das disparidades no interior da sociedade tudo isso gerou novas reivindicações impondo ao Estado um papel ativo na realização da justiça social O ideal absenteísta do Estado liberal não respondia satisfatoriamente às exigências do momento Uma nova compreensão do relacionamento Estadosociedade levou os Poderes Públicos a assumir o dever de operar para que a sociedade lograsse superar as suas angústias estruturais Daí o progressivo estabelecimento pelos Estados de seguros sociais variados importando intervenção intensa na vida econômica e a orientação das ações estatais por objetivos de justiça social Como consequência uma diferente pletora de direitos ganhou espaço no catálogo dos direitos fundamentais direitos que não mais correspondem a uma pretensão de abstenção do Estado mas que o obrigam a prestações positivas São os direitos de segunda geração por meio dos quais se intenta estabelecer uma liberdade real e igual para todos mediante a ação corretiva dos Poderes Públicos Dizem respeito a assistência social saúde educação trabalho lazer etc O princípio da igualdade de fato ganha realce nessa segunda geração dos direitos fundamentais a ser atendido por direitos a prestação e pelo reconhecimento de liberdades sociais como a de sindicalização e o direito de greve Os direitos de segunda geração são chamados de direitos sociais não porque sejam direitos de coletividades mas por se ligarem a reivindicações de justiça social na maior parte dos casos esses direitos têm por titulares indivíduos singularizados Já os direitos chamados de terceira geração peculiarizam se pela titularidade difusa ou coletiva uma vez que são concebidos para a proteção não do homem isoladamente mas de coletividades de grupos Tem se aqui o direito à paz ao desenvolvimento à qualidade do meio ambiente à conservação do patrimônio histórico e cultural274 Essa distinção entre gerações dos direitos fundamentais é estabelecida apenas com o propósito de situar os diferentes momentos em que esses grupos de direitos surgem como reivindicações acolhidas pela ordem jurídica Deve se ter presente entretanto que falar em sucessão de gerações não significa dizer que os direitos previstos num momento tenham sido suplantados por aqueles surgidos em instante seguinte Os direitos de cada geração persistem válidos juntamente com os direitos da nova geração ainda que o significado de cada um sofra o influxo das concepções jurídicas e sociais prevalentes nos novos momentos Assim um antigo direito pode ter o seu sentido adaptado às novidades constitucionais Entende se pois que tantos direitos a liberdade não guardem hoje o mesmo conteúdo que apresentavam antes de surgirem os direitos de segunda geração com as suas reivindicações de justiça social e antes que fossem acolhidos os direitos de terceira geração como o da proteção ao meio ambiente Basta que se pense em como evoluiu a compreensão do direito à propriedade desde a Revolução Francesa até a incorporação às preocupações constitucionais de temas sociais e de proteção do meio ambiente Os novos direitos não podem ser desprezados quando se trata de definir aqueles direitos tradicionais Pode ocorrer ainda que alguns chamados novos direitos sejam apenas os antigos adaptados às novas exigências do momento Assim por exemplo a garantia contra certas manipulações genéticas muitas vezes traz à baila o clássico direito à vida confrontado porém com os avanços da ciência e da técnica A visão dos direitos fundamentais em termos de gerações indica o caráter cumulativo da evolução desses direitos no tempo Não se deve deixar de situar todos os direitos num contexto de unidade e indivisibilidade Cada direito de cada geração interage com os das outras e nesse processo dá se à compreensão 3 CONCEPÇÕES FILOSÓFICAS JUSTIFICADORAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Busca se encontrar em sistemas de pensamento uma justificação para os direitos fundamentais Intenta se estabelecer uma justificação filosófica que os torne necessários e os reforce Verifica se contudo uma disputa de variadas vertentes filosófico jurídicas quando se trata de expor a razão de ser definitiva dos direitos humanos Jorge Miranda anota múltiplas concepções filosóficas nesse campo de debate muitas vezes excludentes entre si275 Assim para os jusnaturalistas os direitos do homem são imperativos do direito natural anteriores e superiores à vontade do Estado Já para os positivistas os direitos do homem são faculdades outorgadas pela lei e reguladas por ela Para os idealistas os direitos humanos são ideias princípios abstratos que a realidade vai acolhendo ao longo do tempo ao passo que para os realistas seriam o resultado direto de lutas sociais e políticas A consciência da dificuldade de harmonizar as muitas concepções leva alguns a recusar utilidade ao estudo do embasamento filosófico dos direitos fundamentais entendendo que o problema mais premente está na necessidade de encontrar fórmulas para os proteger Bobbio276 a propósito afirma ilusório buscar um substrato absoluto para os direitos fundamentais A variedade de direitos tidos como tais e a possibilidade de que entrem em linha colidente evidenciariam que não se pode falar em fundamentos imperiosos e incontrastáveis para esses direitos Os direitos humanos seriam fruto de momentos históricos diferentes e a sua própria diversidade já apontaria para a conveniência de não se concentrarem esforços na busca de uma base absoluta válida para todos os direitos em todos os tempos Ao invés seria mais producente buscar em cada caso concreto as várias razões elementares possíveis para a elevação de um direito à categoria de fundamental sempre tendo presentes as condições os meios e as situações nas quais este ou aquele direito haverá de atuar277 Não basta assim que um direito encontre bons motivos filosóficos aceitos no momento para ser positivado é indispensável ainda o concurso de condições sociais e históricas favoráveis para que se incorpore aos estatutos vinculantes 4 NOÇÃO MATERIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS FUNDAMENTALIDADE MATERIAL As razões mesmas da dificuldade de encontrar um fundamento último para os direitos humanos se somam para que também se torne difícil uma conceituação dos direitos humanos que se revele abrangente e com conteúdo significativo proveitoso Bobbio278 lembra nesse aspecto que a expressão direitos do homem é muito vaga e acaba conduzindo a definições tautológicas inúteis como a de que os direitos humanos são os que cabem ao homem enquanto homem Ou ainda leva a conceitos que de tão abertos pouco dizem por si mesmos como a definição de direitos do homem como sendo aqueles cujo reconhecimento é condição necessária para o aperfeiçoamento da pessoa humana o que não rende muito auxílio prático já que não há univocidade quanto ao que se entende por aperfeiçoamento da pessoa humana ao contrário o tema é extremamente polêmico e tributário de ideologias hostis entre si O catálogo dos direitos fundamentais vem se avolumando conforme as exigências específicas de cada momento histórico A classe dos direitos que são considerados fundamentais não tende à homogeneidade o que dificulta uma conceituação material ampla e vantajosa que alcance todos eles Tampouco a própria estrutura normativa dos diversos direitos fundamentais não é coincidente em todos os casos Descobrir características básicas dos direitos fundamentais contudo não constitui tarefa meramente acadêmica e pode revelar se importante para resolver problemas concretos O esforço é necessário para identificar direitos fundamentais implícitos ou fora do catálogo expresso da Constituição Vieira de Andrade detendo se no tema pretende que em última análise o ponto característico que serviria para definir um direito fundamental seria a intenção de explicitar o princípio da dignidade da pessoa humana279 Nisso estaria a fundamentalidade material dos direitos humanos Se fosse necessária prova para demonstrar a polêmica que o assunto envolve bastaria citar a crítica que Canotilho faz a essa tentativa de entrelaçar o princípio da dignidade humana na natureza dos direitos fundamentais Essa concepção segundo o professor de Coimbra expulsa do catálogo material dos direitos todos aqueles que não tenham um radical subjetivo isto é não pressuponham a ideia princípio da dignidade da pessoa humana O resultado a que chega é um exemplo típico de uma teoria de direitos fundamentais não constitucionalmente adequada280 A inadequação estaria em que a Constituição portuguesa como a brasileira também consagra direitos fundamentais de pessoas coletivas a denotar que a proximidade com a ideia de dignidade humana não seria sempre um vetor suficiente para definir os direitos fundamentais281 Não obstante a inevitável subjetividade envolvida nas tentativas de discernir a nota de fundamentalidade em um direito e embora haja direitos formalmente incluídos na classe dos direitos fundamentais que não apresentam ligação direta e imediata com o princípio da dignidade humana é esse princípio que inspira os típicos direitos fundamentais atendendo à exigência do respeito à vida à liberdade à integridade física e íntima de cada ser humano ao postulado da igualdade em dignidade de todos os homens e à segurança É o princípio da dignidade humana que demanda fórmulas de limitação do poder prevenindo o arbítrio e a injustiça Nessa medida há de se convir em que os direitos fundamentais ao menos de forma geral podem ser considerados concretizações das exigências do princípio da dignidade da pessoa humana282 Os direitos e garantias fundamentais em sentido material são pois pretensões que em cada momento histórico se descobrem a partir da perspectiva do valor da dignidade humana O problema persiste porém quanto a discernir que pretensões podem ser capituladas como exigências desse valor E aqui em certos casos a subjetividade do intérprete interfere decisivamente mesmo que condicionada à opinião predominante informada pelas circunstâncias sociais e culturais do momento considerado Prieto Sanchis sugere que se procure tornar mais objetiva a pesquisa privilegiando se a compreensão histórica dos direitos Historicamente advoga os direitos humanos têm a ver com a vida a dignidade a liberdade a igualdade e a participação política e por conseguinte somente estaremos em presença de um direito fundamental quando se possa razoavelmente sustentar que o direito ou instituição serve a algum desses valores283 A concepção não se arreda daquela que postula que os direitos fundamentais têm que ver com valores próprios da dignidade humana apenas parece indicar que a História liga a esse princípio os bens referidos pelo autor espanhol vida liberdade igualdade participação política Igualmente nessa linha a conceituação que se recolhe em José Afonso da Silva para quem os direitos fundamentais designam no nível do direito positivo aquelas prerrogativas e instituições que o ordenamento jurídico concretiza em garantia de uma convivência digna livre e igual de todas as pessoas No qualificativo fundamentais acha se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza não convive e às vezes nem mesmo sobrevive284 Do acervo de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal colhem se precedentes em que a conceituação material de direito fundamental mostrava se relevante para a solução de ação direta de inconstitucionalidade Na ADI MC 939285 o Supremo entendeu que o princípio da anterioridade ligado ao poder de tributar embora constando em lugar outro que o catálogo do art 5º da Constituição consubstancia um direito fundamental uma garantia individual sendo por isso cláusula pétrea conclusão decisiva para a declaração de inconstitucionalidade de emenda à Constituição que excepcionava esse princípio no caso do Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira No precedente o STF não chegou a se ocupar de definir um conceito material de direito fundamental mas se referiu ao critério histórico louvando se na tradição de se considerar o princípio da anterioridade como direito fundamental286 e aludiu à circunstância de o princípio vincular se a outro de induvidosa fundamentalidade relativo à segurança jurídica287 A proximidade com a ideia de segurança jurídica também exerceu papel decisivo para que o STF visse na norma que disciplina a aplicação de leis eleitorais no tempo uma cláusula pétrea motivando uma interpretação conforme a Constituição da Emenda Constitucional n 522006288 Os julgados deixam ver que o STF é sensível à identificação de normas de direito fundamental fora do catálogo específico a partir do exame da existência de um especial vínculo que pode ser evidenciado por considerações de ordem histórica do bem jurídico protegido com alguns dos valores essenciais ao resguardo da dignidade humana enumerados no caput do art 5º da Carta vida liberdade igualdade segurança e propriedade289 51 5 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Se a tarefa de conceituar os direitos fundamentais enfrenta algumas dificuldades fixar lhes características que sejam sempre válidas em todo lugar também é mister complexo se é que possível No interior dos Estados democráticos o modo como são tratados os direitos fundamentais varia Konrad Hesse lembra que as soluções oscilam desde a regulação por um catálogo minucioso de direitos fundamentais na Constituição como acontece na Alemanha ou remeter se a uma declaração histórica de direitos humanos como na França Da mesma maneira é diferente o desenvolvimento concreto dos direitos fundamentais na medida em que vinculam o legislador ou a fiscalização judicial para garantir a sua observância Daí a conclusão de que a validez universal dos direitos fundamentais não supõe uniformidade A razão é bem conhecida o conteúdo concreto e a significação dos direitos fundamentais para um Estado dependem de numerosos fatores extrajurídicos especialmente das peculiaridades da cultura e da história dos povos290 Isso tudo não obstante é dado indicar características que lhes são associadas com mais frequência Direitos universais e absolutos Não é raro ouvir que os direitos fundamentais são universais e absolutos O traço da universalidade deve ser compreendido em termos Não é impróprio afirmar que todas as pessoas são titulares de direitos fundamentais e que a qualidade de ser humano constitui condição suficiente para a titularidade de tantos desses direitos Alguns direitos fundamentais específicos porém não se ligam a toda e qualquer pessoa Na lista brasileira dos direitos fundamentais há direitos de todos os homens como o direito à vida mas há também posições que não interessam a todos os indivíduos referindo se apenas a alguns aos trabalhadores por exemplo Isso significa que o constituinte também quis privilegiar certos bens que vêm satisfazer necessidades do homem histórico isto é de alguns homens na sua específica posição social A fundamentalização desses direitos implica reconhecer que determinados objetivos vitais de algumas pessoas têm tanta importância como os objetivos básicos do conjunto dos indivíduos291 De outro lado não é exato falar sempre em universalidade quanto ao polo passivo das relações jurídicas que se desenrolam em torno de um direito fundamental Há casos em que se discute o delicado problema de saber se os direitos fundamentais têm por obrigados não só os Poderes Públicos como também os particulares em outros casos há direitos que por sua natureza apenas podem ter por obrigado o Estado v g o direito de petição aos órgãos públicos Pode se ouvir ainda que os direitos fundamentais são absolutos no sentido de se situarem no patamar máximo de hierarquia jurídica e de não tolerarem restrição Tal ideia tem premissa no pressuposto jusnaturalista de que o Estado existe para proteger direitos naturais como a vida a liberdade e a propriedade que de outro modo estariam ameaçados Se é assim todo poder aparece limitado por esses direitos e nenhum objetivo estatal ou social teria como prevalecer sobre eles Os direitos fundamentais gozariam de prioridade absoluta sobre qualquer interesse coletivo Essa assertiva esbarra em dificuldades para ser aceita Tornou se voz corrente na nossa família do Direito admitir que os direitos fundamentais podem ser objeto de limitações não sendo pois absolutos Tornou se pacífico que os direitos fundamentais podem sofrer limitações quando enfrentam outros valores de ordem constitucional inclusive outros direitos fundamentais Prieto Sanchis noticia que a afirmação de que não existem direitos ilimitados se converteu quase em cláusula de estilo na jurisprudência de todos os tribunais competentes em matéria de direitos humanos292 Igualmente no âmbito internacional as declarações de direitos humanos admitem expressamente limitações que sejam necessárias para proteger a segurança a ordem a saúde ou a moral pública ou os direitos e liberdades fundamentais de outros293 52 A leitura da Constituição brasileira mostra que essas limitações são às vezes expressamente previstas no Texto Até o elementar direito à vida tem limitação explícita no inciso XLVII a do art 5º em que se contempla a pena de morte em caso de guerra formalmente declarada294 Não há portanto em princípio que falar entre nós em direitos absolutos Tanto outros direitos fundamentais como outros valores com sede constitucional podem limitá los295 Historicidade Se os direitos fundamentais não são em princípio absolutos não podem pretender valia unívoca de conteúdo a todo tempo e em todo lugar Por isso afirma se que os direitos fundamentais são um conjunto de faculdades e instituições que somente faz sentido num determinado contexto histórico296 O recurso à História mostra se indispensável para que à vista da gênese e do desenvolvimento dos direitos fundamentais cada um deles se torne mais bem compreendido297 O caráter da historicidade ainda explica que os direitos possam ser proclamados em certa época desaparecendo em outras ou que se modifiquem no tempo Revela se desse modo a índole evolutiva dos direitos fundamentais298 Essa evolução é impulsionada pelas lutas em defesa de novas liberdades em face de poderes antigos já que os direitos fundamentais costumam ir se afirmando gradualmente e em face das novas feições assumidas pelo poder299 O fenômeno leva Bobbio a concluir que os direitos não nascem todos de uma só vez nascem quando devem ou podem nascer Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o homem cria novas ameaças à liberdade do indivíduo ou permite novos remédios para as suas indigências ameaças que são enfrentadas através de demandas de limitação de poder remédios que são providenciados através da exigência de que o mesmo poder intervenha de modo protetor300 Ilustração de interesse prático acerca do aspecto da historicidade dos direitos fundamentais é dada pela evolução que se observa no direito a não receber pena de caráter perpétuo Tanto a Constituição atual como a anterior estabeleceram vedação à pena de caráter perpétuo Esse direito que antes de 1988 se circunscrevia à esfera das reprimendas penais passou a ser também aplicável a outras espécies de sanções Em fins de 1998 o STF301 confirmando acórdão do STJ302 estendeu a garantia ao âmbito das sanções administrativas303 A confirmar o caráter histórico evolutivo e portanto não necessariamente uniforme da proteção aos direitos fundamentais nota se às vezes descompasso na compreensão de um mesmo direito diante de casos concretos diversos Assim não obstante o entendimento do STF acima mencionado a Corte durante bom tempo continuou a admitir a extradição para o cumprimento de 53 penas de caráter perpétuo jurisprudência somente revista em 2004304 Inalienabilidadeindisponibilidade Inalienável é um direito ou uma coisa em relação a que estão excluídos quaisquer atos de disposição quer jurídica renúncia compra e venda doação quer material destruição material do bem Isso significa que um direito inalienável não admite que o seu titular o torne impossível de ser exercitado para si mesmo física ou juridicamente305 Nesse sentido o direito à integridade física é inalienável o indivíduo não pode vender uma parte do seu corpo ou uma função vital nem tampouco se mutilar voluntariamente306 A inalienabilidade traz uma consequência prática importante a de deixar claro que a preterição de um direito fundamental não estará sempre justificada pelo mero fato de o titular do direito nela consentir Os autores que sustentam a tese da inalienabilidade afirmam que ela resulta da fundamentação do direito no valor da dignidade humana dignidade que costumam traduzir como consequência da potencialidade do homem de ser autoconsciente e livre307 Da mesma forma que o homem não pode deixar de ser homem não pode ser livre para ter ou não dignidade o que acarreta que o Direito não pode permitir que o homem se prive da sua dignidade308 Uma vez que a indisponibilidade se funda na dignidade humana e esta se vincula à potencialidade do homem de se autodeterminar e de ser livre nem todos os direitos fundamentais possuiriam tal característica Apenas os que visam resguardar diretamente a potencialidade do homem de se autodeterminar deveriam ser considerados indisponíveis Indisponíveis portanto seriam os direitos que visam resguardar a vida biológica sem a qual não há substrato físico para o conceito de dignidade ou que intentem preservar as condições normais de saúde física e mental bem como a liberdade de tomar decisões sem coerção externa Nessa perspectiva seria inalienável o direito à vida característica que tornaria inadmissíveis atos de disponibilidade patrimonial do indivíduo que o reduzissem à miséria absoluta Também o seriam os direitos à saúde à integridade física e às liberdades pessoais liberdade ideológica e religiosa liberdade de expressão direito de reunião309 Do ponto de vista prático o caráter inalienável entrevisto em alguns direitos fundamentais conduziria à nulidade absoluta por ilicitude de objeto de contratos em que se realize a alienação desses direitos310 Na doutrina nacional José Afonso da Silva acolhe essa característica311 É preciso porém cautela no trato desse predicado clássico dos direitos fundamentais Nem sempre o observador consegue apurar com segurança que direitos seriam inalienáveis As consequências práticas advindas da adjetivação de certos direitos fundamentais como inalienáveis podem de toda sorte ser obtidas por outra ordem de argumentos A respeito da indisponibilidade dos direitos fundamentais é de assinalar que se é inviável que se abra mão irrevogavelmente dos direitos fundamentais nada impede que o exercício de certos direitos fundamentais seja restringido em prol de uma finalidade acolhida ou tolerada pela ordem constitucional312 São frequentes e aceitos atos jurídicos em que alguns direitos fundamentais são deixados à parte para que se cumpra um fim contratual legítimo A liberdade de expressão v g cede às imposições de não divulgação de segredos obtidos no exercício de um trabalho ou profissão A liberdade de professar qualquer fé por seu turno pode não encontrar lugar propício no recinto de uma ordem religiosa específica Da mesma forma o indivíduo pode ver se incluído numa situação especial de sujeição313 É interessante notar que o STF ressaltou que a proteção à maternidade expressa no art 6º da Constituição da República como direito fundamental é irrenunciável Essa premissa embasou a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos de lei trabalhista que sujeitavam o afastamento da mulher grávida ou lactante de atividades insalubres à apresentação por ela de atestado de saúde Proclamouse que a proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento impossibilidade ou a própria negligência da gestante ou lactante em apresentar um atestado 54 médico sob pena de prejudicála e prejudicar o recémnascido ADI 5938 DJe de 2392019 Constitucionalização Outra característica associada aos direitos fundamentais diz com o fato de estarem consagrados em preceitos da ordem jurídica Essa característica serve de traço divisor entre as expressões direitos fundamentais e direitos humanos A expressão direitos humanos ou direitos do homem é reservada para aquelas reivindicações de perene respeito a certas posições essenciais ao homem São direitos postulados em bases jusnaturalistas contam índole filosófica e não possuem como característica básica a positivação numa ordem jurídica particular A expressão direitos humanos ainda e até por conta da sua vocação universalista supranacional é empregada para designar pretensões de respeito à pessoa humana inseridas em documentos de direito internacional Já a locução direitos fundamentais é reservada aos direitos relacionados com posições básicas das pessoas inscritos em diplomas normativos de cada Estado São direitos que vigem numa ordem jurídica concreta sendo por isso garantidos e limitados no espaço e no tempo pois são assegurados na medida em que cada Estado os consagra314 Essa distinção conceitual não significa que os direitos humanos e os direitos fundamentais estejam em esferas estanques incomunicáveis entre si Há uma interação recíproca entre eles Os direitos humanos internacionais encontram muitas vezes matriz nos direitos fundamentais consagrados pelos Estados e estes de seu turno não raro acolhem no seu catálogo de direitos fundamentais os direitos humanos proclamados em diplomas e em declarações internacionais É de ressaltar a importância da Declaração Universal de 1948 na inspiração de tantas constituições do pós guerra Esses direitos porém não são coincidentes no modo de proteção ou no grau de efetividade As ordens internas possuem mecanismos de implementação mais céleres e eficazes do que a ordem internacional Se é verdade que um direito fundamental peculiariza se por estar recepcionado por algum preceito de direito positivo é também fato que no direito comparado essa técnica de recepção pode variar No Direito brasileiro como nos sistemas que lhe são próximos os direitos fundamentais se definem como direitos constitucionais Essa característica da constitucionalização dos direitos fundamentais traz consequências de evidente relevo As normas que os abrigam impõem se a todos os poderes constituídos até ao poder de reforma da Constituição 551 55 Vinculação dos Poderes Públicos O fato de os direitos fundamentais estarem previstos na Constituição torna os parâmetros de organização e de limitação dos poderes constituídos A constitucionalização dos direitos fundamentais impede que sejam considerados meras autolimitações dos poderes constituídos dos Poderes Executivo Legislativo e Judiciário passíveis de serem alteradas ou suprimidas ao talante destes Nenhum desses Poderes se confunde com o poder que consagra o direito fundamental que lhes é superior Os atos dos poderes constituídos devem conformidade aos direitos fundamentais e se expõem à invalidade se os desprezarem Vinculação do Poder Legislativo No âmbito do Poder Legislativo não somente a atividade legiferante deve guardar coerência com o sistema de direitos fundamentais como a vinculação aos direitos fundamentais pode assumir conteúdo positivo tornando imperiosa a edição de normas que deem regulamentação aos direitos fundamentais dependentes de concretização normativa Um direito fundamental pode necessitar de normas infraconstitucionais que disciplinem o processo para a sua efetivação ou que definam a própria organização de que depende a sua efetividade pense se v g no direito à ampla defesa A inércia do legislador em satisfazer uma imposição de concretização do direito fundamental pode ensejar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão ou o mandado de injunção A vinculação do legislador aos direitos fundamentais significa também que mesmo quando a Constituição entrega ao legislador a tarefa de restringir certos direitos p ex o de livre exercício de profissão há de se respeitar o núcleo essencial do direito não se legitimando a criação de condições desarrazoadas ou que tornem impraticável o direito previsto pelo constituinte Nesse sentido o STF já declarou a inconstitucionalidade de limitação por desarrazoada de um período de quarentena de dois anos a que certa lei submetia os juízes aposentados antes de passarem a exercer a advocacia315 Aspecto polêmico referido à vinculação do legislador aos direitos fundamentais diz com a chamada proibição de retrocesso Quem admite tal vedação sustenta que no que tange a direitos fundamentais que dependem de desenvolvimento legislativo para se concretizar uma vez obtido certo grau de sua realização legislação posterior não pode reverter as conquistas obtidas A realização do direito pelo legislador constituiria ela própria uma barreira para que a proteção atingida seja desfeita sem compensações Para Canotilho o princípio da proibição de retrocesso social formula se assim o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios se traduzam na prática numa anulação revogação ou aniquilação pura e simples desse núcleo essencial316 O autor cita como exemplo de inconstitucionalidade resultante da violação do princípio da proibição do retrocesso social uma lei que alargue desproporcionalmente o tempo de serviço necessário para a aquisição do direito à aposentadoria Esse princípio não tem aceitação universal na doutrina Vieira de Andrade e Afonso Vaz recusam que possa ser genericamente acolhido sustentando que o legislador goza de liberdade conformativa desses direitos podendo revê los A interpretação da Constituição não poderia levar à destruição da autonomia do legislador317 Acentue se que mesmo os que acolhem a tese da proibição do retrocesso entendem que o princípio da proporcionalidade pode inspirar uma nova regulação do direito fundamental que não destrua totalmente sem alternativas o direito antes positivado318 Além de o legislador comum sujeitar se aos direitos fundamentais também o poder de reforma da Constituição acha se vinculado aos direitos fundamentais ao menos na medida em que o art 60 4º da Carta veda emendas tendentes a abolir direitos e garantias individuais Não há dúvida portanto de que os atos normativos do Poder Legislativo sujeitam se aos direitos fundamentais mas também outros atos desse Poder com eficácia externa atos de comissões 552 parlamentares de inquérito por exemplo não escapam à sujeição aos direitos fundamentais Registre se a propósito a jurispru dência com que o Supremo Tribunal Federal em sede de habeas corpus ou de mandado de segurança vem delimitando as deliberações de CPIs em favor de postulados dos direitos fundamentais319 Vinculação do Poder Executivo A Administração evidentemente também se vincula aos direitos fundamentais A expressão Administração compreende não somente pessoas jurídicas de direito público mas igualmente pessoas de direito privado que disponham de poderes públicos de faculdades do jus imperium ao tratar com o particular A não ser assim estaria aberta a via oblíqua da ação administrativa por meio de sujeitos de direito privado como modo de ladear a vinculação do Executivo ao regime dos direitos fundamentais320 A vinculação da Administração às normas de direitos fundamentais torna nulos os atos praticados com ofensa ao sistema desses direitos De outra parte a Administração deve interpretar e aplicar as leis segundo os direitos fundamentais A atividade discricionária da Administração não pode deixar de respeitar os limites que lhe acenam os direitos fundamentais Em especial os direitos fundamentais devem ser considerados na interpretação e aplicação pelo administrador público de cláusulas gerais e de conceitos jurídicos indeterminados321 Problema que desafia os juristas está em saber se diante da vinculação da Administração aos direitos fundamentais pode o administrador realizar ele próprio juízo de inconstitucionalidade de uma lei e se recusar a lhe dar aplicação por entendê la discordante de um direito fundamental É certo que antes da Constituição de 1988 a Suprema Corte mesmo enfrentando argumentos criteriosos orientou se no sentido de admitir a possibilidade de o governador expedir ato determinando aos seus servidores o descumprimento de lei por ele estimada inválida por desrespeitosa à Constituição Federal Afirmava o STF que evidentemente a estimativa do governador não era definitiva e não obstava a que em juízo se alcançasse solução diversa assumindo a autoridade do Executivo as consequências pela recusa em cumprir a lei A posição do Supremo Tribunal enfatizava que também os titulares dos cargos máximos do Executivo ao serem neles empossados assumem o compromisso de cumprir e defender a Constituição Federal e a recusa em dar execução a ato contrário à Constituição não deixava de ser uma forma de defendê la322 Essa jurisprudência manteve se à época em que o controle de constitucionalidade tinha por titular único o Procurador Geral da República que era livre para encaminhar ou não ao STF pedidos de declaração de inconstitucionalidade de leis com requerimento de liminar Na vigência da Constituição de 1988 mesmo no âmbito do STF suscita se a dúvida sobre a atualidade dessa jurisprudência em face da possibilidade de o próprio governador vir a provocar um juízo abstrato de constitucionalidade de uma lei que entenda inválida com chances de obter prontamente medida cautelar Nesse contexto é útil recordar que depois da Emenda Constitucional n 1665 que instituiu o controle abstrato de normas entre nós tendo o Procurador Geral da República como agente deflagrador do processo o STF não admitiu que o Presidente da República viesse a descumprir deliberadamente lei federal por entendê la inconstitucional Tendo presente que o cargo de Procurador Geral da República era então da confiança do titular do Poder Executivo o STF323 seguindo o raciocínio do Ministro Victor Nunes assentou Se é conclusiva a decisão do Supremo Tribunal o lógico é que essa decisão seja provocada antes de se descumprir a lei Anteriormente à EC n 16 65 não podíamos chegar a essa conclusão por via interpretativa porque não havia um meio processual singelo e rápido que ensejasse o julgamento prévio do Supremo Tribunal Mas esse obstáculo está arredado porque o meio processual foi agora instituído no próprio texto da Constituição324 O relator do precedente abonou o argumento de que tendo sido aberta essa via direta para uma pronta decisão do Supremo Tribunal sobre uma lei que o Executivo tenha por inconstitucional já não se lhe pode reconhecer a prerrogativa de negar cumprimento a essa lei por autoridade própria carregando ao prejudicado o incômodo e o dispêndio de suscitar a manifestação do Poder Judiciário325 Se com o advento da representação por inconstitucionalidade a que o Presidente da República tinha fácil acesso deixou se de reconhecer legitimidade ao repúdio extrajudicial de leis por inconstitucionalidade idênticos motivos devem conduzir a que se recuse ao governador hoje a prerrogativa de repelir a execução de lei que lhe pareça contrária a um direito fundamental já que o chefe do Executivo estadual passou a gozar da titularidade da ação direta de inconstitucionalidade Aparentemente entretanto a ordem constitucional em vigor não influiu sobre a possibilidade de o prefeito vir a recusar a aplicação de lei por ele tida como inválida em face da Constituição Federal o chefe do Executivo municipal continua a não dispor de legitimidade ativa para propor a ação direta de inconstitucionalidade perante o STF Em sede doutrinária a polêmica situa em polos confrontantes o princípio da legalidade a que está vinculada a Administração e o princípio da vinculação aos direitos fundamentais Canotilho propõe como princípio básico que se recuse à Administração em geral e aos agentes administrativos o poder de controle de constitucionalidade das leis abrindo a estes porém a perspectiva da representação à autoridade incumbida de provocar uma decisão judicial sobre a validade do diploma Admite exceção para os casos em que o agente recebe ordem de cumprir lei violadora de direitos fundamentais quando a ordem implicar o cometimento de crime326 Concordando que o agente administrativo deve provocar a autoridade com competência para levar o caso ao descortino do Judiciário Vieira de Andrade sugere ainda que a decisão administrativa de aplicação da lei fique suspensa até a decisão da controvérsia sobre a legitimidade constitucional do diploma a ser aplicado Lembra no entanto a lição de Bachof para quem isso só é possível se a medida não prejudicar direitos individuais nem vier a afrontar o interesse público327 Verifica se é certo algum consenso doutrinário no sentido de que em princípio os agentes administrativos não dispõem de competência para apreciar a lei segundo critérios constitucionais devendo no caso em que entenda haver inconstitucionalidade provocar a autoridade hierarquicamente superior a respeito328 Há também consenso no sentido de que em determinados casos limites o agente pode deixar de cumprir a lei por entendê la inconstitucional em especial quando o direito fundamental agredido o for francamente e puser em imediato risco a vida ou a integridade pessoal de alguém resultando da aplicação da lei inválida o cometimento de fato definido como crime Outros casos são mais controvertidos Vieira de Andrade apoiado em Bachof sugere que mesmo fora dessas hipóteses consensuais não se deve desconsiderar a possibilidade de recusa de aplicação da lei pelo administrador sempre que um sereno sopesamento entre os princípios da constitucionalidade e da legalidade o autorize Por esse critério a lei não deve ser aplicada se a inconstitucionalidade se mostrar evidente ou se o agente possuindo conhecimentos jurídicos para isso estiver convencido não bastando a dúvida da inconstitucionalidade Ainda haveria de se assegurar que os efeitos negativos da não aplicação da lei não superam os prejuízos decorrentes da sua aplicação Estaria delineado assim um quadro de conflito entre princípios constitucionais em que interfere também o tema da divisão constitucional de competências Levar se ia em conta que a Administração não é órgão de fiscalização da lei e que a concessão de poderes amplos nesse setor poderia comprometer a relação Administraçãolei com reflexos negativos sobre o princípio da separação dos Poderes De outro lado admite se que não seria de bom alvitre estabelecer a obediência cega pela Administração de todas as leis como que criando para ela uma presunção absoluta de constitucionalidade esquecendo que também a Administração está vinculada aos direitos fundamentais329 Canotilho no entanto rejeita a abordagem embasada no princípio da proporcionalidade a ser aferido por funcionários da Administração por serem insuficientes e inseguros os critérios que a doutrina tem até agora desenvolvido para tanto330 É interessante notar que entre nós uma jurisprudência antiga abre ensejo a que o Tribunal de Contas deixe de aplicar uma lei a um caso sob o seu exame por estimá la inconstitucional331 Decerto que se trata de entendimento que está por ser reavaliado à luz da 553 mais recente compreensão do papel do Judiciário no âmbito do controle de constitucionalidade Vinculação do Poder Judiciário A vinculação do Judiciário aos direitos fundamentais também apresenta aspectos dignos de nota Cabe ao Judiciário a tarefa clássica de defender os direitos violados ou ameaçados de violência art 5º XXXV da CF A defesa dos direitos fundamentais é da essência da sua função Os tribunais detêm a prerrogativa de controlar os atos dos demais Poderes com o que definem o conteúdo dos direitos fundamentais proclamados pelo constituinte A vinculação das cortes aos direitos fundamentais leva a doutrina a entender que estão elas no dever de conferir a tais direitos máxima eficácia possível Sob um ângulo negativo a vinculação do Judiciário gera o poder dever de recusar aplicação a preceitos que não respeitem os direitos fundamentais332 A vinculação dos tribunais revela se também no dever que se impõe aos juízes de respeitar os preceitos de direitos fundamentais no curso do processo e no conteúdo das decisões digam elas respeito a matéria de direito público de direito privado ou de direito estrangeiro Com propriedade leciona Vieira de Andrade que quando aplicam direito público direito privado ou direito 56 estrangeiro o papel dos preceitos constitucionais varia mas a vinculação dos juízes é sempre a mesma 333 Aplicabilidade imediata Verifica se marcado zelo nos sistemas jurídicos democráticos em evitar que as posições afirmadas como essenciais da pessoa quedem como letra morta ou que só ganhem eficácia a partir da atuação do legislador Essa preocupação liga se à necessidade de superar em definitivo a concepção do Estado de Direito formal em que os direitos fundamentais somente ganham expressão quando regulados por lei com o que se expõem ao esvaziamento de conteúdo pela atuação ou inação do legislador Os efeitos corrosivos da neutralização ou da destruição dos direitos postos na Constituição foram experimentados de modo especialmente notável na Alemanha quando da implantação do nazismo A noção de que os direitos previstos na Constituição não se aplicavam imediatamente por serem vistos como dependentes da livre atuação do legislador e a falta de proteção judicial direta desses direitos propiciaram a erosão do substrato democrático da Constituição de Weimar cedendo espaço a que se assentasse o regime totalitário a partir de 1933 A Lei Fundamental de 1949 reagiu contra essas falhas buscando firmar se em princípios como o da proteção judicial dos direitos fundamentais o da vinculação dos Poderes Públicos aos direitos fundamentais e o da aplicação direta e imediata destes independentemente de tradução jurídica pelo legislador334 Agregou se à lição da História o prestígio do axioma de que a Constituição incluindo os seus preceitos sobre direitos fundamentais é obra do poder constituinte originário expressão da soberania de um povo achando se acima dos poderes constituídos não podendo portanto ficar sob a dependência absoluta de uma intermediação legislativa para produzir efeitos Além da Lei Fundamental alemã art 1º n 3 outras constituições que também se seguiram a períodos históricos de menoscabo dos direitos fundamentais adotaram expressamente o princípio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais Assim na Espanha art 33 e em Portugal art 18 A Constituição brasileira de 1988 filiou se a essa tendência conforme se lê no 1º do art 5º do Texto em que se diz que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata O texto se refere aos direitos fundamentais em geral não se restringindo apenas aos direitos individuais O significado essencial dessa cláusula é ressaltar que as normas que definem direitos fundamentais são normas de caráter preceptivo e não meramente programático Explicita se além disso que os direitos fundamentais se fundam na Constituição e não na lei com o que se deixa claro que é a lei que deve mover se no âmbito dos direitos fundamentais não o contrário Os direitos fundamentais não são meramente normas matrizes de outras normas mas são também e sobretudo normas diretamente reguladoras de relações jurídicas335 Os juízes podem e devem aplicar diretamente as normas constitucionais para resolver os casos sob a sua apreciação Não é necessário que o legislador venha antes repetir ou esclarecer os termos da norma constitucional para que ela seja aplicada O art 5º 1º da CF autoriza que os operadores do direito mesmo à falta de comando legislativo venham a concretizar os direitos fundamentais pela via interpretativa Os juízes mais do que isso podem dar aplicação aos direitos fundamentais mesmo contra a lei se ela não se conformar ao sentido constitucional daqueles Assim o art 5º XIII da Constituição afirma ser livre o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer Essa norma não deve à vista do princípio em estudo ser entendida como a determinar que somente após a regulação de uma atividade ou de uma profissão esta pode vir a ser exercida Para que se prestigie o princípio da aplicabilidade imediata cumpre que se veja no aludido inciso a expressão de uma norma de eficácia contida aquela em que na classificação de José Afonso da Silva o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público nos termos que a lei estabelecer336 A norma proclama a liberdade de exercício de profissão e ofício liberdade essa que não precisa para ser diretamente fruída da interposição do legislador mas que pode vir a ser restringida por ele Essa característica indicada pela própria Constituição entretanto não significa que sempre de forma automática os direitos fundamentais geram direitos subjetivos concretos e definitivos337 Há normas constitucionais relativas a direitos fundamentais que evidentemente não são autoaplicáveis Carecem da interposição do legislador para que produzam todos os seus efeitos As normas que dispõem sobre direitos fundamentais de índole social usualmente têm a sua plena eficácia condicionada a uma complementação pelo legislador É o que acontece por exemplo com o direito à educação como disposto no art 205 da Lei Maior ou com o direito ao lazer de que cuida o art 6º do Diploma Mesmo algumas normas constantes do art 5º da Constituição Federal não dispensam a concretização por via legislativa para que possam produzir efeitos plenos e mesmo adquirir sentido338 A garantia do acesso ao Judiciário art 5º XXXV não prescinde de que a lei venha a dispor sobre o direito processual que viabilize a atuação do Estado na solução de conflitos Da mesma forma a garantia do Júri art 5º XXXVIII reclama legislação processual adequada A plenitude de efeitos dessas normas depende da ação normativa do legislador porque essas normas constitucionais caracterizam se por uma densidade normativa baixa Quanto a elas não obstante o que diz o 1º do art 5º da Constituição a maior medida da sua eficácia queda na dependência do legislador infraconstitucional cuja inércia pode embargar o propósito do constituinte e atrair a censura da inconstitucionalidade por omissão A inteligência do art 5º 1º da Constituição não pode fazer se sem atenção à natureza das coisas consoante lição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho que adverte pretender que uma norma incompleta seja aplicada é desejar uma impossibilidade ou forçar a natureza que rejeitada volta a galope339 Por isso sustenta Celso Bastos340 que quando a norma de direito fundamental não contiver os elementos mínimos indispensáveis que lhe assegurem aplicabilidade nos casos em que a aplicação do direito pelo juiz importar infringência à competência reservada ao legislador ou ainda quando a Constituição expressamente remeter a concretização do direito ao legislador estabelecendo que o direito apenas será exercido na forma prevista em lei341 nessas hipóteses o princípio do 1º do art 5º da CF haverá de ceder Essas circunstâncias levam a doutrina a entrever no art 5º 1º da Constituição Federal uma norma princípio estabelecendo uma ordem de otimização uma determinação para que se confira a maior eficácia possível aos direitos fundamentais342 O princípio em tela valeria como indicador de aplicabilidade imediata da norma constitucional devendo se presumir a sua perfeição quando possível343 6 TENDÊNCIAS NA EVOLUÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS Desde que os direitos humanos deixaram de ser apenas teorias filosóficas e passaram a ser positivados por legisladores ficou superada a fase em que coincidiam com meras reivindicações políticas ou éticas Os direitos ganharam em concretude ao se enriquecerem com a prerrogativa da exigibilidade jurídica mas perderam em abrangência Puderam ser protegidos pela ordem jurídica mas somente dentro do Estado que os proclama Com a Declaração Universal de 1948 ganha impulso a tendência de universalização da proteção dos direitos dos homens À declaração das Nações Unidas seguiram se várias convenções internacionais de escopo mundial ou regional acentuando a vocação dos direitos fundamentais de expandir fronteiras Outra propensão digna de nota344 que acompanha a da universalização e se verifica tanto no plano internacional quanto nas ordens jurídicas domésticas é a da especificação Os direitos fundamentais que antes buscavam proteger reivindicações comuns a todos os homens passaram a igualmente proteger seres humanos que se singularizam pela influência de certas situações específicas em que apanhados Alguns indivíduos por conta de certas peculiaridades tornam se merecedores de atenção especial exigida pelo princípio do respeito à dignidade humana Daí a consagração de direitos especiais aos enfermos aos deficientes às crianças aos idosos O homem não é mais visto em abstrato mas na concretude das suas diversas maneiras de ser e de estar na sociedade Essa tendência à especificação acarreta a multiplicação dos direitos A especificação leva à necessidade de serem explicitados novos direitos adequados às particularidades dos seres humanos na vida social Incrementa se o quantitativo dos bens tidos como merecedores de proteção A tendência à multiplicação se dá por igual no interior dos próprios direitos tradicionais na medida em que a abrangência destes experimenta movimento de dilatação Assim por exemplo a liberdade religiosa que em um primeiro momento alcançava apenas certas confissões passa a alcançar concepções religiosas mais variadas 7 71 FUNÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Os direitos fundamentais desempenham funções múltiplas na sociedade e na ordem jurídica Essa diversidade de funções leva a que a própria estrutura dos direitos fundamentais não seja unívoca e propicia algumas classificações úteis para a melhor compreensão do conteúdo e da eficácia dos vários direitos Tem relevância conhecer algumas tentativas mais notáveis de classificação conforme o papel desempenhado pelos direitos fundamentais Um esforço de sistematização que se tornou clássico e ainda mantém atualidade servindo de ponto de partida para outros desenvolvimentos doutrinários é a teoria dos quatro status de Jellinek Outra distinção importante ainda alude aos direitos de defesa e aos direitos a prestação O estudo das funções dos direitos fundamentais afinal não pode deixar de contemplar as duas dimensões que nele se discernem uma dimensão subjetiva e outra objetiva A teoria dos quatro status de Jellinek No final do século XIX Jellinek desenvolveu a doutrina dos quatro status em que o indivíduo pode encontrar se em face do Estado Dessas situações extraem se deveres ou direitos diferenciados por particularidades de natureza O indivíduo pode achar se em posição de subordinação aos Poderes Públicos caracterizando se como detentor de deveres para com o Estado Este tem a competência para vincular o indivíduo por meio de mandamentos e proibições Fala se aqui em status subjectionis ou em status passivo A circunstância de o homem ter personalidade exige que desfrute de um espaço de liberdade com relação a ingerências dos Poderes Públicos Impõe se que os homens gozem de algum âmbito de ação desvencilhado do império do Estado afinal como o próprio Jellinek assinala a autoridade do Estado é exercida sobre homens livres345 Nesse caso cogita se do status negativo Em algumas situações o indivíduo tem o direito de exigir do Estado que atue positivamente que realize uma prestação O indivíduo se vê com a capacidade de pretender que o Estado aja em seu favor O seu status é assim positivo status civitatis Jellinek cogita ainda de um quarto status que denomina ativo em que o indivíduo desfruta de competência para influir sobre a formação da vontade do Estado como por exemplo pelo direito do voto O indivíduo exerce os direitos políticos A partir dessa teoria que foi recebendo depurações ao longo do tempo podem se decalcar as espécies de direitos fundamentais mais frequentemente assinaladas direitos de defesa ou direitos 721 72 de liberdade e direitos a prestações ou direitos cívicos A essas duas espécies alguns acrescentam a dos direitos de participação346 Direitos de defesa a prestação e de participação Direitos de defesa Os direitos de defesa caracterizam se por impor ao Estado um dever de abstenção um dever de não interferência de não intromissão no espaço de autodeterminação do indivíduo347 Esses direitos objetivam a limitação da ação do Estado Destinam se a evitar ingerência do Estado sobre os bens protegidos liberdade propriedade e fundamentam pretensão de reparo pelas agressões eventualmente consumadas Na nossa ordem jurídica esses direitos de defesa estão contidos em grande medida no art 5º da Constituição Federal A título de exemplo enquadram se nessa categoria de direitos fundamentais o de não ser obrigado a agir ou deixar de agir pelos Poderes Públicos senão em virtude de lei inc II não ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante inc III a liberdade de manifestação de pensamento inc IV a liberdade de crença e de exercício de culto inc VI a liberdade de expressão artística científica e intelectual inc IX a inviolabilidade da vida privada e da intimidade inc X o sigilo de comunicações inc XII a liberdade de exercício de trabalho ofício ou profissão inc XIII a liberdade de locomoção inc XV a liberdade de associação para fins lícitos inc XVII a proibição de penas de caráter perpétuo inc XLVII b entre outros Há quem situe ainda o direito à igualdade que garante ao indivíduo não ser exposto a discriminações impróprias entre os direitos de defesa348 Apontam se em doutrina alguns desdobramentos relevantes dessa função de defesa dos direitos fundamentais349 Os direitos de defesa vedam interferências estatais no âmbito de liberdade dos indivíduos e sob esse aspecto constituem normas de competência negativa para os Poderes Públicos O Estado está jungido a não estorvar o exercício da liberdade do indivíduo quer material quer juridicamente Desse modo ao Estado veda se criar censura prévia para manifestações artísticas ou impedir a instituição de religiões ou instituir pressupostos desmesurados para o exercício de uma profissão Os direitos de defesa também protegem bens jurídicos contra ações do Estado que os afetem Assim em face do direito à vida o Estado não pode assumir comportamentos que afetem a existência do ser humano Em face do direito de privacidade o Estado não pode divulgar certos dados pessoais dos seus cidadãos O direito de defesa neste passo ganha forma de direito à não afetação dos bens protegidos O aspecto de defesa dos direitos fundamentais pode ainda se expressar pela pretensão de que não se eliminem certas posições jurídicas O direito fundamental assume o conteúdo de garantia orientada a que o Estado não derrogue determinadas normas350 O direito fundamental produz como efeito a proibição a que o Estado elimine posições jurídicas concretas atua por exemplo como proibição a que se extinga o direito de propriedade de quem adquiriu certo bem segundo as normas então vigentes Opera igualmente como proibição a que o Estado remova posições jurídicas em abstrato como a possibilidade de transmitir a propriedade de determinados bens351 Convém ressaltar que nas liberdades consagradas inclui se também a faculdade de não fruir da posição prevista na norma352 O direito de reunião implica igualmente o direito de não se reunir A Constituição Federal deixa isso explícito no que tange ao direito de associação ao aclarar no inciso XX do art 5º que ninguém pode ser compelido a se associar ou a permanecer associado Canotilho a propósito cogita de uma nota específica das liberdades no contexto do conjunto dos direitos de defesa Para o autor as liberdades teriam como traço típico a alternativa de comportamento a possibilidade de escolher uma conduta Exemplifica mencionando que o direito à vida tem natureza defensiva contra o Estado mas não é uma liberdade já que o seu titular não pode escolher entre viver ou morrer Já a liberdade de 722 escolha de profissão envolve a possibilidade de escolher esta ou aquela profissão353 A afronta a um direito de defesa deve encontrar remédio na ordem jurídica com vistas a compelir o Estado a se abster de praticar o ato incompatível com os direitos fundamentais ou a anular o que já praticou O princípio da responsabilidade civil do Estado enseja que a ofensa ao direito fundamental suscite igualmente compensação pecuniária Quanto à sua estrutura as normas que preveem os direitos de defesa são de ordinário autoexecutáveis Mesmo que nelas se vejam incluídas expressões vagas e abertas isso não haverá de constituir embaraço para a sua aplicação uma vez que o conteúdo na maioria dos casos pode ser determinado por via hermenêutica e a tarefa da interpretação incumbe precipuamente ao Judiciário Direitos a prestação Enquanto os direitos de abstenção visam assegurar o status quo do indivíduo os direitos a prestação exigem que o Estado aja para atenuar desigualdades com isso estabelecendo moldes para o futuro da sociedade Os direitos de defesa conforme a própria denominação os designa oferecem proteção ao indivíduo contra uma ação apreciada como imprópria do Estado Já os direitos a prestação partem do suposto de que o Estado deve agir para libertar os 723 indivíduos das necessidades Figuram direitos de promoção Surgem da vontade de estabelecer uma igualdade efetiva e solidária entre todos os membros da comunidade política354 São direitos que se realizam por intermédio do Estado Se os direitos de defesa asseguram as liberdades os direitos prestacionais buscam favorecer as condições materiais indispensáveis ao desfrute efetivo dessas liberdades Os direitos a prestação supõem que para a conquista e manutenção da liberdade os Poderes Públicos devem assumir comportamento ativo na sociedade civil O traço característico dos direitos a prestação está em que se referem a uma exigência de prestação positiva e não de uma omissão Na relação jurídica ao direito prestacional corresponde uma obrigação de fazer ou de dar A circunstância de os direitos a prestação traduzirem se numa ação positiva do Estado confere lhes peculiaridades estruturais em termos de níveis de densidade normativa que os distinguem dos direitos de defesa não somente quanto à finalidade mas igualmente quanto ao seu modo de exercício e à eficácia355 Para compreender melhor essa realidade tome se como ponto de partida que a ação do Estado imposta pelo direito a prestação pode se referir quer a uma prestação material quer a uma prestação jurídica Direitos a prestação jurídica Há direitos fundamentais cujo objeto se esgota na satisfação pelo Estado de uma prestação de natureza jurídica O objeto do direito será a normação pelo Estado do bem jurídico protegido como direito fundamental Essa prestação jurídica pode consistir na emissão de normas jurídicas penais ou de normas de organização e de procedimento Assim a Constituição por vezes estabelece diretamente a obrigação de o Estado editar normas penais para coibir práticas atentatórias aos direitos e liberdades fundamentais art 5º XLI bem assim práticas de racismo art 5º XLII de tortura e de terrorismo art 5º XLIII Além disso há direitos fundamentais que dependem essencialmente de normas infraconstitucionais para ganhar pleno sentido Há direitos que se condicionam a normas outras que definam o modo do seu exercício e até o seu significado Há direitos fundamentais que não prescindem da criação por lei de estruturas organizacionais para que se tornem efetivos Além disso esses direitos podem requerer a adoção de medidas normativas que permitam aos indivíduos a participação efetiva na organização e nos procedimentos estabelecidos O direito à organização e ao procedimento envolve não só a exigência de edição de normas que deem vida aos direitos fundamentais como também a previsão de que elas sejam interpretadas de acordo com os direitos fundamentais que as justificam356 724 Assim o direito de acesso à Justiça não dispensa legislação que fixe a estrutura dos órgãos prestadores desse serviço e estabeleça normas processuais que viabilizem o pedido de solução de conflitos pelo Estado357 De outra parte não se poderá interpretar o direito processual de modo excessivamente rigoroso a ponto de inviabilizar por motivos menores a intervenção efetiva do Judiciário na solução de um litígio As regras processuais devem ser entendidas como orientadas para proporcionar uma solução segura e justa dos conflitos não podendo ser compreendidas de modo caprichoso com o fito de dificultar desnecessariamente a prestação jurisdicional Reconhece se ao Estado considerável margem de discricionariedade na conformação desses direitos de índole normativa O conteúdo das normas a serem editadas é respeitadas as exigências da razoabilidade entregue ao discricionarismo político do Poder Legislativo Direitos a prestações materiais Os chamados direitos a prestações materiais recebem o rótulo de direitos a prestação em sentido estrito Resultam da concepção social do Estado São tidos como os direitos sociais por excelência358 Estão concebidos com o propósito de atenuar desigualdades de fato na sociedade visando ensejar que a libertação das necessidades aproveite ao gozo da liberdade efetiva por um maior número de indivíduos359 O seu objeto consiste numa utilidade concreta bem ou serviço Podem ser extraídos exemplos de direitos a prestação material dos direitos sociais enumerados no art 6º da Constituição o direito à educação à saúde ao trabalho à moradia ao transporte ao lazer à segurança à previdência social à proteção à maternidade à infância e o direito dos desamparados à assistência São direitos devidos pelo Estado embora nessa esfera dos direitos fundamentais os particulares também estejam vinculados em especial quanto aos direitos dos trabalhadores enumerados no art 7º da Constituição e quanto a aspectos do direito à assistência já que o art 229 da Constituição comanda que os pais têm o dever de assistir criar e educar os filhos menores e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice carência ou enfermidade360 Quanto à estrutura das normas que os consagram descobrem se algumas particularidades relevantes Algumas normas constitucionais que veiculam direitos a prestação material possuem alta densidade normativa no sentido de que estão enunciadas de modo a dar a perceber o seu conteúdo com a nitidez necessária para que produzam os seus principais efeitos Não necessitam da interposição do legislador para lograr aplicação sobre as relações jurídicas Tais normas que permitem imediata exigência pelo indivíduo da satisfação do que comandam veiculam os chamados direitos originários a prestação361 A maioria dos direitos a prestação entretanto quer pelo modo como enunciados na Constituição quer pelas peculiaridades do seu objeto depende da interposição do legislador para produzir efeitos plenos Os direitos a prestação material como visto conectam se ao propósito de atenuar desigualdades fáticas de oportunidades Têm que ver assim com a distribuição da riqueza na sociedade São direitos dependentes da existência de uma dada situação econômica favorável à sua efetivação Os direitos aqui submetem se ao natural condicionante de que não se pode conceder o que não se possui Os direitos a prestação material têm a sua efetivação sujeita às condições em cada momento da riqueza nacional Por isso mesmo não seria factível que o constituinte dispusesse em minúcias de uma só vez sobre todos os seus aspectos Por imposição da natureza do objeto dos direitos a prestação social o assunto é entregue à conformação do legislador ordinário confiando se na sua sensibilidade às possibilidades de realização desses direitos em cada momento histórico Os direitos a prestação notabilizam se por uma decisiva dimensão econômica São satisfeitos segundo as conjunturas econômicas de acordo com as disponibilidades do momento na forma prevista pelo legislador infraconstitucional Diz se que esses direitos estão submetidos à reserva do possível São traduzidos em medidas práticas tanto quanto permitam as disponibilidades materiais do Estado A escassez de recursos econômicos implica a necessidade de o Estado realizar opções de alocação de verbas sopesadas todas as coordenadas do sistema econômico do país Os direitos em comento têm que ver com a redistribuição de riquezas matéria suscetível às influências do quadro político de cada instante A exigência de satisfação desses direitos é mediada pela ponderação a cargo do legislador dos interesses envolvidos observado o estádio de desenvolvimento da sociedade362 Na medida em que a Constituição não oferece comando indeclinável para as opções de alocação de recursos essas decisões devem ficar a cargo de órgão político legitimado pela representação popular competente para fixar as linhas mestras da política financeira e social Essa legitimação popular é tanto mais importante uma vez que a realização dos direitos sociais implica necessariamente privilegiar um bem jurídico sobre outro buscando se concretizá lo com prioridade sobre outros A efetivação desses direitos implica favorecer segmentos da população por meio de decisões que cobram procedimento democrático para serem legitimamente formadas tudo a apontar o Parlamento como a sede precípua dessas deliberações e em segundo lugar a Administração363 A satisfação desses direitos é pois deixada no regime democrático primacialmente ao descortino do legislador Não cabe em princípio ao Judiciário extrair direitos subjetivos das normas constitucionais que cogitam de direitos não originários a prestação O direito subjetivo pressupõe que as prestações materiais já hajam sido precisadas e delimitadas tarefa própria de órgão político e não judicial Compreende se assim que por exemplo do direito ao trabalho art 6º da Constituição não se deduza um direito subjetivo do desempregado exigível em juízo a que o Estado lhe proporcione uma posição profissional Daí os autores anuírem às vezes sem esconder uma nota de desalento em que os direitos sociais identificados com os de prestação material só existem quando as leis e as políticas sociais os garantirem364 ou em que os direitos sociais ficam dependentes na sua exata configuração e dimensão de uma intervenção legislativa concretizadora e conformadora só então adquirindo plena eficácia e exequibilidade365 ou em que esses direitos requerem de antemão e em qualquer caso mais do que nos direitos fundamentais tradicionais ações do Estado tendentes a realizar o programa neles contido Por isso os direitos sociais fundamentais não chegam a justificar pretensões dos cidadãos invocáveis judicialmente de forma direta Em princípio não podem ensejar direitos subjetivos individuais366 Já se denominaram esses direitos direitos na medida da lei367 Esses direitos repita se não podem ser determinados pelos juízes quanto aos seus pressupostos e à extensão do seu conteúdo Para que se determinem como direitos é necessária uma atuação legislativa que defina o seu conteúdo concreto fazendo uma opção num quadro de prioridades a que obrigam a escassez dos recursos o caráter limitado da intervenção do Estado na vida social e em geral o próprio princípio democrático Os preceitos constitucionais respectivos não são por isso nesse sentido aplicáveis imediatamente muito menos constituem preceitos exequíveis por si mesmos368 Nessa justa medida os direitos a prestação material terminam por se aparentar aos direitos a prestação normativa Por isso ensina Vieira de Andrade que em se tratando de direitos a prestação o dever imediato que toca ao Estado é precisamente em primeira linha o dever de legislar já que a feitura de leis é a tarefa devida no caso dos direitos a prestações jurídicas ou a condição organizatória necessária no caso dos direitos a prestações materiais369 A título de ilustração considere se que a Constituição brasileira dispõe que o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais art 215 Está claro que não é possível materialmente apoiar todas as manifestações culturais no País Impõe se uma escolha de prioridades e em princípio nenhum setor cultural pode exigir para si a totalidade das verbas existentes para a cultura justamente porque cabe aos órgãos políticos com legitimação democrática e responsabilidade política fixar as metas tidas como prioritárias No caso dos direitos a prestações materiais da mesma maneira que acontece com o direito a prestação jurídica o legislador frui de distendida margem de apreciação A definição do modo e da extensão como se protegerá o direito de acesso à cultura ou o estímulo ao lazer ou ainda como se dará a regulação do direito dos trabalhadores de participação nos lucros das empresas direito a prestação jurídica tudo isso recai na esfera da liberdade de conformação do legislador A regulação desses direitos na maior parte das vezes não se acha determinada pelo constituinte de forma tal que possa ser considerada como ação essencialmente vinculada370 O legislador há de dispor de uma ampla liberdade de conformação quer quanto às soluções normativas concretas quer quanto ao modo organizatório e ritmo de concretização371 Salienta Vieira de Andrade que o legislador estabelece autonomamente a forma e a medida em que concretiza as imposições constitucionais respectivas372 Não significa isso que essas normas sejam desprovidas de toda eficácia Elas servem de parâmetro de controle da constitucionalidade de medidas restritivas desses direitos e revogam normas anteriores incompatíveis com os programas de ação que entronizam Servem ainda como modelo interpretativo das demais normas do ordenamento jurídico que com elas hão de encontrar conciliação sistemática As normas em tela apresentam um lado de norma de defesa na medida em que propiciam que se exija do Estado que não adote políticas contrárias ao que proclamam esses direitos Daí já se ter sustentado que normas enfeixadas em políticas de recessão contrárias à política de pleno emprego por exemplo poderiam ser consideradas ilegítimas373 Aqui no entanto move se em terreno incerto A caracterização de certa política como definitivamente contrária ao direito ao emprego oferece dificuldades argumentativas O caráter de defesa entrevisto nos direitos a prestação material é enfatizado também pelos que advogam a existência de uma cláusula de proibição do retrocesso374 É em tese possível o controle jurisdicional das opções legislativas de concretização desses direitos tomando as próprias normas constitucionais que os preveem como parâmetro Esse controle entretanto tende a ser restrito sendo mais frequente na esfera da inconstitucionalidade por omissão As opções do legislador quanto ao conteúdo dos direitos a prestação dificilmente são suscetíveis de apreciação na prática a não ser em havendo manifesta arbitrariedade do legislador situação que imaginada por Vieira de Andrade é por ele mesmo tida como de improvável demonstração375 Esse quadro de características dos direitos a prestação material pode desolar o observador animado pela leitura singela das promessas constitucionais e esperançoso de resolver juridicamente carências de ordem econômica Não por outro motivo Hesse adverte para o perigo que corre a própria força normativa da Constituição quando é tensionada com promessas excessivas que resultam em inescapáveis frustrações de expectativas376 A doutrina porém busca atenuar essas contingências decepcionantes com a teoria do grau mínimo de efetividade dos direitos a prestação material Tenta se extrair uma garantia a um mínimo social dos direitos a prestação377 Para Vieira de Andrade essa seria a única restrição imposta à liberdade de conformação do legislador e o seu desprezo configuraria caso de censurável omissão legislativa378 A Constituição brasileira acolheu essa garantia do mínimo social O art 201 2º da Constituição estabelece o salário mínimo como piso dos benefícios previdenciários e o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência sedimentada no sentido de que essa norma é autoaplicável Pode se vislumbrar então aí um exemplo de direito a prestação material que gera imediatamente direito subjetivo para os seus titulares um direito fundamental originário e subjetivo a prestação379 que tem em mira assegurar um patamar mínimo de efetividade do direito à previdência pelo Estado A jurisprudência do STF também registra precedentes em que para se obviar que normas de cunho social ainda que de feitio programático convertam se em promessa constitucional inconsequente são reconhecidas obrigações mínimas que com base nelas o Estado deve satisfazer como nos vários casos em que se proclamou o direito de pacientes de AIDS a receber medicamentos gratuitos dos Poderes Públicos380 Da mesma forma o Supremo Tribunal381 não deixou dúvida de que o direito à educação infantil por meio do acesso de crianças a creches e unidades de pré escola CF art 208 IV constitui direito fundamental que não pode ser postergado uma vez que representa o grau mínimo do direito à educação382 O desrespeito a um direito fundamental pela falta de sua concretização por órgãos estranhos ao Judiciário autoriza em casos de mais aguda gravidade que o juiz imponha as providências concretas estimadas necessárias para que a omissão não agrave o dano que gera Determinação dessa sorte não há de ser censurada como hostil à separação de Poderes nem é obstada pela defesa da reserva do possível O STF já abonou decisão judicial que impunha ao Executivo providências urgentes e indeclináveis para reverter quadro que adjetivou como dantesco de certo presídio em que a situação vivida pelos internos era atentatória à integridade física e moral destes No RE 592581383 em sede de repercussão geral a Corte estabeleceu ser lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais Supremacia da dignidade da pessoa humana que legitima a intervenção judicial Impossibilidade de oporse o argumento da reserva do possível ou princípio da separação dos poderes Alguns dias depois do julgamento desse recurso extraordinário o Plenário do STF voltou a se defrontar com o retrato confrangedor dos estabelecimentos prisionais no país Identificou uma falha estrutural comum aos três Poderes no enfrentamento do pro blema carcerário Reconheceu a presença do que a Corte Constitucional colombiana denominou de estado de coisas inconstitucional já que se flagrava no campo carcerário situação de violação generalizada de direitos fundamentais inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a situação a superação das transgressões exigir a atuação não apenas de um órgão e sim de uma pluralidade de autoridades Determinou providências concretas assumindo cumprir ao Tribunal o papel de retirar os demais Poderes da inércia catalisar os debates e novas políticas públicas coordenar ações e monitorar os resultados Acrescentou que em relação ao STF não se pode exigir que se abstenha de intervir em nome do princípio democrático quando os canais políticos se apresentam obstruídos sob pena de chegarse a um somatório de inércias injustificadas384 Quando o direito a prestação material descrito na Constituição vem a ser concretizado pelo legislador fala se no surgimento de direito derivado a prestação Vieira de Andrade porém argutamente observa que depois de emitida a legislação necessária para a efetividade dos direitos a prestação material poderá surgir direito subjetivo no entanto aí eles valerão não como direitos fundamentais mas como direitos concedidos por lei385 De toda 725 726 sorte a doutrina extrai dos direitos fundamentais concretizados pretensões de igual acesso às instituições criadas de ensino de serviços de saúde e de igual participação nos benefícios fornecidos por esses serviços Por isso já se conceituaram esses direitos derivados a prestação como direitos a igual não arbitrariamente discriminatória distribuição das prestações disponíveis386 Direitos fundamentais de participação Há quem situe essa categoria de direitos fundamentais ao lado das referentes aos direitos de defesa e aos direitos a prestação Seria constituída pelos direitos orientados a garantir a participação dos cidadãos na formação da vontade do País correspondendo ao capítulo da Constituição Federal relativo aos direitos políticos É preciso registrar a existência de disceptação doutrinária Tanto Canotilho como Alexy situam os diversos direitos políticos conforme as suas características entre os direitos a prestação ou entre os de defesa Com isso não cogitam dos direitos de participação como um terceiro grupo de direitos fundamentais387 Mesmo quem adota essa terceira categoria não nega que esses direitos de participação possuem características mistas de direitos de defesa e direitos a prestação388 Índole ambivalente de vários direitos fundamentais Uma observação deve ser feita A distinção entre direitos de defesa e direitos a prestação não se faz sem alguns matizes É possível extrair direitos a prestação de direitos de defesa e direitos de defesa dos direitos a prestação O último caso já foi exemplificado com a proibição de medidas legislativas contrárias a direitos a prestação proclamados pelo constituinte Vale referir também que direitos essencialmente de defesa apresentam aspectos ainda que subsidiá rios de direito a prestação O direito à vida traz como consectário o direito a que o Estado proteja a vida contra ofensas de terceiros não se exaurindo na pretensão a que o Estado não suprima esse bem dos seus súditos O tema encontra boa sede de estudo na consideração dos direitos fundamentais sob a dimensão objetiva 8 DIMENSÕES SUBJETIVA E OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Enfatizou se até aqui a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais que é a mais afeiçoada às suas origens históricas e às suas finalidades mais elementares A dimensão subjetiva dos direitos fundamentais corresponde à característica desses direitos de em maior ou em menor escala ensejarem uma pretensão a que se adote um dado comportamento ou se expressa no poder da vontade de produzir efeitos sobre certas relações jurídicas Nessa perspectiva os direitos fundamentais correspondem à exigência de uma ação negativa em especial de respeito ao espaço de liberdade do indivíduo389 ou positiva de outrem e ainda correspondem a competências em que não se cogita de exigir comportamento ativo ou omissivo de outrem mas do poder de modificar lhe as posições jurídicas390 Conquanto essa seja a perspectiva de maior realce dos direitos fundamentais ela convive com uma dimensão objetiva ambas mantendo uma relação de remissão e de complemento recíproco391 A dimensão objetiva resulta do significado dos direitos fundamentais como princípios básicos da ordem constitucional Os direitos fundamentais participam da essência do Estado de Direito democrático operando como limite do poder e como diretriz para a sua ação As constituições democráticas assumem um sistema de valores que os direitos fundamentais revelam e positivam Esse fenômeno faz com que os direitos fundamentais influam sobre todo o ordenamento jurídico servindo de norte para a ação de todos os poderes constituídos Os direitos fundamentais assim transcendem a perspectiva da garantia de posições individuais para alcançar a estatura de normas que filtram os valores básicos da sociedade política expandindo os para todo o direito positivo Formam pois a base do ordenamento jurídico de um Estado democrático392 Essa dimensão objetiva produz consequências apreciáveis Ela faz com que o direito fundamental não seja considerado exclusivamente sob perspectiva individualista mas igualmente que o bem por ele tutelado seja visto como um valor em si a ser preservado e fomentado A perspectiva objetiva nesse sentido legitima até restrições aos direitos subjetivos individuais limitando o conteúdo e o alcance dos direitos fundamentais em favor dos seus próprios titulares ou de outros bens constitucionalmente valiosos393 Importante consequência da dimensão objetiva dos direitos fundamentais está em ensejar um dever de proteção pelo Estado dos direitos fundamentais contra agressões dos próprios Poderes Públicos provindas de particulares ou de outros Estados394 Esse dever de proteção mostra se associado sobretudo mas não exclusivamente aos direitos à vida à liberdade e à integridade física incluindo o direito à saúde O Estado deve adotar medidas até mesmo de ordem penal que protejam efetivamente os direitos fundamentais Sob esse enfoque os direitos de defesa apresentam um aspecto de direito a prestação positiva na medida em que a dimensão objetiva dos direitos fundamentais cobra a adoção de providências quer materiais quer jurídicas de resguardo dos bens protegidos Isso corrobora a assertiva de que a dimensão objetiva interfere na dimensão subjetiva dos direitos fundamentais neste caso atribuindo lhe reforço de efetividade Observe se que esse mesmo propósito de reforço de posições jurídicas fundamentais pode exigir a elaboração de regulamentações restritivas de liberdades É conhecida a decisão do Tribunal Constitucional alemão que a respeito do direito à vida afirmou que ao Estado é vedado não somente intervir sobre a vida em formação como se lhe impõe a obrigação de proteger essa vida inclusive valendo se de normas de direito penal não existindo outro meio eficiente para preservar o bem tutelado395 Respeita se contudo em princípio a liberdade de conformação do legislador a quem se reconhece discricionariedade na opção normativa tida como mais oportuna para a proteção dos direitos fundamentais Cabe aos órgãos políticos e não ao Judiciário indicar qual a medida a ser adotada para proteger os bens jurídicos abrigados pelas normas definidoras de direitos fundamentais A dimensão objetiva cria um direito a prestação associado a direito de defesa e esse direito a prestação há de se sujeitar à liberdade de conformação dos órgãos políticos e ao condicionamento da reserva do possível Não há cogitar portanto ordinariamente de um dever específico de agir por parte do Estado uma vez que os Poderes Públicos gozam de discricionariedade para escolher uma das diferentes opções de ação que se lhes abrem levando em conta os meios que estejam disponíveis as colisões de direitos e interesses envolvidos e a sua escala de prioridades políticas396 Ingo Sarlet anota que a doutrina nesse passo alude à necessidade de o Estado agir em defesa dos direitos fundamentais com um mínimo de eficácia não sendo porém exigível uma exclusão absoluta da ameaça que se objetiva prevenir Se é possível enxergar um dever de agir do Estado não é apropriado impor lhe o como agir Uma pretensão individual somente poderá ser acolhida nas hipóteses em que o espaço de discricionariedade estiver reduzido a zero397 O aspecto objetivo dos direitos fundamentais comunica lhes também uma eficácia irradiante o que os converte em diretriz para a interpretação e aplicação das normas dos demais ramos do Direito A dimensão objetiva enseja ainda a discussão sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais a eficácia desses direitos na esfera privada no âmbito das relações entre particulares398 9 DIREITOS E GARANTIAS No âmbito das classificações dos direitos fundamentais intenta se por vezes distanciar os direitos das garantias Há no Estatuto Político direitos que têm como objeto imediato um bem específico da pessoa vida honra liberdade física399 Há também outras normas que protegem esses direitos indiretamente ao limitar por vezes procedimentalmente o exercício do poder São essas normas que dão origem aos direitos garantia às chamadas garantias fundamentais As garantias fundamentais asseguram ao indivíduo a possibilidade de exigir dos Poderes Públicos o respeito ao direito que instrumentalizam Vários direitos previstos nos incisos do art 5º da Constituição se ajustam a esse conceito Vejam se por exemplo as normas ali consignadas de direito processual penal Nem sempre contudo a fronteira entre uma e outra categoria se mostra límpida o que na realidade não apresenta maior importância prática uma vez que a nossa ordem constitucional confere tratamento unívoco aos direitos e garantias fundamentais 10 GARANTIAS INSTITUCIONAIS O conceito de garantias fundamentais se aparta da noção de garantias institucionais As garantias institucionais desempenham função de proteção de bens jurídicos indispensáveis à preservação de certos valores tidos como essenciais Esclarece Paulo Bonavides que a denominação garantia institucional deve se a Carl Schmitt que também a separou dos direitos fundamentais deixando bem claro que o sentido dela era o de ministrar uma proteção especial a determinadas instituições400 Prossegue o constitucionalista ensinando que a garantia institucional visa em primeiro lugar assegurar a permanência da instituição preservando invariavelmente o mínimo de substantividade ou essencialidade a saber aquele cerne que não deve ser atingido nem violado porquanto se tal ocorresse implicaria já o perecimento do ente protegido401 Se essas garantias se ordenam a resguardar certos institutos jurídicos não chegam a esmiuçar todos os elementos deles tarefa a cargo do legislador a quem se haverá de reconhecer liberdade de conformação As garantias institucionais resultam da percepção de que determinadas instituições direito público ou institutos direito privado desempenham papel de tão elevada importância na ordem jurídica que devem ter o seu núcleo essencial as suas características elementares preservado da ação erosiva do legislador O seu objeto é constituído de um complexo de normas jurídicas de ordem pública e privada A garantia da família art 226 e a da autonomia da universidade art 207 exemplificam essa categoria de normas entre nós Vem a propósito aqui a achega de Ingo Sarlet que no tocante à garantia da família lembra não ser qualquer família que vem a gozar da proteção constitucional mas sim determinada concepção de família tal como formatada mediante um complexo de normas jurídicas de ordem pública e privada de tal sorte que a permanência da instituição da família é preservada na verdade por intermédio da proteção das normas essenciais que lhe dão configuração jurídica402 O autor no mesmo lugar cita Manssen para quem a essência da instituição da família é resultante de um feixe de normas infraconstitucionais direito civil que em seu conjunto devem ser preservadas podendo ser desenvolvidas e adaptadas mas jamais esvaziadas Em geral por si as garantias institucionais não outorgam direito subjetivo aos indivíduos diferenciando se nisso das garantias fundamentais Por vezes entretanto um mesmo preceito apresenta aspectos de garantia institucional e de direito subjetivo403 Essas garantias existem afinal para que se possam preservar direitos subjetivos que lhes dão sentido Têm por escopo preponderante reforçar o aspecto de defesa dos direitos fundamentais 11 OUTROS DIREITOS DECORRENTES DO REGIME CONSTITUCIONAL E DE TRATADOS O art 5º 2º da Lei Maior estabelece que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte O parágrafo em questão dá ensejo a que se afirme que se adotou um sistema aberto de direitos fundamentais no Brasil não se podendo considerar taxativa a enumeração dos direitos fundamentais no Título II da Constituição Essa interpretação é sancionada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que ao apreciar a ação direta de inconstitucionalidade envolvendo a criação do IPMF404 afirmou que o princípio da anterioridade art 150 III b da CF constitui um direito ou garantia individual fundamental É legítimo portanto cogitar de direitos fundamentais previstos expressamente no catálogo da Carta e de direitos materialmente fundamentais que estão fora da lista Direitos não rotulados expressamente como fundamentais no título próprio da Constituição podem ser assim tidos a depender da análise do seu objeto e dos princípios adotados pela Constituição A sua fundamentalidade decorre da sua referência a posições jurídicas ligadas ao valor da dignidade humana em vista da sua importância não podem ser deixados à disponibilidade do legislador ordinário405 O entendimento de que é possível a partir das normas do próprio catálogo dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais elementares da Lei Maior deduzir a existência de outros direitos fundamentais não constitui novidade na tradição constitucional brasileira A Carta de 1969 também proclamava no 36 do art 153 que a especificação dos direitos e garantias expressos nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota Pontes de Miranda ensinava então que o propósito da norma de extração norte americana IX Emenda era explicitar que a enumeração de alguns direitos na Constituição não pode ser interpretada no sentido de excluir ou enfraquecer outros direitos que tem o povo acrescentando os textos constitucionais quando se preocupam com os direitos dos indivíduos e dos nacionais mais cogitam daqueles que facilmente se põem em perigo Com isso não negam os outros Uma das consequências da regra jurídica do art 153 36 é refugar se a respeito de direitos e garantias o princípio de interpretação das leis inclusio unius alterius est exclusio406 O propósito da norma é afirmar que a enumeração dos direitos não significa que outras posições jurídicas de defesa da dignidade da pessoa estejam excluídas da proteção do direito nacional407 12 121 TITULARIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Não resta dúvida de que todos os seres humanos são titulares de direitos fundamentais Pode se indagar porém se apenas as pessoas físicas protagonizam tais direitos Direitos fundamentais e pessoa jurídica Não há em princípio impedimento insuperável a que pessoas jurídicas venham também a ser consideradas titulares de direitos fundamentais não obstante estes originalmente terem por referência a pessoa física Acha se superada a doutrina de que os direitos fundamentais se dirigem apenas às pessoas humanas408 Os direitos fundamentais suscetíveis por sua natureza de serem exercidos por pessoas jurídicas podem tê las por titular Assim não haveria por que recusar às pessoas jurídicas as consequências do princípio da igualdade nem o direito de resposta o direito de propriedade o sigilo de correspondência a inviolabilidade de domicílio as garantias do direito adquirido do ato jurídico perfeito e da coisa julgada409 Os direitos fundamentais à honra e à imagem ensejando pretensão de reparação pecuniária também podem ser titularizados pela pessoa jurídica O tema é objeto de Súmula do STJ que assenta a inteligência de que também a pessoa jurídica pode ser vítima de ato hostil a sua honra objetiva A Súmula 227STJ consolida o entendimento de que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral Há casos ainda de direitos conferidos diretamente à própria pessoa jurídica tal o de não interferência estatal no funcionamento de associações art 5º XVIII e o de não serem elas compulsoriamente dissolvidas art 5º XIX Garantias porém que dizem respeito à prisão e g art 5º LXI têm as pessoas físicas como destinatárias exclusivas Da mesma forma não há estender por óbvio direitos políticos como o de votar e o de ser eleito para cargo político ou direitos sociais como o de assistência social a pessoas jurídicas O STF já decidiu que conquanto se possa cogitar da responsabilidade penal de pessoas jurídicas em crimes ambientais não lhe aproveita a garantia constitucional do habeas corpus restrita à proteção da liberdade de locomoção própria apenas das pessoas naturais410 Questão mais melindrosa diz com a possibilidade de pessoa jurídica de direito público vir a titularizar direitos fundamentais Afinal os direitos fundamentais nascem da intenção de garantir uma esfera de liberdade justamente em face dos Poderes Públicos Novamente aqui uma resposta negativa absoluta não conviria até por força de alguns desdobramentos dos direitos fundamentais do ponto de vista da sua dimensão objetiva Tem se admitido que as entidades estatais gozam de direitos do tipo procedimental Essa a lição de Hesse que a ilustra citando o direito de ser ouvido em juízo e o direito ao juiz predeterminado por 122 lei411 A esses exemplos poder se ia agregar o direito à igualdade de armas que o STF afirmou ser prerrogativa também da acusação pública no processo penal412 e o direito à ampla defesa413 Direitos fundamentais e estrangeiros O caput do art 5º reconhece os direitos fundamentais aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País A norma suscita a questão de saber se os estrangeiros não residentes estariam alijados da titularidade de todos os direitos fundamentais A resposta deve ser negativa A declaração de direitos fundamentais da Constituição abrange diversos direitos que radicam diretamente no princípio da dignidade do homem princípio que o art 1º III da Constituição Federal toma como estruturante do Estado democrático brasileiro O respeito devido à dignidade de todos os homens não se excepciona pelo fator meramente circunstancial da nacionalidade414 Há direitos que se asseguram a todos independentemente da nacionalidade do indivíduo porquanto são considerados emanações necessárias do princípio da dignidade da pessoa humana Alguns direitos porém são dirigidos ao indivíduo enquanto cidadão tendo em conta a situação peculiar que o liga ao País Assim os direitos políticos pressupõem exatamente a nacionalidade brasileira Direitos sociais como o direito ao trabalho tendem a ser também 123 compreendidos como não inclusivos dos estrangeiros sem residência no País É no âmbito dos direitos chamados individuais que os direitos do estrangeiro não residente ganham maior significado415 Capacidade de fato e capacidade de direito Dada a tendência à especificação dos direitos fundamentais alguns deles podem ser referidos exclusivamente a algumas categorias de pessoas Outros podem ter por titulares apenas pessoas em determinada fase da vida humana O direito à proteção à infância art 6º evidentemente tem por destinatário quem se encontra nessa fase da vida humana A objeção de consciência quanto ao serviço militar art 5º VIII diz respeito a situação tipicamente ligada a determinada idade Outros direitos mais ensejam perplexidade quanto a uma eventual referência à condição etária do seu presumido titular Podem então suscitar a questão de saber quando começa a titularidade deles O problema por vezes tende a resolver se com a distinção conhecida do direito privado entre capacidade de direito a aptidão para ser titular de direitos e obrigações e capacidade de fato a aptidão concreta para o seu exercício Assim uma criança pode ser titular do direito de propriedade mas pode não ter capacidade para exercer as faculdades inerentes a esse direito a de alienação por exemplo Lembra Canotilho que no âmbito dos direitos fundamentais nem sempre será possível o recurso a tais critérios civilísticos sob pena de a pretexto de se aplicar a regra de capacidade de fato terminar se por restringir indevidamente direitos fundamentais Em certos casos não haveria sentido em reconhecer direitos fundamentais a pessoas que não os podem exercer como reconhecer o direito de reunião ao recém nascido416 O autor propõe então algumas linhas genéricas para estabelecer em que casos será correto cogitar da limitação da capacidade de fato Quanto aos direitos fundamentais que não implicam exigência de conhecimento ou tomada de decisão não seria possível cogitar da distinção entre capacidade de fato e capacidade de direito pois o direito fundamental não poderia ser visto como dependente de limitação de idade já que a sua fruição não dependeria da capacidade intelectiva do titular Seria o caso do direito à vida ou à integridade pessoal Outros direitos que não prescindem de um grau de maturidade para serem exercidos teriam a sua titularidade vinculada às exigências de idade mínima fixadas na lei civil Canotilho reconhece que essas linhas gerais não resolvem à perfeição todos os problemas suscitáveis mas argumenta que para além desses tópicos gerais deve reconhecer se não estar o direito constitucional em condições de fornecer uma fundamentação global da capacidade de exercício de direitos relativamente ao problema da idade mínima417 Jorge Miranda de seu turno é contrário à distinção entre capacidade de fato e capacidade de direito quanto aos direitos fundamentais Para o autor a atribuição de direitos fundamentais envolve a correspondente atribuição de capacidade para o seu exercício Não faria sentido em Direito constitucional a separação civilística entre capacidade de gozo e capacidade de exercício ou de agir porque os direitos fundamentais são estabelecidos em face de certas qualidades prefixadas pelas normas constitucionais e portanto atribuídos a todos que as possuam418 O tema sugere questões de relevantes repercussões práticas Pense se por exemplo no direito de liberdade de crença e de religião Pode um adolescente invocar esse direito para eximir se de obrigações religiosas impostas pelos seus pais Em que medida o direito de abraçar uma nova religião por um menor pode ser restringido pelos pais a quem ademais incumbe o dever de educar os filhos Deve se adotar o critério de que por envolver decisão do menor e em princípio exigir maturidade não haverá liberdade religiosa antes da maioridade civil A questão não parece encontrar resposta apriorística nas normas gerais de capacidade do Código Civil À falta de previsão legal tópica é de sustentar a necessidade de tratamento ad hoc das questões surgidas mediante o sopesamento dos valores constitucionais envolvidos em cada caso advertindo se o intérprete sempre de que toda limitação de ordem 124 etária a um direito fundamental deve ser compreendida como medida direcionada à proteção do menor visando à melhor fruição pelo próprio menor do bem juridicamente tutelado Sujeitos passivos dos direitos fundamentais A História aponta o Poder Público como o destinatário precípuo das obrigações decorrentes dos direitos fundamentais A finalidade para a qual os direitos fundamentais foram inicialmente concebidos consistia exatamente em estabelecer um espaço de imunidade do indivíduo em face dos poderes estatais Os desdobramentos originados pelas crises sociais e econômicas do século XX contudo tornaram evidente que não se poderia mais relegar o Estado ao simples papel de vilão dos direitos individuais Percebeu se que aos Poderes Públicos se destinava a tarefa de preservar a sociedade civil dos perigos de deterioração que ela própria fermentava Deu se conta de que o Estado deveria atuar no seio da sociedade civil para nela predispor as condições de efetiva liberdade para todos Afinal tornou se claro também que outras forças sociais como grupos econômicos ou políticos de peso poderiam da mesma forma trazer para o indivíduo vários dos constrangimentos que se buscavam prevenir contra o Estado As razões que conduziram no passado à proclamação dos direitos fundamentais podem agora justificar que eles sejam também invocados contra particulares Esse argumento é enfatizado por Jean Rivero que repele a coexistência que tacha de esquizofrênica de duas éticas diferentes conforme o Estado apareça ou não como ator na relação jurídica Escapar da arbitrariedade do Estado para cair sob a dominação dos poderes privados diz o autor francês seria apenas mudar de servidão419 A percepção clara da força vinculante e da eficácia imediata dos direitos fundamentais e da sua posição no topo da hierarquia das normas jurídicas reforçou a ideia de que os princípios que informam os direitos fundamentais não poderiam deixar de ter aplicação também no setor do direito privado Ganhou alento a percepção de que os direitos fundamentais possuem uma feição objetiva que não somente obriga o Estado a respeitar os direitos fundamentais mas que também o força a fazê los respeitados pelos próprios indivíduos nas suas relações entre si Ao se desvendar o aspecto objetivo dos direitos fundamentais abriu se à inteligência predominante a noção de que esses direitos na verdade exprimem os valores básicos da ordem jurídica e social que devem ser prestigiados em todos os setores da vida civil que devem ser preservados e promovidos pelo Estado como princípios estruturantes da sociedade O discurso majoritário adere então ao postulado de que as normas sobre direitos fundamentais apresentam ínsitas a elas mesmas um comando de proteção que obriga o Estado a impedir que tais direitos sejam vulnerados também nas relações privadas420 Tudo isso contribuiu para que se assentasse a doutrina de que também as pessoas privadas podem estar submetidas aos direitos fundamentais A incidência das normas de direitos fundamentais no âmbito das relações privadas passou a ser conhecida sobretudo a partir dos anos cinquenta como o efeito externo ou a eficácia horizontal dos direitos fundamentais a drittwirkung do Direito alemão421 Desse efeito vêm se extraindo desdobramentos práticos não negligenciáveis que traçam novas perspectivas para o enfrentamento de questões quotidianas O tema da eficácia horizontal dos direitos fundamentais veio a empolgar estudos e decisões judiciais em todos os países em que o nosso modelo constitucional se abebera valendo notar que a Constituição portuguesa por exemplo chega a proclamar que os direitos fundamentais vinculam também as entidades privadas Se se admite em tantos lugares a incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares os termos como isso se dá e os limites para essa ocorrência ainda desafiam os que se detêm nesse tópico da teoria dos direitos fundamentais É claro que não se discute a incidência dos direitos fundamentais quando estes estão evidentemente concebidos para ser exercidos em face de particulares Diversos direitos sociais em especial os relacionados ao direito do trabalho têm eficácia direta contra empregadores privados veja se a propósito o inciso XVII do art 7º que assegura o gozo de férias anuais remuneradas com pelo menos 13 a mais do que o salário normal e o inciso XXX do mesmo dispositivo que proíbe aos empregadores estabelecer diferenças de salários e de critérios de admissão por motivo de sexo idade cor ou estado civil Mesmo no art 5º veja se o inciso V que assegura o direito de resposta proporcional ao agravo Esse direito haverá de ter por sujeito passivo o órgão de imprensa particular em que a ofensa foi cometida Em outros casos a leitura do preceito constitucional não deixa dúvida de que o sujeito passivo do direito somente pode ser o Estado É o que ocorre com os direitos derivados do que se dispõe no inciso LXXIV do art 5º o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos ou como o que é previsto no inciso LXXV do mesmo artigo o Estado indenizará o condenado por erro judiciário assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença Fora dessas hipóteses há direitos em especial direitos de defesa em que se põe a questão de saber se e em que medida alcançam as relações privadas A resistência a que esses direitos se sobreponham à manifestação de vontade nas relações entre os cidadãos preza o fato de que historicamente tais direitos foram concebidos como proteção contra o Estado e que este seria fortalecido no seu poder sobre os indivíduos se as relações entre os particulares fossem passíveis de conformação necessária pelos direitos fundamentais Haveria então detrimento de outro princípio básico das sociedades democráticas o da autonomia individual em especial no que tange à liberdade de contratar A discussão sobe de ponto quando consideramos que o princípio da autonomia da vontade mesmo que não conste literalmente na Constituição acha no Texto Magno proteção para os seus aspectos essenciais A Carta de 1988 assegura uma liberdade geral no caput do seu art 5º e reconhece o valor da dignidade humana como fundamento do Estado brasileiro art 1º III da CF dignidade que não se concebe sem referência ao poder de autodeterminação Confirma se o status constitucional do princípio da autonomia do indivíduo O debate passa a se desenrolar então em torno do cotejo dos reclamos dos diferentes direitos fundamentais com as exigências do princípio da autonomia privada Nisso em última análise centra se o problema de resolver quando e como os direitos fundamentais obrigam os particulares nas suas relações mútuas No âmbito das relações entre particulares que se achem em relativa igualdade de condições o problema se torna mais complexo Haverá de se proceder a uma ponderação entre os valores envolvidos com vistas a alcançar uma harmonização entre eles no caso concreto concordância prática Há de se buscar não sacrificar completamente um direito fundamental nem o cerne da autonomia da vontade422 Para atingir uma tal concordância não se pode desprezar o fato de que a liberdade também corresponde à possibilidade de se vincular o que importa aceitar limitação do âmbito protetor dos direitos fundamentais Por outro lado a possibilidade dessa limi tação pressupõe efetiva liberdade contratual Na medida em que as partes se revelem desiguais de fato o exame da legitimidade da restrição consensual dos direitos fundamentais haverá de ser objeto de análise mais rigorosa O que não se pode perder de vista é que a autonomia privada e em especial a liberdade contratual na lição de Hesse encontram o seu fundamento e os seus limites na ideia da configuração responsável da própria vida e da própria personalidade423 A autonomia privada com os seus aspectos de autodeterminação e de responsabilidade individual compreende também a possibilidade de contrair por livre deliberação obrigações que os poderes públicos não poderiam impor ao cidadão424 Hesse adverte que o princípio da autonomia privada correria perigo se as pessoas nas suas relações recíprocas não pudessem renunciar às normas de direitos fundamentais que são indisponíveis para a ação estatal425 No entanto advoga que o pressuposto da liberdade contratual é a situação jurídica e fática aproximadamente igual das partes Desaparecendo essa situação igualitária estaria ultrapassada a razão de ser das limitações que a liberdade de contratar exerce sobre a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares426 Há então de se realizar uma ponderação entre o princípio da autonomia e os valores protegidos como direitos fundamentais tendo como parâmetro que a ideia do homem assumida pela Constituição democrática pressupõe liberdade e responsabilidade o que necessariamente envolve a faculdade de limitação voluntária dos direitos fundamentais no comércio das relações sociais mas que também pressupõe liberdade de fato e de direito nas decisões sobre tais limitações Fica claro que os direitos fundamentais não compelem os indivíduos da mesma forma e na mesma intensidade com que se impõem como normas diretoras das ações dos Poderes Públicos Se o administrador público por exemplo não pode escolher um candidato para prover um cargo público efetivo segundo uma intraduzível intuição sobre o seu talento já que isso ofenderia a igualdade de trato imposta pelo princípio do concurso público nada me impede enquanto mero cidadão de escolher um motorista particular segundo a impressão pessoal que dele colhi num primeiro contato não havendo ensejo só por isso para que os preteridos por mim possam arguir quebra de isonomia Definir quando um direito fundamental incide numa relação entre particulares demanda exercício de ponderação entre o peso do mesmo direito fundamental e o princípio da autonomia da vontade Há de se efetuar essa ponderação à vista de casos concretos reais ou ideados Cabe ao legislador em primeiro lugar estabelecer em que hipóteses a autonomia da vontade haverá de ceder Assim o próprio legislador já pune e com pena criminal as decisões tomadas por particulares que importem discriminação racial não valendo em casos assim dizer que por alguém ser o proprietário de um prédio possa vir a restringir odiosamente a entrada nele a pessoas de certa etnia Ao Judiciário incumbirá o exame da conformidade da deliberação legislativa com as exigências da proporcionalidade e estabelecer outras ponderações nos casos não antevistos pela lei É indubitável que se está aqui em área dominada pela subjetividade Diferenças culturais podem ensejar soluções diferentes para problemas análogos conforme o país ou o momento histórico considerado Na doutrina duas teorias disputam o equacionamento das questões relacionadas com a incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares Conforme o grau de interferência que reconhecem a esses direitos nessas relações dividem se os que postulam uma eficácia imediata e direta dos direitos fundamentais sobre as relações privadas e os que advogam que os direitos fundamentais aí devem atuar indiretamente teoria da eficácia mediata ou indireta A teoria da eficácia direta ou imediata sustenta que os direitos fundamentais devem ter pronta aplicação sobre as decisões das entidades privadas que desfrutem de considerável poder social ou em face de indivíduos que estejam em relação a outros numa situação de supremacia de fato ou de direito Para um autor que se notabilizou por capitanear essa corrente Nipperdey princípios como o de que não deve haver punição sem prévia norma que defina o comportamento como censurável e o princípio do contraditório haveriam de ser aplicáveis nas relações disciplinares de um agrupamento privado427 Os direitos fundamentais pelo menos alguns deveriam para os seguidores dessa teoria ser diretamente aplicáveis nas relações entre os particulares gerando pois direitos subjetivos oponíveis a entes privados Lembra se em apoio à tese que diversas ordens constitucionais no Brasil CF art 5º 1º proclamam a aplicação imediata das normas definidoras de direitos fundamentais428 Vieira de Andrade ilustra as consequências da adoção dessa ideia dizendo que dessa forma os direitos fundamentais tornariam inválidas quaisquer cláusulas negociais que implicassem o dever de agir ou de não agir em situações que têm de ser de decisão totalmente livre Por exemplo a obrigação de casar ou não casar de abraçar ou deixar certa religião segundo a vontade de outrem a obrigação assumida pelo marido de nunca viajar sozinho etc 429 A preocupação maior contudo informa Vieira de Andrade é com as situações em que os indivíduos se encontram numa relação jurídica em posição de subordinação fática ou jurídica430 A teoria da eficácia imediata não é alheia às dificuldades oferecidas pelo princípio da igualdade no âmbito das relações privadas O princípio da igualdade traduz se em boa medida como um comando proibitivo de decisões arbitrárias um imperativo de racionalidade de conduta Exigir que na vida das relações o indivíduo aja sempre em função de critérios racionais é desconhecer a natureza humana O homem também age movido por emoção e sentimentos que conduzem a ações não necessariamente pautadas por instâncias racionais A teoria sustenta então que o princípio da autonomia haveria de predominar em se tratando de atos que expressam liberalidades puras Assim não haveria em princípio impedimento a que o pai deixasse em herança os bens da quota disponível apenas para um dos seus filhos De toda forma onde o direito fundamental tivesse maior peso haveria de ter pronta incidência independentemente de ter sido mediado por normas e conceitos de direito privado A teoria da eficácia indireta ou mediata pretendendo maior resguardo do princípio da autonomia e do livre desenvolvimento da personalidade recusa a incidência direta dos direitos fundamentais na esfera privada alertando que uma tal latitude dos direitos fundamentais redundaria num incremento do poder do Estado que ganharia espaço para uma crescente ingerência na vida privada do indivíduo a pretexto de fiscalizar o cumprimento dos deveres resultantes da incidência dos direitos fundamentais sobre as relações particulares431 A incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares haveria de aflorar por meio de pontos de irrupção no ordenamento civil propiciados pelas cláusulas gerais ordem pública bons costumes boa fé etc insertas nas normas do direito privado ou pela interpretação das demais regras desse ramo do ordenamento jurídico Reconhece se que o Estado está obrigado a proteger os direitos fundamentais em todas as relações mantidas no âmbito do ordenamento jurídico o que inclui o dever de protegê los também contra entidades privadas atenua se porém a intensidade da aplicação desses direitos Ambas as teorias a primeira com o seu cuidado com a máxima efetividade dos direitos fundamentais e a outra com o seu desvelo pela autonomia individual e a segurança jurídica baseiam se em valores encarecidos pela ordem constitucional As preocupações que as excitam apontam para a necessidade de se coordenarem os valores que estão na base de cada qual para que se alcancem resultados justos nos casos concretos De toda forma quem é mais pelos direitos fundamentais registra Jorge Reis Novais favorece a tese da aplicabilidade direta quem é mais pela autonomia privada sustentará outras teses Quem é pela intervenção estatal de correção das assimetrias sociais e de limitação dos poderes privados quem tem preocupações igualitárias sustentará a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais432 Konrad Hesse noticia que a jurisprudência alemã vem se orientando no sentido de considerar que os direitos fundamentais ingressam no domínio das relações entre indivíduos por meio indireto por intermédio dos conceitos indeterminados e das cláusulas gerais do direito privado433 O precedente da Corte Constitucional da Alemanha tido como pioneiro no reconhecimento da eficácia horizontal dos direitos fundamentais julgado em janeiro de 1958 inclina se para a doutrina da eficácia mediata434 Em Portugal Canotilho anota em tom de abono a tendência a se superar a dicotomia da eficácia mediataimediata em favor de soluções diferenciadas que não importem a capitulação dos princípios do direito civil mas que tampouco desprezem o valor dos direitos liberdades e garantias como elementos de eficácia conformadora imediata do direito privado435 No Direito americano predomina a tese de que os direitos fundamentais são oponíveis apenas ao Estado A Suprema Corte não proclama a vinculação direta dos particulares a eles Admite todavia que os bens protegidos pelos direitos fundamentais sejam impostos nas relações entre particulares por meio de legislação ordinária própria Isso não obstante sobretudo a partir da segunda metade do século XX foram concebidas técnicas que resultaram na repercussão dos direitos fundamentais no domínio particular A Suprema Corte mantendo se fiel nominalmente à tese de que os direitos fundamentais obrigam apenas os Poderes Públicos a eles equiparou os particulares quando exercessem atividade de interesse público ou recebessem subvenção governamental A ligação ainda que indireta com a atividade estatal nesses casos tornaria a pessoa sujeita às obrigações próprias do Estado em termos de respeito aos direitos fundamentais É a doutrina do state action que entretanto não possui delimitação nítida quer em sede acadêmica quer na jurisprudência436 No Brasil os direitos fundamentais são protegidos nas relações entre particulares por meios variados Eles o são por via de intervenções legislativas basta notar a pletora de atos legislativos assegurando a formação livre da vontade dos economicamente mais fracos e prevenindo a discriminação no âmbito das relações civis em especial nas de consumo e nas de trabalho437 Há casos igualmente em que a proteção de direitos fundamentais se efetua por meio de interpretação e aplicação de cláusulas gerais de direito privado Dê se como exemplo disso certa jurisprudência formada em torno de contratos de adesão Entende se que a eleição de foro inserida nesses contratos pode ser considerada abusiva eis a cláusula geral e por isso ilegal438 se dela resultar a inviabilidade ou uma especial dificuldade de acesso ao Judiciário eis o direito fundamental protegido Preserva se o direito fundamental de acesso ao Judiciário nas relações entre particulares de modo indireto com o auxílio de conceitos amplos consagrados na ordem privada439 Quanto à possibilidade de o direito fundamental ser suscitado diretamente como razão para resolver pendência entre particulares há precedentes do Supremo Tribunal Federal admitindo o expediente440 O acórdão do STF em que mais profunda e eruditamente o tema foi explorado concluiu que normas jusfundamentais de índole procedimental como a garantia da ampla defesa podem ter incidência direta sobre relações entre particulares em se tratando de punição de integrantes de entidade privada máxime tendo a associação papel relevante para a vida profissional ou comercial dos associados441 13 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS BREVES CONSIDERAÇÕES As colisões de direitos fundamentais bem assim os conflitos desses direitos com outros valores constitucionais vêm despertando a atenção da mais moderna doutrina O assunto se entrelaça com a busca da compreensão do conteúdo e dos lindes dos diferentes direitos fundamentais Que acontece quando duas posições protegidas como direitos fundamentais diferentes contendem por prevalecer numa mesma situação Ultimamente a doutrina tem sido convidada a classificar as normas jurídicas em dois grandes grupos o dos princípios e o das regras442 As regras correspondem às normas que diante da ocorrência do seu suposto de fato exigem proíbem ou permitem algo em termos categóricos443 Não é viável estabelecer um modo gradual de cumprimento do que a regra estabelece Havendo conflito de uma regra com outra que disponha em contrário o problema se resolverá em termos de validade As duas normas não podem conviver simultaneamente no ordenamento jurídico No âmbito dos direitos fundamentais porém normas que configuram princípios são mais frequentes Os princípios são normas que exigem a realização de algo da melhor forma possível de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas444 Os princípios são determinações para que certo bem jurídico seja satisfeito e protegido na maior medida que as circunstâncias permitirem Daí se dizer que são mandados de otimização já que impõem que sejam realizados na máxima extensão possível Por isso é factível que um princípio seja aplicado em graus diferenciados conforme o caso que o atrai Dessa característica resulta que num eventual confronto de princípios incidentes sobre uma situação concreta a solução não haverá de ser aquela que acode aos casos de conflito entre regras No conflito entre princípios deve se buscar a conciliação entre eles uma aplicação de cada qual em extensões variadas segundo a respectiva relevância no caso concreto sem que se tenha um dos princípios como excluído do ordenamento jurídico por irremediável contradição com o outro Uma matéria jornalística por exemplo sobre a vida de alguém pode pôr em linha de atrito o direito de liberdade de expressão e a pretensão à privacidade do retratado Considerados em abstrato ambos os direitos são acolhidos pelo constituinte como direitos fundamentais A incidência de ambos no caso cogitado porém leva a conclusões contraditórias entre si Para solucionar o conflito hão de se considerar as circunstâncias do caso concreto pesando se os interesses em conflitos no intuito de estabelecer que princípio há de prevalecer naquelas condições específicas segundo um critério de justiça prática Assim se um indivíduo tem uma vida pública ativa será mais provável que uma reportagem envolvendo aspectos da sua vida particular venha a ser prestigiada conferindo preponderância à liberdade de imprensa sobre o direito à privacidade Isso não se deverá a uma recusa do direito à privacidade à personalidade pública mas atenderá à ponderação de que se o retratado vive do crédito público da imagem que ostenta a sociedade tem o direito de saber se a sua vida pessoal corresponde ao que pretende fazer crer Já a revelação de dados íntimos de pessoa que não depende profissionalmente da imagem pública e que não está no centro de um acontecimento socialmente relevante tende a não justificar a interferência da imprensa sobre a sua privacidade Essa característica dos princípios de funcionarem como mandados de otimização revela lhes um elemento essencial Eles possuem um caráter prima facie Isso significa que o conhecimento da total abrangência de um princípio de todo o seu significado jurídico não resulta imediatamente da leitura da norma que o consagra mas deve ser complementado pela consideração de outros fatores A normatividade dos princípios é nesse sentido provisória potencial com virtualidades de se adaptar à situação fática na busca de uma solução ótima445 Assim o direito à privacidade prima facie impede que se divulguem dados não autorizados acerca de uma pessoa a terceiros Esse direito porém pode ceder em certas ocasiões a um valor como a liberdade de expressão que no caso concreto se revele preponderante segundo um juízo de prudência O juízo de ponderação a ser exercido liga se ao princípio da proporcionalidade que exige que o sacrifício de um direito seja útil para a solução do problema que não haja outro meio menos danoso para atingir o resultado desejado e que seja proporcional em sentido estrito isto é que o ônus imposto ao sacrificado não sobreleve o benefício que se pretende obter com a solução Devem se comprimir no menor grau possível os direitos em causa preservando se a sua essência o seu núcleo essencial modos primários típicos de exercício do direito446 Põe se em ação o princípio da concordância prática que se liga ao postulado da unidade da Constituição incompatível com situações de colisão irredutível de dois direitos por ela consagrados O juízo de ponderação diz respeito ao último teste do princípio da proporcionalidade proporcionalidade em sentido estrito447 O exercício da ponderação é sensível à ideia de que no sistema constitucional embora todas as normas tenham o mesmo status hierárquico os princípios constitucionais podem ter pesos abstratos diversos448 Mas esse peso abstrato é apenas um dos fatores a ser ponderado Há de se levar em conta igualmente o grau de interferência sobre o direito preterido que a escolha do outro pode ocasionar449 Por fim a ponderação deve ter presente a própria confiabilidade das premissas empíricas em que se escoram os argumentos sobre o significado da solução proposta para os direitos em colisão450 É importante perceber que a prevalência de um direito sobre outro se determina em função das peculiaridades do caso concreto Não existe um critério de solução de conflitos válido em termos abstratos Pode se todavia colher de um precedente um viés para solução de conflitos vindouros Assim diante de um precedente específico será admissível afirmar que repetidas as mesmas condições de fato num caso futuro um dos direitos tenderá a prevalecer sobre o outro Esse juízo de ponderação entre os bens em confronto pode ser feito tanto pelo juiz para resolver uma lide quanto pelo legislador ao determinar que em dadas condições de fato um direito há de prevalecer sobre o outro Na última hipótese por exemplo o legislador define quais as atividades que devem ser consideradas essenciais e por isso insuscetíveis de greve realizando uma ponderação entre o próprio direito de greve e valores outros como a saúde ou a segurança pública As situações de embates entre princípios podem assumir tanto a forma de colisão de direitos fundamentais como a de conflito entre um direito fundamental e um outro valor consagrado na Constituição Veja se por exemplo que o valor da saúde pública pode ensejar medidas restritivas da liberdade de ir e vir confinamentos e pode suscitar questões envolvendo a incolumidade física vacinação obrigatória É possível recolher do acervo de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal julgados em que a Corte teve de estabelecer um juízo de preferência entre direitos fundamentais ou entre um direito fundamental e um valor constitucional diverso O problema de que cuidam tais precedentes é inegavelmente o de conflito entre direitos mesmo que isso não seja dito expressamente Esses acórdãos terminam por apresentar uma discussão sobre o peso de bens constitucionais em uma dada situação concreta Exemplo bastante evidente disso é a decisão do STF451 em que se concedeu habeas corpus a um indivíduo que tendo se recusado a retirar uma amostra de sangue para exame de DNA numa ação de investigação de paternidade recebeu ordem judicial para fazê lo sob pena de condução coativa Por uma maioria de seis votos contra quatro o Plenário do STF concedeu o habeas corpus depois de acirrados debates A corrente minoritária iniciada com o relator originário Ministro Francisco Rezek sustentou a legitimidade do exame de sangue forçado lembrando que o direito à incolumidade física não é absoluto e que no caso encontrava se em fricção com o direito à própria identidade da criança o direito de conhecer o vínculo de filiação real452 Nesse ponto portanto o relator originário admitiu que o direito fundamental da incolumidade corporal é na linguagem da doutrina da colisão de direitos um direito prima facie sendo suscetível de no confronto com outro direito ensejar ponderação com vistas a estabelecer uma preferência O relator originário afirmou a seguir a predominância do direito ao conhecimento da identidade real do indivíduo invocando circunstâncias do caso concreto que demonstrariam a razoabilidade dessa opção Enfatizou que a recusa ao exame hematológico importaria restrição ao conhecimento da verdade real e que a intervenção sobre o bem incolumidade corporal era mínima diante das consequências desse exame para a satisfação do direito do autor da ação de investigação de paternidade O relator em curtas palavras estabeleceu um juízo de proporcionalidade em sentido estrito da vantagem a ser obtida pela medida atacada no habeas corpus com o valor da incolumidade física Encontrou esta conclusão o sacrifício imposto à integridade física do paciente é risível quando confrontado com o interesse do investigante A corrente vitoriosa liderada pelo voto do Ministro Marco Aurélio entendeu porém que o direito à intangibilidade do corpo humano não deveria ceder na espécie para possibilitar a feitura de prova em juízo Em última análise e considerando a circunstância jurídica do caso concreto de que a recusa em si de submissão ao exame do DNA poderia ensejar uma presunção favorável ao autor da demanda a corrente vitoriosa não viu peso bastante na pretensão do investigante de exigir o exame de sangue quando comparada com a interferência que a medida provocaria sobre o direito à intangibilidade corporal453 O precedente ilustra os debates que os juízos de proporcionalidade tendem a suscitar em casos concretos No julgado percebe se que a divergência ocorrida situou se no âmbito dos testes da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito Em outro caso454 foi concedido habeas corpus ao presumido pai de criança nascida na constância do casamento que fora convocado a ceder sangue para exame de DNA numa ação movida por outro homem que invocava a qualidade de pai biológico do menor Dadas as circunstâncias do processo considerando que o feito principal já estava instruído até com laudo de exame de DNA do autor da demanda e do filho que pretendia ser seu o relator estimou que a medida determinada constituía uma invasão desnecessária no direito à dignidade do paciente Trata se de mais um exemplo da relevância do princípio da proporcionalidade na solução de eventuais conflitos entre direitos de estatura constitucional455 Uma forma de contornar o que aparenta ser um conflito entre direitos fundamentais consiste em negar a sua ocorrência real à vista da não abrangência pela norma jusfundamental da situação analisada A exclusão de um trecho da realidade do domínio normativo do direito proclamado se segue a uma depuração da compreensão teórica da norma invocada Pode se chegar à conclusão de que a pretensão do indivíduo envolvido no conflito aparente não se inclui no âmbito de proteção do direito que evoca afinal o conteúdo constitucionalmente declarado do direito nem sempre se mostra evidente e indiscutível456 O âmbito de proteção de um direito é a parcela da realidade que o constituinte houve por bem definir como objeto da proteção da garantia fundamental457 A elucidação do suposto de fato do direito fundamental do bem jurídico protegido pela norma inclusive da intensidade com que é protegido e dos limites que tenham esses direitos fundamentais limites estabelecidos pelo próprio constituinte ou pelo legislador tudo isso há de contribuir para se firmarem os contornos do âmbito de proteção do direito Cabe então estar advertido para a circunstância de que nem todas as situações pensáveis a partir do referencial linguístico de um preceito jusfundamental se incluem no âmbito de proteção da norma A especificidade do bem que o direito fundamental visa proteger conduz à revelação de limites máximos de conteúdo458 É necessário proceder ao preciso enquadramento de uma dada conduta no sistema dos direitos fundamentais para concluir pela sua proteção constitucional Há situações que embora semanticamente incluídas na norma de direito fundamental não acham nela proteção O direito então simplesmente não existe Daí a oportunidade do estudo dos comportamentos e das realidades da vida que estão abrangidas no direito fundamental tarefa que nem sempre se mostra simples já que as normas de direitos fundamentais podem apresentar indeterminações semânticas e não ter o seu próprio suposto de fato bem delineado Os problemas daí advindos podem ser ilustrados com questões cotidianas como a de saber se o curandeirismo se inclui no âmbito da liberdade de culto ou se o discurso de ódio racial é protegido pela liberdade de expressão459 Os critérios para resolver essas indeterminações são vários nada obstando a que sejam combinados entre si Para compreender que bens jurídicos são protegidos e que ações estão alcançadas pelo Direito pode se recorrer à teoria liberal dos direitos fundamentais que assinala nesses direitos a feição essencialmente de defesa do indivíduo contra os Poderes Públicos Pode se recorrer à teoria dos valores que postula que os direitos fundamentais possuem caráter objetivo orientando se para a realização dos valores protegidos pela norma constitucional Em outros casos ainda a limitação intrínseca da norma de direito fundamental encontrará embasamento na consideração da função social que o direito proclamado exerce em especial tendo em vista o seu significado para o regime político Para descobrir as condutas que estão enfeixadas no suposto de fato da norma advoga se outras vezes que se verifique se a conduta não está definida como crime Embora haja o perigo de se definir o direito fundamental a partir do legislador esse critério desde que cercado de cuidados no exame da razoabilidade da apreciação do legislador tem sido aceito na doutrina e na jurisprudência Canotilho cogita neste passo de que a liberdade de profissão não teria entre os seus bens protegidos senão atividades lícitas sendo excluídas do âmbito de proteção atividades como a prostituição o tráfico de entorpecentes ou o contrabando Vieira de Andrade assinala que é provável que um comportamento que integre as circunstâncias de fato típicas de um tipo legal de crime não esteja incluído na hipótese normativa do direito fundamental460 Diz ainda que se se atingem intoleravelmente a moral social ou valores e princípios fundamentais da ordem constitucional deverá resultar para o intérprete a convicção de que a proteção constitucional do direito não quer ir tão longe461 Nessa diretriz há precedentes do STF excluindo o trottoir da liberdade de ir e vir ao argumento de que não há direito constitucionalmente assegurado à prática do trottoir a qual é contrária aos bons costumes ofensiva da moralidade pública e fonte de constrangimento para transeuntes e residentes462 Da mesma forma práticas de curandeirismo não estariam albergadas na liberdade de religião463 Gavara de Cara464 noticia outra abordagem mais estrita da questão dos limites implícitos de conteúdo dos direitos fundamentais Relata que para Friederich Muller o âmbito normativo do direito fundamental se define pelo que é específico do direito considerado As modalidades inespecíficas de exercício de um direito fundamental não pertenceriam ao seu âmbito normativo No intento de apurar se uma modalidade de exercício é específica parte da distinção entre o que é exercício de um direito fundamental e o que é circunstância acidental do exercício de um direito fundamental Assim qualifica uma ação como inespecífica e irrelevante para o direito fundamental se há a possibilidade de se exercer o direito fundamental em outro lugar em outro tempo ou mediante outra classe de ação Dessa maneira não haveria direito de liberdade artística que protegesse o pintor que resolvesse desenvolver a sua arte num movimentado cruzamento de ruas Essa conduta não seria modalidade específica protegida pelo direito fundamental A crítica a essa posição lembra que a ser seguida pontualmente pode vir a acontecer que nada sobeje de específico de um direito fundamental465 Fala se ainda em doutrina que para o esclarecimento do conteúdo do direito fundamental há de se considerar que esses direitos pressupõem uma reserva de amizade e de não prejudicialidade Essas cláusulas operariam a partir de uma ponderação de princípios constitucionais para excluir certas situações do âmbito de proteção da norma constitucional466 Recorre se aqui abertamente ao modelo de ponderação entre bens concorrentes Por esse método também se chegaria à conclusão da irrelevância do direito de liberdade de expressão para a pretensão do pintor de executar uma obra no meio de um cruzamento viário embora com outro raciocínio Aqui é a ponderação do direito prima facie de liberdade artística com outros bens como a própria integridade física do artista e o exercício da atividade profissional de outros cidadãos que excluiria num segundo momento essa conduta da proteção constitucional467 Tem se pois que nem sempre é simples precisar os contornos de um direito fundamental assunto que muitas vezes congrega correntes doutrinárias rivais Retesa se pois a sensibilidade do operador jurídico dele se exigindo ao cabo que se mantenha fiel aos valores predominantes na sua sociedade na busca de soluções justas técnicas e com respaldo social 14 DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAÇÕES ESPECIAIS DE SUJEIÇÃO Em algumas situações é possível cogitar de restrição de direitos fundamentais tendo em vista acharem se os seus titulares numa posição singular diante dos Poderes Públicos Há pessoas que se vinculam aos poderes estatais de forma marcada pela sujeição submetendo se a uma mais intensa medida de interferência sobre os seus direitos fundamentais Nota se nesses casos uma duradora inserção do indivíduo na esfera organizativa da Administração A existência de uma relação desse tipo atua como título legitimador para limitar os direitos fundamentais isto é justifica por si só possíveis limitações dos direitos dos que fazem parte dela468 Notam se exemplos de relações especiais de sujeição no regime jurídico peculiar que o Estado mantém com os militares com os funcionários públicos civis com os internados em estabelecimentos públicos ou com os estudantes em escola pública O conjunto de circunstâncias singulares em que se encontram essas pessoas induz um tratamento diferenciado com respeito ao gozo dos direitos fundamentais A específica condição subjetiva desses sujeitos é fonte de limitações469 Houve momento na História em que se excluíam por completo as pessoas nessas condições do âmbito da aplicação dos direitos fundamentais Essas pessoas simplesmente não poderiam invocar direitos e garantias em face do Estado já que estariam inseridas num sistema em que o dever de obediência seria com isso incompatível Desse modo recusava se a liberdade de expressão aos servidores civis e militares bem assim o direito de greve que comprometeria a disciplina e o bom andamento da Administração O tempo testemunhou uma evolução nesse quadro distinguindo se agora as situações em que a limitação à fruição dos direitos fundamentais é indispensável para a razão de ser da relação especial de poder daquelas em que não o é Nestas últimas não seria o caso de se comprimirem as liberdades fundamentais prevalecendo a ideia de que a necessidade de obediência não é absoluta nem postula um estatuto de servidão para os sujeitos dessas relações470 O estatuto dessas relações especiais de poder deve ter fundamento na Constituição471 admitindo se a ordenação específica de alguns direitos quando necessária para o atingimento dos fins constitucionais que justificam essas relações A legitimidade da compressão dos direitos fundamentais há de ser apurada mediante um esforço de concordância prática e de ponderação dos valores contrapostos em cada caso Não se pode partir do pressuposto de que nos casos de inclusão voluntária nesses estatutos o indivíduo tenha renunciado aos direitos fundamentais que são irrenunciáveis em bloco A limitação aos direitos se torna admissível quando se constituir em meio necessário para a obtenção dos fins com respaldo constitucional ínsitos às relações especiais de poder Por isso essas limitações hão de ser proporcionais não tocando todos os aspectos da vida do sujeito Desse modo a liberdade de expressão dos militares pode vir a ser contida mas na medida em que isso for necessário à disciplina472 A liberdade de expressão artística dos militares entretanto não é de ser necessariamente afetada Os presos não vão poder cobrar o direito de livre circulação e a plenitude dos direitos políticos mas não se justifica que se lhes recuse o direito à incolumidade física a liberdade de crença religiosa ou mesmo o direito de petição473 As restrições dos direitos fundamentais hão de vir estipuladas em lei que defina cada estatuto especial Faltando a lei há de se recorrer aos princípios de concordância e de ponderação entre os direitos afetados e os valores constitucionais que inspiram a relação especial474 Alguns regulamentos internos buscam suprir essas lacunas a legitimidade deles depende do que resultar de um juí zo de ponderação entre os princípios constitucionais envolvidos Dado que a restrição ao direito fundamental deve guardar relação com os fins da instituição não é correto aplicar o estatuto especial a quem não se insere exatamente na relação especial Lembra Canotilho que não seria legítimo estender todo o estatuto militar aos servidores civis que estejam lotados em estabelecimentos militares475 Sustenta se de outra parte que a restrição imposta pelo estatuto especial não pode ser ilimitada no tempo e ou pelo menos deve prever sempre a possibilidade de o indivíduo optar pelo direito fundamental dissolvendo se a relação de poder se esta for voluntária476 Nessa matéria em que pese a condição peculiar em que se encontra o indivíduo abrem se a doutrina e a jurisprudência às conquistas alcançadas no campo dos direitos fundamentais II LIMITAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Gilmar Ferreira Mendes 1 CONSIDERAÇÕES GERAIS O exercício dos direitos pode dar ensejo muitas vezes a uma série de conflitos com outros direitos constitucionalmente protegidos Daí fazer se mister a definição do âmbito ou núcleo de proteção e se for o caso a fixação precisa das restrições ou das limitações a esses direitos limitações ou restrições Schranke oder Eingriff477 A limitação dos direitos fundamentais é um tema central da dogmática dos direitos fundamentais e muito provavelmente do direito constitucional478 O âmbito de proteção de um direito fundamental abrange os diferentes pressupostos fáticos e jurídicos contemplados na norma jurídica v g reunir se sob determinadas condições e a consequência comum a proteção fundamental Descrevem se os bens ou objetos protegidos ou garantidos pelos direitos fundamentais479 Nos direitos fundamentais de defesa cuidase de normas sobre elementos básicos de determinadas ações ou condutas explicitadas de forma lapidar propriedade liberdade de imprensa inviolabilidade do domicílio dentre outros480 Alguns chegam a afirmar que o âmbito de proteção é aquela parcela da realidade que o constituinte houve por bem definir como objeto de proteção especial ou se se quiser aquela fração da vida protegida por uma garantia fundamental481 Certos direitos fundamentais como o direito de propriedade e o direito à proteção judiciária são dotados de âmbito de proteção estritamente normativo rechts oder norm geprägter Schutzbereich482 Nesses casos não se limita o legislador ordinário a estabelecer restrições a even tual direito cabendo lhe definir em determinada medida a amplitude e a conformação desses direitos individuais483 Acentue se que o poder de conformar não se confunde com uma faculdade ilimitada de disposição Segundo Pieroth e Schlink uma regra que rompe com a tradição não se deixa mais enquadrar como conformação484 Outra é a dimensão do âmbito de proteção dos direitos de igualdade que disciplinam a relação de diferentes pessoas ou posições em face do Poder Público Daí falar se em tratamento isonômico ou anti isonômico se se confere tratamento idêntico ou diverso a situações idênticas ou diversas485 Em relação ao âmbito de proteção de determinado direito individual faz se mister que se identifique não só o objeto da proteção o que é efetivamente protegido mas também contra que tipo de agressão ou restrição se outorga essa proteção486 Não integraria o âmbito de proteção qualquer assertiva relacionada com a possibilidade de limitação ou restrição a determinado direito Isso significa que o âmbito de proteção não se confunde com proteção efetiva e definitiva garantindo se a possibilidade de que 12 determinada situação tenha a sua legitimidade aferida em face de dado parâmetro constitucional487 Na dimensão dos direitos negativos âmbito de proteção dos direitos e restrições a esses direitos são conceitos correlatos Quanto mais amplo for o âmbito de proteção de um direito fundamental tanto mais se afigura possível qualificar qualquer ato do Estado como restrição Ao revés quanto mais restrito for o âmbito de proteção menor possibilidade existe para a configuração de um conflito entre o Estado e o indivíduo488 Âmbito de proteção determinação Como observado o exame das restrições aos direitos fundamentais pressupõe a identificação do âmbito de proteção do direito Esse processo não pode ser fixado em regras gerais exigindo para cada direito específico determinado procedimento Não raro a definição do âmbito de proteção de certo direito depende de uma interpretação sistemática abrangente de outros direitos e disposições constitucionais489 Muitas vezes a definição do âmbito de proteção somente há de ser obtida em confronto com eventual restrição a esse direito Não obstante com o propósito de lograr uma sistematização pode se afirmar que a definição do âmbito de proteção exige a análise da norma constitucional garantidora de direitos tendo em vista 131 13 a a identificação dos bens jurídicos protegidos e a amplitude dessa proteção âmbito de proteção da norma b a verificação das possíveis restrições contempladas expressamente na Constituição expressa restrição constitucional e identificação das reservas legais de índole restritiva490 Nem sempre se pode afirmar com segurança que determinado bem objeto ou conduta estão protegidos ou não por um dado enunciado normativo Assim indaga se em alguns sistemas jurídicos se valores patrimoniais estariam contemplados pelo âmbito de proteção do direito de propriedade cf infra o tópico sobre Direito de propriedade Da mesma forma questiona se entre nós sobre a amplitude da proteção à inviolabilidade das comunicações telefônicas e especialmente se ela abrangeria outras formas de comunicação comunicação mediante utilização de rádio pager smartphones491 etc Tudo isso demonstra que a identificação precisa do âmbito de proteção de determinado direito fundamental exige um renovado e constante esforço hermenêutico Conformação e restrição Considerações preliminares A ideia de restrição é quase trivial no âmbito dos direitos fundamentais492 Além do princípio geral de reserva legal enunciado no art 5º II a Constituição refere se expressamente à possibilidade de se estabelecerem restrições legais a direitos nos incisos XII inviolabilidade do sigilo postal telegráfico telefônico e de dados XIII liberdade de exercício profissional e XV liberdade de locomoção Para indicar as restrições o constituinte utiliza se de expressões diversas v g nos termos da lei art 5º VI e XV nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer art 5º XII atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer art 5º XIII salvo nas hipóteses previstas em lei art 5º LVIII Outras vezes a norma fundamental faz referência a um conceito jurídico indeterminado que deve balizar a conformação de um dado direito É o que se verifica v g com a cláusula da função social art 5º XXIII Tais normas permitem limitar ou restringir posições abrangidas pelo âmbito de proteção de determinado direito fundamental493 Assinale se pois que a norma constitucional que submete determinados direitos à reserva de lei restritiva contém a um só tempo a uma norma de garantia que reconhece e garante determinado âmbito de proteção e b uma norma de autorização de restrições que permite ao legislador estabelecer limites ao âmbito de proteção constitucionalmente assegurado494 Observe se porém que nem todas as normas referentes a direitos fundamentais têm o propósito de restringir ou limitar poderes ou faculdades Não raras vezes destinam se as normas legais a completar densificar e concretizar o direito495 É o que se verifica v g em regra na disciplina ordinária do direito de propriedade material e intelectual do direito de sucessões CF art 5º XXII XXXI no âmbito da proteção ao consumidor CF art 5º XXXII e do direito à proteção judiciária CF art 5º XXXV LXVII LXXII Sem pressupor a existência das normas de direito privado relativas ao direito de propriedade ao direito de propriedade intelectual e ao direito de sucessões não haveria de se cogitar de uma efetiva garantia constitucional desses direitos Da mesma forma a falta de regras processuais adequadas poderia transformar o direito de proteção judiciária em simples esforço retórico Nessa hipótese o texto constitucional é explícito ao estabelecer que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito art 5º XXXV Fica evidente pois que a intervenção legislativa não apenas se afigura inevitável como também necessária Veda se porém aquela intervenção legislativa que possa afetar a proteção judicial efetiva Assim a simples supressão de normas integrantes da legislação ordinária sobre esses institutos pode lesar não apenas a garantia institucional objetiva mas também direito subjetivo constitucionalmente tutelado496 A conformação dos direitos fundamentais assume relevância sobretudo no tocante aos chamados direitos com âmbito de 132 proteção estrita ou marcadamente normativo rechtsnormgeprägter Schutzbereich uma vez que é a normação ordinária que acaba por conferir conteúdo e efetividade à garantia constitucional497 Âmbito de proteção estritamente normativo Como assinalado peculiar reflexão requerem aqueles direitos individuais que têm o âmbito de proteção instituído direta e expressamente pelo próprio ordenamento jurídico âmbito de proteção estritamente normativo rechts oder norm geprägter Schutzbereich498 A vida a possibilidade de ir e vir a manifestação de opinião e a possibilidade de reunião preexistem a qualquer disciplina jurídica499 Ao contrário é a ordem jurídica que converte o simples ter em propriedade institui o direito de herança e transforma a coabitação entre homem e mulher em casamento500 Tal como referido a proteção constitucional do direito de propriedade e do direito de herança não teria assim qualquer sentido sem as normas legais relativas ao direito de propriedade e ao direito de sucessão501 Como essa categoria de direito fundamental confia ao legislador primordialmente o mister de definir em essência o próprio conteúdo do direito regulado fala se nesses casos de regulação ou de conformação Regelung oder Ausgestaltung em lugar de restrição Beschränkung É que as normas legais relativas a esses institutos não se destinam precipuamente a estabelecer restrições Elas cumprem antes relevante e indispensável função como normas de concretização ou de conformação desses direitos Não raro o constituinte confere ao legislador ordinário um amplo poder de conformação permitindo que a lei concretize ou densifique determinada faculdade fundamental É o que se pode constatar de forma expressa em algumas disposições constitucionais 1 a pequena propriedade rural assim definida em lei desde que trabalhada pela família não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento art 5º XXVI 2 aos autores pertence o direito exclusivo de utilização publicação ou reprodução de suas obras transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar art 5º XXVII 3 são assegurados nos termos da lei a a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução de imagem e voz humanas inclusive nas atividades desportivas b o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas art 5º XXVIII 4 são gratuitos para os reconhecidamente pobres na forma lei a o registro civil de nascimento b a certidão de óbito art 5º LXXVI 5 são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data e na forma da lei os atos necessários ao exercício da cidadania art 5º LXXVII Por isso assinala se na doutrina a peculiar problemática que caracteriza os direitos com âmbito de proteção marcadamente normativo ao mesmo tempo que dependem de concretização e conformação por parte do legislador eles devem vincular e obrigar o Estado Em outros termos o poder de conformação do legislador na espécie não significa que ele tenha livre disposição sobre a matéria502 A propósito observam Pieroth e Schlink que uma disciplina que rompa com a tradição já não configura simples conformação como salientado acima Eventual supressão pode lesar tais garantias afrontando o instituto enquanto direito constitucional objetivo e as posições juridicamente tuteladas se suprimir as normas concretizadoras de determinado instituto503 Existiria assim para o legislador um dever de preservar tais garantias Correlato a esse dever de preservar imposto ao legislador pode se identificar também um dever de legislar isto é o dever de conferir conteúdo e efetividade aos direitos constitucionais com âmbito de proteção estritamente normativo504 2 21 RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS Considerações preliminares A Constituição de 1988 tal como outras Constituições brasileiras anteriores consagra a técnica de estabelecimento de restrições diretas e restrições indiretas a diferentes direitos fundamentais Assim o sigilo das comunicações telefônicas somente pode ser suspenso mediante ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal art 5º XII Do mesmo modo reconhece se o livre exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer art 5º XIII Assegura se também a livre locomoção em todo o território nacional em tempo de paz podendo qualquer pessoa nos termos da lei nele entrar permanecer ou dele sair com seus bens art 5º XV Garante se igualmente a liberdade de associação para fins lícitos art 5º XVII Outras vezes o próprio texto constitucional impõe diretamente na definição da garantia ou em disposição autônoma um limite expresso ao exercício do direito individual assegurado Assim não se assegura a inviolabilidade do domicílio em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial art 5º XI Também o direito de reunião em locais públicos é assegurado desde que realizada pacificamente e sem armas art 5º XVI A ideia de restrições a direitos suscita o problema relativo à possibilidade lógica de estabelecimento de tais restrições Friedrich Klein chega a afirmar que segundo as leis da lógica não pode existir restrição a direito fundamental mas tão somente um conceito dela505 Não há dúvida de que a ideia de restrição leva aparentemente à identificação de duas situações distintas o direito e a restrição Se direito fundamental e restrição são duas categorias que se deixam distinguir lógica e juridicamente então existe a princípio um direito não limitado que com a imposição de restrições converte se num direito limitado eingeschränktes Recht Essa teoria chamada de teoria externa Aussentheorie admite que entre a ideia de direito e a ideia de restrição inexiste uma relação necessária Essa relação seria estabelecida pela necessidade de compatibilização concreta entre os diversos tipos de direitos fundamentais506 A essa concepção contrapõe se a chamada teoria interna Innentheorie para a qual não existem os conceitos de direito e de restrição como categorias autônomas mas sim a ideia de direito fundamental com determinado conteúdo A ideia de restrição Schranke é substituída pela de limite Grenze507 Tal como ressaltado por Alexy eventual dúvida sobre o limite do direito não se 22 confunde com a dúvida sobre a amplitude das restrições que lhe devem ser impostas mas diz respeito ao próprio conteúdo do direito508 Alexy ressalta que entre a teoria interna e a teoria externa existe mais do que controvérsia terminológica ou conceitual Corrente que advogue uma concepção individualista da sociedade e do Estado tenderá antes para a teoria externa Ao contrário aquele que vislumbrar uma necessária integração do indivíduo na comunidade perfilhará a adoção da teoria interna509 A resposta sobre a prevalência de uma ou de outra teoria dependerá essencialmente da compreensão sobre os direitos fundamentais Se se considerar que os direitos individuais consagram posições definitivas Regras Regel então é inevitável a aplicação da teoria interna Ao contrário se se entender que eles definem apenas posições prima facie prima facie Positionen princípios então há de se considerar correta a teoria externa510 Para os termos deste trabalho entendemos que os direitos fundamentais hão de ser concebidos primordialmente como princípios511 Tipos de restrições a direitos fundamentais A complexidade da questão relativa às restrições dos direitos fundamentais dificulta também a sistematização uniforme das hipóteses incidentes Em verdade tal sistematização depende essencialmente da própria concepção teórica sobre as restrições e dos objetivos que se lhes atribuem512 Assim Friedrich Klein procura distinguir entre restrições de garantia Gewährleistungsschranken e restrições a garantia Vorbehaltsschranken513 Lerche esforça se por outro lado para discriminar as normas puramente restritivas eingreifend de outras destinadas a explicitar verdeutlichen conformar grundrechtsprägen evitar abusos missbrauchwehren e normas destinadas a solver possíveis concorrências e conflitos entre direitos individuais konkurrenzlösen514 Os direitos fundamentais enquanto direitos de hierarquia constitucional somente podem ser limitados por expressa disposição constitucional restrição imediata ou mediante lei ordinária promulgada com fundamento imediato na própria Constituição restrição mediata515 Assim é o próprio texto constitucional que consagra o direito de reunir se pacificamente sem armas art 5º XVI e a liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz art 5º XV por exemplo Controverte se na doutrina sobre se v g a cláusula referente ao direito de reunir se pacificamente sem armas poderia ser considerada uma restrição imediata ou se antes haveria de ser considerada simples elemento do tipo Tatbestand516 Tal como enunciado acima o problema traz à baila uma vez mais a controvérsia estabelecida entre as teorias interna e externa Innentheorie und Aussentheorie isto é entre uma concepção que recusa a existência de restrições estabelecidas diretamente pela própria Constituição porquanto eventuais limitações explicitadas pelo constituinte nada mais representam que a própria definição do direito assegurado e aqueloutra que distingue precisamente entre o direito assegurado e sua eventual restrição517 Se se considerar como restritiva a cláusula que obsta à concretização de um princípio de direito fundamental então tem se de admitir que do prisma ontológico tanto as restrições estabelecidas pelo legislador com respaldo expresso na Constituição quanto as limitações decorrentes diretamente do texto constitucional devem ser consideradas cláusulas de restrição de direitos518 Algumas restrições dimanadas diretamente do texto constitucional advêm do regime excepcional de estado de necessidade estado de defesa e estado de sítio Assim a Constituição prevê que na vigência do estado de defesa poderão ser estabelecidas restrições especiais aos direitos de reunião de sigilo de correspondência e de comunicação telegráfica e telefônica art 136 1º I a c Mais amplas ainda são as restrições previstas durante o estado de sítio que envolvem a liberdade de locomoção o sigilo das comunicações a liberdade de comunicação em geral prestação de informação imprensa radiodifusão e televisão o direito de reunião a inviolabilidade do domicílio e o direito de propriedade CF art 139 Em 2020 foram admitidas restrições decorrentes da emergência de saúde pública de importância internacional relacionada ao coronavírus Covid19 conforme reconhecida no Decreto Legislativo n 6 de 20 de março de 2020 As restrições veiculadas na Lei n 13979 de 6 de fevereiro de 2020 e alterações posteriores atingiram sobretudo os direitos de reunião519 a liberdade de locomoção bem como outras liberdades relacionadas à integridade física v g compulsoriedade de exames de testes de coletas laboratoriais de vacinação etc O Supremo Tribunal Federal proferiu algumas decisões em que a proteção aos direitos fundamentais foi analisada no contexto de enfrentamento da pandemia520 Consideram se restrições legais aquelas limitações que o legislador impõe a determinados direitos respaldado em expressa autorização constitucional Os diversos sistemas constitucionais preveem diferentes modalidades de limitação ou restrição dos direitos fundamentais levando em conta a experiência histórica e tendo em vista considerações de índole sociológica ou cultural A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 26 8 1789 é prenhe de referências a restrições legais expressas Já o art 4º definia não só a ideia de limites dos direitos naturais mas também a necessidade de intervenção legislativa para a sua fixação A liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que não prejudique outrem assim o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão os que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos Estes limites apenas podem ser determinados pela lei Vê se pois que essa disposição já contemplava não só o problema relativo à colisão de direitos mas também o princípio da supremacia da lei e da reserva legal Nos termos do art 10 do referido documento assegura se a liberdade de pensamento e opinião contanto que a manifestação delas não perturbe a ordem pública estabelecida em lei Também aqui restava evidente a ideia de que o âmbito de proteção relativo à liberdade de expressão poderia sofrer restrição legal com fundamento no interesse de preservação da ordem pública É fácil ver por outro lado que o conteúdo da autorização para intervenção legislativa e a sua formulação podem assumir significado transcendental para a maior ou menor efetividade das garantias fundamentais A utilização de fórmulas vagas e de conceitos indeterminados pode configurar autêntica ameaça aos direitos constitucionalmente previstos Nesse sentido mencionem se alguns exemplos contidos na Constituição brasileira de 1937 Art 122 A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no país o direito à liberdade à segurança individual e à propriedade nos termos seguintes 4º Todos os indivíduos e confissões religiosas podem exercer pública e livremente o seu culto associando se para esse fim e adquirindo bens observadas as disposições do direito comum as exigências da ordem pública e dos bons costumes 6º A inviolabilidade do domicílio e de correspondência salvo as exceções expressas em lei 8º A liberdade de escolha de profissão ou de gênero de trabalho indústria ou comércio observadas as condições de capacidade e as restrições impostas pelo bem público nos termos da lei 9º A liberdade de associação desde que os seus fins não sejam contrários à lei penal e aos bons costumes 14 O direito de propriedade salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública mediante indenização prévia O seu conteúdo e os seus limites serão definidos nas leis que lhe regularem o exercício Essas fórmulas integrantes de um modelo constitucional peculiar historicamente situado e datado contribuem por certo para realçar que o problema central das reservas ou restrições legais é o problema de sua limitação521 A formulação assaz imprecisa de garantia individual ou a outorga ao legislador de responsabilidade pela sua concretização podem esvaziar por completo o significado dos direitos individuais em determinada ordem constitucional Tome se como exemplo ainda a conformação emprestada à liberdade de pensamento e de informação na Constituição de 1937 Art 122 A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no país o direito à liberdade à segurança individual e à propriedade nos termos seguintes 15 Todo cidadão tem o direito de manifestar o seu pensamento oralmente ou por escrito impresso ou por imagens mediante as condições e nos limites prescritos em lei Tal concepção que era explicitada ainda em diferentes disposições do texto constitucional levou Pontes de Miranda a observar que a Constituição de 1937 regressivamente concebeu a liberdade de pensamento como dentro do branco que as leis deixassem522 Esse juízo poder se ia aplicar igualmente às outras garantias fundamentais constantes do texto de 1937 Se a falta de previsão quanto à reserva legal não assegura maior efetividade à garantia fundamental uma vez que em muitos casos o esforço hermenêutico de compatibilização pode levar à redução do âmbito de proteção ou mesmo legitimar a imposição de restrições a utilização abusiva dessas reservas pode reduzir ou nulificar a garantia outorgada pela Constituição Sem dúvida o estabelecimento de reservas legais impede a multiplicação de conflitos entre direitos de titularidades diversas Não se deve olvidar por outro lado que a técnica que exige expressa autorização constitucional para intervenção legislativa no âmbito de proteção dos direitos fundamentais traduz também uma preocupação de segurança jurídica que impede o estabelecimento de restrições arbitrárias ou aleatórias A questão da reserva legal envolve aspectos formais relacionados com a competência para o estabelecimento de restrição o processo e a forma de realização e com aspectos materiais referentes ao exercício dessa competência principalmente no que concerne às condições das reservas qualificadas aos limites estabelecidos pelo princípio da proteção do núcleo essencial à aplicação do princípio da proporcionalidade e com ele do princípio de ponderação523 Essa concepção suscita também problemas É que a inflexível vinculação do legislador aos direitos fundamentais pode reduzir a sua tarefa a uma simples confirmação do juízo de ponderação sobre os princípios relevantes Isso levaria praticamente a uma confusão entre as restrições constitucionais imediatas verfassungsunmittelbare Schranken e as reservas legais atribuindo se a estas últimas caráter meramente declaratório524 Todas as restrições aos direitos fundamentais seriam limitações imanentes e por isso o legislador não deteria propriamente competência para fixação de restrições mas competência para interpretação dos limites525 A dificuldade para essa chamada teoria da interpretação reside no fato de que efetivamente o legislador decide em muitos casos sobre o estabelecimento ou não de restrições de modo que a competência para restringir direitos pode assumir caráter nitidamente constitutivo526 Por isso importantes vozes na doutrina sustentam que a restrição a direito não se limita à constatação pelo legislador do que efetivamente vige também o autoriza nesses casos a estabelecer autênticas limitações aos direitos de liberdade527 Quanto à sistematização essas restrições também chamadas restrições constitucionais indiretas528 classificam se fundamentalmente como restrição legal simples ou como restrição legal qualificada No primeiro caso limita se o constituinte a autorizar a intervenção legislativa sem fazer qualquer exigência quanto ao conteúdo ou à finalidade da lei na segunda hipótese eventual restrição deve se fazer tendo em vista a persecução de determinado objetivo ou o atendimento de determinado requisito expressamente definido na Constituição Sob outra perspectiva a dos direitos e não a das restrições encontramos além dos direitos não submetidos expressamente a restrição legal v g CF art 5º X inviolabilidade da imagem os direitos submetidos a reserva legal simples e os direitos submetidos a reserva legal qualificada Vejamos cada um deles 221 Reserva legal simples A Constituição autoriza em diversas disposições a intervenção do legislador no âmbito de proteção de diferentes direitos fundamentais Assim a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva é assegurada nos termos da lei CF art 5º VII Tem se nesse exemplo caso típico de simples reserva legal ou de simples restrição legal exigindo se apenas que eventual restrição seja prevista em lei Tal como referido a leitura de alguns incisos do art 5º do texto constitucional explicita outros exemplos de reserva legal simples VI é inviolável a liberdade de consciência e de crença sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida na forma da lei a proteção aos locais de culto e a suas liturgias VII é assegurada nos termos da lei a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva XV é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz podendo qualquer pessoa nos termos da lei nele entrar permanecer ou dele sair com seus bens XXIV a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social mediante justa e prévia indenização em dinheiro ressalvados os casos previstos nesta Constituição XXVI a pequena propriedade rural assim definida em lei desde que trabalhada pela família não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento XXVII aos autores pertence o direito exclusivo de utilização publicação ou reprodução de suas obras transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar XXVIII são assegurados nos termos da lei a a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas inclusive nas atividades desportivas b o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas XXIX a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização bem como proteção às criações industriais à propriedade das marcas aos nomes de empresas e a outros signos distintivos tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País XXXIII todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral que serão prestadas no prazo da lei sob pena de responsabilidade ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado XLV nenhuma pena passará da pessoa do condenado podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser nos termos da lei estendidas aos sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido XLVI a lei regulará a individualização da pena e adotará entre outras as seguintes a privação ou restrição da liberdade b perda de bens c multa d prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos LVIII o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal salvo nas hipóteses previstas em lei Os casos relacionados acima demonstram que o constituinte se vale de fórmulas diversas para explicitar a chamada reserva legal simples na forma da lei nos termos da lei salvo nas hipóteses previstas em lei assim definida em lei no prazo da lei Diante de normas densas de significado fundamental o constituinte defere ao legislador atribuições de significado instrumental procedimental ou conformadorcriador do direito Exemplo do primeiro caso é a referência na desapropriação ao procedimento que a lei fixar art 5º XXIV Ou ainda o direito a receber informações de órgãos públicos que serão prestadas no prazo que a lei fixar CF art 5º XXXIII Em outras situações a atividade legislativa assume um caráter substancializador ou definidor do próprio direito fundamental Assim consagra se no art 5º XXVI a impenhorabilidade da pequena propriedade assim definida em lei Assegura se também no art 5º XXVII que os direitos autorais serão transmitidos aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar A proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas bem como o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras são assegurados nos termos da lei CF art 5º XXVIII Também cabe à lei assegurar aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização bem como proteção às criações industriais à propriedade das marcas e aos nomes das empresas CF art 5º XXIX Outras vezes o constituinte utiliza se de formas menos precisas submetendo o direito fundamental à aplicação de conceito ou instituto jurídico que reclama densificação É o que se verifica nas seguintes hipóteses do art 5º XLIII a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins o terrorismo e os definidos como crimes hediondos por eles respondendo os mandantes os executores e os que podendo evitá los se omitirem LXVI ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança LXVII não haverá prisão civil por dívida salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel No primeiro caso relativo aos crimes hediondos o constituinte adotou um conceito jurídico indeterminado que conferiu ao legislador ampla liberdade o que permite quase a conversão da reserva legal em um caso de interpretação da Constituição segundo a lei Os crimes hediondos passam a ter tratamento penal agravado por simples decisão legislativa Essa questão tornou se ainda mais polêmica porque o legislador ordinário de posse do mandato que lhe foi conferido constitucionalmente entendeu por bem impor que a execução da pena se fizesse exclusivamente em regime fechado Lei n 807290 art 33 2º em contradição com o disposto no art 5º XLVI da Constituição o que restou declarado pelo Supremo Tribunal Federal529 No que se refere à liberdade provisória também optou o constituinte aparentemente por conferir amplo poder discricionário ao legislador autorizando que este defina os casos em que seria aplicável o instituto É quase certo que a expressão literal aqui é má conselheira e que todo o modelo de proteção à liberdade instituído pela Constituição recomende uma leitura invertida segundo a qual haverá de ser admitida a liberdade provisória com ou sem fiança salvo em casos excepcionais especialmente definidos pelo legislador não sendo possível à legislação infraconstitucional vedar abstratamente o benefício conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ADI 3112 rel Min Ricardo Lewandowski DJ de 26 10 2007 Por derradeiro a autorização para que se decrete a prisão civil do depositário infiel enseja discussão exatamente pela possibilidade que oferece ao legislador de ampliar legalmente o conceito de depósito É a controvérsia que se desenvolve entre nós sobre a prisão do fiduciante na alienação fiduciária em garantia530 Anote se que também a cláusula de proteção judicial efetiva a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou 222 ameaça a direito CF art 5º XXXV parece conter clara reserva legal que atenta ao caráter institucional do direito não exclui a intervenção legislativa mas tão somente aquela restrição legal apta a excluir a apreciação pelo Judiciário de lesão ou ameaça a direito Reserva legal qualificada Tem se uma reserva legal ou restrição legal qualificada quando a Constituição não se limita a exigir que eventual restrição ao âmbito de proteção de determinado direito seja prevista em lei estabelecendo também as condições especiais os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados Dessarte prevê se no art 5º XIII da Constituição ser livre o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer Na Representação n 930 assentou o Tribunal que no tocante a essas condições de capacidade não as pode estabelecer o legislador ordinário em seu poder de polícia das profissões sem atender ao critério da razoabilidade cabendo ao Poder Judiciário apreciar se as restrições são adequadas e justificadas pelo interesse público para julgá las legítimas ou não531 Embora o acórdão invoque o fundamento da razoabilidade para reconhecer a inconstitucionalidade da lei restritiva é fácil ver que nesse caso a ilegitimidade da intervenção assentava se na própria disciplina legislativa que extravasara notoriamente o mandato constitucional atendimento das qualificações profissionais que a lei estabelecer532 Portanto restrições legais à liberdade de exercício profissional somente podem ser levadas a efeito no tocante às qualificações profissionais533 Da mesma forma consagra se no art 5º XII ser inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas salvo no último caso por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal Vê se aqui que a restrição à inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas somente poderá concretizar se mediante ordem judicial para fins de investigação criminal ou instrução processual penal nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer Na espécie convém recordar que o Supremo Tribunal Federal entendeu que a norma constante do art 57 II da Lei n 4117 de 1962 ao pretender afastar a configuração de violação de telecomunicação por aquele que dá a conhecer comunicação dirigida a terceiro a outras pessoas ou a autoridades e g a comandante ou a chefe a fiscais do governo etc não teria sido recepcionada pelo texto constitucional de 1988 É que por força da reserva legal qualificada a Constituição no inciso XII do art 5º subordina a ressalva a uma ordem judicial nas hipóteses e na forma estabelecida em lei534 Nesse sentido é interessante registrar a argumentação desenvolvida no voto proferido pelo Ministro Celso de Mello O art 5º XII da Lei Fundamental da República permite agora a interceptação das conversações telefônicas Essa providência excepcional sujeita se no entanto para efeito de sua válida efetivação a determinados requisitos que fixados pelo próprio ordenamento constitucional condicionam a eficácia jurídica desse meio de prova A derrogação desse princípio tutelar do sigilo telefônico somente legitimar se á desde que a interceptação sempre precedida de ordem judicial venha a realizar se no campo exclusivo da persecução penal e nas hipóteses a serem definidas em numerus clausus pelo legislador a quem incumbe prescrever de outro lado o modo e a forma de sua execução O preceito constitucional em causa não se reveste quanto à interceptação das conversações telefônicas de densidade normativa suficiente Ele impõe e reclama para que possa válida e eficazmente atuar a instauração de um processo de integração normativa de que derive a lei exigida pela Carta da República535 É fácil ver ademais que com fundamento nessa reserva legal qualificada não pode o legislador autorizar a interceptação telefônica para investigações de caráter administrativo disciplinar ou no caso de investigações relacionadas com eventual propositura de ações de improbidade Ao assegurar a instituição do júri consagrou o constituinte que é reconhecida a instituição do júri com a organização que lhe der a lei assegurados a a plenitude de defesa b o sigilo das votações c a soberania dos veredictos d a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida CF art 5º XXXVIII Tem se aqui inequívoco caso de reserva legal qualificada uma vez que a atuação conformadoralimitadora do legislador deverá ficar restrita aos conteúdos e aos fins enunciados pela Constituição Embora haja na doutrina quem sustente que a lei poderia ampliar a competência do Tribunal do Júri não parece ser essa a melhor orientação Em verdade a fórmula utilizada pelo constituinte de 1988 não consagrou o modelo minimalista da Constituição de 1946 art 141 28 É mantida a instituição do júri com a organização que lhe der a lei contanto que seja sempre ímpar o número dos seus membros e garantido o sigilo das votações a plenitude da defesa do réu e a soberania dos veredictos Será obrigatoriamente da sua competência o julgamento dos crimes dolosos contra vida mas fixou dentre os parâmetros que deveriam balizar a ação legislativa o julgamento pelo júri dos crimes dolosos contra a vida Eventual expansão legislativa dessa competência pelo legislador para abranger crimes outros que não os dolosos contra a vida revela se incompatível com a norma constitucional em apreço cf infra considerações sobre o Tribunal do Júri Outra hipótese de reserva legal qualificada a nosso ver parece contida no art 5º LX segundo o qual a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem Também aqui a restrição à publicidade dos atos submetidos a uma reserva qualificada atinente à defesa da intimidade ou à preservação do interesse social cf sobre o assunto infra Cap 4 n V 2 Proteção judicial efetiva Questão que tem provocado acirrada polêmica diz respeito à legitimidade de eventual intervenção legislativa com o propósito de disciplinar ou de regular a liberdade de informação tendo em vista sobretudo a proteção do direito à imagem à honra e à intimidade Ao contrário do disposto em alguns dos mais modernos textos constitucionais Constituição portuguesa de 1976 art 18º n 3 e Constituição espanhola de 1978 art 53 n 1536 e do estabelecido nos textos constitucionais que a antecederam Constituição brasileira de 1934 art 113 9 Constituição brasileira de 1946 art 141 5º Constituição brasileira de 1967 69 art 153 8º a Constituição de 1988 não contemplou diretamente na disposição que garante a liberdade de expressão a possibilidade de intervenção do legislador com o objetivo de fixar alguns parâmetros para o exercício da liberdade de informação Não parece correta todavia essa leitura rasa do texto constitucional pelo menos se se considera que a liberdade de informação mereceu disciplina destacada no capítulo dedicado à comunicação social arts 220 224 da CF88 Particularmente elucidativas revelam se as disposições constantes do art 220 da Constituição Art 220 A manifestação do pensamento a criação a expressão e a informação sob qualquer forma processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição observado o disposto nesta Constituição 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social observado o disposto no art 5º IV V X XIII e XIV 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política ideológica e artística 3º Compete à lei federal I regular as diversões e espetáculos públicos cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles as faixas etárias a que não se recomendem locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada II estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art 221 bem como da propaganda de produtos práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente Pode se afirmar pois que ao constituinte não passou despercebido que a liberdade de informação haveria de se exercer de modo compatível com o direito à imagem à honra e à vida privada CF art 5º X deixando entrever mesmo a legitimidade de intervenção legislativa com o propósito de compatibilizar os valores constitucionais eventualmente em conflito A própria formulação do texto constitucional Nenhuma lei conterá dispositivo observado o disposto no art 5º IV V X XIII e XIV parece explicitar que o constituinte não pretendeu instituir aqui um domínio inexpugnável à intervenção legislativa Ao revés essa formulação indica ser inadmissível tão somente a disciplina legal que crie embaraços à liberdade de informação A própria disciplina do direito de resposta prevista expressamente no texto constitucional exige inequívoca regulação legislativa537 O tema ganha novos contornos com a premência de se endereçar a problemática das fake news nos dias atuais Enquanto uma desejável disciplina normativa sobre o assunto538 não ganha forma jurídica convém mencionar que o tema já frequentou a pauta do Supremo Tribunal Federal Refirome à Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n 572 julgada improcedente pelo Pleno da Corte tendo sido portanto declaradas a legalidade e a constitucionalidade do Inquérito INQ n 4781 instaurado com o objetivo de investigar a existência de notícias fraudulentas fake news bem como denunciações caluniosas e ameaças contra a Corte seus ministros e familiares539 Outro não deve ser o juízo em relação ao direito à imagem à honra e à privacidade cuja proteção pareceu indispensável ao constituinte também em face da liberdade de informação Não fosse assim não teria a norma especial ressalvado que a liberdade de informação haveria de se exercer com observância do disposto no art 5º X da Constituição Se correta essa leitura tem se de admitir igualmente que o texto constitucional não só legitima mas também reclama eventual intervenção legislativa com o propósito de concretizar a proteção dos valores relativos à imagem à honra e à privacidade 23 Que a matéria não é estranha a uma disciplina legislativa é o próprio texto que o afirma explicitamente ao conferir à lei federal a regulação das diversões e espetáculos públicos natureza faixas etárias a que se não recomendem locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada o estabelecimento de mecanismos de defesa contra programas e programações de rádio e de televisão que v g sejam contrários a valores éticos e sociais da pessoa e da família CF arts 220 2º e 221 IV Assim parece inequívoco que o art 220 1º contém expressa autorização de intervenção legislativa com o fito de proteger os valores garantidos no art 5º X Direitos fundamentais sem expressa previsão de reserva legal No caso de direitos fundamentais sem reserva legal expressa não prevê a Constituição explicitamente a possibilidade de intervenção legislativa Também nesses direitos vislumbra se o perigo de conflitos em razão de abusos perpetrados ou de desenvolvimento de situações singulares Todavia no caso dos direitos fundamentais sem reserva legal expressa não pode o legislador em princípio ir além dos limites definidos no próprio âmbito de proteção540 A doutrina do direito comparado parece unânime no entendimento de que nem tudo o que se encontra amparado em tese pelo âmbito de proteção dos direitos fundamentais sem reserva legal expressa541 entre nós a liberdade religiosa a inviolabilidade de domicílio a inviolabilidade da correspondência escrita colhe efetiva proteção dos direitos fundamentais542 A Corte Constitucional alemã chamada a se pronunciar sobre o tema no caso relacionado com as recusas à prestação de serviço militar assim se manifestou Apenas a colisão entre direitos de terceiros e outros valores jurídicos com hierarquia constitucional pode excepcionalmente em consideração à unidade da Constituição e à sua ordem de valores legitimar o estabelecimento de restrições a direitos não submetidos a uma expressa reserva legal543 A configuração de uma colisão poderia legitimar assim o estabelecimento de restrição a um direito não submetido à reserva legal expressa a partir da concepção de existência de restrições não expressamente autorizadas pela Constituição como decorrência lógica da própria necessidade de convivência prática das diversas posições constitucionais pois conforme Reis Novais os direitos fundamentais são por natureza dotados de uma reserva geral de ponderação544 A Corte Constitucional rejeita expressamente a concepção das limitações ou reservas imanentes545 Isso não passou despercebido na ADPF 130 Conforme referido no item sobre a teoria externa a maioria dos Ministros se preocupou em enfatizar a inexistência de direitos absolutos no sistema constitucional pátrio a necessária coexistência harmoniosa das liberdades a ausência de primazia absoluta e a priori de um direito sobre o outro e a ponderação como técnica adequada para superar os antagonismos e definir sempre no caso concreto qual dos direitos deve prevalecer A propósito anota Gavara de Cara que nesses casos o legislador pode justificar sua intervenção com fundamento nos direitos de terceiros ou em outros princípios de hierarquia constitucional546 Entre nós a atividade legislativa nessas hipóteses estaria aparentemente facilitada pela cláusula de reserva legal subsidiária contida no art 5º II da Constituição É bem verdade que a ação limitadora de índole legislativa judicial ou administrativa há de ser imantada por todo tipo de cautela tendo em vista a possibilidade de abusos no estabelecimento de restrições a direitos fundamentais não submetidos a reserva legal expressa Daí a necessidade de que eventual limitação de direitos fundamentais sem reserva legal expressa assente se também em norma constitucional Situação sempre referida entre nós diz respeito à fiscalização de correspondência de presos pela administração penitenciária Nos termos da Lei de Execução Penal Lei n 721084 art 41 XV constitui direito do preso o contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes A Constituição consagra no art 5º XII primeira parte a inviolabilidade das correspondências Não obstante no Supremo Tribunal Federal há precedente segundo o qual a administração penitenciária com fundamento em razões de segurança pública de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica pode sempre excepcionalmente e desde que respeitada a norma inscrita no art 41 parágrafo único da Lei n 721084 proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas547 3 321 32 31 OS LIMITES DOS LIMITES Considerações preliminares Da análise dos direitos fundamentais pode se extrair a conclusão direta de que direitos liberdades poderes e garantias são passíveis de limitação ou restrição É preciso não perder de vista porém que tais restrições são limitadas Cogita se aqui dos chamados limites dos limites Schranken Schranken548 que balizam a ação do legislador quando restringe direitos individuais549 Esses limites que decorrem da própria Constituição referem se tanto à necessidade de proteção de um núcleo essencial do direito fundamental quanto à clareza determinação generalidade e proporcionalidade das restrições impostas550 O princípio da proteção do núcleo essencial Considerações preliminares Alguns ordenamentos constitucionais consagram a expressa proteção do núcleo essencial como se lê no art 19 II da Lei Fundamental alemã de 1949 que estabelece que em nenhum caso poderá ser um direito fundamental violado em sua essência A cláusula constante do art 19 II da Lei Fundamental configura uma tentativa de fornecer resposta ao poder quase ilimitado do legislador no âmbito dos direitos fundamentais tal como amplamente reconhecido pela doutrina até o início do século passado A proteção dos direitos realizava se mediante a aplicação do princípio da legalidade da Administração e dos postulados da reserva legal e da supremacia da lei551 Isso significava que os direitos fundamentais submetidos a uma reserva legal poderiam ter a sua eficácia completamente esvaziada pela ação legislativa552 Tentou se contornar o perigo do esvaziamento dos direitos de liberdade pela ação do legislador democrático com a doutrina das garantias institucionais Institutgarantien segundo a qual determinados direitos concebidos como instituições jurídicas deveriam ter o mínimo de sua essência garantido constitucionalmente553 A falta de mecanismos efetivos de controle de constitucionalidade das leis somente em 1925 reconheceu o Reichsgericht a possibilidade de se proceder ao controle de constitucionalidade do direito ordinário554 e a ausência de instrumentos asseguradores de efetividade dos direitos fundamentais em face dos atos administrativos contribuíam ainda mais para a onipotência do legislador A Lei Fundamental de Bonn declarou expressamente a vinculação do legislador aos direitos fundamentais LF art 1 III estabelecendo diversos graus de intervenção legislativa no âmbito de proteção desses direitos No art 19 II consagrou se por seu 322 turno a proteção do núcleo essencial In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesengehalt angestatet werden Essa disposição que pode ser considerada uma reação contra os abusos cometidos pelo nacional socialismo555 atendia também aos reclamos da doutrina constitucional da época de Weimar que como visto ansiava por impor limites à ação legislativa no âmbito dos direitos fundamentais556 Na mesma linha e por razões assemelhadas a Constituição portuguesa e a Constituição espanhola contêm dispositivos que limitam a atuação do legislador na restrição ou conformação dos direitos fundamentais cf Constituição portuguesa de 1976 art 18º n 3 e Constituição espanhola de 1978 art 53 n 1 De ressaltar porém que enquanto princípio expressamente consagrado na Constituição ou enquanto postulado constitucional imanente o princípio da proteção do núcleo essencial destina se a evitar o esvaziamento do conteúdo do direito fundamental decorrente de restrições descabidas desmesuradas ou desproporcionais557 Diferentes posições dogmáticas sobre a proteção do núcleo essencial O significado de semelhante cláusula e da própria ideia de proteção do núcleo essencial não é unívoco na doutrina e na jurisprudência No âmbito da controvérsia sobre o núcleo essencial suscitam se indagações expressas em dois modelos básicos 1 Os adeptos da chamada teoria absoluta absolute Theorie entendem o núcleo essencial dos direitos fundamentais Wesensgehalt como unidade substancial autônoma substantieller Wesenskern que independentemente de qualquer situação concreta estaria a salvo de eventual decisão legislativa558 Essa concepção adota uma interpretação material segundo a qual existe um espaço interior livre de qualquer intervenção estatal559 Em outras palavras haveria um espaço que seria suscetível de limitação por parte do legislador e outro seria insuscetível de limitação Neste caso além da exigência de justificação imprescindível em qualquer hipótese ter se ia um limite do limite para a própria ação legislativa consistente na identificação de um espaço insuscetível de regulação 2 Os defensores da chamada teoria relativa relative Theorie entendem que o núcleo essencial há de ser definido para cada caso tendo em vista o objetivo perseguido pela norma de caráter restritivo O núcleo essencial seria aferido mediante a utilização de um processo de ponderação entre meios e fins Zweck Mittel Prufung com base no princípio da proporcionalidade560 O núcleo essencial seria aquele mínimo insuscetível de restrição ou redução com base nesse processo de ponderação561 Segundo essa concepção a proteção do núcleo essencial teria significado marcadamente declaratório Gavara de Cara observa a propósito que para a teoria relativa o conteúdo essencial não é uma medida preestabelecida e fixa uma vez que não se trata de um elemento autônomo ou parte dos direitos fundamentais562 Por isso segundo Alexy a garantia do art 19 II da Lei Fundamental alemã não apresenta em face do princípio da proporcionalidade qualquer limite adicional à restrição dos direitos fundamentais563 Tanto a teoria absoluta quanto a teoria relativa pretendem assegurar maior proteção dos direitos fundamentais na medida em que buscam preserválos contra uma ação legislativa desarrazoada564 Todavia todas elas apresentam fragilidades É verdade que a teoria absoluta ao acolher uma noção material do núcleo essencial565 insuscetível de redução por parte do legislador pode converter se em muitos casos numa fórmula vazia dada a dificuldade ou até mesmo a impossibilidade de se demonstrar ou caracterizar in abstracto a existência desse mínimo essencial É certo outrossim que a ideia de uma proteção ao núcleo essencial do direito fundamental de difícil identificação pode ensejar o sacrifício do objeto que se pretende proteger566 Não é preciso dizer também que a ideia de núcleo essencial sugere a existência clara de elementos centrais ou essenciais e elementos acidentais o que não deixa de preparar significativos embaraços teóricos e práticos567 Por seu turno a opção pela teoria relativa pode conferir uma flexibilidade exagerada ao estatuto dos direitos fundamentais o que acaba por descaracterizá los como princípios centrais do sistema constitucional568 Por essa razão propõe Hesse uma fórmula conciliadora que reconhece no prin cípio da proporcionalidade uma proteção contra as limitações arbitrárias ou desarra zoadas teoria relativa mas também contra a lesão ao núcleo essencial dos direitos fundamentais569 É que observa Hesse a proporcionalidade não há de ser interpretada em sentido meramente econômico de adequação da medida limitadora ao fim perseguido devendo também cuidar da harmonização dessa finalidade com o direito afetado pela medida570 Controverte se na doutrina ainda sobre o exato significado do princípio de proteção do núcleo essencial indagando se se ele há de ser interpretado em sentido subjetivo ou objetivo isto é se o que se proíbe é a supressão de um direito subjetivo determinado teoria subjetiva571 ou se se pretende assegurar a intangibilidade objetiva de uma garantia dada pela Constituição teoria objetiva572 Os adeptos da teoria objetiva tentam vislumbrar uma abordagem objetiva como saída para o impasse afirmando que o art 19 II da Lei Fundamental protege os direitos fundamentais enquanto instituição objetiva e não enquanto proteção singular de cada indivíduo em especial Afirma se que não raras vezes as posições individuais são drástica e radicalmente afetadas A 323 proteção do núcleo essencial subsiste porém se se considera que o instituto restou protegido É preciso notar ademais que as diferentes funções cometidas aos direitos fundamentais na ordem constitucional podem ter influência decisiva sobre o próprio significado do art 19 II da Lei Fundamental Se se afirma o caráter pluridimensional dos direitos fundamentais e se reconhece que o direito fundamental tanto pode ser visto sob aspecto objetivo como subjetivo então tem se de admitir que as variantes de inter pretação do referido princípio não se haverão de fazer necessariamente num esquema de exclusão ou ou entweder oder mas num raciocínio de ampliação tanto quanto sowohl als auch573 Daí assinalar Klaus Stern que embora não se haja formado uma doutrina dominante em torno do tema tem se unanimidade em relação à ideia de que a proteção do núcleo essencial refere se ao elemento essencial Essentiale dos direitos fundamentais não se podendo afirmar que tal garantia seja supérflua574 Núcleo essencial na doutrina constitucional brasileira A ordem constitucional brasileira não contemplou qualquer disciplina direta e expressa sobre a proteção do núcleo essencial de direitos fundamentais Sabese contudo que o texto constitucional veda expressamente qualquer proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais CF art 60 4º IV Tal cláusula reforça a ideia de um limite do limite também para o legislador ordinário Embora omissa no texto constitucional brasileiro a ideia de um núcleo essencial decorre do próprio modelo garantístico utilizado pelo constituinte A não admissão de um limite ao afazer legislativo tornaria inócua qualquer proteção fundamental O tema já se colocara sob a Constituição de 196769 Registre se passagem do voto do Ministro Rodrigues Alckmin na multicitada Representação n 930 sobre a liberdade de conformação do legislador Essa liberdade dentro de regime constitucional vigente não é absoluta excludente de qualquer limitação por via de lei ordinária Tanto assim é que a cláusula final observadas as condições de capacidade que a lei estabelecer já revela de maneira insofismável a possibilidade de restrições ao exercício de certas atividades Mas também não ficou ao livre critério do legislador ordinário estabelecer as restrições que entenda ao exercício de qualquer gênero de atividade lícita Se assim fosse a garantia constitucional seria ilusória e despida de qualquer sentido Que adiantaria afirmar livre o exercício de qualquer profissão se a lei ordinária tivesse o poder de restringir tal exercício a seu critério e alvitre por meio de requisitos e condições que estipulasse aos casos e pessoas que entendesse É preciso portanto um exame aprofundado da espécie para fixar quais os limites a que a lei ordinária tem de ater se ao indicar as condições de capacidade E quais os excessos que decorrentes direta ou indiretamente das leis ordinárias desatendem à garantia constitucional575 Vê se pois que a argumentação desenvolvida no aludido precedente parece revelar a apreensão dessa ideia de limite do limite também entre nós Também no Habeas Corpus n 82959 relator Ministro Marco Aurélio DJ de 1º92006 o Tribunal parece ter entendido que a imposição de regime integralmente fechado para cumprimento de condenação nos crimes hediondos configuraria lesão ao princípio do núcleo essencial Assim o Ministro Peluso asseverou no referido precedente Logo tendo predicamento constitucional o princípio da individualização da pena em abstrato em concreto e em sua execução exceção somente poderia ser aberta por norma de igual hierarquia nomológica A imposição de um regime único e inflexível para o cumprimento da pena privativa de liberdade nota Maria Lúcia Karam com a vedação da progressividade em sua execução atinge o próprio núcleo do princípio individualizador assim indevidamente retirando lhe eficácia assim indevidamente diminuindo a razão de ser da norma constitucional que assentada no inciso XLVI do art 5º da Carta de 1988 o preconiza e garante Já sob este aspecto falta pois legitimidade à norma inserta no 1º do art 2º da Lei n 807290 Outros votos manifestados no referido precedente assumiram a mesma orientação Reconheceu se como referido que a fórmula utilizada pelo constituinte assegura um direito fundamental à individualização da pena A referência à lei princípio da reserva legal explicita tão somente que esse direito está submetido a uma restrição legal expressa e que o legislador poderá fazer as distinções e qualificações tendo em vista as múltiplas peculiaridades que dimanam da situação a reclamar regulação Seria de indagar se o legislador poderia tendo em vista a natureza do delito prescrever como o fez na espécie que a pena privativa de liberdade seria cumprida integralmente em regime fechado isto é se na autorização para intervenção no âmbito de proteção desse direito está implícita a possibilidade de eliminar qualquer progressividade na execução da pena Independentemente da filiação a uma das teorias sobre a identificação desse conteúdo essencial é certo que o modelo adotado na Lei n 807290 faz tabula rasa do direito à individualização no que concerne aos chamados crimes hediondos O núcleo essencial desse direito em relação aos crimes hediondos resta completamente afetado 331 33 Não é difícil perceber que a fixação in abstracto de semelhante modelo sem permitir que se levem em conta as particularidades de cada indivíduo a sua capacidade de reintegração social e os esforços envidados com vistas à ressocialização retira qualquer caráter substancial da garantia da individualização da pena Ela passa a ser uma delegação em branco oferecida ao legislador que tudo poderá fazer Se assim se entender tem se a completa descaracterização de uma garantia fundamental O regime integralmente fechado para todos é incompatível até mesmo do ponto de vista semântico com a ideia de individualização Portanto nessa hipótese independentemente da doutrina que pretenda adotar sobre a proteção do núcleo essencial relativa ou absoluta afigura se inequívoca a afronta a esse elemento integrante do direito fundamental É que o próprio direito fundamental isto é o seu núcleo essencial restaria violado576 O princípio da proporcionalidade Considerações preliminares É possível que o vício de inconstitucionalidade substancial decorrente do excesso de poder legislativo constitua um dos mais tormentosos temas do controle de consti tucionalidade hodierno Cuida se de aferir a compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos ou de constatar a observância do princípio da proporcionalidade Verhältnismässigkeitsprinzip isto é de se proceder à censura sobre a adequação Geeignetheit e a necessidade Erforderlichkeit do ato legislativo577 O excesso de poder como manifestação de inconstitucionalidade configura afirmação da censura judicial no âmbito da discricionariedade legislativa ou como assente na doutrina alemã na esfera de liberdade de conformação do legislador gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit578 Como se vê a inconstitucionalidade por excesso de poder legislativo introduz delicada questão relativa aos limites funcionais da jurisdição constitucional Não se trata propriamente de sindicar os motivi interiori della volizione legislativa579 Também não se cuida de investigar exclusivamente a finalidade da lei invadindo seara reservada ao Poder Legislativo Isso envolveria o próprio mérito do ato legislativo580 Na Alemanha a Corte Constitucional assentou em uma de suas primeiras decisões 23 10 1951 que a sua competência se cingia à apreciação da legitimidade de uma norma sendo lhe defeso cogitar de sua conveniência Zweckmässigkeit Todavia a questão sobre a liberdade discricionária outorgada ao legislador bem como sobre os limites dessa liberdade é uma questão jurídica suscetível de aferição judicial581 O conceito de discricionariedade no âmbito da legislação traduz a um só tempo ideia de liberdade e de limitação 332 Reconhece se ao legislador o poder de conformação dentro de limites estabelecidos pela Constituição E dentro desses limites diferentes condutas podem ser consideradas legítimas Por outro lado o poder de legislar contempla igualmente o dever de legislar no sentido de assegurar uma proteção suficiente dos direitos fundamentais Untermassverbot582 Fundamentos do princípio da proporcionalidade O fundamento do princípio da proporcionalidade é apreendido de forma diversa pela doutrina Vozes eminentes sustentam que a base do princípio da proporcionalidade residiria nos direitos fundamentais583 Outros afirmam que tal postulado configuraria expressão do Estado de Direito tendo em vista também o seu desenvolvimento histórico a partir do Poder de Polícia do Estado584 Ou ainda sustentam outros cuidar se ia de um postulado jurídico com raiz no direito suprapositivo585 Anota Schlink que tal definição não é neutra ou indiferente do ponto de vista dos resultados Se se cuida de enfatizar o fundamento nos direitos fundamentais terá esse princípio aplicação na relação entre cidadão e Estado aqui contemplados os conflitos entre os entes privados que ao Estado incumbe solver586 Se ao revés o princípio em apreço assenta se na ideia do Estado de Direito tem se a sua projeção não só para a relação entre o cidadão e o Estado mas também para as relações entre os poderes Observa Schlink porém que dificilmente se pode extrair do princípio do Estado de Direito justificativa para a aplicação do princípio da proporcionalidade às relações entre União e Estadosmembros ou entre estes e os municípios Referida questão insere se no âmbito do princípio federativo Aqui ter se ia a aplicação do princípio da proporcionalidade não com fundamento nos direitos fundamentais ou no Estado de Direito mas como postulado geral de Direito587 A jurisprudência da Corte Constitucional alemã parece aceitar que o fundamento do princípio da proporcionalidade reside tanto no âmbito dos direitos fundamentais quanto no contexto do Estado de Direito Todavia afigura se inegável que não raras vezes a aplicação do princípio da proporcionalidade decorre de uma compreensão ampla e geral da ordem jurídica como um todo588 O princípio da proporcionalidade é invocado igualmente quando Poderes órgãos instituições ou qualquer outro partícipe da vida constitucional ou dos processos constitucionais colocam se em situações de conflito589 Daí a aplicação do referido princípio nas situações de conflito de competência entre União e Estado ou entre maioria e minoria parlamentar ou ainda entre o parlamento e um dado parlamentar590 Assenta Schlink que o significado central do princípio da proporcionalidade foi demonstrado no âmbito do discurso jurídico que ultrapassaria as fronteiras entre as diversas ordens jurídicas Como exemplo menciona o professor alemão que a Cardozo Law School realizou em 1996 um seminário com a presença de sete juízes de Cortes Superiores e Cortes Constitucionais de sete diferentes países no qual se examinou um caso fictício em um país igualmente fictício Schlink destaca que os sete juízes integrantes desse tribunal fictício encontraram rapidamente uma língua comum a língua do princípio da proporcionalidade com a indagação sobre a legitimidade dos objetivos do legislador e sobre a necessidade das restrições impostas à liberdade dos cidadãos para a consecução daqueles objetivos591 No Brasil identificam se também impulsos diversos de fundamentação do princípio É interessante notar que a primeira referência de algum significado ao princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tanto quanto é possível identificar está intimamente relacionada com a proteção ao direito de propriedade No Recurso Extraordinário n 18331 da relatoria do Ministro Orozimbo Nonato deixou se assente O poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder de destruir uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho de comércio e da indústria e com o direito de propriedade É um poder cujo exercício não deve ir até o abuso o excesso o desvio sendo aplicável ainda aqui a doutrina fecunda do détournement de pouvoir Não há que estranhar a invocação dessa doutrina ao propósito da inconstitucionalidade quando os julgados têm proclamado que o conflito entre a norma comum e o preceito da Lei Maior pode se acender não somente considerando a letra do texto como também e principalmente o espírito do dispositivo invocado592 Vê se que em 1953 apontou se o caráter fecundo da doutrina do excesso de poder para o controle de atividade legiferante Em 21 de fevereiro de 1968 teve o Tribunal oportunidade de declarar a inconstitucionalidade de norma constante da Lei de Segurança Nacional que obstava que o acusado de prática de crime contra a segurança nacional desempenhasse qualquer atividade profissional ou privada tal como previsto art 48 do Decreto Lei n 314 de 1967 Art 48 A prisão em flagrante delito ou o recebimento da denúncia em qualquer dos casos previstos neste Decreto Lei importará simultaneamente 1º na suspensão do exercício da profissão 2º na suspensão do emprego em atividade privada 3º na suspensão de cargo ou função na Administração Pública autarquia em empresa pública ou sociedade de economia mista até a sentença absolutória O Supremo Tribunal reconheceu que a restrição se revelava desproporcional exorbitância dos efeitos da condenação e era portanto inconstitucional por manifesta afronta ao próprio direito à vida em combinação com a cláusula de remissão referida como se pode ler na seguinte passagem do voto então proferido pelo Ministro Themístocles Cavalcanti Infelizmente não temos em nossa Constituição o que dispõe a Emenda n 8 da Constituição Americana onde se proíbem a exigência de fianças excessivas as penas de multa demasiadamente elevadas e a imposição de penas cruéis e fora do comum ou de medida cruel and unusual punishment Os intérpretes consideram como tal por exemplo a morte lenta mas entendem também que o conceito deve evoluir porque cruel não é uma expressão técnica com significação definida em direito e que deve evoluir com o aperfeiçoamento do homem as exigências da opinião pública e a proporção entre o crime e a pena É possível que em determinado momento se chegue a condenar a pena de morte como cruel Pritchett The American Constitution p 527 No caso Trop versus Dulles 1958 Justice Warren entendeu a meu ver com razão que a ideia fundamental da Emenda n 8 é a preservação da dignidade humana Não temos preceito idêntico porém mais genérico e suscetível de uma aplicação mais ampla temos o 35 do art 150 reprodução de Constituições anteriores que dispõe A especificação dos direitos e garantias expressas nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota Ora a Constituição vigente como as anteriores no quadro das garantias indivi duais e sociais procurou seguir as exigências de aperfeiçoamento do homem e o respeito à sua integridade física e moral A preservação de sua personalidade e a proteção contra as penas infamantes a condenação sem processo contraditório a supressão de algumas penas que se incluíam na nossa velha legislação penal a afirmação de que somente o delinquente pode sofrer a pena sem atingir os que dele dependem definem uma orientação que qualifica perfeitamente o regime e os princípios fundamentais da Constituição O preceito vem da Constituição Americana Emenda IX nela foi inspirado e foi introduzido na nossa primeira Constituição Republicana com o receio de que a enumeração pudesse levar o intérprete a entender que por serem discriminadas essas garantias quaisquer outras estariam excluídas Mas o preceito é de maior alcance porque ele atinge numerosos direitos não enumerados e que representam conquistas do progresso humano no domínio das liberdades A lista desses direitos vem crescendo há séculos O objetivo da lei foi inverso a essa tendência porque procurou aumentar o rigor da repressão desses crimes intimidando com medidas que atingem o indivíduo na sua própria carne pela simples suspeita ou pelo início de um procedimento criminal fundado em elementos nem sempre seguros ou de suspeitas que viriam a se apurar no processo Nesse particular a expressão e medida cruel encontrada no texto americano bem caracteriza a norma em questão porque com ela se tiram ao indivíduo as possibilidades de uma atividade profissional que lhe permite manter se e a sua família Cruel quanto à desproporção entre a situação do acusado e as consequências da medida Mas não só o art 150 35 pode ser invocado Também o caput do art 150 interessa porque ali se assegura a todos os que aqui residem o direito à vida à liberdade individual e à propriedade Ora tornar impossível o exercício de uma atividade indispensável que permita ao indivíduo obter os meios de subsistência é tirar lhe um pouco de sua vida porque esta não prescinde dos meios materiais para a sua proteção593 Um exame mais acurado da referida decisão com a utilização dos recursos da moderna doutrina constitucional parece indicar que em verdade a Corte se valeu da cláusula genérica de remissão contida no art 150 35 da Constituição de 1967 para poder aplicar sem risco de contestação a ideia de proporcionalidade da restrição como princípio constitucional Embora a questão em apreço se restringisse à liberdade de exercício profissional parece certo que o juízo desenvolvido se mostra aplicável em relação a qualquer providência legislativa destinada a restringir direitos O princípio da proporcionalidade era assim considerado elemento integrante ou cláusula implícita dos direitos fundamentais O tema voltou a merecer a atenção da nossa jurisprudência na Representação n 930 quando se discutiu a extensão da liberdade profissional e o sentido da expressão condições de capacidade tal como estabelecido no art 153 23 da Constituição de 196769 O voto então proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin enfatizava a necessidade de preservar o núcleo essencial do direito fundamental ressaltando igualmente que ao fixar as condições de capacidade haveria o legislador de atender ao critério da razoabilidade Valeu se o relator Ministro Rodrigues Alckmin das lições de Fiorini transcritas por Alcino Pinto Falcão No hay duda que las leyes reglamentarias no pueden destruir las liberdades consagradas como inviolables y fundamentales Cuál debe ser la forma como debe actuar el legislador cuando sanciona normas limitativas sobre No hay duda que las leyes reglamentarias no pueden destruir las libertades consagradas como inviolables y fundos derechos individuales La misma pregunta puede referir se al administrador cuando concreta actos particulares Si el Estado democrático exhibe el valor inapeciable con caráter absoluto como es la persona humana aqui se halla la primera regla que rige cualquier clase de limitaciones La persona humana ante todo Teniendo en mira este supuesto fundante es como debe actuar con carácter razonable la reglamentación policial La jurisprudencia y lógica jurídica han instituido cuatro principios que rigen este hacer 1º la limitación debe ser justificada 2º el medio utilizado es decir la cantidad y el modo de la medida debe ser adecuado al fin deseado 3º el medio y el fin utilizados deben manifestarse proporcionalmente 4º todas las medidas deben ser limitadas La razonabilidad se expresa con la justificación adecuación proporcionalidad y restrición de las normas que se sancionen 594 sublinhado no original Com base nesses subsídios do direito constitucional comparado concluiu o relator que ainda no tocante a essas condições de capacidade não as pode estabelecer o legislador ordinário em seu poder de polícia das profissões sem atender ao critério da razoabilidade cabendo ao Poder Judiciário apreciar se as restrições são adequadas e justificadas pelo interesse público para julgá las legítimas ou não595 Tem se enfatizado portanto entre nós que o fundamento do princípio da proporcionalidade situa se no âmbito dos direitos fundamentais Sob a Constituição de 1988 deu se uma alteração no fundamento do princípio da proporcionalidade Ao apreciar a arguição de inconstitucionalidade do art 5º e seus parágrafos e incisos da Lei n 8713 de 30 9 1993 que disciplinava a participação de partidos políticos nas eleições596 o Tribunal enfatizou a desproporcionalidade da lei tendo em vista o princípio do devido processo legal na sua acepção substantiva CF art 5º LIX O Tribunal acabou por declarar a inconstitucionalidade de todos os parágrafos e incisos do art 5º da referida Lei É interessante notar que menos do que na ideia de uma liberdade de organização partidária ilimitada e ilimitável o fundamento central da tese da inconstitucionalidade parece residir exatamente na falta de razoabilidade do critério fixado pelo legislador para restringir a atividade dos pequenos partidos Nesse sentido afigura se digno de registro o voto proferido pelo Ministro Moreira Alves na decisão sobre o deferimento da medida cautelar Depois de todos os votos que foram proferidos o que se verifica é que as posições divergem em virtude de a Constituição que foi tão pormenorizada muitas vezes em assuntos de menor relevância em se tratando de partidos políticos foi estritamente genérica adotando princípios gerais O problema que surge em face desses princípios gerais principalmente em face do princípio de que a criação de partidos políticos é livre é saber se pode haver ou não limitação à atuação dos partidos no tocante à apresentação de candidatos para cargos eletivos É certo que essa lei não restringe totalmente porque admite que partidos que não se enquadrem nos requisitos por ela previstos possam concorrer com candidatos aos mandatos de deputado e vereador O problema portanto cinge se a isto saber se há a possibilidade de a lei razoavelmente limitar a atuação dos partidos ou se essa limitação é impossível tendo em vista a circunstância de que a lei não poderia em face dos princípios gerais da Constituição sobre eles fazer qualquer limitação quanto à sua atuação597 Na decisão de mérito o Ministro Moreira Alves veio a concretizar a fundamentação esboçada no julgamento da liminar Vale registrar o seu pronunciamento a propósito A meu ver o problema capital que se propõe em face dessa lei é que ela fere com relação a esses dispositivos que estão sendo impugnados o princípio constitucional do devido processo legal A Constituição no seu art 5º inciso LIV e aqui trata se de direitos não apenas individuais mas também coletivos e aplica se inclusive às pessoas jurídicas estabelece que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal Processo legal aqui evidentemente não é o processo da lei senão a Constituição não precisaria dizer aquilo que é óbvio tendo em vista inclusive o inciso II do art 5º que diz ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei Esse princípio constitucional que tem a sua origem histórica nos Estados Unidos lá é interpretado no sentido de abarcar os casos em que há falta de razoabilidade de uma norma Por isso mesmo já houve quem dissesse que é um modo de a Suprema Corte americana ter a possibilidade de certa largueza de medidas para declarar a inconstitucionalidade de leis que atentem contra a razoabilidade Ora esta lei estes dispositivos que estão em causa são evidentemente dispositivos de exceção no sentido de dispositivos ad hoc tendo em vista a circunstância de que partem de fatos passados já conhecidos pelo legislador quando da elaboração da lei para criar impedimentos futuros e portanto para cercear a liberdade desses partidos políticos Ora Senhor Presidente em face disso e não preciso estender me mais a esse respeito porque me basta esse aspecto deixo de lado aquele outro problema mais delicado que é o de saber se realmente a Constituição permite ou não que a lei estabeleça para o futuro restrições a esse nosso pluripartidarismo Fico apenas nesse outro que é o da falta de razoabilidade desse princípio Para ser rigorosamente lógico eu deveria declarar a inconstitucionalidade também do caput Mas o caput a meu ver apresenta um aspecto ponderável no tocante ao problema da razoabilidade que é justamente o dos partidos sem registro definitivo pois para eles apresentarem aquilo que a Constituição considera que é um elemento de âmbito nacional embora na realidade não seja mas que pelo menos é o elemento de que se vale a Constituição com relação a mandado de segurança coletivo e com relação à ação direta de inconstitucionalidade estabeleceu se o mesmo critério é preciso que haja representação no Congresso Nacional qualquer que ela seja porque aqui a representação é mínima De modo que acompanho nesse particular o Ministro Sydney Sanches e agora também o Ministro Néri da Silveira declarando inconstitucionais os parágrafos e incisos deste art 5º598 Portanto o Supremo Tribunal Federal considerou que ainda que fosse legítimo o estabelecimento de restrição ao direito dos 333 partidos políticos de participar do processo eleitoral a adoção de critério relacionado com fatos passados para limitar a atuação futura desses partidos parecia manifestamente inadequada e desnecessária e por conseguinte lesiva ao princípio da proporcionalidade Essa decisão parece consolidar o desenvolvimento do princípio da proporcionalidade como postulado constitucional autônomo que teria a sua sede material na disposição constitucional sobre o devido processo legal art 5º LIV Embora aparentemente redutora da fundamentação do princípio da proporcionalidade essa posição aponta uma compreensão do princípio da proporcionalidade como princípio geral de direito São muitas as manifestações que se colhem na jurisprudência sobre a aplicação do princípio da proporcionalidade como princípio geral de direito Assinale se que também entre nós tem se utilizado o princípio da proporcionalidade na solução de conflitos federativos ou na superação de conflitos de atribuições entre órgãos constitucionais diversos Nesse sentido mencione se a Intervenção Federal n 2915 na qual se assentou que a intervenção federal como medida extrema deve atender à máxima da proporcionalidade599 Elementos do princípio da proporcionalidade A doutrina identifica como típica manifestação do excesso de poder legislativo a violação do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso Verhältnismässigkeitsprinzip Übermassverbot que se revela mediante contraditoriedade incongruên cia e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins600 No direito constitucional alemão outorga se ao princípio da proporcionalidade ou ao princípio da proibição de excesso qualidade de norma constitucional não escrita601 A utilização do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso no direito constitucional envolve como observado a apreciação da necessidade Erforderlichkeit e adequação Geeignetheit da providência legislativa602 Assim em decisão proferida em março de 1971 o Bundesverfassungsgericht assentou que o princípio do Estado de Direito proíbe leis restritivas inadequadas à consecução de seus fins603 acrescentando que uma providência legislativa não deve ser já considerada inconstitucional por basear se em um erro de prognóstico BVerfGE 25112 O Tribunal Constitucional explicitou posteriormente que os meios utilizados pelo legislador devem ser adequados e necessários à consecução dos fins visados O meio é adequado se com a sua utilização o evento pretendido pode ser alcançado é necessário se o legislador não dispõe de outro meio eficaz menos restritivo aos direitos fundamentais604 A aferição da constitucionalidade da lei em face do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso contempla os próprios limites do poder de conformação outorgado ao legislador É o que se constata em decisão do Bundesverfassungsgericht na qual após discutir aspectos relativos à eficácia e adequação de medidas econômicas consagradas em ato legislativo concluiu se que o legislador não havia ultrapassado os limites da discricionariedade que lhe fora outorgada605 O Tribunal reconhece que o estabelecimento de objetivos e a definição dos meios adequados pressupõem uma decisão de índole política econômica social ou político jurídica606 Esse juízo inerente à atividade política parece ter determinado uma postura cautelosa do Tribunal no exame relativo à adequação das medidas legislativas607 A inconstitucionalidade de uma providência legal por objetiva desconformidade ou inadequação aos fins somente pode ser constatada em casos raros e especiais608 Embora reflita a delicadeza da aplicação desse princípio no juízo de constitucionalidade tal orientação não parece traduzir uma atitude demissionária quanto ao controle da adequação das medidas legislativas aos fins constitucionalmente perseguidos Uma lei será inconstitucional por infringente ao princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso diz a Corte Constitucional alemã se se puder constatar inequivocamente a existência de outras medidas menos lesivas609 No Direito português o princípio da proporcionalidade em sentido amplo foi erigido à dignidade de princípio constitucional610 consagrando se no art 18º 2 do Texto Magno que a lei só pode restringir os direitos liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição devendo as restrições limitar se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos O princípio da proibição de excesso tal como concebido pelo legislador português afirma Canotilho constitui um limite constitucional à liberdade de conformação do legislador611 Portanto a doutrina constitucional mais moderna enfatiza que em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos deve se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade Essa orientação que permitiu converter o princípio da reserva legal Gesetzesvorbehalt no princípio da reserva legal proporcional Vorbehalt des verhältnismässigen Gesetzes612 pressupõe não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador mas também a adequação desses meios para consecução dos objetivos pretendidos Geeignetheit e a necessidade de sua utilização Notwendigkeit oder Erforderlichkeit613 O subprincípio da adequação Geeignetheit exige que as medidas interventivas adotadas se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos A Corte Constitucional examina se o meio é simplesmente inadequado schlechthin ungeeignet objetivamente inadequado objetktiv ungeeignet manifestamente inadequado ou desnecessário offenbar ungeeignet oder unnötig fundamentalmente inadequado grundsätzlich ungeeignet ou se com sua utilização o resultado pretendido pode ser estimulado ob mit seiner Hilfe der gewunschte Erfolg gefördet werden kann614 O subprincípio da necessidade Notwendigkeit oder Erforderlichkeit significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar se ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos615 Em outros termos o meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa616 Ressalte se que na prática adequação e necessidade não têm o mesmo peso ou relevância no juízo de ponderação Assim apenas o que é adequado pode ser necessário mas o que é necessário não pode ser inadequado617 Pieroth e Schlink ressaltam que a prova da necessidade tem maior relevância do que o teste da adequação Positivo o teste da necessidade não há de ser negativo o teste da adequação Por outro lado se o teste quanto à necessidade revelar se negativo o resultado positivo do teste de adequação não mais poderá afetar o 334 resultado definitivo ou final De qualquer forma um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador proporcionalidade em sentido estrito618 É possível que a própria ordem constitucional forneça um indicador sobre os critérios de avaliação ou de ponderação que devem ser adotados Pieroth e Schlink advertem porém que nem sempre a doutrina e a jurisprudência se contentam com essas indicações fornecidas pela Lei Fundamental incorrendo no risco ou na tentação de substituir a decisão legislativa pela avaliação subjetiva do juiz619 Tendo em vista esses riscos procura se solver a questão com base nos outros elementos do princípio da proporcionalidade enfatizando se especialmente o significado do subprincípio da necessidade A proporcionalidade em sentido estrito assumiria assim o papel de um controle de sintonia fina Stimmigkeitskontrolle indicando a justeza da solução encontrada ou a necessidade de sua revisão620 Da proibição do excesso à proibição da proteção insuficiente Untermassverbot Ao lado da ideia da proibição do excesso tem a Corte Constitucional alemã apontado a lesão ao princípio da proibição da proteção insuficiente621 Schlink observa porém que se o Estado nada faz para atingir um dado objetivo para o qual deva envidar esforços não parece que esteja a ferir o princípio da proibição da insuficiência mas sim um dever de atuação decorrente de dever de legislar ou de qualquer outro dever de proteção Se se comparam contudo situações do âmbito das medidas protetivas tendo em vista a análise de sua eventual insuficiência tem se uma operação diversa da verificada no âmbito da proibição do excesso na qual se examinam as medidas igualmente eficazes e menos invasivas Daí concluiu que a conceituação de uma conduta estatal como insuficiente untermässig porque ela não se revela suficiente para uma proteção adequada e eficaz nada mais é do ponto de vista metodológico do que considerar referida conduta como desproporcional em sentido estrito unverhältnismässig im engeren Sinn622 Em julgamento de interesse doutrinário evidente RE 418376623 o Supremo Tribunal Federal deparou com hipótese em que na decisão recorrida não fora reconhecida a união estável entre homem e mulher como uma entidade familiar para efeitos da aplicação da cláusula de extinção da punibilidade prevista no art 107 inciso VII do Código Penal Tratavase de situação em que certa criança fora confiada a tutor que com ela manteve relações sexuais desde que a menina tinha 9 anos de idade Ou seja postulavase o reconhecimento de união estável entre garota de 12 anos que engravidou após manter 335 relações sexuais com o marido da tia seu tutor legal e que depois de ter o filho veio a juízo afirmar que vivia maritalmente com o próprio opressor Naquela ocasião o Min Gilmar Mendes registrou que para além da costumeira compreensão do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso já fartamente explorada pela doutrina e jurisprudência pátrias há outra faceta desse princípio a abranger conjunturas diversas entre as quais a daqueles autos É que por óbvio conferir à situação o status de união estável equiparável a casamento para fins de extinção da punibilidade nos termos do art 107 inciso VII do Código Penal não seria consentâneo com o princípio da proporcionalidade no que toca à proibição de proteção insuficiente A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal A decisão proferida na Representação n 1077 de 28 3 1984 contém um dos mais inequívocos exemplos de utilização do princípio da proporcionalidade entre nós uma vez que do texto constitucional de 196769 não resultava nenhuma limitação expressa para o legislador Cuidava se da aferição da constitucionalidade de dispositivos constantes da Lei n 383 de 4 12 1980 do Estado do Rio de Janeiro que elevava significativamente os valores da taxa judiciária naquela unidade federada Após precisar a natureza e as características da taxa judiciária enfatizou o relator Ministro Moreira Alves Sendo como já se acentuou a taxa judiciária em face do atual sistema constitucional taxa que serve de contraprestação à atuação de órgãos da justiça cujas despesas não sejam cobertas por custas e emolumentos tem ela como toda taxa com caráter de contraprestação um limite que é o custo da atividade do Estado dirigido àquele contribuinte Esse limite evidentemente é relativo dada a dificuldade de se saber exatamente o custo dos serviços a que corresponde tal contraprestação O que é certo porém é que não pode taxa dessa natureza ultrapassar uma equivalência razoável entre o custo real dos serviços e o montante a que pode ser compelido o contribuinte a pagar tendo em vista a base de cálculo estabelecida pela lei e o quantum da alíquota por esta fixado624 Fixada essa ideia de equivalência razoável entre o custo do serviço e a contraprestação cobrada concluiu o Magistrado pela inconstitucionalidade do art 118 da Lei estadual que de forma genérica fixava em 2 sobre o valor do pedido o quantum devido pelo contribuinte verbis Por isso taxas cujo montante se apura com base em valor do proveito do contribuinte como é o caso do valor real do pedido sobre a qual incide alíquota invariável tem necessariamente de ter um limite sob pena de se tornar com relação às causas acima de determinado valor indiscutivelmente exorbitante em face do custo real da atuação do Estado em favor do contribuinte Isso se agrava em se tratando de taxa judiciária tendo em vista que boa parte das despesas do Estado já são cobertas pelas custas e emolumentos Não estabelecendo a lei esse limite e não podendo o Poder Judiciário estabelecê lo é de ser declarada a inconstitucionalidade do próprio mecanismo de aferição do valor no caso concreto da taxa judiciária certo como é que conduzirá sem dúvida alguma a valores reais muito superiores aos custos a que servem de contraprestação A falta desse limite torna incompatível o próprio modo de calcular o valor concreto da taxa com a natureza remuneratória desta transformando a na realidade num verdadeiro imposto625 Posteriormente viu se o Supremo Tribunal Federal confrontado com a indagação sobre a proporcionalidade de disposições constantes do direito estadual do Paraná Lei n 10248 de 14 1 1993 que fixavam as seguintes exigências Art 1º É obrigatória a pesagem pelos estabelecimentos que comercializarem GLP Gás Liquefeito de Petróleo à vista do consumidor por ocasião da venda de cada botijão ou cilindro entregue e também do recolhido quando procedida à substituição Parágrafo único Para efeito do disposto no caput deste artigo os Postos revendedores de GLP bem como os veículos que procedam à distribuição a domicílio deverão portar balança apropriada para essa finalidade Art 2º Verificada a diferença a menor entre o conteúdo e a quantidade líquida especificada no botijão ou cilindro o consumidor terá direito a receber no ato do pagamento abatimento proporcional ao preço do produto Art 3º Caso se constate na pesagem do botijão ou cilindro que esteja sendo substituído sobra de gás o consumidor será ressarcido da importância correspondente através de compensação no ato do pagamento do produto adquirido Reconheceu se na ação direta de inconstitucionalidade a possibilidade de lesão ao princípio da proporcionalidade como se pode depreender da seguinte passagem Eis aí pois um outro fundamento igualmente suficiente para conduzir à invalidade da lei por ofensa ao princípio da razoabilidade seja porque o órgão técnico já demonstrou a própria impraticabilidade da pesagem obrigatória nos caminhões de distribuição de GLP seja porque as questionadas sobras de gás não locupletam as empresas distribuidoras de GLP como se insinua mas pelo método de amostragem são levadas em conta na fixação dos preços pelo órgão competente beneficiando assim toda a coletividade dos consumidores finais os quais acabariam sendo onerados pelos aumentos de custos caso viessem a ser adotadas as impraticáveis balanças exigidas pela lei paranaense626 O Supremo Tribunal Federal acolheu essa fundamentação para efeito de concessão da cautelar requerida É o que se vê da leitura do voto condutor proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence De sua vez os esclarecimentos de fato particularmente a manifestação do Instituto Nacional de Metrologia Normatização e Qualidade Industrial INMETRO do Ministério da Justiça são de múltipla relevância para este julgamento liminar Eles servem de um lado como proficientemente explorados na petição não só para lastrear o questionamento da proporcionalidade ou da razoabilidade da disciplina legal impugnada mas também para indicar a conveniência de sustar ao menos provisoriamente as inovações por ela impostas as quais onerosas e de duvidosos efeitos úteis acarretariam danos de incerta reparação para a economia do setor na hipótese que não é de afastar de que se venha ao final a declarar a inconstitucionalidade da lei fls 88 Essa colocação serve para demonstrar que um juízo sobre a adequação de duvidosos efeitos úteis e sobre a necessidade da medida afigurava se suficiente para legitimar a suspensão da norma de conteúdo restritivo Ressalte se que o princípio da proporcionalidade vem sendo utilizado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal como instrumento para solução de colisão entre direitos fundamentais Em uma das decisões sobre a obrigatoriedade de submissão ao exame de DNA em ação de paternidade anotou o Ministro Sepúlveda Pertence Cuida se aqui como visto de hipótese atípica em que o processo tem por objeto a pretensão de um terceiro de ver se declarado pai da criança gerada na constância do casamento do paciente que assim tem por si a presunção legal da paternidade e contra quem por isso se dirige a ação Não discuto aqui a questão civil da admissibilidade da demanda O que entretanto não parece resistir que mais não seja ao confronto do princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade de fundamental importância para o deslinde constitucional da colisão de direitos fundamentais é que se pretenda constranger fisicamente o pai presumido ao fornecimento de uma prova de reforço contra a presunção de que é titular É de sublinhar que efetivamente se cuidaria de simples prova de reforço de um fato que de outro modo se pode comprovar Com efeito A revolução na área da investigação da paternidade da descoberta do código genético individual em relação ao velho cotejo dos tipos sanguíneos dos envolvidos está em que o resultado deste se prestava apenas e eventualmente à exclusão da filiação questionada ao passo que o DNA leva sabidamente a resultados positivos de índices probabilísticos tendentes à certeza Segue se daí a prescindibilidade em regra de ordenada coação do paciente ao exame hematológico à busca de exclusão da sua paternidade presumida quando a evidência positiva da alegada paternidade genética do autor da demanda pode ser investigada sem a participação do réu é expressivo aliás que os autos já contenham laudo particular de análise do DNA do autor do menor e de sua mãe v 4f 853627 Tem se aqui notoriamente a utilização da proporcionalidade como regra de ponderação entre os direitos em conflito acentuando se a existência de outros meios de prova igualmente idôneos e menos invasivos ou constrangedores628 É cada vez mais frequente a utilização do aludido princípio na jurisprudência do STF como se pode verificar os inúmeros precedentes629 336 Duplo controle de proporcionalidade e controle de proporcionalidade in concreto A Corte Constitucional alemã entende que as decisões tomadas pela Administração ou pela Justiça com base na lei aprovada pelo parlamento submetem se ao controle de proporcionalidade Significa dizer que qualquer medida concreta que afete os direitos fundamentais há de mostrar se compatível com o princípio da proporcionalidade630 Essa solução parece irrepreensível na maioria dos casos sobretudo naqueles que envolvem normas de conformação extremamente abertas cláusulas gerais fórmulas marcadamente abstratas631 É que a solução ou fórmula legislativa não contém uma valoração definitiva de todos os aspectos e circunstâncias que compõem cada caso ou hipótese de aplicação Richter e Schuppert analisam essa questão com base no chamado caso Lebach no qual se discutiu a legitimidade de repetição de notícias sobre fato delituoso ocorrido já há algum tempo e que por isso ameaçava afetar o processo de ressocialização de um dos envolvidos no crime Abstratamente consideradas as regras de proteção da liberdade de informação e do direito de personalidade não conteriam qualquer lesão ao princípio da proporcionalidade Eventual dúvida ou controvérsia somente poderia surgir na aplicação in concreto das diversas normas632 No caso após analisar a situação conflitiva concluiu a Corte que a repetição de informações não mais coberta pelo interesse de atualidade sobre delitos graves ocorridos no passado pode revelar se inadmissível se ela coloca em risco o processo de ressocialização do autor do delito633 Essa distinção não passou despercebida ao nosso Supremo Tribunal Federal quando apreciou pedido liminar contra a Medida Provisória n 173 de 18 3 1990 que vedava a concessão de provimentos liminares ou cautelares contra as medidas provisórias constantes do Plano Collor MPs n 151 154 158 160 161 162 164 165 167 e 168 O voto proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence revela a necessidade de um duplo juízo de proporcionalidade em especial em face de normas restritivas abertas ou extremamente genéricas Após enfatizar que o que o chocava na Medida Provisória n 173 eram a generalidade e a abstração entendeu Pertence que essas características dificultavam um juízo seguro em sede de cautelar na ação direta de inconstitucionalidade634 Registrem se as seguintes passagens do referido voto essa generalidade e essa imprecisão que a meu ver podem vir a condenar no mérito a validez desta medida provisória dificultam sobremaneira agora esse juízo sobre a suspensão liminar dos seus efeitos nesta ação direta Para quem como eu acentuou que não aceita veto peremptório veto a priori a toda e qualquer restrição que se faça à concessão de liminar é impossível no cipoal de medidas provisórias que se subtraíram ao deferimento de tais cautelares initio litis distinguir em tese e só assim poderemos decidir neste processo até onde as restrições são razoáveis até onde são elas contenções não ao uso regular mas ao abuso de poder cautelar e onde se inicia inversamente o abuso das limitações e a consequente afronta à jurisdição legítima do Poder Judiciário Por isso depois de longa reflexão a conclusão a que cheguei data venia dos dois magníficos votos precedentes é que a solução adequada às graves preocupações que manifestei solidarizando me nesse ponto com as ideias manifestadas pelos dois eminentes Pares não está na suspensão cautelar da eficácia em tese da medida provisória O caso a meu ver faz eloquente a extrema fertilidade desta inédita simbiose institucional que a evolução constitucional brasileira produziu gradativamente sem um plano preconcebido que acaba a partir da Emenda Constitucional 16 a acoplar o velho sistema difuso americano de controle de constitucionalidade ao novo sistema europeu de controle direto e concentrado O que vejo aqui embora entendendo não ser de bom aviso naquela medida de discricionariedade que há na grave decisão a tomar da suspensão cautelar em tese é que a simbiose constitucional a que me referi dos dois sistemas de controle de constitucionalidade da lei permite não deixar ao desamparo ninguém que precise de medida liminar em caso onde segundo as premissas que tentei desenvolver e melhor do que eu desenvolveram os Ministros Paulo Brossard e Celso de Mello a vedação da liminar porque desarrazoada porque incompatível com o art 5º XXXV porque ofensiva do âmbito de jurisdição do Poder Judiciário se mostre inconstitucional Assim creio que a solução estará no manejo do sistema difuso porque nele em cada caso concreto nenhuma medida provisória pode subtrair ao juiz da causa um exame da constitucionalidade inclusive sob o prisma da razoabilidade das restrições impostas ao seu poder cautelar para se entender abusiva essa restrição se a entender inconstitucional conceder a liminar deixando de dar aplicação no caso concreto à medida provisória na medida em que em relação àquele caso a julgue inconstitucional porque abusiva635 Tendo em vista a jurisprudência brasileira ressalte se que nos casos referentes ao exame de DNA para confirmação da paternidade as disposições do direito ordinário aplicáveis à espécie CPC arts 332 e 130636 consideradas de forma abstrata parecem revelar se absolutamente compatíveis com o princípio da proporcionalidade É interessante notar que no Habeas Corpus n 76060 mencionado linhas acima no qual se discutia a legitimidade de decisão que obrigava o pai presumido a submeter se ao exame de DNA em ação de paternidade movida por terceiro que pretendia ver reconhecido o seu status de pai de um menor o Ministro Sepúlveda Pertence que na primeira decisão manifestara se em favor da obrigatoriedade do exame tendo em vista o direito fundamental à própria e real identidade genética conduziu o entendimento do Tribunal em favor da concessão da ordem 34 Esse julgado deixa claro que a conformação do caso concreto pode revelar se decisiva para o desfecho do processo de ponderação Também os casos que envolvem o reconhecimento dos crimes de bagatela parecem reveladores da aplicação da proporcionalidade in concreto São casos em que a insignificância do delito acaba por repercutir sobre a própria tipicidade da conduta637 Proibição de restrições casuísticas Outra limitação implícita que há de ser observada diz respeito à proibição de leis restritivas de conteúdo casuístico ou discriminatório Em outros termos as restrições aos direitos individuais devem ser estabelecidas por leis que atendam aos requisitos da generalidade e da abstração evitando assim tanto a violação do princípio da igualdade material quanto a possibilidade de que por meio de leis individuais e concretas o legislador acabe por editar autênticos atos administrativos638 Sobre o significado de princípio vale registrar o magistério de Canotilho As razões materiais desta proibição sintetizam se da seguinte forma a as leis particulares individuais e concretas de natureza restritiva violam o princípio material da igualdade discriminando de forma arbitrária quanto à imposição de encargos para uns cidadãos em relação aos outros b as leis individuais e concretas restritivas de direitos liberdades e garantias representam a manipulação da forma da lei pelos órgãos legislativos ao praticarem um ato administrativo individual e concreto sob as vestes legais os autores discutem a existência neste caso de abuso de poder legislativo e violação do princípio da separação dos poderes c as leis individuais e concretas não contêm uma normatização dos pressupostos da limitação expressa de forma previsível e calculável e por isso não garantem aos cidadãos nem a proteção da confiança nem alternativas de ação e racionalidade de atuação639 Diferentemente das ordens constitucionais alemã e portuguesa a Constituição brasileira não contempla expressamente a proibição de lei casuística no seu texto Isso não significa todavia que o princípio da proibição da lei restritiva de caráter casuístico não tenha aplicação entre nós Como amplamente admitido na doutrina tal princípio deriva do postulado material da igualdade que veda o tratamento discriminatório ou arbitrário seja para prejudicar seja para favorecer640 Resta evidente assim que a elaboração de normas de caráter casuístico afronta de plano o princípio da isonomia É de observar outrossim que tal proibição traduz uma exigência do Estado de Direito democrático que se não compatibiliza com a prática de atos discriminatórios ou arbitrários Nesse sentido é preciso o magistério de Pontes de Miranda nos seus comentários ao art 153 2º da Constituição de 196769 Nos Estados contemporâneos não democratizados a segurança de que as regras jurídicas emanam de certa fonte com a observância de pressupostos formais muito serve à liberdade sem contudo bastar lhe Não é aqui o lugar para mostrarmos como se obtém tal asseguração completa da liberdade pela convergência de três caminhos humanos democracia liberdade igualdade O art 153 2º contém em si um dos exemplos se o Estado é democrático a proposição que se acha no art 153 2º é como se dissera Ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de regra jurídica emanada dos representantes do povo democracia arts 27 59 formalmente igual para todos igualdade art 153 1º641 Se não há dúvida de que também entre nós revela se inadmissível a adoção de leis singulares individuais ou pessoais com objetivo de restringir direitos cumpre explicitar as características dessas leis Segundo Canotilho642 lei individual restritiva inconstitucional é toda lei que imponha restrições aos direitos liberdades e garantias de uma pessoa ou de várias pessoas determinadas imponha restrições a uma pessoa ou a um círculo de pessoas que embora não determinadas podem ser determináveis por intermédio da conformação intrínseca da lei e tendo em conta o momento de sua entrada em vigor O notável publicista português acentua que o critério fundamental para a identificação de uma lei individual restritiva não é a sua formulação ou o seu enunciado linguístico mas o seu conteúdo e respectivos efeitos Daí reconhecer a possibilidade de 351 35 leis individuais camufladas isto é leis que formalmente contêm uma normação geral e abstrata mas que materialmente segundo o conteúdo e efeitos dirigem se a um círculo determinado ou determinável de pessoas643 Não parece ser outra a orientação da doutrina tedesca A técnica de formulação da lei não é decisiva para a identificação da lei restritiva individual ou casuística Decisiva é a consequência fática tatsächliche Wirkung da lei no momento de sua entrada em vigor644 A decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade da Lei dos Partidos Políticos parece compreender se também no contexto dessa proibição na medida em que se afirma ali que se cuida propriamente de repudiar uma decisão que limita a participação dos partidos no pleito eleitoral mas de se ter como inaceitável a adoção de critérios assentados no passado em fatos já verificados e consumados para definir essa participação futura645 A colisão de direitos fundamentais Considerações preliminares Falase em colisão entre direitos fundamentais quando se identifica conflito decorrente do exercício de direitos fundamentais por diferentes titulares A colisão pode decorrer de conflito entre a direitos individuais b direitos individuais e bens jurídicos da comunidade646 e c entre bens jurídicos coletivos Assinalese que a ideia de conflito ou de colisão de direitos comporta temperamentos É que nem tudo que se pratica no suposto exercício de determinado direito encontra abrigo no seu âmbito de proteção Assim muitas questões tratadas como relações conflituosas de direitos configuram conflitos aparentes uma vez que as práticas controvertidas desbordam da proteção oferecida pelo direito fundamental em que se pretende buscar abrigo647 A precisa identificação do âmbito de proteção do direito indica se determinada conduta se acha protegida ou não A Corte Constitucional alemã já afirmou que o direito de manifestação de pensamento não autoriza o inquilino a colocar propaganda eleitoral na casa do senhorio648 Da mesma forma parece inadmissível que a poligamia seja considerada com fundamento na liberdade de religião ou que a liberdade científica se exerça em detrimento do patrimônio alheio ou ainda que se pratique um assassinato no palco em nome da liberdade artística649 Embora se cogite não raras vezes de uma suposta colisão de direitos é certo que a conduta questionada já se encontra nesses casos fora do âmbito de proteção do direito fundamental650 Tem se pois autêntica colisão apenas quando um direito fundamental afeta diretamente o âmbito de proteção de outro direito fundamental651 Em se tratando de direitos submetidos a reserva 352 legal expressa compete ao legislador traçar os limites adequados de modo a assegurar o exercício pacífico de faculdades eventualmente conflitantes Um típico exemplo de colisão de direitos fundamentais é assinalado por Edilson Farias a liberdade artística intelectual científica ou de comunicação CF art 5º IX pode entrar em colisão com a intimidade a vida privada a honra ou a imagem das pessoas CF art 5º X ou a liberdade interna de imprensa art 38º 2º da Constituição portuguesa que implica a liberdade de expressão e criação dos jornalistas bem como a sua intervenção na orientação ideológica dos órgãos de informação pode entrar em colisão com o direito de propriedade das empresas jornalísticas652 Tipos de colisão A doutrina cogita de colisão de direitos em sentido estrito ou em sentido amplo As colisões em sentido estrito referem se apenas àqueles conflitos entre direitos fundamentais As colisões em sentido amplo envolvem os direitos fundamentais e outros princípios ou valores que tenham por escopo a proteção de interesses da comunidade653 As colisões de direitos fundamentais em sentido estrito podem referir se a a direitos fundamentais idênticos ou a b direitos fundamentais diversos Em relação à colisão de direitos fundamentais idênticos podem ser identificados quatro tipos básicos a Colisão de direito fundamental enquanto direito liberal de defesa v g a decisão de dois grupos adversos de realizar uma demonstração na mesma praça pública b Colisão de direito de defesa de caráter liberal e o direito de proteção como exemplo mencione se a decisão de atirar no sequestrador para proteger a vida do refém ou da vítima Ressalte se que nessa hipótese a colisão entre a vida do sequestrador e a da vítima revela apenas parte de um problema mais complexo colisão complexa A colisão poderia ser resolvida com a aceitação das condições impostas pelo sequestrador Não se pode porém desconsiderar um terceiro elemento da colisão que é o dever de proteção em face da comunidade Daí decorre o dever de atuar para evitar novos atos de violência654 c Colisão do caráter negativo de um direito com o caráter positivo desse mesmo direito é o que se verifica com a liberdade religiosa que tanto pressupõe a prática de uma religião como o direito de não desenvolver ou participar de qualquer prática religiosa Aqui cabe perguntar por exemplo se o Estado pode impor que se coloquem crucifixos nas salas de aula655 d Colisão entre o aspecto jurídico de um direito fundamental e o seu aspecto fático tem se aqui um debate que é comum ao direito de igualdade Se o legislador prevê a concessão de auxílio aos 353 3531 hipossuficientes indaga se sobre a dimensão fática ou jurídica do princípio da igualdade656 Nas colisões entre direitos fundamentais diversos assume peculiar relevo a colisão entre a liberdade de opinião de imprensa ou liberdade artística de um lado e o direito à honra à privacidade e à intimidade de outro657 Finalmente mencionem se as colisões em sentido amplo que envolvem direitos fundamentais individuais e direitos fundamentais coletivos e difusos Assim é comum a colisão entre o direito de propriedade e interesses coletivos associados v g à utilização da água ou à defesa de um meio ambiente equilibrado Da mesma forma não raro surgem conflitos entre as liberdades individuais e a segurança interna como valor constitucional658 Solução dos conflitos Considerações preliminares Questão embaraçosa refere se ao direito ou bem que há de prevalecer no caso de colisão autêntica Formulada de maneira explícita quais seriam as possibilidades de solução em caso de conflito entre a liberdade de opinião e de comunicação ou a liberdade de expressão artística CF art 5º IX e o direito à inviolabilidade da intimidade da vida privada da honra e da imagem CF art 5º X Ou seria legítima a recusa de um pai em autorizar que se faça transfusão de sangue em um filho com base em convicção religiosa É possível que uma das fórmulas alvitradas para a solução de eventual conflito passe pela tentativa de estabelecimento de uma hierarquia entre direitos fundamentais659 Embora não se possa negar que a unidade da Constituição não repugna a identificação de normas de diferentes pesos numa determinada ordem constitucional é certo que a fixação de rigorosa hierarquia entre diferentes direitos acabaria por desnaturá los por completo desfigurando também a Constituição como complexo normativo unitário e harmônico660 Uma valoração hierárquica diferenciada de direitos fundamentais somente é admissível em casos especialíssimos Assim afirma se no Direito alemão que o postulado da dignidade humana Grundsatz der Menschenwurde integra os princípios fundamentais da ordem constitucional tragende Konstitutionsprinzipien que balizam todas as demais disposições constitucionais LF arts 1º I e 79 III A garantia de eternidade contida no art 79 III confere lhe posição especial em face de outros preceitos constitucionais661 Da mesma forma tem se como inquestionável que o direito à vida tem precedência sobre os demais direitos individuais uma vez que é pressuposto para o exercício de outros direitos662 Na tentativa de fixar uma regra geral consagra Dürig a seguinte fórmula valores relativos às pessoas têm precedência sobre valores de índole material Persongutwert geht vor Sachgutwert663 Tal como apontado por Rufner a tentativa de atribuir maior significado aos direitos individuais não submetidos à restrição legal expressa em relação àqueloutros vinculados ao regime de reserva legal simples ou qualificada revela se absolutamente inadequada por não apreender a natureza especial dos direitos individuais A previsão de expressa restrição legal não contém um juízo de desvalor de determinado direito traduzindo tão somente a ideia de que a sua limitação é necessária e evidente para a compatibilização com outros direitos ou valores constitucionalmente relevantes664 Tomando um exemplo do Direito alemão esclarece Rufner que o direito de reunião a céu aberto é mais importante para o processo de formação de opinião pública do que o direito de reunião em salas fechadas Não obstante houve por bem o constituinte submeter aquele direito e não este ao regime de restrição legal contemplando não o maior significado de um ou de outro mas sim o potencial de conflituosidade inerente ao primeiro665 Uma das propostas de solução doutrinária recomenda a transferência de limitações impostas a determinado direito àquele insuscetível de restrição Além de não se mostrar apta para a solução global do problema uma vez que não cuida de eventual conflito entre direitos formalmente insuscetíveis de restrição essa abordagem acaba por reduzir de forma substancial o significado das garantias jurídicas especialmente desenvolvidas para certos direitos considerados fundamentais666 Também não há de ser aceita a tentativa de limitar a priori o âmbito de proteção dos direitos fundamentais não submetidos a restrições legais É que além de retirar o significado dogmático da distinção entre direitos suscetíveis e insuscetíveis de restrição essa concepção torna impreciso e indeterminado o âmbito de proteção desses direitos667 Outros afirmam que a colisão entre direitos individuais ou entre direitos indivi duais e bens tutelados constitucionalmente atua como uma restrição imanente que legitima a intervenção na esfera do direito não submetido expressamente a uma limitação eliminando se a possibilidade de conflito com recurso à concordância prática colisão constitucional como justificativa de uma intervenção668 Essa orientação tem a vantagem de não impor limitação a priori ao âmbito de proteção de determinado direito cingindo se a legitimar constitucionalmente eventual restrição669 A interpretação sistemática atuaria assim de forma corretiva permitindo tanto a justificação de novas restrições quanto a delimitação do âmbito de proteção de determinado direito670 Essa abordagem também revela aspectos ambíguos na medida em que não explicita a função do princípio da reserva legal no caso de colisão de direitos individuais deixando em aberto se as restrições decorrentes do conflito entre direitos individuais mostram se admissíveis apenas nos direitos não submetidos a restrições expressas ou também aos demais direitos individuais suscetíveis de restrição legal podem ser identificadas apenas pelo legislador ou se também pela Administração e pelo Judiciário671 É certo que se tecnicamente o constituinte distinguiu os direitos submetidos a reserva legal expressa daqueloutros não submetidos a esse regime Esse fato decorreu de ter vislumbrado perigo de colisão nos primeiros e admitido que tal não se verificaria nos últimos Isso não significa que constatado o conflito deva a questão permanecer irresolvida Todavia não se há de utilizar o pretexto de pretensa colisão para limitar direitos insuscetíveis em princípio de restrição672 Por isso a limitação decorrente de eventual colisão entre direitos constitucionais deve ser excepcional A própria cláusula de imutabilidade de determinados princípios há de servir de baliza para evitar que mediante esforço hermenêutico reduzase de forma drástica o âmbito de proteção de determinados direitos673 A Corte Constitucional alemã reconheceu expressamente que tendo em vista a unidade da Constituição e a defesa da ordem global de valores por ela pretendida a colisão entre direitos individuais de terceiros e outros valores jurídicos de hierarquia constitucional pode legitimar em casos excepcionais a imposição de limitações a direitos individuais não submetidos explicitamente a restrição legal expressa674 Ressalte se porém que o Tribunal não se limita a proceder a uma simplificada ponderação entre princípios conflitantes atribuindo precedência ao de maior hierarquia ou significado Até porque como observado dificilmente se logra estabelecer uma hierarquia precisa entre os diversos direitos fundamentais constitucionalmente contemplados675 Ao revés no juízo de ponderação indispensável entre os valores em conflito contempla a Corte as circunstâncias peculiares de cada caso Daí afirmar se correntemente que a solução desses conflitos há de se fazer mediante a utilização do recurso à concordância prática praktische Konkordanz de modo que cada um dos valores jurídicos em conflito ganhe realidade676 Uma tentativa de sistematização da jurisprudência mostra que ela se orienta pelo estabelecimento de uma ponderação de bens tendo em vista o caso concreto Guterabwägung im konkreten Fall isto é de uma ponderação que leve em conta todas as circunstâncias do caso em apreço Abwägung aller Umstände des Einzelfalles677 estabelecendose uma prevalência condicionada678 Para Alexy a ponderação realiza se em três planos No primeiro há de se definir a intensidade da intervenção No segundo trata se de saber a importância dos fundamentos justificadores da intervenção No terceiro plano então se realiza a ponderação em sentido específico e estrito679 Alexy enfatiza que o postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado como uma lei de ponderação segundo a qual quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental mais significativos ou relevantes hão de ser os fundamentos justificadores dessa intervenção680 354 Colisão de direitos na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Embora o texto constitucional brasileiro não tenha privilegiado especificamente determinado direito na fixação das cláusulas pétreas CF art 60 4º não há dúvida de que também entre nós os valores vinculados ao princípio da dignidade da pessoa humana assumem peculiar relevo CF art 1º III Assim devem ser levados em conta em eventual juízo de ponderação os valores que constituem inequívoca expressão desse princípio inviolabilidade de pessoa humana respeito à sua integridade física e moral inviolabilidade do direito de imagem e da intimidade Também entre nós coloca se não raras vezes a discussão sobre determinados direitos em contraposição a certos valores constitucionalmente protegidos681 Na discussão sobre a legitimidade das disposições reguladoras do preço de mensalidades escolares reconheceu o Supremo Tribunal Federal que com o objetivo de conciliar os princípios da livreiniciativa e da livre concorrência e os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais em conformidade com os ditames da justiça social pode o Estado por via legislativa regular a política de preços de bens e serviços abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros682 Um dos casos interessantes da nossa jurisprudência refere se à chamada proibição da farra do boi postulada por associação de defesa dos animais em face do Estado de Santa Catarina O voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio parece espelhar claramente o conflito identificado entre a proteção e o incentivo de práticas culturais art 215 1º e a defesa dos animais contra práticas cruéis Se de um lado como ressaltou o eminente Ministro Maurício Corrêa a Constituição Federal revela competir ao Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional apoiando incentivando a valorização e a difusão das manifestações culturais e a Constituição Federal é um grande todo de outro lado no Capítulo VI sob o título Do Meio Ambiente inciso VII do artigo 225 temos uma proibição um dever atribuído ao Estado Art 225 VII proteger a fauna e a flora vedadas na forma da lei as práticas que coloquem em risco sua função ecológica provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade Senhor Presidente é justamente a crueldade o que constatamos ano a ano ao acontecer o que se aponta como folguedo sazonal A manifestação cultural deve ser estimulada mas não a prática cruel Admitida a chamada farra do boi em que uma turba ensandecida vai atrás do animal para procedimentos que estarrecem como vimos não há poder de polícia que consiga coibir esse procedimento Não vejo como chegar se à posição intermediária A distorção alcançou tal ponto que somente uma medida que obstaculize terminantemente a prática pode evitar o que verificamos neste ano de 1997 O Jornal da Globo mostrou um animal ensanguentado e cortado invadindo uma residência e provocando ferimento em quem se encontrava no interior Entendo que a prática chegou a um ponto a atrair realmente a incidência do disposto no inciso VII do artigo 225 da Constituição Federal Não se trata no caso de uma manifestação cultural que mereça o agasalho da Carta da República Como disse no início de meu voto cuida se de uma prática cuja crueldade é ímpar e decorre das circunstâncias de pessoas envolvidas por paixões condenáveis buscarem a todo custo o próprio sacrifício do animal683 Na espécie com base no exame das provas constantes dos autos concluiu o Supremo Tribunal Federal que a prática desenvolvida em Santa Catarina desbordava por completo dos limites de uma típica manifestação cultural684 Nesse particular merece destaque a ADI 4983CE que ao discutir a constitucionalidade da vaquejada como prática desportivo cultural também levou a referida colisão de direitos ao exame da Suprema Corte Em sessão plenária do dia 6102016 acordaram os Ministros do Supremo Tribunal Federal por maioria em julgar procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade da Lei n 15299 de 8 de janeiro de 2013 do Estado do Ceará diploma normativo que regulamentava a vaquejada O cerne do debate vislumbrava analisar conforme constatou o relator Ministro Marco Aurélio o conflito entre normas constitucionais aquela que assegura o direito ao meio ambiente artigo 225 e a que garante o direito às manifestações culturais enquanto expressão da pluralidade artigo 215 Afirma ser necessário dar maior peso na espécie à preservação do meio ambiente Consoante articula a lei impugnada não encontra respaldo no Texto Maior violando o disposto no artigo 225 1º inciso VII da Carta Discorre sobre a vaquejada apontando ser prática considerada esportiva e cultural no Nordeste do Brasil em que uma dupla de vaqueiros montados em cavalos distintos busca derrubar o touro puxandoo pelo rabo dentro de área demarcada Destaca o caráter histórico da atividade ligada à antiga necessidade de os fazendeiros reunirem o gado e a transformação com o tempo em espetáculo esportivo altamente lucrativo movimentando cerca de R 14 milhões por ano Ressalta que diferentemente do que acontecia no passado os bovinos são hoje enclausurados açoitados e instigados Segundo aduz isso faz com que o boi corra quando aberto o portão sendo então conduzido pela dupla de vaqueiros competidores até uma área assinalada com cal agarrado pelo rabo que é torcido até ele cair com as quatro patas para cima e assim ser finalmente dominado Indica laudo técnico conclusivo subscrito pela Doutora Irvênia Luíza de Santis Prada a demonstrar a presença de lesões traumáticas nos animais em fuga inclusive a possibilidade de a cauda ser arrancada com consequente comprometimento dos nervos e da medula espinhais ocasionando dores físicas e sofrimento mental Reportase a estudo da Universidade Federal de Campina Grande Paraíba revelador de lesões e danos irreparáveis sofridos também pelos cavalos utilizados na atividade considerado percentual relevante de ocorrência de tendinite tenossinovite exostose miopatias focal e por esforço fraturas e osteoartrite társica Afirma ante os dados empíricos implicar a vaquejada tratamento cruel e desumano às espécies animais envolvidas Diz que o Supremo usa a técnica da ponderação para resolver conflitos específicos entre manifestações culturais e proteção ao meio ambiente predominando entendimento a favor de afastar práticas de tratamento inadequado a animais mesmo dentro de contextos culturais e esportivos Frisa que a solução adotada nesses precedentes no sentido de prevalência da norma constitucional de preservação do meio ambiente e correspondente imposição de limites jurídicos às manifestações culturais deve ser observada na espécie presente a crueldade dispensada aos animais Sob o ângulo do risco assevera a possibilidade de ocorrência de danos irreversíveis haja vista estarem submetidos a tratamento cruel Postulou a concessão de liminar para suspender a eficácia da Lei n 152992013 do Estado do Ceará No mérito requer a declaração de inconstitucionalidade desse diploma legal Acionei o disposto no artigo 12 da Lei n 9868 de 1999 determinando fossem solicitadas informações ao órgão responsável pelo ato questionado bem como colhidos a manifestação do AdvogadoGeral da União e o parecer do ProcuradorGeral da República O Governo do Estado do Ceará pronunciouse em duas oportunidades Na primeira discorreu sobre a importância histórica da vaquejada Defendeu a constitucionalidade da norma atacada porquanto ao regulamentar o esporte teria protegido os bens constitucionais ditos violados impondo a prática adequada do evento e estabelecendo sanções às condutas de maustratos aos bovinos Afirmou obrigar a lei a adoção de medidas protetivas da integridade física e da saúde dos animais Sustentou haver sido a vaquejada reconhecida como prova de rodeio pela Lei federal n 10220 de 11 de abril de 2001 e os praticantes do esporte atletas profissionais Aduziu cuidarse de direito cultural amparado pelo artigo 215 da Carta da República além de servir de incentivo ao turismo e fonte de empregos sazonais de alta relevância para a economia local Quanto ao mérito salientou que a vaquejada faz parte da cultura da região revelando patrimônio histórico do povo nordestino direito fundamental coletivo previsto no artigo 216 da Carta de 1988 Ressaltou a impropriedade da defesa apriorística do meio ambiente natural em detrimento do cultural devendo tal análise ser realizada diante do caso concreto Destacou que a legislação questionada atende à exigência de desenvolvimento econômico sustentável Enfatizou não se confundir a vaquejada com os casos de brigas de galo e farra do boi pois inexiste crueldade com os animais como ocorria nos mencionados eventos declarados inconstitucionais pelo Supremo A AdvocaciaGeral da União diz da procedência do pedido Explicita que a prática da vaquejada embora deva ter o reconhecimento como valor cultural expõe os animais a maustratos e crueldade Aduz estar presente conflito entre os artigos 225 1º inciso VII e 215 do Diploma Maior tendo o Supremo julgado a favor da proteção ao meio ambiente quando reveladas situações de tratamento cruel a animais ainda que dentro do contexto de manifestações culturais Articula caber a observância dessa jurisprudência no caso concreto ADI 4983 rel Min Marco Aurélio Tribunal Pleno julgado em 6102016 DJe de 2742017 Em face do conflito entre o direito ao meio ambiente e o direito às manifestações culturais prevaleceu a tutela da vida e integridade dos animais No entanto fazse mister ressaltar que como destacou o Ministro Luiz Edson Fachin o caso em tela guardava lindada diferença em relação às manifestações culturais da farra do boi e da rinha de galo na medida em que enquanto nestas últimas existe a expressa finalidade de dar cabo da vida dos animais envolvidos não é esse o objetivo intentado na prática da vaquejada Ponderouse no julgamento que os maustratos não decorreriam em sua essencialidade dessa manifestação cultural que teria o propósito de alcance desportivo em sentido amplo A partir dessas razões entenderam os Ministros Edson Fachin Teori Zavascki Luiz Fux Dias Toffoli e Gilmar Mendes que a lei impugnada da forma como estava colocada não se coadunava com qualquer tipo de crueldade contra animais Todavia a maioria dos Ministros entendeu que a lei questionada não garantia que a crueldade contra os animais não viesse a ocorrer nessas manifestações culturais das comunidades sertanejas Dessarte preponderou o entendimento pela declaração de inconstitucionalidade da lei à luz da convicção de que havia in casu manifesta colisão entre o direito à manifestação cultural e o direito ao meio ambiente e à proteção dos animais ambos previstos na Constituição Federal No entanto em junho de 2017 cerca de um ano após o julgamento da ADI 4983CE a Mesa do Congresso Nacional promulgou a Emenda Constitucional n 96 que incorporou o 7º ao art 225 da Constituição Federal com o seguinte teor Art 225 Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida impondose ao Poder Público e à coletividade o dever de defendêlo e preserválo para as presentes e futuras gerações 7º Para fins do disposto na parte final do inciso VII do 1º deste artigo não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais desde que sejam manifestações culturais conforme o 1º do art 215 desta Constituição Federal registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro devendo ser regulamentadas por lei específica que assegure o bemestar dos animais envolvidos Incluído pela Emenda Constitucional n 96 de 2017 Assim a nova disposição constitucional passou a permitir as práticas desportivas que utilizem animais desde que configurem manifestação cultural registrada como bem integrante do patrimônio cultural brasileiro Com efeito uma das consequências práticas da Emenda Constitucional n 96 foi novamente possibilitar a prática da vaquejada Isso porque em novembro de 2016 fora decretada e sancionada a Lei n 13364 que elevou o rodeio e a vaquejada à condição de manifestações da cultura nacional e de patrimônio cultural imaterial preenchendose assim a condição imposta pela EC n 962017 para a permissão das práticas desportivas com animais Ademais em observância à determinação imposta pela emenda de que se promulgue lei específica para assegurar o bem estar dos seres envolvidos nas práticas desportivas foi apresentado o Projeto de Lei do Senado n 3782016 ainda sob tramitação nas Casas Legislativas que possui o escopo de regulamentar o tratamento conferido aos animais Outro caso de relevo na jurisprudência do Supremo Tribunal refere se à submissão de réu em ação de investigação de paternidade ao exame de DNA Diante da recusa manifestada determinou o juiz que se conduzisse o réu sob força se necessário com base no art 130 do Código de Processo Civil O relator designado para o acórdão Ministro Rezek entendeu inexistir na espécie qualquer violência contra os direitos fundamentais do réu É o que se lê na seguinte passagem do seu voto O impetrante alega que a ordem de condução expedida contra si afronta o artigo 332 do Código de Processo Civil Da sua ótica o exame é ilegítimo já que ninguém pode ser constrangido a submeter se a prova pericial contra sua vontade Ocorre que a lei conquanto não autorize diretamente o exame hematológico como qualquer outro exame é geral Tem o magistrado a faculdade de determinar as provas que julgar necessárias à perfeita instrução do processo podendo a parte por igual propor a realização de todas aquelas em direito permitidas tal como fez o paciente em sua contestação fls 37 É o que diz o artigo 130 do CPC complementado pelo artigo 332 que inclui todos os meios moralmente legítimos ainda que não especificados neste código E é contundente a relação de pertinência entre a prova pretendida e o objeto da ação onde se discute o tema da paternidade Lembra o impetrante que não existe lei que o obrigue a realizar o exame Haveria assim afronta ao artigo 5º II da CF Chega a afirmar que sua recusa pode ser interpretada conforme dispõe o artigo 343 2º do CPC como uma confissão fls 6 Mas não me parece ante a ordem jurídica da República neste final de século que isso frustre a legítima vontade do juízo de apurar a verdade real A Lei n 806990 veda qualquer restrição ao reconhecimento do estado de filiação e é certo que a recusa significará uma restrição a tal reconhecimento O sacrifício imposto à integridade física do paciente é risível quando confrontado com o interesse do investigante bem assim com a certeza que a prova pericial pode proporcionar à decisão do magistrado Um último dispositivo constitucional pertinente que o investigado diz ter sido objeto de afronta é o que tutela a intimidade no inciso X do art 5º A propósito observou o parecer do Ministério Público a afirmação ou não do vínculo familiar não se pode opor ao direito ao próprio recato Assim a dita intimidade de um não pode escudá lo à pretensão do outro de tê lo como gerado pelo primeiro e mais a Constituição impõe como dever da família da sociedade e do Estado assegurar à criança o direito à dignidade ao respeito além de colocá la a salvo de toda forma de negligência Como bem ponderou o parquet federal no desfecho de sua manifestação não há forma mais grave de negligência para com uma pessoa do que deixar de assumir a responsabilidade de tê la fecundado no ventre materno fls 206685 Todavia houve por bem a Corte acolher orientação contrária preconizada no voto do Ministro Marco Aurélio Ninguém está compelido pela ordem jurídica a adentrar a Justiça para questionar a respectiva paternidade da mesma forma que há consequências para o fato de vir aquele que é apontado como pai a recusar se ao exame que objetive o esclarecimento da situação É certo que compete aos cidadãos em geral colaborar com o Judiciário ao menos na busca da prevalência dos respectivos interesses e que o sacrifício na espécie uma simples espetadela não é tão grande assim Todavia princípios constitucionais obstaculizam a solução dada à recusa Refiro me em primeiro lugar ao da legalidade no que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei Inexiste lei reveladora de amparo à ordem judicial atacada neste habeas corpus no sentido de o Paciente Réu na ação de investigação de paternidade ser conduzido ao laboratório para a colheita do material indispensável ao exame Ainda que houvesse estaria maculada considerados os interesses em questão eminentemente pessoais e a inegável carga patrimonial pela inconstitucionalidade Digo isto porquanto a Carta Política da República que o Dr Ulisses Guimarães em perfeita síntese apontou como a Carta Cidadã consigna que são invioláveis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas inciso X do rol das garantias constitucionais artigo 5º Onde ficam a intangibilidade do corpo humano a dignidade da pessoa uma vez agasalhada a esdrúxula forma de proporcionar a uma das partes em demanda cível a feitura de uma certa prova O quadro é extravagante e em boa hora deu se a impetração deste habeas corpus É irrecusável o direito do Paciente de não ser conduzido mediante coerção física ao laboratório É irrecusável o direito do Paciente de não permitir que se lhe retire das próprias veias porção de sangue por menor que seja para a realização do exame A recusa do Paciente há de ser resolvida não no campo da violência física da ofensa à dignidade humana mas no plano instrumental reservado ao Juízo competente ou seja o da investigação de paternidade a análise cabível e a definição sopesadas a prova coligida e a recusa do réu Assim o é porque a hipótese não é daquelas em que o interesse público sobrepõe se ao individual como a das vacinações obrigatórias em época de epidemias ou mesmo o da busca da preservação da vida humana naqueles conhecidos casos em que convicções religiosas arraigadas acabam por conduzir à perda da racionalidade686 Embora a doutrina não se tenha manifestado diretamente sobre o tema é difícil saber se a ponderação levada a efeito no presente caso apreendeu todos os aspectos envolvidos na complexa colisão O argumento formal relacionado com a presunção de paternidade confissão ficta parece desconsiderar o significado do conhecimento real da paternidade para o direito de personalidade da requerente Não se pode com absoluta tranquilidade afirmar como o fez o Ministro Marco Aurélio que a hipótese não é daquelas em que o interesse público sobrepõe se ao individual como a das vacinações obrigatórias em época de epidemias ou mesmo o da busca da preservação da vida humana naqueles conhecidos casos em que convicções religiosas arraigadas acabam por conduzir à perda da racionalidade A questão voltou a ser agitada em outro habeas corpus já mencionado anteriormente Como mencionado a impetração questionava a obrigatoriedade de que o pai presumido se submetesse ao exame em ação de paternidade movida por terceiro que buscava o reconhecimento da sua condição de pai do menor Nesse passo é interessante o registro da manifestação do Ministro Sepúlveda Pertence alicerçada em fortes subsídios do direito comparado O caso propiciou me a ocasião de colher informações posto que apressado sobre o estado da questão no direito comparado Abstraídas as conotações específicas do problema no processo penal v g Ángel Gil Hernandez Intervenciones Corporales y Derechos Fundamentales Madrid ed Colex 1995 Michel Taruffo Le prove scientifiche nella recente esperienza statunitense Riv It Dir Proc Civile 1996 n 1219 Daniela Vigoni Corte Costituzionale prelievo ematico e test del DNA Riv It Dir Proc Penale 1996 41022 é de reconhecer que no campo da investigação da paternidade nos ordenamentos europeus de maior trânsito entre nós com a exceção da Alemanha prevalece a tese que no Tribunal reuniu a maioria A França a Itália e a Espanha sintetiza Ranier Frank LExamen Biologique sous Contrainte dans le Cadre de lÉtablissement en Droit Allemand na Révue internat dr comparé 1995 n 4905 908 se identificam em que a recusa de submeter se ao exame biológico não tem consequências senão na apreciação das provas pelo juiz ao passo que o direito inglês considera que a recusa a sujeitar se à ordem judicial que ordena o exame corporal vale por obstruir a busca da prova e deve conduzir necessariamente à perda do processo Esta diferença de valoração de comportamentos semelhantes entre os sistemas jurídicos de influência romanista de uma parte e o sistema jurídico inglês de outra parte prossegue aquele professor de Friburg encontra sua verdadeira explicação no fato de que a França a Itália e a Espanha obedecem aos princípios concernentes ao estado da pessoa um julgamento sobre a filiação produz efeitos erga omnes e deve por essa razão ter em conta a verdade biológica ao passo que na Inglaterra as questões atinentes ao direito da filiação são sempre examinadas enquanto questões prejudiciais autônomas incidentes no âmbito de processos de alimentos ou relativos à sucessão Dá conta o autor ib p 909 de que no mesmo grupo se situam mutatis mutandis o direito suíço e o austríaco A exceção mais notável na Europa ocidental é assim a Alemanha onde vige desde a reforma de 1938 a regra da submissão coativa das partes e das testemunhas à colheita do sangue desde que essa medida seja necessária ao exame da filiação de uma criança A inovação data do auge do nacional socialismo quando por força da política racial do regime totalitário nota Frank ib p 910 as pesquisas sobre as origens raciais e genéticas conheceram importância crescente excedente do domínio do direito da infância tanto assim informa que a regra da lei processual civil foi estendida em 1943 aos procedimentos administrativos de apuração somente de pertinência a uma raça ou a um clã O interessante no entanto segundo atesta o jurista germânico é que a regra da compulsoriedade do exame não foi estigmatizada no após guerra como vinculada ao pensamento nazista ao contrário subsistiu à democratização e até à reforma processual de 1950 justificada como decorrência do princípio inquisitório que domina no direito alemão os procedimentos relativos à filiação finalmente a legitimidade do sistema veio a reforçar se com a afirmação pelo Tribunal Constitucional Federal entre os direitos gerais da personalidade do direito ao conhecimento da origem genética BverG 79256 NSW 1989 881 do qual extraiu o imperativo constitucional da criação de uma ação autônoma declaratória da filiação genética não sujeita a limitações da contestação da legitimidade presumida contra o que informa o autor não se pôde antepor o direito à integridade corporal em relação ao qual já na década de 50 BverG 513 a Corte assentara que manifestamente não a agride a colheita de uma pequena quantidade de sangue Frank ib p 911 Similar no ponto ao alemão é o direito norte americano e o dos países nórdicos Frank ob loc cits p 920 Marcelo Stalteri Genetica e processo la prova del dna fingerprint Riv Trimestr Dir e Proc Civile Ano XLVII n 1 393 p 189 nos Estados Unidos informa Stalteri ib p 220 os ordenamentos estaduais têm adotado a regra do Uniform Parentage Act de 1973 s II a a teor da qual the Court may and upon the request of a party shall require the child mother or alleged father to submit to blood tests sob pena de contempt of Court e pois de sujeição compulsória ao exame De minha parte não obstante o respeito à maioria formada no HC 71313 e o domínio do seu entendimento no direito comparado ainda não me animo a abandonar a corrente minoritária no sentido explícito no meu voto vencido de que não se pode opor o mínimo ou para usar da expressão do eminente Ministro Relator o risível sacrifício à inviolabilidade corporal decorrente da simples espetadela a que alude o voto condutor do em Ministro Marco Aurélio à eminência dos interesses constitucionalmente tutelados à investigação da própria paternidade A digressão entretanto e com as minhas escusas vale apenas a título de reserva do eventual e oportuno reexame da tese do precedente lembrado687 Embora o relator manifestasse dúvida sobre o resultado da ponderação levada a efeito na primeira decisão optou também ele por considerar que na espécie não se justificava a imposição É que o caso estava revestido de peculiaridade que tornava desproporcional a imposição do exame pretendido tal como bem anotado no voto condutor Na espécie por certo não estão presentes as circunstâncias que atinentes ao direito fundamental à própria e real identidade genética me induzem a insistir na ressalva prudente Cuida se aqui como visto de hipótese atípica em que o processo tem por objeto a pretensão de um terceiro de ver se declarado pai da criança gerada na constância do casamento do paciente que assim tem por si a presunção legal da paternidade e contra quem por isso se dirige a ação Não discuto aqui a questão civil da admissibilidade da demanda O que entretanto não parece resistir que mais não seja ao confronto do princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade de fundamental importância para o deslinde constitucional da colisão de direitos fundamentais é que se pretenda constranger fisicamente o pai presumido ao fornecimento de uma prova de reforço contra a presunção de que é titular É de sublinhar que efetivamente se cuidaria de simples prova de reforço de um fato que de outro modo se pode comprovar Com efeito A revolução na área da investigação da paternidade da descoberta do código genético individual em relação ao velho cotejo dos tipos sanguíneos dos envolvidos está em que o resultado deste se prestava apenas e eventualmente à exclusão da filiação questionada ao passo que o DNA leva sabidamente a resultados positivos de índices probabilísticos tendentes à certeza Segue se daí a prescindibilidade em regra de ordenada coação do paciente ao exame hematológico à busca de exclusão da sua paternidade presumida quando a evidência positiva da alegada paternidade genética do autor da demanda pode ser investigada sem a participação do réu é expressivo aliás que os autos já contenham laudo particular de análise do DNA do autor do menor e de sua mãe v 4f 853 Esse o quadro o primeiro e mais alto obstáculo constitucional à subjugação do paciente a tornar se objeto da prova do DNA não é certamente a ofensa da colheita de material minimamente invasiva à sua integridade física mas sim a afronta à sua dignidade pessoal que nas circunstâncias a participação na perícia substantivaria688 A questão voltou ao Plenário com contornos peculiares na Rcl 2040 rel Min Néri da Silveira julgada em 21 2 2002 Tratava se de episódio em que extraditanda recolhida à carceragem da Polícia Federal havia engravidado em condições que lançavam suspeitas sobre agentes da corporação caso Gloria Trevi Estava em jogo na hipótese o conflito entre o direito ao resguardo da intimidade e da vida privada garantidos à extraditanda e os valores da moralidade administrativa e da honra dos agentes suspeitos de haverem cometido estupro carcerário situação noticiada amplamente pelos meios de comunicação A ponderação de valores se impunha A decisão está assim ementada Reclamação Reclamante submetida ao processo de Extradição n 783 à disposição do STF 2 Coleta de material biológico da placenta com propósito de se fazer exame de DNA para averiguação de paternidade do nascituro embora a oposição da extraditanda 3 Invocação dos incisos X e XLIX do art 5º da CF88 4 Ofício do Secretário de Saúde do DF sobre comunicação do Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte HRAN autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cópia do prontuário médico da parturiente 5 Extraditanda à disposição desta Corte nos termos da Lei n 681580 Competência do STF para processar e julgar eventual pedido de autorização de coleta e exame de material genético para os fins pretendidos pela Polícia Federal 6 Decisão do Juiz Federal da 10ª Vara do Distrito Federal no ponto em que autoriza a entrega da placenta para fins de realização de exame de DNA suspensa em parte na liminar concedida na Reclamação Mantida a determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte quanto à realização da coleta da placenta do filho da extraditanda Suspenso também o despacho do Juiz Federal da 10ª Vara na parte relativa ao fornecimento de cópia integral do prontuário médico da parturiente 7 Bens jurídicos constitucionais como moralidade administrativa persecução penal pública e segurança pública que se acrescem como bens da comunidade na expressão de Canotilho ao direito fundamental à honra CF art 5º X bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda nas dependências da Polícia Federal e direito à imagem da própria instituição em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho 8 Pedido conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministério Público Federal feito perante o Juízo Federal da 10ª Vara do Distrito Federal 9 Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado desde logo e deferido em parte para autorizar a realização do exame de DNA do filho da reclamante com a utilização da placenta recolhida sendo entretanto indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do prontuário médico da reclamante Fica evidente aqui que também no Direito brasileiro o princípio da dignidade humana assume relevo ímpar na decisão do processo de ponderação entre as posições em conflito É certo outrossim que o Supremo Tribunal Federal está a se utilizar conscientemente do princípio da proporcionalidade como lei de ponderação rejeitando a intervenção que impõe ao atingido um ônus intolerável e desproporcional Em casos por exemplo envolvendo a colisão entre o direito ao meio ambiente equilibrado e a livre iniciativa econômica que se têm tornado frequentes na jurisprudência do Tribunal a utilização do princípio da proporcionalidade é manifesta Emblemático nesse sentido o julgamento da ADPF 101 rel Min Cármen Lúcia em que se discutia se decisões judiciais que autorizavam a importação de pneus usados enquanto manifestação da liberdade de iniciativa e comércio ofendiam a garantia constitucional ao meio ambiente equilibrado CF art 225 Submetendo o problema ao juízo de ponderação entre valores o Supremo Tribunal Federal assentou nos termos do voto da Relatora que haveria de se ter em conta que o preço industrial a menor não poderia se converter em preço social a maior a ser pago com a saúde das pessoas e com a contaminação do meio ambiente689 Outra decisão relevante nesse contexto foi tomada pelo Supremo Tribunal em sede cautelar Trata se do pedido de liminar formulado pelo Ministério Público de São Paulo contra as tratativas desenvolvidas pelo Governo Federal com objetivo de atribuir vigência antecipada aos tratados internacionais de transferência de presos Alguns deles encontravam se em greve de fome por isso corriam risco de vida Revela se elucidativa a decisão tomada pelo Ministro Sepúlveda Pertence no despacho indeferitório da liminar Entendo não obstante que o deferimento da liminar nos termos em que requerida em nome do respeitável interesse na integridade da execução penal tenderia a frustrar definitivamente as gestões diplomáticas em curso à custa eventualmente do trágico sacrifício de vidas humanas que elas pretendem obviar O risco é pelo menos recíproco E evidente a desproporção dos valores a ponderar Certo seria imperativo arrostar as graves consequências da liminar se se afigurasse inquestionável a tese constitucional do impetrante Não é entretanto o que ocorre O tema não estava em causa na ADIn 1480 não podendo o trecho da ementa do em Ministro Celso de Mello no qual busca apoio a petição inicial que de resto não é inequívoco a propósito ser tomado como decisão do Tribunal sobre a admissibilidade ou não da vigência provisória de tratados E a tese da sua legitimidade constitucional como o demonstra o d J F Rezek Direito dos Tratados Forense 1984 p 368 ss além de corresponder à nossa prática diplomática ainda não faz muito reiterada no Acordo brasileiro argentino de cooperação judiciária f 218 tem por si lastro dogmático que em princípio reputo convincente A linguagem tradicional da Constituição brasileira a respeito conclui Rezek ob cit p 372 não é apenas compatível com a determinação da vigência provisória dos tratados senão que a ela induz preferencialmente quando dá ao chefe de Estado o poder de pactuar ad referendum do Congresso a este incumbindo de resolver definitivamente sobre o avençado Teme o impetrante que no caso da execução provisória redundassem consequências irreversíveis que são efetivamente de evitar como assinalou o autor citado em acordos que a estipulem Mas é o requerente mesmo que como evidência da base real dos seus temores junta ao pedido um papel que atribui à Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República a teor do qual depois de admitir a viabilidade constitucional de um acordo aditivo de vigência temporária dos tratados sugere afinal como medida de cautela estabelecer condição na transferência dos referidos presos no sentido de que no caso de não aprovação dos tratados por qualquer dos congressos dos países signatários deverão ser recambiados os presos para seguimento do cumprimento das sentenças ditadas pela Justiça brasileira Assim até pelo menos que se conheçam os termos do aditivo é prematuro assentar a irreversibilidade dos seus efeitos Finalmente nas circunstâncias do caso soa data venia um tanto artificial que à possibilidade de o Presidente da República precipitar o repatriamento dos condenados estrangeiros sem prejuízo do cumprimento da pena em seus países o que corresponde a uma tendência internacional crescente se venha a opor a intangibilidade da decisão judicial condenatória e de sua execução quando o Chefe do Estado continua titular de poderes radicais e soberanos para sem mais aquela extinguir integralmente os efeitos da sentença seja pela graça Const art 84 XII seja pela expulsão incondicionada L 681580 art 67 Na espécie resta evidente que entre os valores em jogo execução da pena em território nacional como decorrência de decisão judicial transitada em julgado e a vida dos presos a ponderação a ser realizada não oferecia grandes dificuldades até porque tal como o próprio requerente advertira as negociações admitiam o retorno dos transferidos caso não verificada a aprovação definitiva dos tratados Por outro lado a vigência provisória de tratados tinha precedentes na nossa prática diplomática e ao contrário do sustentado pelo requerente não fora rejeitada expressamente pelo Supremo Tribunal Federal Ademais como ressaltado a tese da intangibilidade da sentença judicial revelava se quase ingênua diante da possibilidade admitida pelo ordenamento jurídico brasileiro de que o Presidente da República elimine os efeitos da decisão pela graça CF art 84 XII ou pela expulsão incondicionada Lei n 681580 art 67 Nesse caso o conflito de direito reduz se quase a uma colisão aparente já que alguns elementos centrais da situação conflitiva se revelaram insubsistentes É interessante notar porém que o despacho deixa entrever a organização de uma colisão que teria de ser decidida se não se revelassem inconsistentes os fundamentos da impetração No que se refere à tensão entre a liberdade de expressão e de crítica e o direito à honra e à intimidade existe no Supremo Tribunal Federal precedente que reconhece a possibilidade de diferenciações consideradas as diferentes situações desempenhadas pelos eventuais envolvidos Assim admite se tal como na jurisprudência de outros países que se estabeleçam critérios diversos para a aferição de possível lesão à honra tendo em vista a maior ou a menor exposição pública das pessoas É o que se pode depreender da ementa de acórdão proferido no Habeas Corpus n 78426 Crime contra a honra e a vida política É certo que ao decidir se pela militância política o homem público aceita a inevitável ampliação do que a doutrina italiana costuma chamar a zona di iluminabilità resignando se a uma maior exposição de sua vida e de sua personalidade aos comentários e à valoração do público em particular dos seus adversários mas a tolerância com a liberdade da crítica ao homem público há de ser menor quando ainda que situado no campo da vida pública do militante político o libelo do adversário ultrapasse a linha dos juízos desprimorosos para a imputação de fatos mais ou menos concretos sobretudo se invadem ou tangenciam a esfera da criminalidade por isso em tese pode caracterizar delito contra a honra a assertiva de haver o ofendido ex Prefeito deixado o Município com dívidas causadas por suas falcatruas690 Vê se aqui que também o Supremo Tribunal Federal define conceitos que hão de balizar o complexo de ponderação fixando se que os homens públicos estão submetidos a exposição de sua vida e de sua personalidade e por conseguinte estão obrigados a tolerar críticas que para o homem comum poderiam significar uma séria lesão à honra Todavia essa orientação segundo o Supremo Tribunal Federal não outorga ao crítico um bill de indenidade especialmente quando imputa a alguém a prática de atos concretos que resvalam para o âmbito da criminalidade Em outro caso relativo a uma queixa crime movida por deputado federal contra um ministro de Estado por calúnia injúria e difamação entendeu o Supremo Tribunal que a resposta oferecida contra ataques perpetrados da tribuna parlamentar e portanto cobertos pela imunidade pode ser admitida como simples e legítima retorsão É o que se lê na ementa do acórdão proferido no Inquérito n 1247 da relatoria do Ministro Marco Aurélio Crime contra a honra Elemento subjetivo Dolo Inviolabilidade parlamentar Retorsão Alcance Tratando se de hipótese a revelar prática inicial coberta pela inviolabilidade parlamentar sentindo se o titular do mandato ofendido com resposta formalizada por homem público na defesa da própria honra único meio ao alcance para rechaçar aleivosias cumpre ao órgão julgador adotar visão flexível compatibilizando valores de igual envergadura A óptica ortodoxa própria aos crimes contra os costumes segundo a qual a retorsão é peculiar ao crime de injúria cede a enfoque calcado no princípio da proporcionalidade da razoabilidade da razão de ser das coisas potencializando se a intenção do agente o elemento subjetivo próprio do tipo o dolo e mais do que isso o socialmente aceitável Considerações e precedente singular ao caso concreto691 Também aqui resta evidente o esforço desenvolvido pelo Tribunal com o propósito de objetivar critérios para o processo de ponderação que envolva a liberdade de expressão no caso específico de pronunciamento parlamentar e o direito à honra Tendo em vista a prerrogativa de que goza o parlamentar houve por bem o Tribunal entender como legítima defesa a resposta oferecida por autoridade pública contra os ataques sofridos legitimando na 36 espécie um direito de retorsão não previsto no ordenamento positivo Registre se por fim a decisão que deu pela procedência da ADI 1969 A ação tinha por objeto um Decreto do Governador do Distrito Federal que em nome dos postulados básicos da democracia dispunha ficar vedada com a utilização de carros de som ou assemelhados a realização de manifestações públicas nos locais abaixo descriminados I Praça dos Três Poderes II Esplanada dos Ministérios III Praça do Buriti692 A espécie normativa perpassada de flagrante inconstitucionalidade deu ensejo a ponderação importante constante do voto do Relator Ministro Ricardo Lewandowski Ora certo que uma manifestação sonora nas imediações de um hospital afetaria a tranquilidade necessária a esse tipo de ambiente podendo até mesmo causar prejuízos irreparáveis aos pacientes Ter se ia nesse caso uma hipótese de colisão entre direitos fundamentais na qual o direito dos pacientes à recuperação da saúde certamente prevaleceria sobre o direito de reunião com tais características Numa situação como essa a restrição ao uso de carros aparelhos e objetos sonoros mostrar se ia perfeitamente razoável693 De ver se portanto que a solução para a colisão entre direitos fundamentais dar se á à luz da situação concreta trazida ao Tribunal Concorrência de direitos fundamentais Configura se a concorrência de direitos quando determinada situação ou conduta pode ser subsumida no âmbito de proteção de diversos direitos fundamentais Nesse caso coloca se o problema de saber qual das normas fundamentais seria aplicável e por conseguinte a que tipo de restrição estaria o cidadão submetido coincidência ou divergência de limitações ou restrições Em se tratando de comportamento abrangido tanto por direito fundamental especial quanto por direito fundamental geral como o direito amplo de liberdade tem se como regra assente que a proteção há de ser conferida pelo direito fundamental especial694 Assim as medidas restritivas em relação à liberdade de reunião ou à inviolabilidade do domicílio aplicam se por força do disposto no art 5º incisos XVI e XI respectivamente e não por força do princípio geral de liberdade CF art 5º II Pode ocorrer que determinada conduta esteja abrangida pelo âmbito de proteção de dois direitos fundamentais especiais Nessa hipótese pode se optar pela aplicação daquele que abarque características adicionais da conduta revelando uma especialidade intrínseca entre eles É o que pode ocorrer v g entre a liberdade de comunicação CF art 5º IX e a liberdade de exercício profissional de um redator de jornal Assim se se pretende regular o direito profissional do jornalista no âmbito de uma lei de imprensa deve o legislador ater se não apenas ao dispositivo que protege a liberdade profissional mas também e sobretudo àquele que trata especificamente da liberdade de imprensa O mesmo juízo há de se aplicar aos artistas ou aos cientistas695 Portanto nesses casos de autêntica concorrência entre direitos fundamentais tem se uma dupla vinculação do legislador que deve observar as disposições da norma fundamental mais forte suscetível de restrição menos incisiva696 Finalmente se se verifica que determinada conduta se coloca ao abrigo do âmbito de proteção de direitos diversos sem que haja relação de especialidade entre eles concorrência ideal então há de se fazer a proteção com base nas duas garantias Se se trata de direitos fundamentais de limites diversos eventual restrição somente poderá ser considerada legítima se compatível com o direito que outorga proteção mais abrangente697 Assim uma procissão a céu aberto está protegida tanto pela liberdade de crença e culto CF art 5º VI quanto pela liberdade de reunião CF art 5º XVI e até mesmo pela liberdade de locomoção CF art 5º XV Da mesma forma a referência a uma disciplina geral do trabalho não justifica intervenção em outros direitos fundamentais concorrentes Assim a proibição do trabalho aos domingos há de excluir por exemplo os empregados das igrejas com base no princípio assegurador da liberdade religiosa698 Anote se que no âmbito dos direitos fundamentais de caráter processual verifica se não raras vezes a invocação e aplicação da garantia do devido processo legal como garantia geral em lugar das garantias especiais do direito ao contraditório e da ampla defesa do juiz natural ou da proibição do uso de prova ilícita Ou ainda a aplicação da garantia geral do devido processo legal e de uma garantia especial Não se tem aqui propriamente uma relação de concorrência efetiva ou real a resolver com base no princípio da especialidade mas talvez a compreensão de que o âmbito de proteção dessas garantias especiais ainda não se teria autonomizado completamente da garantia geral referida Apêndice I Exame da constitucionalidade da lei restritiva de direito Quadro adaptado do modelo desenvolvido por PierothSchlink a partir do texto original em alemão699 I A conduta regulada pela lei está contemplada no âmbito de proteção de determinado direito fundamental II A disciplina contida na lei configura uma intervenção no âmbito de proteção do direito fundamental III Essa intervenção justifica se do prisma constitucional 1 Observaram se na elaboração da lei as normas básicas sobre a competência legislativa e sobre o processo legislativo 2 a nos direitos individuais submetidos a restrição legal qualificada a lei satisfaz os requisitos especiais previstos na Constituição b nos direitos submetidos a restrição legal simples a lei afeta ou tros direitos individuais ou valores constitucionais c nos direitos individuais não submetidos a restrição legal ex pressa identifica se conflito ou colisão de direitos fundamentais ou entre um direito fundamental e outro valor constitucional que possa legitimar o estabelecimento de restrição 3 A restrição atende ao princípio da reserva do parlamento 4 A restrição atende ao princípio da proporcionalidade 41 A restrição é adequada 42 A restrição é necessária Existiriam meios menos gravosos 43 A restrição é proporcional em sentido estrito 5 O núcleo essencial do direito fundamental foi preservado 6 A lei é suficientemente genérica ou afigura se aplicável apenas a determinado caso lei casuística 7 A lei restritiva é suficientemente clara e determinada permitindo que o eventual atingido identifique a situação jurídica e as consequências que dela decorrem 8 A lei satisfaz outras normas de direito constitucional inclusive aquelas relativas aos direitos fundamentais de terceiros Apêndice II Teste de constitucionalidade de uma medida concreta do Poder Executivo ou do Poder Judiciário Quadro adaptado com base no modelo desenvolvido por PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 80 I A conduta afetada pela medida enquadra se no âmbito de proteção de algum direito fundamental II A medida configura uma intervenção no âmbito de proteção do di reito fundamental III A medida pode ser justificada com base na Constituição 1 Existe um fundamento legal para a medida compatível com a Constituição 2 A medida ela própria é constitucional a Ela aplica a lei em conformidade com a Constituição b Ela é proporcional c Ela se revela clara e determinada para o atingido CAPÍTULO 4 DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE I DIREITO À VIDA Paulo Gustavo Gonet Branco A existência humana é o pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdades dispostos na Constituição Esses direitos têm nos marcos da vida de cada indivíduo os limites máximos de sua extensão concreta O direito à vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte não faria sentido declarar qualquer outro se antes não fosse assegurado o próprio direito de estar vivo para usufruí lo O seu peso abstrato inerente à sua capital relevância é superior a todo outro interesse1 O constituinte brasileiro coerentemente proclama o direito à vida mencionando o como o primeiro dos cinco valores básicos que inspiram a lista dos direitos fundamentais enumerados no art 5º do texto constitucional seguido da liberdade igualdade segurança e propriedade Os atentados dolosos contra a vida devem ser perseguidos criminalmente conforme o constituinte deixa sentir instituindo para tais casos o processo penal por meio do júri art 5º XXXVIII No art 225 1º a Constituição impondo que o meio ambiente seja ecologicamente equilibrado dispõe que incumbe ao Poder Público controlar a produção a comercialização e o emprego de técnicas métodos e substâncias que comportem risco para a vida a qualidade de vida e o meio ambiente O preceito enfatiza a importância do direito à vida e o dever do Estado de agir para preservá la em si mesma e com determinado grau de qualidade Dada a capital importância desse direito e em reconhecimento de que deve ser protegido sobretudo nos casos em que o seu titular se acha mais vulnerável a Constituição no art 227 dispõe ser dever da família da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente com absoluta prioridade o direito à vida A centralidade para qualquer ordem jurídica do direito à vida é também ressaltada em tratados internacionais de que o Brasil é parte A Convenção Americana de Direitos Humanos o Pacto de San José de 19692 declara no seu art 4º que toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida acrescentando que esse direito deve ser protegido pela lei e em geral desde o momento da concepção e que ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente Da mesma forma o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas de 19683 explicita que o direito à vida é inerente à pessoa humana e que este direito deverá ser protegido pela lei além de dispor que ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida Nessa diretriz a Convenção sobre os Direitos das Crianças de 19894 entende por criança todo ser humano menor de 18 anos de idade art 1º assevera que os Estadospartes reconhecem que toda criança tem o direito inerente à vida art 6º1 e estabelece que os Estados partes assegurarão ao máximo a sobrevivência e o desenvolvimento da criança art 6º2 Proclamar o direito à vida responde a uma exigência que é prévia ao ordenamento jurídico inspirando o e justificando o Trata se de um valor supremo na ordem constitucional que orienta informa e dá sentido último a todos os demais direitos fundamentais Essa compreensão da relevância sem par do direito à vida é importante para o esquadrinhamento de alguns temas de atualidade que giram em torno desse postulado A expressão direito à vida está particularmente ligada hoje à discussão sobre a legitimidade da interrupção do processo de gestação e ao debate sobre a liceidade da interrupção voluntária da existência em certas circunstâncias dramáticas e peculiares O direito à vida porém não tem a sua abrangência restrita a essas questões Estudos já o contemplavam desde tempos mais remotos tanto em discursos seculares como em produções de cunho religioso Recorda se a esse propósito que no século XIII o filósofo escolástico Henry de Ghent sustentava que todas as pessoas têm o direito segundo a lei natural de se lançar a atos de autopreservação5 Em outros contextos o direito à vida aparece vinculado aos direitos a integridade física a alimentação adequada a se vestir com dignidade a moradia a serviços médicos ao descanso e aos serviços sociais indispensáveis No século XX porém sobretudo a partir da sua segunda metade intensifica se o exame do direito à vida em seus desdobramentos ligados à reprodução humana6 Nesse âmbito dois problemas básicos se põem o do início do direito à vida e o da sua harmonização com outros direitos que lhe disputem incidência num caso concreto 1 TITULARIDADE DO DIREITO À VIDA A vida preservada e encarecida pelo constituinte há de ser toda a vida humana Não é ocioso ressaltar que somente há vida humana em seres humanos onde não há vida não há mais ser humano assertiva que se completa com a noção igualmente necessária de que onde há ser humano há vida O direito à vida cola se ao ser humano desde que este surge e até o momento da sua morte Trata se de um direito que resulta da compreensão generalizada que inspira os ordenamentos jurídicos atuais de que todo ser humano deve ser tratado com igual respeito à sua dignidade que se expressa em primeiro lugar pelo respeito à sua existência mesma O direito à vida assim não pode ser compreendido de forma discriminatória com relação aos seus titulares Se todo o ser humano singulariza se por uma dignidade intrínseca e indisponível7 a todo ser humano deve ser reconhecida a titularidade do direito mais elementar de expressão dessa dignidade única o direito a existir A ideia de igual dignidade de todos os seres humanos ficaria ferida se fosse possível graduar o direito à vida segundo aspectos acidentais que marcam a existência de cada pessoa Não se concilia com a proposição de que todos os seres humanos ostentam igual dignidade classificá los segundo qualquer ordem imaginável para privar alguns desse direito elementar Nem a origem étnica nem a origem geográfica nem as opções de comportamento sexual nem a idade nada justifica que se aliene de um ser humano o direito à vida8 Onde pois houver um ser humano há aí um indivíduo com o direito de viver mesmo que o ordenamento jurídico não se dê ao trabalho de o proclamar explicitamente Se o ordenamento jurídico reconhece como seu valor básico o princípio da dignidade da pessoa humana e se afirma a igualdade como consequência precisamente dessa dignidade o direito à vida está necessariamente aí pressuposto É indiferente portanto que o ordenamento infraconstitucional resolva restringir a plenitude do gozo e do exercício de direitos vários conforme fatores diversos como a maturidade física ou psicológica dos homens Essas restrições são ordinariamente dispostas em prol do mesmo indivíduo que as sofre e acaso serão válidas se proporcionadas a razoáveis objetivos almejados pelo legislador O direito que é a base de todos os demais todavia não pode ser suprimido em função de fatores acidentais da própria vida e do seu desenvolvimento9 Não se há de condicionar o direito à vida a que se atinja determinada fase de desenvolvimento orgânico do ser humano Tampouco cabe subordinar esse direito fundamental a opções do legislador infraconstitucional sobre atribuição de personalidade jurídica para atos da vida civil O direito à vida não pode ter o seu núcleo essencial apequenado pelo legislador infraconstitucional e é essa consequência constitucionalmente inadequada que se produziria se se partisse para interpretar a Constituição segundo a legislação ordinária máxime quando esta não se mostrar tão ampla como exige o integral respeito do direito à vida Havendo vida humana não importa em que etapa de desenvolvimento e não importa o que o legislador infraconstitucional dispõe sobre personalidade jurídica há o direito à vida10 Nesse quadro deve ser avaliada a questão do direito à vida dos nascituros O elemento decisivo para se reconhecer e se proteger o direito à vida é a verificação de que existe vida humana desde a concepção quer ela ocorra naturalmente quer in vitro O nascituro é um ser humano Trata se indisputavelmente de um ser vivo distinto da mãe que o gerou pertencente à espécie biológica do homo sapiens11 Isso é bastante para que seja titular do direito à vida apanágio de todo ser que surge do fenômeno da fecundação humana O direito à vida não pressupõe mais do que pertencer à espécie homo sapiens Acreditar que somente haveria pessoa no ser dotado de autoconsciência é reduzir o ser humano a uma propriedade do indivíduo da espécie humana que inclusive pode ser perdida ao longo da sua existência O indivíduo que se consubstancia da fusão de gametas humanos não é apenas potencialmente humano ou uma pessoa em potencial é um ser humano por pertencer à espécie humana Por conta dessa sua essência humana o ainda não nascido tem direito à vida como os já nascidos até por imposição do princípio da igual dignidade humana12 O direito à vida tem na fecundação o seu termo inicial e na morte o seu termo final 2 DIREITO À VIDA DIREITO DE DEFESA E DEVER DE PROTEÇÃO O direito à vida apresenta evidente cunho de direito de defesa a impedir que os poderes públicos pratiquem atos que atentem contra a existência de qualquer ser humano Impõe se também a outros indivíduos que se submetem ao dever de não agredir esse bem elementar Coexiste com essa dimensão negativa outra positiva que se traduz numa pretensão jurídica à protecção através do Estado do direito à vida dever de protecção jurídica que obrigará este por ex à criação de serviços de polícia de um sistema prisional e de uma organização judiciária13 Sendo um direito e não se confundindo com uma liberdade não se inclui no direito à vida a opção por não viver Na medida em que os poderes públicos devem proteger esse bem a vida há de ser preservada apesar da vontade em contrário do seu titular Daí que os poderes públicos devem atuar para salvar a vida do indivíduo mesmo daquele que praticou atos orientados ao suicídio O ângulo positivo do direito à vida obriga o legislador a adotar medidas eficientes para proteger a vida em face de outros sujeitos privados Essas medidas devem estar apoiadas por uma estrutura eficaz de implementação real das normas As providências apropriadas para a proteção do direito à vida a que o Estado está obrigado podem variar de âmbito e de conteúdo conforme a maior ou menor ameaça com que os diferentes elementos da vida social desafiam tal direito O Estado assume uma obrigação mais acentuada de proteção dos indivíduos que se encontram sob a sua direta tutela ou custódia O dever de proteger a vida de prisioneiros leva a exigências mais acentuadas no que tange a providências necessárias para a preservação da existência dos indivíduos Daí a jurisprudência que atribui responsabilidade civil ao Estado pela morte de detidos em presídios mesmo que o homicídio não seja imputado a um agente público14 jurisprudência que não se estende para outros casos em que a morte é causada por outro particular não estando o indivíduo sob a direta vigilância do Estado Pode se afirmar que se a autoridade pública sabe da existência concreta de um risco iminente para a vida humana em determinada circunstância e se omite na adoção de providências preventivas de proteção das pessoas ameaçadas o Estado falha no dever decorrente da proclamação do direito à vida Inclui se no dever de proteger a vida ainda a obrigação de os poderes públicos investigarem com toda a diligência os casos de violação desse direito Toda morte não natural ou suspeita deve ser averiguada A falta de investigação séria e consequente diminui na prática a proteção que o direito à vida proporciona sendo certo que a impressão de impunidade debilita o efeito dissuasório da legislação criminal de proteção à vida A investigação deve ser ampla imediata e imparcial O dever de proteção abrange também a proibição de se extraditar e com maioria de razão expulsar ou deportar indivíduo sujeito a pena de morte15 Não sendo dado extrair do direito à vida um direito a não mais viver os poderes públicos não podem consentir em práticas de eutanásia A eutanásia está ligada a uma deliberada ação que tem em mira o encerramento da vida de uma pessoa que sofre de um mal terminal padecendo de dores substanciais A eutanásia ocorre às vezes por meio de uma ação direta que busca e ocasiona a morte Ministrar drogas letais a um paciente com o objetivo de causar lhe a perda das funções vitais configura hipótese de eutanásia Não será esse o caso contudo se o objetivo da droga empregada for o de conter dores atrozes de paciente terminal tornando as realmente mais suportáveis embora com a consequência não diretamente querida mas previsível de se abreviar a vida Da mesma forma ante a irreversibilidade de um estado terminal não configurará eutanásia a suspensão de tratamentos extraordinários aplicados ao paciente Não se justifica contudo e conduz à figura da eutanásia a suspensão dos tratamentos ordinários Não se justifica a interrupção por exemplo da alimentação do paciente mesmo que por via intravenosa provocando a morte por inanição nem a suspensão do auxílio externo para a respiração A eutanásia é incompatível com o direito à vida mesmo que haja o consentimento do paciente Incumbe ao Estado o dever de não apenas não praticar tais atos como também o de aparelhar o ordenamento jurídico para a sua repressão O direito à vida pode também engendrar o dever positivo de os poderes públicos fornecerem medicamentos indispensáveis à sobrevivência do doente como já se firmou na jurisprudência do STF16 O direito à vida é por vezes referido sob um modo qualificado num sentido amplo a abranger não apenas a preservação da existência física mas designando além disso um direito a uma vida digna Essa expressão abarcaria o direito a alimentação a habitação a vestuário a educação elementar entre outras pretensões Em certas hipóteses o direito à vida haverá de conduzir a esses desdobramentos Muitos desses direitos porém são tratados pelo constituinte autonomamente podendo para melhor equacionamento técnico dos problemas surgidos ser invocados eles mesmos com preferência ao recurso exclusivo direto e imediato do direito à vida que no seu núcleo básico protege mesmo a existência física Os direitos fundamentais em geral excitam o dever de proteção a cargo do Estado É intuitivo porém que essa obrigação suba de ponto quanto mais elevado for o peso do direito no ordenamento constitucional O Estado deverá valer se de meios tanto mais vigorosos quanto mais relevante for o direito fundamental e quanto mais potencialmente hostil ao direito e danoso ao bem juridicamente tutelado for o comportamento que se deseja prevenir A vida humana como valor central do ordenamento jurídico e pressuposto existencial dos demais direitos fundamentais além de base material do próprio conceito de dignidade humana impõe medidas radicais para a sua proteção Não havendo outro meio eficiente para protegê la a providência de ultima ratio da tipificação penal se torna inescapável Não havendo outra forma de se atender com eficácia a exigência de proteção ao direito à vida ordenada aos poderes públicos deverá o legislador lançar mão dos instrumentos do direito penal Assim nos casos em que a vida se vê mais suscetível de ser agredida não será de surpreender que para defendê la o Estado se valha de medidas que atingem a liberdade de outros sujeitos de direitos fundamentais Justifica se então que se incrimine o homicídio mesmo que o próprio legislador contemple circunstâncias que devem ser consideradas com vistas a modular a aplicação da lei penal Justifica se da mesma forma que se incrimine o aborto como medida indispensável para a proteção da vida humana intrauterina A incriminação da conduta não apenas se presta para reprimir o comportamento contrário ao valor central da vida para o ordenamento jurídico como igualmente contribui para que se torne nítida a antijuridicidade do comportamento vedado A inequívoca e grave rejeição do aborto pela legislação penal deixa claro que terceiros não têm o poder de disposição sobre o ainda não nascido Ante a superioridade do valor da vida humana a proibição do aborto com a tutela penal deve subsistir mesmo que confrontada com outros interesses acaso acolhidos por outros direitos fundamentais Embora a gravidez também diga respeito à esfera íntima da mulher o embrião humano forma um ser humano distinto da mãe com direito à vida carente de proteção eficaz pelos poderes públicos não importando nem mesmo o grau de saúde ou o tempo de sobrevivência que se possa prognosticar para a criança por nascer Daí a justificação da tutela penal impeditiva de que o problema do aborto seja reconduzido a uma singela questão de autodeterminação da mãe qualquer que seja o estádio de desenvolvimento da gravidez A gravidez certamente pode levar a condições mais acentuadas de dor e de tensão para a mulher e para a sua família O nascimento de um filho acarreta impactos inevitáveis sobre as forças financeiras e à estrutura emocional dos pais Bens juridicamente relevantes podem contrapor se à continuidade da gravidez A solução cabível haverá de ser contudo a inexorável preservação da vida humana ante a sua posição no ápice dos valores protegidos pela ordem constitucional Veja se que a ponderação do direito à vida com valores outros não pode jamais alcançar um equilíbrio entre eles mediante compensações proporcionais Isso porque na equação dos valores contrapostos se o fiel da balança apontar para o interesse que pretende superar a vida intrauterina o resultado é a morte do ser contra quem se efetua a ponderação Perde se tudo de um dos lados da equação Um equilíbrio entre interesses é impossível de ser obtido A verificação de que apenas a tutela penal da vida intrauterina tem se mostrado insuficiente para obstar casos de interrupção voluntária da gravidez não deve de seu lado conduzir ao singelo abandono do repúdio penal do aborto Isso enfraqueceria ainda mais a posição de defesa da vida Deve antes sugerir a adoção concomitante de outras providências úteis Medidas legislativas e administrativas de apoio financeiro à gestante de facilitação à reinserção futura da mulher no mercado de trabalho de compensação profissional pelo tempo necessário de dedicação inicial ao filho além do apoio psicológico e social à gestante e à família todas essas são providências que se justificam no âmbito do dever de proteção da vida também na fase intrauterina Vistos alguns dos aspectos importantes relativos ao direito à vida é tempo de analisar algumas das liberdades essenciais do ser humano II LIBERDADES Paulo Gustavo Gonet Branco O catálogo dos direitos fundamentais na Constituição consagra liberdades variadas e procura garanti las por meio de diversas normas Liberdade e igualdade formam dois elementos essenciais do conceito de dignidade da pessoa humana que o constituinte erigiu à condição de fundamento do Estado Democrático de Direito e vértice do sistema dos direitos fundamentais As liberdades são proclamadas partindo se da perspectiva da pessoa humana como ser em busca da autorrealização responsável pela escolha dos meios aptos para realizar as suas potencialidades O Estado democrático se justifica como meio para que essas liberdades sejam guarnecidas e estimuladas inclusive por meio de medidas que assegurem maior igualdade entre todos prevenindo que as liberdades se tornem meramente formais O Estado democrático se justifica também como instância de solução de conflitos entre pretensões colidentes resultantes dessas liberdades A efetividade dessas liberdades de seu turno presta serviço ao regime democrático na medida em que viabiliza a participação mais intensa de todos os interessados nas decisões políticas fundamentais Vejamos algumas dessas liberdades 1 LIBERDADES DE EXPRESSÃO A liberdade de expressão é um dos mais relevantes e preciosos direitos fundamentais correspondendo a uma das mais antigas reivindicações dos homens de todos os tempos A Constituição cogita da liberdade de expressão de modo direto no art 5º IV ao dizer livre a manifestação do pensamento sendo vedado o anonimato bem como no inciso XIV do mesmo artigo em que é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional e também no art 220 quando dispõe que a manifestação do pensamento a criação a expressão e a informação sob qualquer forma processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição observado o disposto nesta Constituição Acrescenta nos 1º e 2º do mesmo artigo que nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social observado o disposto no art 5º IV V X XIII e XIV e que é vedada toda e qualquer censura de natureza política ideológica e artística Incluemse na liberdade de expressão faculdades diversas como a de comunicação de pensamentos de ideias de informações de críticas que podem assumir modalidade não verbal comportamental musical por imagem etc O grau de proteção que cada uma dessas formas de se exprimir recebe costuma variar não obstante todas terem amparo na Lei Maior Compreender os fundamentos que se designam como justificativa para a proteção da liberdade de expressão é útil quando se enfrentam problemas relacionados com o âmbito normativo desse direito básico É frequente que se diga que a busca da verdade ganha maior fecundidade se levada a cabo por meio de um debate livre e desinibido A plenitude da formação da personalidade depende de que se disponha de meios para conhecer a realidade e as suas interpretações e isso como pressuposto mesmo para que se possa participar de debates e para que se tomem decisões relevantes O argumento humanista assim acentua a liberdade de expressão como corolário da dignidade humana O argumento democrático acentua que o autogoverno postula um discurso político protegido das interferências do poder A liberdade de expressão é então enaltecida como instrumento para o funcionamento e preservação do sistema democrático o pluralismo de opiniões é vital para a formação de vontade livre Um outro argumento que já foi rotulado como cético formula se dizendo que a liberdade de criticar os governantes é um meio indispensável de controle de uma atividade a política que é tão interesseira e egoísta como a de qualquer outro agente social17 O ser humano se forma no contato com o seu semelhante mostrando se a liberdade de se comunicar como condição relevante 11 para a própria higidez psicossocial da pessoa O direito de se comunicar livremente conecta se com a característica da sociabilidade essencial ao ser humano Conteúdo da liberdade de expressão A garantia da liberdade de expressão tutela ao menos enquanto não houver colisão com outros direitos fundamentais e com outros valores constitucionalmente estabelecidos toda opinião convicção comentário avaliação ou julgamento sobre qualquer assunto ou sobre qualquer pessoa envolvendo tema de interesse público ou não de importância e de valor ou não até porque diferenciar entre opiniões valiosas ou sem valor é uma contradição num Estado baseado na concepção de uma democracia livre e pluralista18 No direito de expressão cabe segundo a visão generalizada toda mensagem tudo o que se pode comunicar juízos propaganda de ideias e notícias sobre fatos A liberdade de expressão contudo não abrange a violência Toda manifestação de opinião tende a exercer algum impacto sobre a audiência esse impacto porém há de ser espiritual não abrangendo a coação física No dizer de Ulrich Karpen as opiniões devem ser endereçadas apenas ao cérebro por meio de argumentação racional ou emocional ou por meras assertivas19 outra compreensão entraria em choque com o propósito da liberdade em tela A liberdade de expressão enquanto direito fundamental tem sobretudo um caráter de pretensão a que o Estado não exerça censura Não é o Estado que deve estabelecer quais as opiniões que merecem ser tidas como válidas e aceitáveis essa tarefa cabe antes ao público a que essas manifestações se dirigem Daí a garantia do art 220 da Constituição brasileira Estamos portanto diante de um direito de índole marcadamente defensiva direito a uma abstenção pelo Estado de uma conduta que interfira sobre a esfera de liberdade do indivíduo Convém compreender que censura no texto constitucional significa ação inibitória realizada pelos Poderes Públicos centrada sobre o conteúdo de uma mensagem Proibir a censura significa impedir que as ideias e fatos que o indivíduo pretende divulgar tenham de passar antes pela aprovação de um agente estatal20 O STF decidiu21 que tampouco o indivíduo pode cercear a liberdade de expressão de outrem por meio de exigência da sua concordância prévia para que terceiro exerça a liberdade de informar e de ser informado Daí analisando dispositivos de Código Civil haver declarado a inconstitucionalidade sem redução do texto da necessidade de autorização prévia do retratado em biografias para a publicação do texto Para a Corte a autorização prévia para biografia constitui censura prévia particular tida como inaceitável 12 Acrescentou que o recolhimento de obras é censura judicial a substituir a administrativa sendo não menos inadmissível A proibição de censura não obsta porém a que o indivíduo assuma as consequências não só cíveis como igualmente penais do que expressou A liberdade em estudo congloba não apenas o direito de se exprimir de informar e de ser informado como também o de não se expressar de se calar e de não se informar Desse direito fundamental não obstante a sua importância para o funcionamento do sistema democrático não se extrai uma obrigação para o seu titular de buscar e de expressar opiniões22 Sujeitos do direito à liberdade de expressão Tratando se de um típico direito de abstenção do Estado essa liberdade será exercida de regra contra o Poder Público Ela não enseja ordinariamente uma pretensão a ser exercida em face de terceiros A liberdade constitucional não pode ser invocada para exigir a publicação por exemplo de uma dada opinião num jornal privado em situação não abrangida pelo direito de réplica Em certas circunstâncias especiais no entanto já se viu ensejo para que a liberdade de expressão seja invocada em contextos privados23 A questão do sujeito passivo da liberdade de expressão pode ser suscitada igualmente no que tange às relações internas da empresa de comunicação Indaga se por exemplo se haveria um direito a que os jornalistas de uma dada empresa oponham a liberdade de expressão aos seus patrões com vistas a se livrarem das imposições de pautas de assuntos e de ângulos de abordagem por eles ditadas Haveria uma liberdade de imprensa interna corporis Embora a pluralidade seja um objetivo buscado pela liberdade de imprensa não parece que haja razão bastante para impor esse valor nas relações particulares formadas no interior das redações dos órgãos de imprensa Sabe se que a incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares não se faz automaticamente mas deve ser ponderada em cada situação mediante um balanço dos interesses envolvidos No caso em apreço a se admitir uma tal liberdade interna corporis seria impossível organizar um trabalho editorial ou preservar uma tendência do periódico o que é desejável para a livre escolha dos leitores Ademais se se admite a liberdade de expressão dos jornalistas em face do próprio veículo de comunicação podem se antever transtornos à viabilidade financeira da empresa de notícias uma vez que nos termos da Súmula 221 do Superior Tribunal de Justiça são civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano decorrente de publicação pela imprensa tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação A empresa teria de suportar as indenizações que o exercício equívoco da liberdade de expressão por um dos seus funcionários ensejasse O jornalista não obstante deve dispor da faculdade de romper com o contrato que o vincula a certo meio de comunicação no caso de discordar da linha editorial assumida sem arcar com ônus em razão disso Decerto que os proprietários dos meios de comunicação não podem exigir o cumprimento de imposições profissionais que agridam as convicções pessoais do jornalista sobretudo quando ocorrem súbitas mudanças de orientação editorial Essa dimensão da liberdade intelectual do profissional de comunicações equivale ao que o Direito francês conhece como clause de conscience24 O jornalista para exercer a liberdade de expressão profissionalmente não necessita ser diplomado em curso de nível superior O STF decidiu não haver sido recebido pela atual ordem constitucional o Decreto Lei n 97269 que regulamentava o exercício da profissão de jornalista inclusive exigindo diploma de curso superior para o seu desempenho25 Recordou se que há séculos o jornalismo sempre pôde ser bem exercido independentemente de diploma e se assegurou que uma tal exigência não se justifica pela natureza do trabalho não representando garantia necessária contra danos e riscos à coletividade Outra preocupação tem surgido entre os estudiosos da liberdade de expressão em todo o mundo Nota se em várias 121 partes inquietude com a concentração da propriedade de meios de comunicação por ser hostil ao pluralismo exercendo ademais força inibitória ao aparecimento de outros empreendimentos no setor com condições de se sustentar no tempo Coibir a formação de grupos que por suas características revelem se danosos à livre difusão de ideias é coerente com o reconhecimento da liberdade de expressão como um valor objetivo26 A Constituição Federal sensível ao tema no art 220 5º proíbe que os meios de comunicação social sejam controlados direta ou indiretamente por monopólio ou por oligopólio27 A liberdade de expressão enseja a pretensão do indivíduo de ter acesso aos meios de comunicação A Lei Maior assegura a todos o direito de resposta que corresponde à faculdade de retrucar uma ofensa veiculada por um meio de comunicação O direito de resposta basicamente é uma reação ao uso indevido da mídia ostentando nítida natureza de desagravo tanto assim que a Constituição assegura o direito de resposta proporcional ao agravo sofrido art 5º V O direito de resposta é meio de proteção da imagem e da honra do indivíduo que se soma à pretensão de reparação de danos morais e patrimoniais decorrentes do exercício impróprio da liberdade de expressão O direito de resposta portanto não pode ser visto como medida alternativa ao pedido de indenização por danos morais e materiais Além do direito de acesso à mídia por quem foi nela afrontado haveria outro direito de expor ideias e notícias em órgãos de comunicação a pretexto de exercício da liberdade de expressão A indagação tem encontrado resposta negativa Vem prevalecendo uma interpretação mais restrita da garantia constitucional da liberdade de expressão Não se vê suporte nesse direito fundamental para exigir que terceiros veiculem as ideias de uma dada pessoa A liberdade se dirige antes a vedar que o Estado interfira no conteúdo da expressão O direito não teria por sujeito passivo outros particulares nem geraria uma obrigação de fazer para o Estado O princípio constitucional da livre iniciativa e mesmo o direito de propriedade desaconselhariam que se atribuísse tamanha latitude a essa liberdade28 Embora essa seja a opinião dominante não é unívoca Cass Sunstein com o abono de Pablo Salvador Coderch mostra pouco conformismo com a proposição de que as bases legais do direito de propriedade possam justificar o controle dos proprietários dos meios de comunicação sobre a mensagem que outros queiram divulgar Isso no seu sentir seria tão pouco natural como qualquer outra regulação dirigida a modular a liberdade de expressão com o que se estaria frustrando a finalidade democrática do uso da liberdade em causa29 13 Alguns autores ainda pretendem dilargar o conceito de direito de resposta com o propósito de promover uma mais pronunciada pluralidade nos meios de comunicação Castanho de Carvalho por exemplo entendendo haver um direito difuso à informação verdadeira e atual fala num direito de resposta para atualizar notícias de interesse público A seu ver a retificação da notícia deveria ser possível sem necessidade de demonstrar violação de direitos Dever se ia caminhar para compreender a retificação como um mero direito de crítica ou de oposição ao que foi noticiado em havendo é claro interesse público no debate30 Modos de expressão É intuitivo associar uma controvérsia suscitada pelo uso da palavra num discurso ao tema da liberdade de expressão Não é grande tampouco a dificuldade de enxergar nesse domínio uma representação figurativa da realidade ou a projeção material de um estado anímico quando por exemplo um artista pinta um quadro compõe uma música ou fotografa um tema que lhe pareceu importante fixar Não são essas porém as únicas formas de expressão de ideias e de sentimentos de que o homem dispõe na sociedade Por vezes um comportamento por si mesmo constitui meio de comunicação dando margem a que se indague sobre a abrangência da garantia constitucional sobre essas hipóteses O Supremo Tribunal Federal por exemplo entendeu que a realização de marchas e manifestações públicas propugnando a descriminalização do uso de certa droga ilícita maconha configura forma de manifestação da liberdade de expressão por meio do direito de reunião não podendo ser proibida nem confundida com o crime de apologia do uso indevido de drogas31 O uso de tatuagens no corpo é também uma forma de exercício da liberdade de expressão garantida constitucionalmente32 Os termos amplos como a liberdade de expressão é tutelada no Direito brasileiro que reconhece a liberdade de expressão da atividade intelectual artística científica e de comunicação independentemente de censura ou licença art 5º IX da CF permitem afirmar que em princípio manifestações não verbais também se inserem no âmbito da liberdade constitucionalmente protegida A expressão corporal por exemplo com o intuito de arte engajada abarca vasta gama de situações É possível porém que comportamentos expressivos as também chamadas expressões simbólicas recebam uma ponderação menor quando confrontados com outros valores constitucionais propendendo por ceder a estes com maior frequência do que a verificada nos casos de expressão direta de pensamento Percebe se é bem que se diga que o grau de tolerância para com as expressões simbólicas varia de cultura para cultura de país para país como também de tempos em tempos numa mesma localidade No direito brasileiro a propósito o STF registra precedente em que se afastou a punição criminal como atentatória ao pudor de conduta de certo diretor de teatro que reagiu a vaias expondo as nádegas desnudas ao público Considerou se o tipo de espetáculo em que o acontecimento se verificou e o público que a ele acorreu para se ter no episódio o intuito de expressão simbólica como preponderante sobre os valores que a lei penal visa tutelar33 No direito comparado tem merecido debate saber se a queima da bandeira nacional está protegida pela liberdade de expressão Quem queima a bandeira do seu país não está pronunciando um discurso não desenvolve uma atividade linguística nem está realizando uma apresentação artística Está contudo nitidamente assumindo um comportamento que pretende veicular uma mensagem de protesto Tem se iniludivelmente um comportamento expressivo uma expressão simbólica A Suprema Corte americana entendeu em 1989 que era inconstitucional lei estadual que criminalizava a conduta de queimar a bandeira sustentando exatamente que aí por meio da conduta se estava exercendo o direito à livre expressão que poderia assumir feitio meramente comportamental34 Na Alemanha de modo análogo um editor de livros antimilitarista foi absolvido pela Corte Constitucional depois de responder a processo criminal acusado de haver profanado a bandeira do país O símbolo nacional fora retratado na capa de um livro por meio de uma fotomontagem sob a urina de um soldado 14 integrante de certa cerimônia militar A Corte entendeu que o núcleo expressivo da fotomontagem protesto antimilitarista predominava sobre a forma ofensiva utilizada35 Na Espanha uma lei que incrimina a profanação da bandeira não foi tida como inconstitucional embora a magistratura evite a sua aplicação detendo se em aspectos processuais e de provas36 Limitações ao direito de expressão A liberdade de expressão encontra limites previstos diretamente pelo constituinte como também descobertos pela colisão desse direito com outros de mesmo status O constituinte brasileiro no art 220 da Lei Maior ao tempo em que proclama que não haverá restrição ao direito de manifestação de pensamento criação expressão e informação dizendo também no 1º que nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social ressalva que assim o será observado o disposto no art 5º IV V X XIII e XIV Dessa forma admite a interferência legislativa para proibir o anonimato37 para impor o direito de resposta e a indenização por danos morais e patrimoniais e à imagem para preservar a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas e para que se assegure a todos o direito de acesso à informação Prevê também a restrição legal à publicidade de bebidas alcoólicas tabaco medicamentos e terapias art 220 4º Impõe ainda para a produção e a programação das emissoras de rádio e de televisão o respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família confiando à lei federal a tarefa de estabelecer meios para a defesa desses valores art 220 3º II38 A Constituição admitiu que o Poder Público informe a natureza das diversões e dos espetáculos públicos indicando as faixas horárias em que não se recomendem além dos locais e horários em que a sua apresentação se mostre inadequada art 220 3º I É interessante observar que não abre margem para que a Administração possa proibir um espetáculo nem muito menos lhe permite cobrar cortes na programação Apenas confere às autoridades administrativas competência para indicar a faixa etária adequada e sugerir horários e locais para a sua apresentação39 A Carta brasileira não adotou a fórmula alemã de prever explicitamente que a liberdade de expressão possa ser limitada por leis destinadas a proteger a juventude40 Isso não impede que no Brasil sejam editadas leis com o fito de preservar valores relevantes da juventude restringindo a liberdade de expressão Isso porque não são apenas aqueles bens jurídicos mencionados expressamente pelo constituinte como a vida privada a intimidade a honra e a imagem que operam como limites à liberdade de expressão Qualquer outro valor abrigado pela Constituição pode entrar em conflito com essa liberdade reclamando sopesamento para que atendendo ao critério da proporcionalidade descubra se em cada grupo de casos qual princípio deve sobrelevar Com relação à criança e ao adolescente ademais a Constituição determina que se conceda absoluta prioridade ao dever do Estado da sociedade e da família de assegurar a esses jovens o direito à vida à educação à dignidade e à liberdade fixando se o propósito de colocá los a salvo de toda forma de discriminação violência exploração crueldade e opressão41 Resulta dessa fórmula constitucional que o balanço dos interesses da liberdade de informação com o valor da dignidade do jovem e com o dever de protegê lo parte de uma necessária inclinação por estes últimos Afinal o próprio constituinte atribui lhes absoluta prioridade A liberdade de expressão portanto poderá sofrer recuo quando o seu conteúdo puser em risco uma educação democrática livre de ódios preconcei tuosos e fundada no superior valor intrínseco de todo ser humano A liberdade de expressão num contexto que estimule a violência e exponha a juventude à exploração de toda sorte inclusive a comercial tende a ceder ao valor prima facie prioritário da proteção da infância e da adolescência Não é apenas a necessidade de proteger a infância e a adolescência que figura causa não explicitamente prevista de limitação da liberdade de se expressar Leis de índole geral que não tenham como objetivo a restrição às mensagens e às ideias transmitidas pelo indivíduo podem também interferir indiretamente sobre a liberdade de exprimi las Assim leis sobre segurança das vias de tráfego ou de proteção ao patrimônio ambiental ou turístico podem ter impacto restritivo sobre a liberdade de expressão embora perseguindo objetivos outros perfeitamente legítimos A lei que proíbe o uso de buzina em frente a hospitais não tem por meta restringir a liberdade de opinião política mas terá repercussão sobre a decisão de se promover nas imediações de estabelecimentos médicos um buzinaço de protesto Lei que proíbe o uso de outdoors em certas regiões para preservar a visibilidade de áreas privilegiadas por motivos de segurança de tráfego ou paisagísticos tampouco atrairá uma imediata censura de inconstitucionalidade Procede se nesses casos a uma concordância prática entre valores em conflito para assegurar a legitimidade da lei que tem por efeito colateral a interferência sobre o exercício da liberdade de expressão O teste de validade da lei não exige critérios particularmente estritos bastando que a deliberação legislativa se revele razoável42 O teste da razoabilidade deve atender aos critérios informadores do princípio da proporcionalidade adequação necessidade e proporcionalidade em sentido estrito Merecerá crítica a lei que não responder ao requisito da necessidade vale dizer se for imaginável outra medida que renda o resultado esperado mas com menor custo para o indivíduo43 A lei que pretextando um objetivo neutro do ponto de vista ideológico oculte o propósito dissimulado e primordial de impedir a veiculação de ideias não estará obviamente imune à declaração de inconstitucionalidade O acervo de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ilustra exemplo dessa situação44 Em 2018 o STF apreciou interessante caso em que se assentou o caráter não absoluto da liberdade de expressão e se verificou a possibilidade de ser proibida a utilização de certo meio de comunicação tendo em vista a necessidade de se protegerem outros valores igualmente constitucionais e a possibilidade de a ideia ser comunicada por outros meios Apurouse que a vedação era neutra do ponto de vista conteudista Tratavase de ação direta de inconstitucionalidade em que se julgou constitucional resolução do TSE que segundo a Suprema Corte havia disciplinado de forma minuciosa e fidedigna o conteúdo básico do artigo 243 do Código Eleitoral Entendeuse válida a proibição total de propaganda eleitoral via telemarketing em qualquer horário45 Outro limite imanente à liberdade de expressão também descoberto pela jurisprudência americana e espalhado mundo afora refere se a mensagens que provocam reações de violenta quebra da ordem Tais situações não compõem o âmbito de proteção da liberdade de expressão estando excluídas dos limites internos desse direito A palavra que provoque um perigo claro e imediato de quebra da ordem como no exemplo clássico do grito de FOGO produzindo falso alarme sobre incêndio num teatro lotado não constitui exercício da liberdade de expressão Dessa doutrina também resulta que palavras belicosas fighting words tampouco estariam abrangidas pela liberdade Palavras que configuram estopins de ação em vez de pautas de persuasão não se incluem na garantia constitucional46 Isso não pode significar contudo que palavras duras ou desagradáveis estejam excluídas do âmbito de proteção da liberdade de expressão A diferença entre uma discussão robusta e uma diatribe repelida pela Constituição está em que no primeiro caso há chance e oportunidade de se corrigirem os erros do discurso expondo a sua falsidade e as suas falácias evitando o mal por meio de um processo educativo Nesses casos o remédio seria mais liberdade de expressão mais discurso No caso desviado da Constituição essa perspectiva não existe Quando se busca situar uma hipótese no domínio normativo da garantia constitucional da liberdade de expressão há de se atentar igualmente para o contexto em que o discurso é proferido Isso é crucial para que se concilie a legislação repressiva de abusos da imprensa com a própria liberdade de imprensa tendo em vista os limites a que a liberdade de expressão se submete numa sociedade democrática O Supremo Tribunal Federal tem assinalado por exemplo que declarações inadmissíveis em outras situações tendem a ser toleradas no contexto político em que a linguagem contundente se insere no próprio fervor da refrega eleitoral47 Por outro lado o discurso de ódio entre nós não é tolerado O STF assentou que incitar a discriminação racial por meio de ideias 141 antissemitas que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu constitui crime e não conduta amparada pela liberdade de expressão já que nesta não se inclui a promoção do racismo Devem prevalecer ensinou o STF os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica48 A incitação ao ódio público não está protegida pela garantia da liberdade de expressão49 Contra o discurso de ódio e também contra a ideia de que a pornografia possa estar incluída no âmbito normativo da liberdade de expressão há de se considerar ainda mais o efeito inibidor dessas práticas à plena participação dos grupos discriminados em diversas atividades da sociedade civil A contumaz desqualificação que o discurso de ódio provoca tende a reduzir a autoridade dessas vítimas nas discussões de que participam ferindo a finalidade democrática que inspira a liberdade de expressão50 O abuso da liberdade de expressão pois situa a conduta fora da esfera de proteção da garantia constitucional podendo atrair repressão penal Essa repressão do excesso é compatível com o Estado Democrático de Direito motivo que conduziu o STF a afirmar que subsiste entre nós o crime de desacato51 A verdade como limite à liberdade de expressão A busca de outros limites intrínsecos à liberdade de expressão especialmente no caso da liberdade de imprensa conduz à indagação sobre se apenas a informação verdadeira acha se protegida Põe se a indagação sobre se também a informação falsa está protegida pela liberdade de imprensa Não resta dúvida de que a comunicação social com conteúdo comercial está obrigada a não distorcer a verdade O Código de Defesa do Consumidor nessa linha proíbe a propaganda enganosa e obriga o comerciante aos termos do seu anúncio CDC art 30 A informação falsa não seria protegida pela Constituição porque conduziria a uma pseudo operação da formação da opinião52 Assinala se a função social da liberdade de informação de colocar a pessoa sintonizada com o mundo que a rodeia para que possa desenvolver toda a potencialidade da sua personalidade e assim possa tomar as decisões que a comunidade exige de cada integrante53 Argumenta se que para se exercitar o direito de crônica que está intimamente conexo com o de receber informações será mister que se atenda ao interesse da coletividade de ser informada porque através dessas informações é que se forma a opinião pública e será necessário que a narrativa retrate a verdade54 Cabe recordar que o direito a ser informado e não o é quem recebe notícias irreais tem também raiz constitucional como se vê do art 5º XIV da CF A publicação pelos meios de comunicação de fato prejudicial a outrem pode gerar direito de indenização por danos sofridos mas a prova da verdade pode constituir fator excludente de responsabilidade a ser ponderada com pretensões de privacidade e intimidade55 A publicação da verdade é a conduta que a liberdade proclamada constitucionalmente protege mas daí não se deduz que a só verdade da notícia seja suficiente para legitimá la em qualquer circunstância Isso não impede que a liberdade seja reconhecida quando a informação é desmentida mas houve objetivo propósito de narrar a verdade o que se dá quando o órgão informativo comete erro não intencional O requisito da verdade deve ser compreendido como exigência de que a narrativa do que se apresenta como verdade fatual seja a conclusão de um atento processo de busca de reconstrução da realidade Traduz se pois num dever de cautela imposto ao comunicador56 O jornalista não merecerá censura se buscou noticiar diligentemente os fatos por ele diretamente percebidos ou a ele narrados com a aparência de verdadeiro dadas as circunstâncias57 É claro que não se admite a ingenuidade do jornalista em face da grave tarefa que lhe incumbe desempenhar O próprio tom com que a notícia é veiculada ajuda por outro lado a estremar o propósito narrativo da mera ofensa moral58 Se se cobra responsabilidade do jornalista traduzida em diligência na apuração da verdade tal requerimento não pode 142 decerto ser levado a extremos sob pena de se inviabilizar o trabalho noticioso De toda sorte a latitude de tolerância para com o erro factual varia conforme a cultura e a história de cada país59 No Brasil Paulo José da Costa Júnior também não se basta com a mera verossimilhança como fator de correção de conduta sob o pálio da liberdade de imprensa A seu ver degradar se a verdade à verossimilhança significa conferir à imprensa uma imunidade sem limites e admitir graciosamente uma causa de justificação O erro pode ser tolerado mas desde que o jornalista se tenha valido de uma fonte de informação válida e reconhecida caso não tenha tido conhecimento direto do fato60 Vale acentuar que não é qualquer assunto de interesse do público que justifica a divulgação jornalística de um fato A liberdade de imprensa estará configurada nos casos em que houver alguma relevância social nos acontecimentos noticiados61 Expressão honra e sensibilidade O respeito à honra de terceiros é outro limite à liberdade de imprensa Aqui a restrição está prevista expressamente na Constituição62 Não quer isso dizer que apenas notícias agradáveis sejam lícitas A informação sobre o personagem de um evento pode lhe ser ofensiva e não haverá ilicitude desde que os termos 143 empregados sejam condizentes com o intuito de informar assunto de interesse público63 A charge política suscita por vezes questões interessantes em que se há de ponderar a liberdade de expressão com a proteção da honra Essa modalidade de jornalismo em geral não costuma agradar ao retratado Tem sido entretanto admitida em princípio como lícita manifestação da liberdade de expressão Ao intuito de crítica pelo riso é ínsita a forma jocosa A latitude de tolerância aqui depende novamente do sentimento geral da sociedade com relação à crítica às vezes mordaz que peculiariza a charge64 Liberdade de expressão família e dignidade O respeito à dignidade pessoal e também o respeito aos valores da família são erigidos à condição de limite da liberdade de programação de rádios e da televisão como se vê no art 221 da Constituição Não significa certamente que apenas as emissoras de rádio e televisão estejam obrigadas a respeitar a dignidade da pessoa humana A reverência para com este valor é a base do Estado democrático art 1º III da CF e vetor hermenêutico indispensável para a compreensão adequada de qualquer direito Respeita se a dignidade da pessoa quando o indivíduo é tratado como sujeito com valor intrínseco posto acima de todas as coisas criadas e em patamar de igualdade de direitos com os seus semelhantes Há o desrespeito ao princípio quando a pessoa é 15 reduzida à singela condição de objeto apenas como meio para a satisfação de algum interesse imediato O ser humano não pode ser exposto máxime contra a sua vontade como simples coisa motivadora da curiosidade de terceiros como algo limitado à única função de satisfazer instintos primários de outrem nem pode ser reificado como mero instrumento de divertimento com vistas a preencher o tempo de ócio de certo público Em casos assim não haverá exercício legítimo da liberdade de expressão mas afronta à dignidade da pessoa humana65 Proibição das manifestações em casos concretos Resta saber para encerrar o capítulo se em algum caso é possível proibir a expressão de ideias e opiniões Já se viu que a Constituição repudia a censura proclamando ilegítimo que se proí ba a divulgação de certos conteúdos opinativos ou informativos sem prévia autorização do Estado O veto à censura não significa todavia impedimento de sanções uma vez que depois de haver disseminado uma opinião pode se ser chamado para defender a sua liceidade perante os tribunais66 Assim o comportamento não protegido pela liberdade de expressão que viola direito fundamental de outrem pode vir a motivar uma pretensão de reparação civil ou mesmo ensejar uma reprimenda criminal Tem se controvertido entretanto sobre a possibilidade de se obstar preventivamente a expressão quando hostil a valor básico da ordem constitucional Num ponto há acordo não é viável a censura por parte de órgão da Administração Pública A discussão está antes em saber se é dado ao juiz proibir uma matéria jornalística num caso concreto de conflito entre direitos fundamentais o de informar em atrito com o da imagem por exemplo De um lado sustenta se que a proscrição à censura prévia seria obstáculo intransponível para que até mesmo o Judiciário restringisse em qualquer hipótese a liberdade dos meios de comunicação A Constituição teria optado por apenas cogitar de sanção posterior e isso na hipótese de se evidenciar danoso extravasamento dos limites do direito de expressão Diz se nessa linha por exemplo que na maioria das vezes o direito invocado pode ser perfeitamente composto com a indenização por dano moral o que é melhor solução do que impedir a livre expressão67 Em outro polo argumenta se que a interpretação adequada da Constituição reclama a proteção preventiva do direito fundamental em vias de ser agredido Gilmar Ferreira Mendes nessa orientação não hesita em afirmar evidente que o constituinte não pretendeu assegurar apenas eventual direito de reparação ao eventual atingido observando que a garantia constitucional da efetiva proteção judicial estaria esvaziada se a intervenção judiciária somente pudesse se dar após a configuração da lesão68 Adverte para a circunstância de que o constituinte se valeu de termos peremptórios para assegurar a inviolabilidade da vida privada e da honra dos indivíduos concluindo que a hipótese de indenização somente faz sentido nos casos em que não foi possível obstar a divulgação ou a publicação da matéria lesiva aos direitos da personalidade69 Este último modo de ver tem por si o argumento de que nem a garantia da privacidade nem a da liberdade de comunicação podem ser tomadas como direitos absolutos sujeitam se à ponderação no caso concreto efetuada pelo juiz para resolver uma causa submetida ao seu descortino Dada a relevância e a preeminência dos valores em entrechoque é claro que se exige máxima cautela na apreciação das circunstâncias relevantes para solver o conflito Mas se é possível de antemão sempre na via judiciária de acordo com o devido processo legal distinguir uma situação de violência a direito de outrem não atende à finalidade do Direito deixar o cidadão desamparado apenas para propiciar um sentimento de responsabilidade entre os agentes criativos em geral70 Se um indivíduo se defronta com iminente publicação de notícia que viola indevidamente a sua privacidade ou a honra há de se lhe reconhecer o direito de exigir pela via judiciária que a matéria não seja divulgada Não há por que cobrar que aguarde a consumação do prejuízo ao seu direito fundamental para somente então vir a buscar uma compensação econômica Veja se que quando se tem por assentado o bom fundamento do pedido de indenização isso significa que a matéria não tinha o abono do Direito para ser publicada antes mesmo de consumado o dano71 Dada a relevância da liberdade de expressão para o sistema de valores da ordem constitucional porém tais hipóteses hão de atrair escrutínio rigoroso 2 21 DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA Uma das limitações à liberdade de comunicação social é o respeito devido ao direito à privacidade à imagem e à intimidade dos indivíduos valores que passaram a frequentar normas constitucionais com a Carta de 1988 Está expresso no inciso X do catálogo dos direitos individuais que são invioláveis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação O direito é mencionado expressamente no art 220 da Lei Maior como limite à liberdade dos meios de comunicação Em que consiste o direito à privacidade e à intimidade Embora a jurisprudência e vários autores não distingam ordinariamente entre ambas as postulações de privacidade e de intimidade há os que dizem que o direito à intimidade faria parte do direito à privacidade que seria mais amplo O direito à privacidade teria por objeto os comportamentos e acontecimentos atinentes aos relacionamentos pessoais em geral às relações comerciais e profissionais que o indivíduo não deseja que se espalhem ao conhecimento público O objeto do direito à intimidade seriam as conversações e os episódios ainda mais íntimos envolvendo relações familiares e amizades mais próximas O direito à privacidade é proclamado como resultado da sentida exigência de o indivíduo encontrar na solidão aquela paz e aquele equilíbrio continuamente comprometido pelo ritmo da vida moderna72 A reclusão periódica à vida privada é uma necessidade de todo homem para a sua própria saúde mental Além disso sem privacidade não há condições propícias para o desenvolvimento livre da personalidade Estar submetido ao constante crivo da observação alheia dificulta o enfrentamento de novos desafios A exposição diuturna dos nossos erros dificuldades e fracassos à crítica e à curiosidade permanentes de terceiros e ao ridículo público mesmo inibiria toda tentativa de autossuperação Sem a tranquilidade emocional que se pode auferir da privacidade não há muito menos como o indivíduo se autoavaliar medir perspectivas e traçar metas A privacidade é componente ainda de maior relevo de certas relações humanas como o casamento por exemplo A divulgação de dificuldades de relacionamento de um casal pode contribuir para a destruição da parceria amorosa E mesmo um núcleo de privacidade de cada cônjuge em relação ao outro se mostra útil à higidez da vida em comum Não obstante a relevância do tema verificam se hesitações quando se trata de definir o que seja exatamente o direito à privacidade Mesmo os diplomas legais ou as convenções internacionais não cuidam de precisar o conceito que tampouco parece encontrar univocidade no acervo de jurisprudência do direito comparado Tércio Sampaio Ferraz entende que esse direito é um direito subjetivo fundamental cujo titular é toda pessoa física ou jurídica brasileira ou estrangeira residente ou em trânsito no país cujo conteúdo é a faculdade de constranger os outros ao respeito e de resistir à violação do que lhe é próprio isto é das situações vitais que por só a ele lhe dizerem respeito deseja manter para si ao abrigo de sua única e discricionária decisão e cujo objeto é a integridade moral do titular73 O conceito é abrangente e de fato aponta ângulo útil para a identificação de casos compreendidos no âmbito de proteção do direito à vida privada Subsistem de toda sorte alguns pontos de polêmica quando nos confrontamos com situações concretas que se candidatam a incluir se no âmbito normativo desse direito No sistema de proteção de direitos humanos europeu por exemplo já se discutiu se a obrigação de uso de cinto de segurança em automóveis tem conexão com o direito à privacidade chegando se a conclusão negativa74 Ali também houve ensejo para se afirmar que o termo vida privada se estende para além do mero direito de viver como se quer livre de publicidade para incluir também o direito de estabelecer e desenvolver relações com outros seres humanos especialmente no campo emocional para o desenvolvimento da própria personalidade Esse modo de ver terá inspirado decisões de Estrasburgo considerando injustificada a criminalização na Irlanda do Norte de atos homossexuais livremente mantidos entre adultos com mais de 21 anos75 ou afirmando imprópria a lei belga que impossibilitava a retificação da certidão de nascimento de indivíduo nascido mulher e que depois de treze operações assumiu características do sexo masculino76 O fato é que a expressão vida privada cobre um vasto campo cuja delimitação material está sujeita a interferências emocionais Alguns dos seus traços básicos entretanto devem ser retidos para prevenir que o conceito se torne excessivamente retórico em prejuízo à sua valia técnica A propósito um antigo presidente da Corte Europeia de Direitos Humanos apontou que na expressão estaria abarcada a proteção contra ataques à integridade física moral e sobre a liberdade intelectual e moral do indivíduo e contra o uso impróprio do nome e da imagem de alguém contra atividades de espionagem ou de controle ou de perturbação da tranquilidade da pessoa e contra a divulgação de informações cobertas pelo segredo profissional77 De modo geral há consenso em que o direito à privacidade tem por característica básica a pretensão de estar separado de grupos mantendo se o indivíduo livre da observação de outras pessoas78 Confunde se com o direito de fruir o anonimato que será respeitado quando o indivíduo estiver livre de identificação e de fiscalização No âmago do direito à privacidade está o controle de informações sobre si mesmo Em estudo clássico William Prosser79 nos Estados Unidos sustentou que haveria quatro meios básicos de afrontar a privacidade 1 intromissão na reclusão ou na solidão do indivíduo 2 exposição pública de fatos privados 3 exposição do indivíduo a uma falsa percepção do público false light que ocorre quando a pessoa é retratada de modo inexato ou censurável 4 apropriação do nome e da imagem da pessoa sobretudo para fins comerciais A questão porém dos traços básicos definidores do direito à privacidade como já assinalado motiva orientações incoincidentes Nos Estados Unidos o direito à privacidade que ali resulta de construção jurisprudencial inicialmente não possuía status constitucional Um artigo influente publicado em 1890 de dois advogados amigos que se revoltaram contra a imprensa que teimava em relatar festas da alta sociedade americana deu entrada à tese de que os indivíduos tinham o direito a escapar da vista do público em geral nos seus assuntos privados80 Durante largo período o direito à privacidade foi entendido com este objetivo ensejar a pretensão de manter assuntos íntimos fora do domínio público Em 1965 porém a Suprema Corte atribuiu um significado mais dilatado a esse direito que passou a ser visto como a ensejar ao indivíduo um espaço de autonomia escoimado de qualquer restrição por parte dos Poderes Públicos81 22 No Brasil não parece necessária essa mesma extrapolação do sentido clássico do direito à privacidade já que a proteção do indivíduo contra interferências que se estimem indevidas por parte do Estado podem ser atalhadas com a invocação do princípio da proporcionalidade do princípio da liberdade em geral que não tolera restrições à autonomia da vontade que não sejam necessárias para alguma finalidade de raiz constitucional e mesmo pelo apelo ao princípio da proteção da dignidade da pessoa humana que pressupõe o reconhecimento de uma margem de autonomia do indivíduo tão larga quanto possível no quadro dos diversos valores constitucionais O direito à privacidade em sentido mais estrito conduz à pretensão do indivíduo de não ser foco da observação por terceiros de não ter os seus assuntos informações pessoais e características particulares expostas a terceiros ou ao público em geral82 Como acontece com relação a qualquer direito fundamental o direito à privacidade também encontra limitações que resultam do próprio fato de se viver em comunidade e de outros valores de ordem constitucional Limites ao direito à privacidade A vida em comunidade com as suas inerentes interações entre pessoas impede que se atribua valor radical à privacidade É possível descobrir interesses públicos acolhidos por normas 221 constitucionais que sobrelevem ao interesse do recolhimento do indivíduo O interesse público despertado por certo acontecimento ou por determinada pessoa que vive de uma imagem cultivada perante a sociedade pode sobrepujar a pretensão de ser deixado só A depender de um conjunto de circunstâncias do caso concreto a divulgação de fatos relacionados com uma dada pessoa poderá ser tida como admissível ou como abusiva83 Da mesma forma há de se levar em consideração o modo como ocorreu o desvendamento do fato relatado ao público Diferem entre si os casos em que um aspecto da intimidade de alguém é livremente exposto pelo titular do direito daqueles outros em que a notícia foi obtida e propalada contra a vontade do seu protagonista A extensão e a intensidade da proteção à vida privada dependem em parte do modo de viver do indivíduo reduzindo se mas não se anulando quando se trata de celebridade Dependem ainda da finalidade a ser alcançada com a exposição e do modo como a notícia foi coletada Restrição à privacidade com o consentimento do indivíduo Os direitos fundamentais não são suscetíveis de renúncia plena mas podem ser objeto de autolimitações que não esbarrem no núcleo essencial da dignidade da pessoa84 Nada impede que uma pessoa consinta em que se exponham as suas agruras durante um sequestro ou por ocasião da morte de algum ente querido dando entrevista a respeito por exemplo85 O problema contudo costuma tornar se de difícil solução quando é necessário definir se houve consentimento tácito na divulgação da matéria ou da imagem que envolve aspecto da intimidade de alguém Em princípio se alguém se encontra num lugar público está sujeito a ser visto e a aparecer em alguma foto ou filmagem do mesmo lugar Haveria aí um consentimento tácito na exposição A pessoa não poderá objetar a aparecer sem proeminência numa reportagem se se encontra em lugar aberto ao público e é retratada como parte da cena como um todo Há opiniões contrastantes entretanto quando se discute se é possível destacar alguém no âmbito da paisagem Seria legítimo por exemplo fotografar uma banhista sem parte do biquíni numa praia As soluções variam Há precedentes na França condenando a publicação de foto de banhista fazendo topless numa reportagem sobre as praias francesas86 A mesma situação entretanto já ensejou que o Superior Tribunal de Justiça rejeitasse pedido de indenização por danos morais no pressuposto de que a retratada teria em casos assim consentido tacitamente na exposição de sua imagem87 Pode se ter como certo todavia que essas fotografias não poderiam ser utilizadas para fins comerciais Verifica se a tendência de tomar como justificável a intrusão sobre a vida privada de alguém quando houver relevância pública na notícia que expõe o indivíduo Assim revelar algum hábito sexualmente heterodoxo de um líder político que se apoia num eleitorado conservador certamente que não possui o mesmo coeficiente de interesse relevante que teria o noticiário de igual comportamento praticado por um cidadão comum Decerto que interesse público não é conceito coincidente com o de interesse do público88 O conceito de notícias de relevância pública enfeixa as notícias relevantes para decisões importantes do indivíduo na sociedade Em princípio notícias necessárias para proteger a saúde ou a segurança pública ou para prevenir que o público seja iludido por mensagens ou ações de indivíduos que postulam a confiança da sociedade têm prima facie peso apto para superar a garantia da privacidade Situações de difícil deslinde porém não são incomuns89 Nesse contexto de ponderação entre o interesse público na notícia e a privacidade do indivíduo compreende se que pessoas públicas ou envolvidas em assuntos públicos detenham menor pretensão de retraimento da mídia Por vezes diz se que o homem público i é aquele que se pôs sob a luz da observação do público abre mão da sua privacidade pelo só fato do seu modo de viver Essa impressão é incorreta90 O que ocorre é que vivendo ele do crédito público estando constantemente envolvido em negócios que afetam a coletividade é natural que em torno dele se avolume um verdadeiro interesse público que não existiria com relação ao pacato cidadão comum É importante frisar que não basta a veracidade da notícia sobre um indivíduo para que se legitime a divulgação Cobra se além disso que a divulgação não se destine meramente a atender à curiosidade ociosa do público mas que vise a se constituir em elemento útil a que o indivíduo que vai receber o informe se oriente melhor na sociedade em que vive Haverá sempre ainda que aquilatar o interesse público com o desgaste material e emocional para o retratado num juízo de proporcionalidade estrita para se definir a validez da exposição Essas guias no assunto servem não apenas para o político como também para o artista de renome ou para o desportista exitoso Em relação a eles também pode haver interesse em conhecer aspectos das suas vidas determinantes para a conquista do estrelato que podem inspirar a tomada de decisões vitais por quem recebe as notícias Entende se que é possível a divulgação de aspectos da vida privada da pessoa pública que influíram na sua formação como a sua origem os estudos trabalhos desafios vividos e predileções que demonstrem pendores especiais91 Certamente porém que notícias sobre hábitos sexuais ou alimentares exóticos de um artista não se incluem nesse rol de matérias de interesse público remanescendo aí o direito preponderante ao resguardo da intimidade Fatos desvinculados do papel social da figura pública não podem ser considerados de interesse público não ensejando que a imprensa invada a privacidade do indivíduo Uma vez ainda que o indivíduo haja divulgado ele próprio fatos da sua intimidade que desse modo se tornaram públicos não haverá como reter em seguida as mesmas informações92 A celebridade do passado nem sempre será objeto legítimo de incursões da imprensa Algumas pessoas de renome voltam adiante espontaneamente ao recolhimento da vida de cidadão comum opção que deve ser em princípio respeitada pelos órgãos de informação Se a pessoa deixou de atrair notoriedade desaparecendo o interesse público em torno dela merece ser deixada de lado como desejar Isso é tanto mais verdade com relação por exemplo a quem já cumpriu pena criminal e que precisa reajustar se à sociedade Ele há de ter o direito a não ver repassados ao público os fatos que o levaram à penitenciária93 Em se tratando de conflito de pretensões à privacidade e à liberdade de informação concorda se que se analise a qualidade da notícia a ser divulgada a fim de estabelecer se a notícia constitui assunto do legítimo interesse do público Deve ser aferido ainda em cada caso se o interesse público sobreleva a dor íntima que o informe provocará Vale observar que o agente público também sofre um decréscimo na sua pretensão à privacidade na medida em que se devota ao serviço da sociedade em geral à gestão da coisa coletiva e é remunerado com recursos públicos Ele certamente 23 não perde a sua privacidade por isso mas se sujeita a um acompanhamento mais intenso do seu modo de proceder O STF entende ademais que é legítima a publicação inclusive em sítio eletrônico mantido pela Administração Pública dos nomes dos seus servidores e do valor dos correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias94 Privacidade e sigilo bancáriofiscal O sigilo bancário tem sido tratado pelo STF e pelo STJ como assunto sujeito à proteção da vida privada dos indivíduos95 Consiste na obrigação imposta aos bancos e a seus funcionários de discrição a respeito de negócios presentes e passados de pessoas com que lidaram abrangendo dados sobre a abertura e o fechamento de contas e a sua movimentação O direito ao sigilo bancário entretanto não é absoluto nem ilimitado Havendo tensão entre o interesse do indivíduo e o interesse da coletividade em torno do conhecimento de informações relevantes para determinado contexto social o controle sobre os dados pertinentes não há de ficar submetido ao exclusivo arbítrio do indivíduo96 A jurisprudência do STF admite a quebra do sigilo pelo Judiciário mas resiste a que o Ministério Público possa determiná la diretamente por falta de autorização legal específica97 Há precedente do STF contudo tendo a requisição do Ministério Público ao Banco do Brasil de dados relativos a concessão de empréstimos subsidiados pelo Tesouro Nacional com base em plano de governo a empresas do setor sucroalcooleiro como de atendimento devido Assentou se invocando o princípio da publicidade disposto no art 37 da Lei Maior que não cabe ao Banco do Brasil negar ao Ministério Público informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição com recursos subsidiados pelo erário federal sob invocação do sigilo bancário em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público98 O STF admite que as Comissões Parlamentares de Inquérito possam deliberar a quebra do sigilo bancário99 Cobra todavia que tais decisões sejam fundamentadas apontando razões que tornem a providência necessária e proporcionada ao fim buscado justamente em face da tensão que geram para o direito à privacidade100 O Tribunal não admitia o acesso direto sem a intermediação tutelar do Judiciário da Receita Federal às movimentações bancárias dos contribuintes101 Nova orientação contudo foi vitoriosa no julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas contra dispositivos da Lei Complementar n 1052001 que admitem e regulam a transferência de dados sobre movimentação financeira de contribuintes ao Fisco Foi posto em relevo que a lei estipula mecanismos asseguradores de que as informações não serão expostas ao público Enfatizouse que a providência traduz mecanismo efetivo de combate à sonegação fiscal e que pagar tributos é um dever fundamental já que são eles que majoritariamente financiam as ações estatais voltadas à concretização dos direitos do cidadão Acrescentouse que não deve Estado brasileiro prescindir do acesso automático aos dados bancários dos contribuintes por sua administração tributária102 O sigilo como componente da privacidade tende a ceder ante o imperativo da transparência que deve orientar as medidas de disposição de recursos públicos numa república democrática Isso é tanto mais assim quando do conhecimento de dados envolvendo recursos públicos depender o exercício de competência constitucional de órgão controlador da gestão da coisa pública O Tribunal de Contas da União ordinariamente não pode decretar a quebra do sigilo bancário ou empresarial de terceiros mas no desempenho do controle financeiro da Administração Pública pode exigir de entidades da Administração indireta como o BNDES que lhe franqueie o acesso a operações financeiras por elas realizadas envolvendo recursos públicos Essas operações não estão abrangidas pela proteção do sigilo bancário103 A determinação judicial de quebra de sigilo bancário subordina se à real necessidade de se preservar um outro valor com status constitucional que se sobreponha ao interesse na manutenção do sigilo Além disso deve estar caracterizada a adequação da medida ao fim pretendido bem assim a sua efetiva necessidade i é não se antever outro meio menos constritivo para alcançar o mesmo fim O pedido de quebra do sigilo bancário ou fiscal deve estar acompanhado de prova da sua utilidade Cumpre portanto que se demonstre que a providência requerida é indispensável que ela conduz a alguma coisa104 vale dizer que a incursão na privacidade do investigado vence os testes da proporcionalidade por ser adequada e necessária No âmbito judicial a quebra do sigilo bancário não exige prévia oitiva do investigado e tanto a Justiça Federal como a do Estado podem determiná la O indivíduo que não se conforme com a quebra do seu sigilo pode contestá la em juízo até mesmo pela via do habeas corpus105 Uma vez quebrado o sigilo os autos que recebem essas informações devem correr em segredo de justiça Há responsabilidade civil do Estado no descaso para com esse dever Nos casos de quebra de sigilo bancário ou fiscal deve o juiz especificar que dados deseja obter Assim se somente se pretende descobrir o endereço de alguém não é o caso de se obter também a sua declaração de bens A evidência obtida a partir de quebra irregular do sigilo é considerada prova ilícita sendo pois desprovida de qualquer eficácia eivada de nulidade absoluta e insuscetível de ser sanada por força da preclusão106 Se porém o indivíduo faz uso de tais provas como meio de defesa no processo a situação se modifica107 241 24 A proteção do sigilo fiscal impede também que se publique lista de devedores da Fazenda Pública108 Privacidade e inviolabilidade do domicílio O domicílio delimita um espaço físico em que o indivíduo desfruta da privacidade em suas variadas expressões Ali não deve sofrer intromissão por terceiros e deverá gozar da tranquilidade da vida íntima A Constituição protege o domicílio dispondo no art 5º XI que a casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial A inviolabilidade do domicílio esclarece Dinorá Musetti Grotti significa a proibição de intrusão material em uma habitação privada109 Busca se preservar não somente a privacidade do indivíduo como por igual o seu direito de propriedade a sua liberdade a sua segurança individual a sua personalidade110 Objeto da tutela da inviolabilidade do domicílio Importa definir em que consiste o termo casa ou domicílio Para essa tarefa é de proveito contemplar o propósito do constituinte ao proclamar a inviolabilidade Enfatiza se o vínculo dessa liberdade com a proteção à intimidade do indivíduo e à privacidade das suas atividades profissionais Por isso o STF vê como objeto da garantia constitucional do inciso XI do art 5º da CF a qualquer compartimento habitado b qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e c qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade111 Assim o conceito de domicílio abrange todo lugar privativo ocupado por alguém com direito próprio e de maneira exclusiva mesmo sem caráter definitivo ou habitual112 O conceito constitucional de domicílio é assim mais amplo do que aquele do direito civil Afirma se em doutrina que a abrangência do termo casa no direito constitucional deve ser ampla entendida como projeção espacial da pessoa alcançando não somente o escritório de trabalho como também o estabelecimento industrial e o clube recreativo O domicílio afinal coincide com o espaço isolado do ambiente externo utilizado para o desenvolvimento das atividades da vida e do qual a pessoa ou pessoas titulares pretendem normalmente excluir a presença de terceiros113 O lugar fechado em que o indivíduo exerce atividades pessoais está abrangido pelo conceito de domicílio114 Esse lugar pode ser o da residência da pessoa independentemente de ser própria alugada ou ocupada em comodato em visita etc É irrelevante que a moradia seja fixa na terra ou não um trailer ou um barco eg podem qualificar se como protegidos pela inviolabilidade de 242 domicílio Da mesma sorte o dispositivo constitucional apanha um aposento de habitação coletiva quarto de hotel pensão ou de motel115 Não será domicílio a parte aberta às pessoas em geral de um bar ou de um restaurante116 A provisoriedade da permanência no recinto não lhe subtrai a característica de casa117 No conceito de casa incluem se ainda o jardim a garagem as partes externas muradas ou não que se contêm nas divisas espaciais da propriedade118 Os sujeitos do direito O direito à inviolabilidade de domicílio tem nítida eficácia horizontal Repele não apenas a ação estatal mas por igual a de outros particulares119 São titulares do direito à liberdade de domicílio tanto as pessoas físicas como as jurídicas Embora a proteção constitucional não se refira apenas ao proprietário do imóvel o tema se torna problemático quando se trata de saber se o residente sem qualquer título legitimador está protegido120 Há quem sustente que a legitimação ao gozo da liberdade domiciliar pressupõe um título ou uma situação de fato idônea para legitimar a relação intercorrente entre a pessoa e a esfera espacial destinada ao domicílio121 Pode ocorrer hipótese de titularidade múltipla engendrando conflitos no que diz respeito à permissão para ingressar na casa Essas situações devem ser observadas em concreto levando em conta que o residente pode sempre de dia ou de noite consentir que a sua casa seja penetrada Há a propósito precedente do STF tendo como legítima prova obtida em estabelecimento comercial por agentes do Fisco que ali entraram com o assentimento do dono da loja122 Havendo mais de um titular de direito à inviolabilidade de domicílio em caso de conflito cabe ao chefe da casa marido e mulher têm iguais direitos e prerrogativas por força do art 226 5º da CF ou da comunidade diretor de internatos superior de conventos etc a palavra definitiva Se os titulares da liberdade estiverem em igualdade de condições como no caso do marido e mulher ou da república de estudantes a divergência deve ser resolvida em favor da proibição de ingresso ou de permanência na casa123 Os dependentes e subordinados exercem as faculdades do direito à inviolabilidade de domicílio com respeito às dependências que lhe são destinadas p ex quarto de filho quarto de empregada Não queda porém eliminado o direito do chefe da casa de ingressar em todos os recintos da residência mesmo contra a vontade de quem ali se encontra e de proibir o ingresso de estranhos identificados previamente ou não124 Quanto ao modo o consentimento para o ingresso pode ser tácito ou expresso O locatário tem o dever de admitir visitas do locador para inspeções ou para demonstração a comprador se tanto estiver previsto no contrato de aluguel A Constituição estabelece exceções à inviolabilidade de domicílio que não é um direito absoluto A qualquer momento é lícito o ingresso no domicílio alheio em caso de flagrante delito conceito que cabe ao legislador definir125 A polícia dando perseguição ao agente que acabou de cometer um crime e que se homiziou na sua casa pode adentrála Quebrado o flagrante contudo a invasão é proibida É válido também em qualquer instante o ingresso independentemente de consentimento em caso de desastre ou para prestar socorro Desastre tem o sentido de acontecimento calamitoso de que fazem exemplos a inundação o deslizamento de terras e o incêndio Trata se do episódio que ameaça e põe em risco a saúde ou a vida de quem se encontra no recinto protegido constitucionalmente Nesses casos o domicílio pode ser invadido para salvar quem sofre o perigo Permite se também o ingresso na casa alheia para que quem está de fora possa salvar se de um desastre como no evento em que o indivíduo rompe a parede de prédio contíguo para escapar de incêndio no seu próprio edifício Outra hipótese prevista constitucionalmente é a do ingresso sem prévia autorização para prestar socorro Esse socorro pode não estar ligado a acontecimento calamitoso Tampouco será qualquer pretexto de auxílio que legitimará a entrada de pessoa não autorizada em domicílio alheio É preciso para que se penetre sob esse fundamento em casa alheia que ali alguém esteja correndo sério risco e não se tenha como obter a permissão de entrada Além dos casos acima a transposição dos limites da casa de outrem sem o consentimento do morador somente pode ocorrer nas hipóteses autorizadas pelo Judiciário E ainda sempre durante o dia Corresponde ao conceito de dia todas as horas compreendidas entre o nascer e o pôr do sol Os outros casos em que a legislação permitia antes de 1988 o ingresso na residência alheia mesmo contra a vontade do morador independentemente de autorização judicial não mais subsistem Por isso diligências administrativas que suponham o ingresso na residência de alguém somente são legítimas se o morador consentir na conduta do agente administrativo ou se este estiver munido de autorização judicial126 Tampouco podem agentes sanitários ingressar desautorizados na casa alheia Nem mesmo para ler registros de água luz etc cabe forçar a entrada sem mandado judicial127 O mandado não depende de maior formalidade processual mas a ordem não pode ser geral ordem para revistar todas as casas de um logradouro vila ou o que seja A cada casa deve corresponder uma ordem singular128 Provas obtidas com infringência da exigência do mandado são fulminadas de ilicitude 25 Uma prova colhida em desafio à inviolabilidade de domicílio fica contaminada e se torna imprestável mesmo que o Poder Público não tenha participado da invasão129 Privacidade e sigilo das comunicações O sigilo das comunicações é não só um corolário da garantia da livre expressão de pensamento exprime também aspecto tradicional do direito à privacidade e à intimidade A quebra da confidencialidade da comunicação significa frustrar o direito do emissor de escolher o destinatário do conteúdo da sua comunicação A Constituição protege esse direito fundamental no art 5º XII afirmando inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas salvo no último caso por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal O constituinte prevê restrições a essas garantias porém em hipóteses de estado de defesa ou de estado de sítio130 A leitura do preceito pode levar à conclusão de que apenas nos casos de comunicações telefônicas seria possível que o Poder Público quebrasse o sigilo e que seria impossível abrir ao seu conhecimento os dados constantes de correspondência postal telegráfica ou de comunicações telemáticas Sabe se porém que a restrição de direitos fundamentais pode ocorrer mesmo sem autorização expressa do constituinte sempre que se fizer necessária a concretização do princípio da concordância prática entre ditames constitucionais Não havendo direitos absolutos também o sigilo de correspondência e o de comunicações telegráficas são passíveis de ser restringidos em casos recomendados pelo princípio da proporcionalidade131 Para o STF ademais o sigilo garantido pelo art 5º XII da CF refere se apenas à comunicação de dados e não aos dados em si mesmos A apreensão de um computador para dele se extraírem informações gravadas no hard disk por exemplo não constitui hipótese abrangida pelo âmbito normativo daquela garantia constitucional132 Com relação às gravações de conversas telefônicas a jurisprudência do STF as sentou se no sentido de que a prova obtida por interceptação não autorizada pelo Judiciário nos termos da Lei n 929695 é imprestável e que as evidências que dela decorreram padecem da mesma falta de serventia processual Acolheu se a doutrina do fruits of the poisonous tree Antes da lei de 1995 nenhuma escuta era admissível133 A jurisprudência do STF passou a esclarecer entretanto que a só existência de prova ilícita no processo não era bastante para anulá lo Havendo outras provas autônomas independentes da ilícita o processo não se inutiliza necessariamente134 Mais ainda quando a gravação em princípio imprópria é feita como meio de legítima defesa de quem grava não se positiva a ilicitude135 A atual redação do art 157 do Código de Processo Penal afirma ilícitas as provas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais determinando o seu desentranhamento do processo O 1º do artigo também proclama inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre uma e outras ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras O parágrafo seguinte do art 157 conceitua fonte independente como aquela que por si só seguindo os trâmites típicos e de praxe próprios da investigação ou instrução criminal seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova A legislação assim consolida a jurisprudência do STF O STF entende que elementos de informação obtidos por meio de interceptação telefônica válida podem ser levados a processo administrativo disciplinar para subsidiá lo136 Há precedente do STF admitindo a legitimidade da prova encontrada fortuitamente no curso de lícita escuta telefônica que tinha por objeto outro investigado ou outro fato137 A escuta telefônica objeto de cláusula constitucional específica não se confunde com a escuta ambiental mesmo que o outro interlocutor não tenha ciência da gravação138 3 31 LIBERDADE DE REUNIÃO E DE ASSOCIAÇÃO Direito de reunião O direito de associação e o direito de reunião ligam se intimamente à liberdade de expressão e ao sistema democrático de governo A livre opinião pública é fundamental para o controle do exercício do poder e é tributária da garantia da liberdade de expressão e também do direito de reunião pelo qual se assegura às pessoas a possibilidade de ingressarem na vida pública e interferirem ativamente nas deliberações políticas pressionando por uma variante de ação estatal A liberdade de reunião pode ser vista como instrumento da livre manifestação de pensamento aí incluído o direito de protestar139 Trata se decerto um direito individual à liberdade de expressão exercido de forma coletiva140 Na realidade a liberdade de expressão aí singularizase pela presença física do sujeito que quer expressar algo uma reivindicação uma causa uma posição ideológica religiosa ou política que compartilha com os demais participantes do evento Junto com a liberdade de expressão e o direito de voto forma o conjunto das bases estruturantes da democracia O direito de reunião está assim expresso no art 5º XVI da Constituição Todos podem reunir se pacificamente sem armas em 311 locais abertos ao público independentemente de autorização desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente Vejamos os seus traços essenciais Elementos do direito de reunião O direito de reunião pressupõe um agrupamento de pessoas elemento subjetivo Não será porém todo agrupamento de pessoas que dará lugar a uma reunião protegida constitucionalmente O ajuntamento espontâneo em torno de um acontecimento inesperado na rua não espelha a figura protegida constitucionalmente A reunião deve ostentar um mínimo de coordenação elemento formal A aglomeração deve ser o resultado de uma convocação prévia à coincidência de pessoas num mesmo lugar141 Quem participa da reunião deve integrá la conscientemente O indivíduo que porta um cartaz com palavra de ordem à frente de uma multidão que sai de uma estação do metrô não está participando de uma reunião e pode até ser chamado a por exemplo desobstruir uma passagem sem poder invocar o exercício do direito constitucional em estudo Tampouco é exercício do direito de reunião o encontro casual de automóveis em ruas e pistas em que habitualmente os carros afluem para com buzinas comemorar algum resultado esportivo Não se exige de toda sorte para caracterizar uma reunião que se perceba no grupo uma estrutura organizada em pormenores como é o caso quando se cogita da existência de uma associação Não basta por outro lado que haja convocação sob certa liderança de um agrupamento de pessoas para que se aperfeiçoe a figura jurídica da reunião As pessoas devem estar unidas com vistas à consecução de determinado objetivo A reunião possui um elemento teleológico As pessoas que dela participam comungam de um fim comum que pode ter cunho político religioso artístico ou filosófico Expõem as suas convicções ou apenas ouvem exposições alheias ou ainda com a sua presença marcam uma posição sobre o assunto que animou a formação do grupo Por isso também não há reunião constitucionalmente protegida numa fila de banco O agrupamento de pessoas no direito à reunião é necessariamente transitório passageiro elemento temporal Daí lembrar Manoel Gonçalves Ferreira Filho142 que se o agrupamento adota laços duradouros passa da reunião para o campo da associação A reunião deverá assim apresentar uma pluralidade de pessoas que se põe de acordo e permanece unida durante certo tempo para expressar uma opinião coletivamente para exteriorizar seus problemas à generalidade das pessoas ou para defender seus interesses143 A reunião igualmente deve ser pacífica e sem armas elemento objetivo Reunião pacífica é aquela que não se devota à conflagração física A reunião não pacífica é aquela na qual todos os participantes ou a grande maioria deles põem com os seus atos em perigo pessoas e bens alheios144 Isso pressupõe condutas dolosas voltadas a romper a paz social Não é violenta a reunião que atraia reação violenta de outrem O direito de reunião não se descaracteriza se a violência que vem a ocorrer lhe é externa sendo deflagrada por pessoas estranhas ao agrupamento No direito comparado encontram se exemplos desse difundido requisito do direito de reunião O Tribunal Constitucional da Espanha já decidiu que desmerecem proteção constitucional todas as manifestações em que possam ocorrer tanto violências físicas como morais com alcance intimidatório para terceiros145 Nos Estados Unidos o critério é algo diferente Reuniões em que se advogam atividades ilícitas são toleradas contanto que a proposição não incite não produza nem seja apta para gerar iminente ação ilegal como decidiu a Suprema Corte146 Subtrai à reunião o seu caráter pacífico o fato de os seus integrantes portarem armas O termo armas aqui tem significado amplo Não apenas se refere àquelas de fogo como também alude às armas brancas e aos instrumentos que desvirtuados da sua finalidade estejam sendo usados como meios de agressão bastões de baseball produtos químicos etc147 312 A licitude da reunião148 é outro requisito que conquanto não mencionado expressamente na Constituição é encarecido pela doutrina e pela jurisprudência149 De outro modo chegar se ia à conclusão inaceitável de que aquilo que é proibido ao indivíduo singularmente é lhe permitido em grupo ou que o direito de reunião suprime os poderes da Administração de intervir em atividades privadas desde que um número suficiente de pessoas decidam realizá las150 A noção de reunião é suficientemente ampla para acomodar tanto manifestações estáticas circunscritas a um único espaço territorial como para acolher situações mais dinâmicas em que há o deslocamento dos manifestantes por vias públicas Haverá sempre porém um local delimitado uma área especificada para a reunião elemento espacial O fato afinal de a Constituição aludir a encontros em lugares abertos não deve ser visto como restrição aos encontros em ambientes privados Estes últimos são livres dos condicionantes previstos na norma constitucional sobre direito de reunião e estão protegidos por outras cláusulas como a da liberdade geral art 5º II da CF a da inviolabilidade do domicílio a da privacidade e a da liberdade de associação151 Limites do direito de reunião A Constituição submete a liberdade de reunião a dois condicionantes expressos Exige que o encontro não frustre outro anteriormente convocado para o mesmo local e impõe que seja dado prévio aviso à autoridade competente Essas duas exigências podem ser entendidas pelo menos em parte de modo conjugado Quis o constituinte que não se impossibilitasse materialmente o direito de reunião pelo fato de duas manifestações estarem marcadas simultaneamente para o mesmo lugar Em casos de coincidência dessa ordem valerá o critério da precedência na convocação que haverá de ser apurado a partir do aviso dado à autoridade competente O prévio aviso evidentemente só tem cabimento em se tratando de reunião marcada para ocorrer em espaço aberto e público não tem razão de ser no caso de encontro marcado para acontecer em lugares privados por exemplo nas dependências de um sindicato Merece ser reparado que a Constituição não exige autorização prévia mas tão somente prévio aviso à autoridade competente O exercício do direito de reunião não está submetido a assentimento antecipado do Poder Público O prévio aviso é apenas o anúncio do exercício de um direito Trata se de uma comunicação e não de um pedido de permissão O prévio aviso figura ato que confere publicidade ao exercício programado de um direito constitucional Na Constituição de 19671969 o 27 do art 153 abria margem a que o legislador atribuísse ao Executivo a faculdade de designar os lugares em que o direito de reunião seria admitido A Constituição de 1988 não repete tal possibilidade de restrição A ideia democrática de que todo logradouro público é em princípio um lugar não somente de trânsito mas também de participação de protesto e de manifestação foi adotada pelo constituinte de 1988 A par de prevenir coincidências de manifestações o aviso prévio abre oportunidade para que a autoridade venha a opor se à reunião se da notícia dada surgir claro o conflito irredutível com outros valores constitucionais Se a Administração não encontrar motivo que impeça a reunião não lhe cabe ditar nenhum tipo de ato de assentimento ou de concordância pois o direito repita se não depende do consentimento do Poder Público Está revogado assim o art 3º da Lei n 120750 que atribuía à autoridade de maior categoria do Distrito Federal e das cidades ao começo de cada ano fixar as praças destinadas a comícios O aviso prévio afinal enseja que a Administração adote as medidas necessárias para a realização da manifestação viabilizando na prática o direito Cabe aos Poderes Públicos aparelhar se para que outros bens jurídicos igualmente merecedores de tutela venham a ser protegidos e conciliados com a anunciada pretensão de o grupo se reunir Assim por exemplo a Administração deverá sendo o caso dispor sobre medidas necessárias para assegurar o tráfego de pessoa e de veículos no espaço marcado para a reunião bem assim cuidar dos aspectos de segurança pública Em casos extremos admite a doutrina que o perigo para o direito de propriedade possa conduzir a Administração a se opor à reunião152 mas isso apenas em circunstâncias excepcionais em que o Poder Público não tenha como materialmente proteger a contento outros bens constitucionalmente valiosos hipótese de difícil ocorrência e que não cabe nunca ser presumida devendo ser comprovadamente demonstrada Mesmo não havendo lei que regule o prévio aviso a norma da Constituição que o impõe é autoexecutável É possível pelo exame das funções que exerce o aviso descobrir lhe o conteúdo que deve apresentar Além do lugar do itinerário da data e do horário de início e da duração prevista para o evento é indispensável que o aviso indique o objetivo da reunião Como o direito de reunião é exercido a partir da convocação de líderes ou associações e essa convocação já é exercício do direito cumpre também que se apontem quem são os organizadores do ato e se informem os respectivos domicílios não somente para que as autoridades públicas saibam com quem tratar em caso de ajustes necessários para a realização do ato como também para que se fixem os responsáveis civis por danos causados a terceiros decorrentes de omissões dos organizadores da manifestação153 Por isso também sempre que cabível o instrumento do prévio aviso deverá especificar as medidas de segurança que a organização do evento pretende adotar e quais as que sugere sejam assumidas pelos órgãos de segurança pública 313 A falta do aviso prévio pode comprometer a proteção ideal dos direitos de outrem e da ordem pública por isso a omissão pode conduzir a que o legislador comine sanções administrativas e mesmo penais Não parece porém que o descuido na satisfação desse dever seja pressuposto suficiente para que as autoridades dissolvam a reunião A dissolução da reunião é medida apropriada aos casos extremos em que a violência se torna iminente ou já instalada assumindo proporções incontroláveis Trata se de medida derradeira para a defesa de outros valores constitucionais e a que não se deve recorrer pela só falta do cumprimento da formalidade do anúncio com antecedência razoável do exercício do direito de reunião Hipótese de concorrência de direitos Já se viu que o direito de reunião está intimamente relacionado com o direito de liberdade de expressão Uma eventual concorrência hipótese relevante em face da possibilidade diferenciada de interferência estatal em cada um dos direitos fundamentais pode ser resolvida a partir dos supostos de fato de cada qual A especificidade do direito de reunião está em que nele a manifestação de pensamento é coletiva e se vale de comportamentos materiais dos participantes como marchar assumir posturas corporais estáticas etc Isso significa que ao seu intrínseco caráter comunicativo agregam se elementos de caráter 314 não puramente comunicativos Daí que nem toda interferência sobre a liberdade de reunião pode ser assimilada necessariamente a uma interferência sobre a liberdade de expressão A proteção por isso mesmo da liberdade de expressão será mais ampla do que a oferecida pela liberdade de reunião já que ao puro elemento intelectual daquela soma se nesta um elemento de conduta que propicia maior possibilidade de colisão com outros bens jurídicos protegidos Nos Estados Unidos essa realidade levou a Suprema Corte a distinguir restrições inadmissíveis as que recaem sobre o conteúdo da mensagem que se pretende divulgar e portanto sobre a liberdade de expressão de restrições que podem ser admitidas incidentes sobre o modo de expressão ao tempo e ao lugar154 Auxilia a resolver problemas de concorrência enfatizar o caráter coletivo do exercício do direito de reunião Acentua Gavara de Cara que para efeito de segurança pública não é indiferente o número de participantes de tal modo que nem sempre e nem em qualquer lugar se tem o direito a realizar reunido com outros aquilo que se pode realizar de forma solitária155 Direito de abstenção e direito a prestação O direito de reunião engendra pretensão de respeito não somente ao direito de estar com outros numa mesma coletividade organizada mas também de convocar a manifestação de prepará la e de organizá la O direito de reunião exige respeito a todo processo prévio ao evento e de execução da manifestação O Estado não há de interferir nesse exercício tem se aqui o ângulo de direito a uma abstenção dos Poderes Públicos direito negativo O direito de reunião possui de outra parte um aspecto de direito a prestação do Estado O Estado deve proteger os manifestantes assegurando os meios necessários para que o direito à reunião seja fruído regularmente Essa proteção deve ser exercida também em face de grupos opositores ao que se reúne para prevenir que perturbem a manifestação156 A liberdade de reunião por vezes demanda medidas a serem tomadas na esfera do relacionamento dos indivíduos entre si Há um certo grau de eficácia horizontal do direito de reunião Veja se que o direito de reunião em espaço aberto pode ser exercido mesmo em oposição a outras pessoas O grupo que se reúne tem o direito de impedir que pessoas que não comungam do ideário que anima a reunião dela participem157 Assim mesmo sendo a reunião aberta ao público nela não se há de exigir que sejam ouvidas ideias contrárias ao objetivo da manifestação Não haveria assim o direito de por exemplo seguidores de Hari Krishna tomarem parte numa procissão tradicional católica Na verdade os organizadores teriam o direito de impedir que tal grupo viesse a realizar proselitismo na procissão e mais demandar que dela se afastasse 32 A defesa do direito de reunião quando se defronta com uma ação estatal terá no mandado de segurança o instrumento hábil para se desenvolver A liberdade de locomoção aqui é apenas instrumento do exercício do direito a ser protegido É portanto descabido o uso do habeas corpus a menos que a ação das autoridades públicas importe ameaças de prisão Liberdade de associação Quando pessoas coligam se em caráter estável sob uma direção comum para fins lícitos dão origem às associações em sentido amplo A liberdade de associação presta se a satisfazer necessidades várias dos indivíduos aparecendo ao constitucionalismo atual como básica para o Estado Democrático de Direito Quando não podem obter os bens da vida que desejam por si mesmo os homens somam esforços e a associação é a fórmula para tanto Associando se com outros promove se maior compreensão recíproca amizade e cooperação além de se expandirem as potencialidades de autoexpressão A liberdade de associação propicia autoconhecimento desenvolvimento da personalidade constituindo se em meio orientado para a busca da autorrealização Indivíduos podem se associar para alcançar metas econômicas ou para se defenderem para mútuo apoio para fins religiosos para promover interesses gerais ou da coletividade para fins altruísticos 321 ou para se fazerem ouvir conferindo maior ímpeto à democracia participativa Por isso mesmo o direito de associação está vinculado ao preceito de proteção da dignidade da pessoa aos princípios de livre iniciativa da autonomia da vontade e da garantia da liberdade de expressão Não obstante o vínculo do direito de associação com tantos outros valores constitucionais não se pode incorrer no equívoco de considerar essa liberdade como meramente complementar de outras tantas Compreender as associações apenas pelos fins a que tendem seria despojar essa liberdade de um âmbito mais estendido a que está vocacionada para proteger A liberdade de associação é um direito dotado de autonomia com relação aos objetivos que pode vir a buscar satisfazer Com a proclamação do direito de se associar protege se a liberdade de criação de grupos em si mesma desde que lícitos e não a liberdade de formação de grupos para fins necessariamente democráticos por exemplo Essa consideração será útil para o enfrentamento de diversas questões práticas Esse ponto de vista auxilia a extremar ainda a garantia constitucional da liberdade de associação do status jurídico dos objetivos a que a associação se dedica e dos meios para alcançá los de que se vale Breve notícia de história Conquanto o direito de associação se inclua iniludivelmente na lista dos direitos de liberdade este não foi um direito fundamental de primeira geração Na realidade não frequentou as primeiras declarações de direitos Quando foi acolhido pelas constituições do século XIX cercou se de um conjunto de normas que o submetia a um regime de controle prévio e de autorização Somente no século XX essa liberdade ganhou plenitude158 O primeiro constitucionalismo de caráter liberal individualista desconfiava dos valores coletivos que remetessem à formação de grupos fechados na sociedade Lem bre se que as corporações como instâncias intermediárias de poder marcaram o Antigo Regime o que auxilia a compreender a indisposição da nova ordem para com o fenômeno associativo159 A Restauração Monárquica no século XIX continuou a devotar reserva para com as associações especialmente as de caráter político vistas como perigosas à soberania do rei ou à soberania do monarca compartilhada com o parlamento A preocupação maior era com as associações de cunho ideológico sem fins econômicos já que as sociedades voltadas para o lucro eram de criação real ou dependiam da ordem estabelecida para prosperar Delas cuidava o direito privado O direito de livre associação ganha valor constitucional na Europa depois da Segunda Guerra Mundial A Constituição italiana de 1947 no seu art 18 garante aos cidadãos o direito de se associarem livremente para fins não repelidos pela legislação penal sendo dispensada a autorização dos Poderes Públicos Vedam se as associações secretas e as organizações paramilitares A Lei Fundamental de Bonn de 1949 reconhece o direito de os alemães fundarem associações ou sociedades proscrevendo contudo as que busquem finalidade rechaçada pelo direito penal ou pela ordem constitucional art 9 A Constituição portuguesa de 1976 proclama a liberdade de associação no seu art 46º livre de autorizações desde que não se destinem a finalidades contrárias à lei penal nem ao fomento de ideias fascistas e desde que não apresentem cunho militar Assegura se o direito à existência das associações e à autodeterminação A Constituição espanhola de 1978 no art 22 afirma o direito de associação condenando aquelas que busquem fins delituosos ou se valham de meios assim qualificados Proíbem se as associações de cunho secreto ou paramilitar e se assegura o direito de existência não se exigindo autorização para sua formação Na América a ampla liberdade de associação impressionou Alexis de Tocqueville que em 1835 escreveu que nos EUA o direito de associação é uma importação inglesa e existiu desde sempre O uso deste direito passo hoje para os hábitos e costumes tendo se tornado uma garantia necessária contra a tirania da maioria Tratava se de algo inusitado para o europeu continental que vivia num ambiente em que não se tinha na liberdade de associação senão o direito de fazer guerra aos governos160 Apesar disso a Constituição americana fala no direito de reunião the right of the people peaceably to assemble mas não no direito de associação freedom of association embora se compreenda 322 que direitos específicos a se associar livremente estejam implicados na primeira e na décima quarta emenda à Constituição americana161 O direito de associação repete se nos tratados de direitos humanos do século XX162 A liberdade de associação na Constituição Federal A Constituição de 1988 tratou dessa liberdade em preceitos esparsos relacionados com os partidos políticos e a organização sindical No art 5º o Texto Magno cuidou da liberdade de associação nestes incisos XVII É plena a liberdade de associação para fins lícitos vedada a de caráter paramilitar XVIII a criação de associações e na forma da lei a de cooperativas independem de autorização sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento XIX as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial exigindo se no primeiro caso o trânsito em julgado XX ninguém poderá ser compelido a associar se ou a permanecer associado XXI as entidades associativas quando expressamente autorizadas têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente 323 324 Conteúdo da liberdade de associação Os dispositivos da Lei Maior brasileira a respeito da liberdade de associação revelam que sob a expressão estão abarcadas distintas faculdades tais como a a de constituir associações b a de ingressar nelas c a de abandoná las e de não se associar e finalmente d a de os sócios se auto organizarem e desenvolverem as suas atividades associativas163 A liberdade de associação compreende portanto um amálgama de direitos de diferentes titulares Alguns direitos são de indivíduos outros da própria associação ou de indivíduos coletivamente considerados Tanto importa faculdade de índole negativa não se pode obrigar a pessoa a se associar como de natureza positiva de criar uma associação com outrem A base constitutiva da associação pluralidade de pessoas e ato de vontade A associação consiste numa união de pessoas não havendo número mínimo para que se configure A sociedade unipessoal é ficção legislativa que não se ampara no direito em tela Tampouco as fundações enquanto patrimônio dotado de personalidade jurídica podem ser tidas como alcançadas pelo dispositivo constitucional Por outro lado pessoas jurídicas também podem associar se vejam se a propósito as confederações sindicais 325 A associação pressupõe ato de vontade Um grupamento formado por indivíduos que dela participam forçosamente por obrigação legal não constitui uma associação no sentido do texto protetivo das liberdades fundamentais e a ela não se aplicam as normas ora em estudo164 Com relação a esses entes não se pode invocar o direito de não se associar O controle de constitucionalidade da obrigação de pertencer a essas entidades há de tomar por parâmetros outros princípios constitucionais como o da liberdade geral e o da liberdade de profissão A finalidade da associação Observe se ainda que todo objeto social desde que lícito pode inspirar a constituição de uma associação Os fins podem ser comerciais ou não Os meios de que a associação se vale para a consecução dos seus fins devem denotar a estabilidade no encontro de vontades e de ações dos integrantes Assim por exemplo não haverá associação no sentido constitucional na reunião esporádica de pessoas que por acaso possuem interesses comuns Não forma uma associação o conjunto de espectadores de uma partida de futebol que não componha uma torcida organizada Aqui se nota o traço de distinção das liberdades de associação e de reunião Nesta a união de pessoas é transitória e o encontro físico de indivíduos num mesmo local é indispensável à sua caracterização Na associação as pessoas se unem de modo estável165 e o elemento espacial decisivo para se falar em reunião é aqui irrelevante Pontes de Miranda lembra que sociedades de sábios ou de negócios podem existir sem que a reunião física se dê Vota se por meio de cartas discute se por escrito pelo telégrafo pelo telefone166 Os fins para os quais a associação se volta são de toda espécie que não seja ilícita A associação não precisa ostentar um objetivo de natureza política nem se dedicar necessariamente a um objeto de interesse público Na realidade as associações podem ter por meta desígnios de feitio puramente espiritual ou ideológico ou então se dedicar a propósito de cunho profissional Não se há de conferir preferência a um ou outro tipo conquanto o objetivo buscado pela associação possa repercutir na extensão da autonomia das entidades167 A garantia constitucional de outra parte não se limita aos grupamentos dotados de personalidade jurídica vale dizer àqueles que cumpriram requisitos legais para serem reconhecidos como titulares de direitos e obrigações civis A personalidade jurídica não é elemento indispensável para que se reconheça num grupamento de pessoas uma associação protegida constitucionalmente168 O termo associação no texto constitucional tem sentido amplo nele se incluindo as modalidades diversas de pessoas jurídicas conhecidas do direito civil bem como outros grupamentos desvestidos de personalidade jurídica Pontes de Miranda adverte que não está em causa a personalidade do ente para que seja definido como associação No sentido do texto brasileiro diz o jurista associação é toda coligação voluntária de algumas ou de muitas pessoas físicas por tempo longo com o intuito de alcançar algum fim lícito sob direção unificante169 Se a associação para se inserir no domínio da tutela constitucional não precisa assumir um feitio predefinido na legislação ordinária o legislador está legitimado para nos limites impostos pela razoabilidade dispor sobre direitos e atividades que somente podem ser titularizados ou desempenhados por entidades devidamente registradas e que assumam determinada forma jurídica Há considerações de ordem pública e de defesa de terceiros aptas a justificar normas com tal conteúdo Estão proibidas as associações cujos fins sejam ilícitos Os fins ilícitos não são apenas aqueles mais óbvios tipificados em leis penais Não há dúvida de que uma associação para fins de tráfico não constitui entidade sob a proteção da Carta da República Mas também são fins ilícitos aqueles que contrariam os bons costumes170 aqueles que de qualquer modo são contrários ao direito171 Para prevenir a burla da proibição constitucional os fins da associação devem ser apurados não somente a partir do que consta dos seus atos constitutivos do seu programa e estatutos mas também à conta do conjunto das atividades efetivamente desenvolvidas pela entidade172 326 O caráter paramilitar que torna imprópria a associação afinal não tem que ver necessariamente com a finalidade do ente mas com o modo como desenvolve as suas atividades em desafio ao monopólio da força bruta pelo Estado O caráter paramilitar liga se ao desempenho de atividades bélicas pela associação tenham os seus membros armas ou não É típico da associação paramilitar a adoção de estrutura interna similar às das forças militares regulares apresentando hierarquia bem definida e adotando o princípio da obediência173 Dimensões subjetiva e objetiva do direito à livre associação a liberdade de associação em face do Estado e em face dos particulares A liberdade de associação gera ao lado da sua feição de direito de defesa impondo barreira à interferência estatal uma obrigação positiva para o Estado Não obstante o reconhecimento da personalidade jurídica não seja essencial para que a associação se veja protegida constitucionalmente imperativos de segurança jurídica cobram que o legislador preveja formas de associação que viabilizem aos grupamentos atingir plenamente seus objetivos Para isso não raro a associação terá de assumir forma disciplinada pelo legislador Cogita se então aqui de uma pretensão a que o legislador disponha sobre tipos associativos do que resulta um aspecto de direito a prestação normativa da liberdade de associação Nesse sentido Gilmar Ferreira Mendes recorda que a Constituição outorga não raras vezes garantia a determinados institutos isto é a um complexo coordenado de normas tais como a propriedade a herança o casamento etc Outras vezes clássicos direitos de liberdade dependem para sua realização de intervenção do legislador Assim a liberdade de associação CF art 5º XVII depende pelo menos parcialmente da existência de normas disciplinadoras do direito de sociedade constituição e organização de pessoa jurídica etc174 Reconhece se de toda sorte ao legislador uma liberdade ampla de conformação nesse particular respeitados certos limites como o de não se impor a permanência eterna do associado na pessoa jurídica de direito privado e o de não se reduzir para além do necessário a margem de auto organização da própria entidade Outras pretensões positivas que demandem comportamento ativo do Estado não resultam da liberdade associativa Dela não ressai por si só um dever de os Poderes Públicos subvencionarem as entidades Não é pelo fato de a associação poder existir que o Estado se vê obrigado a assumir posições específicas para que os fins por ela almejados sejam de fato atingidos175 É de distinguir a liberdade para se associar da situação jurídica dos atos não ilícitos que a associação pretende praticar A proteção constitucional da liberdade de associação não imanta de índole constitucional nem os objetivos que a associação livremente criada busca realizar nem os meios que elege para tanto Daí que um obstáculo que se venha impor a uma atividade a que se dedica a associação não poderá ser tido por si só como hostil ao direito fundamental de associação Como direito negativo a liberdade de associação impede que o Estado limite a sua existência ou interfira sobre a sua vida interna Cabe aqui a pergunta sobre se é dado ao Executivo estimando ilícita a finalidade da associação decretar lhe a ilegitimidade A resposta exige que se leve em conta o disposto no inciso XIX do art 5º da Constituição Daí resulta que toda dissolução não voluntária de associação depende de decisão judicial transitada em julgado para o caso de dissolução definitiva A sentença ainda suscetível de recurso pode suspender as atividades do ente176 As causas para a dissolução estão enumeradas no inciso XVII a ilicitude dos fins ou o caráter paramilitar Na liberdade de se associar se inclui a liberdade negativa de não se associar Esse já era o entendimento que prevalecia sob as constituições brasileiras anteriores O Texto de 1988 entendeu por bem explicitá lo em inciso autônomo XX do art 5º deixando expresso que ninguém poderá ser compelido a associar se ou a permanecer associado Isso não obstante a lei pode vir a conferir certas prerrogativas apenas a algumas organizações como decidiu o STF ao entender legítimo o sistema de gestão coletiva de arrecadação e distribuição de direitos autorais por meio de um escritório único de arrecadação o ECAD177 Em outros precedentes porém o Supremo Tribunal julgou inconstitucionais leis que tornavam a associação a uma entidade privada um requisito desarrazoado para o exercício de uma atividade ou para o percebimento de um benefício de cunho assistencial178 Como consequência do direito de não se associar e como resultado do veto à interferência estatal no funcionamento das associações há de se reconhecer a liberdade de escolha de associados Em linha de princípio o Estado não pode impor o ingresso de alguém numa associação do contrário estaria obrigando os anteriores sócios a se associarem com quem não desejam Há casos porém em que não será legítimo barrar o ingresso de novo sócio em certos tipos de associações Tem se traçado uma classificação das associações com vistas a mensurar o grau de interferência do Estado em certos aspectos da sua economia interna Às sociedades expressivas de cunho espiritual ideológico contrapõem se as não expressivas de finalidades profissionais ou comerciais Neste último grupo incluem se as associações que se dedicam a viabilizar certas atividades essenciais aos associados de forma monopolizadora179 São também não expressivas as associações que exercem com marcado predomínio na sociedade uma função social ou econômica relevante Estas associações ao contrário das expressivas estão sujeitas a imposições estatais relacionadas com o seu modo de existir em virtude da pertinência a elas de outros valores constitucionais concorrentes Já se disse a esse respeito que quanto menos privada é uma associação mais penetrante é a intervenção judicial que enseja180 A tais tipos de associações não se abriria margem para a recusa por mero capricho ou malícia de um pretendente a associado181 Deve se ter presente que os direitos fundamentais não são ilimitados Admitem restrições algumas das quais resultantes da necessidade de se harmonizarem direitos fundamentais do indivíduo com direitos característicos da coletividade organizada Esses conflitos podem ocorrer de modo especial mas não único no que tange ao ingresso nas associações quando se recusa o ingresso de um interessado como também no que tange à expulsão de sócios182 Assim associações com meta de representação de interesses não poderiam recusar o ingresso nelas de todos os abrangidos pela atividade ou pelo grupo que dizem representar Isso pode ser justificado aludindo se à doutrina dos atos próprios quem pretende assumir a condição de porta voz ante as instâncias públicas e nas relações sociais dos interesses de uma certa coletividade de pessoas deve permitir que confluam à formação da vontade do grupo todas as correntes de opinião que se formam no conjunto das pessoas que dizem representar183 Para exemplificar uma associação de procuradores de uma pessoa jurídica de direito público formada para defender os interesses da classe não poderia recusar se a admitir um integrante da carreira no seu quadro de associados Essas associações formadas para representar uma classe de pessoas sofrem ainda modulação na sua liberdade de se autogerir no que tange ao mecanismo de formação da sua vontade Elas devem adotar um sistema democrático de organização interna com vistas justamente a assegurar a máxima legitimidade da representação Cobra se de associações desse tipo ampla liberdade interna de dissenso isento de retaliações Em associações de outros tipos não tem cabimento exigir estatuto interno caracteristicamente democrático sob pena de ofensa ao inciso XVIII do art 5º da CF como se tornou pacífico em outros sistemas materialmente vizinhos ao nosso184 Assim em outras associações sem fins de representação de interesses de uma classe a dissensão com a linha de orientação predominante da associação pode ser tipificada internamente como causa de afastamento do associado Um bispo que passe a professar ideias cismáticas não tem direito constitucional a se opor a uma medida de suspensão de ordem ou de excomunhão exclusão de uma associação religiosa Nas associações religiosas as questões de ideologia estão isentas de controle judicial As deliberações internas a esse respeito integram o núcleo essencial do direito de associação Questões como o ingresso nelas ou a exclusão de associados não podem ser revistas pelo Estado Já nas entidades de fins associativos predominantemente econômicos a expulsão é revisável em consideração ao dano patrimonial que pode causar ao excluído185 É importante notar assim o advertem a doutrina e a jurisprudência espanholas186 que nem toda pretensão decorrente de relação estatutária surgida no interior de uma entidade privada pode ser alçada à hierarquia de questão constitucional Nem toda disputa em torno do estatuto associativo pode ser vista primariamente como controvérsia própria do direito fundamental de associação o que produz óbvia repercussão sobre a competência da justiça constitucional Casos no entanto de desprezo à garantia de defesa do expulso defesa que há de abranger a notificação das imputações feitas e o direito a ser ouvido tendem a ser inseridos na lista dos temas de índole constitucional em que se admite ademais a eficácia dos direitos fundamentais no âmbito das associações particulares187 O direito de defesa ampla assoma se como meio indispensável para se prevenirem situações de arbítrio que subverteriam a própria liberdade de se associar A tipificação de fatos como passíveis de expulsão também é tida como relevante A partir daí é de reconhecer às associações margem de discricionariedade variável conforme o tipo finalístico da associação na subsunção de fatos provados às suas normas internas Nesse sentido vale recordar precedente do STF188 em que se anulou decisão de cooperativa que expulsara associado sem lhe reconhecer o direito de defesa das acusações que motivaram a sanção Em julgado de notável relevância doutrinária o STF alinhou se com minuciosa argumentação a esse e a outros precedentes em que se admitiu a incidência de direitos fundamentais nas relações 327 entre particulares No RE 201819 o redator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes189 conduziu a maioria da 2ª Turma ao entendimento de que diante de uma associação com finalidades de defesa de interesses econômicos ainda que ela própria não tivesse fins de lucro a expulsão de associado não pode prescindir da observância de garantias constitucionais já que a exclusão de sócio do quadro social da UBC sem qualquer garantia de ampla defesa do contraditório ou do devido processo constitucional onera consideravelmente o recorrido o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras Como se vê o direito de associação apresenta aspecto horizontal de eficácia em face de particulares que não pode ser desprezado190 Entidades associativas e representação de associados O constituinte de 1988 deliberou deixar expresso no art 5º XXI do Texto Magno que as entidades associativas quando expressamente autorizadas têm legitimidade para representar seus filiados judicial e extrajudicialmente O dispositivo suscitou algumas dúvidas Discutiu se se a autorização para representar os associados poderia ser conferida genericamente nos estatutos da entidade ou se haveria a necessidade de uma autorização específica para agir conferida por assembleia geral ou individualmente A questão tem a sua relevância acentuada pelo fato de que conforme a resposta o sócio poderia verse como litigante em um processo sem a tanto consentir Debateu se ainda a natureza dessa representação para compreender se aqui se estaria versando a mesma hipótese do mandado de segurança coletivo Quanto ao mandado de segurança coletivo art 5º LXX da CF firmou se logo no STF a inteligência de que ocorre aí o fenômeno da substituição processual o que dispensa a autorização específica dos associados para a demanda191 A execução pode ser coletiva ou individual192 Quanto às demais ações o tribunal se encaminhou para o entendimento de que nelas se dá a representação literalmente a exigir autorização expressa dos representados O STF porém advertiu para o fato de que acaso exigida a autorização individual de cada associado ficaria frustrado o propósito do constituinte de favorecer a demanda coletiva Admitiu então a possibilidade de autorização por assembleia geral Nesse caso porém cobra se que os estatutos da associação prevejam como uma das finalidades da entidade a representação em juízo dos associados Disse o STF que a legitimação da entidade por força de deliberação da assembleia geral resulta de um lado de compreender se o seu objeto nas finalidades estatutárias da associação somado em relação a cada um deles ao ato voluntário de filiação do associado que envolve a adesão aos respectivos estatutos193 Em se tratando de ação proposta por associação em virtude de autorização de assembleia a lista dos beneficiados pela demanda deve acompanhar a inicial Entende ainda o STF que se a inicial da associação que age como representante processual está baseada em autorizações individuais somente os que anuíram dessa forma expressa à ação coletiva estão legitimados para a respectiva execução194 A lei de toda sorte pode conferir a determinado tipo de associação legitimidade para atuar na qualidade de substituto processual195 A legitimidade para representar em juízo os interesses dos associados restringe se ao âmbito cível Para o STF a associação não dispõe de legitimidade para promover interpelação judicial em defesa da honra de seus filiados já que o bem juridicamente tutelado na hipótese é personalíssimo196 4 411 41 LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA E DE RELIGIÃO As liberdades de consciência e de religião estão reconhecidas pelo constituinte Conquanto uma e outra se aproximem em vários aspectos não se confundem entre si Liberdade de consciência A liberdade de consciência está prevista no art 5º VI da Constituição197 Não se esgota no aspecto religioso mas nele encontra expressão concreta de marcado relevo Está referida também no inciso VIII do art 5º da CF198 Em homenagem a essa liberdade o constituinte previu caso expresso de objeção de consciência no art 143 1º do Texto Magno199 Conteúdo da liberdade de consciência A liberdade de consciência ou de pensamento tem que ver com a faculdade de o indivíduo formular juízos e ideias sobre si mesmo e sobre o meio externo que o circunda O Estado não pode interferir nessa esfera íntima do indivíduo não lhe cabendo impor concepções filosóficas aos cidadãos200 Deve por outro lado eis um aspecto positivo dessa liberdade propiciar meios efetivos de formação autônoma da consciência das pessoas Se o Estado reconhece a inviolabilidade da liberdade de consciência deve admitir igualmente que o indivíduo aja de acordo com as suas convicções Haverá casos porém em que o Estado impõe conduta ao indivíduo que desafia o sistema de vida que as suas convicções construíram Cogita se então da possibilidade de reconhecer efeitos a uma objeção de consciência201 Tradicionalmente a objeção de consciência liga se a assuntos de guerra em especial à prestação de serviço militar E é dessa modalidade que cuidam as normas constitucionais de diversos países inclusive o art 143 da nossa CF Não é entretanto esta a única hipótese de objeção de consciência pensável já que não apenas quanto ao serviço militar pode surgir a oposição a um ato determinado pelos Poderes Públicos que embora com apoio em lei choca se inexoravelmente com convicção livremente formada pelo indivíduo que lhe define a identidade moral Reconhecendo que há outras obrigações além da militar que podem suscitar o problema o inciso VIII do art 5º da Constituição fala na possibilidade de perda de direitos por conta de descumprimento de obrigação legal a todos imposta por motivos de foro íntimo desde que o indivíduo se recuse a realizar prestação substitutiva estabelecida por lei A redação da norma dá ensejo a que se admita que outras causas além da oposição à guerra possam ser levantadas para objetar ao cumprimento de uma obrigação o que poderá conduzir a sanções se houver prestação alternativa prevista em lei e ela também for recusada pelo objetor202 A falta de lei prevendo a prestação alternativa não deve levar necessariamente à inviabilidade da escusa de consciência afinal os direitos fundamentais devem ser presumidos como de aplicabilidade imediata art 5º 1º da CF Cabe antes se uma ponderação de valores constitucionais o permitir ter se o objetor como desonerado da obrigação sem que se veja apenado por isso A objeção de consciência consiste portanto na recusa em realizar um comportamento prescrito por força de convicções seriamente arraigadas no indivíduo de tal sorte que se o indivíduo atendesse ao comando normativo sofreria grave tormento moral Observe se que a atitude de insubmissão não decorre de um capricho nem de um interesse mesquinho Ao contrário é invocável quando a submissão à norma é apta para gerar insuportável violência psicológica A conduta determinada contradiz algo irrenunciável para o indivíduo É importante como salientou a Corte Europeia de Direitos Humanos que a objeção nasça de um sistema de pensamento suficientemente estruturado coerente e sincero203 A objeção de consciência é assim a pretensão de isenção de cumprimento de um dever geral O seu reconhecimento não abre ao sujeito a alternativa igualmente válida de agir ou não agir A objeção de consciência opera como uma exceção à regra e como tal reforça a regra Se a objeção fosse um direito de igual natureza ao da obrigação a que ela se opõe estaria a estatuir uma faculdade de agir um novo espaço de liberdade o que não acontece204 A objeção pode ser direta quando se dirige à conduta em si que é imposta ao objetor ou indireta quando a conduta é recusada por ligar se instrumentalmente a outra conduta ou fato repelidos pelo indivíduo Nada obsta a que a lei estabeleça um procedimento para que se comprove a sinceridade e a admissibilidade das razões que levam à objeção de consciência Essas razões de seu turno podem ter índole religiosa ou apenas moral ou ideológica A objeção de consciência admitida pelo Estado traduz forma máxima de respeito à intimidade e à consciência do indivíduo O Estado abre mão do princípio de que a maioria democrática impõe as normas para todos em troca de não sacrificar a integridade íntima do indivíduo Há de se estabelecer entretanto uma fina sintonia entre o direito do Estado de impor as suas normas e o direito do indivíduo de viver de acordo com a pauta de valores por ele acolhida em face da liberdade de consciência Nesse passo um juízo de ponderação se mostra inevitável É certo que uma extensão desmedida da admissibilidade da objeção de consciência poria a ordem de convivência em rumo de dissolução minaria o sistema jurídico Daí que no instante em que se apura se deve ser acolhida a objeção de consciência há de se sopesar essa prerrogativa com outros valores que lhe podem ser contrapostos sempre tendo presente a missão de um Estado democrático de instaurar um sistema justo de liberdade A objeção de consciência deve se referir a uma prestação individual que se terá como relegável no caso em seguida a um cotejo do interesse que a prestação imposta visa satisfazer com o interesse em preservar a integridade moral do indivíduo205 Há de se evitar tanto a prepotência do poder como a sua impotência ambos resultados funestos para um Estado de Direito206 Decerto a lei que visa fomentar o interesse do próprio objetor apresentará maior probabilidade de vir a ter o seu comando ladeado pela objeção de consciência A objeção encontra mais séria resistência quando se contrapõe a normas que tutelam interesses de pessoas outras identificáveis ou identificadas Da mesma forma a objeção de consciência que leva a uma atitude meramente omissiva tende a ser mais bem tolerada do que o comportamento ativo que desafia a norma Estes últimos são mais propensos a provocar maior impacto sobre a sociedade influenciando negativamente sobre a sua admissibilidade no momento do sopesamento dos valores em conflito Nesse sentido a Suprema Corte americana não reconheceu o direito de índios usarem drogas proibidas o peyote em seus rituais religiosos207 Tampouco em outra ocasião admitiu a poligamia pretendida por seguidores de certa denominação religiosa208 É importante também considerar o tipo de obrigação que o Estado pretende impor209 Aqui distinguem se obrigações que causam uma violação absoluta da liberdade de consciência daquelas que ocasionam uma violação relativa A primeira obriga a pessoa a assumir conduta sob pena pessoal por exemplo o serviço militar sancionado com pena de perda de liberdade No segundo caso o comportamento objetado é condição para obter um benefício ou para evitar um prejuízo Neste último considerações menos estritas de interesse social estarão aptas para sobrepujar o respeito à consciência individual210 A objeção de consciência não se confunde com a desobediência civil211 Nesta recusa se não uma norma mas todo um sistema jurídico na sua globalidade O comportamento contrário à lei tem um caráter de contestação à política do governo A objeção se situa no marco da legalidade vigente pretendendo apenas o reconhecimento da normalidade de certa conduta evitando uma reação sancionatória do poder Na desobediência civil a reação violenta do poder não é indesejada e é aproveitada para o propósito de mudança política Além da hipótese mais conhecida e já regulada entre nós da objeção de consciência ao serviço militar outras condutas impostas por lei também têm sido objeto de resistência em outras latitudes por motivos de consciência Chega se a temer uma explosão eufórica do instituto212 A jurisprudência espanhola por exemplo reconhece a objeção de consciência ao aborto não somente por parte dos médicos mas igualmente por parte do pessoal de apoio à operação enfermeiras 42 e auxiliares de enfermagem p ex As legislações dos países europeus que admitem o aborto em geral cogitam dessa escusa213 Já se suscitou também uma objeção de consciência fiscal dirigida a impostos cuja arrecadação pode vir a financiar atividades contrárias à consciência do contribuinte A mais comum refere se à objeção de impostos cuja receita se destina ao menos em parte a gastos militares A jurisprudência no direito comparado normalmente refuta essa ordem de objeção até porque a regra geral de não vinculação de impostos a fins específicos torna impossível precisar se a contribuição do indivíduo será empregada na finalidade que ele repudia Costumam ter vasta divulgação as objeções de consciência a certos tratamentos médicos O problema surge com frequência com relação às transfusões de sangue em testemunhas de Jeová A objeção entra em colisão com o dever do Estado de preservar a saúde e a vida de todos e o direito do médico de procurar preservar a saúde dos que consultam e da própria coletividade quando há recusa a vacinações coletivas214 Nestes últimos casos a tendência é não aceitar a escusa pois o direito de praticar livremente uma religião não inclui a liberdade para expor a comunidade a uma enfermidade infecciosa215 Liberdade religiosa Na liberdade religiosa incluem se a liberdade de crença de aderir a alguma religião e a liberdade do exercício do culto respectivo As liturgias e os locais de culto são protegidos nos termos da lei A lei deve proteger os templos e não deve interferir nas liturgias a não ser que assim o imponha algum valor constitucional concorrente de maior peso na hipótese considerada Os logradouros públicos não são por natureza locais de culto mas a manifestação religiosa pode ocorrer ali protegida pelo direito de reunião com as limitações respectivas Na liberdade de religião inclui se a liberdade de organização religiosa O Estado não pode interferir sobre a economia interna das associações religiosas Não pode por exemplo impor a igualdade de sexos na entidade ligada a uma religião que não a acolha Para evitar que o Estado crie embaraços à liberdade de religião o constituinte estabelece a imunidade de impostos sobre templos de qualquer culto no art 150 VI b do Texto Magno A imunidade se refere a impostos e não a contribuições sindicais216 Mas a imunidade alcança toda espécie de impostos inclusive IPTU sobre imóveis de propriedade de entidade religiosa que se encontram alugados já que a imunidade prevista no art 150 VI b da CF deve abranger não somente os prédios destinados ao culto mas também o patrimônio a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas217 Além disso como o dispositivo se vincula à liberdade de religião a imunidade deve dizer respeito a culto religioso Seitas que não tenham natureza religiosa devem ser consideradas alheias à hipótese de imunidade O conceito de religião ademais liga se à pré compreensão que o termo propicia a referi lo a um sistema de crenças em um ser divino em que se professa uma vida além da morte que possui um texto sagrado que envolve uma organização e que apresenta rituais de oração e de adoração218 Não será um culto religioso uma atividade comercial ou de ensino qualquer apenas porque se inicia com uma oração Há de se considerar ademais quão próxima a situação em exame está de uma combinação de características de uma religião paradigmática julgando se isso à luz da razão particular que motivou a questão219 O Estado brasileiro não é confessional mas tampouco é ateu como se deduz do preâmbulo da Constituição que invoca a proteção de Deus Por isso admite ainda que sob a forma de disciplina de matrícula facultativa o ensino religioso em escolas públicas de ensino fundamental CF art 210 1º permitindo assim o ensino da doutrina de uma dada religião para os alunos interessados220 Admite igualmente que o casamento religioso produza efeitos civis na forma do disposto em lei CF art 226 1º e 2º A liberdade religiosa apresenta aspecto de direito a prestação como se vê da regra que impõe ao Estado que forneça ensino religioso aos que o queiram O art 5º VII da CF assegura ainda nos termos da lei a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva O Estado não pode impor nessas entidades aos seus internos o atendimento a serviços religiosos mas deve pôr à disposição o conforto religioso aos que o desejam A inteligência do STF a propósito das obrigações positivas que recaem sobre o Estado por força dessa liberdade básica tem como ponto de partida a exata noção de que o dever de neutralidade do Estado não se confunde com a ideia de indiferença estatal Por isso mesmo deve o Estado em alguns casos adotar comportamentos positivos com a finalidade de afastar barreiras e sobrecargas que possam impedir ou dificultar determinadas opções em matéria de fé221 O respeito à liberdade religiosa em especial no que tange à organização da religião impede que certas questões sejam dirimidas pelo Judiciário222 As opções religiosas tampouco podem ser confundidas com decisões empresariais nem o ministério religioso ser baralhado com atividade trabalhista223 A liberdade religiosa é inconciliável com condição de sursis que impeça alguém de frequentar cultos que não aconteçam em lugar especialmente destinado a tanto proibindo assim a frequência a cultos ocorridos em residências224 A invocação da liberdade religiosa de seu turno não pode servir de pretexto para a prática de atos que se caracterizam como ilícitos penais Nessa linha o STF decidiu que o curandeirismo não se inclui no âmbito da liberdade religiosa225 A laicidade do Estado não significa por certo inimizade com a fé Não impede a colaboração com confissões religiosas em benefício do interesse público CF art 19 I A sistemática constitucional acolhe expressamente medidas de ação conjunta dos Poderes Públicos com denominações religiosas É evidente que nesses casos de colaboração a instituição religiosa não perde a sua essência Seria grotesco contrassenso exigir que as entidades abandonassem a sua índole confessional e as suas práticas religiosas correspondentes quando atuam em algum setor em colaboração com o Poder Público Se assim fosse não haveria colaboração mas absorção frustrante do escopo da norma e imprópria à neutralidade que igualmente significa não impedimento instrumentalizada no art 19 A Constituição nessa linha reconhece também como oficiais certos atos praticados no âmbito de cultos religiosos como ocorre ao estender efeitos civis ao casamento religioso art 226 2º Nesse sentido não há embaraço ao contrário parecem bem vindas como ocorre em tantos outros países a iniciativa como a celebração de concordata com a Santa Sé para a fixação de termos de relacionamento entre tal pessoa de direito internacional e o país tendo em vista a missão religiosa da Igreja de propiciar o bem integral do indivíduo coincidente com o objetivo da República de promover o bem de todos art 3º IV da CF Seria incidir em equívoco confundir acordos dessa ordem em que se garantem meios eficazes para o desempenho da missão religiosa da Igreja com a aliança vedada pelo art 19 I da Constituição A aliança que o constituinte repudia é aquela que inviabiliza a própria liberdade de crença assegurada no art 5º VI da Carta por impedir que outras confissões religiosas atuem livremente no País O reconhecimento explícito da liberdade religiosa pela Constituição bem como as suas demais disposições em apoio e em proteção a práticas dessa ordem revela haver o sistema jurídico tomado a religiosidade como um bem em si mesmo como um valor a ser preservado e fomentado226 Decerto que a liberdade importa também o direito de quem quer que seja de não aderir a alguma fé transcendental mas como concebido o sistema constitucional não toma essa possibilidade como razão obstativa para que a ordem jurídica acolha positivamente a pluralidade de expressões religiosas dos demais A Constituição protege a liberdade de religião para facilitar que as pessoas possam viver a sua fé227 É interessante observar que em função da liberdade religiosa e da proteção de segmentos religiosos minoritários o Supremo Tribunal Federal admitiu a legitimidade de norma que exclui o sacrifício de animais em cultos religiosos do rol de atividades proibidas no interesse da defesa do meio ambiente e da fauna228 O reconhecimento da liberdade religiosa decerto que contribui para prevenir tensões sociais na medida em que por ela o pluralismo se instala e se neutralizam rancores e desavenças decorrentes do veto oficial a crenças quaisquer O reconhecimento da liberdade religiosa também tem por si o argumento de que tantas vezes a formação moral contribui para moldar o bom cidadão Essas razões contudo não são suficientes em si para explicar a razão de ser da liberdade de crença A Constituição assegura a liberdade dos crentes porque toma a religião como um bem valioso por si mesmo e quer resguardar os que buscam a Deus de obstáculos para que pratiquem os seus deveres religiosos Entende se assim a preocupação do constituinte em garantir o culto e as liturgias das religiões art 5º VI da CF bem como e em decorrência a imunidade tributária que institui no art 150 VI b do Texto Magno Não se esgotam aí porém as medidas que os Poderes Públicos podem e even tualmente devem adotar para amparar na vida prática o valor religioso A adoção de feriados religiosos justifica se sob esse prisma em especial mas não necessariamente quando facilita a prática de atos da fé professada pela maioria da população ou por uma porção significativa dela Essas medidas auxiliam também a solidificação dos consensos de que o Estado constitucional democrático não prescinde Sobre esse preciso ponto adverte Peter Häberle que não se pode subestimar essas fontes de consenso emocionais acrescentando que somente o enfoque culturalista pode iluminar as possibilidades e limites dos dias festivos no Estado constitucional já que o positivismo jurídico não sabe muito bem que fazer com eles Num sentido mais amplo e profundo os dias festivos são todos dias da Constituição porque pretendem trazer à consciência elementos diversos do Estado constitucional em conjunto229 Justificam se as festividades religiosas sob o amparo do Estado constitucional sempre que se refiram a símbolos que reacendam na memória coletiva as suas raízes culturais históricas que lhe conferem identidade Não há negar vale o exemplo a esse respeito a marcante contribuição do catolicismo para a formação espiritual moral e cultural do povo brasileiro Símbolos dessa ordem prossegue Peter Häberle dizem frequentemente mais sobre o espírito de um povo do que algumas normas jurídicas Desse modo declaramse dias festivos constroem se monumentos nomeiam se ruas são criadas e são saudadas as bandeiras e se cantam hinos Desse modo se elabora a história e se traça o futuro230 A liberdade religiosa consiste na liberdade para professar fé em Deus Por isso não cabe arguir a liberdade religiosa para impedir a demonstração da fé de outrem ou em certos lugares ainda que públicos O Estado que não professa o ateísmo pode conviver com símbolos que não somente correspondem a valores que informam a sua história cultural do povo como remetem a bens encarecidos por parcela expressiva da sua população por isso também não é dado proibir a exibição de crucifixos ou de imagens sagradas em lugares públicos231 Na liberdade de religião incluise ainda o direito ao proselitismo ao discurso persuasivo dirigido aos que não partilham da mesma fé com o propósito de convencêlos dos ensinamentos da confissão religiosa do orador observados os limites comuns à liberdade de expressão especialmente no que tange ao discurso de ódio e ao direito à intimidade232 III O DIREITO DE PROPRIEDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 Gilmar Ferreira Mendes 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES A previsão do direito de propriedade no texto constitucional deve ser compreendida no contexto de um processo de constitucionalização do Direito Civil Essa perspectiva é evidenciada fundamentalmente por uma transição da centralidade normativa do Direito Civil de um código específico para a Constituição que passa a se estabelecer como o ponto normativo central do qual se irradia a regulação infraconstitucional em seus diversos aspectos específicos É de se notar que a ideia da concepção de um código decorre do projeto do liberalismo clássico de constituir um documento único racionalmente sistematizado que fosse capaz de conter e exaurir o conteúdo normativo da disciplina da matéria O projeto de codificação das normas de Direito Civil também era caracterizado pela ideia de separação estanque entre o ius publicum e o ius privatum Ou seja objetivavase que o Código Civil se posicionasse como o locus normativo dos direitos dos indivíduos enquanto as primeiras cartas políticas se restringiriam ao seu propósito de normatizar essencialmente as matérias de natureza política de garantias das liberdades individuais e as relativas ao Estado Como se sabe a ideia de se estabelecer um Código Civil hermético e autossuficiente sucumbiu à realidade dos fatos que se impuseram De fato a dinamicidade e a evolução das relações sociais exigiram do Estado uma produção legislativa que correspondesse aos anseios relativos à necessidade de regulação e estabilização das novas modalidades de vínculos jurídicos que surgem em descompasso com as características de imutabilidade e perpetuidade das codificações O Código Civil dessa forma deixa de ser a fonte normativa exclusiva das relações privadas perdendo assim a sua eficácia exauriente para solucionar os problemas emergentes Em paralelo com a superação do paradigma do Estado Liberal evidenciase um profundo processo de evolução das características dos textos constitucionais Verificase uma tendência de ampliação de seu âmbito normativo de modo a ultrapassar suas funções básicas notadamente relativas às garantias das liberdades individuais atuação do Estado e sistematização das questões políticas O texto constitucional assim tornase permeável a diversas outras pretensões como vg de natureza social cultural ambiental e econômica Em decorrência desse processo questões sensíveis antes tidas como próprias do ius privatum especialmente do Direito Civil passam a ter destacado lugar no conteúdo da Constituição Tais fatores em conjunto contribuíram para a consolidação do texto constitucional em sua posição de centralidade do sistema o que consequentemente reduziu a relevância do papel do Código Civil para manter a sistematização e coesão das normas de Direito Civil Nesse contexto a Constituição de 1988 dedicou inúmeras disposições à disciplina e à conformação do direito de propriedade no âmbito do art 5º e em outros capítulos Somente no âmbito do art 5º mencione se que os incisos XXII a XXXI tratam do tema do direito de propriedade em sentido amplo aqui contemplados o direito de sucessão o direito autoral e o direito de propriedade imaterial dentre outros Assim a par de consagrar a garantia institucional do direito de propriedade no art 5º XXII é garantido o direito de propriedade o texto estabelece logo no inciso seguinte que a propriedade atenderá a sua função social A função social da propriedade e portanto sua vinculação a um determinado fim social assume relevo no estabelecimento da conformação ou limitação do direito Assegurase ainda o direito de herança art 5º XXX e consagrase que o direito de sucessão de bens de estrangeiros situados no Brasil será regulado pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus art 5º XXXI A Constituição prevê a desapropriação em casos de necessidade ou de utilidade pública ou por interesse social que exigem prévia e justa indenização em dinheiro art 5º XXIV Prevê ainda outros casos que exigem prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária desapropriação de imóvel rural por interesse social para fins de reforma agrária art 184 caput ou em títulos da dívida pública desapropriação de imóvel urbano não edificado subutilizado ou não utilizado art 182 4º III Não são poucas as dificuldades que enfrenta o intérprete na aplicação do art 5º XXII da Constituição tendo em vista que essa garantia institucional deve traçar limites à ação legislativa ao mesmo tempo em que é por ela ação legislativa conformada Devese perquirir um conceito de propriedade adequado que permita assegurar a proteção do instituto A dimensão do direito de propriedade como direito subjetivo exige que se identifique uma densidade normativa mínima apta a proteger as posições jurídicas contra intervenções ilegítimas Tal como anotam Pieroth e Schlink a possibilidade de desapropriação mediante pagamento de indenização justa converte a garantia da propriedade em garantia do valor da propriedade Eigentumswertgarantie A vida a possibilidade de ir e vir a manifestação de opinião e a possibilidade de reunião pertencem à natureza do ser humano Ao contrário é a ordem jurídica que converte o simples ter em propriedade233 A proteção constitucional do direito de propriedade não teria assim qualquer sentido sem as normas legais relativas ao direito de propriedade e ao direito de sucessão234 A propósito da Constituição de 196769 observava Pontes de Miranda quanto à natureza da tutela constitucional da propriedade que a propriedade privada é instituto jurídico e garantia do art 153 22 institucional235 Ao proceder à distinção entre o direito de liberdade e o direito de propriedade enfatizava o eminente jurisconsulto A liberdade pessoal não é instituição estatal que se garanta é direito fundamental supraestatal que os Estados têm de respeitar A propriedade privada é instituição a que as Constituições dão o broquel de garantia institucional O art 153 22 foi expressivo Não há na Constituição de 1967 conceito imutável fixo de propriedade nem seria possível enumerar todos os direitos particulares em que se pode decompor ou de que transcendentemente se compõe porque da instituição apenas fica quando reduzida a simples e pura patrimonialidade O art 153 22 não protege o direito de propriedade contra as emendas à Constituição Friedrich Giese Die Verfassung des Deutschen Reichs 315 A fortiori contra emendas às leis vigentes para lhes extinguir pressupostos diminuir prazos de aquisição usucapional de propriedade e prescrição de pretensões ou preclusão de direitos Ao legislador só se impede acabar como tal e em geral com o instituto jurídico com o direito de propriedade Walter Jellinek Verwaltungsrecht p 398 Gerhard Anschutz Die Verfassung des Deutschen Reichs 608236 Embora possam ser opostos reparos a essa concepção excessivamente relativista é certo que o legislador exerce um papel extremamente importante na própria definição do âmbito de proteção do direito de propriedade seja no que concerne à sua compreensão inicial e por isso na précompreensão do direito de propriedade seja no que diz respeito ao seu desenvolvimento 2 21 ÂMBITO DE PROTEÇÃO Conceito de propriedade O conceito de propriedade sofreu profunda alteração no século passado A propriedade privada tradicional perdeu muito do seu significado como elemento fundamental destinado a assegurar a subsistência individual e o poder de autodeterminação como fator básico da ordem social Como observado por Hesse a base da subsistência e do poder de autodeterminação do homem moderno não é mais a propriedade privada em sentido tradicional mas o próprio trabalho e o sistema previdenciário e assistencial instituído e gerido pelo Estado237 Essa evolução fez com que o conceito constitucional de direito de propriedade se desvinculasse pouco a pouco do conteúdo eminentemente civilístico de que era dotado Já sob o império da Constituição de Weimar passou se a admitir que a garantia do direito de propriedade deveria abranger não só a propriedade sobre bens móveis ou imóveis mas também os demais valores patrimoniais incluídas aqui as diversas situações de índole patrimonial decorrentes de relações de direito privado ou não238 O art 153 da referida Constituição alemã ao mesmo tempo em que consigna que a Constituição garante a propriedade estabelece ao final do dispositivo que a propriedade obriga e seu uso constituirá também um serviço para o bem comum Eigentum verpflichtet Sein Gebrauch soll zugleich Dienst sein für das Gemeine Beste Essa mudança da função da propriedade foi fundamental para abandonar a ideia da necessária identificação entre o conceito civilístico e o conceito constitucional de propriedade Ao revés essencial para a definição e qualificação passa a ser a utilidade privada Privatnutzigkeit do direito patrimonial para o indivíduo isto é a relação desse direito patrimonial com o titular Vê se assim que o conceito constitucional de proteção ao direito de propriedade transcende à concepção privatística estrita abarcando outros valores de índole patrimonial como as pretensões salariais e as participações societárias239 Em rigor trata se de especificações do direito de propriedade no sentido em que Bobbio fala sobre especificações novas dos direitos fundamentais Essa orientação permite que se confira proteção constitucional não só à propriedade privada em sentido estrito mas fundamentalmente às demais relações de índole patrimonial240 Vê se que esse conceito constitucional de propriedade contempla as hipotecas penhores depósitos bancários pretensões salariais ações participações societárias direitos de patente e de marcas etc241 Teria esse entendimento validade no ordenamento constitucional brasileiro A resposta há de ser afirmativa Nos seus comentários à Constituição de 196769 já assinalava Pontes de Miranda Propriedade no sentido do texto exige a realidade do direito ou propriedade no sentido da Constituição brasileira de 1967 abrange todos os bens patrimoniais A questão é mais grave do que se pensa Se a segunda opinião é que é a verdadeira e é a dominante Martin Wolff Reichsverfassung und Eigentum 3 o legislador não é obrigado a manter o conceito de propriedade real e todos os direitos patrimoniais poderiam passar a ser reais Mais ainda não se poderiam desapropriar créditos pessoais ou direitos formativos geradores modificativos ou extintivos sem observância do art 153 22 Se a primeira opinião é que é a verdadeira e foi a de W Schelcher Eigentum und Enteignung Fischers Zeitschrift 60 139 s então sim o legislador não só seria obrigado a manter a referência à patrimonialidade o acesso aos bens em sentido geral mas também a realidade dos direitos tidos hoje como propriedade direitos reais como sendo mínimo A verdadeira interpretação é a que vê em propriedade no art 153 22 propriedade individual no mais largo sentido e de modo nenhum se exclui a desapropriação dos bens que não consistam em direitos reais242 Não existem razões que recomendem a necessidade de mudança de orientação na ordem constitucional de 1988 De resto essa orientação corresponde ao entendimento assente na moderna doutrina constitucional É o que afirma igualmente Celso Bastos em suas anotações sobre o Texto de 1988 O conceito constitucional de propriedade é mais lato do que aquele de que se serve o direito privado É que do ponto de vista da Lei Maior tornouse necessário estender a mesma proteção que no início só se conferia à relação do homem com as coisas à titularidade da exploração de inventos e criações artísticas de obras literárias e até mesmo a direitos em geral que hoje não o são à medida que haja uma devida indenização de sua expressão econômica243 É evidente que a propriedade nos termos do art 5º XXII da Constituição há de compreender aquilo que a ordem jurídica ordinária designa como tal Tal orientação não impede que outras situações jurídicas possam vir a ser abrangidas por esse conceito obtendo assim a proteção constitucional devida Daí observarem Pieroth e Schlink que as alterações do direito ordinário pertinentes à propriedade revelamse a um só tempo como conteúdo e limite do direito244 Assim embora integre o conceito de propriedade a definição constante da legislação civil é certo que a garantia constitucional da propriedade abrange não só os bens móveis ou imóveis mas também outros valores patrimoniais No direito alemão entendese que o conceito de propriedade compreende direito de construção títulos com juros prefixados ações licença de exploração mineral direitos autorais direitos de marcas e patentes domínio na internet créditos privados e o direito de posse do locatário245 O direito de propriedade acaba por ter relação com outros direitos tais como a dignidade da pessoa 22 humana a liberdade de profissão o direito adquirido e a liberdade de construir Propriedade e patrimônio A ampliação do conceito de propriedade para os fins de proteção constitucional poderia ensejar indagação para se saber se esse conceito ampliado não se confundiria com o próprio conceito de patrimônio entendido como soma dos valores patrimoniais ou dinheiro reunido por uma pessoa A Corte Constitucional alemã por exemplo rejeitou expressamente essa assimilação afirmando que o patrimônio enquanto tal não está sob a proteção do art 14 da Lei Fundamental E 4 717 91 375397 A questão aqui discutida assume relevância ímpar no contexto da tributação Embora se afirme que o patrimônio enquanto tal não está submetido à proteção do direito de propriedade reconhecem doutrina e jurisprudência que as leis tributárias não podem ser dotadas de efeito confiscatório atribuindose à proteção do direito de propriedade a qualidade de parâmetro de controle em relação às exações tributárias246 No Brasil temse discutido não raras vezes a legitimidade de determinadas exações em face de seu caráter confiscatório de valores patrimoniais ou da própria propriedade247 23 De todo modo destacase que a Constituição brasileira se vale dos conceitos de propriedade de patrimônio e de bens em diversos dispositivos com conotações adjetivações e efeitos jurídicos distintos Ilustrativamente é interessante mencionar o seguinte quanto à propriedade art 5º caput XXII XXIII XXV XXVI XXIX art 182 2º art 185 I ao patrimônio art 5º LXXIII art 23 I art 24 II art 30 IX art 49 I art 129 III art 144 caput art 145 1º art 150 VI a e c art 216 caput art 225 1º II e 4º aos bens art 5º XV XXXI XLV XLVI b LIV art 20 caput art 23 III e IV art 24 VIII art 26 caput art 37 4º art 48 V art 70 parágrafo único art 109 IV art 136 1º II art 150 V art 152 caput art 170 1º art 215 3º II art 225 caput art 227 1º II Direito de propriedade e direitos subjetivos públicos de caráter patrimonial Suscita se importante discussão na doutrina para se saber se o direito de propriedade abrangeria os direitos subjetivos públicos de caráter patrimonial como as pensões previdenciárias ou os salários de servidores públicos ou o direito à restituição de tributos indevidos 24 A doutrina alemã consolidou se no sentido de reconhecer que no conceito de propriedade hão de se compreender também esses direitos patrimoniais se se cuida de posições jurídicas de caráter patrimonial reconhecidas como de utilidade privada em caráter exclusivo ao titular que decorrem em larga medida da própria contribuição do segurado e destinam se a garantir a sua subsistência248 Assim estariam excluídas dessa proteção as contribuições de caráter puramente assistencial ou as prestações decorrentes de incentivos ou subsídios249 No Brasil de forma geral o tema vinculado à preservação do valor de salários de pensões ou de outros benefícios previdenciários e do auxílio desemprego não tem sido discutido com base no direito de propriedade mas com fundamento na irredutibilidade de vencimentos ou de benefícios ou eventualmente com respaldo na proteção da confiança e no resguardo ao direito adquirido250 Direito autoral e sua proteção A Constituição estabelece no art 5º XXVII que aos autores pertence o direito exclusivo de utilização publicação ou reprodução de suas obras251 transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar Cuida se de direito fundamental de âmbito de proteção estritamente normativo cuja conformação depende por isso em grande medida das normas de proteção fixadas pelo legislador A doutrina considera que o art 5º XXVII da Constituição busca assegurar a proteção do direito intelectual do autor em relação às obras literárias artísticas científicas ou de comunicação pelo tempo em que viver que envolva não só os direitos morais concernentes à reivindicação e ao reconhecimento da autoria à decisão sobre a circulação ou não da obra inclusive sobre a sua conservação como obra inédita à possibilidade de se lhe introduzirem modificações antes ou depois de utilizada à adoção de medidas necessárias à proteção de sua integridade mas também os direitos patrimoniais relativos à forma de uso fruição e disposição252 Tal como se percebe enquanto os direitos morais assumem caráter de inalienabilidade os direitos de caráter patrimonial são por definição alienáveis pelo autor ou eventualmente por seus herdeiros dentro do prazo fixado em lei A reserva legal prevista na parte final no inciso XXVII do art 5º está concretizada na Lei n 961098 que estabeleceu o prazo de setenta anos a contar de 1º de janeiro do ano subsequente ao do falecimento do autor obedecida a ordem sucessória da lei civil art 41 para a proteção dos direitos autorais Assim se o autor falecer ab intestato e não deixar herdeiros a obra cai imediatamente em domínio público salvo se ele tiver alienado os direitos de exploração da obra que todavia não poderão ultrapassar o prazo legalmente fixado Do contrário o uso e fruição da obra pelos herdeiros deverão observar o prazo fixado na lei O constituinte assegurou ainda na alínea a do art 5º XXVIII a proteção nos termos da lei às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas inclusive em atividades desportivas Ampliou se assim o âmbito de proteção dos direitos para assegurar o direito de participação individual em obras coletivas e a proteção quanto à reprodução da imagem e voz humanas José Afonso da Silva ressalta que a norma em apreço busca proteger os participantes de obras coletivas como as novelas e outros programas televisivos contra a reprodução sem controle e não remunerada253 A norma referida impõe ao legislador portanto a criação de sistema que assegure a proteção das situações nela descritas Tendo em vista as singularidades que marcam os direitos autorais em sentido amplo especialmente no que concerne à utilização ou exploração econômica da obra o art 5º XXVIII b explicita o direito de fiscalização do aproveitamento econômico por parte dos autores e intérpretes das obras que criarem ou de que participarem bem como parte das respectivas representações sindicais ou associações Em verdade cuida se de garantia processual em sentido lato ou de norma que assegura direito à organização e ao procedimento tendo em vista a proteção dos direitos referenciados Observe se ainda que a novidade em termos constitucionais da norma em apreço diz respeito à fiscalização por parte das entidades sindicais ou associativas Na ADI 2054 discutiu se a constitucionalidade das normas contidas no art 99 e 1º da Lei n 961098 que institui o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição ECAD254 O Ministro Ilmar Galvão entendeu que a lei prevista no art 5º XXVIII b não poderia impor a associação compulsória dos autores com ofensa ao sistema de liberdade positiva e negativa estabelecido pela Constituição havendo de limitar se a garantir lhes meios eficazes ao exercício desses direitos patrimoniais seja diretamente seja por via das associações que eventualmente na medida de sua conveniência os representem255 O Ministro Sepúlveda Pertence divergiu dessa orientação ao sustentar que à luz do art 5º XXVIII alínea b ficou a lei ordinária livre de outorgar ou não às associações constituídas pelos autores e titulares de direitos conexos o poder de substituição proces sual dos associados na cobrança de seus direitos patrimoniais assim como o poder de arrecadá los dos usuários Assim a fórmula eleita pelo legislador de reconhecer às associações de defesa dos direitos autorais o direito de substituição dos seus filiados e de conferir exclusivamente ao ECAD a gestão coletiva da arrecadação e da distribuição extrajudicial não violaria a Constituição Essa orientação acabou por ser referendada pelo Tribunal256 Vale ressaltar contudo que foi editada a Lei n 12853 de 14 de agosto de 2013 que ao alterar a Lei n 961098 deu nova redação ao mencionado art 99257 e a outros artigos arts 5º 68 97 98 e 100 bem como acrescentou novos dispositivos De acordo com a referida lei buscouse dar maior dinamismo à atuação das associações de gestão coletiva que poderão ser criadas para promover a arrecadação e distribuição de direitos relativos à execução pública de obras musicais e literomusicais e de fonogramas devendo unificar a cobrança em um único escritório central para arrecadação e distribuição que funcionará como ente arrecadador dotado de personalidade jurídica própria e definido de acordo com as disposições legais A nova lei também dispôs que o exercício da atividade de cobrança de direitos autorais dependerá de habilitação prévia em órgão da Administração Pública Federal arts 98 1º e 98A cumpridos uma série de requisitos A atuação das associações e do ente arrecadador também deverá se pautar por uma série de princípios de boa gestão administrativa permitindo acesso às informações e documentos que estiverem em seu poder arts 98 e 98B Também houve mudança nos percentuais de distribuição da arrecadação por direitos autorais com aumento da parcela 25 destinada à distribuição aos autores e demais titulares de direito art 99 4º258 Nas ADIs 5062 e 5065 de relatoria do Ministro Luiz Fux as alterações promovidas pela Lei nº 128532013 foram analisadas pelo STF e declaradas constitucionais259 Propriedade de inventos patentes e marcas O art 5º XXIX da Constituição consagra o assim chamado direito de propriedade de inventos patentes e marcas ou o chamado direito de propriedade industrial e de marcas ao estabelecer que a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização bem como proteção às criações industriais à propriedade das marcas aos nomes de empresas e a outros signos distintivos tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País Temse aqui pois garantia institucional quanto ao direito de propriedade industrial que obriga o Poder Público a instituir o sistema de proteção e a preserválo tendo em vista os contornos estabelecidos pela Constituição Assim assegurase a proteção por tempo determinado aos autores de inventos industriais Identificase também a propriedade industrial na qualidade de direito subjetivo assegurado contra eventuais ofensas às posições jurídicas garantidas pela ordem constitucional De novo a questão do âmbito de proteção de caráter normativo outorga ao legislador a possibilidade de conformação ampla que todavia não pode converterse numa supressão da garantia estabelecida ou numa transformação radical do instituto com repercussões diretas e imediatas para as posições protegidas Não é por acaso que questões de mudanças no estatuto da propriedade industrial aparecem envoltas no tema do direito adquirido Questão interessante foi posta no RE 94020 de 4111981 no qual se discutia a legitimidade da alteração introduzida no Código de Propriedade Industrial com o objetivo de exigir que pessoa domiciliada no estrangeiro devesse constituir e manter procurador devidamente qualificado e domiciliado no Brasil com poderes para representálo e receber citações judiciais relativas aos assuntos atinentes à propriedade industrial desde a data do depósito e durante a vigência do privilégio ou registro Lei n 5772 71 art 116 O art 125 da referida lei assegurou ao titular de privilégio ou registro concedido até a sua entrada em vigor o prazo de cento e oitenta dias contado da mesma data para o cumprimento da exigência prevista no art 116 designação de procurador O art 96 da referida lei previa a caducidade do registro no caso de não observância da exigência fixada Contra a decisão que mantinha a decadência do registro empresa sediada no exterior interpôs recurso extraordinário com fundamento na ofensa do direito adquirido O Supremo Tribunal pela voz de Moreira Alves deixou assente que em matéria de direito adquirido vigora o princípio que este Tribunal tem assentado inúmeras vezes de que não há direito adquirido a regime jurídico de um instituto de direito Quer isso dizer que se a lei nova modificar o regime jurídico de determinado instituto de direito como é o direito de propriedade seja ela de coisa móvel ou imóvel ou de marca essa modificação se aplica de imediato260 Como se vê as alterações legislativas supervenientes podem afetar o exercício de direitos fundamentais de âmbito de proteção marcadamente normativo E a tentativa de superar a questão com fundamento no direito adquirido resulta em geral frustrada em razão de se considerar que os institutos jurídicos e as garantias são suscetíveis de atualização sem que contra esta se possa invocar a garantia do direito adquirido Daí por que já observamos a ordem constitucional temse valido de uma ideia menos precisa e por isso mesmo mais abrangente que é o princípio da segurança jurídica como postulado do Estado de Direito261 A ideia de segurança jurídica tornaria imperativa a adoção de cláusulas de transição nos casos de mudança radical de um dado instituto ou estatuto jurídico Essa é a razão pela qual se considera em muitos sistemas jurídicos que em casos de mudança de regime jurídico a ausência de cláusulas de transição configura uma omissão inconstitucional 26 De qualquer sorte diante da inevitável pergunta sobre a forma adequada de proteção dessas pretensões tem se como resposta indicativa que a proteção a ser oferecida há de vir do próprio direito destinado a proteger a posição afetada Em suma tendo em vista o caso concreto caberia ao intérprete aferir a legitimidade da alteração para as situações consolidadas antes do advento da lei Ainda que não possa alegar a existência de direito adquirido deve se indagar se a alteração legislativa superveniente não fere o próprio núcleo essencial do direito de propriedade de marcas e patentes materializado na Constituição ou o próprio direito de propriedade na condição de garantia institucional262 Propriedade pública Os entes públicos são também titulares de propriedade A doutrina normalmente trata esse tema a partir da ideia de bens públicos apontando dois critérios principais de sua definição o critério da titularidade bens públicos em sentido próprio e o critério da funcionalidade bens públicos em sentido impróprio Sob o aspecto da titularidade um bem será público se uma pessoa jurídica de direito público interno detém a sua titularidade263 Assim alguns bens são públicos por natureza ou definição constitucional como as vias de circulação praças logradouros bens de uso comum o mar territorial os terrenos de marinha as águas de forma geral as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios São por definição constitucional bens da União aqueles elencados no art 20 pertencendo aos Estados os bens referidos no art 26 da Constituição A Constituição admite expressamente o exercício de atividade econômica por parte do Estado desde que destinado a atender imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo na forma da lei art 173 o que envolve necessariamente a titularidade de bens por parte do Poder Público Consagrase igualmente que as jazidas em lavra ou não e demais recursos minerais e potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento e pertencem à União garantindose ao concessionário o produto da lavra CF art 176 Ao proprietário do solo assegurase a participação nos resultados na lavra na forma e no valor que dispuser a lei CF art 176 2º Ademais ressaltese a importância de considerar o Código Civil brasileiro arts 98 a 103 neste tema pois ele também conceitua e caracteriza os bens públicos e o seu regime de utilização à luz do critério da titularidade Nesse sentido ele estabelece três grandes categorias de bens públicos bens de uso comum do povo bens de uso especial e bens dominicais dispõe que o seu uso pode se dar a título gratuito ou oneroso define a impossibilidade de serem usucapidos bem como assenta serem alienáveis como regra apenas os bens dominicais sendo os demais apenas se perderem a qualificação ou afetação a que estiverem destinados A crítica que normalmente se levanta ao critério da titularidade ou critério subjetivo se vincula mais à sua insuficiência do que à sua própria inadequação Daí por que a doutrina do direito público aponta a necessidade de conjugálo com um critério de funcionalidade ou critério objetivo É que a sua inadequação não decorreria da relação de propriedade entre o Estado e o bem mas do tratamento lacunoso e limitado que o regime civilista confere a eles em contraposição à necessidade de atendimento de uma série de peculiaridades próprias do regime jurídico público administrativo264 Assim à luz do critério funcional um bem será público se estiver empregado de alguma forma à utilidade de interesse geral preponderando aqui mais a finalidade a que se presta o bem considerada sua essencialidade e infungibilidade do que o conhecimento de quem detém o seu domínio Nesse contexto a noção de afetação se torna uma diretriz central para esse critério pois permitiria condicionar o uso de bens públicos e privados Contudo em razão da insegurança jurídica que a tomada isolada dessa concepção possa gerar a tornar plenamente justificável no extremo de análise a figura da desapropriação direta é preciso estabelecer requisitos mínimos tais como i a utilidade do bem deve corresponder a uma atividade expressamente cometida pelo poder público pela lei pela Constituição ou pelas características 27 que tornam imperativo que a atividade seja realizada pelo Estado ii o bem deve ser essencial para aquela atividade prevista e o bem deve ser insubstituível265 Essas dificuldades conceituais se irradiam para a prática administrativa seja para acomodar os conflitos que surgem da interferência entre regimes jurídicos dos bens de titularidade de diferentes entes federativos seja para acomodar os desafios que decorrem de conciliar o uso de bens públicos ou privados com a prestação de serviços públicos federais energia telecomunicações e estaduais gás canalizado por exemplo que demandam instalação de infraestruturas em bens de outros entes federativos Direito de herança O texto constitucional brasileiro confere proteção expressa ao direito de herança art 5º XXX como garantia institucional é garantido o direito de herança e também como direito subjetivo266 O caráter normativo do seu âmbito de proteção confere ao legislador como de resto no contexto do direito de propriedade em geral ampla liberdade na disciplina do direito de herança Algumas limitações decorrem direta ou indiretamente do próprio texto constitucional A Constituição estabelece o caráter pessoal da pena mas especifica que a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens nos termos da lei podem ser estendidas aos sucessores e contra eles executada até o limite do valor do patrimônio transferido art 5º XLV Estabelece ainda que compete ao Estado membro e ao Distrito Federal a instituição e cobrança do imposto de transmissão causa mortis e de doação de quaisquer bens ou direitos art 155 I Assinale se ademais que a Constituição consagra regra de repercussão no âmbito do direito internacional privado ao estabelecer que a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros sempre que não lhes for mais favorável a lei pessoal do de cujus art 5º XXXI Tendo em vista o caráter institucional do direito de herança constituído pelo plexo normativo que lhe dá sustentação surgem não raras vezes controvérsias sobre a lei que deve regular a sucessão Tem se aqui também afirmado que não há direito adquirido a um estatuto jurídico e que a lei que regulará a sucessão há de ser a vigente no momento de sua abertura Evidentemente as questões formais sobre a formulação ou elaboração de testamento deverão ser reguladas pela legislação vigente ao tempo em que foi elaborado ou formulado ainda que sobrevenha alteração posterior É pacífico porém que definições sobre vocação hereditária ou capacidade sucessória e outras a elas associadas serão obtidas 281 28 com base na lei vigente no momento da abertura da sucessão Daí ter o Supremo Tribunal Federal rejeitado postulação no sentido da anulação de partilha formulada por filho adotivo que reclamava a aplicação do art 227 parágrafo único da Constituição enfatizando que tal disposição seria dotada de eficácia imediata aplicação às sucessões vindouras e não retroativa aplicação à sucessão aberta267 Alteração de padrão monetário e a garantia da propriedade Considerações preliminares Constitui autêntico truísmo ressaltar que hodiernamente coexistem lado a lado o valor nominal da moeda conferido pelo Estado e o seu valor de troca interno e externo Enquanto o valor nominal da moeda se mostra inalterável salvo decisão em contrário do próprio Estado o seu valor de troca sofre alterações intrínsecas em virtude do processo inflacionário ou de outros fatores que influem na sua relação com outros padrões monetários268 A nossa experiência histórica e a de outros países demonstram não ser incomum a mudança extrínseca do valor da moeda Tem se não raras vezes o completo desaparecimento de um sistema monetário como consequência de eventos revolucionários ou de autêntico estado de necessidade decorrente de agudo processo inflacionário como ocorreu na Alemanha do primeiro Pós Guerra269 e sem a mesma intensidade na França em Israel na Áustria no Chile e reiteradas vezes no Brasil Não são novas as discussões sobre as consequências jurídicas da mudança de padrão monetário como demonstram as reflexões desenvolvidas sobre o tema nas obras clássicas de Savigny Gabba e Roubier Todavia esses notáveis jurisconsultos contemplam a questão fundamentalmente como problema de direito intertemporal Não obstante a extensão da proteção constitucional do direito de propriedade aos valores patrimoniais e a percepção do conteúdo institucional da garantia do direito de propriedade avanço que o direito moderno deve sobretudo a Carl Schmitt270 impõem que se desenvolvam novas reflexões sobre o tema A amplitude conferida modernamente ao conceito constitucional de propriedade e a ideia de que os valores de índole patrimonial inclusive depósitos bancários e outros direitos análogos são abrangidos por essa garantia estão a exigir efetivamente que eventual alteração do padrão monetário seja contemplada igualmente como problema concernente à garantia constitucional da propriedade271 Hirschberg indaga a propósito Cuales son las salvaguardas contra el abuso del enorme poder económico que detenta el Estado en el campo de la política monetaria272 É o próprio Hirschberg que acrescenta a seguinte observação Hasta el momento esta materia no ha sido extensamente desarrollada por los juristas y especialistas en ciencia política debido a que los principales abusos han tenido lugar en los últimos treinta anos Los excesos de este tipo eran comparativamente escasos bajo el patrón metálico porque el mismo patrón actuaba como un freno protector de los abusos de la discrecionalidad estatal en materia monetaria La violación de los derechos privados es otro aspecto de la materia Tiene un particular cuyos derechos han sido afectados por la política monetaria del Estado alguna acción contra éste o bien contra otros particulares Cuando en Israel el Estado causa un dano a un particular éste tiene derecho de recu rrir a la Alta Corte de Justicia ya que las autoridades no tienen esta facultad salvo que estuvieren autorizadas por ley En lo referente a la política monetaria la situación es distinta Aquí el particular depende de la buena voluntad de las autoridades responsables de la emisión de los medios de pago y del control del sistema bancario No tiene acción contra ellas en lo que respecta a medidas monetarias aunque éstas interfieran con sus derechos patrimoniales reconocidos273 Numa tentativa de resposta ao problema colocado finaliza Hirschberg Es nuestra conclusión que la amplia discrecionalidad que detenta el Estado en las cuestiones monetarias debe ser limitada aún más que en cualquier otra esfera El reconocimiento del derecho de propiedad sobre el valor del dinero puede ser un importante paso en esta dirección274 282 A extensão da garantia constitucional da propriedade a esses valores patrimoniais não há de ser vista porém como panaceia Essa garantia não torna o padrão monetário imune às vicissitudes da vida econômica Evidentemente é a própria natureza institucional da garantia outorgada que permite e legitima a intervenção do legislador na ordem monetária com vista ao retorno a uma situação de equilíbrio econômico financeiro Portanto a simples extensão da garantia constitucional da propriedade aos valores patrimoniais expressos em dinheiro não lhes assegura um bill of indemnity contra eventuais alterações legais do sistema monetário Tem razão todavia Hirschberg quando percebe que a extensão da garantia constitucional da propriedade aos valores patrimoniais expressos em dinheiro ou nos créditos em dinheiro impõe limites e fixa parâmetros à ação legislativa retirando a matéria da esfera de discricionariedade absoluta do legislador Nesse sentido são elucidativas as decisões do Superior Tribunal de Justiça alemão Reichsgericht proferidas em 1924275 Significado da garantia constitucional da propriedade e alteração do padrão monetário A função do dinheiro como reserva de valor não pode ser desconsiderada pela ordem constitucional que deve levar em conta ainda as diferenças existentes entre esses valores patrimoniais e outros bens móveis ou imóveis Ao contrário desses bens o dinheiro não contém um valor autônomo decorrente do valor da posse ou do valor da utilidade que dele se possa auferir Besitz oder Nutzungswert276 Como o significado patrimonial do dinheiro decorre fundamentalmente de seu poder de compra torna se inevitável reconhecer que a garantia constitucional que se pretende assegurar a essas posições patrimoniais há de alcançar necessária e inevitavelmente esse valor de troca277 A admissão do dinheiro e dos créditos em dinheiro no âmbito de proteção da garantia constitucional da propriedade exige que se contemple especificamente a sua natureza peculiar Não se pode cogitar aqui de uma distinção entre substância e utilidade A garantia do valor de troca outorgada ao dinheiro ou aos créditos em dinheiro corresponde a uma garantia da própria substância278 Hans Jürgen Papier rejeita a ideia veiculada na doutrina segundo a qual as disposições constantes do art 14 da Lei Fundamental alemã se afiguram compatíveis com uma desvalorização monetária que não ultrapasse os limites estabelecidos pelas taxas de juros convencionais pagas às poupanças279 É que nesse caso afirma Papier afeta se a própria substância do direito de propriedade Admite ele todavia a incidência de impostos sobre as rendas dos cidadãos como legítima expressão da função social da propriedade e portanto com inequívoco fundamento no art 14 II da Lei Fundamental280 No contexto brasileiro a esse propósito citese a tese advinda do julgamento do RE 870947 Tema 810 da sistemática da repercussão geral em que o Supremo Tribunal Federal afastou a remuneração da poupança como parâmetro de correção das condenações impostas à Fazenda Pública consignando que o critério se revela inconstitucio nal ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade CRFB art 5º XXII uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia sendo inidônea a promover os fins a que se destina281 O tema guarda profunda relação também com a aplicação da proporcionalidade ao contexto das restrições impostas ao direito de propriedade referida mais adiante É manifesta por outro lado a dificuldade de cogitar se de uma legítima expropriação de dinheiro ou dos créditos em dinheiro Como amplamente reconhecido a expropriação converte uma garantia de substância em garantia de valor Evidentemente a desapropriação de dinheiro pressuporia igualmente uma indenização em dinheiro o que está a demonstrar a total falta de sentido de alguma providência dessa índole282 Na verdade isso não ocorre porque seria confisco Assinale se que tal como amplamente enfatizado na doutrina germânica o art 14 da Lei Fundamental assegura um direito de proteção contra intervenção estatal que possa afetar o valor da moeda O Estado deve abster se de práticas que afetem a estabilidade monetária reconhecendo se ao indivíduo um direito subjetivo de proteção subjektives Abwehrrecht contra atos do Poder Público que desenvolvam ou contribuam para o agravamento da situação inflacionária283 Todavia um dever do Estado de proteger o indivíduo contra a desvalorização da moeda causada pela ação de terceiros gesellschaftliches Verhalten não pode ser derivado da proteção constitucional ao direito de propriedade inexistência de direito à prestação positiva ou direito de proteção contra terceiros Leistungsrecht oder Leistungsverpflichtung284 Segundo Papier o caráter institucional da garantia da propriedade autoriza o legislador em casos extremos a abandonar o modelo nominalista dominante e implementar princípios de índole valorística Tem se esse quadro afirma Papier quando se configura uma situação na qual o restabelecimento da estabilidade monetária se mostra de difícil realização em curto espaço de tempo285 É interessante notar portanto que nesses casos a intervenção do legislador tem por escopo fundamentalmente preservar o valor de troca Tauschwert da moeda seriamente ameaçado pela desorganização do sistema monetário A doutrina constitucional alemã vislumbra outro fundamento jurídico para relativizar a garantia outorgada aos valores patrimoniais expressos em dinheiro a cláusula contida no art 109 II da Lei Fundamental que determina que a União e os Estados empreendam esforços com vistas a alcançar completo equilíbrio econômico286 Esse princípio que realça a responsabilidade do Estado no âmbito da política econômica é considerado como limitador ou modificador da garantia do direito de propriedade contida no art 14 da Lei Fundamental287 Convém sejam registradas a propósito as considerações de Papier sobre a questão nos clássicos Comentários organizados por Maunz e Dürig O art 109 II da Lei Fundamental pode parcial e temporariamente dispensar o Estado do dever de preservar a estabilidade monetária se não se puder afastar de outra forma o perigo para o equilíbrio econômico completo em virtude da impossibilidade de consecução de outros objetivos igualmente relevantes alto nível de emprego crescimento econômico contínuo e adequado equilíbrio econômico externo Essa relatividade do dever de assegurar a estabilidade monetária no âmbito do princípio do completo equilíbrio econômico repercute também sobre o art 14 uma vez que a Constituição há de ser entendida como unidade o que recomenda sejam superadas eventuais contradições pela via da interpretação288 Essas colocações estão a ressaltar que a extensão da garantia constitucional da propriedade aos valores patrimoniais expressos em dinheiro e nos créditos em dinheiro não lhes outorga uma imunidade contra eventuais alterações da política econômica A configuração de um quadro de desordem econômica não só legitima como também impõe a tomada de medidas destinadas a restabelecer o completo equilíbrio econômico A ameaça a esse equilíbrio econômico autoriza o Poder Público a afastar parcial e temporariamente a incidência do princípio de estabilidade monetária com todos os seus consectários De resto eventuais providências de conteúdo conformativo restritivo por parte do legislador poderão afetar negativamente algumas posições patrimoniais sem que o atingido possa invocar qualquer pretensão indenizatória É a própria natureza da garantia conferida pelo direito constitucional que possibilita e autoriza a redefinição do conteúdo do direito ou a imposição de limitações a seu exercício289 3 TITULAR DO DIREITO DE PROPRIEDADE O direito de propriedade a rigor pressupõe o estabelecimento de um conjunto de normas mecanismos e instrumentos que viabilizam o controle por parte de um titular do direito sobre determinados recursos escassos que lhe permite definir de que modo se desenvolverão as prerrogativas inerentes ao domínio notadamente seu uso fruição e disposição Ocorre que como visto acima o direito de propriedade encontrase vinculado a interesses distintos daqueles do seu titular o que resulta em significativa limitação à autonomia privada quanto ao exercício das suas prerrogativas Destacouse acima particularmente o princípio da função social da propriedade que estabelece a necessidade de observância de pretensões coletivas inclusive em detrimento dos interesses individuais do proprietário Na medida em que se reconhece portanto a possibilidade de se contemplarem interesses outros em conjunto com aqueles do titular do domínio em nível compatível de legitimidade a discussão a respeito da titularidade do direito de propriedade passa a apresentar contornos de sensível complexidade Assim é de se reconhecer que a questão acerca da titularidade do direito de propriedade não deve ser dissociada da compreensão de que a instituição do direito de pro priedade também envolve a especificação de normas e procedimentos que igualmente resultarão da contemplação de interesses e pretensões de não proprietários290 É de se destacar que o texto constitucional dispõe que o titular do direito de propriedade poderá ser brasileiro ou estrangeiro e pessoa jurídica brasileira ou estrangeira Entretanto a Constituição de 1988 submete expressamente à reserva legal a possibilidade de aquisição ou de arrendamento de propriedade rural no Brasil por parte de pessoa física ou jurídica estrangeira art 190 Além disso a alienação ou a concessão a qualquer título de terras públicas com área superior a 2500 hectares à pessoa física ou jurídica ainda que por interposta pessoa depende de prévia aprovação do Congresso Nacional art 188 1º Excepcionase a essa regra contudo as alienações e concessões para fins de reforma agrária art 188 2º Reserva assemelhada fazse em relação à participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no Brasil em que a vedação é a regra salvo os casos previstos em lei art 199 3º Nesse sentido por exemplo a Lei n 965698 legislação de saúde suplementar que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde estabelece que as pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior podem constituir ou participar do capital ou do aumento do capital de pessoas jurídicas de direito privado constituídas sob as leis brasileiras para operar planos privados de assistência à saúde art 1º 3º291 Também a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos e de empresa constituída sob as leis brasileiras e com sede no Brasil Nesse caso pelo menos 70 do capital total e do capital votante das empresas deverá pertencer direta ou indiretamente a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos os quais deverão exercer obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação Ademais em razão do disposto no art 190 da CF ainda hoje grassa controvérsia sobre a legitimidade do disposto no art 1º 1º da Lei n 570971 Este dispositivo submete ao regime da referida lei que regula a aquisição de terra por estrangeiro residente no país ou por pessoa jurídica estrangeira autorizada a funcionar no país a pessoa jurídica brasileira da qual participem a qualquer título pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas que tenham a maioria de seu capital social e residam ou tenham sede no exterior A matéria foi objeto de três manifestações da AdvocaciaGeral da União A primeira em 1994 aferiu a revogação do art 1º 1º da Lei em face do disposto no art 171 I da CF Parecer GQ 2294 Pela revogação do art 171 pela EC n 595 reiterouse o entendimento quanto à revogação da referida cláusula diante até mesmo de impossibilidade de repristinação assentandose porém que o legislador pátrio poderá estabelecer restrição à participação estrangeira com investimentos no país com base no art 172 da Constituição Parecer GQ 18199 Em 2010 o tema foi revisitado pela AGU que agora afirmou a plena recepção da cláusula constante do art 1º 1º da Lei n 570971 com base também nos arts 172 e 190 da Constituição Parecer LA012010 Um dos principais vetores dessa nova abordagem foi a crise de alimentos no mundo e a possibilidade de adoção em larga escala do biocombustível como importante fonte alternativa de energia apta a diversificar com grande vantagem a matriz energética nacional o que gerou um novo contexto econômico mundial De acordo com o Parecer LA012010 passa se então a equiparar à empresa estrangeira em termos de regime jurídico de constituição e funcionamento a empresa brasileira cuja maioria do capital social esteja nas mãos de estrangeiros não residentes ou de pessoas jurídicas estrangeiras não autorizadas a funcionar no Brasil 4 41 LIMITAÇÃO Definição e limitação do conteúdo do direito de propriedade Embora teoricamente não se possa caracterizar toda e qualquer disciplina normativa desses institutos como restrição não há como deixar de reconhecer que o legislador pode no uso de seu poder de conformação redesenhar determinado instituto com sérias e não raras vezes gravosas consequências para o titular do direito Caberia indagar se nesses casos poder se ia falar propriamente de conformação ou concretização ou se há efetivamente uma restrição292 que poderá revelar se legítima caso seja adequada para garantir a função social da propriedade ou ilegítima se desproporcional desarrazoada ou incompatível com o núcleo essencial desse direito293 A garantia constitucional da propriedade assegura uma proteção das posições privadas já configuradas bem como dos direitos a serem eventualmente constituídos Garante se outrossim a propriedade como instituto jurídico obrigando o legislador a promulgar complexo normativo que assegure a existência a funcionalidade e a utilidade privada desse direito294 Não existe todavia um conceito constitucional fixo estático de propriedade afigurando se fundamentalmente legítimas não só as novas definições de conteúdo mas também a fixação de limites destinados a garantir a sua função social295 É que embora não aberto o conceito constitucional de propriedade há de ser necessariamente dinâmico296 Ressaltese que a função social da propriedade foi mencionada expressamente e pela primeira vez entre nós na Constituição de 1967 que a elencava como princípio básico à ordem econômica297 O texto constitucional anterior de 1946 já continha expressão semelhante interesse social associado à desapropriação298 A Constituição de 1934 estabelecia que o direito de propriedade era garantido mas não poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo art 113 17 Na Constituição de 1988 a função social está disposta no art 5º XXIII que define que a propriedade atenderá a sua função social e no art 170 III como princípio geral da ordem econômica nacional Também é mencionada em dispositivo relativo à política urbana que estabelece que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor art 182 2º A Constituição prevê ainda que o descumprimento da função social da propriedade rural enseja a desapropriação por interesse social art 184 que a lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social art 185 parágrafo único e que a função social da propriedade rural é cumprida quando atende simultaneamente e segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei aos seguintes requisitos a aproveitamento racional e adequado b utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente c observância das disposições que regulam as relações de trabalho d exploração que favoreça o bemestar dos proprietários e dos trabalhadores art 186 Deve se reconhecer que a garantia constitucional da propriedade está submetida a um intenso processo de relativização sendo interpretada fundamentalmente de acordo com parâmetros fixados pela legislação ordinária299 As disposições legais relativas ao conteúdo têm portanto inconfundível caráter constitutivo Isso não significa porém que o legislador possa afastar os limites constitucionalmente estabelecidos A definição desse conteúdo pelo legislador há de preservar o direito de propriedade na qualidade de garantia institucional Ademais as limitações impostas ou as novas conformações emprestadas ao direito de propriedade hão de observar especialmente o princípio da proporcionalidade que exige que as restrições legais sejam adequadas necessárias e proporcionais300 Como acentuado pela Corte Constitucional alemã a faculdade confiada ao legislador de regular o direito de propriedade obriga o a compatibilizar o espaço de liberdade do indivíduo no âmbito da ordem de propriedade com o interesse da comunidade301 Essa necessidade de ponderação entre o interesse individual e o interesse da comunidade é todavia comum a todos os direitos fundamentais não sendo uma especificidade do direito de propriedade302 A afirmação sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de determinada alteração no regime de propriedade há de decorrer pois de uma cuidadosa ponderação sobre os bens e valores em questão Nesse sentido afigura se digna de registro manifestação da Corte Constitucional alemã A propriedade privada caracteriza se na sua dimensão jurídica pela utilidade privada e fundamentalmente pela possibilidade de disposição303 seu uso deve servir igualmente ao interesse social Pressupõe se aqui que o objeto da propriedade tenha uma função social Compete ao legislador concretizar esse postulado também no âmbito do Direito Privado Ele deve portanto considerar a liberdade individual constitucionalmente garantida e o princípio de uma ordem de propriedade socialmente justa elementos que se encontram em relação dialética na Lei Fundamental para o fim de mediante adequada ponderação consolidar relações equilibradas e justas304 É notória a dificuldade para compatibilizar esses valores e interesses diferenciados Daí enfatizar se que o poder de conformação do legislador é tanto menor quanto maior for o significado da propriedade como elemento de preservação da liberdade indivi dual305 Ao contrário a faculdade do legislador para definir o conteúdo e impor restrições ao direito de propriedade há de ser tanto mais ampla quanto mais intensa for a inserção do objeto do direito de propriedade no contexto social306 Vê se pois que o legislador dispõe de uma relativa liberdade na definição do conteúdo da propriedade e na imposição de restrições307 Ele deve preservar porém o núcleo essencial do direito de propriedade constituído pela utilidade privada e fundamentalmente pelo poder de disposição308 A vinculação social da propriedade que legitima a imposição de restrições não pode ir ao ponto de colocá la única e exclusivamente a serviço do Estado ou da comunidade309 Por outro lado as considerações expendidas sobre a natureza eminentemente jurídica do âmbito de proteção do direito de propriedade estão a realçar a dificuldade de distinguir precisamente a concretização ou conformação do direito de propriedade da imposição de restrições ou de limitações a esse direito Nesse sentido a observação de Papier Da reserva legal constante do art 14 II da Lei Fundamental resulta que apenas a propriedade definida em lei constitui objeto da garantia da propriedade gozando portanto da proteção constitucionalmente assegurada Podem se distinguir conceitualmente as disposições de caráter conformativo do direito de propriedade Inhaltsbestimmungen daquelas de índole estritamente restritiva Schrankenbestimmungen Essa diferenciação não tem todavia qualquer relevância do prisma estritamente dogmático ou objetivo A decisão do legislador de emprestar originariamente um conteúdo restritivo a determinadas faculdades inerentes ao direito de propriedade ou de estabelecer restrições ao conteúdo de direito concebido inicialmente de forma ampla é quase obra do acaso O legislador está obrigado a constituir a ordem jurídica da propriedade considerando para isso tanto os interesses privados como as exigências de cunho social Normalmente o interesse individual é assegurado pelas normas de Direito Privado a função social é garantida por disposições de Direito Público Esses dois complexos normativos contribuem igualmente para a constituição do direito de propriedade inexistindo qualquer relação de hierarquia ou de precedência entre eles310 Tem se pois que a distinção entre disposições de caráter conformativo e disposições de cunho restritivo cede lugar no âmbito do direito de propriedade para uma outra diferenciação indubitavelmente mais relevante Trata se da distinção entre as medidas de índole conformativa ou restritiva de um lado e aquelas providências de inequívoca natureza expropriatória de outro Enquanto as primeiras são dotadas de abstração generalidade e impõem apenas restrições às posições jurídicas individuais considera se que as providências expropriatórias têm conteúdo concreto individual e importam na retirada total ou parcial do objeto da esfera de domínio privado311 Assinale se porém que não raras vezes a redefinição de conteúdo ou a imposição de limitação importa quase na supressão de determinada faculdade inerente ao direito de propriedade Não obstante a jurisprudência considera tais medidas como disposições de conteúdo meramente conformativo restritivo Assim a jurisprudência da Corte Constitucional estabelece que a supressão do direito de rescisão do contrato de arrendamento das pequenas propriedades há de ser entendida como providência de caráter conformativo restritivo312 Da mesma forma a proibição de elevação dos aluguéis acima de determinado limite 30 configuraria medida de caráter conformativo restritivo313 Como se vê essas disposições de caráter conformativo restritivo Inhalts und Schrankenbestimmungen podem reduzir de forma significativa alguns poderes ou faculdades reconhecidos originariamente ao proprietário conferindo mesmo nova conformação a determinado instituto e por conseguinte a determinado direito Essa nova definição apresenta se inevitavelmente em relação ao passado como uma restrição ou limitação314 Ressalte se entretanto que essa possibilidade de mudança é inerente ao caráter institucional e ao próprio conteúdo marcadamente normativo do âmbito de proteção do direito de propriedade Por seu turno a própria função social da propriedade impõe ao legislador um dever de atualização das disposições disciplinadoras do direito de propriedade tornando muitas vezes inevitável uma mudança do próprio conteúdo315 Ao contrário das providências de índole expropriatória essas medidas de conteúdo restritivo e conformativo não legitimam em princípio qualquer pretensão indenizatória316 A esse respeito é possível que a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade do Decreto Lei n 25 de 30 11 1937 que dispõe sobre a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional constitua entre nós um dos precedentes mais significativos sobre o conteúdo e os limites da garantia constitucional da propriedade Referido diploma legal regulou o tombamento de bens de valor histórico e artístico restringindo inclusive o poder de disposição sobre esses bens317 O Supremo Tribunal Federal rejeitou a arguição de inconstitucionalidade considerando legítima a redefinição do conteúdo do direito da propriedade na espécie Convém registrar a propósito passagem memorável do voto proferido pelo eminente Ministro Orozimbo Nonato É impossível reconhecer na propriedade moderna aqueles traços por exemplo que aparecem na definição do Código do Consulado e em que Josserand encontra puro valor legendário ou simbólico Aliás nunca foi a propriedade no próprio direito romano um poder sem contraste um direito absoluto o que seria incompatível com as condições de existência do consórcio civil Não foi dos menores méritos de Jhering mostrá lo e evidenciá lo A proteção a que se refere o art 134 e em que se pode fazer sentir até a influência do poder local não pode ir ao ponto de atingir a propriedade através de seus elementos ius utendi ius fruendi ius disponendi O que a meu ver retira ao decreto a balda de inconstitucional é a própria concepção da propriedade na Constituição que proclama a possibilidade de se dar ao conteúdo desse direito definição e pois limitação em lei ordinária318 Como se vê percebeu se com especial agudeza a peculiaridade que marca essa garantia constitucional A possibilidade de se dar nova definição a seu conteúdo ou de se impor limitação ao exercício desse direito mediante ação legislativa ordinária foi expressa e enfaticamente reconhecida Ao afirmar que o constituinte deferiu ao legislador ordinário o poder não só de restringir o exercício do direito de propriedade mas também de definir o próprio conteúdo desse direito identificou se tanto o caráter institucional da garantia constitucional da propriedade como o conteúdo marcadamente normativo de seu âmbito de proteção Diante de algumas objeções suscitadas houve por bem o Ministro Orozimbo Nonato ressaltar que a redefinição do conteúdo ou a limitação do exercício do direito de propriedade haveria de decorrer da justa ponderação entre o significado da propriedade na ordem constitucional e a necessidade de observância de sua função social Vale registrar esta passagem de seu pronunciamento O que a meu ver entretanto repito dá ao decreto lei assento constitucional é o permitir a lei máxima que o conteúdo da propriedade seja dado em lei ordinária E a lei de que se trata é lei desse caráter que tem em vista a natureza especial dos monumentos cujos proprietários mais do que os outros sofrem o peso do dever social que ao lado da facultas agendi se encontra nos direitos subjetivos Não se trata de expropriação nem esta constitui a única limitação da propriedade Há outras múltiplas no direito florestal na construção de edifícios etc constantes das leis ordinárias e às quais não se refere a Constituição especificamente A Constituição só se refere à expropriação Só esta retira ao dominus todo o seu direito Desde que não se trate de eliminação mas de pura limitação ao domínio defere o assunto a leis ordinárias E só estamos considerando o aspecto constitucional do decreto lei discutido E este quaisquer que sejam as críticas a que ofereça flanco não pode a meu ver ser tido como inconstitucional Ele não autoriza expropriação sem pagamento Limita isso sim e notavelmente os direitos que subsistem do proprietário tendo em vista a natureza especial da propriedade dos monumentos o que é possível pois a lei ordinária pode definir o conteúdo da propriedade319 Fica evidenciado portanto que há muito o Supremo Tribunal Federal logrou identificar de forma precisa e escorreita a natureza peculiar do direito de propriedade ressaltando o seu caráter institucional e procedendo à adequada distinção entre as providências de índole conformativa restritiva e aquelas medidas de nítido conteúdo expropriatório 42 Restrição ao direito de propriedade e o princípio da proporcionalidade Reconhecida a legitimidade da conformaçãorestrição do direito de propriedade com suas inevitáveis repercussões sobre as posições jurídicas individuais cumpriria então indagar se as condições impostas pelo legislador não se revelariam incompatíveis com o princípio da proporcionalidade adequação necessidade e proporcionalidade em sentido estrito Embora a doutrina constitucional brasileira não tenha logrado emprestar um tratamento mais sistemático à matéria a questão da proporcionalidade das leis restritivas tem assumido relevância na aferição da constitucionalidade de algumas leis320 A doutrina constitucional mais moderna enfatiza que em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos deve se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada reserva legal mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade Essa nova orientação que permitiu converter o princípio da reserva legal Gesetzesvorbehalt no princípio da reserva legal proporcional Vorbehalt des verhältnismässigen Gesetzes321 pressupõe não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador mas também a adequação desses meios para consecução dos objetivos pretendidos Geeignetheit e a necessidade de sua utilização Notwendigkeit oder Erforderlichkeit322 Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade ou razoabilidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador proporcionalidade ou razoabilidade em sentido estrito323 Consoante a firme jurisprudência da Corte Constitucional alemã a definição do conteúdo e a imposição de limitações ao direito de propriedade hão de observar o princípio da proporcionalidade Segundo esse entendimento o legislador está obrigado a concretizar um modelo social fundado de um lado no reconhecimento da propriedade privada e de outro no princípio da função social324 É ilustrativa a propósito a decisão na qual a Corte Constitucional deixou assente que no âmbito da regulação da ordem privada nos termos do art 14 II da Lei Fundamental deve o legislador contemplar igualmente os dois elementos que estão numa relação dialética a liberdade constitucionalmente assegurada e o princípio da função social da propriedade cumprindo lhe a tarefa de assegurar uma relação equilibrada entre esses dois elementos dentro da ordem jurídica325 Portanto a Corte Constitucional entende que a Constituição autoriza o legislador a concretizar o princípio da função social Ele não deve restringir a liberdade além do que for estritamente necessário não deve todavia descurar se também da concretização da função social da propriedade326 Como as novas disposições de índole conformativa restritiva incidem normalmente sobre situações já constituídas e reguladas faz se mister que o legislador leve em conta as estruturas jurídicas preexistentes327 A Corte Constitucional alemã considera que o legislador dispõe de poder de conformação relativamente amplo na matéria328 Não obstante o Tribunal procura sistematizar a aplicação do princípio da proporcionalidade enunciando as seguintes condições que hão de ser observadas a o legislador deve considerar as peculiaridades do bem ou valor patrimonial objeto da proteção constitucional b o legislador deve considerar o significado do bem para o proprietário c o legislador deve assegurar uma compensação financeira ao proprietário em caso de grave restrição à própria substância do direito de propriedade embora não se tenha uma expropriação propriamente dita a observância do princípio da proporcionalidade recomenda que se assegure ao proprietário que sofreu graves prejuízos com a implementação de providência legislativa uma compensação financeira d se possível deve o legislador atenuar o impacto decorrente da mudança de sistemas mediante a utilização de disposições transitórias evitando o surgimento de situa ções de difícil superação Härtenfällen329 Entre nós tem se afirmado também a aplicação do princípio da proporcionalidade em relação às restrições estabelecidas ao direito de propriedade 431 43 Mencione se a propósito decisão proferida em sede de cautelar pelo Supremo Tribunal quanto à lei do Estado do Espírito Santo que vedava o plantio de eucalipto destinado à produção de celulose na qual se afirmou 1 Vedação de plantio de eucalipto no Estado do Espírito Santo exclusivamente quando destinado à produção de celulose Ausência de intenção de controle ambiental Discriminação entre os produtores rurais apenas em face da destinação final do produto da cultura sem qualquer razão de ordem lógica para tanto Afronta ao princípio da isonomia 2 Direito de propriedade Garantia constitucional Restrição sem justo motivo Desvirtuamento dos reais objetivos da função legislativa Caracterizada a violação ao postulado da proporcionalidade 3 Norma que regula direito de propriedade Direito civil Competência privativa da União para legislar sobre o tema CF artigo 22 I Precedentes Presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora Pedido cautelar deferido330 Não há negar pois a relevância que assume o princípio da proporcionalidade no âmbito da conformação ou restrição do direito de propriedade Desapropriação Considerações gerais A Constituição consagra que a lei deverá estabelecer o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social mediante justa e prévia indenização em dinheiro art 5º XXIV com a ressalva da desapropriação para fins de reforma agrária do imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social art 184 caput e do imóvel urbano não edificado cujas indenizações serão pagas mediante títulos da dívida pública art 182 4º Tem se pois a transferência compulsória do bem particular para o patrimônio público mediante o pagamento de justa e prévia indenização art 5º XXIV ou em títulos especiais da dívida pública no caso de inobservância de lei específica que exija adequado aproveitamento de área definida no Plano Diretor do Município art 182 4º III ou da dívida agrária no caso de desapropriação para fins de reforma agrária Os conceitos de necessidade e utilidade pública e de interesse social são por definição conceitos jurídicos indeterminados e podem dar ensejo a alguma controvérsia Numa tentativa de conceituação afirma Hely Lopes Meirelles Necessidade pública surge quando a Administração defronta situações de emergência que para serem resolvidas satisfatoriamente exigem a transferência urgente de bens de terceiro para o seu domínio Utilidade pública apresenta se quando a transferência de bens de terceiros para a Administração é conveniente embora não seja imprescindível Interesse social ocorre quando as circunstâncias impõem a distribuição ou o condicionamento da propriedade para melhor aproveitamento utilização ou produtividade em benefício da coletividade ou de categorias sociais merecedoras de amparo específico do Poder Público331 É o insigne publicista que assinala que a Lei Geral de Desapropriação Dec Lei n 3365 de 1941 acabou por encerrar os conceitos de necessidade e utilidade pública no conceito de utilidade pública332 Tem se como pacífico na doutrina e na jurisprudência que enquanto a desapropriação efetivada com base em necessidade ou utilidade pública busca incorporar o bem particular ao patrimônio público a desapropriação por interesse social justifica se ainda quando realizada com base no art 5º XXIV em face de interesse social quando as circunstâncias impõem a distribuição ou o condicionamento da propriedade para seu melhor aproveitamento utilização ou produtividade em benefício da coletividade ou de categorias sociais merecedoras de amparo específico do Poder Público uma vez que nesse caso os bens desapropriados não se destinam à Administração ou a seus delegados mas sim à coletividade ou a certos beneficiários que a lei credencia para recebê los ou utilizá los convenientemente333 Tendo em vista essa singularidade de que é dotada a desapropriação por interesse social que permite a transferência de bens expropriados a terceiros discutiu se no passado sobre a possibilidade de o Estado membro realizar a desapropriação por interesse social de imóvel rural A questão assume relevo em razão de ser da competência da União a desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária CF art 184 Parece haver consenso doutrinário e jurisprudencial no sentido da possibilidade de efetivação da desapropriação por interesse social de imóvel rural para execução de política pública específica desde que se cuide de desapropriação com pagamento de prévia e justa indenização em dinheiro334 Assinale se que tal como enfatizado pelo Tribunal subsiste no regime da Constituição Federal de 1988 art 5º XXIV a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal sob a égide das Cartas anteriores ao assentar que só a perda da propriedade no final da ação de desapropriação e não a imissão provisória na posse do imóvel está compreendida na garantia da justa e prévia indenização335 Assim a imissão prévia na posse por parte do Poder Público não obriga ao depósito integral do valor estabelecido em laudo do perito avaliador uma vez que tal depósito não se confunde com o pagamento definitivo e justo Daí ter o Supremo Tribunal considerado legítima a solução adotada pelo legislador que autoriza a imissão prévia na posse mediante o pagamento da metade do valor arbitrado Dec Lei n 336541 art 15 Dec Lei n 107570 art 3º336 Essa orientação consta da Súmula 652 do Supremo Tribunal Federal segundo a qual não contraria a Constituição o art 15 1º do Decreto Lei n 336541 Lei da Desapropriação por Utilidade Pública Tendo em vista o tempo que em geral decorre desde a imissão prévia na posse até o pagamento efetivo pode se legitimamente suscitar dúvida sobre a plena compatibilidade dessa orientação com o princípio da proporcionalidade Considerase que a indenização justa e prévia há de traduzir a mais completa reposição do valor retirado do patrimônio do expropriado Nesse sentido é de se compreender a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que reconhece legitimidade do pagamento de indenização pelas matas existentes até mesmo aquelas integrantes da cobertura vegetal sujeita à preservação permanente337 Por isso a jurisprudência encaminhou se também no sentido de reconhecer que além do pagamento de juros moratórios correspondente a 6 ao ano a partir da data da sentença transitada em julgado338 deve o expropriante pagar juros compensatórios de 12 ao ano a contar da ocupação efetiva do imóvel339 A Medida Provisória n 2027 38 de 4 5 2000 estabeleceu que no caso de imissão prévia na posse havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença os juros compensatórios da desapropriação deveriam ser fixados em até 6 ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada art 15 A Os 1º e 2º do art 15 A dispunham respectivamente que os juros compensatórios destinam se apenas a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário e que não seriam devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir grau de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero O Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da medida cautelar na ADI 2332 relator o Ministro Moreira Alves considerou incompatível com a Constituição o disposto nos 1º e 2º acima referidos tendo em vista a exigência constitucional de justa indenização e deferiu a liminar parcialmente para suspender a referência a juros de 6 ao ano estabelecendo ainda mediante interpretação conforme que a base de cálculo dos juros compensatórios seria a diferença eventualmente apurada entre 80 do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença É que ainda que o Poder Público faça o depósito de 100 do valor ofertado no caso de imissão na posse o expropriando somente poderá nos termos da lei levantar 80 desse valor Considerou se também que não seria compatível com a ordem constitucional especialmente com a garantia da justa indenização regra que estabelecia teto de R 15100000 para o pagamento de honorários em desapropriação para reforma agrária uma vez que tal limitação acabaria por onerar patrimonialmente o próprio expropriado340 Assinale se que o Tribunal entendeu por maioria que a redução dos juros compensatórios de 12 para 6 pareceria afrontar a garantia de justa indenização caso se pudesse compreender que aquela taxa criada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal integrava o conceito constitucional de justa indenização341 Cuidava se de decisão fortemente patrimonialista Tendo em vista o próprio conceito dinâmico do direito de propriedade Em 1752018 o Supremo Tribunal Federal voltou a examinar a matéria ao julgar o mérito da ADI 2332 agora sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso Por maioria o Tribunal alterou em parte o posicionamento anterior tendo declarado constitucional o percentual de juros compensatórios de 6 ao ano para a remuneração do proprietário pela imissão provisória do ente público na posse do seu bem na medida em que consiste em ponderação legislativa proporcional entre o direito constitucional do proprietário à justa indenização art 5º XXIV CF88 e os princípios constitucionais da eficiência e da economicidade art 37 caput CF88 A ação foi julgada parcialmente procedente tendo sido fixado além da constitucionalidade dos juros de 6 ao ano que a base de cálculo dos juros compensatórios em desapropriações corresponde à diferença entre 80 do preço ofertado pelo ente público e o valor fixado na sentença que são constitucionais as normas que condicionam a incidência de juros compensatórios à produtividade da propriedade e que é constitucional a estipulação de parâmetros mínimo e máximo para a concessão de honorários 432 advocatícios em desapropriações sendo contudo vedada a fixação de um valor nominal máximo de honorários342 A Constituição prevê ainda outra figura expropriatória comumente denominada pela doutrina desapropriação confiscatória desapropriaçãoconfisco incidente sobre glebas em que forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas Aqui porém não haverá qualquer indenização ao proprietário e o procedimento expropriatório se dará sem prejuízo de outras sanções legais devendo a área ser destinada especificamente ao assentamento de colonos art 243 Desapropriação indireta Jurisprudência e doutrina tratam a apropriação de bens de particulares por parte do Poder Público sem o devido processo legal expropriatório sob a epígrafe de desapropriação indireta reconhecendo se ao proprietário o direito à plena e cabal indenização Discutiu se já sob a ordem constitucional anterior sobre a natureza da ação movida pelo proprietário tendo em vista o significado dessa definição para fixação do prazo de propositura É que as ações de caráter pessoal contra o Estado prescrevem em cinco anos343 enquanto as ações reais prescrevem em dez anos344 A jurisprudência uníssona do Supremo Tribunal Federal considera como fica evidente no precedente firmado na ADI MC 2260 que a ação de desapropriação indireta tem caráter real e não pessoal traduzindo se numa verdadeira expropriação às avessas tendo o direito à indenização que daí nasce o mesmo fundamento da garantia constitucional da justa indenização nos casos de desapropriação regular345 O precedente refere se ao art 1º da Medida Provisória n 2027 40 na parte em que acrescenta parágrafo único ao art 10 do Decreto Lei n 336541 o qual fixou em cinco anos o prazo para propositura de ação em razão de desapropriação indireta Daí ter sido observado que não tendo o dispositivo ora impugnado sequer criado uma modalidade de usucapião por ato ilícito com o prazo de cinco anos para através dele transcorrido esse prazo atribuir o direito de propriedade ao Poder Público sobre a coisa de que ele se apossou administrativamente é relevante o fundamento jurídico da presente arguição de inconstitucionalidade no sentido de que a prescrição extintiva ora criada da ação de indenização por desapropriação indireta fere a garantia constitucional da justa e prévia indenização a qual se aplica tanto à desapropriação direta como à indireta346 Em alguns casos tem se considerado que o estabelecimento de limites ao uso da propriedade em razão da criação de reservas florestais sem a correspondente contraprestação configuraria afronta ao direito de propriedade 433 Enfatizou se no RE 134297 que a circunstância de o Estado dispor de competência para criar reservas florestais não lhe confere só por si considerando se os princípios que tutelam em nosso sistema normativo o direito de propriedade a prerrogativa de subtrair se ao pagamento de indenização compensatória ao particular quando a atividade pública decorrente do exercício de atribuições em tema de direito florestal impedir ou afetar a válida exploração econômica do imóvel por seu proprietário347 Desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária Nos termos da Constituição a desapropriação para fins de reforma agrária de imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social há de ser efetivada pela União mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária com cláusula de preservação de valor real resgatáveis no prazo de até vinte anos a partir do segundo ano de sua emissão art 184 caput Hão de ser indenizadas porém em dinheiro as benfeitorias úteis e necessárias aqui entendidas nos termos da legislação civil aquelas que aumentam ou facilitam o uso do bem e as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore CC art 96 As benfeitorias voluptuárias serão indenizadas mediante pagamento em títulos da dívida agrária Convém observar que a afirmação de que o pagamento dar se á mediante expedição de títulos da dívida agrária resgatáveis em até vinte anos parece em contradição com a assertiva de que haverá uma indenização prévia Em verdade tem se compreendido essa disciplina como assecuratória do direito de propriedade enquanto não houver o trânsito em julgado da sentença na ação de desapropriação e o pagamento da indenização fixada em títulos da dívida agrária Em razão da controvérsia política em torno da reforma agrária houve por bem o constituinte consagrar que compete à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial de rito sumário para o processo judicial de desapropriação CF art 184 3º348 Tendo em vista o interesse social que embasa a desapropriação para fins de reforma agrária reconheceu o constituinte que não serão expropriáveis a pequena e a média propriedades assim definidas em lei desde que também o seu proprietário não possua outra e a propriedade produtiva CF art 185 caput Cabe à lei fixar as normas para o cumprimento dos requisitos relativos à função social CF art 185 parágrafo único Tal como observado a propriedade rural cumpre sua função social se atendidos simultaneamente e segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei os seguintes requisitos a aproveitamento racional e adequado b utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente c observância das disposições que regulam as relações de trabalho e d exploração que favoreça o bemestar O Supremo Tribunal teve oportunidade de asseverar que a propriedade qualificada como produtiva no cadastro rural não poderia ter sua classificação revista mediante vistoria in loco após invasão por trabalhadores rurais uma vez que o coeficiente de produtividade fundiária terá sido descaracterizado pela prática do esbulho possessório Restaria inválido o decreto expropriatório que se baseou em vistoria do imóvel para os fins de desclassificação de produtivo para improdutivo que não preencheria os requisitos básicos para sua idoneidade349 A Corte decidiu ainda que não pode haver desapropriação para reforma agrária de terra invadida sendo irrelevante o fato de a invasão dar se sobre parte ou sobre a totalidade do imóvel350 De acordo com a jurisprudência anterior351 a invasão parcial do imóvel não impedia a desapropriação O Supremo Tribunal Federal também já se pronunciou sobre a indispensabilidade de notificação prévia para fins de reforma agrária nos termos do art 2º 2º da Lei n 862993 Essa notificação deve ser feita com antecedência de modo a permitir a efetiva participação do proprietário ou do preposto por ele designado nos trabalhos de levantamento de dados fazendose assessorar por técnicos de sua confiança para apresentar documentos demonstrar a existência de criações e culturas e fornecer os esclarecimentos necessários à eventual caracterização 434 da propriedade como produtiva e portanto isenta da desapropriaçãosanção352 No que se refere à necessidade de intimação pessoal de ambos os cônjuges para vistoria realizada no imóvel pelos técnicos do INCRA com o fim de desapropriação para reforma agrária o Pleno da Suprema Corte entendeu ser prescindível referido procedimento353 Desapropriação de imóvel urbano não edificado mediante pagamento em títulos públicos A Constituição prevê que o Poder Público municipal deve executar a política de desenvolvimento urbano conforme diretrizes gerais fixadas no plano diretor art 182 caput e 1º A desapropriação de imóveis urbanos deve ser feita com prévia e justa indenização em dinheiro art 182 3º O texto constitucional estabelece porém medidas especiais destinadas a promover o adequado aproveitamento de imóveis urbanos não edificados subutilizados ou não utilizados que podem culminar na desapropriação mediante pagamento em títulos da dívida pública municipal O art 182 4º da Constituição estabelece ser facultado ao Poder Público municipal mediante lei específica para área incluída no plano diretor exigir nos termos da lei federal354 do proprietário do solo urbano não edificado subutilizado ou não utilizado que promova seu adequado aproveitamento sob pena sucessivamente de 435 a parcelamento ou edificação compulsórios b imposto sobre propriedade predial rural e territorial urbana progressivo no tempo c desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal com prazo de resgate de até dez anos em parcelas anuais iguais e sucessivas assegurados o valor real da indenização e os juros legais Tem se pois aqui a possibilidade de desapropriação de imóvel urbano não edificado mediante pagamento em título da dívida pública municipal Desapropriação judicial privada O Código Civil de 2002 trouxe inovação relevante no ordenamento quanto ao tema ora em discussão Tratase do 4º do art 1228 do Código Civil que prevê que o proprietário pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área na posse ininterrupta e de boafé por mais de cinco anos de considerável número de pessoas e estas nela houverem realizado em conjunto ou separadamente obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante O 5º do dispositivo conclui o regulamento da matéria prevendo a fixação judicial de justa indenização a ser paga ao proprietário por sentença que valerá como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores É de se notar inicialmente que o dispositivo mencionado prevê causa inédita de verdadeira desapropriação judicial privada sem correspondência em ordenamentos de outros países Interessante destacar que o dispositivo em referência tem por objetivo impor relevante restrição ao direito de propriedade uma vez atendidos os requisitos legais A limitação teve por inspiração o sentido social do direito de propriedade nos termos consignados na Exposição de Motivos do Anteprojeto do Código Civil de 2002355 A norma traz entre seus requisitos para garantir a desapropriação judicial uma novidade quanto à exigência de inédita modalidade possessória denominada possetrabalho caracterizada nas palavras de Miguel Reale como trabalho criador quer este se corporifique na construção de uma residência quer se concretize em investimentos de caráter produtivo ou cultural p 50 Tratase pois de uma posse qualificada em relação às modalidades de posse ad interdicta suficiente para fins de tutela possessória e ad usucapionem para eventual pretensão relativa a usucapião Há discussões doutrinárias a propósito da constitucionalidade dessa hipótese de desapropriação notadamente quanto à legitimidade da supressão do direito de propriedade em face dos requisitos previstos no dispositivo acima mencionado Não por outra razão a I Jornada de Direito Civil houve por bem em seu Enunciado de número 82 manifestar o entendimento de que é 44 constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imóvel prevista nos 4º e 5º do art 1228 do novo Código Civil O tema todavia deverá ser ainda devidamente analisado pelo Judiciário inclusive quanto ao aspecto da discutida constitucionalidade Requisição Nos termos da Constituição no caso de iminente perigo público a autoridade competente poderá usar de propriedade particular assegurada ao proprietário indenização ulterior se houver dano art 5º XXV É da União a competência para legislar sobre requisições civis e militares em caso de iminente perigo e em tempo de guerra CF art 22 III Tendo em vista a sua natureza e destinação a requisição não pressupõe a atuação inicial do Poder Judiciário configurando ato autoexecutável da autoridade administrativa competente na forma da lei A requisição de bens móveis fungíveis assume é verdade características assemelhadas à desapropriação uma vez que os bens serão utilizados pelo Poder Público e em finalidades sociais Diferentemente pois da desapropriação a requisição de bens supõe o pagamento ulterior de indenização em caso de prejuízo e independe de intervenção judicial para imissão na posse A requisição está regulada em diferentes diplomas legais As requisições civis e militares em tempo de guerra estão disciplinadas no Decreto Lei n 4812 de 1942 A requisição de bens e serviços essenciais ao abastecimento da população está prevista no Decreto Lei n 2 de 1966 A Lei n 6439 de 1977 autoriza requisições em caso de calamidade pública perigo público iminente ou ameaça de paralisação das atividades de interesse da população a cargo de entidades de previdência e assistência social art 25 Por ocasião da greve de caminhoneiros de 2018 o instituto da requisição veio a lume com a edição pelo Presidente da República do Decreto n 9385 de 26 de maio de 2018 por meio do qual autorizouse a requisição de veículos particulares necessários ao transporte rodoviário de cargas consideradas essenciais pelas autoridades envolvidas nas ações de desobstrução de vias públicas Consignouse também que o Ministro de Estado da Defesa poderia requisitar para a condução dos veículos tanto servidores de qualquer órgão ou entidade da administração pública quanto militares das Forças Armadas Notese portanto que se tratou de uma requisição tanto de bens quanto de pessoas A requisição assume contornos interessantes em Portugal onde se coloca como contraponto ao exercício do direito de greveregulamentado pela Lei n 72009356 O instituto é regulamentado pelo DecretoLei n 63774 de 20 de novembro que prevê que em circunstâncias particularmente graves para assegurar o regular funcionamento de serviços essenciais de interesse público ou de setores vitais para a economia nacional sejam determinadas medidas de requisição civil pelo Governo que poderão consistir em a prestação de serviços individual ou coletiva a cedência de bens móveis ou semoventes a utilização temporária de quaisquer bens os serviços públicos e as empresas públicas de economia mista ou privadas A requisição civil efetivase por Portaria dos Ministros interessados que deverá indicar seu objeto e sua duração a autoridade responsável pela sua execução as modalidades de intervenção o regime de prestação de trabalho dos requisitados e o comando militar a que ficam afetados quando for o caso A requisição civil foi utilizada por exemplo em 2014 quando foi deflagrada greve na companhia aérea TAP durante o período de Natal e de AnoNovo Na ocasião o Conselho de Ministros editou resolução Resolução 76A2014 lançando mão da requisição civil determinando que 70 dos trabalhadores da empresa se apresentassem ao serviço nos quatro dias que comporiam a paralisação Portaria 267A2014 O instituto já havia sido utilizado em 1997 quando por meio da Resolução 131A97 o Conselho de Ministros entendeu necessário adotar medidas excepcionais para assegurar o regular funcionamento do serviço essencial de que dependem setores vitais da economia nacional A Portaria 643A97 requisitou por um mês os trabalhadores da TAPTransportes Aéreos Portugueses SA associados no Sindicato dos Pilotos da Aviação Civil e outros que venham a aderir às greves por aquele decretadas No caso de requisição civil de aeronaves nacionais inclusive o art 2º 2 do DecretoLei 673 estabelece que pode ser executada fora do território nacional efetivandose por notificação da requisição na sede da empresa proprietária ou exploradora Em 2019 a Resolução do Conselho de Ministros n 134B autorizou o reconhecimento da necessidade de requisição civil em razão da necessidade de manutenção dos serviços mínimos no âmbito da greve de motoristas A Resolução informa que o Sindicato Nacional de Motoristas de Matérias Perigosas e o Sindicato Independente dos Motoristas de Mercadorias comunicaram mediante aviso prévio de greve que os trabalhadores das empresas associadas da Associação Nacional de Transportes Públicos Rodoviários de Mercadorias da Associação Nacional de Revendedores de Combustíveis e da Associação Portuguesa de Empresas Petrolíferas iriam iniciar greve a partir do dia 12 de agosto de 2019 e por tempo indeterminado Entre as circunstâncias excepcionalmente graves descrever as dificuldades vivenciadas pela greve anterior ocorrida em 15 de abril de 2019 e que a nova greve ocorreria em período férias de verão numa época em que muitos cidadãos se encontraram deslocados de suas casas com necessidades acrescidas de combustível para se deslocar e o elevado risco de incêndios no período além de potencial consequências gravosas para o turismo Constatando que os serviços mínimos essenciais fixados como de cumprimento obrigado pelos grevistas não estavam sendo prestados e que o Governo tem o dever constitucional e legal de recorrer à requisição civil para salvaguardar valores constitucionalmente protegidos A Portaria n 255B2019 estabeleceu os termos em que se efetivaria a intervenção das Forças Armadas na requisição civil cuja necessidade fora reconhecida pela Resolução do Conselho de Ministros nº 134B2019 Em seu art 2º estabeleceu os poderes de intervenção das Forças Armadas na requisição civil de modo a permitir os militares podem substituir parcial ou totalmente os trabalhadores motoristas em situação de greve e em incumprimento dos serviços mínimos decretados para a greve podendo ainda ser utilizados os meios próprios das Forças Armadas para a realização dos serviços mínimos definidos A pandemia da Covid19 colocou o tema da requisição novamente em evidência Na ACO 3393357 o STF suspendeu ato de requisição administrativa da União com relação a bens demandados pelo Estado do Mato Grosso Direito Administrativo Ação cível originária Requisição administrativa Ventiladores pulmonares Covid19 1 Ação cível originária em que Estadomembro pretende i a invalidação de ato por meio do qual a União requisitou cinquenta ventiladores pulmonares adquiridos junto a empresa privada e ii que esses equipamentos lhe sejam entregues 2 Plausibilidade jurídica da tese A interpretação dos 45 atos administrativos editados pela União revela que foram excluídos da requisição inicial os ventiladores pulmonares destinados aos Estados membros ao Distrito Federal e aos Municípios 3 Perigo na demora O alto potencial de contágio do vírus causador da Covid19 tem levado ao rápido crescimento do número de pessoas que necessitam de internação em UTI e suporte de ventilação mecânica 4 Tutela de urgência deferida para suspender a eficácia do ato de requisição com relação aos bens demandados pelo Estado do Mato Grosso Ao julgar a ADI 6362358 o Supremo Tribunal Federal decidiu que todas as requisições administrativas de bens e serviços realizadas por estados municípios e Distrito Federal para o combate ao coronavírus não dependem de prévia análise nem de autorização do Ministério da Saúde considerando constitucional dispositivos da Lei 139792020 que permitem aos gestores locais de saúde adotarem a requisição sem o controle da União Impenhorabilidade dos bens de família e garantia do fiador A Lei n 8009 de 1990 estabeleceu a impenhorabilidade do bem de família assim entendido o imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar sobre o qual se assentam a construção as plantações as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos inclusive os de uso profissional ou móveis que guarnecem a casa desde que quitados excluídos os veículos de transporte obras de arte e adornos suntuosos359 Consagraram se porém exceções a essa decisão legislativa dentre elas aquela que excepcionava da prerrogativa da impenhorabilidade bem do fiador em contrato de locação de imóvel alteração introduzida pela Lei n 824591 Com o advento da Emenda Constitucional n 26 de 2000 que assegurou a inclusão entre os direitos sociais do direito à moradia suscitou se controvérsia sobre a incompatibilidade daquela exceção prevista na legislação ordinária com a norma constitucional O Ministro Velloso em algumas decisões monocráticas sustentou a incompatibilidade com a Constituição da norma que mitigava a impenhorabilidade do bem de família no caso de fiança em contrato de locação360 Submetida a questão ao Plenário o Tribunal entendeu que a garantia da impenhorabilidade do bem de família não assumia caráter absoluto assentando que não repugna à ordem constitucional que o direito social de moradia o qual é bom observar não se confunde necessariamente com direito à propriedade imobiliária ou direito de ser proprietário de imóvel pode sem prejuízo doutras alternativas conformadoras reputar se em certo sentido implementado por norma jurídica que estimule ou favoreça o incremento da oferta de imóveis para fins de locação habitacional mediante previsão de reforço das garantias contratuais dos locadores361 Afirmou se pois a compatibilidade da norma contida no art 3º VII da Lei n 800990 na redação dada pela Lei n 824591 com o 46 art 6º da Constituição Federal362 Em 2018 por maioria a Primeira Turma do STF concluiu a análise do RE 605709 de relatoria do Ministro Dias Toffoli ficando assentado que o bem de família do fiador é impenhorável no caso de contratos de locação comercial Em outras palavras não é possível a penhora do bem de família do fiador em contexto de locação comercial363 nos termos do voto da Ministra Rosa Weber redatora do acórdão Em 2020 no entanto a Primeira Turma também por maioria consolidou o entendimento no sentido da penhorabilidade do bem de família do fiador em contrato de locação de imóvel comercial ao apreciar os agravos internos interpostos nos autos do RE 1268476 de relatoria do Ministro Roberto Barroso e do RE 1269550 de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes vencidos os Ministros Luiz Fux e Rosa Weber364 Impenhorabilidade da pequena propriedade rural No mesmo sentido da impenhorabilidade do bem de família o art 5º XXVI da Constituição Federal prevê a impenhorabilidade da pequena propriedade rural ao dispor que a pequena propriedade rural assim definida em lei desde que trabalhada pela família não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento Estabelecese igualmente que a pequena e a média propriedade rural são insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária desde que seu proprietário não possua outra CF art 185 I De acordo com o novo Código Florestal Lei n 126512012 pequena propriedade ou posse rural familiar é aquela explorada mediante o trabalho pessoal do agricultor familiar e empreendedor familiar rural incluindo os assentamentos e projetos de reforma agrária e que atenda ao disposto no art 3º da Lei n 113262006 que define o conceito de agricultor familiar art 3º V da Lei n 126512012 Ainda no âmbito infraconstitucional o art 649 VII do Código de Processo Civil estabelece que a pequena propriedade rural assim definida em lei desde que trabalhada pela família é absolutamente impenhorável As dimensões das pequenas e médias propriedades encontramse na Lei n 862993 art 4º II e III que regulamenta os dispositivos constitucionais relativos à Reforma Agrária O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que imóvel rural comum transmitido por força de herança permanece como única propriedade até a finalização da partilha365 Alterou assim posicionamento que definia que aberta a sucessão o domínio e a posse da propriedade transmitiamse desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários366 A Corte entende também que desdobramento do imóvel ainda que ocorrido durante a fase administrativa não será objeto de 47 desapropriaçãosanção desde que dessa divisão resultem glebas objeto de matrícula e registro próprios que se caracterizem como pequena ou média propriedade e que seus proprietários não possuam outra367 Tratase de situação corriqueira normalmente realizada por meio de doação a parentes próximos Destacase que tramita no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade n 5558 na qual se impugna dispositivo de lei do Estado de Santa Catarina que define o conceito de pequena propriedade rural para fins ambientais A norma impugnada prevê que para a caracterização da pequena propriedade ou posse rural será isoladamente considerada a área que integra cada título de propriedade ou de posse ainda que confrontante com outro imóvel pertencente ao mesmo titular368 Usucapião de imóvel urbano A Constituição estabeleceu que aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados por cinco anos ininterruptamente e sem oposição utilizando a para sua moradia ou de sua família adquirir lhe á o domínio desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural art 183 Esse direito será reconhecido apenas uma vez e não incide sobre imóvel público art 183 2º e 3º O Supremo Tribunal teve oportunidade de afirmar que esse prazo haveria de contar se inicialmente a partir da data da 48 promulgação da Constituição não tendo por isso efeito retro operante369 Em julgamento iniciado em 25 de maio de 2006 o Supremo Tribunal viu se confrontado com a indagação sobre a aplicação desse usucapião especial a imóveis edificados v g apartamentos O relator Ministro Marco Aurélio sustentou a possibilidade do usucapião de imóvel urbano edificado RE 305416RS A matéria contudo pende de definição em razão de pedido de vista Afigura se difícil porém excluir o imóvel edificado do âmbito de aplicação da norma de referência diante do silêncio e da finalidade do texto constitucional Se a norma constitucional tem em vista assegurar o usucapião de imóveis urbanos utilizados para moradia do ocupante ou de sua família esses poderão consistir em imóveis não edificados ou em imóveis edificados Não parece possível uma distinção hermenêutica que excepcione os imóveis edificados da incidência do usucapião Regularização fundiária e os instrumentos da Lei n 134652017 A Lei n 134652017 sobreveio à Medida Provisória n 759 de 22 de dezembro de 2016 e dispôs a respeito de algumas inovações relativas a temas de Direito Civil e Direito Urbanístico Um dos principais pontos do dispositivo mencionado referese aos procedimentos e mecanismos aplicáveis à Regularização Fundiária Urbana Reurb que abrange medidas jurídicas urbanísticas ambientais e sociais destinadas à incorporação dos núcleos urbanos informais ao ordenamento territorial urbano e à titulação de seus ocupantes art 9º A Reurb é subdividida em duas modalidades distintas quais sejam a a Reurb de interesse social ReurbS que é aplicável aos núcleos urbanos informais ocupados predominantemente por população de baixa renda e b a Reurb de interesse específico ReurbE aplicável aos núcleos urbanos informais ocupados por população não qualificada na hipótese anterior art 13 Dentre os instrumentos previstos para a efetivação da regularização fundiária é importante destacar a legitimação de posse e a legitimação fundiária haja vista a natureza das restrições ao direito de propriedade que decorrem dos referidos institutos A legitimação de posse nos termos do art 25 do referido diploma constitui ato do poder público destinado a conferir título por meio do qual fica reconhecida a posse de imóvel objeto da Reurb título esse que poderá ser convertido por aquisição originária em direito real de propriedade Adicionalmente prevê o art 26 que aquele em cujo nome for expedido o título de legitimação de posse terá convertido o seu direito de possuidor em direito de propriedade desde que atendidos os requisitos do art 183 da Constituição Federal ou outras hipóteses de usucapião previstas em lei Cabe destacar que não é cabível a legitimação de posse em relação aos imóveis urbanos situados em área de titularidade do poder público Não é isenta de discussão a legitimidade da administração pública para reconhecer e conferir um determinado título que afere administrativamente se há o atendimento dos requisitos de uma posse ad usucapionem relativa a imóveis de particulares inclusive para fins de conversão automática em título de propriedade ou seja sem qualquer exame por parte do Poder Judiciário e sem a observância dos procedimentos para a concessão do usucapião extrajudicial Polêmica ainda maior permeia o instituto da legitimação fundiária que vem a ser nos termos do art 23 forma originária de aquisição do direito real de propriedade àquele que detiver em área pública ou possuir em área privada como sua unidade imobiliária com destinação urbana integrante de núcleo urbano informal consolidado existente em 22 de dezembro de 2016 Considerase como núcleo urbano informal consolidado para os fins da lei em questão aquele de difícil reversão considerados o tempo da ocupação a natureza das edificações a localização das vias de circulação e a presença de equipamentos públicos entre outras circunstâncias a serem avaliadas pelo Município O 1º do art 23 da Lei n 13465 prevê no âmbito da ReurbS que a legitimação fundiária será concedida se atendidos os seguintes requisitos i o beneficiário não seja concessionário foreiro ou proprietário de imóvel urbano ou rural ii o beneficiário não tenha sido contemplado com legitimação de posse ou fundiária de imóvel urbano com a mesma finalidade e iii em caso de imóvel urbano com finalidade não residencial seja reconhecido pelo poder público o interesse público de sua ocupação Verificase que diferentemente do que ocorre com a legitimação de posse a legitimação fundiária pode incidir tanto em imóveis de titularidade privada como naqueles de titularidade pública Uma vez mais é de se questionar a constitucionalidade da atribuição à administração pública da prerrogativa de conceder a legitimação fundiária mediante a verificação dos requisitos acima sobre imóveis de titularidade de particulares em procedimento administrativo e sem necessariamente a verificação de algumas das causas de usucapião resguardados os princípios do devido processo legal e da garantia do amplo direito de defesa Tratase a rigor de severa restrição ao direito de propriedade cuja legitimidade haverá de ser aferida à luz da devida ponderação entre os princípios constitucionais incidentes no tema Igualmente a possibilidade de incidência de legitimação fundiária em imóveis públicos está a merecer maior reflexão Isso porque o art 183 3º da Constituição Federal veda expressamente o usucapião em tais hipóteses Registrese ainda que a norma ora comentada nada dispõe sobre a necessidade de conformação com as demais regras e procedimentos para a disposição de bens públicos a particulares Ainda no âmbito da Lei n 134652017 é digna de nota a criação do chamado direito real de laje que passou a integrar o rol de direitos reais constante do art 1225 do Código Civil Tratase da consagração normativa de um fenômeno social presente principalmente nas grandes cidades em que a falta ou a ineficiência de políticas de crescimento urbano ordenado e os problemas advindos do déficit habitacional e da má distribuição de renda geraram conglomerados residenciais desordenados as favelas normalmente com a divisão vertical dos imóveis em níveis ocupados por pessoas diversas Com vistas a garantir maior autonomia às frações dos imóveis e conferir segurança jurídica aos respectivos negócios alçouse a laje ao patamar de direito real consistente na possibilidade de construir sobre construção já realizada um direito de sobrelevação pautado na prerrogativa de seu titular de realizar edificação de unidade imobiliária autônoma sobre outra previamente existente370 Essencialmente o instituto não difere do já existente direito real de superfície também chamado de propriedade superficiária mas a explicitação normativa feita em atenção à persistência e à relevância de um fenômeno social que guarda estreita relação com o direito à moradia e com a função social da propriedade acaba sinalizando acertadamente no sentido de uma tutela jurídica mais específica e acurada 49 Feitas essas considerações cumpre notar que o art 1510A do Código Civil inserido pela Lei n 134652017 ao explicitar o conteúdo do direito real em questão prevê que o proprietário de uma construçãobase poderá ceder superfície superior ou inferior de sua construção a fim de que o titular da laje mantenha unidade distinta daquela originalmente construída sobre o solo O 1º do art 1510A acrescenta que o direito real de laje contempla o espaço aéreo ou o subsolo de terrenos públicos ou privados tomados em projeção vertical como unidade imobiliária autônoma Expropriação de imóveis urbanos e rurais onde localizadas cultura de plantas psicotrópicas eou exploração de trabalho escravo A Constituição previu originalmente que as glebas onde fossem localizadas culturas de plantas psicotrópicas seriam imediatamente expropriadas sem qualquer indenização ao proprietário Tratavase portanto de norma estabelecendo o confisco das terras utilizadas com essa finalidade art 243 caput A Emenda Constitucional n 81 de 2014 proveniente da chamada PEC do trabalho escravo alterou a redação do art 243 para prever mais uma hipótese de expropriação de propriedades rurais ou urbanas onde forem localizadas exploração de trabalho escravo na forma da lei Aumentouse portanto o âmbito de abrangência para expropriação de propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País não mais apenas de glebas como previsto na redação original onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo A propriedade expropriada será destinada à reforma agrária e a programas de habitação popular sem qualquer indenização ao proprietário É passível de questionamento a constitucionalidade da emenda constitucional ao estabelecer o confisco de propriedades onde se identifique a prática de atividade escrava O conceito de trabalho escravo é de conteúdo indeterminado O comando constitucional derivado dá margem ampla ao legislador para definir o trabalho escravo e em consequência suprimir a propriedade nos casos tidos por enquadrados Não se pode esquecer que a propriedade é direito fundamental art 5º não podendo ser abolida por emenda constitucional art 60 4º IV da Constituição O sentido da expropriação é a não aceitação pela ordem constitucional de um uso específico do imóvel culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou forma de exploração exploração de trabalho escravo como regular ou seja um uso desde logo considerado como ilícito Nas hipóteses de desapropriação comentadas nos itens anteriores o que se tem como regra é a superveniente necessidade de concretizar outros interesses públicos calcados em critérios de necessidade e utilidade públicas ou de interesse social quer dizer não há a princípio um uso necessariamente ilícito do imóvel Trata se portanto do oposto do previsto no art 243 O tema relativo ao confisco de terras e dos bens em que se localizem culturas ilegais de plantas psicotrópicas está disciplinado na Lei n 8257 de 1991 A lei define os conceitos de cultura e de plantas psicotrópicas bem como fixa a possibilidade de excepcional autorização dada por órgão do Ministério da Saúde para a cultura de plantas psicotrópicas exclusivamente para atender a finalidades terapêuticas e científicas Estabelece procedimento judicial próprio de competência cível no curso do qual o expropriado terá direito à defesa Ainda não há todavia regulamentação da norma referente à expropriação de propriedades rurais e urbanas nas quais seja identificada exploração de trabalho escravo371 É certo que a legislação que venha a disciplinar essa modalidade deverá conter definições bastante claras do conceito de trabalho escravo bem como assegurar o devido processo legal aos proprietários dos imóveis evitando assim insegurança jurídica A nova redação do art 243 da Constituição Federal passou a fazer expressa menção à necessidade de ser observado no que couber o disposto no art 5º Tratase portanto de reiteração da importância dos preceitos nele dispostos Por óbvio o inciso XXIV direito à justa e prévia indenização em dinheiro não se aplica O Supremo Tribunal Federal se pronunciou em caso em que se discutia a adequada interpretação da expressão gleba utilizada na redação original do art 243 da Constituição372 Suscitada a questão em sede de recurso extraordinário o STF definiu que gleba no artigo 243 da Constituição do Brasil só pode ser entendida como a propriedade na qual sejam localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas O preceito não refere áreas em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas mas as glebas no seu todo Dessa forma o sentido de gleba corresponderia ao sentido da propriedade como um todo É que interpretação diversa poderia comprometer o próprio resultado da expropriação do ponto de vista funcional e teleológico não havendo que se falar em violação do princípio da proporcionalidade ou do devido processo legal No caso em questão a área identificada por conter culturas ilegais de plantas psicotrópicas limitavase a 150 m² Nossa Constituição consagra ainda que todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins bem como da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica na forma da lei CF art 243 parágrafo único No RE 638491 Tema 647 da sistemática da repercussão geral o Plenário reafirmou a constitucionalidade do confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas sem a necessidade de se perquirir a habitualidade reiteração do uso do bem para tal finalidade a sua modificação para dificultar a descoberta do local do 410 acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art 243 parágrafo único da CF373 Servidões administrativas As servidões administrativas configuram ônus reais impostos à propriedade particular para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública mediante indenização dos prejuízos suportados374 A instituição da servidão efetivase por acordo ou sentença judicial A servidão deverá ser precedida de ato declaratório da servidão aplicandose naquilo que for cabível as normas pertinentes da desapropriação DecLei n 336541 art 40 A indenização pela servidão administrativa depende dos prejuízos eventualmente causados ou dos ônus impostos ao uso da propriedade Daí anotar Hely Lopes Meirelles que se a servidão não prejudica a utilização do bem nada há que indenizar se a prejudica o pagamento deverá corresponder ao efetivo prejuízo chegandose mesmo a transformarse em desapropriação indireta com indenização total da propriedade se a inutilizou para sua exploração econômica normal375 Tal como as servidões civis as servidões administrativas deverão ser registradas no órgão de registro competente376 411 Refirase por sua singularidade à servidão administrativa das faixas marginais das águas públicas internas terrenos reservados Código de Águas arts 11 12 e 14 Tratase como anota Hely Lopes Meirelles de servidão de passagem ex lege destinada ao policiamento das águas377 Ocupação temporária Ocupação temporária é a limitação do Estado à propriedade privada que se caracteriza pela utilização transitória gratuita ou remunerada de imóvel de propriedade particular para fins de interesse público378 No direito brasileiro é a ocupação de bens imóveis por parte do Poder Público como meio de apoio à execução de obras de serviços nos termos do art 3º da Lei n 1021 de 2681903 De acordo com o art 36 da atual lei das desapropriações DecLei n 3365 de 2161941 é permitida a ocupação temporária que será indenizada afinal por ação própria de terrenos não edificados vizinhos às obras e necessários à sua realização O expropriante prestará caução quando exigida É o caso por exemplo de utilização temporária de terrenos particulares próximos a estradas em reforma ou em construção para a alocação de máquinas e barracas de operários ou a utilização de escolas para atividades eleitorais379 A ocupação temporária também é encontrada na Lei n 3924 de 2671961 que dispõe sobre monumentos arqueológicos e pré históricos O art 13 prevê que a União bem como os Estados e Municípios mediante autorização federal poderão proceder a escavações e pesquisas no interesse da arqueologia e da pré história em terrenos de propriedade particular com exceção das áreas muradas que envolvem construções domiciliares O parágrafo único do referido dispositivo estabelece que à falta de acordo amigável com o proprietário da área onde situarse a jazida será esta declarada de utilidade pública e autorizada a sua ocupação pelo período necessário à execução dos estudos nos termos do art 36 do Decretolei n 3365 de 21 de junho de 1941 Já na Lei n 8666 de 2161993 que regula as licitações e os contratos administrativos a figura da ocupação temporária está presente no art 58 V ao prever que dentre as prerrogativas da Administração nos contratos administrativos também se inclui o caso de nos casos de serviços essenciais ocupar provisoriamente bens móveis imóveis pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo Finalmente a Constituição Federal prevê a ocupação temporária de propriedade particular em caso de perigo público iminente mediante ulterior indenização se houver dano art 5º XXV 412 Limitações administrativas Limitações administrativas são determinações de caráter geral mediante as quais o Poder Público impõe a proprietários algumas obrigações positivas negativas ou permissivas relacionadas à utilização em compatibilidade com a função social380 Não estão associadas necessariamente à execução de qualquer obra ou serviço mas têm como escopo assegurar o uso adequado de bens tendo em vista sua função social As limitações podem assumir feição negativa como vg a proibição de construir além de um determinado número de andares ou de somente construir em um dado espaço da propriedade a fim de observar o recuo obrigatório de construção Há outros de caráter positivo como a obrigação de manter limpos os terrenos urbanos ou a de realizar o parcelamento ou edificação Diversas limitações administrativas têm sua origem em lei ou atos de natureza urbanística como o Estatuto da Cidade Lei n 10257 de 1072001 que instituiu diversos instrumentos É o caso do parcelamento e da edificação compulsórios previsto no art 5º Lei municipal específica para área incluída no plano diretor poderá determinar o parcelamento a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado subutilizado ou não utilizado devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação Outro instrumento da política urbana doutrinariamente conhecido como solo criado também veio a ser regulamentado pelo Estatuto da Cidade arts 28 a 31 embora sob nomenclatura diversa outorga onerosa do direito de construir Por meio desse instrumento é possível vislumbrar uma limitação que decorreria da diferenciação entre o direito de propriedade e o direito de construir Também no campo da proteção ambiental diversas limitações administrativas são estabelecidas em lei ou mediante autorização legal com o intuito de conciliar o exercício do direito de propriedade com o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado o qual é definido pela Constituição como bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida CF art 225 É o que se verifica por exemplo no atual Código Florestal brasileiro Lei n 126512012 que estabelece diversas limitações estabelecidas para preservação ambiental e seus respectivos regimes tais como área de reserva legal área de preservação permanente áreas de uso restrito áreas de reserva legal áreas verdes urbanas etc O seu art 2º estabelece que as florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação nativa reconhecidas de utilidade às terras que revestem são bens de interesse comum a todos os habitantes do País exercendose os direitos de propriedade com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta Lei estabelecem Nesse sentido o Código Florestal em vigor estabelece que o descumprimento de tais limitações configura uso irregular da 413 propriedade e enseja responsabilização em distintas esferas jurídicas art 2º parágrafo único Além disso por definição legal tais limitações configuram obrigações de natureza real e são transmitidas ao sucessor de qualquer natureza no caso de domínio ou posse de imóvel rural art 2º 2º Essa disposição adotou entendimento já pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que qualificava esse dever como uma obrigação propter rem pois em se tratando de reserva florestal legal a responsabilidade por eventual dano ambiental ocorrido nessa faixa é objetiva devendo o proprietário ao tempo em que conclamado para cumprir obrigação de reparação ambiental responder por ela O novo adquirente do imóvel é parte legítima para responder ação civil pública que impõe obrigação de fazer consistente no reflorestamento da reserva legal pois assume a propriedade com ônus restritivo381 Tombamento Cuidase de intervenção na propriedade privada para proteger o patrimônio cultural e preservar a memória histórica ou seja o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico bibliográfico ou artístico de acordo com o art 2º do DecretoLei que disciplina o tombamento DecLei n 25 de 30111937 Nos termos do art 216 1º da Constituição Federal o Poder Público com a colaboração da comunidade promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro por meio de inventários registro vigilância tombamento e desapropriação e de outras formas de acautelamento e preservação O 5º do mesmo artigo determina que os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos ficam tombados Ressaltese que além do tombamento a Constituição prevê outros instrumentos de tutela do patrimônio cultural e artístico como a ação popular art 5º LXXIII e a ação civil pública art 129 III O tombamento será sempre uma restrição parcial ao direito do proprietário Caso implique impossibilidade total do exercício do direito de propriedade não mais será tombamento mas sim desapropriação ou eventualmente desapropriação indireta Em relação ao seu objeto dispõe o 2º do art 1º do Decreto Lei n 2537 que estão sujeitos a tombamento os monumentos naturais bem como os sítios e paisagens que importe conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pela natureza ou agenciados pela indústria humana O art 3º elenca os bens de origem estrangeira excluídos do patrimônio histórico e artístico brasileiro isto é que não podem ser tombados 1 que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país 2 que adornem quaisquer veículos pertencentes a empresas estrangeiras que façam carreira no país 3 que se incluam entre os bens referidos no art 10 da Introdução do Código Civil e que continuam sujeitas à lei pessoal do proprietário 4 que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos 5 que sejam trazidas para exposições comemorativas educativas ou comerciais 6 que sejam importadas por empresas estrangeiras expressamente para adorno dos respectivos estabelecimentos Ao atingir bens públicos temse o tombamento de ofício previsto no art 5º do DecretoLei n 2537 que se concretiza mediante simples notificação à entidade a quem pertencer o bem O tombamento de bens particulares todavia dividese em tombamento voluntário art 7º ou compulsório arts 8º e 9º Em qualquer caso no procedimento em âmbito federal deve haver manifestação de órgão técnico que é o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional IPHAN instituído pelo Decreto n 99492 de 391990 5 PROPRIEDADE E DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS A proteção jurídica que a Constituição confere aos índios arts 231 e 232 tem forte repercussão no direito de propriedade pública ou privada pois reconhece a eles direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam competindo à União demarcá las proteger e fazer respeitar todos os seus bens É o que se verifica por exemplo no art 231 6º da Constituição que estabelece serem nulos e extintos não produzindo efeitos jurídicos os atos que tenham por objeto a ocupação o domínio e a posse das terras indígenas ou a exploração de seus bens riquezas e recursos naturais ressalvado relevante interesse público da União segundo o que dispuser lei complementar Dessa forma não decorre da declaração de nulidade e da extinção dos atos acima referidos qualquer direito à indenização ou a ações contra a União salvo na forma da lei quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boafé Assim tornase essencial à garantia da propriedade nesse tema haver adequada definição de institutos jurídicos e respeito à segurança jurídica ao se discutirem questões como a conceituação de terras indígenas o respeito a um devido processo legal administrativo de demarcação a adoção de critérios objetivos e subjetivos bem definidos e regulamentados para o reconhecimento de área indígena a precisão do regime jurídico dos bens integrantes da área demarcada consideradas as frequentes superposições de afetações públicas o respeito ao princípio federativo etc Ainda que o texto constitucional estabeleça algumas balizas gerais a matéria envolve grande complexidade fática e jurídica e inúmeras controvérsias e dificuldades interpretativas inclusive no que diz respeito às repercussões relativas à garantia da propriedade De todo modo o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de se manifestar sobre o tema antes e depois da Constituição de 1988382 sendo emblemático o entendimento fixado pelo STF a partir da análise da constitucionalidade e legalidade da demarcação da terra indígena denominada Raposa Serra do Sol383 Em primeiro lugar aos índios é conferida a posse permanente das terras indígenas e o usufruto exclusivo das riquezas do solo dos rios e dos lagos nelas existentes afetação pública específica É importante ressaltar que a Constituição não fala em território indígena mas apenas em terras indígenas a afastar a ideia de que se trataria de categoria políticojurídica dotada de autonomia independência e soberania Essa limitação contudo não significa ausência de proteção pois o texto constitucional dispõe que as terras são inalienáveis e indisponíveis e os direitos sobre elas imprescritíveis art 231 4º Além disso as terras que ocupam são consideradas bens propriedade da União Federal art 20 XI como também são os potenciais de energia hidráulica e as riquezas minerais inclusive do subsolo nelas encontradas art 20 VIII e IX Entretanto há possibilidade de participação dos índios no resultado de eventual exploração art 231 3º Confirmase a inexistência de propriedade indígena das terras que ocupam o fato de que em casos excepcionais o texto constitucional prevê a possibilidade de a União vir a remover os grupos indígenas de suas terras art 231 5º Do mesmo modo terras indígenas são bens da União o que não quer dizer que sejam Território Federal arts 18 2º e 33 da CF88 Assim as terras indígenas demarcadas são bens da União e integram território dos Municípios e Estados em que estão si tuadas estando apenas afetadas à ocupação dos índios brasileiros O fato de as terras indígenas virem a integrar território estadual e municipal demonstra a relevância de que também aos Estados e Municípios na condição de unidades políticas seja assegurado de forma efetiva e não meramente formal ou burocrática o exercício da garantia de ampla defesa e do contraditório em processos demarcatórios que não se resume apenas a um simples direito de manifestação no processo mas a uma pretensão à tutela jurídica como bem anotava Pontes de Miranda É que a demarcação de terras indígenas não pode ser vista em termos federativos como uma competência da União a ser exercida contra os Estados e Municípios A afetação do território de uma unidade federada que pode restringir a disponibilidade sobre o território ou em última análise sobre a propriedade e o domínio público e privado precisa ter realmente um referencial jurídico sério pois a despeito de não significar a extinção ou amesquinhamento de uma unidade federada certamente caracteriza uma repercussão direta na própria estrutura e equilíbrio da Federação384 Assim tendo em vista que toda a competência estabelecida pela Constituição tem que ser exercida em conformidade com o princípio da fidelidade à federação Bundestreue385 decorrência lógica do princípio federativo é fundamental que os procedimentos administrativos de demarcação incluam a participação dos Estados e Municípios em todas as suas fases Em razão disso podemos afirmar que no exercício de suas competências constitucionalmente determinadas deve a União preservar a autonomia dos EstadosMembros e dos Municípios dever que decorre do próprio princípio federativo De igual modo a ação dos Estados e Municípios é orientada pelo dever de fidelidade para com a União e de cooperação para com a realização dos objetivos da República Daí terse afirmado na Pet n 3388 que os Estadosmembros e Municípios afetados pela definição territorial hão de participar do processo demarcatório Aspecto importante que deve ser rigorosamente averiguado no decorrer do processo administrativo demarcatório é a existência de posse indígena Sem embargo da relevância de eventuais objeções que possam ser levantadas contra a posse indígena e a eventual imprecisão de seus contornos não se deve perder de vista que a proteção que constitucionalmente se lhe empresta vem da Carta Magna de 1934 art 129 configurando sem dúvida princípio já tradicional do Direito Público brasileiro Carta de 1937 art 154 Constituição de 1946 art 216 Constituição de 1967 art 186 Constituição de 1969 EC n 1 art 198 Apesar de já ter se orientado em sentido diverso o STF atualmente reconhece que o conceito de posse indígena não coincide com o de posse do Direito Civil não havendo que se falar aqui em equiparação ou equivalência Além disso temse que deve prevalecer na averiguação da posse indígena a teoria do fato indígena o que significa dizer que as indagações acerca da imemorialidade da ocupação devem ser suplantadas pela verificação dos requisitos ou pressupostos trazidos pelo texto constitucional o que fortalece a segurança jurídica e a propriedade na qualidade de garantia institucional e de direito subjetivo Assim a expressão terras tradicionalmente ocupadas pelos índios não é revestida de qualquer conotação temporal mas se refere apenas ao modo da ocupação segundo os usos costumes e tradições indígenas E não há dúvida de que o marco temporal para averiguação desse modo de ocupação é a data de promulgação da Constituição de 1988 Nesse sentido a configuração de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios nos termos do art 231 1º da Constituição Federal já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal com a edição da Súmula 650 que dispõe os incisos I e XI do art 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto No RE 219983 precedente dessa Súmula o Min Nelson Jobim destacou em relação ao reconhecimento de terras indígenas que Há um dado fático necessário estarem os índios na posse da área É um dado efetivo em que se leva em conta o conceito objetivo de haver a posse É preciso deixar claro também que a palavra tradicionalmente não é posse imemorial é a forma de possuir não é a posse no sentido da comunidade branca mas sim da comunidade indígena Quer dizer o conceito de posse é o conceito tradicional indígena mas há um requisito fático e histórico da atualidade dessa posse possuída de forma tradicional386 Mesmo preceito foi seguido no julgamento da Pet 3388 no qual o Supremo Tribunal Federal estipulou uma série de fundamentos e salvaguardas institucionais relativos à demarcação de terras indígenas Tratase de orientações não apenas direcionadas a esse caso específico mas a todos os processos sobre o mesmo tema387 Deixouse claro então que o referencial insubstituível para o reconhecimento aos índios dos direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam é a data da promulgação da Constituição Federal isto é 5 de outubro de 1988 Por conseguinte nos termos do art 231 1º da CF88 os seguintes fatores devem ser verificados na definição de uma determinada área como terra indígena a fator temporal habitadas em caráter permanente b fator econômico utilizadas para as suas atividades produtivas c fator ecológico imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem estar d fator cultural ou demográfico necessárias a sua reprodução física e cultural A AdvocaciaGeral da União editou o Parecer n 0012017GABCGUAGU aprovado pela Presidência da República sobre a conceituação de terras indígenas Em 2020 o parecer teve seus efeitos suspensos por decisão do Ministro Edson Fachin388 relator do RE 1017365 paradigma do Tema 1031 da sistemática da repercussão geral que analisará o estatuto jurídicoconstitucional das relações de posse das áreas de tradicional ocupação indígena à luz das regras dispostas no art 231 da Constituição Por fim milita em favor da segurança jurídica e mesmo em favor da garantia da propriedade a vedação de demarcação de terras já demarcadas ou seja a proibição expressamente reconhecida pelo STF de que em nosso ordenamento jurídico não há que se falar em ampliação de terra indígena já demarcada Ressaltese que se houver necessidade de terras para albergar populações indígenas sem que estejam presentes os requisitos da posse indígena deverá a União valerse do instituto da desapropriação com o pagamento de justa e prévia indenização a seu proprietário389 6 A GARANTIA INSTITUCIONAL DO DIREITO DE PROPRIEDADE COMO LIMITE DO LIMITE SCHRANKEN SCHRANKE A garantia institucional da propriedade atua ou funciona como um limite à própria possibilidade de limitação ou conformação do direito de propriedade390 Como assinalado pela Corte Constitucional alemã a garantia institucional assegura um núcleo básico de normas Grundbestand von Normen que confere significado ao instituto jurídico denominado propriedade Daí a necessidade de que se assegure a utilidade privada para o titular e a possibilidade de disposição391 Sobre essa questão válidos os esquemas elaborados por Pieroth e Schlink representados nos seguintes Anexos Anexo I Análise das restriçõesconformações do Direito de Propriedade Desenvolvido e adaptado com base no catálogo de questões concebido por Pieroth e Schlink Grundrechte Staatsrecht II 21 ed Heidelberg 2005392 Para verificar a eventual afronta de uma lei ao direito de propriedade I Submetem se as posições patrimoniais afetadas pela lei 1 ao conceito e 2 amplitude do âmbito de proteção do direito de propriedade II A lei restringe ou limita as liberdades decorrentes do direito de propriedade 1 a lei restringe as faculdades inerentes ao direito de propriedade mediante normas gerais e abstratas de caráter conformativo restritivo 2 a lei suprime parcial ou totalmente posições jurídicas individuais e concretas vinculadas ao direito de propriedade ou autoriza a Administração que o faça III A intervenção justifica se do prisma constitucional 1 A lei foi promulgada com observância das regras de competência e do processo legislativo 2 No caso de leis que definem conteúdo ou impõem limites ao direito de propriedade a cuida se de uma decisão tomada pelo próprio legislador ou pode haver delegação indevida no que concerne a aspectos substanciais da decisão normativa b é a lei adequada e necessária para obtenção de fins legítimos c podedeve a intervenção ou restrição ao direito de propriedade ou a outro valor patrimonial ser adequadamente atenuadacompensada mediante indenização ou cláusula de transição 3 A lei respeitou a garantia institucional da propriedade Anexo II Para verificar eventual afronta ao direito de propriedade mediante ato da Administração I Submetem se as posições patrimoniais afetadas pelo ato da Administração 1 ao conceito e 2 amplitude do âmbito de proteção do direito de propriedade II O ato restringe ou limita as liberdades decorrentes do direito de propriedade 1 o ato restringe as faculdades inerentes ao direito de propriedade mediante normas gerais e abstratas de caráter conformativo restritivo 2 o ato suprime parcial ou totalmente posições jurídicas individuais e concretas vinculadas ao direito de propriedade ou autoriza a Administração que o faça III O ato justifica se do prisma constitucional 1 No caso de limitação cuida se de limitação decorrente de execução ou aplicação de normas de caráter conformativo restritivo compatíveis com a Constituição 2 No caso de eliminação do direito de propriedade verifica se uma desapropriação regular mediante pagamento de justa indenização 3 A limitação ou retirada do direito de propriedade revela se constitucional 4 Tem se limitação que pode configurar uma desapropriação indireta IV DIREITO ADQUIRIDO ATO JURÍDICO PERFEITO COISA JULGADA E SEGURANÇA JURÍDICA Gilmar Ferreira Mendes 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES É possível que a aplicação da lei no tempo continue a ser um dos temas mais controvertidos do Direito hodierno Não raro a aplicação das novas leis às relações já estabelecidas suscita infindáveis polêmicas De um lado a ideia central de segurança jurídica uma das expressões máximas do Estado de Direito de outro a possibilidade e a necessidade de mudança Constitui grande desafio tentar conciliar essas duas pretensões em aparente antagonismo393 A discussão sobre direito intertemporal assume delicadeza ímpar tendo em vista a disposição constante do art 5º XXXVI da Constituição que reproduz norma tradicional do Direito brasileiro Desde 1934 e com exceção da Carta de 1937 todos os textos constitucionais brasileiros têm consagrado cláusula semelhante O direito por natureza deve existir para disciplinar o futuro jamais o passado não sendo razoável entender que normas construídas a posteriori possam dar definições e consequências novas a eventos já ocorridos no mundo fenomênico A definição de retroatividade foi objeto de duas doutrinas principais direito adquirido e fato passado ou fato realizado como ensina João Baptista Machado a doutrina dos direitos adquiridos e doutrina do facto passado Resumidamente para a primeira doutrina seria retroactiva toda lei que violasse direitos já constituídos adquiridos para a segunda seria retroactiva toda lei que se aplicasse a factos passados antes de seu início de vigência Para a primeira a Lei nova deveria respeitar os direitos adquiridos sob pena de retroactividade para a segunda a lei nova não se aplicaria sob pena de retroactividade a fatos passados e aos seus efeitos só se aplicaria a factos futuros394 A doutrina do fato passado é também chamada teoria objetiva e a teoria do direito adquirido por sua vez teoria subjetiva Na lição de Moreira Alves domina na nossa tradição a teoria subjetiva do direito adquirido É o que se lê na seguinte passagem do voto proferido na ADI 493 Por fim há de salientar se que as nossas Constituições a partir de 1934 e com exceção de 1937 adotaram desenganadamente em matéria de direito intertemporal a teoria subjetiva dos direitos adquiridos e não a teoria objetiva da situação jurídica que é a teoria de Roubier Por isso mesmo a Lei de Introdução ao Código Civil de 1942 tendo em vista que a Constituição de 1937 não continha preceito da vedação da aplicação da lei nova em prejuízo do direito adquirido do ato jurídico perfeito e da coisa julgada modificando a anterior promulgada com o Código Civil seguiu em parte a teoria de Roubier e admitiu que a lei nova desde que expressa nesse sentido pudesse retroagir Com efeito o artigo 6º rezava A lei em vigor terá efeito imediato e geral Não atingirá entretanto salvo disposição expressa em contrário as situações jurídicas definitivamente constituídas e a execução do ato jurídico perfeito Com o retorno na Constituição de 1946 do princípio da irretroatividade no tocante ao direito adquirido o texto da nova Lei de Introdução se tornou parcialmente incompatível com ela razão por que a Lei n 323857 o alterou para reintroduzir nesse artigo 6º a regra tradicional em nosso direito de que a lei em vigor terá efeito imediato e geral respeitados o ato jurídico perfeito o direito adquirido e a coisa julgada Como as soluções em matéria de direito intertemporal nem sempre são coincidentes conforme a teoria adotada e não sendo a que ora está vigente em nosso sistema jurídico a teoria objetiva de Roubier é preciso ter cuidado com a utilização indiscriminada dos critérios por estes usados para resolver as diferentes questões de direito intertemporal395 A dimensão constitucional que se confere ao princípio do direito adquirido não permite que se excepcionem da aplicação do princípio as chamadas regras de ordem pública396 Há muito Reynaldo Porchat questionava a correção desse entendimento conforme se lê nas seguintes passagens de sua obra Uma das doutrinas mais generalizadas e que de longo tempo vem conquistando foros de verdade é a que sustenta que são retroativas as leis de ordem pública ou as leis de direito público Esse critério é porém inteiramente falso tendo sido causa das maiores confusões na solução das questões de retroatividade Antes de tudo cumpre ponderar que é dificílimo discriminar nitidamente aquilo que é de ordem pública e aquilo que é de ordem privada No parágrafo referente ao estudo do direito público e do direito privado já salientamos essa dificuldade recordando o aforismo de Bacon jus privatum sub tutela juris publici latet O interesse público e o interesse privado se entrelaçam de tal forma que as mais das vezes não é possível separá los E seria altamente perigoso proclamar como verdade que as leis de ordem pública ou de direito público têm efeito retroativo porque mesmo diante dessas leis aparecem algumas vezes direitos adquiridos que a justiça não permite que sejam desconhecidos e apagados O que convém ao aplicador de uma nova lei de ordem pública ou de direito público é verificar se nas relações jurídicas já existentes há ou não direitos adquiridos No caso afirmativo a lei não deve retroagir porque a simples invocação de um motivo de ordem pública não basta para justificar a ofensa ao direito adquirido cuja inviolabilidade no dizer de Gabba é também um forte motivo de interesse público397 Na mesma linha é a lição de Pontes de Miranda A regra jurídica de garantia é todavia comum ao direito privado e ao direito público Quer se trate de direito público quer se trate de direito privado a lei nova não pode ter efeitos retroativos critério objetivo nem ferir direitos adquiridos critério subjetivo conforme seja o sistema adotado pelo legislador constituinte Se não existe regra jurídica constitucional de garantia e sim tão só regra dirigida aos juízes só a cláusula de exclusão pode conferir efeitos retroativos ou ofensivos dos direitos adquiridos a qualquer lei398 Não discrepa dessa orientação Oswaldo Aranha Bandeira de Mello ao enfatizar que o problema da irretroatividade é comum ao direito público e ao direito privado399 Daí concluir Moreira Alves que o princípio do direito adquirido se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva400 Nesse sentido enfatiza que no Brasil sendo o princípio do respeito ao direito adquirido ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada de natureza constitucional sem qualquer exceção a qualquer espécie de legislação ordinária não tem sentido a afirmação de muitos apegados ao direito de países em que o preceito é de origem meramente legal de que as leis de ordem pública se aplicam de imediato alcançando os efeitos futuros do ato jurídico perfeito ou da coisa julgada e isso porque se se alteram os efeitos é óbvio que se está introduzindo modificação na causa o que é vedado constitucionalmente401 Fica evidente que a natureza constitucional do princípio não permite a admissão da eventual retroatividade das leis de ordem pública muito comum em países nos quais o princípio da não retroatividade é mera cláusula legal Essa orientação parece em flagrante conflito com o disposto no Código Civil de 2002 especialmente no art 2035 caput A validade dos negócios e demais atos jurídicos constituídos antes da entrada em vigor deste Código obedece ao disposto nas leis anteriores referidas no art 2045 mas os seus efeitos produzidos após a vigência deste Código aos preceitos dele se subordinam salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução e parágrafo único Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos A invocação de preceitos de ordem pública para afastar a incidência de cláusulas contratuais sob a vigência da lei nova afigura se em manifesta contradição com a orientação amplamente dominante da doutrina e jurisprudência brasileiras 2 DIREITO ADQUIRIDO ATO JURÍDICO PERFEITO E COISA JULGADA A referência ao direito adquirido ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada constante dos textos constitucionais brasileiros remete à necessidade de conceituação doutrinária jurisprudencial e para alguns também de índole legal É verdade que a adoção de um conceito tríplice acaba por gerar perplexidades Alguns autores afirmam que suficiente seria a referência a direito adquirido uma vez que os conceitos de ato jurídico perfeito e coisa julgada nele se inserem402 Reconheça se que a tripartição conceitual tem a vantagem talvez de tornar mais explícitas determinadas situações muito comuns e embaraçosas como a separação entre as mudanças relativas à constituição forma e ao conteúdo A referência ao ato jurídico perfeito permite definir com maior clareza a lei aplicável a dadas situações jurídicas que somente produzirão efeitos no futuro eventualmente no regime de uma lei nova É o caso das controvérsias a propósito da capacidade para prática de ato jurídico ou da forma que se deva adotar em determinados atos A alteração posterior exigência de escritura pública na lei nova para v g elaboração de testamento quando sob a lei anterior tal forma era dispensável não afeta o ato jurídico perfeito já efetivado Neste sentido a alteração posterior não pode repercutir no plano de sua validade tendo em vista o ato jurídico perfeito403 O legislador ordinário estabeleceu o conceito de direito adquirido ato jurídico perfeito e coisa julgada no art 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro antiga Lei de Introdução ao Código Civil em redação conferida pela Lei n 3238 de 1957 Nos termos do art 6º 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro consideram se adquiridos assim os direitos que o seu titular ou alguém por ele possa exercer como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixo ou condição preestabelecida inalterável a arbítrio de outrem O ato jurídico perfeito seria por sua vez o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou LINDB art 6º 1º E a coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso LINDB art 6º 3º A conveniência ou não de dispor sobre matéria tão sensível e controvertida no âmbito da legislação ordinária é suscitada não raras vezes tendo em vista o risco de deslocamento da controvérsia do plano constitucional para o plano legal cf infra considerações sobre direito adquirido enquanto matéria constitucional ou infraconstitucional Todavia cuida se de debate estéril uma vez que a opção por essa conceitualização legal antecede à própria positivação constitucional da matéria Evidentemente a opção pela fórmula de conceituação no plano do direito ordinário envolve sérios riscos no que concerne à legalização da interpretação de institutos constitucionais interpretação da Constituição segundo a lei e até mesmo como já se verificou no que se refere à tentativa de conversão de questão estritamente constitucional em controvérsia de índole ordinária com sérias repercussões no campo da competência do Supremo Tribunal Federal e de outros órgãos jurisdicionais404 De qualquer sorte é certo que a despeito dessa formal tripartição o conceito central é o de direito adquirido nele contempladas de alguma forma tanto a ideia de ato jurídico perfeito como a de coisa julgada 3 DIREITO ADQUIRIDO COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL OU INFRACONSTITUCIONAL É curioso anotar ainda que com a criação do Superior Tribunal de Justiça adotou se entendimento segundo o qual as matérias relacionadas com o direito intertemporal seriam da competência daquele órgão incumbido pela Constituição de zelar pela boa aplicação do direito federal Essa questão foi objeto de exame no RE 226855RS em que se discutia a existência ou não de direito adquirido à correção monetária nos saldos do FGTS Diante de posições que sustentavam o perfil infraconstitucional do instituto405 anotou o Min Moreira Alves O que o art 6º da Lei de Introdução ao Código Civil faz com relação ao direito adquirido é conceituá lo com base na doutrina relativa a esse conceito ou seja a de que o direito adquirido é o que se adquire em virtude da incidência da norma existente no tempo em que ocorreu o fato que por esta lhe dá nascimento em favor de alguém conceito esse que para o efeito do disposto no art 5º XXXVI da Constituição só tem relevo em se tratando de aplicá lo em relação jurídica em que se discute questão de direito intertemporal para se impedir se for o caso que a lei nova prejudique direito que se adquiriu com base na lei anterior O mesmo se dá com o direito adquirido sob condição ou termo inalterável ao arbítrio de outrem requisito este indispensável para tê lo como direito adquirido Por isso mesmo em se tratando de direito público com referência a regime jurídico estatutário não há direito adquirido a esse regime jurídico como sempre sustentou esta Corte e isso porque pode ele ser alterado ao arbítrio do legislador Não fora isso e todos os que ingressarem no serviço público sob a égide de lei que estabeleça que se vierem a completar trinta e cinco anos terão direito à aposentadoria esse direito para eles será um direito adquirido sob a condição de completarem esses 35 anos de serviço público o que jamais alguém sustentou406 Dessa forma enfatizou ainda Moreira Alves Há grande diferença entre o Tribunal não admitir ofensa direta à Constituição quando se alega ofensa ao princípio da legalidade e a questão do direito adquirido Com efeito se o princípio da reserva legal total ou seja o de que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei der margem ao recurso extraordinário desde que se alegue que o direito infraconstitucional não foi aplicado ao caso concreto colocaremos o Superior Tribunal de Justiça em disponibilidade remunerada porque toda violação de direito infraconstitucional dará margem a recurso extraordinário para esta Corte Em se tratando de questão relativa a direito adquirido é ela completamente diferente O próprio Superior Tribunal de Justiça já chegou à conclusão de que quando há alegação de direito adquirido a questão é puramente constitucional pois não se pode interpretar a Constituição com base na lei sendo certo que o artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil nada mais faz do que explicitar conceitos que são os da Constituição dado que o nosso sistema de vedação da retroatividade é de cunho constitucional E para se aferir se há ou não direito adquirido violado pela lei nova é preciso verificar se a aquisição dele se deu sob a vigência da lei antiga não podendo pois ser ele prejudicado por aquela A não ser que se faça esse confronto jamais teremos hipótese em que esta Corte possa fazer prevalecer a vedação constitucional da retroatividade Foi o que sempre se fez com relação aos reajustamentos de vencimentos em face dos planos econômicos O contrário não é consagrado na jurisprudência deste Tribunal407 Esse entendimento foi secundado pelo Ministro Sepúlveda Pertence nos seguintes termos O problema da incidência simultânea da proteção constitucional da coisa julgada do direito adquirido e do ato jurídico perfeito e da definição legal da coisa julgada na Lei de Introdução sempre me preocupou desde o início da prática neste Tribunal da difícil convivência entre o recurso extraordinário e o recurso especial O que mais me impressionou no voto do Sr Ministro Celso de Mello foi a sustentação peremptória de que a definição do conceito de direito adquirido é um problema de direito ordinário Fiquei até preocupado ao verificar que se ausentara da sessão o ilustre Advogado Geral da União notoriamente autor intelectual de grande parte das medidas provisórias desta República fiquei com medo de acordar amanhã e verificar que a Lei de Introdução fora revogada por uma medida provisória e então não teríamos mais como invocar o direito adquirido nem a coisa julgada nem o ato jurídico perfeito Vimos aqui na ADIn 493 e creio que o acompanhamos por unanimidade o voto antológico do Ministro Moreira Alves a sustentar que precisamente porque ao contrário dos ordenamentos europeus para os quais e sobre os quais tanto polemizaram Gabba e Roubier e tantos outros a nossa garantia do direito adquirido não é uma construção teórica de direito intertemporal a aplicar na sucessão de leis silentes a respeito é uma garantia constitucional irremovível pois pelo legislador ordinário E por isso naquele acórdão unânime no ponto asseverou se que o tratar se de lei de ordem pública pode não afetar no Brasil a proteção do direito adquirido exatamente porque ao contrário do que sucedia na França onde escreveu Roubier ou na Itália onde escreveu Gabba entre nós se trata de garantia constitucional e não de uma regra doutrinária de solução de questões intertemporais408 Nessa linha concluiu Sepúlveda Pertence Penso que adotar a posição do saudoso Professor Limongi França na tese recordada com brilho pelo Ministro Celso de Mello implicaria data venia um grave retrocesso em todo o longo caminho corrido pela hermenêutica constitucional contemporânea na medida em que joga em que remete em que delega ao legislador ordinário a definição de conceitos indeterminados necessários a dar eficácia a garantias constitucionais eminentes De nada valeria a garantia da irretroatividade em prejuízo do direito adquirido do ato jurídico perfeito da coisa julgada se o conceito de tais institutos independesse da construção constitucional e tivesse sua eficácia confiada à definição que lhes desse o legislador ordinário quando não o editor das medidas provisórias Não é preciso insistir em que se cuida da garantia constitucional voltada primacialmente quando não exclusivamente como sustentam muitos contra o legislador ordinário Na discussão do problema do recurso extraordinário à vista dessas duas fontes normativas possíveis da proteção do direito adquirido a minha tendência e a sustentei nos primeiros meses de assento no Tribunal é que por isso tudo isto é porque o conceito para ser eficaz como garantia constitucional tem de ser construído a partir da Constituição independentemente da definição que lhe empresta a lei foi a de entender que sempre a questão de direito adquirido da coisa julgada e do ato jurídico perfeito é constitucional e não legal Tenderia assim a reduzir o art 6º da Lei de Introdução na versão de 1957 a um valioso subsídio doutrinário Nada mais do que isso Mas o caso concreto a meu ver nem chega a colocar o problema Por isso intempestivamente interrompi a exposição do Ministro Marco Aurélio para pedir uma informação ao Relator e confirmar o que guardara do seu relatório O acórdão primitivo simplesmente não se referiu a nenhum dispositivo de lei ou da Constituição A Caixa Econômica em embargos de declaração é que suscita um único preceito normativo o art 5º XXXVI da Constituição Para mim não para o Ministro Marco Aurélio estou ciente tanto bastava para o prequestionamento do tema constitucional v g RE 210638 1ª T 220498 Pertence RE 219934 Pl 140600 Gallotti Aí de duas uma ou entendemos que a matéria é constitucional e conheceremos ou não do recurso pela letra a conforme avançarmos no mérito ou se partimos da tese do Ministro Celso de Mello simplesmente não teremos como conhecer porque a questão é de legislação ordinária e não só o acórdão não cuidou da lei ordinária nem o recurso especial se fundou no art 6º da Lei de Introdução Então o caso seria de dizer que a matéria é infraconstitucional e logo não conhecer do recurso extraordinário como temos feito milhares de vezes nesse cipoal de recursos vindos do STJ sobre o Fundo de Garantia nos quais não havia matéria constitucional a enfrentar Por isso nem se põe aqui o difícil problema quando no acórdão ou nos recursos interpostos invocam se simultânea e paralelamente o art 5º XXXVI da Constituição e o art 6º da Lei de Introdução Aqui isso não ocorre409 Ressalte se que a orientação adotada pelo Supremo Tribunal foi decisiva para a própria aplicação do princípio do direito adquirido em sede de controle de constitucionalidade incidental Tivesse prevalecido entendimento contrário as questões relacionadas com direito adquirido dificilmente poderiam ser apreciadas pela Corte pelo menos no controle difuso e muito provavelmente a garantia do art 5º XXXVI teria desaparecido enquanto direito de hierarquia constitucional 4 DIREITO ADQUIRIDO E INSTITUTO JURÍDICO OU ESTATUTO JURÍDICO As duas principais teorias sobre a aplicação da lei no tempo a teoria do direito adquirido e a teoria do fato realizado também chamada do fato passado410 rechaçam de forma enfática a possibilidade de subsistência de situação jurídica individual em face de uma alteração substancial do regime ou de um estatuto jurídico411 Assim sustentava Savigny que as leis concernentes aos institutos jurídicos outorgam aos indivíduos apenas uma qualificação abstrata quanto ao exercício do direito e uma expectativa de direito quanto ao ser ou ao modo de ser do direito412 O notável jurisconsulto distinguia duas classes de leis a primeira concernente à aquisição de direito a segunda relativa à existência de direitos413 A propósito registre se a lição de Savigny A primeira concernente à aquisição de direitos estava submetida ao princípio da irretroatividade ou seja à manutenção dos direitos adquiridos A segunda classe de normas que agora serão tratadas relacionam se à existência de direitos onde o princípio da irretroatividade não se aplica As normas sobre a existência de direitos são primeiramente aquelas relativas ao contraste entre a existência ou a não existência de um instituto de direito assim as leis que extinguem completamente uma instituição e ainda aquelas que sem suprimir completamente um instituto modificam essencialmente sua natureza levam desde então no contraste dois modos de existência diferentes Dizemos que todas essas leis não poderiam estar submetidas ao princípio da manutenção dos direitos adquiridos a irretroatividade pois se assim fosse as leis mais importantes dessa espécie perderiam todo o sentido414 Deveriam ser portanto de imediata aplicação as leis que abolissem a escravidão redefinissem a propriedade privada alterassem o estatuto da vida conjugal ou da situação dos filhos415 Essa orientação foi retomada e desenvolvida por Gabba segundo o qual somente existia direito adquirido em razão dos institutos jurídicos com referência às relações deles decorrentes jamais entretanto relativamente aos próprios institutos416 Nesse sentido assinala o emérito teórico Como dissemos inicialmente nós temos direitos patrimoniais privados em relação aos quais o legislador tem liberdade de editar novas disposições de aplicação imediata independentemente de qualquer obstáculo decorrente do princípio do direito adquirido Esses são 1º direitos assegurados aos entes privados graças exclusivamente à lei como seriam a propriedade literária e a propriedade industrial 2º direitos que não são criados pelo legislador e aqueles direitos que desenvolvidos por efeito da liberdade natural do trabalho e do comércio têm uma vinculação especial e direta com o interesse geral e estão sujeitos a limites condições e formas estabelecidas pelo legislador como v g o direito de caça de pesca o direito de propriedade sobre florestas e minas e o direito de exigir o pagamento em uma outra espécie de moeda Não há dúvida de que como já tivemos oportunidade de advertir p 48 50 a lei nova sobre propriedade literária e industrial aplica se não só aos produtos literários e às invenções anteriormente descobertas como àquelas outras desenvolvidas após a promulgação da lei e assim aplica se imediatamente toda lei nova sobre caça pesca propriedade florestal ou sobre o sistema monetário417 O tema é contemplado igualmente por Roubier que distingue em relação às leis supressivas ou modificativas de institutos jurídicos aquelas leis que suprimem uma situação jurídica para o futuro sem afetar as relações jurídicas perfeitas ou consolidadas daqueloutras que não só afetam a situação jurídica como também os próprios efeitos418 Ora as regras que nos guiaram até aqui nos conduzirão facilmente à solução ou a lei é uma lei de dinâmica jurídica que visa mais os meios de alcançar uma determinada si tuação do que a própria situação em si nesse sentido é uma lei de constituição ela respeitará as situações já estabelecidas ou a lei é uma lei de estática jurídica que visa mais o estado ou a situação em si do que os meios pelos quais ela se constitui assim é uma lei relativa aos efeitos de uma situação jurídica ela se aplica desde o dia da entrada em vigor sem se aplicar retroativamente às situações já existentes419 Adiante ressalta o mestre de Lyon As leis que aboliram a escravidão ou os direitos feudais puderam aplicar se às situações existentes sem que tenham sido retroativas E com efeito pouco importava o modo de aquisição do direito o que a lei censurava era o regime jurídico do escravo o conteúdo do direito feudal a lei era então relativa aos efeitos da situação jurídica e não à sua constituição sem retroagir ela atingiu as situações já constituídas420 Sistematizando esse entendimento Roubier formula a seguinte tese Em suma diríamos que as leis que suprimem uma situação jurídica podem visar ou o meio de alcançar esta situação e aí são assimiláveis pelas leis que governam a constituição de uma situação jurídica ou ao contrário podem visar os efeitos e o conteúdo dessa situação logo elas são assimiláveis pelas leis que regem os efeitos de uma situação jurídica no primeiro caso as leis não poderiam atingir sem retroatividade situações já constituídas no segundo elas se aplicam de imediato às situações existentes para pôr lhes fim421 O problema relativo à modificação das situações subjetivas em virtude da mudança de um instituto de direito não passou despercebido a Carlos Maximiliano que assinala a propósito no clássico Direito intertemporal Não há direito adquirido no tocante a instituições ou institutos jurídicos Aplica se logo não só a lei abolitiva mas também a que sem os eliminar lhes modifica essencialmente a natureza Em nenhuma hipótese granjeia acolhida qualquer alegação de retroatividade posto que às vezes tais institutos envolvam certas vantagens patrimoniais que por equidade o diploma ressalve ou mande indenizar422 Essa orientação básica adotada por diferentes correntes jurídicas sobre direito intertemporal encontrou acolhida na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal como se pode depreender de alguns expressivos arestos daquela Corte Mencione se a propósito a controvérsia suscitada sobre a resgatabilidade das enfiteuses instituídas antes do advento do Código Civil de 1916 e que estavam gravadas com cláusula de perpetuidade Em sucessivos pronunciamentos reconheceu o Supremo Tribunal Federal que a disposição constante do art 693 do Código Civil aplicava se às enfiteuses anteriormente constituídas afirmando igualmente a legitimidade da redução do prazo de resgate levada a efeito pela Lei n 2437 de março de 1955423 Rechaçou se expressamente então a alegação de ofensa ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido424 Esse entendimento acabou por ser consolidado na Súmula 170 do Supremo Tribunal Federal É resgatável a enfiteuse instituída anteriormente à vigência do Código Civil Assentou se pois que a proteção ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito não obstava à modificação ou à supressão de determinado instituto jurídico Em acórdão proferido no RE 94020 de 4 11 1981 deixou assente a excelsa Corte pela voz do Ministro Moreira Alves em matéria de direito adquirido vigora o princípio que este Tribunal tem assentado inúmeras vezes de que não há direito adquirido a regime jurídico de um instituto de direito Quer isso dizer que se a lei nova modificar o regime jurídico de determinado instituto de direito como é o direito de propriedade seja ela de coisa móvel ou imóvel ou de marca essa modificação se aplica de imediato425 Esse entendimento foi reiterado pelo Supremo Tribunal Federal em diversos julgados426 No julgamento do RE 226855 por exemplo o Supremo Tribunal Federal afirmou a natureza institucional do FGTS como se lê na ementa do acórdão igualmente da relatoria do Ministro Moreira Alves Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS Natureza jurídica e direito adquirido Correções monetárias decorrentes dos planos econômicos conhecidos pela denominação Bresser Verão Collor I no concernente aos meses de abril e de maio de 1990 e Collor II O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS ao contrário do que sucede com as cadernetas de poupança não tem natureza contratual mas sim estatutária por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado Assim é de aplicar se a ele a firme jurisprudência desta Corte no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico Quanto à atualização dos saldos do FGTS relativos aos Planos Verão e Collor I este no que diz respeito ao mês de abril de 1990 não há questão de direito adquirido a ser examinada situando se a matéria exclusivamente no terreno legal infraconstitucional No tocante porém aos Planos Bresser Collor I quanto ao mês de maio de 1990 e Collor II em que a decisão recorrida se fundou na existência de direito adquirido aos índices de correção que mandou observar é de aplicar se o princípio de que não há direito adquirido a regime jurídico Recurso extraordinário conhecido em parte e nela provido para afastar da condenação as atualizações dos saldos do FGTS no tocante aos Planos Bresser Collor I apenas quanto à atualização no mês de maio de 1990 e Collor II427 Diante dessas colocações rigorosamente calcadas nos postulados fundamentais do direito adquirido poder se ia afirmar que muitas soluções legislativas fixadas pela lei nova acabariam por causar prejuízos diretos aos titulares de direitos nos casos específicos Embora possa apresentar relevância jurídica essa questão não mais se enquadra nos estritos lindes do direito intertemporal A propósito já assentara Savigny que o problema se desloca do âmbito do direito intertemporal para o plano da política legislativa428 Por razões de equidade recomendava que deveria o legislador conceder uma compensação ao atingido pela providência A política e a economia política buscam plena satisfação sustentava Savigny se a liquidação desses direitos efetuar se por meio de indenização sem acrescentar a qualquer das partes em detrimento das outras429 Savigny permitiu desenvolver este raciocínio em passagem memorável do Traité de droit romain a Inglaterra nos deu um grande exemplo de equidade quando emancipou os escravos indenizou às custas do Estado o prejuízo que seus proprietários tiveram Esse objetivo é muito difícil de se alcançar quando se trata de abolir os feudos e os fideicomissos pois as pretensões e as expectativas daqueles chamados à sucessão são extremamente incertas Pode se tentar diminuir o prejuízo suspendendo por algum tempo a execução da lei 399 o Em diversos casos uma indenização não é necessária basta no entanto disciplinar a transição de forma a afastar ao máximo todo prejuízo possível É o que foi feito em muitos casos onde o regime hipotecário prussiano substituiu o direito de garantia estabelecido pelo direito comum Tratava se unicamente de conservar para os antigos credores munidos de uma garantia seus direitos de preferência Dessa forma foram eles convocados publicamente a se apresentar dentro de um determinado prazo para inscrever seus créditos nos novos registros hipotecários na ordem estabelecida pela antiga lei430 Vê se assim que o princípio constitucional do direito adquirido não se mostra apto a proteger as posições jurídicas contra eventuais mudanças dos institutos jurídicos ou dos próprios estatutos jurídicos previamente fixados Questão relevante foi trazida à apreciação da Corte na ADI 3105 na qual se discutiu a incidência da Emenda Constitucional n 412003 art 4º caput431 que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e pensões dos servidores públicos da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios inclusive das autarquias e fundações A requerente Associação Nacional dos Membros do Ministério PúblicoCONAMP alegava que a tributação dos inativos ofendia o art 5º XXXVI da Constituição uma vez que os servidores públicos aposentados e os que reuniam condições de se aposentar até 19 de dezembro de 2003 têm assegurado o direito subjetivo já incorporado aos seus patrimônios jurídicos de não pagarem contribuição previdenciária forçosa a conclusão de que o art 4º da Emenda Constitucional n 41 de 2003 não poderia como fez impor a eles a obrigação de pagar dito tributo de modo a prejudicar aquele direito adquirido e impor aos seus titulares situação jurídica mais gravosa432 O Tribunal contudo entendeu constitucional a incidência da contribuição social em acórdão assim ementado 1 Inconstitucionalidade Seguridade social Servidor público Vencimentos Proventos de aposentadoria e pensões Sujeição à incidência de contribuição previdenciária Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria Não ocorrência Contribuição social Exigência patrimonial de natureza tributária Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta Emenda Constitucional n 412003 art 4º caput Regra não retroativa Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do início de sua vigência Precedentes da Corte Inteligência dos arts 5º XXXVI 146 III 149 150 I e III 194 195 caput II e 6º da CF e art 4º caput da EC n 412003 No ordenamento jurídico vigente não há norma expressa nem sistemática que atribua à condição jurídico subjetiva da aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad eternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que anterior ou ulterior os submeta à incidência de contribuição previdencial Noutras palavras não há em nosso ordenamento nenhuma norma jurídica válida que como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria lhe imunize os proventos e as pensões de modo absoluto à tributação de ordem constitucional qualquer que seja a modalidade do tributo eleito donde não haver a respeito direito adquirido com o aposentamento 2 Inconstitucionalidade Ação direta Seguridade social Servidor público Vencimentos Proventos de aposentadoria e pensões Sujeição à incidência de contribuição previdenciária por força de Emenda Constitucional Ofensa a outros direitos e garantias individuais Não ocorrência Contribuição social Exigência patrimonial de natureza tributária Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta Regra não retroativa Instrumento de atuação do Estado na área da previdência social Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial bem como aos objetivos constitucionais de universalidade equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de financiamento Ação julgada improcedente em relação ao art 4º caput da EC n 412003 Votos vencidos Aplicação dos arts 149 caput 150 I e III 194 195 caput II e 6º e 201 caput da CF Não é inconstitucional o art 4º caput da Emenda Constitucional n 41 de 19 de dezembro de 2003 que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios incluídas suas autarquias e fundações 433 Também no julgamento ADI 3105 considerou se a inexistência de direito adqui rido a um dado estatuto jurídico A não incidência inicial da contribuição sobre os proventos dos inativos não assegurava aos aposentados imunidade em relação à tributação e o fato de não se ter estabelecido a tributação até então não legitimava do ponto de vista do direito adquirido a preservação indefinida desse status Assinale se que o tema pode ser objeto porém de discussão sob uma perspectiva estrita de segurança jurídica434 Somente a não existência de um direito adquirido a um estatuto jurídico justifica a imediata aplicação de lei nova às situações anteriormente constituídas como o regime de bens entre cônjuges É também o perfil institucional que vai determinar a aplicação da lei nova no caso de alteração das regras sobre impedimentos matrimoniais se ainda não se verificou o casamento ou de alteração das causas de indignidade sucessória dos fundamentos da deserdação das regras sobre vocação sucessória antes da abertura da sucessão É verdade todavia que a validade formal de um testamento e dos pactos sucessórios e enfim dos contratos em geral há de ser avaliada com base na lei vigente ao tempo em que foram celebrados Exatamente nessa linha de raciocínio o Enunciado 260 da III Jornada de Direito Civil realizado pelo Conselho da Justiça Federal sob a coordenação da comissão de trabalho do Min Edson Fachin descreve que A alteração do regime de bens prevista no 2º do art 1639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior Em complemento temse o Enunciado 113 da I Jornada de Direito Civil no sentido de que É admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges quando então o pedido devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges será objeto de autorização judicial com ressalva dos direitos de terceiros inclusive dos entes públicos após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza exigida ampla publicidade Evidentemente devem ser resguardadas as situações jurídicas ocorridas sob o regime anterior efeito ex nunc além de serem respeitados os direitos de terceiros que não podem ser prejudicados com a alteração do regime matrimonial435 Nesse sentido caso seja autorizada a alteração do regime matrimonial de bens e posteriormente descubrase a ocorrência de prejuízo a credores de um dos consortes que confiou nas consequências jurídicas da submissão anterior essa alteração tornase ineficaz juridicamente em relação ao prejudicado sob pena de se admitir que o consorte seja favorecido pela sua própria iniciativa No que concerne ao direito dos servidores públicos é pacífica a orientação doutrinária e jurisprudencial no sentido de que não se pode invocar direito adquirido para reivindicar a continuidade de um modelo jurídico referente ao sistema de remuneração férias licenças ou enquadramento ou outro qualquer benefício exatamente por não se poder invocar direito adquirido a um dado estatuto jurídico436 ressalvada a irredutibilidade nominal de vencimentos437 5 DIREITO ADQUIRIDO DIREITO DE PROPRIEDADE E OUTROS DIREITOS REAIS O caráter institucional do direito de propriedade e dos demais direitos reais mostra a inadequação da tese do direito adquirido para proteger tais situações jurídicas A propósito conforme reconheceu o Supremo Tribunal a legitimidade do resgate das enfiteuses instituídas antes do advento do Código Civil e gravadas com cláusula de perpetuidade438 Embora a questão relativa ao direito de propriedade não tenha sido discutida expressamente não deve subsistir dúvida de que ao proclamar a lisura constitucional da alteração houve por bem o Tribunal igualmente declarar a inequívoca legitimidade da mudança de regime jurídico do direito de propriedade ou de outro direito real não obstante eventuais reflexos sobre as posições individuais Vale recordar que a legitimidade de mudança do regime de direito de propriedade foi contemplada no Recurso Extraordinário n 94020 de 4 11 1981 No referido recurso relativo à alegada inconstitucionalidade do art 125 do Código de Propriedade Industrial que sujeitava o titular de privilégio antes concedido à obrigação constante do art 116 constituir e manter procurador domiciliado no Brasil sob pena de caducidade sustentava se que configurando o registro anterior um direito adquirido não poderia a lei nova impor ao seu titular uma obrigação antes inexistente439 O Supremo Tribunal Federal reconheceu que se a lei nova modificar o regime jurídico de determinado instituto como é o da propriedade seja ela de coisa móvel ou imóvel ou de marca essa modificação se aplica de imediato440 Todos esses precedentes estão a corroborar a ideia de que o caráter institucional do direito de propriedade e por conseguinte o conteúdo normativo de seu âmbito de proteção permitem e legitimam a alteração do regime jurídico da propriedade a despeito dos possíveis reflexos sobre as posições jurídicas individuais Embora essas disposições de conteúdo conformativo restritivo possam provocar uma diminuição ou redução no patrimônio do titular do direito não há como afastá las com invocação de direito adquirido A discussão há de fazer se tendo em vista a própria e devida proteção ao direito de propriedade O legislador não está impedido de redefinir o conteúdo do direito de propriedade emprestando lhe nova conformação Esse poder de conformação é limitado pelo princípio da garantia do núcleo essencial do direito Wesensgehaltsgarantie e pela garantia institucional do direito de propriedade A pretexto de dar nova conformação ao direito de propriedade não pode o legislador suprimir a utilidade privada do bem para o seu titular respeito ao núcleo essencial Por outro lado com o propósito de disciplinar a forma de existência ou exercício do direito de propriedade não pode o legislador tornar impossível a aquisição ou o exercício desse direito A propósito o Supremo Tribunal teve oportunidade de asseverar na Súmula 445 que a Lei n 2437 de 7 de março de 1955 que reduz prazo prescricional é aplicável às prescrições em curso na data de sua vigência 1º11956 salvo quanto aos processos então pendentes Referida lei consagrou longo período de vacatio de 7 3 1955 até 1º 1 1956 O Tribunal considerou que tal prazo configurava autêntica notificação aos possíveis afetados441 Acentuou se também que quando o legislador encurtou os prazos da posse ad usucapionem teve por objetivo principal acelerar o processo de estabilização das situações jurídicas desenvolvidas em torno do direito de propriedade442 No julgamento do RE 53919 em 12 6 1964 o Ministro Pedro Chaves anotou O legislador quando encurtou os prazos ad usucapionem teve por objetivo principal acelerar o processo de estabilidade do direito de propriedade Criando condições novas de prazo para aperfeiçoamento do direito estabeleceu um excepcional período de vacância período que já tive oportunidade de classificar como de verdadeira notificação para alertar os interessados possibilitando sua intervenção para interromper o curso da prescrição Tudo indica assim que a despeito das referências à não existência de direito adquirido a dado prazo prescricional a questão foi resolvida em sua essência com base no caráter institucional do direito de propriedade 61 6 GRAUS DE RETROATIVIDADE E SUA REPERCUSSÃO SOBRE O ESTATUTO CONTRATUAL Considerações gerais No conhecido voto proferido na ADI 493 destaca Moreira Alves a lição de Mattos Peixoto sobre os três graus de retroatividade máxima média e mínima Dá se a retroatividade máxima também chamada restitutória porque em geral restitui as partes ao status quo ante quando a lei nova ataca a coisa julgada e os fatos consumados transação pagamento prescrição Tal é a decretal de Alexandre III que em ódio à usura mandou os credores restituírem os juros recebidos À mesma categoria pertence a célebre lei francesa de 2 de novembro de 1793 12 brumário do ano II na parte em que anulou e mandou refazer as partilhas já julgadas para os filhos naturais serem admitidos à herança dos pais desde 14 de julho de 1789 A carta de 10 de novembro de 1937 artigo 95 parágrafo único previa a aplicação da retroatividade máxima porquanto dava ao Parlamento a atribuição de rever decisões judiciais sem excetuar as passadas em julgado que declarassem inconstitucional uma lei A retroatividade é média quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de ato jurídico verificados antes dela exemplo uma lei que limitasse a taxa de juros e fosse aplicada aos vencidos e não pagos Enfim a retroatividade é mínima também chamada temperada ou mitigada quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores produzidos após a data em que ela entra em vigor Tal é no direito romano a lei de Justiniano C 4 32 de usuris 26 2 e 27 pr que corroborando disposições legislativas anteriores reduziu a taxa dos juros vencidos após a data da sua obrigatoriedade Outro exemplo o Decreto Lei n 22626 de 7 de abril de 1933 que reduziu a taxa de juros e se aplicou a partir da sua data aos contratos existentes inclusive aos ajuizados art 3º443 A doutrina portuguesa moderna também adota a distinção da retroatividade em três graus a A retroatividade de grau máximo seria aquela em que a lei nova nem sequer respeitasse as situações definitivamente decididas por sentença transitada em julgado ou por qualquer outro título equivalente sentença arbitral homologada transação etc ou aquelas causas em que o direito de ação já havia caducado444 Ou seja não seriam respeitadas as causae finitae b Na lição de Baptista de Machado o segundo caso que podemos chamar de retroatividade média está representado por aquela situação que respeitando embora as causae finitae não se detém sequer perante efeitos jurídicos já produzidos no passado mas que não chegaram a ser objecto de uma decisão judicial nem foram cobertos ou consolidados por um título equivalente445 nesse sentido observa se que tal retroatividade viria a se verificar se v g uma lei nova viesse a reduzir a taxa legal de juros máximos e estabelecesse a sua aplicação retroativa em termos de obrigar a restituir os próprios juros vencidos sob a lei anterior e em face desta perfeitamente legais446 c Finalmente mencione se a também chamada retroatividade mínima ou normal que respeita os efeitos de direito já produzidos pela situação jurí dica sob a lei anterior seria o caso se lei nova viesse a estabelecer prazo mínimo mais longo para arrendamento rural e mandasse aplicar esse prazo aos contratos em curso no momento do início de vigência ou ainda se a lei nova viesse reduzir o máximo da taxa legal de juros e se declarasse aplicável aos juros dos contratos de mútuo em curso no momento do seu início de vigência relativamente aos juros que viessem a vencer no futuro447 No Brasil situação exemplificativa parece ter ocorrido com a redução dos juros do Financiamento Estudantil Fies à taxa fixada pelo Conselho Monetário Nacional operada pela Lei n 122022010 com incidência retroativa sobre o saldo devedor dos contratos formalizados anteriormente448 Tal como destaca Baptista Machado o desenvolvimento da doutrina sobre a aplicação da lei no tempo acaba por revelar especificidades do estatuto contratual em face do estatuto legal Enquanto este tem pretensão de aplicação imediata aqueloutro estaria em princípio submetido à lei vigente no momento de sua conclusão a qual seria competente para regê lo até a extinção da relação contratual449 Na lição de Baptista Machado a vontade das partes seria a razão para uma disciplina específica O fundamento deste regime específico da sucessão de leis no tempo em matéria de contratos estaria no respeito das vontades individuais expressas nas suas convenções pelos particulares no respeito pelo princípio da autonomia privada portanto O contrato aparece como um acto de previsão em que as partes estabelecem tendo em conta a lei então vigente um certo equilíbrio de interesses que será como que a matriz do regime da vida e da economia da relação contratual A intervenção do legislador que venha modificar este regime querido pelas partes afecta as previsões destas transforma o equilíbrio por elas arquitetado e afecta portanto a segurança jurídica Além de que as cláusulas contratuais são tão diversificadas detalhadas e originais que o legislador nunca as poderia prever a todas Por isso mesmo não falta quem entenda que uma lei nova não pode ser imediatamente aplicável às situações contratuais em curso quando do seu início de vigência sem violação do princípio da não retroactividade450 Moreira Alves também parece notar uma peculiaridade no estatuto contratual ao enfatizar que nas situações estatutárias não há falar em direito adquirido porque elas podem ser alteradas ao arbítrio de outrem conforme o que se lê na passagem de sua intervenção no RE 226855 transcrita na primeira parte do presente trabalho Assim o Supremo Tribunal Federal tem entendido que as leis que afetam os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente são retroativas retroatividade mínima afetando a causa que é um fato ocorrido no passado No RE 188366 restou assente essa orientação conforme se pode depreender da síntese contida na ementa do acórdão Mensalidade escolar Atualização com base em contrato Em nosso sistema jurídico a regra de que a lei nova não prejudicará o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada por estar inserida no texto da Carta Magna art 5º XXXVI tem caráter constitucional impedindo portanto que a legislação infraconstitucional ainda quando de ordem pública retroaja para alcançar o direito adquirido o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada ou que o Juiz a aplique retroativamente E a retroação ocorre ainda quando se pretende aplicar de imediato a lei nova para alcançar os efeitos futuros de fatos passados que se consubstanciem em qualquer das referidas limitações pois ainda nesse caso há retroatividade a retroatividade mínima uma vez que se a causa do efeito é o direito adquirido a coisa julgada ou o ato jurídico perfeito modificando se seus efeitos por força da lei nova altera se essa causa que constitucionalmente é infensa a tal alteração Essa orientação que é firme nesta Corte não foi observada pelo acórdão recorrido que determinou a aplicação das Leis 8030 e 8039 ambas de 1990 aos efeitos posteriores a elas decorrentes de contrato celebrado em outubro de 1989 prejudicando assim ato jurídico perfeito Recurso extraordinário conhecido e provido451 Orientação semelhante foi adotada no RE 205999 também da relatoria de Moreira Alves Compromisso de compra e venda Rescisão Alegação de ofensa ao art 5º XXXVI da Constituição Sendo constitucional o princípio de que a lei não pode prejudicar o ato jurídico perfeito ele se aplica também às leis de ordem pública De outra parte se a cláusula relativa à rescisão com a perda de todas as quantias já pagas constava do contrato celebrado anteriormente ao Código de Defesa do Consumidor ainda quando a rescisão tenha ocorrido após a entrada em vigor deste a aplicação dele para se declarar nula a rescisão feita de acordo com aquela cláusula fere sem dúvida alguma o ato jurídico perfeito porquanto a modificação dos efeitos futuros de ato jurídico perfeito caracteriza a hipótese de retroatividade mínima que também é alcançada pelo disposto no art 5º XXXVI da Carta Magna Recurso extraordinário conhecido e provido452 Há grande debate se o STF teria aplicado de forma reflexa a retroatividade média ou máxima nas ações de controle concentrado de constitucionalidade ADCs e ADIs que discutiram a aplicação retroativa dos requisitos da Lei da Ficha Limpa Lei Complementar n 1352010453 Apesar de afastar sua aplicabilidade em relação ao pleito de 2010 bem como para os mandatos em curso em atenção à anualidade art 16 da CF a Suprema Corte acabou por permitir que atos jurídicos anteriores à vigência da Lei Complementar n 1352010 inclusive com efeitos extintos fossem afetados pelo aumento dos prazos por esta alargados Exemplificativamente na eleição seguinte à entrada em vigor daquela novel legislação 2012 um governador eleito para governar de 2002 a 2006 que tivesse sido cassado durante seu mandato apesar de ter cumprido sua pena e ficado inelegível nos 3 três anos subsequentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos redação originária da Lei Complementar n 6490 com os efeitos finalizados em 2009 cumpridos portanto antes da entrada em vigor Lei de Ficha Limpa passou a ser proibido de concorrer para qualquer cargo eletivo até 2014 8 anos após o fim do mandato cassado Essa retroatividade foi expressamente debatida no RE 929670454 no qual por apertada maioria 6 a 5 o Plenário do STF permitiu a incidência retroativa da Lei Complementar n 1352010 alcançando as sanções eleitorais provenientes de condenações anteriores a 2010 ao argumento de que a causa de inelegibilidade não seria uma imposição de pena mas tão somente uma restrição da capacidade eleitoral passiva que se verificaria no momento do registro da candidatura O voto condutor do julgamento tratou o caso como exemplo acadêmico de retroatividade inautêntica ou retrospectividade Outro caso relevante nesse contexto é o precedente firmado na ADI 1931455 cautelar em que o Tribunal examinou dispositivos da Lei n 9656 de 3 6 1998 que dispõem sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde com as modificações sofridas por sucessivas medidas provisórias No que interessa a mencionada lei a determinou a adaptação até certo prazo dos contratos anteriores à lei que estabeleçam reajuste por mudança de faixa etária com idade inicial em sessenta anos ou mais para repactuação da cláusula de reajuste e estabeleceu critérios para essa repactuação art 35G 1º redação da MP n 19081899 b estabeleceu obrigatoriedade para que as empresas oferecessem o plano referência no dizer do Ministro Sepúlveda Pertence plano referência é espécie de moldura mínima para os planos de saúde aos atuais e futuros consumidores art 10 redação da MP n 1908 1899 Daí ter o relator Ministro Maurício Corrêa acentuado no que respeita à primeira regra referida ser patente e indébita a ingerência do Estado no pacto celebrado entre as partes De fato os dispositivos acima transcritos interferem na órbita do direito adquirido e do ato jurídico perfeito visto que criam regras completamente distintas daquelas que foram objeto da contratação A retroatividade determinada por esses preceitos faz incidir regras da legislação nova sobre cláusulas contratuais preexistentes firmadas sob a égide do regime legal anterior que a meu ver afrontam o direito consolidado das partes de tal modo que violam o princípio consagrado no inciso XXXVI do artigo 5º da CF e põem se em contraste com a jurisprudência desta Corte Também em relação ao segundo aspecto normativo apontou o relator que os contratos assinados com os consumidores antes da nova legislação não podem ser modificados pelas regras ora impostas O Tribunal concluiu portanto que a lei atingira os efeitos futuros dos contratos celebrados entre as empresas operadoras dos 62 planos de saúde e os consumidores o que se revelava contrário ao princípio do direito adquirido Assim a obrigatoriedade imposta às empresas de ofertar o chamado plano referência aos atuais consumidores subscritores de contratos antigos feria o princípio do ato jurídico perfeito Vê se pois que entre nós não se coloca pelo menos em relação ao estatuto contratual a possibilidade de distinção entre leis que podem e que não podem ser dissociadas do fato do contrato como ocorre no Direito português com base na doutrina extraída do art 12º 2ª parte do Código Civil No sistema português as leis novas poderão reger os efeitos futuros dos contratos em curso quando tais efeitos puderem ser dissociados do fato da conclusão do contrato456 Uma das poucas hipóteses de repercussão imediata da lei nova sobre os contratos de execução diz respeito às leis monetárias ou seja as leis que alterem radicalmente o sistema monetário457 Direito adquirido e leis monetárias Merece consideração especial a definição dos parâmetros de proteção institucional conferida pela garantia do direito adquirido nas hipóteses em que as normas jurídicas que alteram o padrão monetário produzam consequências também no âmbito dos contratos celebrados antes de sua vigência Localizam se na jurisprudência do STF de forma fragmentada precedentes que demonstram o deslocamento da discussão dos efeitos de legislação monetária sobre contratos em curso da tese do ato jurídico perfeito para a tese da retroatividade mínima no contexto do que se chama de efeitos futuros de atos passados de um contrato em curso impertinência de invocação do direito adquirido Assim tais contratos em curso passam a sofrer as consequências diretas de uma lei que altera o padrão monetário e estabelece critérios para a conversão de valores Neste particular merece ser registrado o RE 114982 Locação Plano cruzado Alegação de ofensa ao parágrafo 3º do artigo 153 da Emenda Constitucional n 169 Decreto lei n 229086 e Decreto n 9259286 Já se firmou a jurisprudência desta Corte como acentua o parecer da Procuradoria Geral da República no sentido de que as normas que alteram o padrão monetário e estabelecem os critérios para a conversão dos valores em face dessa alteração se aplicam de imediato alcançando os contratos em curso de execução uma vez que elas tratam de regime legal de moeda não se lhes aplicando por incabíveis as limitações do direito adquirido e do ato jurídico perfeito a que se refere o parágrafo 3º do art 153 da Emenda Constitucional n 169458 Os precedentes invocados nesse julgado são referentes à previdência privada discutindo se se o benefício contratado segundo a variação do salário mínimo deveria respeitar nova escala de reajuste estabelecida pela lei de alteração do padrão monetário ou seja se haveria direito adquirido à variação contratada originalmente A jurisprudência do Tribunal deu sinais inequívocos especificamente nesta matéria no sentido de reconhecer os efeitos futuros da lei monetária sobre os contratos celebrados anteriormente à sua vigência retroatividade mínima afastando a proteção do direito adquirido459 Até então colocou se como ponto central da reflexão a discussão acerca da retroatividade em diversos graus ou irretroatividade das leis em relação a contratos ainda em curso celebrados antes de sua vigência Assim sendo a discussão sobre retroatividade ou não da lei monetária e mesmo a proteção do direito adquirido diante de leis monetárias pressupõem considerar se as situações sob o prisma da proteção das próprias posições jusfundamentais afetadas de um lado a proteção do direito adquirido ou de outra situação jurídica e de outro lado a implementação de política monetária e os valores por ela representados Diante da inevitável pergunta sobre a forma adequada de proteção dessas pretensões tem se como resposta indicativa que a proteção a ser oferecida há de vir do próprio direito destinado a proteger a posição afetada Assim se se trata de direito de propriedade ou de outro direito real há que se invocar a proteção ao direito de propriedade estabelecida no texto constitucional Se se tratar de proteção à política monetária ou de outro direito de perfil marcadamente institucional também há que se invocar a própria garantia eventualmente afetada e não o princípio do direito adquirido Sob esse prisma desloca se a reflexão de uma perspectiva situada puramente no direito privado para uma lógica calcada na perspectiva constitucional de Direitos Fundamentais Esse entendimento foi acolhido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 141190460 relativamente à controvérsia sobre a aplicação do fator de deflação Tablita aos contratos anteriores com valor de resgate prefixados Assim decidiu a Corte Aplicações em certificados de depósitos bancários com valor de resgate pré fixado CDB DL 2335 de 1261987 Congelamento de preços e salários por 90 dias Plano Bresser Deflação Tablita Aplicação imediata Alteração de padrão monetário Alegação de ofensa ao ato jurídico perfeito O plano Bresser representou alteração profunda nos rumos da economia e mudança do padrão monetário do país Os contratos fixados anteriormente ao plano incorporavam as expectativas inflacionárias e por isso estipulavam formas de reajuste de valor nominal O congelamento importou em quebra radical das expectativas inflacionárias e por consequência em desequilíbrio econômico financeiro dos contratos A manutenção íntegra dos pactos importaria em assegurar ganhos reais não compatíveis com a vontade que deu origem aos contratos A tablita representou a consequência necessária do congelamento como instrumento para se manter a neutralidade distributiva do choque na economia O decreto lei ao contrário de desrespeitar prestigiou o princípio da proteção do ato jurídico perfeito art 5º XXXVI da CF ao reequilibrar o contrato e devolver a igualdade entre as partes contratantes A discussão pontuada no citado precedente versa sobre política monetária e opções do Governo Federal pelo congelamento de preços e salários como política pública para conter a inflação Tinha se a consciência entretanto principalmente no contexto de um Estado Constitucional que se pretende garantidor de direitos fundamentais que a aplicação desse entendimento sem maiores cautelas poderia provocar sérios prejuízos aos par ticulares com manifesto desrespeito ao princípio da equidade e hoje diríamos ao princípio da proporcionalidade que condiciona toda a concretização dos direitos fundamentais O reconhecimento de que a política monetária de um país merece proteção institucional equiparando se tal proteção àquela que no plano objetivo sempre mereceu o estatuto do contrato é algo que revela o deslocamento da perspectiva puramente subjetiva dos direitos fundamentais para a fórmula objetiva de tais direitos A perspectiva objetiva e institucional dos direitos fundamentais exige que se pondere em cada situação concreta apresentada os direitos fundamentais envolvidos com a finalidade de que se extraiam desses próprios direitos os elementos de sua máxima garantia e eficácia Embora não se possa negar que a garantia constitucional do direito de propriedade transcende os lindes dos direitos reais e abarca genericamente outros valores patrimoniais inclusive depósitos bancários461 deve se admitir coerentemente que também a propriedade desses diversos bens e valores esteja submetida ao poder de conformação do legislador que poderá eventualmente ampliar o âmbito de proteção ou optar pela imposição de restrições a esse direito sempre com observância do princípio da proporcionalidade Diante da mudança de ambiência econômica tal como ocorre no caso de mudança de padrão monetário a discussão não se pode pautar no direito adquirido No máximo é possível discutir se há prejuízos reais quanto ao direito fundamental material envolvido no caso os valores patrimoniaispropriedade o que recomenda para tais situações normas de transição claras 7 DIREITO ADQUIRIDO E RECURSO JUDICIAL Controvérsia relevante diz respeito a eventual direito adquirido a interposição de recurso judicial Ou se se quiser qual seria a lei apta a reger o recurso contra decisão judicial a lei do tempo da decisão ou a do tempo de sua publicação O Supremo Tribunal Federal tem entendido que a admissibilidade e a legitimação para o recurso regem se pela lei do tempo da decisão recorrida462 e os efeitos do recurso pela lei vigente no dia da interposição463 Nesse sentido ao apreciar a aplicação dos efeitos da repercussão geral o Tribunal reconheceu que o novo pressuposto de admissibilidade só poderia ser exigido nos recursos extraordinários com termo inicial em 352007 data em que o instituto foi definitivamente regulamentado no Regimento Interno do STF464 Por um lado os recursos anteriores não poderiam ser prejudicados pela ausência de novo pressuposto de admissibilidade razão pela qual eles não poderiam ser afetados pela negação da repercussão geral ou pela ausência da preliminar Por outro lado caso afirmada a repercussão geral da questão constitucional o STF reconheceria a plena aplicabilidade dos seus efeitos como a devolução o sobrestamento o juízo de retratação e o reconhecimento do prejuízo a esses recursos anteriores465 Indagação importante diz respeito à situação na qual o julgamento é anterior e a publicação posterior ao início de vigência da lei nova que suprime o recurso Na ADI 1591 discutiu se se ainda seriam cabíveis os embargos infringentes contra decisão proferida em ADI suprimidos pela Lei n 986899 No caso embora a decisão tenha sido proferida antes do advento da referida lei a decisão somente foi publicada após a sua entrada em vigor A propósito anotou o relator Ministro Sepúlveda Pertence encontrei no douto Galeno de Lacerda a distinção que intuía necessária e a solução de cujo acerto me convenci De seu opúsculo precioso extraio proferida a decisão a partir desse momento nasce o direito subjetivo à impugnação ou seja o direito ao recurso autorizado pela lei vigente nesse momento Tendo em conta por conseguinte que ao tempo do julgamento da ADIn a decisão considerados os votos vencidos era susceptível de embargos infringentes rejeito a preliminar e deles conheço466 Assim também o aludido precedente referenda a orientação segundo a qual há um direito subjetivo ao recurso com base na lei vigente na data da decisão judicial Parece igualmente traduzir a melhor doutrina orientação segundo a qual o prazo para recorrer ou impugnar uma decisão judicial será aquele previsto em lei vigente na data da prolação do veredictum467 8 A DOUTRINA DO DIREITO ADQUIRIDO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Um rápido inventário da jurisprudência demonstra que a controvérsia sobre direito adquirido na sua tríplice acepção direito adquirido ato jurídico perfeito e coisa julgada tem amplo significado na atividade do Supremo Tribunal Federal nas mais diversas searas Assim tem se afirmado a existência de direito adquirido no âmbito das relações instituídas entre servidor público e Administração como v g a a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece aos aposentados direito adquirido aos proventos conforme a lei regente ao tempo da reunião dos requisitos da inatividade ainda quando só requerida após a lei menos favorável468 b Conversão de licença prêmio não gozada em tempo de serviço Direito adquirido antes da vigência da emenda constitucional 2098 Conversão de licença prêmio em tempo de serviço direito adquirido na forma da lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos necessários para a conversão469 c Igualmente pacífico é o reconhecimento quanto ao direito à irredutibilidade de vencimentos como manifestação de um direito adquirido qualificado Afirma se que dada a garantia de irredutibilidade da alteração do regime legal de cálculo ou reajuste de vencimentos ou vantagens funcionais jamais poderá ocorrer a diminuição do quanto já percebido conforme o regime anterior não obstante a ausência de direito adquirido à sua preservação470 d É da jurisprudência do Supremo Tribunal que não pode o agente público opor à guisa de direito adquirido a pretensão de manter determinada fórmula de composição de sua remuneração total se da alteração não decorre a redução dela471 e Consagração na jurisprudência do Supremo do princípio tempus regit actum quanto ao momento de referência para a concessão de benefício nas relações previdenciárias Orientação fixada no sentido de que se o direito ao benefício foi adquirido anteriormente à edição da nova lei o seu cálculo deve se efetuar de acordo com a legislação vigente à época em que atendidos os requisitos necessários472 f Não fere direito adquirido decisão que no curso de processamento de pedido de licença de construção em projeto de loteamento estabelece novas regras de ocupação do solo473 g O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS ao contrário do que sucede com as cadernetas de poupança não tem natureza contratual mas sim estatutária por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado Assim é de aplicar se a ele a firme jurisprudência desta Corte no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico Quanto à atualização dos saldos do FGTS relativos aos Planos Verão e Collor I este no que diz respeito ao mês de abril de 1990 não há questão de direito adquirido a ser examinada situando se a matéria exclusivamente no terreno legal infraconstitucional474 h O Tribunal considerou que não há direito adquirido ao recebimento de benefício previdenciário quando tal benefício está fundado em lei declarada não recepcionada pelo sistema constitucional475 i O STF assentou quanto à irreversibilidade de ato hígido que o Tribunal de Contas da União fere direito subjetivo constitucional quando anula ascensão funcional que foi por ele mesmo aprovada mais de cinco anos antes476 j As vantagens remuneratórias adquiridas no exercício de determinado cargo público não autorizam o seu titular quando extinta a correspondente relação funcional a transportálas para o âmbito de outro cargo pertencente a carreira e regime jurídico distintos criando assim um direito de tertium genus composto das vantagens de dois regimes diferentes477 Entendeuse que não tem amparo constitucional a pretensão de acumular a vantagem correspondente a quintos a qual o titular fazia jus no exercício de cargo diverso k Inexiste direito adquirido a regime jurídico previdenciário não sujeito à decadên cia Em se tratando de prazo estipulado por lei para revisão de ato de concessão inicial de benefício previdenciário a Suprema Corte definiu que o prazo decadencial de 10 anos instituído pela primeira vez por meio da Medida Provisória n 1523 9 de 2761997 incidiria sobre atos administrativos concessivos anteriores à sua vigência478 Quanto ao ato jurídico perfeito afirma se dentre outros precedentes relevantes que a O princípio constitucional do respeito ao ato jurídico perfeito se aplica também conforme é o entendimento desta Corte às leis de ordem pública Correto portanto o acórdão recorrido ao julgar que no caso ocorreu afronta ao ato jurídico perfeito porquanto com relação à caderneta de poupança há contrato de adesão entre o poupador e o estabelecimento financeiro não podendo portanto ser aplicada a ele durante o período para a aquisição da correção monetária mensal já iniciado legislação que altere para menor o índice dessa correção479 b A Primeira Turma da Suprema Corte decidiu no julgamento do AI AgR 580966SP que a garantia constitucional do ato jurídico perfeito não afasta a possibilidade de revisão do contrato para coibir o enriquecimento sem causa c Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela será essa lei retroativa retroatividade mínima porque vai interferir na causa que é um ato ou fato ocorrido no passado O disposto no artigo 5º XXXVI da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva Precedente do STF Ocorrência no caso de violação de direito adquirido A taxa referencial TR não é índice de correção monetária pois refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda Por isso não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente alcançando pois as prestações futuras de contratos celebrados no passado sem violarem o disposto no artigo 5º XXXVI da Carta Magna Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional PESCP480 d Correção das contas vinculadas do FGTS Desconsideração do acordo firmado pelo trabalhador Vício de procedimento Acesso ao colegiado Superação da preliminar de vício procedimental ante a peculiaridade do caso matéria de fundo que se reproduz em incontáveis feitos idênticos e que na origem Turmas Recursais dos Juizados Especiais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro já se encontra sumulada Inconstitucionalidade do Enunciado n 21 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro que preconiza a desconsideração de acordo firmado pelo trabalhador e previsto na Lei Complementar n 1102001 Caracterização de afastamento de ofício de ato jurídico perfeito e acabado Ofensa ao princípio inscrito no art 5º XXXVI do Texto Constitucional481 e Bem de família impenhorabilidade legal L 800990 aplicação aos processos em curso desconstituindo penhoras anteriores sem ofensa de direito adquirido ou ato jurídico perfeito precedentes482 f No julgamento do MS 26085DF o Pleno do STF decidiu que Ato administrativo complexo a aposentadoria do servidor somente se torna ato perfeito e acabado após seu exame e registro pelo Tribunal de Contas da União Quanto à coisa julgada alguns pronunciamentos relevantes a Inquérito policial arquivamento com base na atipicidade do fato eficácia de coisa julgada material A decisão que determina o arquivamento do inquérito policial quando fundado o pedido do Ministério Público em que o fato nele apurado não constitui crime mais que preclusão produz coisa julgada material que ainda quando emanada a decisão de juiz absolutamente incompetente impede a instauração de processo que tenha por objeto o mesmo episódio483 b Vantagem deferida a servidor por sentença judicial transitada em julgado com posterior incorporação em legislação superveniente Subsequente aposentadoria e análise pelo Tribunal de Contas Anteriormente o STF entendia que não seria possível aos Tribunais de Contas na análise do ato concessivo de aposentadoria determinar a supressão de vantagem reconhecida em sentença com trânsito em julgado sob o argumento de que a situação jurídica coberta pela coisa julgada somente poderia ser modificada pela via da ação rescisória484 Contudo desde o julgamento do RE 596663 red p acórdão Min Teori Zavascki DJe de 25112014 Tema 494 da repercussão geral a Corte reviu seu posicionamento para admitir que A sentença que reconhece ao trabalhador ou a servidor o direito a determinado percentual de acréscimo remuneratório deixa de ter eficácia a partir da superveniente incorporação definitiva do referido percentual nos seus ganhos485 permitindo ao Tribunal de Contas ao analisar o ato concessivo da aposentadoria suprimir tal parcela em caso de incorporação vencimental posterior sem que se configure ofensa à coisa julgada486 c Fere a coisa julgada formal a decisão de Tribunal que depois de deferir perícia em todas as coisas apreendidas determina em questão de ordem subsequente ao trânsito em julgado do acórdão que a prova se realize por amostragem487 d O Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacífico no sentido de que a falta grave cometida pelo sentenciado durante o cumprimento de pena implica a perda dos dias remidos conforme determinação do art 127 da Lei de Execuções Penais sem que isso signifique bis in idem ou violação a direito adquirido Em razão desse entendimento consolidado a Suprema Corte editou a Súmula Vinculante 9 com o seguinte teor O disposto no artigo 127 da Lei n 72101984 Lei de Execução Penal foi recebido pela ordem constitucional vigente e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58 e A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal assentou que o prazo decadencial de ação rescisória caso existam capítulos autônomos é contado a partir do trânsito em julgado em cada decisão488 Mencionouse entendimento adotado pela Corte no julgamento da Décima Primeira Questão de Ordem na Ação Penal n 470MG489 na qual se concluiu pela imediata executoriedade dos capítulos autônomos do acórdão condenatório490 f É inconstitucional a incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei n 962498 e a MP 2225482001 No RE 638115 ED ED a Suprema Corte todavia entendeu que deveria manter o pagamento dos quintos incorporados por força de decisão judicial transitada em julgado assentando que existem mecanismos em nosso ordenamento aptos a rescindir o título executivo ou ao menos tornálo inexigível quando a sentença exequenda fundamentarse em interpretação considerada inconstitucional pelo STF No mesmo precedente mantevese o pagamento da referida parcela incorporada em decorrência de decisões administrativas bem ainda aquelas recebidas em virtude de decisão judicial sem trânsito em julgado até que sejam absorvidas por quaisquer reajustes futuros a contar da data do julgamento491 g No Tema 792 da sistemática da repercussão geral o STF decidiu que a Lei disciplinadora da submissão de crédito ao sistema de execução via precatório possui natureza material e processual sendo inaplicável à situação jurídica constituída em data que a anteceda mantendo o valor do teto da requisição de pequeno valor RPV em vigor na época do trânsito em julgado da fase de conhecimento492 h Durante o período previsto no 1º do art 100 da Constituição não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos Súmula Vinculante 17 do STF ainda que o título judicial transitado em julgado tenha determinado a incidência afastandose alegação de violação à coisa julgada ao argumento de que inexiste possibilidade de título judicial contrariar frontalmente a Constituição Em decorrência da previsão constitucional expressa de não incidência de juros de mora durante o prazo constitucionalmente assegurado à Fazenda Pública para pagamento de precatórios é inexequível por inconstitucionalidade flagrante qualquer decisão judicial transitada em julgado que assente o cabimento dos juros de mora nesse interregno493 i Inexigibilidade de pronunciamento jurisdicional transitado em julgado baseado em interpretação de lei em sentido contrário ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal Essa diferenciação que ocasionava bastante discussão doutrinária e jurisprudencial foi solucionada pelo advento do Código de Processo Civil de 2015 nos 5º a 8º de seu art 535494 Norma semelhante existia no art 741 parágrafo único do CPC73 No nível infraconstitucional o ordenamento jurídico possui dois remédios cabíveis para solução dessa incongruência i impugnação em sede de cumprimento de sentença com base na inexigibilidade do título judicial transitado em julgado 5º do art 535 do CPC e ii ação rescisória 8º do art 535 do CPC O art 535 5º do CPC15 e também o art 741 parágrafo único do CPC73 teve sua constitucionalidade reconhecida na ADI 2418 rel Min Teori Zavascki Pleno DJe de 17112016 observadas as seguintes condicionantes a a sentença exequenda esteja fundada em norma reconhecidamente inconstitucional seja por aplicar norma inconstitucional seja por aplicar norma em situação ou com um sentido inconstitucionais ou b a sentença exequenda tenha deixado de aplicar norma reconhecidamente constitucional e c desde que em qualquer dos casos o reconhecimento dessa constitucionalidade ou a inconstitucionalidade tenha decorrido de julgamento do STF realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda495 Em 2018 esse posicionamento foi reafirmado no RE 611503 rel Min Teori Zavascki redator p acórdão Min Edson Fachin DJe de 1932019 fixando a tese do Tema 360 da sistemática da repercussão geral com as mesmas diretrizes da ADI em relação ao art 475L 1º e art 741 parágrafo único ambos do CPC73 Portanto se a decisão judicial em contrariedade ao posicionamento da Suprema Corte transitou em julgado depois dessa manifestação do STF cabe simples petição de inexigibilidade do título judicial na fase de cumprimento de sentença ainda que a matéria esteja acobertada pelo manto da coisa julgada para que prevaleça a orientação do Tribunal responsável pela interpretação final das normas constitucionais Isso se justifica na medida em que na hipótese de o título judicial transitado em julgado conflitar com aplicação ou interpretação constitucional definida pela Suprema Corte o princípio constitucional da coisa julgada deve ter seu âmbito de incidência atenuado para ceder à força normativa da Constituição mormente quando foi estabelecido antes do trânsito em julgado da decisão que se busca declarar inexigível De outro lado caso o posicionamento do Supremo Tribunal Federal ao interpretar lei ou ato normativo que tenha baseado sentença ou acórdão transitado em julgado em contrariedade àquele entendimento sobrevenha em momento posterior à formação da coisa julgada a ferramenta disposta na legislação processual é a ação rescisória 8º do art 535 do CPC Entretanto a utilização dessa via rescisória nessas situações tem sido refreada sem maiores reflexões pelo Supremo Tribunal Federal que passou a não conhecer dessa espécie de ação para desconstituir pronunciamento jurisdicional baseado em interpretação de ato normativo em contrariedade ao seu atual posicionamento aplicando equivocadamente a Súmula 343 do STF496 em matéria constitucional497 Redobradas as vênias a ação rescisória é o caminho adequado para desfazerse título judicial transitado em julgado firmado em momento anterior e contrariamente à decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo desde que observado o prazo decadencial na forma do 8º do art 535 do CPC Como se pode depreender a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao direito adquirido aqui contemplada a proteção ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada assume importância tanto quando afirma a existência de uma situação caracterizável como tal como quando nega tal qualificação seja em razão da mera existência de expectativa de direito seja em virtude de não se ter por invocável a categoria de direito adquirido em determinadas situações 9 INSUFICIÊNCIA DA DOUTRINA DO DIREITO ADQUIRIDO E O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA O estudo da doutrina do direito adquirido é também o estudo de suas limitações para atender às diversas demandas concernentes à proteção das situações jurídicas constituídas ou em via de consolidação Como se deduz das considerações desenvolvidas acima498 a doutrina do direito adquirido não preserva as posições pessoais contra as alterações estatutárias as revisões ou até mesmo a supressão de institutos jurídicos Diante da inevitável pergunta sobre a forma adequada de proteção dessas pretensões tem se como resposta indicativa que a proteção a ser oferecida há de vir do próprio direito destinado a resguardar a posição afetada Assim se se trata de direito de propriedade ou de outro direito real há de se invocar a proteção ao direito de propriedade estabelecida no texto constitucional Se se trata de liberdade de associação ou de outro direito de perfil marcadamente institucional também há de se invocar a própria garantia eventualmente afetada e não o princípio do direito adquirido Idêntico raciocínio deve ser aplicado aos direitos sociais previstos nos arts 7º e 8º cc o art 39 3º da CF É bem verdade que em face da insuficiência do princípio do direito adquirido para proteger tais situações a própria ordem constitucional tem se valido de uma ideia menos precisa e por isso mesmo mais abrangente que é o princípio da segurança jurídica enquanto postulado do Estado de Direito499 A revisão radical de determinados modelos jurídicos ou a adoção de novos sistemas ou modelos suscita indagações relevantes no contexto da segurança jurídica tornando imperativa a adoção de cláusulas de transição nos casos de mudança radical de um dado instituto ou estatuto jurídico Daí por que se considera em muitos sistemas jurídicos que em casos de mudança de regime jurídico a não adoção de cláusulas de transição poderá configurar omissão legislativa inconstitucional grave Assim ainda que se não possa invocar a ideia de direito adquirido para a proteção das chamadas situações estatutárias ou que se não possa reivindicar direito adquirido a um instituto jurídico não pode o legislador ou o Poder Público em geral sem ferir o princípio da segurança jurídica fazer tabula rasa das situações jurídicas consolidadas ao longo do tempo Situações ou posições consolidadas podem assentar se até mesmo em um quadro inicial de ilicitude Nesse contexto assume relevância o debate sobre a anulação de atos administrativos em decorrência de sua eventual ilicitude Igualmente relevante se afigura a controvérsia sobre a legitimidade ou não da revogação de certos atos da Administração após decorrido determinado prazo Em geral associam se aqui elementos de variada ordem ligados à boa fé da pessoa afetada pela medida a confiança depositada na inalterabilidade da situação e o decurso de tempo razoável Sobre a ideia de segurança jurídica no âmbito da anulação de atos administrativos registre se lição de Almiro do Couto e Silva É interessante seguir os passos dessa evolução O ponto inicial da trajetória está na opinião amplamente divulgada na literatura jurídica de expressão alemã do início do século séc XX de que embora inexistente na órbita da Administração Pública o princípio da res judicata a faculdade que tem o Poder Público de anular seus próprios atos tem limite não apenas nos direitos subjetivos regularmente gerados mas também no interesse em proteger a boa fé e a confiança Treue und Glauben dos administrados Esclarece Otto Bachof que nenhum outro tema despertou maior interesse do que este nos anos 50 na doutrina e na jurisprudência para concluir que o princípio da possibilidade de anulamento foi substituído pelo da impossibilidade de anulamento em homenagem à boa fé e à segurança jurídica Informa ainda que a prevalência do princípio da legalidade sobre o da proteção da confiança só se dá quando a vantagem é obtida pelo destinatário por meios ilícitos por ele utilizados com culpa sua ou resulta de procedimento que gera sua responsabilidade Nesses casos não se pode falar em proteção à confiança do favorecido Verfassungsrecht Verwaltungsrecht Verfahrensrecht in der Rechtssprechung des Bundesverwaltungsgerichts Tübingen 1966 3 Auflage vol I p 257 e segs vol II 1967 p 339 e segs Embora do confronto entre os princípios da legalidade da Administração Pú blica e o da segurança jurídica resulte que fora dos casos de dolo culpa etc o anulamento com eficácia ex tunc é sempre inaceitável e o com eficácia ex nunc é admitido quando predominante o interesse público no restabelecimento da ordem jurídica ferida é absolutamente defeso o anulamento quando se trate de atos administrativos que concedam prestações em dinheiro que se exauram de uma só vez ou que apresentem caráter duradouro como os de índole social subvenções pensões ou proventos de aposentadoria500 Em verdade a segurança jurídica como subprincípio do Estado de Direito assume valor ímpar no sistema jurídico cabendo lhe papel diferenciado na realização da própria ideia de justiça material Nesse sentido vale trazer passagem de estudo do professor Miguel Reale sobre a revisão dos atos administrativos Não é admissível por exemplo que nomeado irregularmente um servidor público visto carecer na época de um dos requisitos complementares exigidos por lei possa a Administração anular seu ato anos e anos volvidos quando já constituída uma situação merecedora de amparo e mais do que isso quando a prática e a experiência podem ter compensado a lacuna originária Não me refiro é claro a requisitos essenciais que o tempo não logra por si só convalescer como seria por exemplo a falta de diploma para ocupar cargo reservado a médico mas a exigências outras que tomadas no seu rigorismo formal determinariam a nulidade do ato Escreve com acerto José Frederico Marques que a subordinação do exercício do poder anulatório a um prazo razoável pode ser considerada requisito implícito no princípio do due process of law Tal princípio em verdade não é válido apenas no sistema do direito norte americano do qual é uma das peças basilares mas é extensível a todos os ordenamentos jurídicos visto como corresponde a uma tripla exigência de regularidade normativa de economia de meios e forma e de adequação à tipicidade fática Não obstante a falta de termo que em nossa linguagem rigorosamente lhe corresponda poderíamos traduzir due process of law por devida atualização do direito ficando entendido que haverá infração desse ditame fundamental toda vez que na prática do ato administrativo for preterido algum dos momentos essenciais à sua ocorrência porém destruídas sem motivo plausível situações de fato cuja continuidade seja economicamente aconselhável ou se a decisão não corresponder ao complexo de notas distintivas da realidade social tipicamente configurada em lei501 Numa linha de concretização parcial dessa ideia a Lei n 9784 de 29 1 1999 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal estabelece em seu art 54 o prazo decadencial de cinco anos contados da data em que foram praticados os atos administrativos para que a Administração possa anulá los Sobre o tema o Supremo Tribunal Federal considerou que não poderia mais ser revista com fundamento na ilegalidade da admissão a contratação de empregados pela Infraero ocorrida em 1991 e 1992 tendo em vista o tempo decorrido mais de 10 anos e a presunção de legitimidade do ato de admissão quando de sua edição controvérsia sobre necessidade ou não de concurso público para admissão nas empresas públicas e sociedades de economia mista CF art 37 II cc o art 173 1º502 Decisões reiteradas do Supremo Tribunal têm rejeitado a possibilidade de revogação ou anulação de atos administrativos sem a observância do direito ao contraditório e à ampla defesa ou em razão de decurso de tempo razoável e têm proclamado a subsistência de atos concretos a despeito da declaração de inconstitucionalidade de lei que lhes dava base legal503 Nesse contexto não só a revisão de atos administrativos como também a mudança de entendimento jurisprudencial podem causar ofensa à segurança jurídica se não acompanhadas de providências adequadas No julgamento do RE 630733 o Supremo Tribunal Federal mudou sua jurisprudência para negar o direito a novo teste de aptidão física em decorrência de situações individuais e peculiares a cada candidato mas ressalvou a validade dos exames repetidos até a data de julgamento em clara preocupação com a mudança de orientação jurisprudencial504 No mesmo sentido ao tratar da mudança de orientação jurisprudencial no âmbito do TSE o Supremo Tribunal Federal pacificou que a segurança jurídica impõe também a aplicação da anterioridade eleitoral nas mudanças radicais de interpretação da Constituição505 Na ocasião após ratificar o novo entendimento do TSE a respeito do prefeito itinerante no sentido de que a Carta Magna proíbe a terceira eleição para o cargo de prefeito ainda que em município diverso o STF entendeu que a viragem pretoriana necessitava de período mínimo para não ferir o princípio da confiança das expectativas de eleitores e candidatos que se pautavam e organizavam pela jurisprudência anterior É importante antes de finalizar registrar que a Suprema Corte valendose dessa temática julgou o Tema 445 assentando que Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria reforma ou pensão a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas506 V DIREITOS FUNDAMENTAIS DE CARÁTER JUDICIAL E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO Gilmar Ferreira Mendes 1 INTRODUÇÃO A dogmática constitucional alemã cunhou a expressão Justizgrundrechte para se referir a um elenco de proteções constantes da Constituição que tem por escopo proteger o indivíduo no contexto do processo judicial Sabe se que a expressão é imperfeita uma vez que muitos desses direitos transcendem a esfera propriamente judicial À falta de outra denominação genérica também nós optamos por adotar designação assemelhada direitos fundamentais de caráter judicial e garantias constitucionais do processo embora conscientes de que se cuida de denominação que também peca por imprecisão terminológica Assim o direito ao contraditório e à ampla defesa no sistema brasileiro tem relevo não apenas no processo judicial civil e penal mas também no âmbito dos procedimentos administrativos em geral E para não incorrer em omissão reconhece se às vezes o significado desse princípio até mesmo nas relações privadas507 A Constituição de 1988 consagra um expressivo elenco de direitos destinados à defesa da posição jurídica perante a Administração ou com relação aos órgãos jurisdicionais em geral como se pode depreender da leitura do disposto no art 5º XXXIV XXXV e XXXVII a LXXIV LXVIII LXXVI e LXXVIII Ademais algumas disposições constantes de capítulos diversos do ordenamento constitucional concretizam explicitam ou ampliam muitas dessas garantias É o que se verifica com o dever de fundamentação das decisões judiciais previsto no art 93 IX da Constituição Também as normas relativas às garantias da magistratura guardam estreita conexão com a ideia de juiz natural CF art 95 Essa expansão normativa das garantias constitucionais processuais penais e processuais penais não é um fenômeno brasileiro A adoção da Convenção Europeia de Direitos Humanos por muitos países fez com que ocorresse expansão singular dos direitos e garantias nela contemplados no âmbito europeu Mediante uma interpretação dos direitos fundamentais previstos na Constituição em conformidade com as disposições da Convenção Europeia tem se hoje uma efetiva ampliação do significado dos direitos fundamentais constitucionalmente previstos ou quase uma ampliação dos direitos positivados na Constituição Tendo em vista a práxis dominante na Alemanha observa Werner Beulke que tal orientação culmina por conferir supremacia fática da Convenção Europeia em face do direito alemão508 Alguns direitos relevantes reconhecidos na Convenção Europeia de Direitos Humanos proibição de tortura art 3 direito à liberdade e à segurança especialmente o direito de imediata apresentação do preso para aferição da legitimidade de eventual restrição à liberdade art 5 3 direito ao devido processo legal fair trial especialmente a um processo submetido ao postulado da celeridade art 6 1 direito à imediata informação sobre a forma tipo penal e a razão fato da acusação art 6 3 a direito à assistência gratuita de tradutor ou intérprete art 6 3 e direito à assistência jurídica art 6 3 c direito de inquirir ou de fazer inquirir as testemunhas de acusação art 6 3 d princípio da legalidade em sentido estrito em matéria penal no que concerne à tipificação de condutas e à cominação legislativa de sanções penais nulla poena sine lege art 7 1 abolição da pena de morte Protocolos n 6 e 13509 Registra Beulke que o direito ao devido processo legal contemplado no art 6 1 da Convenção configura direito de caráter geral abrangente dos direitos especiais que dele derivam510 Talvez não haja qualquer exagero na constatação de que esses direitos de caráter penal processual e processual penal cumprem um papel fundamental na concretização do moderno Estado Democrático de Direito Como observa Martin Kriele o Estado territorial moderno arrosta um dilema quase insolúvel de um lado há de ser mais poderoso que todas as demais forças sociais do país por exemplo empresas e sindicatos por outro deve outorgar proteção segura ao mais fraco à oposição aos artistas aos intelectuais e às minorias étnicas511 O Estado absolutista e os modelos construídos segundo esse sistema ditaduras militares Estados fascistas os sistemas do chamado centralismo democrático não se mostram aptos a resolver essa questão A solução do dilema diz Kriele consiste no fato de que o Estado incorpora em certo sentido a defesa dos direitos humanos em seu próprio poder ao se definir o poder do Estado como o poder defensor dos direitos humanos Todavia adverte Kriele sem divisão de poderes e em especial sem independência judicial isto não passará de uma declaração de intenções É que explicita Kriele os direitos humanos somente podem ser realizados quando limitam o poder do Estado quando o poder estatal está baseado em uma ordem jurídica que inclui a defesa dos direitos humanos512 Nessa linha ainda expressiva a conclusão de Kriele Os direitos humanos estabelecem condições e limites àqueles que têm competência de criar e modificar o direito e negam o poder de violar o direito Certamente todos os direitos não podem fazer nada contra um poder fático a potestas desnuda como tampouco nada pode fazer a moral face ao cinismo Os direitos somente têm efeito frente a outros direitos os direitos humanos somente em face a um poder jurídico isto é em face a competências cuja origem jurídica e cujo status jurídico seja respeitado pelo titular da competência Esta é a razão profunda por que os direitos humanos somente podem funcionar em um Estado constitucional Para a eficácia dos direitos humanos a independência judicial é mais importante do que o catálogo de direitos fundamentais contidos na Constituição513 Tem se assim em rápidas linhas o significado que os direitos fundamentais especialmente os de caráter processual assumem para a ordem constitucional como um todo Não se pode perder de vista que a boa aplicação dessas garantias configura elemento essencial de realização do princípio da dignidade humana na ordem jurídica Como amplamente reconhecido o princípio da dignidade da pessoa humana impede que o homem seja convertido em objeto dos processos estatais514 Assim não se afigura admissível o uso do processo penal como substitutivo de uma pena que se revela tecnicamente inaplicável ou a preservação de ações penais ou de investigações criminais cuja inviabilidade já se divisa de plano ou ainda sem que se preservem os demais direitos fundamentais dos acusados como a intimidade a vida privada e a inviolabilidade do domicílio Diversas medidas previstas em lei podem restringir direitos fundamentais mas tais restrições sempre decorrem da aplicação de outros direitos fundamentais e sempre devem preservar o núcleo essencial do direito Por esta razão não se afigura razoável que a pretexto de afirmar o direito à segurança jurídica e o princípio da legalidade sejam restringidas a liberdade a intimidade e a privacidade para aquém do seu conteúdo essencial Tem se nesses casos além da ofensa ao direito fundamental que se vê agredido em seu núcleo essencial também flagrante ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana Quando se fazem imputações vagas ou denúncias infundadas dando ensejo à persecução criminal injusta está se a violar também o princípio da dignidade da pessoa humana que entre nós tem base positiva no art 1º III da Constituição Na sua acepção originária esse princípio proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais Tomando se o homem como um fim em si mesmo e não como objeto da satisfação de outras finalidades ideia que em última análise remonta a Kant observa se que o Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações A propósito em comentários ao art 1º da Constituição alemã afirma Günther Dürig que a submissão do homem a um processo judicial indefinido e sua degradação como objeto do processo estatal atenta contra o princípio da proteção judicial efetiva rechtliches Gehör e fere o princípio da dignidade humana Eine Auslieferung des Menschen an ein staatliches Verfahren und eine Degradierung zum Objekt dieses Verfahrens wäre die Verweigerung des rechtlichen Gehörs515 Assim tal como a garantia do devido processo legal o princípio da dignidade da pessoa humana cumpre função subsidiária em relação às garantias constitucionais específicas do processo Os direitos fundamentais relacionados à atuação processual e procedimental fundamentam se no princípio da dignidade da pessoa humana e a compreensão do processo como um fim em si mesmo e o homem como objeto desta finalidade agride a um só tempo direitos fundamentais relacionados à existência do processo e também a dignidade humana Em verdade a aplicação escorreita ou não dessas garantias é que permite avaliar a real observância dos elementos materiais do Estado de Direito e distinguir civilização de barbárie À guisa de informação básica advirta se que os direitos fundamentais de caráter processual são dotados de âmbito de proteção marcadamente normativo Anote se que nem todas as normas legais referentes a esses direitos individuais têm o propósito de restringir ou limitar poderes ou faculdades Não raras vezes destinam se as normas legais a completar densificar e concretizar direito fundamental516 É o que se verifica v g em regra na disciplina ordinária do direito de propriedade material e intelectual do direito de sucessões CF art 5º XXII XXXI no âmbito da proteção ao consumidor CF art 5º XXXII e do direito à proteção judiciária CF art 5º XXXV LXVII LXXII Sem pressupor a existência das normas de direito privado relativas ao direito de propriedade ao direito de propriedade intelectual e ao direito de sucessões não haveria cogitar de uma efetiva garantia constitucional desses direitos Da mesma forma a falta de regras processuais adequadas poderia transformar o direito de proteção judiciária em simples esforço retórico Nessa hipótese o texto constitucional é explícito ao estabelecer que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito art 5º XXXV Fica evidente pois que a intervenção legislativa não apenas se afigura inevitável como também necessária Veda se porém aquela intervenção legislativa que possa afetar a proteção judicial efetiva É o núcleo essencial do direito fundamental à proteção judicial que deve ser respeitado por produção legislativa superveniente sob pena de inconstitucionalidade da regra posterior Dessarte a simples supressão de normas integrantes da legislação ordinária sobre esses institutos pode lesar não apenas a garantia institucional objetiva mas também direito subjetivo constitucionalmente tutelado517 A omissão legislativa pode acarretar a negação do direito constitucionalmente posto A conformação dos direitos individuais assume relevância no tocante aos chamados direitos com âmbito de proteção estrita ou marcadamente normativo rechtsnormgeprägter Schutzbereich uma vez que é a própria normação ordinária que acaba por conferir conteúdo e efetividade à garantia constitucional518 2 21 PROTEÇÃO JUDICIAL EFETIVA Considerações gerais A ordem constitucional brasileira assegura de forma expressa desde a Constituição de 1946 art 141 4º519 que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito CF88 art 5º XXXV Tem se aqui pois de forma clara e inequívoca a consagração da tutela judicial efetiva que garante a proteção judicial contra lesão ou ameaça a direito Ao lado dessa expressa garantia geral o texto constitucional consagra as garantias especiais do habeas corpus do mandado de segurança do habeas data e do mandado de injunção como instrumentos destinados à defesa da liberdade de ir e vir habeas corpus das liberdades públicas em geral em face do Poder Público mandado de segurança dos direitos de caráter positivo em face de eventual lesão decorrente de omissão legislativa mandado de injunção e dos direitos de autodeterminação sobre dados habeas data Por isso no capítulo que trata da proteção judicial efetiva hão de se contemplar ainda que de forma resumida também essas garantias especiais 22 A ordem constitucional contempla outras garantias judiciais significativas que podem ter reflexos sobre posições subjetivas como a ação direta de inconstitucionalidade a ação declaratória de constitucionalidade a ação direta de inconstitucionalidade por omissão a arguição de descumprimento de preceito fundamental a ação popular e a ação civil pública Embora destinados à defesa da ordem constitucional objetiva ou de determinados preceitos constitucionais ou ainda da legalidade e da moralidade do patrimônio público esses instrumentos podem levar a decisões judiciais com repercussão sobre situações subjetivas A declaração de inconstitucionalidade em um processo objetivo refletirá inevitavelmente sobre a posição de tantos quantos tenham sido afetados pela norma No presente estudo ficaremos adstritos à análise da garantia prevista no art 5º XXXV como expressão do princípio da proteção judicial efetiva e das disposições sobre habeas corpus mandado de segurança habeas data e mandado de injunção previstas nos incisos LXVIII a LXXII e trataremos também da ação popular art 5º LXXIII e da ação civil pública art 129 III Âmbito de proteção O texto constitucional estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito enfatizando que a proteção judicial efetiva abrange não só as ofensas diretas mas também as ameaças art 5º XXXV A Constituição não exige que essa lesão ou ameaça seja proveniente do Poder Público o que permite concluir que estão abrangidas tanto as decorrentes de ação ou omissão de organizações públicas como aquelas originadas de conflitos privados Além disso o direito à proteção judicial efetiva também inclui o direito da vítima à tutela penal Nos crimes de ação penal privada a vítima exerce esse direito promovendo a própria ação penal No entanto a maior parte dos crimes é de ação penal pública sendo de iniciativa privativa do Ministério Público art 129 I da CF Na ação penal pública o ofendido tem a prerrogativa de intervir como assistente da acusação art 268 do CPP Se o Ministério Público deixar de intentar a ação penal pública no prazo legal é cabível a ação penal privada com base no art 5º LIX da CF será admitida ação privada nos crimes de ação pública se esta não for intentada no prazo legal O STF afirmou em repercussão geral que a propositura da ação penal privada independe de demonstração de falha do Ministério Público bastando o dado objetivo decurso do prazo legal520 Ressalte se que não se afirma a proteção judicial efetiva apenas em face de lesão concreta como também qualquer lesão potencial ou ameaça a direito Assim a proteção judicial efetiva 221 abrange também as medidas cautelares ou antecipatórias destinadas à proteção do direito Duplo grau de jurisdição No modelo constitucional brasileiro o direito ao duplo grau de jurisdição não se realiza em todos os feitos e em todas as instâncias Não se reconhece direito a uma contestação continuada e permanente sob pena de se colocar em xeque um valor da própria ordem constitucional o da segurança jurídica que conta com especial proteção coisa julgada Assim o Supremo Tribunal Federal tem acentuado a não configuração de um direito ao duplo grau de jurisdição a não ser naqueles casos em que a Constituição expressamente assegura ou garante esse direito como nas hipóteses em que outorga possibilidade de recurso ordinário ou apelação para instância imediatamente superior arts 98 I 102 II b 108 II ou que institui uma estrutura hierarquizada de instâncias jurisdicionais originária e recursal arts 118 122 125 É certo que o Brasil é signatário do Pacto de San José da Costa Rica que prevê no art 8 2 h o direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior como garantia judicial mínima ao condenado por crime Disposição semelhante é contida no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos art 14 5º O Supremo Tribunal Federal explicitou orientação em face da cláusula contida no Pacto de San José da Costa Rica Considerou se que a Constituição Federal prevalece sobre os tratados internacionais Assim nos casos em que a própria Constituição prevê julgamento em instância única as convenções internacionais não seriam aplicáveis A ementa da decisão da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence revelase expressiva I Duplo grau de jurisdição no Direito brasileiro à luz da Constituição e da Convenção Americana de Direitos Humanos 1 Para corresponder à eficácia instrumental que lhe costuma ser atribuída o duplo grau de jurisdição há de ser concebido à moda clássica com seus dois caracteres específicos a possibilidade de um reexame integral da sentença de primeiro grau e que esse reexame seja confiado a órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária 2 Com esse sentido próprio sem concessões que o desnaturem não é possível sob as sucessivas Constituições da República erigir o duplo grau em princípio e garantia constitucional tantas são as previsões na própria Lei Fundamental do julgamento de única instância ordinária já na área cível já particularmente na área penal 3 A situação não se alterou com a incorporação ao Direito brasileiro da Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de São José na qual efetivamente o art 8º 2 h consagrou como garantia ao menos na esfera processual penal o duplo grau de jurisdição em sua acepção mais própria o direito de toda pessoa acusada de delito durante o processo de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior 4 Prevalência da Constituição no Direito brasileiro sobre quaisquer convenções internacionais incluídas as de proteção aos direitos humanos que impede no caso a pretendida aplicação da norma do Pacto de São José motivação II A Constituição do Brasil e as convenções internacionais de proteção aos direitos humanos prevalência da Constituição que afasta a aplicabilidade das cláusulas convencionais antinômicas 1 Quando a questão no estágio ainda primitivo de centralização e efetividade da ordem jurídica internacional é de ser resolvida sob a perspectiva do juiz nacional que órgão do Estado deriva da Constituição sua própria autoridade jurisdicional não pode ele buscar senão nessa Constituição mesma o critério da solução de eventuais antinomias entre normas internas e normas internacionais o que é bastante a firmar a supremacia sobre as últimas da Constituição ainda quando esta eventualmente atribua aos tratados a prevalência no conflito mesmo nessa hipótese a primazia derivará da Constituição e não de uma apriorística força intrínseca da convenção internacional 2 Assim como não o afirma em relação às leis a Constituição não precisou dizer se sobreposta aos tratados a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que em consequência explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados CF art 102 III b 3 Alinhar se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional na ordem positiva brasileira dos tratados a ela incorporados não implica assumir compromisso de logo com o entendimento majoritário em recente decisão do STF ADInMC 1480 que mesmo em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias 4 Em relação ao ordenamento pátrio de qualquer sorte para dar a eficácia pretendida à cláusula do Pacto de São José de garantia do duplo grau de jurisdição não bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituição acrescentando lhe limitação oponível à lei como é a tendência do relator mais que isso seria necessário emprestar à norma convencional força ab rogante da Constituição mesma quando não dinamitadora do seu sistema o que não é de admitir III Competência originária dos Tribunais e duplo grau de jurisdição 1 Toda vez que a Constituição prescreveu para determinada causa a competência originária de um Tribunal de duas uma ou também previu recurso ordinário de sua decisão CF arts 102 II a 105 II a e b 121 4º III IV e V ou não o tendo estabelecido é que o proibiu 2 Em tais hipóteses o recurso ordinário contra decisões de Tribunal que ela mesma não criou a Constituição não admite que o institua o direito infraconstitucional seja lei ordinária seja convenção internacional é que afora os casos da Justiça do Trabalho que não estão em causa e da Justiça Militar na qual o STM não se superpõe a outros Tribunais assim como as do Supremo Tribunal com relação a todos os demais Tribunais e Juízos do País também as competências recursais dos outros Tribunais Superiores o STJ e o TSE estão enumeradas taxativamente na Constituição e só a emenda constitucional poderia ampliar 3 À falta de órgãos jurisdicionais ad qua no sistema constitucional indispensáveis a viabilizar a aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição aos processos de competência originária dos Tribunais segue se a incompatibilidade com a Constituição da aplicação no caso da norma internacional de outorga da garantia invocada521 Vê se pois que o próprio modelo jurisdicional positivado na Constituição afasta a possibilidade de aplicação geral do princípio do duplo grau de jurisdição Se a Constituição consagra a competência originária de determinado órgão judicial e não define o cabimento de recurso ordinário não se pode cogitar de um direito ao duplo grau de jurisdição seja por força de lei seja por força do disposto em tratados e convenções internacionais A Corte Interamericana de Direitos Humanos interpretou a extensão do dispositivo do Pacto no Caso Barreto Leiva contra Venezuela sentença de 17112009 Barreto Leiva não detinha prerrogativa de foro mas por conexão foi julgado diretamente pelo mais elevado tribunal do país A Corte Interamericana considerou que o direito ao recurso ainda assim era aplicável É duvidosa a possibilidade de se adotar tal orientação no Brasil O entendimento do STF é no sentido de que o Pacto de San José da Costa Rica é uma norma de status inferior à Constituição No entanto por força do Pacto o país assumiu o compromisso de cumprir as sentenças da Corte Interamericana de Direito nos casos em que for parte art 68 1 A Corte Interamericana determina em suas sentenças que o país que viola os direitos humanos adote providências para que a violação não se repita effet utile Se for necessário o país condenado deve mudar seu próprio ordenamento jurídico para adequálo às exigências da Corte Assim caso venha a julgar demanda contra o Brasil a Corte Interamericana pode determinar que o país altere a própria Constituição Ou seja com base em um tratado com status inferior à Constituição o país pode vir a ser condenado a mudar a própria Constituição Por óbvio respeitado o entendimento atual de que os tratados não prevalecem em face da Constituição o Brasil não estaria submisso à ordem de alteração constitucional A partir da alteração promovida pela EC n 452004 a redação conferida pelo 3º do art 5º passou a indicar uma abertura para a ideia de que tratados ou convenções incorporados após a referida EC os quais versem sobre direitos humanos possam inserir no texto constitucional outros mecanismos e garantias de efetivação do duplo grau de jurisdição A discussão não é nova e refere se à possibilidade de utilização da chamada cláusula de abertura para permitir a constitucionalização de preceitos que estão dispersos em outros textos de direito internacional e que poderiam ser incorporados à ordem jurídica brasileira na qualidade de direitos fundamentais Essa possibilidade entretanto deve se submeter aos mesmos requisitos formais e objetivos requeridos para a aprovação de emendas constitucionais art 60 da CF88 A redação conferida ao 3º do art 5º da CF pela EC n 452004 suscita uma dúvida acerca da existência ou não de abertura para a criação de instâncias recursais complementares à jurisdição nacional Coloca se em debate a ideia da legitimidade ou não de que tratados ou convenções que versem sobre direitos humanos possam inserir no texto constitucional outros mecanismos institucionais de garantias de efetivação do duplo grau de jurisdição Essa hipótese contudo não se mantém como regra geral pelo simples fato de que a prestação jurisdicional corresponde a uma das dimensões estratégicas do exercício constitucional da soberania estatal Seria uma excessiva mitigação do princípio constitu cional da soberania permitir se por um artifício dogmático de direito fundamental que tratados e convenções internacionais embora recepcionados estabelecessem outros graus de jurisdição não previstos pelo constituinte originário ou pelo constituinte derivado Tal possibilidade justifica se apenas como exceção não como regra Em outras palavras apenas na hipótese excepcional da previsão da competência subsidiária do Tribunal Penal Internacional art 5º 4º é que surge a possibilidade de eventual revisão de decisões proferidas em última ou única instância constitucionalmente disciplinada O tema entretanto ainda carece de uma dimensão institucional mais consistente e de um acervo experimental mais diversificado de matérias a serem eventualmente submetidas ao Tribunal Penal Internacional nos termos do Estatuto de Roma promulgado entre nós pelo Decreto n 252002 De toda sorte independentemente da ausência de quaisquer casos instaurados perante a referida Corte Internacional com relação à jurisdição brasileira tem se no horizonte de possibilidades constitucionais transnacionais uma pletora de singularidades acerca dos efeitos jurídico políticos 222 decorrentes de omissão judicial interna no contexto de sistemas de proteção internacional de direitos humanos Duração razoável do processo A EC n 452004 introduziu norma que assegura a razoável duração do processo judicial e administrativo art 5º LXXVIII Positiva se assim no direito constitucional orientação há muito perfilhada nas convenções internacionais sobre direitos humanos e que alguns autores já consideravam implícita na ideia de proteção judicial efetiva no postulado da dignidade da pessoa humana e na própria ideia de Estado de Direito A duração indefinida ou ilimitada do processo judicial afeta não apenas e de forma direta a ideia de proteção judicial efetiva como compromete de modo decisivo a proteção da dignidade da pessoa humana Dessarte a Constituição conferiu significado especial ao princípio da dignidade humana como postulado essencial da ordem constitucional art 1º III da CF88 O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações Assim tendo em vista a indissociabilidade entre proteção judicial efetiva e prestação jurisdicional em prazo razoável e a ausência de autonomia desta última pretensão é que julgamos pertinente tratar da questão relativa à duração indefinida ou desmesurada do processo no contexto da proteção judicial efetiva O reconhecimento de um direito subjetivo a um processo célere ou com duração razoável impõe ao Poder Público em geral e ao Poder Judiciário em particular a adoção de medidas destinadas a realizar esse objetivo Nesse cenário abre se um campo institucional destinado ao planejamento controle e fiscalização de políticas públicas de prestação jurisdicional que dizem respeito à própria legitimidade de intervenções estatais que importem ao menos potencialmente lesão ou ameaça a direitos fundamentais O direito à razoável duração de processo a despeito de sua complexa implementação pode ter efeitos imediatos sobre situações individuais impondo o relaxamento da prisão cautelar que tenha ultrapassado determinado prazo legitimando a adoção de medidas antecipatórias ou até o reconhecimento da consolidação de uma dada situação com fundamento na segurança jurídica A questão se apresenta como um quadro de colisão de princípios de direitos fundamentais De um lado o direito da coletividade de ver as normas jurídicas aplicadas e o direito coletivo à segurança simbolicamente concretizado com o resultado de um processo penal efetivo De outro lado o direito fundamental a não ser processado indefinidamente e sem qualquer objetividade que está contido no direito à razoável duração de um feito criminal contra si movido Também é corolário natural do direito à razoável duração do feito criminal o direito à liberdade garantido contra prisão com excesso de prazo não justificado São expressivos os precedentes do Supremo Tribunal Federal que concedem habeas corpus em razão do excesso de prazo da prisão cautelar O Tribunal tem entendido que o excesso de prazo quando não atribuível à defesa mesmo tratando se de delito hediondo afronta princípios constitucionais especialmente o da dignidade da pessoa humana art 1º III da CF88 devido processo legal art 5º LIV da CF88 não culpabilidade art 5º LVII da CF88 e razoável duração do processo art 5º LXXVIII da CF88 impondo se nesse caso ao Poder Judiciário o imediato relaxamento da prisão cautelar do indiciado ou do réu522 Outra interessante hipótese de aplicação desse imperativo de celeridade da prestação jurisdicional no contexto do processo penal foi afirmada pela Segunda Turma do STF no julgamento do HC 90617PE523 Nesse julgado discutia se a possibilidade ou não de reintegração de desembargador estadual cautelarmente afastado de suas funções jurisdicionais em razão de decisão do Superior Tribunal de Justiça que nos termos do art 29 da Lei Complementar n 3579 Lei Orgânica da Magistratura Nacional LOMAN recebeu denúncia criminal em desfavor do magistrado paciente No caso concreto a Segunda Turma reconheceu por maioria o excessivo prazo de afastamento do desembargador o qual permanecera distanciado de suas atividades por período superior a quatro anos e seis meses sem que a instrução da ação penal instaurada sequer atingisse o final da fase de instrução correspondente à oitiva de testemunhas arroladas pelo Ministério Público e pela Defesa do Réu Além disso a referida Turma também firmou por unanimidade de votos a legitimidade da impetração de habeas corpus como garantia fundamental apta a levar ao conhecimento do Poder Judiciário situações de constrangimento ilegal ou de abuso de poder que a depender do caso podem transcender a esfera da liberdade de locomoção propriamente dita da pessoa do paciente524 O STF já considerou que a duração razoável do processo pode ser invocada preventivamente permitindo a tutela contra alterações procedimentais que possam levar à demora no processo dispensada a necessidade da demonstração de prejuízo no caso concreto A Vara de Execuções Penais do Rio de Janeiro adotava como procedimento deferir em uma só decisão um calendário anual de saídas temporárias benefício aplicável aos sentenciados em regime semiaberto O Superior Tribunal de Justiça analisando recurso especial representativo da controvérsia concluiu que a prática violava o direito do Ministério Público ao contraditório devendo o juiz analisar cada pedido de saída em uma decisão separada525 O Supremo Tribunal avaliou que diante dos documentados atrasos no andamento dos processos da Vara carioca muito provavelmente a nova sistemática faria com que vários dos requerimentos de saída deixassem de ser analisados em tempo Por isso concluiu estar presente a ameaça concreta de lesão do direito do paciente o que ensejou a concessão da ordem de habeas corpus526 Outro caso importante referese à possibilidade de arquivamento de inquéritos com base na violação da garantia da razoável duração do processo Em decisões recentes o STF determinou o arquivamento ex officio de inquéritos em tramitação por prazo excessivo e sem elementos mínimos de materialidade e autoria tendo sido utilizada como fundamento a violação à razoável duração do processo e à dignidade da pessoa humana527 Nesses julgados destacouse a função de supervisão e garantia de direitos que deve ser exercida pelo Poder Judiciário na fase pré processual528 O assunto como se percebe envolve temas complexos e pretensões variadas como a modernização e simplificação do sistema processual a criação de órgãos judiciais em número adequado e a própria modernização e controle da prestação jurisdicional e de questões relacionadas à efetividade do acesso à justiça Nessa linha cabe registrar importante inovação visando maior celeridade na tramitação de processos penais da competência originária do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal Tratase da autorização legal dada ao relator de convocar desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça Federal pelo prazo de 6 seis meses prorrogável por igual período até o máximo de 2 dois anos para a realização do interrogatório e de outros atos da 223 instrução na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato529 Regulamentando o art 3º da Lei n 803890 conforme redação dada pela Lei n 120192009 o STF editou a Emenda Regimental n 362009 que estabeleceu as atribuições do Magistrado Instrutor Com o advento da lei e da emenda regimental as instruções de feitos dessa natureza tornaramse bem mais céleres Assente se nesse contexto por fim o esforço coordenado pelo Conselho Nacional de Justiça desde 2009 no sentido de estabelecer metas aos juízes e tribunais para adoção de medidas concretas na identificação e julgamento de processos pendentes de decisão final530 Publicidade do processo A publicidade dos atos processuais é corolário do princípio da proteção judicial efetiva As garantias da ampla defesa do contraditório e do devido processo legal apenas são eficazes se o processo pode desenvolver se sob o controle das partes e da opinião pública Nesse sentido Ferrajoli afirma tratar se de uma garantia de segundo grau ou garantia de garantias531 Assim ao lado da motivação a publicidade é fonte de legitimidade e garantia de controle pelas partes e pela sociedade das decisões judiciais O texto constitucional consagra a publicidade dos atos processuais estabelecendo que a lei só poderá restringi la quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem art 5º LX Essa regra encontra correspondência no art 93 IX da Constituição que consagra a publicidade dos julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário podendo a lei se o interesse público o exigir limitar a presença em determinados atos às próprias partes e a seus advogados ou somente a estes Como se vê estabelece a Constituição tanto a regra da publicidade plena ou popular como a regra da publicidade restrita ou especial532 Assim a regra da publicidade comporta exceções tendo em vista o interesse público ou a defesa da intimidade A questão torna se melhor posta como mais um quadro de colisão de direitos fundamentais em que de um lado se apresentam o direito constitucional à informação e ao conhecimento dos processos existentes em razão da publicidade e de outro a intimidade a privacidade e em diversas ocasiões o direito à segurança e à realização da justiça criminal Por exemplo o texto constitucional expressamente ressalva do postulado da publicidade o julgamento pelo Tribunal do Júri ao estabelecer o sigilo das votações art 5º XXXVIII b A legislação ordinária também traz restrições à publicidade do processo Por vezes o legislador desde logo decide pelo sigilo É o caso por exemplo das ações que versem sobre casamento separação de corpos divórcio separação união estável filiação alimentos e guarda de crianças e adolescentes533 dos dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade encartados nos autos534 das ações que versem sobre arbitragem desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo535 dos atos de conciliação ou de mediação536 das deliberações dos Conselhos de Justiça na justiça militar537 Em outros casos o legislador estabelece critérios mas deixa ao juiz margem para avaliar o conflito entre os interesses jurídicos decidindo no caso concreto pelo sigilo ou pela publicidade O Código de Processo Civil dá ao juiz o poder geral de decretar o segredo de justiça quando o exija o interesse público ou social538 No processo penal a regra é a publicidade da ação penal mas o juiz deve decretar o segredo de justiça se necessário à proteção da intimidade vida privada honra e imagem da vítima539 Se a publicidade prevalece no procedimento acusatório na fase inquisitória o sigilo dos atos deve ser preservado em prol da própria eficácia das investigações que visam à elucidação dos fatos que posteriormente poderão ser objeto de eventual tipificação penal Portanto cuidado especial há de merecer a investigação criminal tendo em vista o seu caráter inicial ou preliminar e a possibilidade de que ocorram graves danos ao eventual autor do fato à vítima ou à própria investigação em razão da publicidade Dadas as condições peculiares de determinados atos de investigação não se pode desejar que a publicidade seja absoluta sob pena de ofenderse o núcleo essencial de direitos como o direito à segurança que em casos como tais colidem com a privacidade e a intimidade Por isso prescreve o Código de Processo Penal em seu art 20 que a autoridade deve assegurar no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade Nesse sentido a doutrina tem esclarecido que sendo o inquérito um conjunto de diligências visando a apurar o fato infringente da norma penal e da respectiva autoria parece óbvio deva ser cercado do sigilo necessário sob pena de se tornar uma burla Assim pode se afirmar seguindo tal entendimento que não se concebe investigação sem sigilação540 É preciso esclarecer por outro lado que o sigilo que reveste a tramitação dos inquéritos não pode ser absoluto devendo ser estabelecido na medida necessária de acordo com as circunstâncias específicas de cada investigação em que os indiciados os fatos apurados e a conjuntura social são variantes determinantes da sigilação necessária541 Observe se oportunamente que a Constituição de 1988 institui uma ordem democrática fundada no valor da publicidade Öffentlichkeit substrato axiológico de toda a atividade do Poder Público No Estado Democrático de Direito a publicidade é a regra o sigilo a exceção que apenas se faz presente como impõe a própria Constituição quando seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado art 5º XXXIII e quando não prejudique o interesse público à informação art 93 IX542 Assim por meio de cláusula normativa aberta e conceito jurídico indeterminado o Código de Processo Penal atribui à autoridade poderes discricionários para definir em cada caso qual a medida do sigilo necessário à elucidação dos fatos ou exigido pelo interesse da sociedade art 20 Deve a autoridade fazer o sopeso das razões em prol do segredo das investigações por um lado e da sua publicidade por outro Trata se enfim de um exercício de ponderação condicionado pela conformação dos fatos determinantes do caso concreto A cada caso será aplicada uma medida diferenciada do que seja o sigilo necessário à eficiência das investigações E nesse sentido a mutação das circunstâncias fáticas poderá justificar tanto a ampliação como a restrição total ou parcial do sigilo inicialmente decretado sempre tendo em vista a efetividade das investigações criminais assim como o interesse social Ainda no âmbito da investigação criminal o legislador estabelece algumas hipóteses de sigilo estrito É o caso por exemplo das interceptações telefônicas543 dos dados obtidos mediante quebra de sigilo de operações financeiras544 dos acordos e dos atos de colaboração premiada545 das ações controladas546 das infiltrações de agentes policiais em organizações criminosas547 Tem particular relevância a questão da possibilidade de se opor o sigilo da investigação ao próprio investigado O STF apreciou essa questão em várias oportunidades chegando ao enunciado da Súmula Vinculante 14 É direito do defensor no interesse do representado ter acesso amplo aos elementos de prova que já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária digam respeito ao exercício do direito de defesa De acordo com essa disposição o acesso da defesa aos elementos da investigação deve ser garantido caso estejam presentes dois requisitos Um positivo os elementos da investigação devem apontar para a responsabilidade criminal do requerente elementos que digam respeito ao exercício do direito de defesa Não há direito subjetivo a tomar conhecimento de investigações sigilosas que não implicam o requerente548 O outro requisito é negativo os elementos não devem dizer respeito a diligência em andamento elementos devem estar já documentados É possível preservar o sigilo se houver fundado receio de que o conhecimento dos elementos de prova pode frustrar a diligência investigatória Modificação legislativa de 2016 consagrou o direito da defesa de acessar investigações sigilosas exibindo procuração na linha da Súmula Vinculante 14 Ficou ressalvada a possibilidade de a autoridade delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos quando houver risco de comprometimento da eficiência da eficácia ou da finalidade das diligências Lei n 89061994 art 7º 12 introduzido pela Lei n 132452016 De tudo se extrai que o princípio da publicidade deve ser visto com temperamentos e relativizado em razão da sua colisão com outras normas A prevalência de uns ou de outros direitos é variável caso a caso e sofre diversas limitações a depender se o objeto mensurável é um inquérito ou procedimento de investigação ou uma ação penal Importante frisar que o segredo de justiça é uma imposição direcionada aos participantes da relação processual magistrados membros do ministério público servidores advogados partes peritos etc Esses incorrem em crime549 caso revelem informações sigilosas a terceiros não envolvidos no processo Por sua vez o terceiro que recebe a informação não incorre na falta caso passe o segredo adiante Assim uma autoridade que vaza conteúdo de uma investigação criminosa a um jornalista incorre em crime Mas o jornalista que publica o segredo nada mais faz do que exercer regularmente sua profissão De fato a lei só pode restringir a liberdade jornalística em homenagem a valores constitucionais elevados550 Mesmo quando a restrição é cabível deverá ser pautada por estrita proporcionalidade Ainda assim nossa legislação registra algumas normas que impedem a divulgação de informações processuais por jornalistas O Estatuto da Criança e do Adolescente proíbe a divulgação de informações sobre atos infracionais551 A Lei das Organizações Criminosas veda a divulgação da identidade de colaboradores premiados e de policiais infiltrados552 O STF ainda não teve a oportunidade de avaliar em julgamento colegiado a constitucionalidade dessas disposições553 Para além do contexto investigatório ou penal no julgamento do MS 26900DF o Plenário do Supremo Tribunal Federal deparou se com a possibilidade ou não de aplicação da garantia constitucional da publicidade a procedimento de natureza política Nesse precedente discutia se singularmente a existência de direito líquido e certo de 13 deputados federais para ter livre acesso ao Plenário do Senado Federal para acompanhar a tramitação da sessão de deliberação acerca da cassação de mandato de senador da República que ao momento da impetração ocupava a função de presidente do Senado Por maioria o Supremo Tribunal Federal decidiu que os deputados impetrantes deveriam ter assegurado o direito de acompanhar a referida sessão parlamentar Nessa assentada a tese condutora do acórdão pautou se pela observância do princípio constitucional da publicidade Em radicalização desse posicionamento os votos dos Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto além de deferirem a segurança nos termos acima mencionados estenderam a proteção judicial do direito líquido e certo invocado para resguardar ainda a abertura do sigilo das votações A tese vencida por seu turno interpretou a questão da restrição do acesso dos impetrantes ao Plenário do Senado como um conflito 224 que não envolveria necessariamente discussão sobre violação de direito líquido e certo mas tão somente disposição de caráter interno interna corporis Ou seja para a vertente jurisprudencial vencida o tema da abertura ou não das deliberações parlamentares ao público corresponderia a matéria que deve ser regida pela disciplina regimental da respectiva Casa Legislativa Em síntese para além das nuanças que essa hipótese pode indicar no que diz respeito às possibilidades de controle judicial de questões eminentemente políticas v infra item sobre questões políticas a questão da tutela da garantia constitucional da publicidade consiste em mecanismo que somente pode ser aferido a partir dos especí ficos balizamentos que o caso concreto revele É dizer o respeito ao imperativo de publicidade dos procedimentos administrativos e judiciais não pode fazer tábula rasa da possibilidade sempre presente de que os condicionantes materiais da espécie demandem uma proteção mais efetiva com relação à qual o Estado não pode imputar impacto desproporcional de direitos fundamentais individuais cuja violação se torne irreversível Questões políticas Não se reconhece indenidade aos atos ou decisões políticas se eles afetam ou ameaçam direitos individuais Essa é orientação pacífica do Supremo Tribunal desde os primórdios da República A doutrina das questões políticas chegou ao Supremo Tribunal Federal com o famoso e polêmico julgamento do HC 300 impetrado por Rui Barbosa em 18 de abril de 1892554 Em sua petição inicial Rui Barbosa defendeu amparado na doutrina norte americana da political questions criada por influência da decisão do Justice Marshall no célebre caso Marbury vs Madison que os casos que se por um lado tocam a interesses políticos por outro envolvem direitos individuais não podem ser defesos à intervenção dos tribunais amparo da liberdade pessoal contra as invasões do executivo Assim onde quer que haja um direito individual violado há de haver um recurso judicial para a debelação da injustiça555 Apesar da eloquente defesa realizada por Rui Barbosa o Supremo Tribunal Fe deral indeferiu o habeas corpus por entender que não caberia ao Tribunal envolver se em questões políticas do Poder Executivo ou Legislativo556 Suas lições apenas foram devidamente apreciadas pelo Tribunal nos posteriores julgamentos dos Habeas Corpus n 1063 e 1073 ambos de 1898 nos quais o Tribunal deixou assentado que a doutrina das questões políticas não poderia deixar ao desamparo as liberdades individuais557 Os célebres ensinamentos de Rui Barbosa influenciaram decisivamente a formulação do art 141 4º da Constituição de 1946 precedente remoto do atual art 5º XXV da Constituição de 1988558 A intenção do constituinte era romper com a ordem constitucional conformada pela Constituição polaca de 1937 que prescrevia em seu art 94 ser vedado ao Poder Judiciário conhecer de questão exclusivamente política559 Em comentários ao referido artigo Araújo Castro assim afirmou560 É doutrina corrente que as questões de natureza política escapam à jurisdição do Poder Judiciário mas para que tal aconteça torna se mister que tais questões sejam exclusivamente políticas Uma questão observa Ruy Barbosa pode ser distintamente política altamente política segundo alguns até puramente política fora dos limites da justiça e contudo em revestindo a forma de um pleito estar na competência dos tribunais desde que o ato executivo ou legislativo contra o qual se demande fira a Constituição lesando ou negando um direito nela consagrado Como questões exclusivamente políticas devem entender se somente aquelas que se referem ao exercício dos poderes que a Constituição confia à inteira discrição do Legislativo e do Executivo Assim em se tratando de decretação de intervenção nos Estados ou de celebração de tratados internacionais o Judiciário não pode entrar na apreciação de motivos que determinam o ato legislativo ou executivo Mas se em virtude desse ato for violado um direito privado assegurado pela Constituição então para a proteção de tal direito será legítima a ação do Judiciário A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido sempre a incompetência do Judiciário para conhecer de assuntos políticos desde que em causa não esteja um direito privado que constitua o objeto principal da demanda Assim alternando momentos de maior e menor ativismo judicial561 o Supremo Tribunal Federal ao longo de sua história tem entendido que a discricionariedade das medidas políticas não impede o seu controle judicial desde que haja violação a direitos assegurados pela Constituição Apesar de que muitas vezes é tarefa demasiado complicada precisar os limites que separam uma questão política de outra de natureza jurídica ou não política562 tal fato não deve servir de subterfúgio para que o Poder Judiciário se abstenha do cumprimento de seu dever constitucional na defesa dos direitos fundamentais Mantendo essa postura o Supremo Tribunal Federal na última década tem atuado ativamente no tocante ao controle judicial das questões políticas nas quais observa violação à Constituição Os diversos casos levados ao Tribunal envolvendo atos das Comissões Parlamentares de Inquérito corroboram essa afirmação No julgamento do MS 23452 deixou o STF assentado o entendimento segundo o qual os atos das Comissões Parlamentares de Inquérito são passíveis de controle jurisdicional sempre que de seu eventual exercício abusivo derivarem injustas lesões ao regime das liberdades públicas e à integridade dos direitos e garantias individuais563 Nesse sentido em seu voto o Ministro Celso de Mello deixou enfatizado que com a finalidade de impedir que o exercício abusivo das prerrogativas estatais pudesse conduzir a práticas que transgredissem o regime de liberdades públicas e que sufocassem pela opressão do poder os direitos e garantias individuais atribuiu se ao Poder Judiciário a função eminente de controlar os excessos cometidos por qualquer das esferas governamentais Tal entendimento também tem permitido a sindicabilidade judicial dos atos da Comissão de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados quando em processo disciplinar e de cassação de parlamentar não observa as garantias da ampla defesa do contraditório e do devido processo legal564 Da mesma forma o STF afirma a possibilidade de controle jurisdicional da regularidade do procedimento de impeachment565 A apreciação do mérito da acusação no entanto está fora da jurisdição da Corte por ser uma prerrogativa do parlamento Quanto ao tema das medidas provisórias por outro lado o Tribunal tem admitido o controle judicial dos pressupostos de relevância e urgência exigidos pelo art 62 da Constituição para sua edição apenas nos casos em que esteja objetivamente evidenciado patente excesso de poder por parte do Poder Executivo566 Seguindo na mesma linha de entendimento o Tribunal tem evitado interferir na competência do Congresso Nacional para conceder anistia567 a seus próprios membros como prescreve o art 48 VIII da Constituição Entende o STF que a anistia é ato político concedido mediante lei assim da competência do Congresso e do Chefe do Executivo correndo por conta destes a avaliação dos 225 critérios de conveniência e oportunidade do ato sem dispensa entretanto do controle judicial porque pode ocorrer por exemplo desvio do poder de legislar ou afronta ao devido processo legal substancial CF art 5º LIV ADI 1231DF568 Outro não foi o entendimento da Corte no julgamento da ADI 2306DF569 no qual foi reafirmada a competência do Congresso Nacional para conceder anistia inclusive a seus membros Juízo arbitral A princípio o art 5º XXXV da Constituição estabelece o monopólio do Poder Judiciário para reparar lesão ou ameaça a direito Assegurase o direito de acionar a jurisdição estatal toda vez que se estiver diante de uma lesão ou simples ameaça de lesão a direito Com o advento da Lei de Arbitragem Lei n 930796 abriuse uma nova via de resolução alternativa de conflitos alheia à jurisdição estatal570 A arbitragem consiste em mecanismo extrajudicial de solução de controvérsias segundo o qual as partes litigantes investem por meio de uma convenção arbitral cláusula compromissória571 e compromisso arbitral572 uma ou mais pessoas573 de poderes decisórios para resolver seus conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis A determinação decorrente da instância arbitral possui eficácia de sentença judicial574 e portanto não sujeita a posterior homologação pelo Poder Judiciário575 Assim tema relevante na perspectiva da proteção judicial efetiva colocouse em torno da constitucionalidade da Lei de Arbitragem Lei n 9307 de 2391996 em face do que dispõe o art 5º XXXV da Constituição No julgamento da Sentença Estrangeira n 5206 Agravo Regimental o Tribunal discutiu a constitucionalidade de diversas disposições da referida lei especialmente daquelas concernentes ao compromisso de submeter à arbitragem eventual controvérsia na execução do contrato A ementa do acórdão da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence explicita a orientação perfilhada Lei de Arbitragem Lei n 930796 constitucionalidade em tese do juízo arbitral discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei especialmente acerca da compatibilidade ou não entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário CF art 5º XXXV Constitucionalidade declarada pelo plenário considerando o Tribunal por maioria de votos que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória quando da celebração do contrato e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º XXXV da CF Votos vencidos em parte incluído o do relator que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória dada a indeterminação de seu objeto e a possibilidade de a outra parte havendo resistência quanto à instituição da arbitragem recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso e consequentemente declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 930796 art 6º parágrafo único 7º e seus parágrafos e no art 41 das novas redações atribuídas ao art 267 VII e art 301 inciso IX do C Pr Civil e art 42 por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário Constitucionalidade aí por decisão unânime dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade art 18 e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral art 31576 Por maioria de votos o STF afirmou a compatibilidade da cláusula compromissória com a Constituição reconhecendose à parte contratante o direito de recorrer ao Judiciário para compelir o recalcitrante a firmar o compromisso sob pena de se substituir a manifestação de vontade por decisão judicial Lei n 930796 arts 6º parágrafo único 7º e seus parágrafos 41 que conferiu nova redação aos arts 267 VII e 301 IX do CPC e 42 Reconheceu se ainda desta feita por unanimidade a constitucionalidade dos dispositivos que preveem a irrecorribilidade e estabelecem efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral Esse precedente além de ter permitido uma solução alternativa de conflitos por meio da arbitragem firmou a legitimidade da cláusula compromissória como instrumento apto para em casos de lesão ou ameaça a direitos patrimoniais disponíveis por descumprimento da convenção arbitral acionar garantias judiciais do processo perante o Poder Judiciário A posição do STF permite vislumbrar a compatibilidade da Lei n 930796 com o art 5º XXXV da Constituição Federal dando feição menos reducionista ao direito fundamental à proteção efetiva do Poder Judiciário A Lei n 131292015 ampliou de forma relevante o âmbito e a importância da arbitragem No que se refere aos sujeitos passouse a permitir a sua utilização para solução de conflitos envolvendo a Administração Pública577 Os poderes dos árbitros para deferimento de medidas de urgência foram expressamente consagrados inclusive com possibilidade de revisão de decisões judiciais nessa seara adotadas antes da instituição da arbitragem578 Não sendo executada espontaneamente a decisão proferida em tutela de urgência a ordem dos árbitros será executada judicialmente por meio da carta arbitral art 22C Notese que foi conferido aos árbitros poder de decidir acerca das medidas urgentes mas preservada ao Poder Judiciário a exclusividade do uso da coerção para fazer cumprir compulsoriamente as decisões Essas modificações reforçam o papel da arbitragem como meio de solução de conflitos 23 Titularidade São titulares do direito à proteção judicial efetiva tanto as pessoas naturais como as pessoas jurídicas Até mesmo as pessoas jurídicas de direito público interno ou as pessoas jurídicas de direito público estrangeiras gozam do direito à proteção judicial efetiva contra lesão ou ameaça de lesão a direito É comum nas diversas ordens jurídicas a adoção de critérios diferentes para a capacidade de direito e a capacidade de exercício no âmbito da proteção judicial efetiva arts 7º a 13 do CPC579 Assim ainda que se reconheça a capacidade de direito de eventual titular menor de idade o direito há de ser exercido mediante representação ou assistência de pessoas legalmente designadas arts 8º e 9º do CPC580 A legislação também limitava a capacidade de exercício de direito pelas pessoas com deficiência art 8º do CPC combinado com arts 3º II e 4º III do CC No entanto a Lei n 131462015 Estatuto da Pessoa com Deficiência alterou radicalmente a situação Passou a prever o exercício pela própria pessoa com deficiência de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas como regra A restrição da capacidade de exercício tornouse aplicável apenas aos atos patrimoniais Logo o direito ao próprio corpo à sexualidade ao matrimônio à privacidade à educação à saúde ao trabalho e ao voto são exercidos sempre pessoalmente art 85 1º Nesse diapasão a curatela foi relegada a medida extraordinária que deverá durar o menor tempo possível arts 84 e 85 Criouse o instituto da tomada de decisão apoiada no qual duas pessoas com vínculo com a pessoa com deficiência auxiliam a tomada de decisão A nova legislação caminha no reconhecimento da igualdade da pessoa com deficiência perante e sob a lei nos termos do art 5º 1 da Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência Esse tratado faz parte do bloco de constitucionalidade visto que incorporado ao direito interno com equivalência a emenda constitucional na forma do art 5º 3º da CF Não raras vezes a lei distingue claramente a personalidade jurídica da personalidade judiciária outorgando a entidades despersonalizadas o direito de defesa de interesses em juízo como ocorre por exemplo nas hipóteses em que a massa falida é representada pelo administrador judicial e o espólio pelo inventariante art 12 do CPC581 No plexo constitucional dos direitos individuais e coletivos relacionados ao direito do trabalho a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal aponta para outra modalidade de adjudicação que escapa a essas figuras clássicas do direito processual civil582 Trata se do instituto da substituição processual promovida pelos sindicatos aos quais nos termos do inciso III do art 8º da CF88 cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria inclusive em questões judiciais ou administrativas 24 De modo geral todos esses casos excepcionais de titularidade das garantias fundamentais do processo são indicativos de que o caráter de indisponibilidade dos direitos fundamentais pode permitir em determinados casos específicos a invocação de prerrogativas por outros atores individuais e coletivos que atendidos os requisitos legais passam a atuar como interlocutores do Poder Judiciário Conformação e limitação Como o âmbito da proteção judicial é inequivocamente normativo não há dúvida de que as providências legislativas básicas desenvolvidas têm por escopo conferir conformação a esse direito Evidente que o exercício do direito de proteção judicial efetiva pressupõe a existência de tribunais que sejam autônomos e independentes na tarefa de definição de competências e de adoção de procedimentos a serem adotados Daí afir mar se correntemente o caráter de garantia institucional desse direito o que não autoriza porém concluir que semelhante garantia depende exclusivamente da atividade legislativa ordinária ou que qualquer decisão do legislador configura concretização do direito à proteção judicial efetiva583 Em muitos casos a lei fixa requisitos de admissibilidade da ação e estabelece regras básicas de procedimento Todavia regras sobre capacidade processual competência obrigatoriedade ou não de atuação de advogado prazos para propositura da ação efeito vinculante de decisões de outros tribunais coisa julgada hão de ser consideradas em princípio normas destinadas a conferir conformação ao direito de proteção judicial efetiva ou por outro lado consideradas como resultado de colisões com outros direitos ou deveres que apontam para restrições externas ao direito tomado amplamente em sua concepção prima facie Valendo se da fórmula ambígua constante do art 5º XXXV a lei não poderá excluir pode se sustentar que ao lado da tarefa conformadora o legislador não está impedido de restringir ou limitar o exercício do direito à proteção judicial especialmente em razão de eventual colisão com outros direitos ou valores constitucionais584 Resta claro que o núcleo essencial do direito fundamental à proteção judicial efetiva não pode ser agredido porém a relatividade deste núcleo essencial e a compreensão segundo a qual as restrições operam externamente e não internamente permitem que a dimensão a posteriori deste direito seja menor do que a sua feição a priori Nesse âmbito coloca se o debate sobre as fórmulas de preclusão que muitas vezes impõem limites temporais ao exercício do direito tendo em vista considerações de segurança jurídica Qualquer que seja a conclusão a propósito do caráter de mera conformação ou de limitação não pode o legislador a pretexto de conformar ou disciplinar a garantia da proteção judicial efetiva adotar disciplina que afete de forma direta ou indireta o exercício substancial desse direito O núcleo essencial embora relativo não pode ser agredido Nesse sentido vale mencionar a decisão do Supremo Tribunal Federal na Rp 1077RJ Cuidava se da aferição da constitucionalidade de dispositivos constantes da Lei estadual n 383 de 4 12 1980 do Estado do Rio de Janeiro que elevavam significativamen te os valores da taxa judiciária naquela unidade federada Após precisar a natureza e as características da taxa judiciária enfatizou o eminente relator Ministro Moreira Alves Sendo como já se acentuou a taxa judiciária em face do atual sistema constitucional taxa que serve de contraprestação à atuação de órgãos da justiça cujas despesas não sejam cobertas por custas e emolumentos tem ela como toda taxa com caráter de contraprestação um limite que é o custo da atividade do Estado dirigido àquele contribuinte Esse limite evidentemente é relativo dada a dificuldade de se saber exatamente o custo dos serviços a que corresponde tal contraprestação O que é certo porém é que não pode taxa dessa natureza ultrapassar uma equivalência razoável entre o custo real dos serviços e o montante a que pode ser compelido o contribuinte a pagar tendo em vista a base de cálculo estabelecida pela lei e o quantum da alíquota por esta fixado585 Fixada essa ideia de equivalência razoável entre custo do serviço e prestação cobrada concluiu se pela inconstitucionalidade do art 118 da lei estadual fluminense que de forma genérica fixava em 2 sobre o valor do pedido o quantum devido pelo contribuinte pelas seguintes razões Por isso taxa cujo montante se apura com base em valor do proveito do contribuinte como é o caso do valor real do pedido sobre a qual incide alíquota invariável tem necessariamente de ter um limite sob pena de se tornar com relação às causas acima de determinado valor indiscutivelmente exorbitante em face do custo real da atuação do Estado em favor do contribuinte Isso se agrava em se tratando de taxa judiciária tendo em vista que boa parte das despesas do Estado já são cobertas pelas custas e emolumentos Não estabelecendo a lei esse limite e não podendo o Poder Judiciário estabelecê lo é de ser declarada a inconstitucionalidade do próprio mecanismo de aferição do valor no caso concreto da taxa judiciária certo como é que conduzirá sem dúvida alguma a valores reais muito superiores aos custos a que servem de contraprestação A falta desse limite torna incompatível o próprio modo de calcular o valor concreto da taxa com a natureza remuneratória desta transformando a na realidade num verdadeiro imposto586 Vê se assim que embora se aceite a ideia da tributação com o fim de assegurar a prestação do serviço jurisdicional taxa judiciária repudia se a possibilidade de que estas alcancem valores que possam dificultar o próprio exercício do direito de proteção judicial efetiva587 Não se pode olvidar ainda que o texto constitucional assegura a assistência por advogado e também a assistência judicial gratuita para aqueles que não dispõem de condições financeiras art 5º LXXIV Em determinados casos como no ajuizamento de ações nos Juizados Especiais a lei dispensa a assistência técnica especializada Em relação à legitimidade dessas condições estabelecidas pelo legislador assume significado o princípio da proporcionalidade na sua tríplice acepção adequação necessidade e proporcionalidade em sentido estrito Confira se nesse sentido decisão proferida na ADI 3168588 Eis o teor da ementa desse julgado que retomando a jurisprudência firmada com relação à Lei n 909995 Lei dos Juizados Especiais estabeleceu distinção entre as causas cíveis e criminais no âmbito da competência dos juizados especiais federais instituídos por meio da Lei n 102592001 Ação direta de inconstitucionalidade Juizados especiais federais Lei 102592001 art 10 Dispensabilidade de advogado nas causas cíveis Imprescindibilidade da presença de advogado nas causas criminais Aplicação subsidiária da Lei 90991995 Interpretação conforme a Constituição É constitucional o art 10 da Lei 102592001 que faculta às partes a designação de representantes para a causa advogados ou não no âmbito dos juizados especiais federais No que se refere aos processos de natureza cível o Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento de que a imprescindibilidade de advogado é relativa podendo portanto ser afastada pela lei em relação aos juizados especiais Precedentes Perante os juizados especiais federais em processos de natureza cível as partes podem comparecer pessoalmente em juízo ou designar 241 representante advogado ou não desde que a causa não ultrapasse o valor de sessenta salários mínimos art 3º da Lei 102592001 e sem prejuízo da aplicação subsidiária integral dos parágrafos do art 9º da Lei 90991995 Já quanto aos processos de natureza criminal em homenagem ao princípio da ampla defesa é imperativo que o réu compareça ao processo devidamente acompanhado de profissional habilitado a oferecer lhe defesa técnica de qualidade ou seja de advogado devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil ou defensor público Aplicação subsidiária do art 68 III da Lei 90991995 Interpretação conforme para excluir do âmbito de incidência do art 10 da Lei 102592001 os feitos de competência dos juizados especiais criminais da Justiça Federal No caso desse precedente o Tribunal buscou resguardar a indisponibilidade do direito de defesa na esfera penal e de seu aperfeiçoamento por meio do acesso dos cidadãos à proteção técnico jurídica proporcionada pelos profissionais da advocacia e da defensoria pública no bojo da tarefa indispensável de tutela de prerrogativas que ao menos em tese podem repercutir sobre a liberdade de locomoção do jurisdicionado art 5º XV da CF88 Proibição de liminares e exigência de caução Questão que de quando em vez suscita dúvida diz respeito à compatibilidade da proibição de concessão de medida cautelar em determinadas matérias com o princípio da proteção judicial efetiva O Supremo Tribunal Federal tem entendido que a simples proibição de concessão de medida cautelar em determinadas situações ou matérias não se revela afrontosa ao princípio da proteção judicial efetiva já que muitas vezes tais proibições apenas explicitam regras do senso comum quanto aos riscos reversos decorrentes da probabilidade de se ter um quadro de difícil reversão ou de revisão praticamente impossível Assim são comuns na ordem jurídica brasileira proibições de liminares cautelares ou tutelas antecipadas como se observa por exemplo na disposição do art 7º 2º da Lei n 120162009 que proíbe a concessão de medidas liminares em mandados de segurança que tenham por objeto a compensação de créditos tributários a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza A proibição genérica de concessão de liminares pode porém afetar a própria proteção judicial efetiva pois muitas vezes o deferimento da liminar tem em vista a conservação do direito material postulado Ao discutir a constitucionalidade da Lei n 7969 de 1989 que estendia para as me didas cautelares as restrições existentes para a liminar em mandado de segurança anotou o redator para o Acórdão Ministro Sepúlveda Pertence que referida lei consistiu em uma resposta à manifestação daquele entusiasmado e bem intencionado abuso da cautelar inominada que vinha provocando um fenômeno inusitado na prática brasileira a fuga do mandado de segurança para a ação cautelar inominada porque em relação a esta não vigoravam as vedações e limitações antecedentes do mandado de segurança nem mesmo a suspensão de liminar ou da sentença pelo Presidente do Tribunal competente para o recurso589 A discussão assumiu contornos diferenciados quando se apreciou pedido liminar contra a Medida Provisória n 173 de 18 de março de 1990 que vedava a concessão de provimentos liminares ou cautelares contra as medidas provisórias constantes do Plano Collor MPs n 151 154 158 160 161 162 164 165 167 e 168 Após enfatizar o choque suscitado pela generalidade e a abstração da MP n 173 entendeu o Ministro Sepúlveda Pertence que essas características dificultavam um juízo seguro em sede de cautelar na ação direta de inconstitucionalidade590 Registre se expressiva passagem do aludido voto essa generalidade e essa imprecisão que a meu ver podem vir a condenar no mérito a validez desta medida provisória dificultam sobremaneira agora esse juízo sobre a suspensão liminar dos seus efeitos nesta ação direta Para quem como eu acentuou que não aceita veto peremptório veto a priori a toda e qualquer restrição que se faça a concessão de liminar é impossível no cipoal de medidas provisórias que se subtraíram ao deferimento de tais cautelares initio litis distinguir em tese e só assim poderemos decidir neste processo até onde as restrições são razoáveis até onde são elas contenções não ao uso regular mas ao abuso de poder cautelar e onde se inicia inversamente o abuso das limitações e a consequente afronta à jurisdição legítima do Poder Judiciário Por isso depois de longa reflexão a conclusão a que cheguei data venia dos dois magníficos votos precedentes é que a solução adequada às graves preocupações que manifestei solidarizando me nesse ponto com as ideias manifestadas pelos dois eminentes Pares não está na suspensão cautelar da eficácia em tese da medida provisória O caso a meu ver faz eloquente a extrema fertilidade desta inédita simbiose institucional que a evolução constitucional brasileira produziu gradativamente sem um plano preconcebido que acaba a partir da Emenda Constitucional 16 a acoplar o velho sistema difuso americano de controle de constitucionalidade ao novo sistema europeu de controle direto e concentrado O que vejo aqui embora entendendo não ser de bom aviso naquela medida de discricionariedade que há na grave decisão a tomar da suspensão cautelar em tese é que a simbiose constitucional a que me referi dos dois sistemas de controle de consti tucionalidade da lei permite não deixar ao desamparo ninguém que precise de medida liminar em caso onde segundo as premissas que tentei desenvolver e melhor do que eu desenvolveram os Ministros Paulo Brossard e Celso de Mello a vedação da liminar porque desarrazoada porque incompatível com o art 5º XXXV porque ofensiva do âmbito de jurisdição do Poder Judiciário se mostre inconstitucional Assim creio que a solução estará no manejo do sistema difuso porque nele em cada caso concreto nenhuma medida provisória pode subtrair ao juiz da causa um exame da constitucionalidade inclusive sob o prisma da razoabilidade das restrições impostas ao seu poder cautelar para se entender abusiva essa restrição se a entender inconstitucional conceder a liminar deixando de dar aplicação no caso concreto à medida provisória na medida em que em relação àquele caso a julgue inconstitucional porque abusiva591 Nesse caso o Supremo Tribunal Federal optou por não suspender as normas impugnadas tendo em vista que não seriam inconstitucionais prima facie em razão do entendimento dominante no Tribunal sobre o cabimento de limitação ao poder cautelar do juiz Reconheceu porém que a jurisdição ordinária poderia nos casos concretos afastar a aplicação das normas se na sua aplicação elas se revelassem incompatíveis com o princípio da proteção judicial efetiva Controvérsia assemelhada afeta a exigência legal de caução para concessão de medidas cautelares No julgamento da ADI 975DF o Supremo Tribunal Federal apreciou a constitucionalidade do art 5º da Medida Provisória n 375 em 23 11 1993 MP não convertida em texto legislativo que previa que a decisão concessiva de medida liminar ou cautelar devia estabelecer quando necessário como condição da eficácia da concessão a prestação de garantia acauteladora do interesse exposto a risco Por decisão majoritária o Tribunal rejeitou a arguição de inconstitucionalidade em relação ao referido dispositivo legal vencidos os Ministros Carlos Velloso o então relator Marco 242 Aurélio e Celso de Mello que defendiam a inconstitucionalidade integral da MP Na ADI 1576DF592 discutiu se a constitucionalidade da Medida Provisória n 1570 de 26 3 1997 que no seu art 2º acrescentou ao art 1º da Lei n 8437 de 30 6 1992 um 4º com a seguinte redação sempre que houver possibilidade de a pessoa jurídica de direito público requerida vir a sofrer dano em virtude da concessão da liminar ou de qualquer medida de caráter antecipatório o juiz ou o relator determinará a prestação de garantia real ou fidejussória O Tribunal liminarmente e por maioria suspendeu a vigência do mencionado artigo por inviabilizar ou pelo menos dificultar o amplo acesso à Justiça Necessidade de motivação das decisões judiciais A garantia da proteção judicial efetiva impõe que tais decisões possam ser submetidas a um processo de controle permitindo inclusive a eventual impugnação Daí a necessidade de que as decisões judiciais sejam devidamente motivadas CF art 93 IX E motivar significa dar as razões pelas quais determinada decisão há de ser adotada expor as suas justificações e motivos fático jurídicos determinantes A racionalidade e dessa forma a legitimidade da decisão perante os jurisdicionados decorrem da adequada fundamentação por meio das razões apropriadas593 Sobre o tema são dignas de nota as seguintes afirmações de Ferrajoli compreende se após tudo quanto foi dito até aqui o valor fundamental desse princípio Ele exprime e ao mesmo tempo garante a natureza cognitiva em vez da natureza potestativa do juízo vinculando o em direito à estrita legalidade e de fato à prova das hipóteses acusatórias É por força da motivação que as decisões judiciárias resultam apoiadas e portanto legitimadas por asserções enquanto tais verificáveis e falsificáveis ainda que de forma aproximada que a validade das sentenças resulta condicionada à verdade ainda que relativa de seus argumentos que por fim o poder jurisdicional não é o poder desumano puramente potestativo da justiça de cádi mas é fundado no saber ainda que só opinativo e provável mas exatamente por isso refutável e controlável tanto pelo imputado e sua defesa como pela sociedade Precisamente a motivação permite a fundação e o controle das decisões seja de direito por violação de lei ou defeito de interpretação ou subsunção seja de fato por defeito ou insuficiência de provas ou por explicação inadequada no nexo entre convencimento e provas Ao mesmo tempo enquanto assegura o controle da legalidade e do nexo entre convencimento e provas a motivação carrega também o valor endoprocessual de garantia de defesa e o valor extraprocessual de garantia de publicidade E pode ser portanto considerado o principal parâmetro tanto da legitimação interna ou jurídica quanto da externa ou democrática da função judiciária594 É certo que a necessidade de motivação abarca todos os tipos de decisões proferidas no processo sejam interlocutórias sejam definitivas Embora situações peculiares associadas ao excesso de processos possam ensejar práticas contrárias a essa orientação decorrente da Lei Maior não se afigura compatível com o modelo constitucional o indeferimento de pedidos de liminares em habeas corpus ou mandado de segurança com a simples invocação de seu descabimento Da mesma forma não se afigura compreensível que diante do texto constitucional se argumente em favor da legitimidade do recebimento de denúncia criminal sem a adequada fundamentação vide infra item sobre denúncia genérica Obviamente não pode o juiz ou Tribunal no ato de recebimento da denúncia prejulgar a causa demonstrando convencimento acerca do fato e de sua autoria antes mesmo da produção de prova submetida ao crivo do contraditório A fundamentação do ato decisório que realiza o princípio da necessária motivação dos atos jurisdicionais diz com a argumentação e justificação da existência de condições da ação penal dentre elas a justa causa para a ação penal O argumento de que não se cuida de decisão judicial mas de simples despacho ou decisão interlocutória não deve ser ingenuamente aceito595 mas não se pode converter o ato decisório de recebimento da denúncia em antecipação de uma fundamentação condenatória 243 A motivação é decisiva para aferir a legitimidade do decreto de prisão preventiva nos termos do art 312 do Código de Processo Penal Sobre a fundamentação da prisão preventiva o Supremo Tribunal Federal tem decidido que não precisa ser exaustiva bastando que a decisão analise ainda que de forma sucinta os requisitos concretos ensejadores da custódia preventiva596 não se admitindo prisões com base em argumentos genéricos fundados em dados abstratos e fórmulas legais De igual modo as decisões das Comissões Parlamentares de Inquérito ou adminis trativas emanadas de órgãos públicos sejam dos Poderes Judiciário Legislativo ou Exe cutivo não podem prescindir de fundamentação suficiente e idônea tornando se passíveis de exame judicial se atentatórias de direitos e garantias constitucionais597 Não há dúvida portanto de que a proteção judicial efetiva há de se materializar mediante decisões devidamente fundamentadas Substituição processual O alcance da chamada substituição processual598 contemplada no art 8º III da Constituição Federal ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria inclusive em questões judiciais e administrativas foi objeto de ampla discussão no Supremo Tribunal Federal até a consolidação da jurisprudência sobre o tema A controvérsia constitucional sobre a amplitude e limites dos poderes conferidos ao sindicato na representação da categoria profissional foi apreciada pelo Tribunal no julgamento de uma série de recursos extraordinários599 A primeira questão versada nos referidos recursos cingia se em saber se o art 8º III da Constituição confere ao sindicato a prerrogativa de atuar como substituto processual na defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria que representa Isso porque os acórdãos recorridos basearam se na Súmula 310 do Tribunal Superior do Trabalho segundo a qual o art 8º inciso III da Constituição da República não assegura a substituição processual pelo sindicato revogada Desde o início do julgamento dos recursos precisamente em 15 de outubro de 1997 o entendimento fixado pelo Tribunal Superior do Trabalho em torno da interpretação do art 8º III da Constituição foi sendo paulatinamente contestado em decisões de alguns Ministros daquela Corte que baseando se na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal600 reconheciam a legitimação extraordinária conferida constitucionalmente aos sindicatos para a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria Assim em 25 de setembro de 2003 o Tribunal Superior do Trabalho em face do decidido no processo TST E RR 1758941995 9 resolveu cancelar a Súmula 310 Resolução TST n 1192003 O próprio fato do cancelamento da Súmula 310 do TST aliado ao posicionamento já perfilado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal levou a Corte por unanimidade de votos a fixar o entendimento no sentido de reconhecer ao sindicato a prerrogativa de atuar como substituto processual na defesa dos direitos e interesses da categoria Portanto distinguindo se da hipótese prevista pelo art 5º XXI que exige expressa autorização dos associados para que a entidade associativa os represente judicial e extrajudicialmente é de substituição processual independentemente de autorização de que trata o art 8º III da Constituição O sindicato age em nome próprio ou seja na qualidade de parte na relação processual como substituto processual dos trabalhadores da categoria por ele representada estes sim titulares dos direitos e interesses defendidos em juízo Resolvida essa primeira questão deparou se o Tribunal com outra controvérsia constitucional consistente na delimitação da amplitude dessa legitimação extraordinária conferida aos sindicatos pelo referido dispositivo constitucional A pergunta foi assim posta pelo Ministro Nelson Jobim o art 8º inciso III CF88 confere legitimação processual aos sindicatos para a defesa de todos e quaisquer direitos subjetivos indivi duais de que seriam titulares membros da categoria por ele representada A análise dessa questão leva a outra também abordada no voto do Ministro Jobim possui o sindicato legitimidade extraordinária para em nome próprio pleitear a liquidação e a execução das sentenças relativas a direitos individuais de caráter comum ou homogêneo O interessante debate dividiu o Tribunal A corrente minoritária sustentou que a legitimação do sindicato como substituto processual restringia se às hipóteses em que este atuasse na defesa de direitos e interesses coletivos e individuais homogêneos de origem comum da categoria Ademais concluiu se que a hipótese de substituição processual prevista pelo art 8º III da Constituição estaria circunscrita ao âmbito do processo de conhecimento Para a liquidação e a execução da sentença prolatada nesses processos a legitimação só seria possível mediante representação processual com expressa autorização do trabalhador No entanto a posição vitoriosa considerou que a norma constitucional contida no art 8º III assegura ampla legitimidade ativa ad causam aos sindicatos como substitutos processuais das categorias que representam na defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais de seus integrantes não havendo necessidade de qualquer redução teleológica601 Em linhas gerais o Tribunal por maioria seguiu a orientação firmada no MI 347 no RE 202063 e no AI AgR 153148 para dar provimento aos recursos interpostos602 A tese vencedora assegurou a ampla legitimidade dos sindicatos para figurar na condição processual de substitutos processuais das categorias profissionais ou patronais que representam para efetiva defesa de direitos e interesses individuais 244 ou coletivos de seus integrantes O argumento norteador desse entendimento jurisprudencial foi o de que a norma constitucional estipulada pelo art 8º III deve levar em conta que a titularidade sindical para a defesa de direitos trabalhistas não poderia ser esvaziada por meio de uma interpretação de caráter restrito No julgamento do RE 883642 sob o regime da repercussão geral o Tribunal reafirmou a ampla legitimidade extraordinária dos sindicatos inclusive nas liquidações e execuções de sentença independentemente de autorização dos substituídos603 No tocante às associações de classe não basta a existência de previsão genérica em seus estatutos É necessário conforme reconhecido pelo Plenário na Rcl AgR 5215SP que haja autorização expressa a qual pode ser conferida pela assembleia geral da entidade sem a exigência de procuração específica de cada um dos associados Pôs se termo assim à polêmica em torno da substituição processual ampliando se a proteção judiciária para todo complexo de relações processuais inclusive no que concerne aos processos de liquidação e execução Fórmulas de preclusão e outras exigências formais Tema sensível diz respeito às fórmulas de preclusão material ou processual decadência prescrição prazo para interposição de recurso etc e outras exigências como aquelas concernentes ao exaurimento de instâncias administrativas ou à necessidade de depósitos perante as instâncias administrativas ou judiciais As fórmulas de preclusão têm sido aceitas como normas básicas de organização e procedimento que impedem a eternização de demandas e pleitos E não poderia ser diferente uma vez que a existência de limitações temporais para o exercício de dados direitos não desnatura e nem agride o conteúdo essencial do direito de acesso à justiça Questionou se por exemplo a constitucionalidade da norma contida no art 18 da Lei n 1533 de 31 12 1951604 que previa o prazo decadencial de cento e vinte dias para impetração de mandado de segurança sob o argumento de que tal como ocorre com o habeas corpus a Constituição não autorizaria o legislador a fixar prazo algum605 O Supremo Tribunal Federal tem orientação pacífica hoje consolidada na Súmula 632606 segundo a qual a fixação do prazo decadencial para impetração do mandado de segurança é plenamente compatível com a ordem constitucional uma vez que o caráter institucional da garantia não impede que se fixem condições para o seu exercício inclusive aquelas de caráter temporal desde que não se verifique a sua inutilização ou descaracterização Ainda quanto ao mandado de segurança prescreve o art 5º I da Lei n 120162009 reproduzindo literalmente disposição idêntica da legislação anterior Lei n 153351 art 5º I a não concessão 245 da segurança quando se tratar de ato do qual caiba recurso administrativo dotado de efeito suspensivo independentemente de caução A necessidade de compatibilização dessa restrição legal com o postulado da proteção judicial efetiva tem levado a doutrina a interpretá lo no sentido de que a inexistência de interesse de agir apenas ocorre quando o indivíduo possa utilizar o recurso administrativo para impugnar eficazmente o ato que entende ilegal ou abusivo Assim a interpretação do inciso I do artigo em comento que mais se afina com a Constituição é o não cabimento temporário do mandado de segurança quando o impetrante ainda não tem em sede administrativa os contornos definitivos do ato que reputa ilegal ou abusivo607 Justiça Desportiva A Constituição Federal contempla uma expressa ressalva quanto ao acesso ao Poder Judiciário Nos termos do art 217 1º e 2º da CF somente se admitirão ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem se as instâncias da Justiça Desportiva A Justiça Desportiva deve proferir decisão final no prazo de sessenta dias Como se pode depreender a Constituição condicionou assim a proteção judicial efetiva à instauração de procedimento no âmbito da Justiça Desportiva 251 25 Habeas corpus Considerações gerais O habeas corpus configura proteção especial tradicionalmente oferecida no sistema constitucional brasileiro Não constava porém da Constituição de 1824 tendo sido contemplado inicialmente no Código de Processo Criminal de 1832 e posteriormente ampliado com a Lei n 2033 de 1871 A Constituição de 1891 estabeleceu no art 72 22 dar se á habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder A formulação ampla do texto constitucional deu ensejo a uma interpretação que permitia o uso do habeas corpus para anular até mesmo ato administrativo que determinara o cancelamento de matrícula de aluno em escola pública para garantir a realização de comícios eleitorais o exercício de profissão dentre outras possibilidades608 A propósito observam Ada Pellegrini Gomes Filho e Scarance Fernandes Na verdade três posições firmaram se com o advento da Constituição republicana alguns como Rui Barbosa sustentavam que a garantia deveria ser aplicada em todos os casos em que um direito estivesse ameaçado manietado impossibilitado no seu exercício por abuso de poder ou ilegalidade em sentido oposto afirmava se que o habeas corpus por sua natureza e origem histórica era remédio destinado exclusivamente à proteção da liberdade de locomoção e finalmente uma terceira corrente vencedora no seio do Supremo Tribunal Federal propugnava incluir na proteção do habeas corpus não só os casos de restrição da liberdade de locomoção como também as situações em que a ofensa a essa liberdade fosse meio de ofender outro direito Assim exemplificava Pedro Lessa quando se ofende a liberdade religiosa obstando que alguém penetre no templo tem cabimento o habeas corpus pois foi embaraçando a liberdade de locomoção que se feriu a liberdade religiosa quando se ofende a liberdade religiosa porque se arrasam as igrejas ou se destroem os objetos do culto não é possível requerer o remédio porque aí não está em jogo a liberdade de locomoção das pessoas609 Esse desenvolvimento foi cognominado de doutrina brasileira do habeas corpus Em 1926 o habeas corpus teve seu âmbito de proteção reduzido ficando vedada a sua aplicação para proteção de outros direitos que não a liberdade de ir e vir Dar se á habeas corpus sempre que alguém sofre violência por meio de prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção Todas as demais Constituições brasileiras sem qualquer exceção incorporaram a garantia do habeas corpus Constituição de 1934 art 113 n 23 Constituição de 1937 art 122 n 16 Constituição de 1946 art 141 23 Constituição de 196769 art 150 20 Durante todo esse tempo essa garantia somente foi suspensa pelo Ato Institucional n 5 de 1968 no que concerne aos 2511 crimes políticos contra a segurança nacional contra a ordem econômica e social e contra a economia popular O habeas corpus como formador de precedentes no STF fixação de teses modulação de efeitos e afetação ao Plenário Como bem apontado pela Min Cármen Lúcia quando do julgamento do HC 152752 em 22 de março de 2018 podese afirmar que a história do Supremo se confunde com a história do tratamento conferido ao longo de mais de 100 anos ao habeas corpus Por óbvio não se está a reduzir a importância constitucional e sistêmica das ações de controle concentrado e da sistemática de repercussão geral em RE mas inúmeros e marcantes julgados em matéria penal do Supremo Tribunal Federal se deram em habeas corpus Tratase de ação que veicula caso concreto à cognição do Tribunal superior ou seja processo subjetivo em que a Corte pode realizar eventual controle de constitucionalidade incidental e difuso Tradicionalmente afirmase que a decisão em habeas corpus não possui eficácia geral erga omnes tampouco vinculante para outros processos e juízos Contudo tal construção teórica não é apta a enquadrar a vida real e as consequências jurídicas e sociais de uma decisão tomada pela Supremo Tribunal Federal por seu órgão colegiado essencial o Plenário Ainda que formalmente não haja força vinculante um julgado do Plenário em habeas corpus exerce um impacto evidente no sistema jurídico e nos juízos inferiores visto que qualquer caso pode aportar ao STF em habeas corpus respeitadas as competências constitucionais e então ser reformado em conformidade com a interpretação anteriormente assegurada pelo Plenário Sem dúvida ao se analisar a postura do Supremo Tribunal Federal nos últimos anos percebese uma valorização das decisões tomadas pelo Plenário em sede de habeas corpus a partir de dois fenômenos marcantes a fixação de teses e a modulação de efeitos Ao se fixar uma tese no julgamento de habeas corpus reconhecese sua potencial aplicação a outros processos por outros juízos No âmbito do HC 166373 rel Min Edson Fachin j 210 2019 o Plenário ao analisar a questão da ordem de alegações finais em casos com colaboradores premiados concedeu a ordem e por maioria ampla decidiu pela formulação de tese em relação ao tema discutido e votado no habeas corpus Em casos anteriores tal prática também foi aceita e implementada como no RHC 163334 Plenário rel Min Roberto Barroso j 18122019 que fixou tese sobre a tipicidade do não recolhimento de ICMS e no HC 176473 Plenário rel Min Alexandre de Moraes j 2742020 que fixou tese sobre interrupção da prescrição pelo acórdão em segundo grau Vale notar que no RHC 163334 foram inclusive admitidos amici curiae para o debate da questão o que também pode ser descrito como marcante sinal no sentido da ampliação dos efeitos da decisão para outros casos Além da fixação de tese o Plenário também já realizou modulação de efeitos de declaração de inconstitucionalidade em habeas corpus No HC 82959 de 2322006 ao declarar a inconstitucionalidade incidenter tantum do cumprimento de pena em regime integralmente fechado por votação unânime realizouse uma espécie de modulação de efeitos para explicitar que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará consequências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data Nesse sentido admitese a possibilidade de modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida no âmbito do controle incidental é consequência do fenômeno da abstrativização do controle difuso que denomino como uma tendência de dessubjetivação das formas processuais Assim verificase uma evidente tendência ao fortalecimento das decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal especialmente por seu Plenário mesmo em sede de ações tradicionalmente tidas como restritas ao caso concreto como o habeas corpus610 Mesmo em âmbito processual penal verificase a consolidação de uma teoria dos precedentes judiciais Há muito na doutrina penal se destaca a importância da previsibilidade e da estabilidade da jurisprudência em respeito à legalidade e para efetivação dos direitos fundamentais611 Com os influxos do Código de Processo Civil de 2015 a temática também se destacou em âmbito penal Sustentase a aplicação subsidiária do CPC em relação à regulamentação dos precedentes pois isso torna o sistema processual penal mais coerente incrementando o respeito à liberdade autodeterminação e à igualdade entre as pessoas mesmo tratamento para situações iguais bem como densifica a segurança jurídica612 Em tese de doutorado defendida sobre precedentes judiciais penais sustentouse que com base no art 927 V do CPC se as decisões proferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ou pela Corte Especial possuírem ratio decidendi serão pelo menos em tese de observância obrigatória por força do disposto no CPC de 2015 desde que tenham fundamentação qualificada em restrita observância do art 93 inc IX da Constituição Federal de 1988 e do art 489 1º do CPC de 2015613 Podese afirmar portanto a partir de sua importância para a proteção efetiva de direitos fundamentais e pelo fortalecimento de uma teoria dos precedentes penais que o habeas corpus tende a se consolidar como mecanismo apto a assentar precedentes pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal a partir da fixação de teses e os demais mecanismos aqui descritos Além dos casos originariamente de competência do Plenário existe a possibilidade de afetação do julgamento de habeas corpus nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal Conforme o art 21 XI RISTF são atribuições do Relator remeter habeas corpus ou recurso de habeas corpus ao julgamento do Plenário Já em relação aos critérios para tal decisão nos termos do art 22 do RISTF Art 22 O Relator submetera o feito ao julgamento do Plenário quando houver relevante arguição de inconstitucionalidade ainda não decidida Parágrafo único Poderá o Relator proceder na forma deste artigo a quando houver matérias em que divirjam as Turmas entre si ou alguma delas em relação ao Plenário b quando em razão da relevância da questão jurídica ou da necessidade de prevenir divergência entre as Turmas convier pronunciamento do Plenário Em relação a julgados do Plenário sobre a questão em 124 2018 assentouse no HC 143333 que tal medida se trata de discricionariedade do Relator o que restou assim ementado quanto ao ponto Por força dos artigos 21 I e 22 ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal RISTF compete ao Relator de maneira discricionária a remessa de feitos ao Tribunal Pleno para julgamento pronunciamento que a teor do art 305 RISTF afigurase irrecorrível Especificamente no que concerne aos habeas corpus tal proceder também é autorizado a partir da inteligência dos artigos 6º II c e 21 XI RISTF HC 143333 rel Min Edson Fachin Tribunal Pleno j 1242018 DJe 2132019 Como sustentei no referido julgamento ainda que o Plenário tenha assentado a discricionariedade do Relator pela afetação tal decisão deve ser motivada e orientada pelos critérios regulados nas previsões normativas existentes no caso específico o Regimento Interno do STF Na doutrina afirmase que o conhecimento dos motivos ou no mínimo da hipótese legal utilizada para o deslocamento é imprescindível para o controle das partes e da sociedade sobre os atos judiciais função extraprocessual da motivação pois a motivação das decisões judiciais exerce papel relevante para esse fim sendo portanto inaceitável a dispensa de decisão escrita e devidamente motivada quando da afetação614 A partir de breve análise de casos afetados ao Plenário verificase um padrão decisório no sentido de indicar motivos de segurança jurídica e relevância da questão No HC 176473 rel Min Alexandre de Moraes despacho p 4122019 houve a afetação com fundamento no art 22 do RISTF sem especificação de caput parágrafo ou alíneas em razão da existência de posições divergentes entre as Turmas Já no HC 166373 rel Min Edson Fachin despacho p 3082019 o caso foi afetado ao Plenário nos termos do art 22 parágrafo único b do RISTF com vistas a angariar segurança jurídica e estabilidade jurisprudencial Por fim no RHC 163334 rel Min Roberto Barroso decisão p 13 22019 ocorreu a afetação ao Plenário com base no art 21 IX do RISTF em homenagem à segurança jurídica dada a relevância prática da matéria que afeta dezenas de milhares de contribuintes por todo o país Percebese portanto que o mecanismo de afetação do habeas corpus ao Plenário consolida meio apto a fomentar o 252 2521 estabelecimento de tal ação como precedente judicial penal com a fixação de tese a ser aplicada e reproduzida em outros casos e juízos com o objetivo de assegurar segurança jurídica e assegurar a proteção efetiva de direitos fundamentais Âmbito de proteção Considerações gerais O habeas corpus destina se a proteger o indivíduo contra qualquer medida restritiva do Poder Público à sua liberdade de ir vir e permanecer A jurisprudência prevalecente no STF é no sentido de que não terá seguimento habeas corpus que não afete diretamente a liberdade de locomoção do paciente615 Em que pese a extensão e a amplitude que essa interpretação tem assumido não impressiona contudo o argumento de que o habeas corpus é o meio adequado para proteger tão somente o direito de ir e vir do cidadão em face de violência coação ilegal ou abuso de poder Outrossim ressalte se que se a coação à liberdade individual comumente advém de atos emanados do Poder Público não se pode descartar a possibilidade da impetração de habeas corpus contra atos de particular616 Embora qualquer ato de particular que implique cerceamento à liberdade de locomoção de alguém possa configurar em tese o crime de sequestro ou cárcere privado CP art 148 sanável portanto por meio de intervenção policial em favor da vítima há situações em que a atuação da polícia pode não se mostrar viável como no caso por exemplo de indevida internação em hospital manicômio ou qualquer outro estabelecimento para fins de tratamento O típico exemplo disso citado por Nucci é o da internação em hospital para doentes mentais determinada por médico Se alguém questionar a legitimidade dessa internação acoimando a de indevida tornase complicada a atividade da polícia pois para libertar a pretensa vítima deveria invadir o local desafiando a autoridade médica sem muitos dados técnicos acerca disso Se estiverem errados os agentes policiais podem responder por abuso de autoridade Diante disso tornase adequado impetrar habeas corpus contra o diretor do nosocômio havendo a intervenção do juiz que determinará ao médico não somente a apresentação do detido como também a prestação de informações Em face delas poderá o magistrado decidir se a detenção é legal ou ilegal617 Embora o habeas corpus seja via de regra uma ação individual não parece haver impedimento para sua impetração na defesa de direitos coletivos de forma semelhante ao que ocorre com o mandado de segurança618 No entanto há precedentes em sentido contrário O Superior Tribunal de Justiça registra julgados afastando o cabimento do writ em caráter coletivo619 Seguindo essa linha a Justiça do Distrito Federal negouse a conhecer de habeas corpus impetrado em favor da coletividade indeterminada de motoristas particulares que usavam aplicativo de telefonia móvel para aceitar corridas Uber enquadrados pela administração local na contravenção de exercício irregular de atividade econômica art 47 da Lei de Contravenções Penais Supostamente os motoristas estariam exercendo irregularmente a profissão de taxista620 Contudo houve uma significativa modificação do panorama a partir de precedentes firmados pelo STF O cabimento de habeas corpus em caráter coletivo foi inicialmente suscitado no Recurso Extraordinário n 855810 rel Min Dias Toffoli impetrado pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra decisão local que concedeu salvoconduto a guardadores autônomos de veículos para impedir a Polícia Civil a Polícia Militar e a Guarda Municipal de deter ou autuar os flanelinhas sob a alegação de prática de contravenção ou exercício irregular da profissão Antes do julgamento do recurso a Segunda Turma conheceu e julgou o Habeas Corpus coletivo n 143641 rel Min Ricardo Lewandowski em favor de todas as mulheres presas preventivamente que ostentem a condição de gestantes puérperas ou mães de crianças sob sua responsabilidade tendo resolvido a questão quanto ao cabimento dessa espécie de ação coletiva vide item 2531 infra que trata do caso em detalhes621 Nesse julgamento reconheceuse o direito à prisão domiciliar dessas mulheres como forma de proteção das próprias mães e de seus filhos Com base nesse precedente o relator do Recurso Extraordinário 855810 Min Dias Toffoli negou seguimento ao recurso interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro tendo sido a decisão confirmada pela Turma em sede de agravo regimental622 A Segunda Turma reafirmou o entendimento estabelecido no HC 143641 para conhecer e conceder a impetração coletiva ajuizada em favor de jovens submetidos a medidas restritivas de liberdade A ordem foi concedida em virtude da superlotação e das condições degradantes verificadas em unidades de cumprimento de medida socioeducativa no país623 Na decisão a Turma proibiu que fosse ultrapassada a capacidade projetada de cada unidade de internação tendo estabelecido instrumentos de gestão para diminuição da superlotação como a adoção do sistema numerus clausus624 a transferência dos internos a liberação antecipada ou a manutenção de jovens infratores em meio aberto nos casos de infrações cometidas sem violência ou grave ameaça625 Também se determinou a criação de um observatório judicial na forma de comissão temporária para acompanhamento da execução das medidas de internação o que constitui um importante instrumento para avaliação e acompanhamento dos impactos do acórdão626 Após os precedentes do STF o STJ revisitou sua jurisprudência para admitir o cabimento do habeas corpus coletivo tendo concedido a ordem para presos submetidos ao regime semiaberto e aberto que tiveram o direito ao trabalho externo suspenso no contexto da pandemia de Covid19 A Corte também deferiu a ordem coletiva para casos de réus condenados por crime de tráfico privilegiado submetidos a regime fechado de modo a inclusive conferir coerência e estabilidade a seus precedentes que vinham sendo ignorados por determinado Tribunal de Justiça Estadual Portanto concluise que a jurisprudência atual admite a impetração de habeas corpus coletivo Entende se que por sua natureza cuida se de ação sumaríssima que por isso exige prova pré constituída o que impede a sua utilização para superar situação de fato controvertida ou que demande dilação probatória A jurisprudência já está pacificada no sentido de não ser possível por meio da via processual estreita do habeas corpus o revolvimento do conjunto fático probatório do feito Assim não se tem aceitado a viabilidade do writ por exemplo para examinar questão relativa à incidência de causa excludente de culpabilidade627 para a análise de comprovação de indícios de autoria e materialidade do crime628 para se aferir a importância ou não da prova para o caso concreto629 para examinar a tipicidade da conduta do paciente630 exce tuados os casos de atipicidade manifesta em especial nas hipóteses de aplicação do princípio da insignificância631 ou para verificarse a decisão dos jurados é ou não manifestamente contrária à prova dos autos632 A liberdade de locomoção há de ser entendida de forma ampla não se limitando a sua proteção à liberdade de ir e vir diretamente ameaçada como também a toda e qualquer medida de autoridade que possa afetála ainda que indiretamente Daí serem comuns as impetrações de habeas corpus contra instauração de inquérito criminal para tomada de depoimento contra o indiciamento de determinada pessoa no inquérito policial contra o recebimento de denúncia contra decisão de pronúncia no âmbito do processo do Júri contra a sentença condenatória A jurisprudência dominante sustenta ser inadmissível habeas corpus contra pena de multa se ela não pode ser convertida em pena de prisão Atualmente a redação conferida pela Lei n 9268 de 1996 ao art 51 do Código Penal veda expressamente a conversão da pena de multa em pena privativa de liberdade Daí estar consagrado na Súmula 693 do Supremo Tribunal Federal que não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada Da mesma forma considera se que as penas acessórias relativas à perda da função pública impostas em sentença condenatória não podem ser impugnadas em sede de habeas corpus Entende se ainda ser inadmissível o habeas corpus quando por qualquer razão já estiver extinta a pena privativa de liberdade Súmula 695 do STF Assim segundo essa orientação não cabe habeas corpus para obter reconhecimento de nulidade de processo em que a pena imposta já foi cumprida ou declarada extinta Essa orientação restritiva embora compreensível em razão das características processuais do instituto suscita dúvidas legítimas uma vez que a condenação criminal tem consequências para a vida futura do paciente questão de reincidência maus antecedentes633 Assinale se ainda que embora em relação às ações constitucionais de defesa da liberdade surja discussão sobre a titularidade da legitimidade passiva se seria afeta à autoridade impetrada ou se ligada à pessoa jurídica de direito público a que ela pertence634 o habeas corpus permite sugerir que a relação se estabelece com o coator que aqui tanto pode ser órgão público como pessoa de direito privado635 O Supremo Tribunal Federal entende incabível o habeas corpus contra ato jurisdicional de seus ministros ou de seus órgãos fracionários636 Ressalte se por último que tendo em vista sua característica de ação constitucional voltada para a defesa da liberdade os juízes e tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus quando no curso do processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal art 654 2º do CPP Trata se portanto de uma possibilidade de automático desempenho 2522 da proteção efetiva pelo Judiciário que extrapola por definição os rigores formais da noção processual da inércia da jurisdição637 Tratase de mais um exemplo da simplicidade da forma do informalismo no processamento e da ampliação de efeitos que caracterizam essa ação constitucional enquanto instrumento destinado a restaurar de pronto o jus libertatis indevidamente atingido ou ameaçado638 O STF tem se utilizado desse instrumento para revogar prisões preventivas ilegais639 na revisão da dosimetria da pena em condenação pelo crime de tráfico de drogas quando a quantidade do entorpecente é considerada na primeira e terceira fases de dosimetria da pena640 para impedir a fixação de regime de cumprimento da pena mais gravoso ao réu de forma desproporcional à quantidade da pena aplicada e às circunstâncias legais641 no reconhecimento da prescrição em julgamento de recurso extraordinário642 para substituir a prisão preventiva de presa lactante por prisão domiciliar643 e mais recentemente para a resolução de julgamentos em que houve empate pela ausência eventual de um dos Ministros da Corte de modo a se proclamar o resultado mais favorável ao réu644 Ilegalidade que não afeta direito de locomoção Questão delicada refere se às vezes ao problema da adequação do habeas corpus para superar restrições que não afetam diretamente a liberdade de locomoção Assim tem se afirmado por exemplo que o afastamento do cargo decretado por unanimidade pelo Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça quando do recebimento da denúncia por não afetar e nem acarretar restrição ou privação da liberdade de locomoção não pode ser questionado na via do habeas corpus645 Porém no HC 90617PE já referido a 2ª Turma do STF deferiu a ordem para suspender os efeitos da decisão do STJ no que concerne à imposição do afastamento do cargo LC 3579 art 29 determinando o retorno do paciente à função de desembargador estadual tendo em vista o excesso de prazo na instrução criminal646 Essa linha de entendimento foi ampliada no julgamento do HC 121089 O art 319 do CPP prevê a possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão O juiz pode conforme o caso aplicar tais medidas em substituição à prisão preventiva se elas forem suficientes para acautelar as finalidades do art 312 do CPP O STF avaliou que as medidas cautelares criminais diversas da prisão são onerosas ao atingido e podem ser convertidas em prisão se descumpridas Por isso julgou cabível a ação de habeas corpus contra coação ilegal decorrente da aplicação ou da execução de tais medidas647 Igualmente tem se decidido que medida de segurança consistente em portal eletrônico detector de metais não configura entrave ao exercício profissional da advocacia e não constitui ameaça à liberdade de locomoção não sendo portanto passível de apreciação em sede de habeas corpus648 O STF considerou também que os processos por crime de responsabilidade não são passíveis de controle por habeas corpus649 De fato mesmo que procedente o impeach ment a condenação impõe as penas de perda do cargo e de inabilitação temporária para o exercício da função pública art 52 parágrafo único da CF Não há risco ainda que remoto à liberdade de locomoção Na mesma linha tem se asseverado que objetivando as razões da impetração salvaguardar o direito à intimidade sem demonstração de que a quebra do sigilo telefônico determinada por ato da CPI instituída para apurar irregularidades na emissão de títulos públicos constitua efetiva ameaça à liberdade de ir e vir do paciente não é o habeas corpus a via adequada à cessação do imputado ato ilegal650 Nesse caso referente à preservação da intimidade discutiu se a possibilidade ou não de se admitir habeas corpus impetrado como mandado de segurança tendo o Tribunal por maioria de votos recusado a conversão em mandado de segurança vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence Carlos Velloso Nelson Jobim e Néri da Silveira que propugnavam pela conversão651 Embora a ampla fungibilidade entre mandado de segurança e habeas corpus não tenha sido acolhida pelo Tribunal nada impede que de ofício o caminho inverso seja percorrido Isto é até mesmo pela cláusula de abertura proporcionada pelo art 5º XXXV da CF88 e pelo art 654 2º do CPP nas hipóteses de impetração de mandado de segurança o Poder Judiciário possui considerável autonomia para em situações de patente constrangimento ilegal ou de flagrante abuso de poder converter o mandamus de ofício em uma ordem de habeas corpus As decisões mais recentes do STF afirmam que o direito de visita do preso não pode ser tutelado por habeas corpus Assim a pessoa que tem negado o acesso ao estabelecimento prisional para visitação ao preso não pode manejar essa ação652 No que se refere à admissibilidade do habeas corpus nos casos de quebra de sigilos fiscal e bancário o Supremo Tribunal Federal o admite quando seu objetivo é o de fazer prova em procedimento penal O Tribunal tem admitido seu cabimento para impugnar decisão que autoriza as referidas quebras de sigilo em procedimento criminal tendo em vista a possibilidade de estes resultarem em constrangimento à liberdade do investigado653 Em linhas gerais a jurisprudência atual do Tribunal estabelece consideráveis ressalvas ao cabimento do habeas corpus para essas situações que fogem à sistemática de constrangimento ilegal ou abuso de poder que violem de modo mais direto a liberdade de locomoção dos cidadãos art 5º XV da CF88 Tal premissa contudo não invia biliza por completo um processo de ampliação gradual que essa garantia judicial do processo possa vir a desempenhar em nosso sistema constitucional não somente em 2523 momentos de crise institucional mas sobretudo para conferir maior força normativa ao texto constitucional Punições disciplinares militares O art 142 2º da Constituição estabelece o não cabimento de habeas corpus contra punições disciplinares militares reproduzindo nesse particular norma constante do art 153 20 da Constituição de 196769 vazada em termos mais amplos nas transgressões disciplinares não caberá habeas corpus e também já constante do Código de Processo Penal art 647 Segundo orientação do Supremo Tribunal Federal o entendimento relativo ao 20 do artigo 153 da Emenda Constitucional n 169 segundo o qual o princípio de que nas transgressões disciplinares não cabia habeas corpus não impedia que se examinasse nele a ocorrência dos quatro pressupostos de legalidade dessas transgressões a hierarquia o poder disciplinar o ato ligado a função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente continua válido para o disposto no 2º do art 142 da atual Constituição que é apenas mais restritivo quanto ao âmbito dessas transgressões disciplinares pois a limita às de natureza militar654 O Supremo Tribunal Federal tem sido enfático em afirmar que não se cogita de afronta ao art 142 2º se o habeas corpus impugna os pressupostos de legalidade da punição disciplinar e não o seu mérito655 2524 Resta vedado ao controle judicial o exame acerca da conveniência e da oportunidade da medida disciplinar adotada se privativa da liberdade ou outra eventualmente cabível mas jamais a apreciação da sua legalidade656 Vê se assim que essa orientação somente impede o uso de habeas corpus contra sanções disciplinares militares caso se pretenda discutir o próprio mérito da decisão administrativo disciplinar Habeas corpus contra decisão denegatória de liminar em habeas corpus e HC substitutivo de recurso ordinário Após reiteradas decisões657 o Tribunal consagrou na Súmula 691 a orientação segundo a qual não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão de relator que em habeas corpus requerido a tribunal superior indefere a liminar Os precedentes que ensejaram a edição dessa súmula partiram da premissa de que em princípio a concessão pelo Supremo Tribunal Federal de medida liminar em habeas corpus impetrado contra decisão de relator proferida em outro habeas corpus ainda em curso em Tribunal Superior geraria consequências que violariam princípios processuais fundamentais como o da hierarquia dos graus de jurisdição e o da competência deles658 Dentre essas consequências algumas podem parecer óbvias como o risco de prejudicialidade do habeas corpus perante o Tribunal a quo diante da possibilidade de que esta instância a quo ao analisar o mérito do writ conclua pela denegação da ordem pelos mesmos fundamentos anteriormente expendidos ao momento do indeferimento monocrático de medida liminar requerida A análise da prejudicialidade contudo carece de maiores temperamentos Nesse particular é pertinente pontuar inclusive que algumas decisões monocráticas659 têm condicionado a eficácia do provimento cautelar com superação da Súmula 691STF somente até a decisão de mérito do Tribunal Superior apontado como coator A razão de ser desse condicionamento corresponde ao fato de que a rigor é possível que a Corte a quo não apenas defira a ordem mas também possa vir a indeferir o pedido de habeas corpus por outros fundamentos jurídicos que não foram submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal Exatamente para o resguardo dessas duas situações mencionadas a do deferimento da ordem ou a do indeferimento por novos fundamentos é que não faz sentido a afirmação da prejudicialidade absoluta do habeas corpus nesses casos em que o ministro relator perante o Supremo Tribunal Federal defere a ordem com superação da Súmula 691STF A Corte tem abrandado o rigor da Súmula 691 nos casos em que i seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar e ii a negativa de liminar pelo tribunal superior importe a caracterização ou manutenção de situações manifestamente contrárias ao entendimento do Supremo Tribunal Federal Ademais ainda que o Tribunal Superior persista na decisão de mérito nos mesmos fundamentos da medida liminar que foi cassada por decisão monocrática de ministro do Supremo Tribunal Federal abre se novamente o caminho do deferimento de ofício da ordem de habeas corpus art 5º XXXV da CF88 e art 654 2º do CPP660 Tais mitigações não impedem todavia hipóteses em que existem habeas corpus sucessivamente impetrados contra decisões liminares em todas as instâncias jurisdicionais Nesses casos as possibilidades de transgressão da hierarquia e competência dos graus de jurisdição são ainda mais patentes porque muitas vezes o objeto do writ levado à apreciação do Supremo Tribunal Federal será a própria decisão do juiz de primeira instância abrindo se a possibilidade de que a decisão monocrática do relator no STF revogue diretamente a decisão do juiz singular E também nessas hipóteses os Tribunais Superiores poderiam ficar impedidos de julgar definitivamente os habeas corpus diante da pendência de decisão concessiva de liminar pelo Supremo Tribunal Federal Assim além dos casos de indeferimento da liminar não são admitidos pedidos de liminares contra decisões de Tribunais superiores que não conhecem e negam seguimento a habeas corpus O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que o conhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça ou ainda pelo próprio Supremo Tribunal Federal de questão que não foi posta ou não foi conhecida perante Tribunal a quo configura supressão de instância661 É bem verdade por outro lado que muitas vezes o indeferimento ou mesmo o não conhecimento dos pedidos de liminar nas instâncias inferiores pode conformar um estado de flagrante constrangimento ilegal gerando premente necessidade do provimento cautelar mormente nos casos em que há confronto com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Nesses casos o valor fundamental da liberdade que constitui o lastro principiológico do sistema normativo penal sobrepõe se a qualquer regra processual cujos efeitos práticos e específicos venham a anular o pleno exercício de direitos fundamentais pelo indivíduo Ao Supremo Tribunal Federal como guardião das liberdades fundamentais asseguradas pela Constituição cabe adotar soluções que traduzindo as especificidades de cada caso concreto visem reparar as ilegalidades perpetradas por decisões que em estrito respeito a normas processuais acabem criando estados de desvalor constitucional Nas ocasiões em que tem sido instado a se manifestar o Supremo Tribunal Federal tem buscado resolver esse conflito aparente entre correção material e segurança formal No julgamento do HC 115348PA por exemplo impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu medida liminar em outro HC o STF não conheceu do pedido mas acabou concedendo a ordem de ofício para determinar ao magistrado da execução penal a fixação motivadamente do regime inicial de cumprimento da pena afastando a regra do 1º do art 2º da Lei n 80721990 declarado inconstitucional pelo Plenário da Corte bem como a análise do preenchimento dos requisitos previstos no art 44 do Código Penal e em caso positivo a substituição da parte remanescente da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos Observouse na decisão que a superação da Súmula 691 do STF constitui medida excepcional que somente se legitima quando a decisão atacada se mostra teratológica flagrantemente ilegal ou abusiva e que no caso concreto tratavase de situação excepcional apta a superar portanto o entendimento enunciado na referida Súmula 691 diante do evidente constrangimento ilegal ao qual se submetia o paciente662 Restou bem claro o entendimento do Tribunal quanto à superação da Súmula 691 diante de situações cuja arbitrariedade justifica a imediata concessão da ordem663 Ainda no mesmo sentido merece citação o HC 113119SP que versa sobre decreto de prisão preventiva sem amparo em fatos que a justificasse situação que não raras vezes é motivo de concessão de habeas corpus pelo STF com a superação da Súmula 691 Conforme destacado na decisão em princípio se o caso não é de flagrante constrangimento ilegal não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão de relator que em habeas corpus requerido a Tribunal Superior indefere liminar 2 Para decretar a prisão preventiva deverá o magistrado fazêlo com base em elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão do indivíduo nos termos do art 312 do Código de Processo Penal 3 Na hipótese em análise contudo ao determinar a prisão imediata do paciente o Tribunal estadual não indicou elementos concretos e individualizados que comprovassem a necessidade da sua prisão cautelar nos termos do art 312 do Código de Processo Penal fazendoo exclusivamente em razão do não provimento do recurso independentemente do trânsito em julgado da decisão Inadmissibilidade Precedentes 4 Ordem concedida664 Assim embora não tenha havido a revogação da Súmula 691 o Tribunal tem procedido ao devido distinguishing em casos específicos com vistas a elidir a sua aplicação nas hipóteses em que a negativa da liminar pelas instâncias inferiores configura patente afronta ao direito fundamental de liberdade art 5º caput e inciso XV da CF88 Não obstante essa linha interpretativa menos jungida a formalismos processuais quando em jogo o direito à liberdade concretamente ameaçado por situações claramente arbitrárias vem se consolidando na 1ª Turma do STF orientação no sentido do não cabimento de habeas corpus como sucedâneo de recurso independentemente da excepcionalidade dos casos em análise Tratase de uma clara ruptura com a jurisprudência do Tribunal que sempre aceitou a interposição de HC originário em lugar do recurso ordinário Ademais essa nova orientação acaba por restringir o acesso ao STF contra a maioria das decisões do STJ em sede de HC Como elas já terão sido tomadas em recurso de habeas corpus originariamente impetrados nas instâncias ordinárias somente restará ao paciente a interposição de Recurso Extraordinário o que acaba por resultar em séria restrição ao direito de HC na Corte Suprema Essa orientação restou bem clara em recente precedente a seguir transcrito no qual se decidiu por unanimidade que a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar habeas corpus está definida em rol taxativo no art 102 inciso I alíneas d e i da Constituição Federal não havendo previsão de seu cabimento como sucedâneo do recurso ordinário constitucional EMENTA Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário Tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes arts 33 e 35 da Lei n 113432006 Prisão preventiva para garantia da ordem pública Tráfico como meio de vida Necessidade de interromper a prática criminosa Competência do Supremo Tribunal para julgar habeas corpus art 102 inciso I alíneas a e i 1 A prisão cautelar como medida necessária à preservação da ordem pública tem a virtude de interromper ou diminuir a atuação de integrantes da organização criminosa HC 95024SP 1ª Turma rel Min Cármen Lúcia DJe de 2022009 2 In casu o paciente juntamente com outros foi preso preventivamente em junho de 2010 e condenado em 15122010 à pena de 10 dez anos 2 dois meses e 15 quinze dias de reclusão em regime inicial fechado por tráfico internacional de entorpecentes e associação para o tráfico crimes tipificados respectivamente nos arts 33 cc art 40 I e 35 da Lei n 113432006 3 O magistrado negou o apelo em liberdade de forma fundamentada conforme exigência contida no art 387 parágrafo único do CPP asseverando a inalterabilidade do quadro fático que ensejou a prisão preventiva in verbis Os condenados responderam ao processo presos Cf cumpridamente fundamentado as provas são no sentido de que se dedicam habitualmente à prática do tráfico de drogas que foram realizadas nestes autos sic Nessas condições e fulcrando me ainda no já fundamentado na decisão de 2362010 evento 117 a bem da ordem pública e para evitar reiteração de crimes de tráfico de drogas deverão permanecer na prisão em eventual fase recursal A presunção de inocência não é absoluta e perde força no decorrer do processo pelo menos após condenação ainda que de primeira instância É oportuno destacar que a instância recursal já reconheceu o risco de reiteração delitiva no presente caso ao denegar habeas corpus contra a prisão preventiva do condenado Miguel HC 0030736 0320104040000 havendo indícios concretos do envolvimento do investigado na prática de tráfico internacional de drogas legítima a manutenção de sua custódia preventiva para salvaguarda da ordem pública sobretudo quando evidenciado que acaso posto em liberdade poderia facilmente retomar a atividade delituosa O magistrado asseverou ademais que os vários diálogos interceptados item 75 revelam porém que o condenado faz da atividade de tráfico de drogas seu meio de vida transcendendo ela às apreensões verificadas nestes autos 4 A competência do Supremo Tribunal Federal para julgar habeas corpus está definida em rol taxativo no art 102 inciso I alíneas d e i da Constituição Federal não havendo previsão de seu cabimento como sucedâneo do recurso ordinário constitucional por isso que a Primeira Turma desta Corte ao julgar o HC n 109956 em 782012 rel Min Marco Aurélio decidiu que a teor do disposto no art 102 inciso II alínea a da Constituição Federal contra decisão proferida em processo revelador de habeas corpus a implicar a não concessão da ordem cabível é o recurso ordinário 5 Habeas corpus extinto sem concessão da ordem ex officio665 De forma semelhante a Primeira Turma não tem conhecido de habeas corpus contra decisão condenatória transitada em julgado666 e mesmo quando cabível recurso extraordinário ou especial667 Com todas as vênias que o entendimento merece cabe reafirmar aqui as ponderações quanto à possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício pela Corte nos casos de flagrante arbitrariedade independentemente da disponibilidade em favor do impetrante de qualquer outra via judicial Em situações assim há que se relevar qualquer interpretação restritiva fundada em aspectos processuais para conferir em sua plenitude constitucional o máximo de concretude ao direito de ir e vir A Constituição ao estabelecer a competência do STF na tutela desse direito por meio do habeas corpus CF art 102 I d e f não faz distinção quanto às hipóteses de sua concessão Esse entendimento diverge da orientação perfilhada pela Segunda Turma do STF no sentido do cabimento de HC substitutivo do recurso ou até mesmo no caso de intempestividade do recurso interposto conforme ementas a seguir transcritas Habeas Corpus Constitucional Penal Processual penal Inexistência de nulidade do acórdão impetrado ausência de correlação entre a fundamentação do pedido e a da decisão Impetração de habeas corpus substitutivo de recurso Admissibilidade Peculiaridades do caso concreto Concessão da ordem de ofício 1 Não entendendo o Superior Tribunal de Justiça pela possibilidade de conhecimento de habeas corpus prejudicada a apreciação das alegações de fundo do Impetrante não havendo que se falar em nulidade do acórdão impetrado pela ausência de correlação entre a fundamentação do pedido e a do acórdão impetrado 2 O eventual cabimento de recurso não constitui óbice à impetração de habeas corpus desde que o objeto esteja direta e imediatamente ligado à liberdade de locomoção física do Paciente Precedentes 3 Ordem concedida de ofício para determinar à Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que examine o mérito do Habeas Corpus n 139346668 Recurso ordinário em habeas corpus 2 Recorrente condenado à pena de 7 sete anos de reclusão em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 28 diasmulta por ter praticado no dia 322002 o crime de porte ilegal de arma de fogo art 10 2º e 4º da Lei 943797 e o delito de adulteração de sinal identificador de veículo automotor art 311 1º do CP 3 Possibilidade de conhecimento de recurso ordinário em habeas corpus intempestivo como habeas corpus substitutivo Precedentes 4 A independência das esferas administrativa e penal foi reafirmada pelo Tribunal Pleno no julgamento da repercussão geral no ARE 691306 rel Min Cezar Peluso DJe 1192012 5 Recurso ordinário conhecido como habeas corpus ao qual se denega a ordem669 Habeas corpus Substitutivo de recurso ordinário constitucional Admissibilidade Precedentes 1 A Segunda Turma do Supremo 2525 Tribunal Federal admite habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional art 102 II a da Constituição Federal Precedentes670 Como se percebe não há atualmente consenso na Corte sobre o tema Em todo o caso não se pode negar que a Constituição Federal ao estabelecer a competência do STF na tutela desse direito por meio do habeas corpus CF art 102 I d e f não faz distinção quanto às hipóteses de concessão A questão do empate no julgamento do habeas corpus e nas decisões colegiadas de natureza criminal Nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal há dois dispositivos que tratam da matéria relacionada às situações de empate em julgamentos de natureza criminal Art 146 Havendo por ausência ou falta de um Ministro nos termos do art 13 IX empate na votação de matéria cuja solução dependa de maioria absoluta considerarseá julgada a questão proclamandose a solução contrária à pretendida ou à proposta Redação dada pela Emenda Regimental n 35 de 2122009 Parágrafo único No julgamento de habeas corpus e de recursos de habeas corpus proclamarseá na hipótese de empate a decisão mais favorável ao paciente Redação dada pela Emenda Regimental n 35 de 2122009 Art 150 O Presidente da Turma terá sempre direito a voto 1º Se ocorrer empate será adiada a decisão até tomarse o voto do Ministro que esteve ausente 2º Persistindo a ausência ou havendo vaga impedimento ou licença de Ministro da Turma por mais de um mês convocarseá Ministro da outra na ordem decrescente de antiguidade 3º Nos habeas corpus e recursos em matéria criminal exceto o recurso extraordinário havendo empate prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente ou réu A doutrina define o conteúdo da presunção de inocência em três aspectos regra de tratamento regra probatória e de juízo671 Em relação à questão do empate aqui tratada mostrase relevante a sua face como regra de juízo ou seja como opção democrática para distribuição do risco de erro judiciário a situação de dúvida deve levar à tomada de decisão mais favorável ao réu Em casos de julgamento por órgãos colegiados ainda que normalmente formados com número ímpar de juízes há situações em que a ausência de algum membro pode acarretar empate na votação No âmbito penal tendo em vista tal opção democrática pelo in dubio pro reo e a importância de um julgamento em prazo razoável especialmente diante da potencial incidência do poder punitivo para restrição à liberdade adotase o critério de resolver o empate no sentido a favor do réu Assim o RISTF tem regra expressa de que nos habeas corpus e recursos em matéria criminal exceto o recurso extraordinário havendo empate prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente ou réu Aqui se deve interpretar recursos em matéria criminal como também abarcando hipóteses de agravos regimentais ainda que em ações penais originárias Nesse sentido podemos encontrar precedente da Segunda Turma do STF em julgamento ocorrido no ano de 2016 Segundo Agravo Regimental na Reclamação Processo Penal Constitucional 2 Arquivamento de inquérito pelo STF Superveniente perda do foro originário perante a Corte Reclamação com fundamento nos efeitos da decisão de arquivamento Caso que se enquadra na hipótese de cabimento da reclamação no STF na forma do art 102 I l da CF competência para julgar reclamação para garantia da autoridade das decisões do STF 7 Empate nas votações Matéria criminal Adoção do entendimento mais favorável à defesa Precedente 8 Dado provimento ao agravo regimental para julgar procedente a reclamação e determinar o trancamento do Procedimento de Investigação Criminal 940003000346520152 do MPSP Rcl 20132 AgRsegundo Rel Min Teori Zavascki Rel p acórdão Min Gilmar Mendes Segunda Turma DJe de 2842016 Conforme esclareceu o Min Dias Toffoli ao proclamar o resultado do julgamento da Rcl 20132 A reclamação tecnicamente alguns entendem ser ação outros entendem ser recurso Eu mesmo entendo ser ação mas no caso quando fala em recursos em matéria criminal o que o Regimento Interno está a dizer é as medidas judiciais cabíveis excetuando apenas e tão somente o recurso extraordinário Se esse tema tivesse vindo a esta Turma em habeas corpus tirado quanto à abertura instância por instância e aqui fosse ser julgado havendo o empate a ordem seria concedida Por isso vou proclamar o resultado no sentido de tendo havido empate em relação ao provimento do agravo nos termos do 3º do art 150 do Regimento Interno prevalece a decisão mais favorável ao acusado razão pela qual eu proclamo que foi dado provimento ao agravo regimental para se julgar procedente a reclamação e se trancar a investigação referida Já no Inq 3670 julgado no ano de 2014 o Min Celso de Mello destacou Tratandose de matéria penal o empate somente pode beneficiar aquele que sofre a persecução estatal de tal modo que em não havendo maioria em sentido contrário o empate importará necessariamente em respeito à presunção constitucional de inocência CF art 5º LVII e tal seja a situação processual em rejeição da denúncia ou então em absolvição ou na hipótese de habeas corpus em concessão do próprio writ constitucional Assim ficou ementado o julgado Inquérito 2 Competência originária 3 Penal e Processual Penal 4 Empate na votação quanto à admissibilidade de parte da denúncia Prevalência da rejeição por mais favorável ao denunciado Inq 3670 rel Min Gilmar Mendes Segunda Turma DJe de 10122014 Em caso relacionado ao juízo realizado pelo STJ em sede de recurso especial também restou assentado que o empate deve acarretar a decisão mais benéfica ao réu HABEAS CORPUS PROCESSUAL PENAL RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO CONCESSIVO DA ORDEM JULGAMENTO EMPATE DECISÃO MAIS FAVORÁVEL AO PACIENTE PREVALÊNCIA 1 A jurisprudência do STF é no sentido de que ocorrendo empate na votação de recurso especial interposto contra decisão concessiva de habeas corpus deve prevalecer a regra do art 41A parágrafo único da Lei 803890 2 Ordem concedida HC 113518 rel Min Teori Zavascki Segunda Turma DJe 1332013 Recentemente em sede de inquérito também se reiterou a prevalência da decisão mais benéfica à defesa ainda que por meio da concessão de habeas corpus de ofício Ou seja não há sentido em adotar regras distintas para outras espécies de ações ou recursos se em todos os casos é possível a concessão de habeas corpus de ofício hipótese em que o empate inegavelmente beneficiará o réu AGRAVO REGIMENTAL EM INQUÉRITO POLICIAL DELITO DE FALSIDADE IDEOLÓGICA ELEITORAL CAIXA 2 COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAÇÃO E JULGAMENTO QUESTÃO DE ORDEM NA AP 937RJ REINTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ALCANCE DA PRERROGATIVA DE FORO COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ELEITORAL PARA INVESTIGAR E JULGAR DELITOS COMUNS CONEXOS COM CRIME ELEITORAL REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL REMESSA À JUSTIÇA ELEITORAL EMPATE NO JULGAMENTO DO PRESENTE AGRAVO REGIMENTAL INTELIGÊNCIA DOS ARTS 150 3º E 193 DO REGIMENTO INTERNO DO STF E 654 2º DO CPP CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA DETERMINAR A REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA ELEITORAL III Verificado o empate no julgamento do 253 presente agravo impõese a concessão da ordem de habeas corpus nos termos do arts 150 3º e 193 ambos do Regimento Interno do STF IV Remessa dos autos ao Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro para que distribua os autos ao juízo eleitoral competente para o processamento do feito Inq 4451 AgR rel Min Cármen Lúcia rel p acórdão Ricardo Lewandowski Segunda Turma j 332020 DJe de 292020 Idêntico entendimento foi aplicado durante o julgamento da Pet 8179 na qual se concedeu habeas corpus de ofício de modo a se acolher a pretensão mais favorável à defesa do requerente determinandose a remessa dos autos de Inquérito instaurado contra o referido exparlamentar à Justiça Eleitoral de Santa Catarina Pet 8179 Segunda Turma Redator p acórdão Min Gilmar Mendes j 1032020 Nesse sentido a prolação de decisão mais favorável ao réu em casos de empate na votação é consequência direta dos princípios fundamentais da presunção de inocência e do in dubio pro reo que integram as bases de um direito penal liberal e de proteção dos direitos fundamentais no Estado Democrático e Constitucional de Direito Titularidade Titular do direito de habeas corpus haveria de ser em princípio a pessoa natural afetada por qualquer medida que restrinja ou ameace restringir a sua liberdade de locomoção Nos termos do Código de Processo Penal art 654 caput o habeas corpus pode ser impetrado porém por qualquer pessoa advogado ou não em seu favor ou de outrem bem como pelo Ministério Público Assim as condições de titular do direito de habeas corpus paciente e impetrante não são necessariamente coincidentes Na prática tornou se comum a dissociação entre o impetrante em geral o advogado e o paciente a pessoa afetada por qualquer ato do Poder Público na sua liberdade de ir e vir Ou seja a própria conformação aberta conferida ao habeas corpus não pode ser atrelada à clássica distinção entre as noções processuais civis da capacidade judiciária capacidade de ser parte perante o Poder Judiciário e da capacidade postulatória capacidade de postular ou de apresentar fatos e argumentos em juízo Daí falar se que o habeas corpus tem a natureza de uma ação de caráter popular672 Percebe se assim que tendo em vista os valores envolvidos optou se por reconhecer ampla legitimação para impetração do habeas corpus Por esse motivo parece nos indevida a limitação que tem sido amplamente aplicada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de não conhecer de pedidos de habeas corpus impetrados por pacientesimpetrantes que na oportunidade do encaminhamento da impetração não assinaram a petição inicial A própria circunstância de que ao menos em tese tratar se ia de situação de constrangimento ilegal ou de abuso de poder é legítima para fazer incidir a proteção judicial efetiva como mecanismo de materialização de eventuais violações à liberdade do pacienteimpetrante É dizer o rigorismo formal promovido por essa jurisprudência na sede do habeas corpus acaba por inviabilizar as próprias possibilidades do amplo exercício do direito de defesa para a tutela da liberdade individual673 É claro que tal faculdade acarreta não raras vezes tumulto na defesa do paciente o que tem levado os Tribunais a determinar muitas vezes a audiência do paciente a fim de que esclareça sobre o seu interesse pessoal na impetração674 O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal RISTF dispõe em seu art 192 3º que não se conhecerá de pedido desautorizado pelo paciente Assim em casos em que seja suscitada a dúvida sobre o real interesse do paciente na impetração cabe ao relator determinar a sua intimação para que se manifeste sobre o pedido de habeas corpus675 Outra circunstância que também merece destaque é aquela em que a ordem de habeas corpus pode ser concedida de ofício art 5º XXXV da CF e art 654 2º do CPP Em verdade a menção à concessão da ordem de ofício causa alguma confusão Isso porque a locução habeas corpus é utilizada com dois significados De um lado designa a ação prevista no art 5º LXVIII da Constituição Federal e desenvolvida no art 647 e seguintes do CPP destinada a proteger a liberdade de locomoção contra coação ilegal De outro lado designa a própria ordem para fazer cessar a coação ilegal à liberdade de locomoção676 Usase uma só locução para designar o meio e o resultado A ordem de habeas corpus corresponde ao pedido na ação de habeas corpus Quando se diz que a defesa impetrou habeas corpus está se dizendo que a defesa ingressou com ação de habeas corpus pedindo a concessão de ordem de habeas corpus A ordem de habeas corpus por sua vez pode ser concedida tanto como resultado da procedência da ação de habeas corpus quanto ex officio na forma do art 654 2º do CPP Esse dispositivo se aplica quando a ordem não é o objeto de ação de habeas corpus Verificando em processo em curso a coação ilegal o juízo concede a ordem de habeas corpus mesmo sem requerimento O poder de conceder a ordem ex officio permite ao julgador analisar qualquer coação ilegal à liberdade de locomoção ligada ao processo em julgamento ampliando a cognição em duas direções Por um lado o juiz ou tribunal não está limitado aos elementos que identificam a ação partes causa de pedir e pedido ou à matéria devolvida no recurso Por outro o juiz ou tribunal pode superar obstáculos ao conhecimento da causa ou recurso em julgamento pressupostos processuais ou recursais ou condições da ação No primeiro caso vaise além da matéria posta em julgamento Em uma ação de habeas corpus por exemplo o julgador pode prover em favor de pessoa diversa do paciente conceder a ordem por causa de pedir diversa e deferir mais do que o pedido ou coisa não pedida Por exemplo se o réu pede a liberdade provisória por excesso de prazo na prisão processual o tribunal pode afastar esse fundamento mas trancar a ação penal por falta de justa causa e ainda estender a ordem em favor de corréus Semelhantemente em um recurso o tribunal pode ir além da matéria devolvida Por exemplo mesmo que só a acusação recorra da sentença condenatória postulando o aumento da pena o tribunal pode conceder a ordem para absolver o réu No segundo caso superamse obstáculos que impedem a análise do mérito do pedido pressupostos processuais ou recursais ou condições da ação Talvez nem convenha falarse em habeas corpus de ofício nessa hipótese na medida em que o juiz concede o que foi pedido Por exemplo os tribunais em geral adotam entendimento pelo descabimento da ação de habeas corpus quando a instância anterior não decidiu a causa em definitivo Se na instância anterior há apenas decisão do relator indeferindo a medida liminar a instância superior não conhece a ação No âmbito do Supremo Tribunal Federal esse entendimento foi sumulado no Enunciado 691 Ainda assim em casos excepcionais o STF supera a própria súmula e concede a ordem de ofício HC 86864 pleno rel Min Carlos Veloso julgado em 20102005 Em ambos os casos a avaliação da coação ilegal segue parâmetros diversos do parâmetro usual no processo penal Em geral a avaliação dos fatos e do direito é mais rigorosa à acusação que recebe ônus probatório e argumentativo maior do que a defesa in dubio pro reo Entretanto o standard invertese na concessão da ordem de ofício O tribunal supera obstáculos impostos pela lei à própria competência Quebra a inércia da jurisdição reduzindo o espaço do contraditório e nega força às decisões das instâncias anteriores Tendo isso em vista a jurisprudência enuncia parâmetros rigorosos de avaliação da coação ilegal como flagrante ilegalidade677 manifesta ilegalidade evidente abuso de poder decisões teratológicas678 Ainda que seja medida excepcional conceder a ordem de ofício não é uma simples faculdade Logo constatada a coação ilegal evidente os juízes e os Tribunais pátrios têm o poder dever de exercitar a jurisdição em consonância com os ditames da proteção judicial efetiva Para alguns poderia surgir o argumento de que esse poder dever flexibilizaria as garantias processuais do princípio do pedido e da imparcialidade do juízo Quanto a esse aspecto porém caberia uma análise mais acurada da própria noção imperativa de que em um Estado Democrático de Direito os direitos fundamentais devem ser preservados como uma garantia institucional intrínseca a um regime constitucional de limitação de poderes e do arbítrio O STF debateu questão ligada a essa ao apreciar recurso em habeas corpus interposto por quem não era advogado Embora o recurso tenha sido extinto por perda de objeto679 cabem algumas considerações sobre o tema Com efeito considerando a envergadura constitucional do habeas corpus o fato de o recorrente não ser inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil não obsta o conhecimento do recurso ordinário A possibilidade de impetração de habeas corpus por qualquer pessoa art 654 do CPP e até a sua concessão de ofício por juízes e tribunais art 654 2º do CPP indicam precisamente maior elasticidade à questão postulatória Afinal não se afigura compatível com a estatura constitucional do remédio heroico restringir a legitimação do leigo e de terceiros à interposição do writ inviabilizandose eventuais recursos quando se admite a sua impetração inclusive por cartas redigidas pelos próprios presos É certo que existem precedentes do STF no sentido de não se conhecer do recurso nesses casos por ausência da capacidade postulatória do impetrante680 mas há também por outro lado precedentes da Corte em sentido diverso681 de modo que não se pode dizer ainda que se trata de matéria pacificada na jurisprudência da Corte A concessão de ofício de habeas corpus portanto surge como uma garantia processual cuja efetivação além de transcender os limites legais formalísticos busca conferir máxima efetividade à proteção de direitos fundamentais do paciente Daí não haver razão jurídico constitucional plausível a nosso sentir apta a desautorizar a legitimidade dessa medida excepcional de caráter fortemente garantístico 2531 O caso do habeas corpus coletivo em favor das mulheres grávidas e mães presas A Segunda Turma do STF decidiu importante questão relativa ao cabimento de habeas corpus coletivo Em julgamento realizado em 20 de fevereiro de 2018 admitiuse o conhecimento do Habeas Corpus coletivo 143641 impetrado em favor das mulheres grávidas e mães de crianças presas preventivamente no país concedendo se a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva dessas mulheres por prisão domiciliar Esse precedente possui diversos aspectos relevantes que merecem ser explorados Primeiramente devese destacar que o conhecimento da ação constituiu importante marco jurisprudencial tendo em vista a divergência sobre a possibilidade de impetração da ação coletiva com decisões denegatórias682 Não obstante levouse em consideração a importância do bem jurídico tutelado e o cabimento de demandas coletivas em ações constitucionais como o mandado de segurança e o mandado de injunção esta última a partir de criação jurisprudencial posteriormente incorporada à legislação683 Quanto ao mérito a ordem foi concedida para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar com a possibilidade de imposição de outras medidas cautelares para todas as mulheres presas gestantes puérperas ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda nos termos do art 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência Decreto Legislativo n 1862008 e Lei n 131462015 enquanto perdurar tal condição excetuados os casos de crimes praticados mediante violência ou grave ameaça contra seus descendentes ou ainda em situações excepcionalíssimas as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício684 É importante registrar que os efeitos dessa decisão em controle incidental se assemelham àqueles produzidos em ação de controle concentrado possuindo eficácia erga omnes circunstância reforçada através da extensão da ordem de ofício para todas as mulheres presas nas condições acima descritas685 Interessante notar também a relação desse habeas corpus com a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347 na qual se discute a grave crise do sistema penitenciário nacional A referência à ADPF consta dos debates e a questão do encarceramento de mulhe res grávidas ou mães de crianças menores ante o quadro de superlotação condições insalubres e ausência de estrutura física e de pessoal para atendimento aos direitos das mulheres e das crianças evidencia o caráter estrutural do problema Questões estruturais dessa magnitude possuem como característica a complexidade do tema e da solução que envolvem políticas públicas exercidas em larga escala por um ou mais órgãos estatais Lon Fuller e Keneth Winston utilizam a metáfora da teia de aranha para ilustrar as dificuldades enfrentadas pelo Poder Judiciário ao intervir em políticas públicas complexas e interconectadas686 Segundo os autores a modificação de qualquer parte dessas políticas faz com que a tensão exercida sobre essa teia imaginária seja redistribuída para todas as outras partes seguindo um padrão complexo que não é inteiramente previsível687 Para lidar com essa complexidade a doutrina estrangeira destaca que o Poder Judiciário deve exercer uma função de coordenação do processo de reestruturação688 o que exige um certo grau de organização e estruturação interna Tratando do tema na experiência da jurisdição constitucional canadense Paul Rouleau e Linsey Sherman destacam que essas questões não podem ser superadas através de uma ordem judicial simples e detalhada onestop shop remedy na definição dos autores mas sim através da implementação em etapas em um processo contínuo de forma progressiva e gradual689 Voltando ao caso embora ainda não existam dados consolidados sobre o número de beneficiárias do habeas corpus coletivo a decisão certamente terá impactos positivos sobre a complexa questão da superlotação carcerária e da violação dos direitos dos presos discutida na ADPF 347 tendo em vista a conexão entre os objetos das ações Por outro lado considerando que os pedidos de extensão para casos individuais não foram aceitos no Habeas Corpus 143461 entendese que seria relevante atribuir a algum órgão ou núcleo a 254 responsabilidade pelo monitoramento do cumprimento da decisão o que poderia ser feito no âmbito do Conselho Nacional de Justiça por exemplo que atuaria coordenando e fiscalizando o cumprimento do acórdão por parte dos juízes e tribunais Tratase de medida essencial para a implementação da ordem o mais rápido possível inclusive em virtude das exceções estabelecidas crimes praticados mediante violência contra descendentes ou outros motivos excepcionais devidamente justificados que podem ser eventualmente desvirtuadas pelas instâncias inferiores Conformação e limitação Como especialização do direito de proteção judicial efetiva o habeas corpus é também dotado de âmbito de proteção estritamente normativo e reclama por isso expressa conformação que obviamente não afete o seu significado como instituto especial de defesa da liberdade de ir e vir art 5º XV da CF88 O Código de Processo Penal estabelece nos arts 647 a 667 as regras procedimentais básicas Em razão das peculiaridades que ornam o instituto houve por bem o legislador não estabelecer prazo para a impetração do habeas corpus Tendo em vista o seu caráter voltado para a defesa imediata contra lesão ao direito de liberdade de locomoção é pacífica a orientação no sentido de se exigir a apresentação de prova pré constituída e por isso de se não utilizar o instituto para proteção de situações jurídicas que demandem dilação probatória ou envolvam estado de fato controvertido vide supra item sobre o âmbito de proteção do habeas corpus Tal como observado acima nos termos do art 142 2º da Constituição não cabe habeas corpus contra punições disciplinares militares Trata se aqui pois de restrição direta ao uso de habeas corpus que não tem impedido a sua aplicação para controle de legitimidade formal do ato a hierarquia o poder disciplinar o ato ligado a função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente690 Tema relevante diz respeito também ao cabimento de liminar em sede de habeas corpus Embora não houvesse inicialmente previsão de cautelar em habeas corpus o Supremo Tribunal Federal reconheceu no Habeas Corpus n 41296DF da relatoria do Ministro Gonçalves de Oliveira que se no mandado de segurança pode o relator conceder a liminar até em casos de interesses patrimoniais não se compreenderia que em casos em que está em jogo a liberdade individual ou as liberdades públicas a liminar no habeas corpus preventivo não pudesse ser concedida 691 Desde então não mais se questiona o cabimento de liminar em sede de habeas corpus Embora sem expressa previsão legal o 261 26 provimento cautelar passou a integrar por construção jurisprudencial a própria conformação do instituto São particularmente preocupantes os projetos de alteração legislativa que limitam o habeas corpus O projeto de lei de iniciativa popular que mirava restringir substancialmente a garantia foi rejeitado na Câmara dos Deputados692 Dentre outras providências pretendiase exigir que a ameaça à liberdade de locomoção fosse direta limitar os poderes de concessão da ordem de ofício restringir as hipóteses de deferimento de medida liminar e vedar a pronúncia de nulidade e o trancamento de investigação em curso Passaria a ser obrigatória a oitiva do promotor da instância de origem A ação de habeas corpus não mais poderia ser empregada nas hipóteses em que cabe recurso previsto ou não na lei processual penal Eventuais nulidades pronunciadas deixariam de contaminar atos subsequentes salvo os que diretamente dependam do ato anulado Mandado de segurança Considerações gerais A crise que produziu a revisão da doutrina brasileira do habeas corpus com a reforma constitucional de 1926 que alterou o 22 do art 72 associando de forma expressa aquela ação à prisão ou constrangimento ilegal à liberdade de locomoção tornou evidente a necessidade de adoção de um instrumento processual constitucional adequado para proteção judicial contra lesões a direitos subjetivos públicos não protegidos pelo habeas corpus Assim a Constituição de 1934 consagrou ao lado do habeas corpus e com o mesmo processo deste o mandado de segurança para a proteção de direito certo e incontestável ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade art 113 33 Contemplado por todos os textos constitucionais posteriores693 com exceção da Carta de 1937 o mandado de segurança é assegurado pela atual Constituição em seu art 5º LXIX que dispõe conceder se á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público O texto constitucional também prevê o mandado de segurança coletivo que poderá ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional organização sindical entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano em defesa de seus membros ou associados art 5º LXX a e b A ação de mandado de segurança era disciplinada pela Lei n 1533 de 31 12 1951 pela Lei n 4348 de 26 6 1964 e pela Lei n 5021 de 9 6 1966 Em 7 de agosto de 2009 foi promulgada a Lei n 120162009 que disciplina e conforma completamente o instituto 262 2621 Âmbito de proteção Considerações preliminares Como especialização do direito de proteção judicial efetiva o mandado de segurança destina se a proteger direito individual ou coletivo líquido e certo contra ato ou omissão de autoridade pública não amparado por habeas corpus ou habeas data CF art 5º LXIX e LXX Pela própria definição constitucional o mandado de segurança tem utilização ampla abrangente de todo e qualquer direito subjetivo público sem proteção específica desde que se logre caracterizar a liquidez e certeza do direito materializada na inquestionabilidade de sua existência na precisa definição de sua extensão e aptidão para ser exercido no momento da impetração694 Embora destinado à defesa de direitos contra atos de autoridade a doutrina e a jurisprudência consideram legítima a utilização do mandado de segurança contra ato praticado por particular no exercício de atividade delegada pelo Poder Público695 De outro lado são equiparados pela lei à autoridade pública os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder político Entretanto devem ser diferenciados os atos de natureza pública dos atos de gestão praticados pelos administradores de empresas públicas sociedades de economia mista e concessionárias de serviço público para fins de interposição do mandado de segurança É pacífica a orientação de que não é possível a impetração de mandado de segurança contra ato administrativo de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo independente de caução Lei n 120162009 art 5º I É que nesse caso dispõe o interessado de meio próprio e efetivo de impugnação do ato Na mesma linha entende se não admissível o mandado de segurança contra decisão judicial de que caiba recurso com efeito suspensivo Lei n 120162009 art 5º II E ainda não cabe mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado Lei n 120162009 art 5º III Tal como apontado na doutrina e na jurisprudência a complexidade jurídica da questão não descaracteriza a liquidez e certeza do direito não obstando por isso o uso do mandado de segurança Suscita se questão sobre o cabimento do mandado contra ato normativo O Supremo Tribunal Federal tem orientação pacífica no sentido do não cabimento de mandado de segurança contra lei ou ato normativo em tese Súmula 266 uma vez que ineptos para provocar lesão a direito líquido e certo A concretização de ato administrativo com base na lei poderá viabilizar a impugnação com pedido de declaração de inconstitucionalidade da norma questionada Contudo há casos em que a mera vigência do ato normativo abstrato pode por si só comprometer a fruição de direitos individuais Nessas hipóteses a aplicação literal da Súmula 266STF poderia ensejar a convalidação ilegalidades Por isso em tais situações fazse necessário adotar uma interpretação do entendimento sumular mais condizente com o sistema de proteção jurídica do texto constitucional A esse respeito destacase julgado do Supremo Tribunal Federal no qual o Plenário por maioria declarou a inconstitucionalidade de acórdão do Tribunal de Contas da União que determinava a incorporação de parcelas de quintosdécimos aos vencimentos de servidores federais com base no art 3º da MP 2225482001 O voto vencido do Ministro Eros Grau havia reconhecido que a decisão da Corte de Contas dizia respeito a situações gerais e abstratas e por isso não seria possível impugná la pela via do mandado de segurança por força da Súmula 266STF A maioria do Tribunal no entanto seguiu voto de lavra do Min Gilmar Mendes o qual registrou que em casos de patente ilegalidade da norma afigurase razoável que se cogite da superação da Súmula referida ou pelo menos que se adote um distinguishing para afirmar que as leis que afetam posições jurídicas de forma imediata poderão ser impugnadas em mandado de segurança Ressaltou ainda que nesse contexto parece já não mais haver razão para a preservação da Súmula 266STF pelo menos na sua expressão literal696 2622 De todo modo admitese mandado de segurança contra lei ou decreto de efeitos concretos assim entendidos aqueles que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido tais como as leis que aprovam planos de urbanização as que fixam limites territoriais as que criam municípios ou desmembram distritos as que concedem isenções fiscais as que proíbem atividades ou condutas individuais os decretos que desapropriam bens os que fixam tarifas os que fazem nomeações e outros dessa espécie697 cf infra item sobre Mandado de segurança coletivo Mandado de segurança coletivo Admite se expressamente o uso de mandado de segurança por partido político com representação no Congresso Nacional organização sindical entidade de classe ou por associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano em defesa dos direitos da totalidade ou parte de seus membros ou associados CF art 5º LXX a e b e Lei n 120162009 arts 21 e s A ação constitucional de mandado de segurança portanto está destinada tanto à proteção de direitos individuais como à tutela de direitos coletivos O mandado de segurança coletivo deverá ser impetrado na defesa de interesse de uma categoria classe ou grupo independentemente da autorização dos associados art 21 Lei n 120162009 Assim dispõe a Súmula 629 do Supremo Tribunal Federal que a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes Diferentemente da hipótese contemplada pelo art 5º XXI698 que trata de representação processual a legitimidade das organizações sindicais entidades de classe e associações para impetração do mandado de segurança coletivo é extraordinária consistindo em típico caso de substituição processual699 Não se trata dessa forma de nova modalidade de ação constitucional ao lado do mandado de segurança tradicional mas de forma diversa de legitimação processual ad causam Segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal os princípios básicos que regem o mandado de segurança individual informam e condicionam no plano jurídico processual a utilização do writ mandamental coletivo700 que do mesmo mo do apenas será cabível na hipótese de direito líquido e certo violado por ato ilegal ou abuso de poder emanados de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público Assim também entende o Tribunal que simples interesses que não configuram direitos não legitimam a válida utilização do mandado de segurança coletivo701 Por outro lado é preciso reconhecer que o regime de substituição processual conferido ao mandado de segurança para a tutela coletiva de direito líquido e certo deu novas dimensões ao writ transformando o em verdadeira ação coletiva Por isso ao mandado de segurança coletivo serão aplicadas também as normas relativas às ações coletivas Quanto à legitimação dos partidos políticos o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o mandado de segurança coletivo poderá ser utilizado apenas para a defesa de direitos de seus filiados observada a correlação com as finalidades institucionais e objetivos programáticos da agremiação702 Esse entendimento vem sendo contestado com boas razões O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado pelos partidos da oposição em defesa de interesses difusos ameaçados por atos do Poder Executivo A Lei n 120162009 que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo indica em sentido contrário O parágrafo único do art 21 específico da impetração em caráter coletivo afirma que a ação pode ser manejada para tutela de direitos coletivos e individuais homogêneos não mencionando os direitos difusos A leitura restritiva vem sendo criticada com excelentes argumentos Teori Zavascki em obra doutrinária defende que os partidos políticos têm legitimidade ampla para manejar a ação independentemente de vinculação com interesse de seus filiados E vai além sustentando que a ação pode ser manejada para a tutela de interesses difusos ligados às finalidades do partido Assim um partido com programa voltado para a área ambiental poderá requerer a segurança contra ato ofensivo ao meio ambiente Segundo defende Teori Zavascki o elo de relação e de compatibilidade entre o interesse defendido e os fins institucionais ou programáticos do partido político seria o limite para a aferição do cabimento da ação703 Leonardo José Carneiro José Afonso da Silva e Alexandre de Moraes também apontam no sentido do cabimento da impetração para a tutela de interesses difusos704 A concretização do dispositivo constitucional que prevê a legitimidade do uso do mandado de segurança coletivo por partido político ainda é uma obra em andamento Os limites do art 21 da Lei n 120162009 servem como indicativo mas certamente não como limite das hipóteses de cabimento da ação Tratandose de garantia constitucional não poderia o legislador restringir seus contornos para aquém de seu significado Nesse sentido leciona Alexandre de Moraes A supremacia absoluta das normas constitucionais e a prevalência dos princípios que regem a República entre eles a cidadania e o pluralismo político como seus fundamentos basilares obrigam o intérprete em especial o Poder Judiciário no exercício de sua função interpretativa aplicar não só a norma mais favorável à proteção aos direitos humanos inclusive aos direitos políticos mas também eleger em seu processo hermenêutico a interpretação que lhes garanta a maior e mais ampla proteção e consequentemente exigem a inconstitucionalidade com a respectiva declaração de nulidade parcial do caput do artigo 21 da Lei 1201609 no sentido de se excluir a restrição ao objeto do mandado de segurança coletivo ajuizado por partidos políticos tão somente à defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária705 Uma solução que exclua a tutela de interesses difusos ou relacione necessariamente a vinculação da ação a interesse de seus integrantes é excessivamente restritiva Como bem anotado por Teori Zavascki tal limitação implicaria não apenas o desvirtuamento da natureza da agremiação partidária que não foi criada para satisfazer interesses dos filiados como também a eliminação na prática da faculdade de impetrar mandado de segurança coletivo706 Por outro lado é preciso ter cuidado para evitar que a ação confira uma legitimidade universal aos partidos políticos O critério da finalidade partidária é uma limitação segura e correta Creio porém que a melhor interpretação ainda precisa ir um passo além Aqui deve ser feito um paralelo com o mandado de segurança impetrado contra desvios no processo legislativo Atualmente a jurisprudência do STF está pacificada no sentido de que o parlamentar tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de leis e emendas constitucionais que não se compatibilizam com o processo legislativo constitucional707 Também aqui se afigura evidente que se cuida de uma utilização especial do mandado de segurança não exatamente para assegurar direito líquido e certo de parlamentar mas para resolver peculiar conflito de atribuições ou conflito entre órgãos Esse tipo de ação é um mecanismo de defesa institucional uma salvaguarda das prerrogativas das minorias parlamentares contra abusos cometidos pela maioria Aqui pode ser construída solução paralela A oposição tem claro interesse em levar ao Judiciário atos administrativos de efeitos concretos lesivos a direitos difusos E nosso sistema consagra a tutela de violações a direitos difusos como um valor a ser buscado na perspectiva do acesso à jurisdição Logo tenho por cabível a utilização do mandado de segurança coletivo pelos partidos políticos para a defesa de interesses difusos ligados a suas finalidades institucionais ou a desvios no poder exercido pela situação O contrário ocorre em relação às organizações sindicais entidades de classe e associações que só poderão pleitear em juízo direito líquido e certo de seus próprios associados porque o objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do writ exigindo se entretanto que o direito esteja compreendido nas atividades exercidas pelos associados mas não se exigindo que o direito seja peculiar próprio da classe708 Portanto para a configuração da legitimidade ativa ad causam das entidades de classe basta que o interesse seja apenas de parcela da categoria verificada a relação de pertinência temática entre o objeto da impetração e o vínculo associativo709 Tal orientação está hoje expressa na Súmula 630 do Supremo Tribunal Federal que diz a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria710 Em relação ao objeto do mandado de segurança coletivo pode se afirmar que tal instrumento processual na qualidade de ação coletiva não visa apenas à tutela de direitos individuais simples ou homogêneos mas também de direitos coletivos711 No caso dos partidos políticos afigurase viável a tutela de interesses difusos como afirmado Sobre o tema é importante ainda mencionar que o Supremo Tribunal já teve oportunidade de afirmar que o Estado membro não dispõe de legitimação para propor mandado de segurança coletivo contra a União em defesa de supostos interesses da população residente na unidade federada seja porque se cuide de legitimação restrita seja porque esse ente político da federação não se configura propriamente como órgão de representação ou de gestão de interesse da população712 Entende o Tribunal também que não se aplica ao mandado de segurança coletivo a exigência do art 2º A da Lei n 949497 segundo o qual nas ações coletivas propostas contra a União os Estados o Distrito Federal os Municípios e suas autarquias e fundações a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da Assembleia da entidade associativa que a autorizou 2623 acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços713 Impetração por órgãos públicos Um desenvolvimento singular na ordem jurídica brasileira diz respeito à utilização do mandado de segurança por parte de órgãos públicos Diversos conflitos entre órgãos públicos têm sido judicializados mediante impetração de mandado de segurança Eventuais desinteligências entre Tribunal de Contas e órgãos do Executivo ou entre Prefeito e Câmara de Vereadores têm dado ensejo a mandados de segurança que nesses casos assumem um caráter de mecanismo de solução de conflito de atribuições Destarte embora concebido inicialmente como ação civil destinada à tutela dos indivíduos contra o Estado ou seja para prevenir ou reparar lesão a direito no seio de uma típica relação entre cidadão e Estado não se pode descartar a hipótese de violações a direitos no âmbito de uma relação entre diversos segmentos do próprio Poder Público A doutrina constitucional714 tem considerado a possibilidade de que as pessoas jurídicas de direito público venham a ser titulares de direitos fundamentais por exemplo nos casos em que a Fazenda Pública atua em juízo Nessas hipóteses em que a pessoa jurídica seja titular de direitos o mandado de segurança cumpre papel fundamental na falta de outros mecanismos processuais aptos a sanar com a agilidade 2624 necessária lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo provinda de autoridade pública ou de pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público Ressalte se todavia que na maioria dos casos o mandado de segurança será utilizado não como mecanismo de proteção de direitos fundamentais mas de prerrogativas e atribuições institucionais e funcionais da pessoa jurídica de direito público assumindo feição de instrumento processual apto a solucionar conflitos entre órgãos públicos poderes ou entre entes federativos diversos Recorde se ainda que a Emenda Constitucional n 1 de 1969 trazia dispositivo que tornava possível a impetração pela União de mandado de segurança contra os governos estaduais art 119 I i A Constituição atual não prevê tal hipótese mas na prática admite se a utilização do mandado de segurança pelo Estado contra o próprio Estado715 Mandado de segurança contra tramitação de proposta de emenda constitucional ou projeto de lei Controvérsia interessante refere se à possibilidade de impetração de mandado de segurança por parlamentar contra tramitação de proposta de emenda constitucional Ainda sob a Constituição de 196769 o Supremo Tribunal Federal no MS 20257716 entendeu admissível a impetração de mandado de segurança contra ato da Mesa da Câmara ou do Senado Federal asseverando se que quando a vedação constitucional se dirige ao próprio processamento da lei ou da emenda a inconstitucionalidade já existe antes de o projeto ou de a proposta se transformarem em lei ou em emenda constitucional porque o próprio processamento já desrespeita frontalmente a Constituição717 Atualmente a jurisprudência do Tribunal está pacificada no sentido de que o parlamentar tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de leis e emendas constitucionais que não se compatibilizam com o processo legislativo constitucional718 Também aqui se afigura evidente que se cuida de uma utilização especial do mandado de segurança não exatamente para assegurar direito líquido e certo de parlamentar mas para resolver peculiar conflito de atribuições ou conflito entre órgãos Em ambos os casos de violação a premissas de validade do processo legislativo é cabível o mandado de segurança para resguardar a regularidade jurídico constitucional do processo político de deliberação e aprovação de leis719 Em 2442013 foi concedida liminar no MS 32033 rel Min Gilmar Mendes para suspender a tramitação de projeto de lei que se considerava violador de cláusulas pétreas uma vez que entre outros vícios de inconstitucionalidade que apresentava implicava o tratamento não isonômico entre partidos e parlamentares que se 2625 encontravam em si tuação idêntica O Plenário do Supremo Tribunal por maioria de votos conheceu do mandado de segurança confirmando a tradicional jurisprudência da Corte acerca do cabimento da impetração preventiva em defesa do direito público subjetivo do parlamentar de não se submeter a processo legislativo eivado de inconstitucionalidade vício formal ou cuja proposição apresentada traga proposta tendente a abolir cláusulas pétreas da Constituição Federal No mérito todavia por maioria de votos a Corte não referendou a posição do relator720 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não obstante reconheça o cabimento do mandado de segurança nesse caso tem declarado o prejuízo dos pedidos com a aprovação da lei ou ato normativo em questão Embora essa orientação limite de certa forma o âmbito de proteção dessa garantia processual o Tribunal admite igualmente a possibilidade de ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade para a apreciação de idêntica matéria721 Mandado de segurança contra lei em tese A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entende não ser cabível mandado de segurança contra lei em tese Súmula 266STF722 Embora seja medida compreensível no contexto do sistema difuso é certo que o sistema de proteção jurídica sofreu profunda alteração com o advento da Constituição de 1988 No próprio âmbito do mandado de segurança surgiu o mandado de segurança coletivo destinado à proteção de direitos de pessoas integrantes de um dado grupo ou associação As ações coletivas assumem caráter igualmente abrangente no contexto da representação ou da substituição processual Assim é de indagar se ainda subsistem razões para a mantença dessa orientação restritiva pelo menos em relação àquelas leis das quais decorrem efeitos diretos e imediatos para as diversas posições jurídicas No âmbito da Corte Constitucional alemã tem se mitigado o significado do princípio da subsidiariedade aplicável ao recurso constitucional Verfassungsbeschwerde para admitir a impugnação direta de leis que afetem posições jurídicas de forma direta desde que não se afigure razoável aguardar a exaustão das instâncias723 Reconhece se por outro lado que leis que alteram a denominação de cargos ou proíbem o exercício de uma profissão no futuro são dotadas de eficácia imediata e mostram se aptas para afetar direito subjetivo e por isso podem ser impugnadas diretamente Assim em tais casos afigura se razoável que se cogite da superação da súmula referida ou pelo menos que se adote um distinguishing para afirmar que as leis que afetam posições jurídicas de forma imediata poderão ser impugnadas em mandado de segurança Nesse contexto parece já não mais haver razão para a preservação da Súmula 266 pelo menos na sua expressão literal 263 Titularidade O mandado de segurança pode ser impetrado por pessoas naturais ou jurídicas privadas ou públicas em defesa de direitos individuais Nesse caso a jurisprudência é bastante estrita recusando a possibilidade de impetração do mandado de segurança para defesa de interesses outros não caracterizáveis como direito subjetivo724 Reconhece se também o direito de impetração de mandado de segurança a diferentes órgãos públicos despersonalizados que tenham prerrogativas ou direitos próprios a defender tais como as Chefias dos Executivos e de Ministério Público as Presidências das Mesas dos Legislativos as Presidências dos Tribunais os Fundos Financeiros as Presidências de Comissões Autônomas as Superintendências de Serviços e demais órgãos da Administração centralizada ou descentralizada contra atos de outros órgãos públicos vide supra n 2623725 Como referido a Constituição de 1988 reconheceu igualmente a possibilidade de impetração de mandado de segurança coletivo por parte de partido político com representação no Congresso Nacional organização sindical entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano art 5º LXX a e b Tem se considerado possível também a impetração do mandado de segurança pelo Ministério Público que atuará nesse 264 caso como substituto processual na defesa de direitos coletivos e individuais homogêneos726 Também os estrangeiros residentes no País pessoas físicas ou jurídicas na qualidade de titulares de direitos como disposto no art 5º caput da Constituição poderão manejar o mandado de segurança para assegurar direito líquido e certo ameaçado ou lesionado por ato de autoridade pública Conformação e limitação O caráter normativo do seu âmbito de proteção e as características de instituto destinado à proteção de direito líquido e certo não protegido por habeas corpus ou por habeas data exigem uma disciplina processual mais ou menos analítica para o mandado de segurança Assim a Lei n 120162009 fixa os procedimentos básicos que hão de presidir a impetração e o julgamento do mandado de segurança estabelecendo que o direito de propor a ação extingue se em cento e vinte dias contados da ciência pelo interessado do ato impugnado Tal como já apontado727 a fixação de prazo decadencial para impetração de mandado de segurança provocou discussão entendendo alguns doutrinadores que haveria aqui clara inconstitucionalidade por ausência de previsão constitucional expressa728 A orientação do Supremo Tribunal Federal sempre caminhou no sentido de reconhecer a constitucionalidade da norma que fixava a preclusão processual para impetração do mandado de segurança sob o fundamento de que se cuida de providência consentânea com a singularidade e especialidade da garantia O perfil de garantia institucional do mandado de segurança não parece excluir a adoção de uma fórmula de preclusão especialmente se ela não dificulta ou impossibilita o exercício do direito Daí ter o Supremo Tribunal consolidado na Súmula 632729 entendimento sobre a constitucionalidade da limitação temporal questionada Tema que sempre provoca discussão diz respeito à proibição de liminares em determinadas matérias fato já abordado em tópico anterior e fixação de prazo de vigência de liminares eventualmente concedidas O ordenamento jurídico brasileiro convive porém com essa experiência desde a metade dos anos cinquenta do século passado A Lei n 2770 de 1956 estabeleceu que nas ações e procedimentos judiciais de qualquer natureza que visem a obter a liberação de mercadorias bens ou coisas de qualquer espécie provenientes do Estrangeiro não se concederá em caso algum medida preventiva ou liminar que direta ou indiretamente importe na entrega da mercadoria bem ou coisa art 1º Na Lei n 4348 de 1964 pretendeu se fixar limite temporal para a medida liminar 90 dias prorrogável por mais trinta dias em caso de comprovado acúmulo de processos art 1º b Cuidava se de decisão legislativa que tinha em vista a um só tempo limitar o prazo de vigência da medida liminar como também fixar um limite temporal para que se proferisse a própria decisão definitiva No art 5º da referida lei estabeleceu se a proibição de liminar em mandado de segurança visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos ou à concessão de aumento ou extensão de vencimentos A Lei n 4357 de 1964 consagrou que não seria concedida liminar em mandado de segurança contra a Fazenda Nacional em decorrência da aplicação da presente Lei art 39 Posteriormente a Lei n 4862 de 1965 revogou de modo expresso o art 39 prevendo que a vigência de liminar concedida em mandado de segurança contra a Fazenda Nacional cessaria após o decurso do prazo de sessenta dias contados da inicial A Lei n 8076 de 1990 resultante da Medida Provisória n 198 de 27 7 1990 determinou que nos mandados de segurança e nos procedimentos cautelares de que tratam os arts 796 e s do CPC que versem matérias reguladas pelas disposições das Leis 8012 de 4490 8014 de 6490 8021 8023 8024 8029 8030 8032 8033 8034 todas de 12490 8036 de 11590 8039 de 30590 fica suspensa até 15 de setembro de 1992 a concessão de medidas liminares Cuidava se de leis que instituíam o chamado Plano Collor I O Supremo Tribunal Federal entendeu em juízo liminar que embora não se pudesse afirmar que a proibição de concessão de liminar em determinadas matérias fosse sempre ofensiva do direito de proteção judicial efetiva a fórmula genérica adotada suscitava sérias dúvidas sobre os reflexos que tal providência teria sobre o modelo de proteção judicial Daí ter se indeferido o pedido de cautelar com a observação de que o juiz no caso concreto sempre poderia avaliar a eventual inconstitucionalidade da proibição730 A controvérsia contudo parece ter chegado ao fim com a revogação expressa das normas proibitivas e a previsão na Lei n 120162009 de que ao despachar a inicial o juiz poderá suspender o ato que deu motivo ao pedido quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja finalmente deferida sendo facultado exigir do impetrante caução fiança ou depósito com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica art 7º III ressalvando apenas que não caberá a medida liminar quando tenha por objeto a compensação de créditos tributários a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamentos de qualquer natureza art 7º 2º731 Assume relevo em sede de limitação do direito de impetração do mandado de segurança o regime da suspensão de liminar ou da sentença O art 15 da Lei n 120162009 prevê o instituto da suspensão de execução da liminar ou da sentença proferidas em mandado de segurança a ser efetivada em decisão fundamentada do Presidente 27 do Tribunal competente para conhecer do recurso cabível mediante requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem à saúde à segurança e à economia pública Esse regime de contracautela nos moldes instituídos pela Lei n 434864 tem sido considerado plenamente constitucional pelo Supremo Tribunal uma vez que se limita a prever modelo de controle judicial da decisão do órgão a quo pelo Tribunal que seria competente para apreciar e julgar eventual recurso Frise se que a decisão do Presidente do Tribunal está submetida a controle do colegiado mediante interposição de agravo Anote se que o Supremo reconheceu que contra decisão do Presidente que indefere o pedido de suspensão caberá agravo regimental assim como contra a decisão que a defere Com isso restou superada a Súmula 506 do Tribunal que impedia o recurso no caso de indeferimento do pedido de suspensão732 Mandado de injunção O art 5º LXXI da Constituição previu expressamente a concessão do mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade à soberania e à cidadania 281 28 Cuida se de instrumento do processo constitucional voltado para a defesa de direitos subjetivos em face de omissão do legislador ou de outro órgão incumbido de poder regulatório733 Assim a Constituição de 1988 introduziu ao lado do instrumento do mandado de injunção destinado à defesa de direitos individuais contra a omissão do ente legiferante um sistema de controle abstrato da omissão art 103 2º734 O processo e o julgamento do mandado de injunção individual e coletivo são regulamentados pela Lei n 133002016 Sobre mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão vejam se os correspondentes capítulos na parte dedicada ao controle de constitucionalidade Habeas data Considerações preliminares Na linha da especialização dos instrumentos de defesa de direitos individuais a Constituição de 1988 concebeu o habeas data como instituto destinado a assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público e para permitir a retificação de dados quando não se prefira fazê lo de modo sigiloso 282 Concebido como instrumento de acesso aos dados constantes dos arquivos do Governo Militar o habeas data acabou por se constituir em instrumento de utilidade relativa no sistema geral da Constituição de 1988 Talvez isso se deva fundamentalmente à falta de definição de um âmbito específico de utilização não marcado por contingências políticas É certo porém que uma reflexão livre sobre o tema há de indicar que o objeto protegido pelo habeas data só em parte traduz a preocupação hoje manifestada pela ideia de autodeterminação sobre dados pessoais desenvolvida em várias ordens constitucionais Âmbito de proteção Tal como decorre da própria formulação constitucional o habeas data destina se a assegurar o conhecimento de informações pessoais constantes de registro de bancos de dados governamentais ou de caráter público podendo ensejar a retificação de dados errôneos deles constantes O texto constitucional não deixa dúvida de que o habeas data protege a pessoa não só em relação aos bancos de dados das entidades governamentais como também em relação aos bancos de dados de caráter público geridos por pessoas privadas Nos termos do art 1º da Lei n 950797 são definidos como de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam do uso privativo do órgão ou entidade produtoras ou depositárias das informações Tal compreensão abrange os serviços de proteção de crédito ou de listagens da mala direta735 Como instrumento de proteção de dimensão do direito de personalidade afigura se relevante destacar que os dados que devem ser conhecidos ou retificados se refiram à pessoa do impetrante e não tenham caráter genérico É interessante notar que diferentemente do que se poderia esperar o habeas data na forma expressa na Constituição ficou limitado em princípio ao conhecimento e à retificação de dados existentes em bancos de dados governamentais ou de caráter público Tal abordagem mostra um déficit de concepção no aludido instrumento proces sual ao revelar que talvez o objeto de proteção tenha acabado por ficar demasiadamente restrito conhecimento ou retificação de dados Em verdade a questão central que o instituto pretendeu arrostar assenta se muito provavelmente no plano do direito material isto é em saber em que condições e limites os dados pessoais enquanto materializações do direito de personalidade podem ser arquivados Além disso o instituto também deve ser compreendido a partir da valorização do direito constitucional de acesso à informação 283 afigurandose portanto um importante instrumento de accountability de que se vale o cidadão em face do Poder Público Acerca do seu âmbito material de proteção o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 673707 considerou que o habeas data pode ser utilizado para a obtenção de dados próprios armazenados em cadastro utilizado pela receita estadual para fins de arrecadação tributária O Tribunal afastou a tese de que esses dados seriam de uso exclusivo do Fisco por estarem abrangidos por sigilo fiscal O relator do processo Min Luiz Fux destacou que a suposta ausência de caráter público não constitui argumento idôneo a impedir o acesso às informações e consequentemente indeferir o habeas data haja vista ser o cadastro mantido por entidade governamental qual seja a Receita Federal e não por pessoa privada e que argumentações de cunho técnico não podem solapar um direito subjetivo assegurado ao cidadãocontribuinte no texto constitucional Nos termos do voto condutor foi reconhecida repercussão geral à tese de que o habeas data é a garantia constitucional adequada para a obtenção dos dados concernentes ao pagamento de tributos do próprio contribuinte constantes dos sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos da administração fazendária dos entes estatais736 Conformação e limitação 29 Por definição o habeas data contempla uma fase extrajudicial destinada a obter as informações junto ao órgão ou entidade responsável pelo banco de dados Questão controvertida diz respeito ao conhecimento de informações sigilosas Nos termos do art 5º XXXIII o acesso a informações de órgãos públicos não abrange aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado Evidentemente tal ressalva não pode ser banalizada sob pena de se tornar inócua a garantia de que se cuida Ademais dados de caráter pessoal não podem em princípio estar cobertos pelo sigilo em relação ao próprio sujeito737 Ação popular ação civil pública ADI ADC ADI por omissão e ADPF como instrumentos de proteção judicial Além dos processos e sistemas destinados à defesa de posições individuais a proteção judiciária pode realizar se também pela utilização de instrumentos de defesa de interesse geral como a ação popular e a ação civil pública ou dos processos objetivos de controle de constitucionalidade como a ação direta de inconstitucionalidade a ação declaratória de constitucionalidade a ação direta por omissão e a arguição de descumprimento de preceito fundamental A Constituição prevê a ação popular com o objetivo de anular ato lesivo ao patrimônio público ou aos bens de entidade de que o Estado participe à moralidade administrativa ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural Considerando se o caráter marcadamente público dessa ação constitucional o autor está em princípio isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência salvo comprovada má fé art 5º LXXIII da CF88 A ação popular é um instrumento típico da cidadania e somente pode ser proposta pelo cidadão aqui entendido como aquele que não apresente pendências no que concerne às obrigações cívicas militares e eleitorais que por lei sejam exigíveis A ação popular regulada pela Lei n 4717 de 29 6 1965 configura instrumento de defesa de interesse público Não tem em vista primacialmente a defesa de posições individuais É evidente porém que as decisões tomadas em sede de ação popular podem ter reflexos sobre posições subjetivas Outro relevante instrumento de defesa do interesse geral é a ação civil pública prevista no art 129 III da Constituição e destinada à defesa dos chamados interesses difusos e coletivos relativos ao patrimônio público e social ao meio ambiente ao consumidor a bens e direitos de valor artístico estético histórico turístico paisagístico da ordem econômica e da economia popular dentre outros Têm legitimidade para a propositura dessa ação o Ministério Público as pessoas jurídicas de direito público as empresas públicas e sociedades de economia mista as associações constituídas há pelo menos um ano nos termos da lei civil que incluam entre as suas finalidades institucionais a proteção de interesses difusos ou coletivos cf Lei n 734785 art 5º A ação civil tem se constituído em significativo instituto de defesa de interesses difusos e coletivos e embora não voltada por definição para a defesa de posições in dividuais ou singulares tem se constituído também em importante instrumento de defesa dos direitos em geral especialmente os direitos do consumidor No que diz respeito à legitimidade do Ministério Público para promover por meio de ação civil pública a defesa de direitos individuais homogêneos fora das hipóteses previstas pelo legislador ordinário como nas ações referentes às relações de consumo Lei n 807890 CDC à responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários Lei n 791389 e à responsabilidade pelos prejuízos causados a credores por ex administradores de instituições financeiras em liquidação ou falência Lei n 602474 cabe explicitar o entendimento adotado pelo STF no julgamento do RE 631111GO com repercussão geral referente ao seguro DPVAT Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre nos casos de indenização pela seguradora em valor inferior ao determinado no art 3º da Lei n 691474 Assentou a Corte nesse precedente que a tutela dos direitos e interesses dos beneficiários do referido seguro revestiase de relevante natureza social circunstância apta a conferir legitimidade ativa ao Ministério Público para defendêlos em juízo mediante ação civil coletiva738 Ponderou o Plenário que fora das hipóteses de legitimação do Ministério Público prevista pelo legislador ordinário para a defesa de interesses individuais homogêneos mostrase necessário interpretar o alcance do art 127 da Constituição Federal Isso porque esse dispositivo ao indicar entre as atribuições do Ministério Público a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis não aponta o instrumento processual adequado para o exercício dessa atribuição como o faz o art 129 III do texto constitucional ao dispor sobre a promoção pelo Ministério Público do inquérito civil e da ação civil pública para a proteção dos interesses difusos e coletivos Ressaltouse que a orientação da Corte ao longo do tempo sobre o tema não seria pacífica sendo possível identificar a existência de três correntes a os direitos individuais homogêneos porque pertencentes a um grupo de pessoas qualificarseiam como subespécie de direitos coletivos e assim poderiam ser amplamente tutelados pelo Ministério Público CF art 129 III Reputouse que a adoção dessa linha expandiria de modo extremado o âmbito da legitimação a credenciar o Ministério Público para defender irrestritamente quaisquer direitos homogêneos independentemente de sua essencialidade material o que não seria compatível com a Constituição b a legitimação ativa do Ministério Público para a tutela de direitos individuais homogêneos se limitaria às hipóteses previstas pelo legislador ordinário Ressaltouse que essa tese imporia excessivas restrições à atuação do Ministério Público notadamente quando presentes hipóteses concretas não previstas pelo legislador ordinário em que a tutela de direitos individuais seria indispensável ao resguardo de relevantes interesses da própria sociedade ou de segmentos importantes dela e c a legitimidade do Ministério Público para tutelar em juízo direitos individuais homogêneos se configuraria nos casos em que a lesão a esses direitos comprometeria também interesses sociais subjacentes com assento no art 127 da CF Enfatizouse que esse posicionamento guardaria harmonia com os valores constitucionais e não acarretaria as consequências demasiado restritivas ou expansivas das outras duas Por fim apontou o Plenário que a legitimação nesse caso ocorreria em regime de substituição processual Os titulares do direito não seriam sequer indicados ou qualificados individualmente na petição inicial mas chamados por edital a intervir como litisconsortes se desejassem Sublinhou que os objetivos perseguidos na ação coletiva seriam visualizados não propriamente pela ótica individual mas pela perspectiva global A condenação genérica fixaria a responsabilidade do réu pelos danos causados e caberia aos próprios titulares depois promover a ação de cumprimento consistente na liquidação e execução pelo dano sofrido Quanto à ação direta de inconstitucionalidade ela pode ser proposta pelos entes e órgãos arrolados no art 103 e tem por objeto a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual art 102 I a da CF88 A ação declaratória de constitucionalidade destina se a obter a declaração de constitucionalidade de lei federal e pode ser proposta pelos legitimados previstos no art 103 art 102 I a da CF88 A ação direta por omissão configura igualmente processo objetivo destinado a superar as omissões inconstitucionais causadas pelo legislador ou pela Administração art 103 2º da CF88 Finalmente a arguição de descumprimento de preceito fundamental pode ser proposta pelos mesmos entes e órgãos legitimados para a propositura da ADI art 103 da CF88 e destina se a prevenir ou reparar lesão contra preceitos fundamentais da Constituição art 102 1º da CF88 Lei n 988299 Todos esses processos são dotados de perfil objetivo e destinam se à proteção da ordem constitucional como um todo As decisões neles proferidas porém podem repercutir sobre posições individuais especialmente no que concerne à constitucionalidade ou inconstitucionalidade de atos normativos que afetem direitos subjetivos Daí a importância que podem assumir no sistema de proteção judicial Casos decididos pelo Supremo Tribunal Federal em 2018 e em 2019 ilustram bem essa situação No julgamento das ADPFs 395 e 444 rel Min Gilmar Mendes j 1462018 o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou por maioria de votos que a condução coercitiva de réu ou investigado para interrogatório constante do art 260 do Código de Processo Penal CPP não foi recepcionada pela Constituição de 1988 O emprego da medida segundo o entendimento majoritário representa restrição à liberdade de locomoção e viola a presunção de não culpabilidade e o direito do réu ou investigado ao silêncio sendo portanto incompatível com a Constituição Federal A ratio decidendi da decisão é que o direito ao silêncio e à não autoincriminação confere ao investigado a prerrogativa de não comparecer aos atos de interrogatório aprazados pela autoridade policial ou judicial Por isso a condução forçada de réus a tais atos representa indevida restrição à liberdade de locomoção e tratamento incompatível com a presunção de inocência art 5º LVII da CF88 e à dignidade da pessoa humana art 1º III da CF88 Outro exemplo ocorreu com o julgamento da ADI 3446 em 88 2019 Nessa ação pretendiase a declaração de inconstitucionalidade de diversos dispositivos da Lei n 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente ECA que estabelecem a liberdade de ir e vir das crianças e adolescentes o crime de apreensão irregular de menores a aplicação exclusiva de medidas protetivas a infrações praticadas por crianças o atendimento dessas crianças pelo Conselho Tutelar e a aplicação de medidas de internação apenas nos casos de reiteração na prática de infrações graves ou de descumprimento reiterado e injustificável de medidas anteriormente impostas Ao apreciar os pedidos o STF por unanimidade julgouos improcedentes Decidiuse que as crianças e os adolescentes gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à condição de pessoa humana ainda que com as peculiaridades típicas de pessoa em desenvolvimento Conforme defendem Maria Celina Bodin de Moraes e Ana Carolina Brochado Teixeira o tratamento dado ao menor na Constituinte foi preponderantemente como sujeito de direitos739 razão pela qual a doutrina da proteção integral do menor prevista pelo art 227 da Constituição deve ser interpretada no sentido de que as crianças e adolescentes tem liberdades que precisam ser efetivadas e protegidas740 Destacouse que na prática as crianças brasileiras em especial as mais carentes já vivem em um quadro de grave privação de direitos o que seria agravado caso se permitisse a apreensão sem limites de menores com o aumento das internações em unidades de acolhimento Esses dois precedentes demonstram bem as intensas relações entre as ações de perfil objetivo e a tutela de direitos subjetivos Nesses casos aumentouse o nível de proteção de direitos dos réus ou investigados e das crianças e adolescentes a partir das decisões do STF em ações de controle concentrado Desta feita eventuais violações à eficácia erga omnes dos acórdãos podem ser levadas à apreciação da Corte para revisão através dos instrumentos de tutela individual previstos pelo ordenamento jurídico 3 AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO A Constituição de 1988 art 5º LV ampliou o direito de defesa assegurando aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes As dúvidas porventura existentes na doutrina e na jurisprudência sobre a dimensão do direito de defesa foram afastadas de plano sendo inequívoco que essa garantia contempla no seu âmbito de proteção os processos judiciais ou administrativos Entretanto é imperativo perceber que a amplitude do princípio da ampla defesa comporta mitigações uma vez que o próprio direito se submete à restrições determinadas por outros direitos ou deveres fundamentais que operam nos casos concretos em sentidos opostos O mais importante de todos os exemplos diz com a possibilidade de exercício do direito à ampla defesa em sede de inquérito policial que nada mais é do que procedimento administrativo pré processual A inexistência do contraditório e da ampla defesa nestes casos quando não há medida evasiva deferida e executada demonstra o quão relativo pode ser o presente instituto 31 Âmbito de proteção Há muito vem a doutrina constitucional enfatizando que o direito de defesa não se resume a um simples direito de manifestação no processo Efetivamente o que o constituinte pretende assegurar como bem anota Pontes de Miranda é uma pretensão à tutela jurídica741 Observe se que não se cuida aqui sequer de uma inovação doutrinária ou jurisprudencial Já o clássico João Barbalho nos seus Comentários à Constituição de 1891 asseverava que com a plena defesa são incompatíveis e portanto inteiramente inadmissíveis os processos secretos inquisitoriais as devassas a queixa ou o depoimento de inimigo capital o julgamento de crimes inafiançáveis na ausência do acusado ou tendo se dado a produção das testemunhas de acusação sem ao acusado se permitir reinquiri las a incomunicabilidade depois da denúncia o juramento do réu o interrogatório dele sob coação de qualquer natureza por perguntas sugestivas ou capciosas742 Não é outra a avaliação do tema no direito constitucional comparado Apreciando o chamado Anspruch auf rechtliches Gehör pretensão à tutela jurídica no direito alemão assinala a Corte Constitucional que essa pretensão envolve não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo mas também o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar743 311 3111 Daí afirmar se correntemente que a pretensão à tutela jurídica que corresponde exatamente à garantia consagrada no art 5º LV da Constituição contém os seguintes direitos direito de informação Recht auf Information que obriga o órgão julgador a informar às partes os atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes direito de manifestação Recht auf Äusserung que assegura a possibilidade de manifestação oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo744 direito de ver seus argumentos considerados Recht auf Berücksichtigung que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft para contemplar as razões apresentadas745 Sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão julgador que corresponde obviamente ao dever do juiz de a eles conferir atenção pode se afirmar que envolve não só o dever de tomar conhecimento como também o de considerar séria e detidamente as razões apresentadas746 É da obrigação de considerar as razões apresentadas que também deriva o dever de fundamentar as decisões art 93 IX da CF88 Processo penal Considerações preliminares No processo penal o princípio da ampla defesa e o do contraditório têm por razões óbvias aplicação significativa e analítica Entende se que não só não pode haver condenação sem defesa como também que na falta de defensor do réu defensor dativo deve ser designado para o patrocínio da causa art 263 do CPP747 O Supremo Tribunal entende que a realização do direito de defesa por parte do advogado dativo ou não envolve a apresentação de trabalho idôneo para a finalidade devendo ser considerada nula a defesa que não arroste os elementos básicos da acusação748 É pacífico igualmente que todo e qualquer ato processual há de ser acompanhado pelo defensor do réu749 e 750 Garantia que foi estendida por força da Súmula Vinculante 14 segundo a qual é direito do defensor no interesse do representado ter acesso amplo aos elementos de prova que já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária digam respeito ao exercício do direito de defesa Para o pleno exercício do direito de defesa é necessário o irrestrito acesso aos autos por parte do defensor do acusado sob pena de conversão do processo judicial em feito inquisitorial sem a proteção dos princípios do contraditório e da ampla defesa Questão que aflora nestes casos é a da compatibilidade de ambos os princípios com a existência do inquérito policial que é inquisitório por natureza jurídica e sobre o qual não vige o princípio em questão O STF tem entendido que mesmo não havendo a incidência do princípio do contraditório no inquérito o direito ao amplo acesso aos autos precisa ser respeitado A questão se torna mais relevante quando se trata de feitos em que foram deferidas medidas invasivas que reduzam as esferas da intimidade da liberdade e da privacidade Observemos que as medidas de quebra de sigilo telefônico telemático fiscal e bancário devem ser processadas nos autos de processos cautelar ou de produção de prova ainda que incidentais conexos ao inquérito mas não se confundindo com ele A previsão do art 8º da Lei n 92962006 segundo a qual as interceptações das comunicações telefônicas devem ser processadas em volumes apartados implica a possibilidade de utilização de regimes diferenciados de acesso aos autos Este mesmo modo de operar deve ser observado nos casos dos procedimentos de quebra de sigilo bancário fiscal e telemático que devem ser processados em autos apartados exatamente para permitir o livre acesso aos autos do inquérito e o sigilo dos procedimentos invasivos tornando os acessíveis ao investigado após o momento em que tiverem sido documentados com a remessa das informações da Receita das instituições bancárias e a juntada das degravações das mídias recolhidas durante as escutas telefônicas autorizadas e a cópia dos e mails e fax interceptados O acesso irrestrito aos processos judiciais aplica se também aos inquéritos policiais e outras formas de investigação haja vista o direito de qualquer advogado de verificar e manusear autos de inquérito não sigiloso e o direito de qualquer cidadão de saber da existência de investigação contra si Porém antes da documentação das diligências os feitos que produzem prova são de publicidade restrita e não estão abrangidos pelo direito de acesso aos autos por imperativo lógico Existem atos investigativos que não podem ser comunicados à parte ou a ela demonstrados enquanto durarem as investigações sob pena de perda de sentido da própria investigação Nestes casos de procedimentos cautelares de quebra de sigilo o conhecimento do investigado acerca do processo deixa de ser amplo em razão de restrição de direito fundamental autorizada por norma jurídica e muito em razão da colisão do direito fundamental à privacidade ou à intimidade com o direito à segurança de toda a sociedade Também o dever fundamental de atuação em prol da segurança dos cidadãos e do Estado labora no sentido de limitar nestes casos o pleno acesso aos autos Neste sentido a Súmula Vinculante 14 do STF deixa claro que é direito do defensor no interesse do representado o acesso amplo aos elementos de prova já documentados no procedimento investigatório e que digam respeito ao exercício do direito de defesa Nestes casos os atos de investigação devem estar concluídos e documentados razão pela qual não há ofensa ao direito à ampla defesa realizado por meio do livre acesso aos autos quando se nega ao investigado a análise de procedimentos não concluí dos de quebra de sigilo telemático bancário fiscal e principalmente telefônico Mais ainda o STF entendeu que o acesso amplo aos feitos investigativos não pode atrapalhar o andamento das investigações Isto é assim porque não há sentido em conceder se vista ao investigado de procedimentos inconclusos que tenham por objetivo a investigação do próprio interessado751 Quando se tratar de acesso aos autos de escutas telefônicas legalmente autorizadas concluída a interceptação os autos em que se formalizar o respectivo procedimento serão colocados à disposição do investigado para o regular exercício de defesa Este acesso irrestrito aos autos quando já finalizadas as diligências significa não apenas o acesso a tudo aquilo que fora degravado pela Autoridade Policial mas também a tudo o que fora gravado durante o prazo de escuta telefônica A ciência ao defensor do conteúdo integral da acusação dar se á contudo por via que respeite a viabilidade de processamento do feito criminal Assim procedendo o Supremo Tribunal Federal rejeitou por maioria a preliminar de cerceamento de defesa em razão da ausência de transcrição completa de todas as gravações Considerou então o Plenário que a transcrição por escrito de todas as gravações geraria uma quantidade de papel que tornaria só a sua leitura mais dificultosa do que a análise dos documentos gravados em mídia eletrônica num trabalho que levaria anos o que poderia ensejar inclusive a prescrição da pretensão punitiva de todos os crimes Importaria notar e fê lo o Ministro Lewandowski que se deve emprestar atenção ao cumprimento material da obrigatoriedade do contraditório Se a defesa teve acesso a todos os documentos constantes nos autos e se lhe foi aberta oportunidade para impugná los tem se por atendida a garantia da ampla defesa752 Ademais cumpre destacar que a Lei n 13245 de 2016 modificou a Lei n 890694 e consagrou o direito da defesa a desde que exibida a procuração acessar investigações sigilosas na linha da Súmula Vinculante 14 Ficou ressalvada a possibilidade de a autoridade delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos quando houver risco de comprometimento da eficiência da eficácia ou da finalidade das diligências Lei n 890694 art 7º 12 introduzido pela Lei n 132452016 A instauração e a presidência de inquérito policial são atos privativos das autoridades policiais na forma do art 144 da CF No entanto outras investigações podem ser conduzidas por autoridades diversas O parlamento pode instaurar comissões parlamentares de inquérito art 58 3º da CF O Ministério Público pode instaurar inquérito civil para apurar fatos que possam levar à propositura de ação civil pública art 8º 1º da Lei n 734784 Muito se discutiu sobre a possibilidade de o Ministério Público conduzir ele mesmo investigações criminais Isso porque muito embora a Constituição atribua ao MP função de propor ação penal pública e de requisitar diligências investigatórias art 129 I e VIII não há menção à condução de investigações pelos promotores No entanto a impossibilidade de investigar limitaria consideravelmente a competência ministerial especialmente em casos em que policiais são suspeitos Assim assentouse que o poder de investigação era uma atribuição implícita do MP O STF reconheceu esse poder em recurso extraordinário com repercussão geral Considerouse que na falta de lei específica de regência do procedimento de investigação pelo Ministério Público devem ser observados os mesmos direitos do investigado e da defesa aplicáveis no inquérito policial753 O Supremo Tribunal tem assentado que os poderes inquisitivos do juiz encontram limite no princípio do contraditório que impõe à autoridade judiciária qualquer que seja o grau de jurisdição que atue o dever jurídico processual de assegurar às partes o exercício das prerrogativas inerentes à bilateralidade do juízo754 Assim considera se imprescindível no processo penal em atenção ao art 396 do CPP a citação do acusado para oferecer resposta no prazo de 10 dias755 Acrescente se que nos termos do 2º do art 396 A do CPP incluído pela Lei n 11719 de 2008 não apresentada a resposta no prazo legal ou se o acusado citado não constituir defensor o juiz nomeará defensor para oferecê la concedendo lhe vista dos autos por 10 dez dias Preconiza se também a estrita igualdade entre acusação e defesa de modo que se assegure um justo equilíbrio na relação processual penal Esse elemento é denominado pela doutrina processualista penal como princípio da igualdade de partes ou da paridade de armas Em razão da aplicação do princípio do contraditório e da ampla defesa a jurisprudência do Tribunal assentou a necessidade de que se cientifique da sentença condenatória não só o defensor constituído ou dativo do réu mas também o próprio acusado756 Não é preciso muito esforço para perceber que a proteção ao devido processo legal passa a envolver também nessa seara a materialização do princípio do contraditório O Código de Processo Penal com as alterações introduzidas pela Lei n 117192008 amplia as possibilidades de defesa do réu na medida em que determina a sua inquirição após a produção de todas as provas que devam ser realizadas em audiência O art 400 1º do Código de Processo Penal estabelece o princípio da unicidade da audiência determinando a concentração dos atos que devam ser praticados oralmente A utilização do novo procedimento da audiência perguntas efetuadas diretamente pelas partes sem a intervenção do magistrado e o registro dos atos por gravação magnética ou digital conforme o art 405 1º articulado com o direito ao acesso às provas produzidas nos autos resulta na realização do direito de ampla defesa 3112 O interrogatório logo após o próprio réu tomar conhecimento de todo o conjunto probante contra ele articulado permite que a sua oitiva seja tomada como meio de defesa não como ato de produção de prova O STF adotou entendimento segundo o qual o interrogatório ao final da instrução prevalece em todos os procedimentos criminais mesmo naqueles em que há norma especial anterior dispondo em sentido contrário Fixouse a seguinte orientação a norma inscrita no art 400 do Código de Processo Penal comum aplicase a partir da publicação da ata do presente julgamento aos processos penais militares aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado757 Direito de defesa e investigação criminal Matéria controvertida diz respeito à aplicação do princípio do contraditório e da ampla defesa à investigação criminal A doutrina e a jurisprudência dominantes entendem ser inaplicável a garantia do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial uma vez que se não tem aqui um processo compreendido como instrumento destinado a decidir litígio758 Tal orientação não impede porém que se reconheça o direito do advogado do investigado a ter acesso aos autos antes da data designada para o seu interrogatório com fundamento na norma constitucional em que se assegura o direito de assistência de advogado art 5º LXIII759 Nesse particular no âmbito dos inquéritos policiais e inquéritos judiciais originários a jurisprudência do Supremo Tribunal tem caminhado no sentido de garantir a um só tempo a incolumidade do direito constitucional de defesa do investigado ou indiciado na regular apuração de fatos760 Notese ainda que a classificação do procedimento como sigiloso não afasta a plena acessibilidade do defensor Depois que inúmeros HC foram deferidos para garantir o acesso aos autos do inquérito policial761 o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 14 segundo a qual é direito do defensor no interesse do representado ter acesso amplo aos elementos de prova que já documentadas em procedimento investigatório realizado por órgãos com competência de polícia judiciária digam respeito ao exercício do direito de defesa Orientação mais extensiva é defendida entre outros por Rogério Lauria Tucci que sustenta a necessidade da aplicação do princípio do contraditório em todo o período da persecução penal inclusive na investigação visando assim dar maior garantia da liberdade e melhor atuação da defesa Afirma Tucci que a contraditoriedade da investigação criminal consiste num direito fundamental do imputado direito esse que por ser um elemento 3113 decisivo do processo penal não pode ser transformado em nenhuma hipótese em mero requisito formal762 Este posicionamento contudo ainda é minoritário em doutrina e não possui repercussão no direito positivo brasileiro Denúncia genérica Outra questão relevante na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal diz respeito ao contraditório e à ampla defesa exercida em face de denúncia genérica ou que não descreve de maneira adequada os fatos imputados ao denunciado É substancial a jurisprudência do Tribunal que considera atentatório ao direito do contraditório o oferecimento de denúncia vaga ou imprecisa por dificultar ou impedir o exercício do direito de defesa763 Nesse sentido é expressivo o precedente no HC 70763 da relatoria do Ministro Celso de Mello O processo penal de tipo acusatório repele por ofensivas à garantia da plenitude de defesa quaisquer imputações que se mostrem indeterminadas vagas contraditórias omissas ou ambíguas Existe na perspectiva dos princípios constitucionais que regem o processo penal um nexo de indiscutível vinculação entre a obrigação estatal de oferecer acusação formalmente precisa e juridicamente apta e o direito individual de que dispõe o acusado a ampla defesa A imputação penal omissa ou deficiente além de constituir transgressão do dever jurídico que se impõe ao Estado qualifica se como causa de nulidade processual absoluta A denúncia enquanto instrumento formalmente consubstanciador da acusação penal constitui peça processual de indiscutível relevo jurídico Ela ao delimitar o âmbito temático da imputação penal define a própria res in judicio deducta A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias Essa narração ainda que sucinta impõe se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura ao réu o exercício em plenitude do direito de defesa Denúncia que não descreve adequadamente o fato criminoso é denúncia inepta764 Essa questão assume relevo na jurisprudência do Tribunal ensejando a extinção de inúmeras ações seja em sede da competência originária denúncias oferecidas contra réus que gozam de prerrogativa de foro765 seja em sede de controle judicial regular habeas corpus766 não se podendo sequer falar em preclusão caso o tema tenha sido arguido antes da sentença Embora se aceite como coberta pela preclusão a questão da inépcia da denúncia quando só aventada após a sentença condenatória tal orientação não se aplica porém se a sentença é proferida na pendência de habeas corpus contra o recebimento da denúncia inepta767 O Supremo Tribunal vinha mitigando a exigência quanto a uma denúncia precisa nos crimes societários com a indicação pormenorizada dos fatos em relação a cada um dos denunciados sob o fundamento de que tal exigência talvez pudesse dar ensejo a um quadro de impunidade Daí afirmar se suficiente a indicação de que os acusados fossem de algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial utilizada como suposto vetor para a prática dos delitos768 Tal entendimento entretanto tem sido aceito com reservas Algumas decisões vêm acatando a ideia de que também nos crimes societários as condutas deveriam ser descritas individualmente de forma a permitir a efetiva defesa dos acusados Nesses casos não se pode atribuir o dolo solidariamente a todos os sócios uma vez que nosso ordenamento jurídico penal está impregnado pela ideia de que a responsabilização penal se dá em regra pela aferição da responsabilidade subjetiva769 Assim mesmo que nestes casos sejam de difícil descrição os pormenores das atividades e da responsabilidade de cada um dos denunciados é fundamental que o mínimo descritivo dos atos ilícitos praticados esteja contido na denúncia para permitir o seu recebimento Deve se ter em mente portanto que em matéria de crimes societários a denúncia deve expor de modo suficiente e adequado a conduta atribuível a cada um dos agentes de modo que seja possível identificar o papel desempenhado pelos então denunciados na estrutura jurídico administrativa da empresa Conforme se pode constatar nesses casos de apreciação de constrangimento ilegal em razão de injusta persecução penal o Supremo Tribunal Federal tem declarado que não é difícil perceber os danos que a mera existência de uma ação penal impõe ao indivíduo o qual uma vez denunciado se vê obrigado a despender todos os seus esforços em um campo não meramente cível como seria típico da atuação econômica dessas empresas mas eminentemente penal com sérias repercussões para a dignidade pessoal dos seus sócios Daí a necessidade de rigor e de prudência por parte daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso A fórmula ideal para uma persecução penal adequada e legítima encontrou sua pedagógica sistematização em texto clássico de João Mendes de Almeida Júnior Diz João Mendes que a denúncia É uma exposição narrativa e demonstrativa Narrativa porque deve revelar o fato com tôdas as suas circunstâncias isto é não só a ação transitiva como a pessoa que a praticou quis os meios que empregou quibus auxiliis o malefício que produziu quid os motivos que o determinaram a isso cur a maneira por que a praticou quomodo o lugar onde a praticou ubi o tempo quando Segundo enumeração de Aristóteles na Ética a Nicômaco 1 III as circunstâncias são resumidas pelas palavras quis quid ubi quibus auxiliis cur quomodo quando assim referidas por Cícero De Invent I Demonstrativa porque deve descrever o corpo de delito dar as razões de convicção ou presunção e nomear as testemunhas e informantes770 Quando se fazem imputações incabíveis dando ensejo à persecução criminal injusta portanto viola se também o princípio da dignidade da pessoa humana o qual entre nós tem base positiva no art 1º III da Constituição 3114 Em última análise há de se evitar que a responsabilização penal em casos assim corresponda à indevida transposição de efeitos jurídicos do campo cível ou administrativo para uma área em que as ofensas a direitos e garantias fundamentais podem ser tragicamente potencializadas a esfera da liberdade de locomoção típica da seara penal Observe se que em alguns casos o Tribunal exige que a denúncia indique a presença em tese de elementos específicos da descrição típica da conduta criminal Assim foi decidido no célebre caso Collor denúncia contra o Presidente Fernando Collor de Mello em que alegava se a prática de crime de corrupção passiva CP art 317 O Tribunal entendeu inepta a denúncia em virtude não apenas da inexistência de prova de que a alegada ajuda eleitoral decorreu de solicitação que tenha sido feita direta ou indiretamente pelo primeiro acusado mas também por não haver sido apontado ato de ofício configurador de transação ou comércio com o cargo então por ele exercido771 Emendatio libelli e mutatio libelli No que se refere à adequação do fato imputado ao acusado no processo penal o Código de Processo Penal em seus arts 383 e 384 prevê os institutos da emendatio libelli e da mutatio libelli a serem manejados pelo magistrado com o intuito de produzir um perfeito enquadramento jurídico dos termos fáticos narrados pela acusação O art 383 caput do CPP dispõe que o juiz sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa poderá atribuirlhe definição jurídica diversa ainda que em consequência tenha de aplicar pena mais grave Tratase do instituto da emendatio libelli atividade exclusiva do juiz que se dá ao término da instrução probatória logo após a fase das diligências art 402 do CPP e das alegações finais arts 403 e 404 parágrafo único do CPP Nesse caso poderá o juiz alterar a tipificação apresentada pela acusação até mesmo condenar o réu com pena mais grave sem que providência prévia seja tomada772 Anotese que o magistrado deve observar o momento processual correto para a emenda No HC 87324 o Plenário do Supremo Tribunal deixou assentado que não é lícito ao Juiz no ato de recebimento da denúncia quando faz apenas juízo de admissibilidade da acusação conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória Poderá fazêlo adequadamente no momento da prolação da sentença ocasião em que poderá haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli se a instrução criminal assim o indicar773 Importa observar a medida que deveria tomar o magistrado quando o delito narrado na denúncia é flagrantemente de competência de outro juízo embora tenha o Ministério Público lhe dado capitulação diferenciada e flagrantemente errônea mas apta a manter o feito em tramitação no juízo incompetente Não há dúvida de que o magistrado não está adstrito à capitulação formulada pelo Ministério Público na peça inicial tendo em vista que ao julgador compete a livre análise dos fatos narrados podendo exercer o juízo de tipicidade que considerar conveniente de acordo com as circunstâncias e peculiaridades de cada caso concreto mas não poderá fazê lo no recebimento da denúncia mas apenas na sentença Resta saber se poderá ou não declinar da competência com base na capitulação dos fatos que entender cabível mesmo divergindo do Ministério Público no nascedouro da ação penal A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal registra precedentes em ambos os sentidos774 Ocorrendo a emendatio libelli incabível a alegação de desrespeito ao direito de defesa por não haver alteração do fato a respeito do qual foi exercido referido direito A descrição dos fatos é mantida porém a imputação recaída sobre o réu é substituída Com a mudança na tipicidade o juiz simplesmente amoldará os fatos descritos na denúncia a outro tipo penal775 Sobre a emendatio libelli Eugênio Pacelli afirma a emendatio não é outra coisa senão a correção da inicial libelo nessa acepção para o fim de adequar o fato narrado e efetivamente provado ou não provado se a sentença não for condenatória caso em que seria dispensável a emendatio ao tipo penal previsto na lei776 Situação diversa ocorre entretanto nas hipóteses em que incide o disposto no art 384 do CPP naqueles casos em que durante o processo surgirem fatos eou circunstâncias elementares não contidos expressa ou implicitamente na peça acusatória Nesse caso poderá ocorrer a mutatio libelli que dá o direito ao juiz de ao sentenciar dar ao fato descrito na peça inicial nova definição fático jurídica sem ofender os princípios da correlação a sentença deverá guardar uma relação com a denúncia ou queixa ou da ampla defesa Ao final da instrução probatória reconhecendo o juiz a possibilidade de nova definição jurídica do fato não contido na exordial acusatória o Ministério Público deverá aditar no prazo de 5 dias a denúncia art 384 caput do CPP Caso o representante do Parquet não proceda ao aditamento deve o magistrado remeter os autos para o ProcuradorGeral de Justiça art 384 1º do CPP que aditará a denúncia designará outro órgão do Ministério Público para aditá la ou insistirá no não aditamento Em havendo o aditamento o defensor do acusado se manifestará no prazo de 5 dias sendo designados dia e hora para continuar a audiência com inquirição de testemunhas novo interrogatório do acusado realização de debates e julgamento art 384 2º do CPP devendo o juiz ao sentenciar ficar adstrito aos termos do aditamento art 384 4º do CPP A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal anterior à reforma produzida pela Lei n 117192008 era pacífica no sentido de reconhecer o direito de defesa nos casos de mutatio libelli e contrariamente de não o admitir nos casos de emendatio libelli por entender caber ao réu defenderse somente dos fatos a ele imputados e não da capitulação dada pela acusação777 Nesse particular é pertinente transcrever inteiro teor da ementa do HC 78503PA em que o Plenário do Tribunal declarou Habeas Corpus Tribunal Superior Eleitoral Competência do Plenário do Supremo Tribunal Federal alínea a do inciso I do art 6º do RISTF Sentença que condenou o paciente por crimes diversos daqueles capitulados na denúncia Alegada ocorrência de mutatio libelli a motivar a abertura de vista para defesa Dáse mutatio libelli sempre que durante a instrução criminal restar evidenciada a prática de ilícitos cujos dados elementares do tipo não foram descritos nem sequer de modo implícito na peça de denúncia Em casos tais é de se oportunizar aos acusados a impugnação também desses novos dados factuais em homenagem à garantia constitucional da ampla defesa Verificase emendatio libelli naqueles casos em que os fatos descritos na denúncia são iguais aos considerados na sentença diferindo apenas a qualificação jurídica sobre eles fatos incidente Ocorrendo emendatio libelli não há que se cogitar de nova abertura de vista à defesa pois o réu deve se defender dos fatos que lhe são imputados e não das respectivas definições jurídicas Sentença condenatória que nada mais fez que dar novo enquadramento jurídico aos mesmos fatos constantes da inicial acusatória razão pela qual não há que se exigir abertura de vista à defesa Ordem denegada778 Em linhas gerais quando a questão penal se resumir a mera modificação jurídica do tipo penal incidente não faz sentido invocar 3115 a aplicação dessas normasgarantia até mesmo porque os fatos concretos imputados pela denúncia continuam os mesmos Na hipótese contudo em que a própria instrução processual confira novos indícios e elementos que importem em alteração fática e jurídica da imputação ofertada em desfavor do acusado essa inovação no estado do processo deve ser acompanhada da cientificação da defesa para em momento oportuno manifestarse Como se observa a garantia constitucional do devido processo legal e a da ampla defesa assumem aqui uma conformação específica no que concerne à necessidade de resguardo quanto à certeza das imputações fático jurídicas que possam vir a ser arroladas contra o acusado no contexto do processo penal Falta de apresentação de resposta à acusação e de razões finais pelo acusado O art 396A 2º do Código de Processo Penal introduzido pela Lei n 117192008 estabelece a obrigatoriedade de apresentação de resposta à acusação pelo acusado Disso decorre que se o acusado é citado e não apresenta resposta no prazo legal o juiz deverá nomear um defensor para oferecêla Até o advento da referida Lei a apresentação da denominada defesa prévia era facultativa de modo que se o acusado regularmente intimado para a sua apresentação não o fizesse a sua ausência não acarretava a nulidade do processo Apenas a falta de intimação do acusado para esse fim é que de acordo com a jurisprudência resultava em nulidade absoluta do feito Conforme sublinham Pacelli e Fischer a situação agora é diversa por conta especialmente da necessidade de especificação de todos os meios probatórios a que alude o art 396A caput CPP Atualmente a obrigatoriedade de apresentação da peça énos hipótese de nulidade absoluta porque relacionada diretamente com a não realização efetiva de procedimento intrinsecamente relacionado com a ampla defesa779 No tocante às alegações finais muito se tem discutido sobre a obrigatoriedade de sua apresentação por defensor constituído Parte da doutrina diz inexistir nulidade processual quando o advogado constituído é intimado para oferecê las e permanece inerte Para os que assim entendem só há nulidade quando inexistir a intimação do defensor constituído pois somente nessa hipótese é que se pode falar da violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório Tourinho Filho analisando o Código de Processo Penal anteriormente à reforma produzida pela Lei n 117192008 afirmou que findo o prazo para apresentação das alegações finais com elas ou sem elas os autos são conclusos ao Juiz isto é são a ele encaminhados nos termos e para os fins do art 502 Já vimos examinando os arts 499 e 500 não haver nulidade se por acaso intimadas as partes deixarem elas passar in albis os prazos ali referidos780 Paulo Rangel ainda em análise ao CPP anteriormente às referidas reformas também entendia que as alegações finais são peças prescindíveis pois se não forem oferecidas no momento oportuno ficará extinto o direito de fazê lo fora do prazo do art 500 do CPP Assim repete se o que se disse quanto à defesa prévia ou seja indispensável é a notificação das partes para se manifestarem em alegações finais porém uma vez notificadas e não as ofertando ocorrerá a preclusão temporal781 No entanto considera se mais adequado entendimento jurisprudencial segundo o qual a omissão na apresentação de alegações finais compromete definitivamente o processo penal uma vez ausente elemento essencial do modelo de contraditório782 Tratando se do tema oferta de alegações finais percebe se que o seu oferecimento oral segundo a nova sistemática do Código de Processo Penal passou a ser a regra uma verdadeira obrigação processual que pode ser substituída por memoriais mas não pode deixar de ser realizada arts 403 e 404 parágrafo único do CPP Abre se exceção evidentemente aos casos de exclusiva ação privada em que ao querelante é facultado o direito de não apresentá las por força do princípio da disponibilidade não se podendo portanto neste caso falar no exercício da ampla defesa caso o réu não apresente suas razões finais Ada Pellegrini afirma que a falta de apresentação das alegações finais pode caracterizar a existência de efetiva violação às garantias do devido processo legal 3116 uma fase decisiva para a aferição da efetividade do contraditório pois para essa oportunidade derradeira convergem todas as atividades desenvolvidas pela acusação e pela defesa durante o iter procedimental com vistas à prolação de uma decisão que leve em conta as respectivas razões O melhor entendimento do texto legal em consonância com os princípios constitucionais leva à conclusão segura de que a falta de alegações finais traduz ofensa irreparável às garantias do devido processo legal do contraditório e da ampla defesa importando por isso nulidade absoluta do processo a partir da oportunidade em que deveriam ter sido apresentadas De fato a não apresentação desta peça defensiva e a ausência de nomeação de defensor dativo para o ato podem implicar claros prejuízos para o réu que deixou de defender se da acusação que lhe é feita em momento que o processo penal lhe autoriza falar nos autos783 Condenação com base exclusivamente em inquérito policial É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de considerar nula a sentença condenatória fundamentada exclusivamente em elementos colhidos em inquéritos policiais por constituir clara afronta ao princípio do contraditório art 5º LV da CF88 Eis a síntese da questão formulada pelo Ministro Sepúlveda Pertence Não se olvide entretanto que a peça inquisitorial serve para formar a opinio delicti e alicerçar a instauração da ação penal Não pode ser a base ou fundamento de uma decisão condenatória isto é sem respaldo em elemento probante produzido durante a instrução criminal sob pena de ferir o princípio constitucional do contraditório Concluindo prova exclusivamente produzida em inquérito policial sem respaldo em qualquer elemento probante colhido em juízo não se presta para alicerçar sentença condenatória Este decisum é nulo por inobservar a garantia constitucional do contraditório784 Portanto há de se assegurar a aplicação do contraditório de modo a se ter possibilidade por exemplo de provar em juízo que determinado testemunho prestado na fase do inquérito policial não foi obtido mediante coação ou até mesmo para que se confira à defesa a oportunidade de apresentar meios alternativos de prova que permitam ao juízo a formação de um juízo efetivamente imparcial acerca da ocorrência ou não de delito imputável ao acusado na seara do processo penal785 Sob pena de instauração por vias transversas do modelo inquisitório o magistrado não pode dispor plenamente quanto à ocorrência ou não da devida instrução probatória sob o crivo dialético do debate entre acusação e defesa Em síntese o processo penal aqui entendido como espaço de realização dos direitos fundamentais do devido processo legal da ampla defesa e 3117 do contraditório art 5º LIV e LV da CF88 corresponde à garantia institucional de caráter processual por meio do qual o Estado deve promover todas as atividades de persecução criminal786 Excesso de linguagem na pronúncia A função precípua do juiz quando da prolação da decisão de pronúncia é verificar a existência da plausibilidade jurídica a justificar o julgamento do réu pelo Tribunal do Júri É seu dever quando da fundamentação da pronúncia evitar manifestar se quanto ao mérito da acusação Contudo por tratar se de exercício de juízo de valor posterior à fase instrutória do rito processual é de compreender que já está formada a convicção magistrado sentenciante embora ele não possua competência funcional para lavrar isoladamente o decreto sentencial Neste caso é de se esperar mais contundência na decisão de pronúncia do que na decisão de recebimento de denúncia Contudo o comportamento prudente do magistrado deverá incluir a abstenção de refutar a qualquer pretexto as teses da defesa e contra argumentar mediante a utilização de dados constantes nos autos do processo ou ainda acolher circunstâncias elementares do crime Em conformidade com o art 413 caput do CPP ao convencer se o juiz da existência do fato e de indícios suficientes de autoria a fundamentação da pronúncia sem pecar pela superficialidade deve ser marcada pela singeleza de expressões art 413 1º do CPP pois nesse caso caberá ao Júri a competência constitucional para apreciar as provas por imposição do inciso XXXVIII do art 5º da CF88 Como ensina José Frederico Marques O magistrado que prolata a sentença de pronúncia deve exarar a sua decisão em termos sóbrios e comedidos a fim de não exercer qualquer influência no ânimo dos jurados787 A decisão de pronúncia deve portanto encerrar mero juízo de admissibilidade da ação penal discorrendo sobre as provas que dão conta da ocorrência do crime mas descrevendo apenas os indícios de autoria sem dá los por suficientes para a sua comprovação No procedimento especial do Júri o excesso de linguagem pode influenciar o Conselho de Sentença e causar prejuí zo ao réu Trata se de circunstância que influencia a legitimidade da sucessão dos atos processuais de feitos submetidos à competência do Tribunal do Júri porque o excesso de linguagem configura se como manifestação que pode comprometer a adequada compreensão das imputações penais submetidas à análise do Conselho de Sentença Isto é a antecipação de qualquer juízo normativo ou desvalor ético moral em relação à conduta imputada ao réu pronunciado corresponde à indevida violação de garantias processuais que em última instância podem afetar inclusive a noção da imparcialidade do juízo 3118 Leitura de peças em plenário O art 478 I do CPP com redação dada pela Lei n 116892008 dispõe que Durante os debates as partes não poderão sob pena de nulidade fazer referências à decisão de pronúncia às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado Dessa forma há vedação de referência a essas decisões como argumento de autoridade em benefício ou em desfavor do acusado A compreensão dessa norma não é simples A mesma lei Lei n 116892008 que introduziu a restrição de leitura da pronúncia estabeleceu que cada jurado receberá imediatamente após prestar compromisso cópia da peça conforme parágrafo único do art 472 do CPP A distribuição de cópias da pronúncia é explicável pelo fato de ser essa a peça que resume a causa a ser julgada pelos jurados A redação original do CPP previa o oferecimento pela acusação do libelo acusatório contendo a descrição do fato criminoso tal qual admitido na decisão de pronúncia arts 416 e 417 redação original Assim se a denúncia continha circunstância em relação à qual não fora admitida uma qualificadora por exemplo o libelo narrava a acusação a ser submetida ao plenário já livre dessa circunstância Na sistemática atual no entanto essa peça intermediária foi abolida pelo que é a decisão de pronúncia que resume a causa em julgamento Isso explica porque a peça é considerada pela lei de particular importância a ponto de ser a única com previsão de entrega aos jurados Além disso muito embora recebam apenas a cópia da decisão de pronúncia os jurados têm a prerrogativa de acessar a integralidade dos autos mediante solicitação ao juiz presidente art 480 3º Assim ao menos em tese podem tomar conhecimento de qualquer peça juntada ao caderno processual A incoerência entre as normas que vedam a leitura da pronúncia e outras peças e ao mesmo tempo determinam o fornecimento de cópia da pronúncia e autorizam os jurados a consultar qualquer peça dos autos não passa desapercebida à doutrina Nucci afirma que a vedação beira a inconstitucionalidade porque as decisões fariam parte do acervo probatório do caso788 Sobre o que vem a ser argumento de autoridade correta a apreciação de Fauzi Hassan Choukr Tratase de expressão consolidada em várias áreas de conhecimento Um argumento de autoridade é um argumento baseado na opinião de um especialista Os argumentos de autoridade têm geralmente a seguinte forma lógica ou são a ela redutíveis a disse que P logo P Por exemplo Aristóteles disse que a Terra é plana logo a Terra é plana Um argumento de autoridade pode ainda ter a seguinte forma lógica Todas as autoridades dizem que P logo P 312 Sendo assim a pronúncia deve se limitar a orientar o julgador leigo na sessão de instrução e julgamento mas não pode ser alvo de valoração das partes quando dos debates Diante de todo o exposto concluise que falar sobre a pronúncia é possível mas empregála como argumento de autoridade para obter determinado veredicto não é789 Em suma o que se defende é que a lei não veda toda e qualquer referência à pronúncia Veda apenas a sua utilização como forma de persuadir o júri a concluir que se o juiz pronunciou o réu logo este é culpado Raciocínio semelhante pode ser projetado às demais peças mencionadas no art 478 do CPP Ambas as Turmas do STF consideram que a nulidade surge da utilização da leitura como argumento de autoridade790 Ampla defesa e contraditório nos processos administrativos em geral Entende se que o direito à defesa e ao contraditório tem plena aplicação não apenas em relação aos processos judiciais mas também em relação aos procedimentos administrativos de forma geral Observe se contudo que em alguns procedimentos administrativos inquéritos policiais ou jurisdicionais inquéritos judiciais o contraditório e a ampla defesa podem não existir ou existir de forma atenuada em razão de colisão com outros direitos fundamentais Dessa perspectiva não se afastou a Lei n 9784 de 29 1 1999 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal O art 2º desse diploma legal determina expressamente que a Administração Pública obedecerá aos princípios da ampla defesa e do contraditório O parágrafo único desse dispositivo estabelece que nos processos administrativos serão atendidos dentre outros os critérios de observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados inciso VIII e de garantia dos direitos à comunicação inciso X Sob a Constituição de 1988 o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que os princípios do contraditório e da ampla defesa são assegurados nos processos administrativos791 tanto em tema de punições disciplinares como de restrição de direitos em geral792 No RE 158543RS da relatoria do Ministro Marco Aurélio assentou se que tratando se da anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais a anulação não prescinde da observância do contraditório ou seja da instauração de processo administrativo que enseja a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada793 No RE 199733MG também da relatoria de Marco Aurélio assentou se igualmente essa orientação794 asseverando se que O vocábulo litigante há de ser compreendido em sentido lato ou seja a envolver interesses contrapostos Destarte não tem o sentido processual de parte a pressupor uma demanda uma lide um conflito de interesses constante de processo judicial Este enfoque decorre da circunstância de o princípio estar ligado também aos processos administrativos A presunção de legitimidade dos atos administrativos milita não só em favor da pessoa jurídica de direito privado como também do cidadão que se mostre de alguma forma por ele alcançado Logo o desfazimento ainda que sob o ângulo da anulação deve ocorrer cumprindo se de maneira irrestrita o que se entende como devido processo legal lato sensu a que o inciso LV do artigo 5º objetiva preservar O contraditório e a ampla defesa assegurados constitucionalmente não estão restritos apenas àqueles processos de natureza administrativa que se mostrem próprios ao campo disciplinar O dispositivo constitucional não contempla especificidade Tal posição mereceu igualmente o referendo do Plenário no julgamento do MS 23550DF de relatoria originária do Ministro Marco Aurélio em processo que envolvia a anulação de licitação por parte do Tribunal de Contas da União É o que se depreende da seguinte passagem do voto condutor do acórdão de Sepúlveda Pertence De outro lado se se impõe a garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos comuns a fortiori é irrecusável que a ela há de submeter se o desempenho de todas as funções de controle do Tribunal de Contas de colorido quase jurisdicional De todo irrelevante a circunstância a que se apegam as informações de não haver previsão expressa da audiência dos interessados na Lei Orgânica do TCU salvo nos processos de tomada ou prestação de contas dada a incidência direta na hipótese das garantias constitucionais do devido processo De qualquer modo se se pretende insistir no mau vezo das autoridades brasileiras de inversão da pirâmide normativa do ordenamento de modo a acreditar menos na Constituição do que na lei ordinária nem aí teria salvação o processo nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da União da aplicação subsidiária da lei geral do processo administrativo federal a L 978499 já em vigor ao tempo dos fatos Nela explicitamente se prescreve a legitimação como interessados no processo administrativo de todos aqueles que sem terem iniciado o processo têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada art 9º II795 E adiante conclui Pertence Certo não há consenso acerca da incidência do princípio do contraditório e da ampla defesa quando se cuide do exercício de autotutela administrativa mediante a anulação pela própria administração de atos viciados de ilegalidade No Tribunal a solução afirmativa prevaleceu por maioria na 2ª Turma no RE 158543 de 300894 RTJ 1571042 e por votação unânime no RE 199733 RTJ 1691061 e no AgRAg 217849 RTJ 170702 ambos de 151298 os três casos relatados pelo Ministro Marco Aurélio o entendimento contrário no entanto parece ter sido acolhido pela 1ª Turma no RE 213513 de 080699 relator o Ministro Galvão DJ 240999 O dissenso que também se manifesta na doutrina não parece ter lugar quando se cuide a rigor não de anulação ex officio mas de processo administrativo de um órgão de controle qual o Tribunal de Contas ainda quando a representação parta de órgãos de sua própria estrutura administrativa quais as secretarias de controle externo sediadas nos Estados como inicialmente se deu no caso A discussão no entanto seria ociosa no caso concreto no qual houve também representação de particular empresa vencida na licitação e por isso de interesse contraposto ao da impetrante de modo a evidenciar uma situação típica de litígio a reclamar induvidosamente a oportunidade da defesa e de contraditório796 O poder de anulação de aposentadoria e pensões pelo Tribunal de Contas foi objeto de discussão no MS 24268MG797 Após o voto da Ministra Relatora Ellen Gracie que sustentava a legitimidade do ato sustentamos em voto vista tese divergente que resultou vencedora Tratava se na espécie de pensão decorrente da adoção da impetrante pelo titular seu bisavô por meio de escritura pública cuja concessão fora considerada ilegal pelo TCU em face da ausência de autorização judicial para a validade da adoção na forma prevista nos arts 28 e 35 do Código de Menores Lei n 669779 que já se encontrava em vigor à época Salientou se no caso ainda a necessidade de preservação da segurança jurídica uma vez que o ato de cancelamento da pensão ocorrera dezoito anos após a concessão do benefício Por ofensa ao art 5º LV da Carta Magna que assegura aos litigantes em processo judicial ou administrativo o direito ao exercício do contraditório e da ampla defesa o Tribunal por maioria deferiu o mandado de segurança para anular o ato do Tribunal de Contas da União que por decisão unilateral cancelara o pagamento da pensão especial concedida à impetrante determinando a retomada do processo administrativo com a observância do contraditório e da ampla defesa798 No RE 452721MT em caso em que se discutia a anulação de nomeação de defensores públicos realizada por Governador de Estado a Segunda Turma diante da impossibilidade de exoneração ad nutum dos impetrantes assegurou o direito do contraditório e da ampla defesa nos seguintes termos 1 Recurso Extraordinário 2 Concurso Público 3 Edital que não previu prazo de validade Inexistência de ato de prorrogação Alegação de validade de ato de anulação da nomeação realizada pelo Governador do Estado do Mato Grosso Precedentes invocados pelo recorrente RE n 201634 BA 1ª Turma Red para acórdão Min Moreira Alves DJ de 17052002 e RE n 352258 BA 2ª Turma rel Min Ellen Gracie DJ de 14052004 4 Nomeação posterior de 25 defensores públicos dentro do número de vagas originariamente previsto no edital Precedentes RE n 192568 PI rel Min Marco Aurélio 2ª Turma DJ de 13061996 e RE n 199733 rel Min Marco Aurélio 2ª Turma DJ de 30041999 5 Inobservância dos princípios da ampla defesa do contraditório e do devido processo legal CF art 5º LIV e LV Revogação por ato unilateral e sem a devida audiência de situação constituída com relação a defensores públicos em estágio probatório Impossibilidade de anulação arbitrária dos atos de nomeação dos defensores pelo Governador do Estado do Mato Grosso Precedente MS n 24268 MG Pleno rel Min Gilmar Mendes DJ de 17092004 6 Inadmissibilidade 3121 de exoneração ad nutum de funcionários públicos em estágio probatório Aplicação da Súmula n 21STF Precedente RE n 378041 MG 1ª Turma rel Min Carlos Brito DJ de 11022005 7 Repercussão social política e jurisdicional Defensoria Pública Estadual Essencialidade e relevância nos termos do art 134 da Constituição Federal Precedentes HC n 76526 RJ 2ª Turma rel Min Mauricio Corrêa DJ de 17031998 e RE n 135328 SP Pleno rel Min Marco Aurélio DJ de 20042001 Recurso desprovido799 Em idêntico sentido no RE 351489PR a Segunda Turma reconheceu a necessidade de instauração de procedimento administrativo prévio para apuração de irregularidades em face da anulação do concurso público assegurando se a candidatos nomeados antes da anulação o contraditório e a ampla defesa800 Ampla defesa e contraditório nos procedimentos administrativos e questões de fato e de direito Alguns precedentes do Supremo Tribunal sinalizavam que nos processos administrativos o princípio do contraditório somente teria aplicação se o tema em discussão versasse sobre questões de fato Confira se a propósito manifestação do Ministro Velloso no RE 158543RS Nos casos que tenho apreciado em que o tema é ventilado procuro verificar se o ato administrativo praticado é puramente jurídico ou se envolve ele questões de fato em que se exige o fazimento de prova Porque se o ato é puramente jurí dico envolvendo simplesmente 3122 a aplicação de normas objetivas mesmo não tendo sido assegurado o direito de defesa na área administrativa pode a questão ser examinada em toda sua extensão no Judiciário na medida judicial contra o ato apresentada Neste caso portanto não há se falar em prejuízo para o administrado ou não resulta do fato de não ter sido assegurada a defesa na área administrativa qualquer prejuízo dado que a questão repito pode ser examinada em toda sua extensão judicialmente801 No MS 24268MG o Supremo Tribunal Federal entendeu que não seria aplicável a distinção enunciada pelo Ministro Carlos Velloso no RE 158543RS Parece claro que o texto constitucional não autoriza semelhante redução teleológica art 5º LV Daí a superação dessa orientação jurisprudencial tendo se afirmado a necessidade da audiência do interessado em caso de revisão de ato por parte do Tribunal de Contas da União independentemente de se cuidar de questão de fato ou de direito802 Ampla defesa e contraditório no exame de aposentadoria ou pensões pelo TCU O Supremo Tribunal Federal tem firme entendimento no sentido de que a aprovação pelo TCU de aposentadorias ou pensões não se submete ao princípio do contraditório e da ampla defesa por ser parte de um procedimento mais amplo em que o TCU exercita o controle externo que lhe atribuiu a CF88 em seu art 71 III803 Nesse sentido o voto do Ministro Sepúlveda Pertence no RE 163301AM No tocante aos atos concessivos de aposentadoria ainda não julgados legais e registrados a afirmação de sua definitividade como conteúdo de direito adquirido de beneficiários agride o princípio da legalidade da Administração de que deriva a Súmula 473 primeira parte A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais porque deles não se originam direitos O mesmo fundamento serve mutatis mutandis a validar a revisão pelo Tribunal de Contas provocado pelo Ministério Público de seus próprios julgamentos afirmativos de legalidade da concessão de aposentadoria trata se de decisão de controle externo que tem natureza administrativa despidos pois os seus efeitos de qualificação de coisa julgada Aliás essa possibilidade de revisão pelo Tribunal de Contas de suas decisões relativas a aposentadorias e pensões está subjacente à doutrina da Súmula 6 como está claro no primoroso voto do saudoso Ministro Victor Nunes no principal dos leading cases que a suportam RMS 8657 6961 Victor Nunes RTJ 2069804 Esse entendimento sofreu parcial modificação com o julgamento pelo STF do MS 25116DF impetrado contra ato do TCU que negou registro de aposentadoria especial de professor por considerar indevido o cômputo de serviço prestado sem contrato formal e sem o recolhimento de contribuições previdenciárias Conforme assentado pelo Plenário do STF A inércia da Corte de Contas por mais de cinco anos a contar da aposentadoria consolidou afirmativamente a expectativa do ex servidor quanto ao recebimento de verba de caráter alimentar Esse aspecto temporal diz intimamente com a o princípio da segurança jurídica projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito b a lealdade um dos conteúdos do princípio constitucional da moralidade administrativa caput do art 37 São de se reconhecer portanto certas situações jurídicas subjetivas ante o Poder Público mormente quando tais situações se formalizam por ato de qualquer das instâncias administrativas desse Poder como se dá com o ato formal de aposentadoria 4 A manifestação do órgão constitucional de controle externo há de se formalizar em tempo que não desborde das pautas elementares da razoabilidade Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade intersubjetiva ou mesmo intergrupal A própria Constituição Federal de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria razão de ser Pelo que existe uma espécie de tempo constitucional médio que resume em si objetivamente o desejado critério da razoabilidade Tempo que é de cinco anos inciso XXIX do art 7º e arts 183 e 191 da CF bem como art 19 do ADCT 5 O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias reformas e pensões Transcorrido in albis o interregno quinquenal a contar da aposentadoria é de se convocar os particulares para participarem do processo de seu interesse a fim de desfrutar das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa inciso LV do art 5º 6 Segurança concedida805 3123 Com essa decisão estabeleceu o Tribunal de forma clara o balizamento temporal no poder de revisão de atos de aposentadoria por parte do TCU conferindo maior segurança às relações jurídicas sujeitas a controle por aquela Corte de Contas Esse tema teve repercussão geral reconhecida em recurso extraordinário pendente de julgamento806 Ampla defesa e contraditório nos processos de julgamento de contas dos Chefes do Poder Executivo As contas do Presidente da República dos Governadores e dos Prefeitos são apreciadas pelos Tribunais de Contas que emitem parecer Esse parecer é submetido ao Poder Legislativo respectivo que efetivamente julga as contas arts 49 IX 71 I e 75 da CF Constitui orientação consolidada do Supremo Tribunal Federal que há de se assegurar o pleno direito de defesa no julgamento de contas de prefeitos realizado pela Câmara de Vereadores com base em parecer do Tribunal de Contas que recomenda a rejeição arts 31 1º e 71 cc o art 75 da CF88807 Esse entendimento pode ser projetado para o julgamento de contas de Governadores e do Presidente da República por ser a sistemática simétrica Quanto ao respeito à ampla defesa e ao contraditório na apreciação das contas pelo Tribunal a posição mais ortodoxa é em sentido contrário No entanto ao apreciar as contas da Presidente da República de 2014 o TCU pela primeira vez tomou a iniciativa 3125 3124 de notificar um Chefe do Poder Executivo Federal para se manifestar sobre os indícios de irregularidade apurados possibilitando o exercício do direito de defesa Ampla defesa e contraditório no processo administrativo disciplinar É pacífica a orientação jurisprudencial quanto à ampla aplicação do postulado do contraditório e da ampla defesa no âmbito dos processos administrativos disciplinares Inicialmente cabe destacar que o Tribunal tem assentado que a capitulação do ilícito administrativo não pode ser demasiadamente aberta ou genérica a ponto de impossibilitar a efetividade do exercício do direito de defesa808 No tocante à fase instrutória tem se afirmado que a recusa de reinquirição de testemunha configura lesão ao princípio da ampla defesa consagrado no art 5º LV809 Por fim assinalese que nos termos da Súmula Vinculante n 5 a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição810 Direito de defesa nos processos disciplinares contra parlamentares O mesmo procedimento adotou se com referência ao direito de defesa de parlamentares como se depreende do julgamento do MS 3126 25647DF da relatoria originária do Ministro Carlos Britto cuja ementa da lavra do Ministro Cezar Peluso assevera o seguinte Parlamentar Perda de mandato Processo de cassação Quebra de decoro parlamentar Inversão da ordem das provas Reinquirição de testemunha de acusação ouvida após as da defesa Indeferimento pelo Conselho de Ética Inadmissibilidade Prejuízo presumido Nulidade consequente Inobservância do contraditório e da ampla defesa Vulneração do justo processo da lei due process of law Ofensa aos arts 5º incs LIV e LV e 55 2º da CF Liminar concedida em parte pelo voto intermediário para suprimir do Relatório da Comissão o inteiro teor do depoimento e das referências que lhe faça Votos vencidos Em processo parlamentar de perda de mandato não se admite aproveitamento de prova acusatória produzida após as provas de defesa sem oportunidade de contradição real811 Em casos de sindicância administrativa também há de se proceder à verificação da ocorrência do contraditório e da ampla defesa812 Direito de defesa e impeachment No Brasil o impeachment é usado para julgamento de autoridades por crimes de responsabilidade Na esfera federal compete ao Senado o julgamento do Presidente da República do VicePresidente da República dos Ministros de Estado dos Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica dos Ministros do Supremo Tribunal Federal dos membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público do ProcuradorGeral da República e do AdvogadoGeral da União art 52 CF O julgamento do Presidente do VicePresidente da República e dos Ministros de Estado depende de autorização prévia de dois terços da Câmara dos Deputados art 51 CF O modelo pode ser replicado por Estados e Municípios As sanções aplicadas se resumem à perda do cargo e à inabilitação para ocupar cargos públicos por um prazo determinado O impeachment é um processo destinado acima de tudo a proteger as instituições de pessoas sem o necessário preparo para exercício de cargos O objetivo principal não é punir mas resguardar as instituições Por isso se diz que o impeachment tem natureza predominantemente política e não jurídica Tendo em vista a veia política do impeachment discutiuse se princípios jurídicos mais especificamente as garantias fundamentais de caráter judicial e em especial a ampla defesa e o contraditório seriam aplicáveis ao seu procedimento A resposta do STF sempre foi positiva Ao analisar mandado de segurança contra o procedimento no Caso Collor a Corte assegurou direito a oferecer razões escritas pela defesa Fundou essa prerrogativa justamente no princípio da ampla defesa inscrito no art 5º LV da CF813 No curso do procedimento contra a Presidente Dilma Rousseff a Corte foi provocada para se pronunciar em caráter geral pela via da arguição de descumprimento de preceito fundamental 32 Mais uma vez a resposta foi pela observância obrigatória dos princípios relacionados ao devido processo legal assegurados no art 5º da CF dentre eles o direito à ampla defesa e ao contraditório814 Conformação e limitação O direito ao contraditório e à ampla defesa com os recursos a ela inerentes tem âmbito de proteção de caráter normativo o que de um lado impõe ao legislador o dever de conferir densidade normativa adequada a essa garantia e de outro permite lhe alguma liberdade de conformação Ao regular o direito ao contraditório e à ampla defesa não pode o legislador desequiparar os interesses e as partes em conflito estabelecendo os meios necessários para que se atinja o equilíbrio entre estas garantindo assim tratamento paritário entre as partes no processo815 A lei de procedimento administrativo disciplina o direito ao contraditório e à ampla defesa no plano geral cf art 2º caput da Lei n 9784 de 29 1 1999 Há disposições expressas sobre o tema no Código de Processo Civil no Código de Processo Penal no Estatuto dos Funcionários Públicos Federais cf art 153 da Lei n 811290 dentre outros complexos normativos 4 421 42 41 DIREITO DE PETIÇÃO Considerações gerais O direito de petição previsto no art 5º XXXIV da Constituição configura um clássico direito fundamental já constante do Bill of Rights de 1689 A nossa Carta Constitucional de 1824 estabelecia no art 179 n 30 que todo cidadão poderá apresentar por escrito ao Poder Legislativo e ao Executivo reclamações queixas ou petições e até expor qualquer infração da Constituição requerendo perante a competente autoridade a efetiva responsabilidade aos infratores Todas as demais Constituições brasileiras consagraram o direito de petição Constituição de 1891 art 72 caput Constituição de 1934 art 113 n 10 Constituição de 1937 art 122 n 7 Constituição de 1946 art 141 37 Constituição de 196769 art 150 30 Constituição de 1988 art 5º XXXIV816 Trata se de importante instrumento de defesa não jurisdicional de direitos e interesses gerais ou coletivos817 Âmbito de proteção Conceito de petição 422 A Constituição assegura o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder art 5º XXXIV a da CF88 e o direito à obtenção de certidões em repartições públicas para a defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal art 5º XXXIV b da CF88 No conceito de petição há de se compreender a reclamação dirigida à autoridade competente para que reveja ou eventualmente corrija determinada medida a reclamação dirigida à autoridade superior com o objetivo idêntico o expediente dirigido à autoridade sobre a conduta de um subordinado como também qualquer pedido ou reclamação relativa ao exercício ou à atuação do Poder Público818 Trata se de um direito assegurado a brasileiros ou estrangeiros que se presta tanto à defesa de direitos individuais contra eventuais abusos como também para a defesa de interesse geral e coletivo Destinatários da petição A petição há de ser destinada ao órgão ou à autoridade competente Alguns órgãos representativos dispõem de comissões especiais voltadas para o processamento das petições que lhes são dirigidas As petições dirigidas a órgão incompetente devem ser 423 redirecionadas ou pelo menos deve se dar ao competente órgão a ciência da existência do pleito819 A existência de órgãos destinados à defesa de interesse geral como é o Ministério Público ou em determinados órgãos ou conselhos de supervisão como as ouvidorias os conselhos da magistratura e do Ministério Público confere ao direito de petição uma dimensão substantiva ensejando que o eventual interessado dirija se a órgãos de perfil técnico funcionalmente estruturados para o mister de supervisão ou de fiscalização Requisitos de admissibilidade Da ordem constitucional não resulta uma clara exigência quanto aos requisitos de admissibilidade do direito de petição O requerimento de algo não previsto em lei ou nela expressamente vedado não descaracteriza ou desnatura o direito de petição De resto o pedido de proteção muitas vezes contém pretensão indevida ou juridicamente vedada Pode se afigurar controvertida a compatibilidade do direito de petição com eventuais afirmações injuriosas ou caluniosas O direito de petição certamente não há de ser utilizado com a finalidade de proferir ofensas pessoais Daí a Corte Constitucional alemã ter asseverado a inadmissibilidade de petição de conteúdo ofensivo820 Pieroth e Schlink821 observam porém que afirmações ofensivas podem ser feitas na defesa de interesses legítimos 424 A jurisprudência do Supremo Tribunal também tem assinalado que a necessidade de narrar ou de criticar atua como fator de descaracterização do tipo subjetivo peculiar aos crimes contra a honra especialmente quando a manifestação considerada ofensiva decorre do regular exercício pelo agente de um direito que lhe assiste direito de petição e de cuja prática não transparece o pravus animus que constitui elemento essencial à positivação dos delitos de calúnia difamação eou injúria822 Se se cuidar de pedido de certidão para a defesa de direitos ou de esclarecimento de situações de interesse pessoal deverá o interessado demonstrar minimamente esse interesse legítimo Tem se assinalado também que o direito de petição não assegura por si só a possibilidade de o interessado que não dispõe de capacidade postulatória ingressar em juízo para independentemente de advogado litigar em nome próprio ou como representante de terceiros823 Tal posição aponta contudo para uma tendência de flexibilização em especial no que concerne às matérias ou questões cíveis submetidas aos Juizados Especiais Estaduais e também aos Juizados Especiais Federais824 Pretensão de ser informado Embora o texto constitucional não se refira a um direito de ser informado sobre o resultado da apreciação parece corolário do direito de petição essa consequência Pieroth e Schlink anotam referindo se ao direito constitucional alemão que da fórmula constitucional adotada Lei Fundamental art 17 resulta literalmente apenas um direito a se dirigir ao órgão competente que permitiria extrair também para a outra parte o dever de receber a petição o que reduziria imensamente o significado jurídico do instituto Por isso afirma se que do direito de petição decorre uma pretensão quanto ao exame ou análise da petição Prüfung e à comunicação sobre a decisão Bescheidung Da comunicação há de constar informação sobre o conhecimento do conteúdo da petição e a forma do seu processamento Embora a jurisprudência alemã não vislumbre aqui um dever de motivação a doutrina majoritária considera que a decisão há de ser motivada825 Não parece que deva ser outro o entendimento no Direito brasileiro tendo em vista a função de instrumento de defesa de direitos no nosso sistema constitucional Não se trata apenas de um direito amplamente disponível mas de garantia processual que figura como mecanismo apto para a materialização do plexo normativo de outros direitos fundamentais entre os quais sobressai de modo indissociável o direito de acesso à informação previsto no art 5º XXXIII do texto constitucional A Lei de Procedimento Administrativo estabeleceu que a Administração deve emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações em matéria de sua competência Lei federal n 978499 art 48 Nos termos da referida lei 43 concluída a instrução a Administração disporá de 30 trinta dias para decidir salvo prorrogação por igual período expressamente motivada art 49 Tal disposição legislativa está afinada também com outra garantia já mencionada o direito à razoável duração do processo nos âmbitos judicial e administrativo art 5º LXXVIII da CF88826 A lei de acesso à informação que dispõe sobre os procedimentos a serem observados por União Estados Distrito Federal e Municípios com o fim de assegurar o exercício desse direito Lei n 125272011 acabou por conferir maior efetividade ao próprio direito de petição ao prever entre outras disposições a o dever do órgão ou entidade pública de autorizar ou conceder o acesso imediato à informação disponível art 11 ou no prazo não superior a 20 dias quando se tratar de casos em que não seja possível o acesso imediato art 11 1º b oferecimento pelo Poder Público de meios para que o próprio requerente possa pesquisar a informação de que necessitar c a responsabilidade do agente público que recusar a fornecer a informação requerida retardar deliberadamente o seu fornecimento ou fornecê la intencionalmente de forma incorreta incompleta ou imprecisa com a previsão de sanções como advertência multa rescisão de vínculo com o Poder Público Titularidade 44 O direito de petição é um típico direito fundamental de caráter geral ou universal direito da pessoa humana assegurado a todos pessoas físicas ou jurí dicas brasileiros ou estrangeiros ou até mesmo a entes não dotados de personalidade jurídica Pode ser exercido individual ou coletivamente Não há aqui sequer que se cogitar de qualquer critério relativo à capacidade de exercício uma vez que o menor também poderá exercer o direito de petição se tiver consciência de seu significado Em outros casos deverá ser representado pelos seus representantes legais827 Conformação e limitação O direito de petição não contempla reserva legal expressa O legislador não está impedido porém de adotar medidas destinadas a conferir adequada aplicação ou de fixar normas de organização e procedimento destinadas a conferir maior efetividade a essa garantia Controversas revelam se algumas medidas adotadas em relação a pessoas submetidas a determinados regimes como os presos em regimes carcerários de segurança máxima que podem ficar proibidos de comunicação com o exterior por determinado período828 Trata se de um tema contudo que até o presente momento não foi apreciado em caráter definitivo pelo Supremo Tribunal Federal Em casos como esse a eventual ofensa ao direito de petição há de ser contemplada em face de outros valores constitucionais em conflito829 511 51 5 DIREITO AO JUIZ NATURAL E PROIBIÇÃO DE TRIBUNAIS DE EXCEÇÃO Considerações gerais Um dos princípios essenciais do direito constitucional diz respeito ao postulado do juiz natural que traz ínsita a proibição das Cortes ad hoc ou dos tribunais de exceção art 5º XXXVII No sistema brasileiro assegura se ainda o direito a julgamento pelo Tribunal do Júri nos crimes dolosos contra a vida CF art 5º XXXVIII Tal como observado pelo Ministro Celso de Mello o postulado do juiz natural reveste se em sua projeção político jurídica de dupla função instrumental que conforma a atividade legislativa do Estado e condiciona o desempenho pelo Poder Público das funções de caráter persecutório em juízo830 O tema do juiz natural assume relevo inegável no contexto da extradição uma vez que somente poderá ser deferida essa medida excepcional se o Estado requerente dispuser de condições para assegurar julgamento com base nos princípios básicos do Estado de Direito garantindo que o extraditando não será submetido a qualquer jurisdição excepcional831 Imparcialidade e mecanismos de proteção O direito ao juiz natural é um instrumento de proteção efetiva à imparcialidade do julgador Diante disso fundamental assentar algumas premissas em relação à imparcialidade judicial necessária ao processo e à prestação da tutela jurisdicional pelo Estado Segundo Peter Häberle El enorme significado que tiene el tercer poder como el intento más serio de buscar la verdad deviene de su forma legal de proceder verdad y justicia como resultado de un proceso independencia institucional y personal de los jueces investigación por sospechas fundadas postulado de la búsqueda imparcial de la verdad transparencia como garantía conexa a la búsqueda de la vedad condiciones de verdad832 Para superar a irracionalidade da vingança privada em que a própria vítima ou seus familiares sancionavam aqueles que pensavam ser seus agressores nós como sociedade democrática decidimos monopolizar ao Estado a possibilidade de impor uma sanção penal Ou seja para evitar injustiças tendo em vista que a vítima possui uma visão passional e impactada pelo fato delituoso determinamos que os crimes seriam investigados pelo Estado e uma pena seria imposta somente após o transcorrer do devido processo com todas as suas garantias em que se produzam provas incriminatórias além da dúvida razoável para só assim se superar a presunção de inocência Desse modo decidimos que o Estado deveria processar e sancionar quem cometesse um crime pois por meio do processo seria possível verificar a imputação de um modo racional e imparcial o que a vítima em regra não teria condições de garantir tendo em vista sua atuação impactada pelo crime e muitas vezes angustiada pelo desejo de vingança Consagrouse assim por primado de racionalidade e justiça o monopólio estatal para exercício do poder punitivo833 Em uma perspectiva mais ampla todo o processo judicial é construído a partir da premissa de que as partes envolvidas em um conflito abrem mão da sua vontade para que o Estado resolva a questão de um modo justo Aqui está a base do conceito clássico de jurisdição substituição da vontade das partes para aplicação do direito objetivo pelo Estado834 Desse modo as partes autorizam que a sua vontade seja substituída pelo que for definido por um terceiro o julgador representado pelo Estado na prestação da tutela jurisdicional O juiz deve ser portanto um terceiro alheio aos interesses das partes afastado da vontade delas e só assim poderá decidir de modo justo porque imparcial Na doutrina destacase que a imparcialidade é um princípio nuclear da prestação jurisdicional um elemento essencial da Justiça de modo que sem ela não há como se falar propriamente de um processo judicial835 A imparcialidade judicial é consagrada como uma das bases das garantias do devido processo legal Embora não prevista expressamente na Constituição Federal afirmase que a imparcialidade é conditio sine qua non de qualquer juiz sendo pois uma garantia constitucional implícita836 512 Sobre a questão o Supremo Tribunal Federal já consignou que o princípio constitucional da separação dos Poderes CRFB art 2º cláusula pétrea inscrita no art 60 4º III da Constituição República revelase incompatível com arranjos institucionais que comprometam a independência e a imparcialidade do Poder Judiciário predicados necessários à garantia da justiça e do Estado de Democrático de Direito ADI 5316 MC rel Min Luiz Fux Tribunal Pleno DJe 682015 A Corte Interamericana de Direitos Humanos define que o direito de ser julgado por um juiz ou tribunal imparcial é uma garantia fundamental do devido processo ou seja devese garantir que o juiz ou tribunal em exercício de sua função julgadora conte com a maior objetividade para realizar o juízo Caso Duque Vs Colombia 2016 O juízo de garantias no processo penal Diretamente relacionada com a efetivação da imparcialidade judicial no ordenamento brasileiro está a implementação da figura do juízo de garantias no processo penal Tratase de sistemática comum em diversos ordenamentos estrangeiros por exemplo presente em vários códigos recentemente reformados na América Latina Seu objetivo central é fortalecer a imparcialidade do julgador que irá decidir sobre o mérito do caso penal ou seja sobre a culpa ou inocência do réu837 O juiz de garantias não é um juiz instrutor que investiga tampouco um juiz unilateral que somente protege os interesses da defesa Muito pelo contrário O juiz de garantias é um instituto que assegurará a efetividade da investigação e a proteção adequada aos direitos fundamentais Constatouse cientificamente inclusive a partir de evidências empíricas que o juiz responsável por supervisionar o inquérito policial finda por ter a sua imparcialidade fragilizada em razão da cognição realizada em tal momento para decidir sobre medidas invasivas como a decretação de uma prisão preventiva ou a autorização de uma interceptação telefônica838 Tais atos pressupõem a verificação de elementos suficientes como o fumus comissi delicti que inserem o juiz na análise do mérito do processo mas isso se dá a partir de informações produzidas sem a devida conformidade ao contraditório e ao exame cruzado A partir do momento em que o juiz formou sua convicção sobre a culpa do acusado tendo como base elementos produzidos unilateralmente pela polícia ou pela acusação reverter tal cenário é uma tarefa extremamente difícil ou inviável Tratase do primado das hipóteses sobre os fatos em que se decide segundo informações frágeis para depois se buscar seletivamente provas confirmatórias de tal cenário839 Tal fenômeno é bem explicado pela doutrina a partir de teorias da psicologia como a dissonância cognitiva e seus efeitos correlatos840 Diante de tais premissas resta claro que a inserção da figura do juiz de garantias no processo penal brasileiro aporta fundamentais aprimoramentos ao sistema especialmente com a previsão de separação física dos autos do inquérito nos termos do art 3ºC 3º do CPP Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo à disposição do Ministério Público e da defesa e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas que deverão ser remetidos para apensamento em apartado Considerando que a investigação preliminar tem uma função instrumental em relação ao processo centralidade do juízo oral há limitações cognitivas em sua amplitude e extensão Afirmase que uma fase préprocessual plenária não representa mais do que uma molesta duplicidade ou ainda pior desvirtua completamente a fase processual transformandose na alma do processo841 Assim existem limitações tanto em termos cognitivos quanto em relação ao exercício do contraditório por exemplo Ou seja elementos produzidos na fase investigativa como depoimentos de testemunhas em regra não serão realizados em conformidade com o necessário exame cruzado para exercício do contraditório por todas as partes Por todos esses motivos a Lei n 139642019 Lei Anticrime inseriu nos arts 3ºA a 3ºF a figura do juízo de garantias responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário art 3ºA Sua atuação abrange os atos da investigação preliminar até o recebimento da denúncia quando se inicia formalmente o processo penal e este irá se desenvolver perante o juízo de instrução e julgamento de mérito Assim tal reestruturação do processo penal brasileiro em conformidade com exemplos de direito comparado reduz a aplicabilidade do critério da prevenção como determinador da competência visto que O juiz que na fase de investigação praticar qualquer ato incluído nas competências dos arts 4º e 5º deste Código ficará impedido de funcionar no processo art 3ºD em realidade a remissão presente no dispositivo deveria ser ao art 3º B que contém o rol de atos praticados pelo juízo de garantias Contudo em janeiro de 2020 por decisão cautelar monocrática do Min Luís Fux nas ADIs 6298 6299 6300 e 6305 o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia desses dispositivos sustando a implementação dessa inovação ao processo penal brasileiro Em sua motivação afirmou que tal reestruturação do sistema jurídico penal apresenta complexidade ímpar que precisa ser cautelosamente ponderada pelos operadores em seus custos 521 52 possibilidades e impactos sistêmicos em relação aos interesses tutelados pela Constituição Âmbito de proteção Considerações preliminares Entende se que o juiz natural é aquele regular e legitimamente investido de poderes da jurisdição dotado de todas as garantias inerentes ao exercício de seu cargo vitaliciedade inamovibilidade irredutibilidade de vencimentos CF art 95 I II III que decide segundo regras de competência fixadas com base em critérios gerais vigentes ao tempo do fato Na lição de Jorge de Figueiredo Dias a ideia de juiz natural assenta se em três postulados básicos a somente são órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição b ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato c entre os juízes pré constituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja842 A garantia do juiz natural não se limita ao processo penal e revela se por isso abrangente de toda atividade jurisdicional É certo por outro lado que tal garantia não impede as substituições previstas em lei os desaforamentos a prorrogação de competência devidamente contempladas na legislação843 Ressalte se a esse respeito o julgamento do HC 86889 quando restou assentado que a convocação de Juízes de 1º grau de jurisdição para substituir Desembargadores não malfere o princípio constitucional do juiz natural autorizado no âmbito da Justiça Federal pela Lei n 978899 3 O fato de o processo ter sido relatado por um Juiz Convocado para auxiliar o Tribunal no julgamento dos feitos e não pelo Desembargador Federal a quem originariamente distribuído tampouco afronta o princípio do juiz natural844 Integra também o conceito de juiz natural para os fins constitucionais a ideia de imparcialidade isto é a concepção de neutralidade e distância em relação às partes Neutralität und Distanz des Richters gegenüber den Verfahrensbeteiligter845 Daí a necessidade de que o sistema preveja e desenvolva fórmulas que permitam o afastamento a exclusão ou a recusa do juiz que por razões diversas não possa oferecer a garantia de imparcialidade846 Nesse quadro portanto assumem importância as normas processuais que definem as regras de impedimento ou suspeição do juiz como elementos de concretização da ideia do juiz natural Da mesma forma no direito processual penal admite se o chamado desaforamento do julgamento do júri caso o interesse público assim o recomende haja dúvida sobre a imparcialidade do 522 júri ou se identifique risco para a segurança do réu CPP art 427847 Presta se aqui homenagem ao princípio do juiz natural com vistas a assegurar um julgamento imparcial e independente Prerrogativa de foro e o princípio do juiz natural A Constituição Federal estabelece que determinadas autoridades gozam de prerrogativa de foro para o processo penal ou para o processo de responsabilidade cf art 53 1º art 86 caput e art 102 I a e c todos da CF88 Ademais estabelece se em relação ao Presidente da República que este somente poderá ser processado por crime comum após autorização por 23 da Câmara dos Deputados CF art 86 caput A Constituição consagra ainda que na vigência do seu mandato o Presidente da República não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções art 86 4º da CF88 A prerrogativa de foro não se confunde com privilégio como tem assoalhado certa doutrina Essas críticas assentavam se em parte no modelo constitucional anterior à Emenda Constitucional n 352001 que impedia o curso de processo contra parlamentares sem a devida licença Após o advento da referida alteração constitucional os processos contra os parlamentares passaram a ter tramitação regular inclusive os anteriormente pendentes ficando a sua eventual suspensão condicionada a uma manifestação da Casa Legislativa a que pertence o parlamentar848 É justamente a peculiar posição dos agentes políticos que justifica o tratamento constitucional diferenciado em relação aos demais agentes públicos Não chega a ser uma novidade a constatação de que os agentes políticos encontram se numa posição institucional absolutamente inconfundível com a dos demais agentes públicos De fato tal como ensina Hely Lopes Meirelles os agentes políticos dentro de sua área são as autoridades supremas da Administração Pública Possuem plena liberdade funcional e estão a salvo de responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação a menos que tenham agido com culpa grosseira má fé ou abuso de poder849 Observa ainda Hely Lopes que tais prerrogativas têm por escopo garantir o livre exercício da função política Percebeu o ilustre administrativista sobretudo a peculiaridade da situação dos que governam e decidem em comparação àqueles que apenas administram e executam encargos técnicos e profissionais Nas palavras do mestre Realmente a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais sem responsabilidade de decisão e opções políticas Daí por que os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções As prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias Sem essas prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e decisão ante o temor de responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados850 Não parece ser outro o ethos da prerrogativa de foro entre nós conforme se extrai da lição de Victor Nunes Leal ao observar que a jurisdição especial como prerrogativa de certas funções públicas é realmente instituída não no interesse da pessoa do ocupante do cargo mas no interesse público do seu bom exercício isto é do seu exercício com o alto grau de independência que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade851 Nesses termos a instituição da prerrogativa de foro não se afigura atentatória ao princípio do juiz natural Ao revés a nosso ver trata se de providência absolutamente compatível com esse postulado Outra questão polêmica no contexto da possível conformação do princípio do juiz natural dizia respeito à possibilidade de o legislador infraconstitucional estabelecer que a prerrogativa de foro se estenderia para o tempo posterior ao exercício da função no caso de infrações funcionais Assim determinava o texto originalmente apresentado ao Congresso Nacional no Projeto de Lei n 6295 de 2002 alterando a redação do art 84 do Código de Processo Penal Art 84 A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais de apelação relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade Parágrafo único Praticado o ato no exercício do cargo ou a pretexto de exercê lo prevalece a competência por prerrogativa de função ainda que o inquérito ou ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício funcional Referida disposição foi impugnada em sede de ADI852 pela Procuradoria Geral da República sob o argumento de que o texto legal acabava por ampliar o âmbito de proteção fixado pelo texto constitucional Sobre esse aspecto é pertinente resgatar as considerações do Ministro Sepúlveda Pertence no Inquérito n 687SP O argumento é no mínimo ambivalente Aqui é impossível negar relevo à antiguidade e à firmeza da jurisprudência sesquicentenária que a Súm 394 testemunha Não ignoro que suposta uma mudança na ideia de Direito que inspire uma nova Constituição preceitos típicos da ordem antiga embora mantidos com o mesmo teor podem receber interpretação diversa quando a imponha a inserção deles no contexto do novo sistema O que porém não creio ser o caso E por isso se não introduziu restrição aos textos anteriores a respeito é mais que razoável extrair daí que a nova Constituição os quis manter com o mesmo significado e a mesma compreensão teleológica que a respeito se sedimentara nos sucessivos regimes constitucionais não apenas nos de viés autoritário quando a Súmula veio a ser excetuada pelos atos institucionais mas também nos de indiscutível colorido democrático Em outras palavras no constitucionalismo brasileiro a doutrina da Súm 394 de tal modo se enraizara que a sua abolição é que reclamaria texto expresso da Constituição não a sua preservação que a tanto bastaria mantê lo inalterado como ocorreu Portanto para Pertence o entendimento seria esse sustentado pelo legislador De fato essa compreensão da Súmula 394STF estava na verdade a revelar o conteúdo da própria norma da prerrogativa Dizia Pertence ainda Não contesto que a prerrogativa de foro só se explica como proteção do exercício do cargo e não como privilégio do seu titular e menos ainda do seu ex ocupante Mas data venia é fugir ao senso das realidades evidentes negar que para a tranquilidade no exercício do cargo na verdade Sua Excelência aqui estava a reproduzir aquele pensamento de Victor Nunes ou do mandato se para essa tranquilidade contribui como pressupõe a Constituição a prerrogativa de foro ao seu titular mais importa tê lo assegurado para o julgamento futuro dos seus atos funcionais do que no curso da investidura quando outras salvaguardas o protegem Assim é patente que ao titular do Poder Executivo enquanto no exercício do mandato antes que o foro especial o que lhe dá imunidade contra processos temerários é a exigência de ser a acusação previamente admitida por dois terços da Câmara dos Deputados CF art 86 Do mesmo modo aos congressistas a imunidade formal é que verdadeiramente os protege no curso da legislatura Por conseguinte mais que apanágio do poder atual a prerrogativa de foro serve a libertar o dignitário dos medos do ostracismo futuro Esses argumentos parecem evidenciar a via correta para a concretização do instituto constitucional da prerrogativa de foro Se um dos objetivos básicos da disciplina constitucional da prerrogativa de foro é o de conferir a tranquilidade necessária ao exercício de determinados cargos públicos não faz sentido algum admitir um cenário em que um atual Ministro de Estado por exemplo tome decisões em razão do exercício do cargo que possam vir a ser contestadas no foro ordinário Parece intuitivo conforme bem expõe Pertence que mais que apanágio do poder atual a prerrogativa de foro serve a libertar o dignitário dos medos do ostracismo futuro Ademais sendo a prerrogativa de foro uma proteção ao cargo e não ao seu titular parece que essa proteção restaria afastada se deixasse ao alvedrio do próprio titular do cargo a escolha do sistema diferenciado de prerrogativa Configurando o juiz natural uma garantia constitucional essa arbitrariedade implicaria no mínimo uma fraude à Constituição Por esse motivo a prerrogativa funcional é instituída tendo em vista o interesse público do regular exercício do cargo Dessa forma o titular do direito não detém a faculdade de renunciar ao foro especial para ser julgado por órgão inferior Trata se de uma condição objetiva para a apuração e julgamento de delitos que ao menos em tese sejam imputados ao exercente de cargo que receba predicamento especial de foro Tais considerações afastam qualquer impugnação no sentido da exigência de disciplina constitucional expressa sobre o tema Em rigor só faz sentido falar em prerrogativa de foro se se estende para além do exercício das funções até porque como já largamente demonstrado é nesse momento que ela presta alguma utilidade ao ocupante do cargo Não obstante essas considerações o Supremo Tribunal Federal entendeu que a extensão do foro por prerrogativa de função seria incompatível com a Constituição em virtude do vício formal de ter sido instituído por meio de lei ordinária853 O tema contudo ainda depende de maiores reflexões e desdobramentos jurisprudenciais No julgamento da Rcl 2138DF por maioria o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Reclamação para assentar a competência do STF para julgar o feito e declarar extinto o processo em curso no juízo reclamado Após fazer distinção entre os regimes de responsabilidade político administrativa previstos na CF quais sejam o do art 37 4º regulado pela Lei 842992 e o regime de crime de responsabilidade fixado no art 102 I c da CF e disciplinado pela Lei 107950 entendeu se que os agentes políticos por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade não respondem por improbidade administrativa com base na Lei 842992 mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art 102 I c da CF Vencidos quanto ao mérito por julgarem improcedente a reclamação os Ministros Carlos Velloso Marco Aurélio Celso de Mello estes acompanhando o primeiro Sepúlveda Pertence que se reportava ao voto que proferira na ADI 2797DF DJU de 19122006 e Joaquim Barbosa O Min Carlos Velloso tecendo considerações sobre a necessidade de preservar se a observância do princípio da moralidade e afirmando que os agentes políticos respondem pelos crimes de responsabilidade tipificados nas respectivas leis especiais CF art 85 parágrafo único mas em relação ao que não estivesse tipificado como crime de responsabilidade e estivesse definido como ato de improbidade deveriam responder na forma da lei própria isto é a Lei 842992 aplicável a qualquer agente público concluía que na hipótese dos autos as tipificações da Lei 842992 invocadas na ação civil pública não se enquadravam como crime de responsabilidade definido na Lei 107950 e que a competência para julgar a ação seria do juízo federal de 1º grau854 Com relação ao julgamento em competência originária por prerrogativa de função o STF alterou entendimento de modo substancial em 2018 Na Ação Penal 937 o Min Roberto Barroso trouxe em questão de ordem dois pontos i a fixação de marco para a perpetuação de jurisdição em ações penais originárias e ii a interpretação restritiva da competência por prerrogativa de função Diante disso o Plenário por maioria assentou que i o foro por prerrogativa de função aplicase apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas e ii após o final da instrução processual com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava qualquer que seja o motivo com o entendimento de que esta nova linha interpretativa deve se aplicar imediatamente aos processos em curso com a ressalva de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo STF e pelos demais juízos com base na jurisprudência anterior855 De qualquer modo é fundamental ressaltar que as premissas adotadas em tal posicionamento devem ser analisadas com cautela especialmente quanto ao caráter indevido da revisão da Constituição que a Corte está realizando Isso foi exposto nos termos dos votos dos Ministros Alexandre de Moraes Dias Toffoli Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes A partir do posicionamento firmado na AP 937 QO diversos casos que estavam em trâmite no STF foram reanalisados para verificar a sua manutenção na Corte Nesse panorama algumas investigações findaram por ocasionar arquivamentos em razão da ausência de justa causa para prosseguimento e violação ao prazo razoável da persecução Por exemplo a Segunda Turma determinou de ofício o arquivamento de inquérito pendente sem que houvesse justa causa 523 para prosseguimento das investigações PetAgR 7354 rel Min Dias Toffoli julgado em 632018 Em outro feito o Min Alexandre de Moraes determinou o arquivamento de inquérito concluído havia meses com relatório policial pelo arquivamento sem ulterior impulso pelo Ministério Público Federal Inq 4429 decisão de 8 de junho de 2018 O Min Roberto Barroso determinou providência semelhante em inquérito de sua relatoria Inq 4442 decisão de 662018 Daquela feita bem observou que a prerrogativa pública de realizar apurações não significa que os agentes públicos investigados devem suportar indefinidamente o ônus de figurar como objeto de investigação de modo que a persecução criminal deve observar prazo razoável para sua conclusão Resta claro que a pendência de investigação por prazo irrazoável sem amparo em suspeita contundente ofende o direito à razoável duração do processo art 5º LXXVIII da CF e a dignidade da pessoa humana art 1º III da CF Crimes comuns conexos a crimes eleitorais e juiz natural Importante questão envolvendo a garantia do juiz natural refere se à definição do juízo competente em casos de crimes julgados conjuntamente em virtude do instituto processual da conexão em especial quando tais crimes são originariamente atribuídos a ramos distintos do poder judiciário em razão da matéria Essa questão foi extensamente discutida no julgamento do agravo regimental no inquérito 4435DF julgado pelo Plenário do STF856 O caso envolvia a conexão entre crimes comuns de competência da Justiça Federal com infrações penais eleitorais processadas perante a Justiça Eleitoral no âmbito da operação Lava Jato Nessa hipótese o legislador constituinte e ordinário tem privilegiado a opção pelo processamento dos feitos perante a Justiça especializada De fato as normas do art 83 h da Constituição Federal de 1934 art 119 VII da Constituição de 1946 art 130 da Carta de 1967 e art 139 da Constituição de 1969 previam a remessa dos autos à Justiça Eleitoral O art 121 da atual Constituição não tratou da questão de forma taxativa Contudo o próprio inciso IV do art 109 da CF88 exclui da apreciação da Justiça Federal os crimes de competência eleitoral Seguindo a mesma linha os artigos 78 do CPP e 35 II do Código Eleitoral estabelecem que no concurso entre a jurisdição comum e a especial prevalecerá a última sendo atribuído aos juízes eleitorais a competência para processar e julgar os crimes específicos e os comuns que lhes forem conexos A doutrina em geral defende a mesma solução Guilherme de Souza Nucci afirma que caso exista um crime eleitoral conexo com 54 53 um crime comum ambos serão julgados na Justiça Eleitoral857 Aury Lopes Jr também reforça que caso haja conexão entre crimes comuns e eleitorais A Justiça Eleitoral prevalece sobre as demais salvo a militar que cinde atraindo tudo para a Justiça Eleitoral858 Esse entendimento foi inclusive chancelado em diversos precedentes do STF como no Conflito de Competência 7033 rel Min Sydney Sanches Tribunal Pleno j 2101996 na Pet 5700DF rel Min Celso de Mello j 2292015 no Recurso Extraordinário n 398042 Primeira Turma rel Min Sepúlveda Pertence j 2122003 e na PetAgR 6820 Segunda Turma rel p acórdão Min Ricardo Lewandowski j 622018 Com base nesses fundamentos o Tribunal Pleno ao apreciar o agravo regimental no Inquérito 4435DF reafirmou a jurisprudência da Corte tendo concluído pela competência da Justiça Eleitoral como juiz natural para processar os crimes comuns conexos às infrações penais eleitorais859 Titularidade O direito ao juiz natural é assegurado a todo e qualquer indivíduo direito humano abrangendo não só as pessoas físicas mas também as pessoas jurídicas brasileiros ou estrangeiros Conformação e limitação 55 O âmbito de proteção de caráter estritamente normativo faz com que o legislador deva tomar as providências necessárias à realização do princípio consagrado na Constituição Evidentemente a garantia do juiz natural pressupõe uma adequada disciplina legislativa a propósito da competência dos órgãos judiciais regras de solução de conflito de competência ou de jurisdição normas sobre prorrogação de competência bem como uma definição precisa das regras de impedimento e suspeição de juízes Não pode porém o legislador a pretexto de tornar operacional o princípio impor lhe limitação que acabe por desfigurá lo Todavia as normas que permitem a prorrogação de competência em casos de conexão continência prevenção ou prerrogativa de função não impõem em princípio restrição indevida ao direito ao juiz natural mas limitam se a estabelecer critérios gerais de definição de competência dos órgãos judiciais As regras processuais sobre impedimento e suspeição arts 134 a 138 do CPC e arts 252 a 256 do CPP operam no sentido de conferir adequada conformação ao instituto do juiz natural Também o instituto do desaforamento no procedimento do júri art 425 do CPP ou o da extradição passiva matéria de competência originária do Supremo Tribunal Federal cumprem relevante função para uma prestação jurisdicional justa Instituição do Tribunal do Júri 551 Considerações gerais O júri surgiu no Direito brasileiro com o Decreto Imperial de 18 6 1822 e destinava se exclusivamente a julgar os crimes de imprensa Esse júri seria composto de 24 jurados autorizando se a recusa de 16 nomes e compondo se o conselho de jurados com 8 nomes Posteriormente foram instituídos o júri de acusação lei de 20 9 1830 O Código de Processo Criminal de 29 11 1832 ampliou a competência do Tribunal do júri Essa ampliação de competência seria revista pela Lei n 261 de 3 12 1841 tendo o Regulamento n 120 de 31 1 1842 suprimido o júri de acusação O Decreto n 707 de 9 10 1850 excluiu do âmbito do júri o julgamento dos crimes de roubo homicídios praticados em municípios de fronteira do Império moeda falsa resistência e tirada de presos A Lei n 2033 de 1871 voltou a ampliar a competência do júri Na República o Decreto n 848 de 11 10 1890 que organizou a Justiça Federal previu expressamente o júri federal A Constituição de 1891 consagra o júri como garantia individual art 72 31 A instituição foi mantida pela Constituição de 1934 no capítulo do Poder Judiciário art 72 A Constituição de 1937 não fez referência ao júri Todavia o Decreto Lei n 167 de 5 1 1938 tinha previsto que a instituição haveria de julgar os crimes de homicídio infanticídio induzimento ou auxílio ao suicídio duelo com resultado morte ou lesão corporal seguida de morte roubo seguido de morte e sua forma tentada Ressalte se que o art 96 desse 552 decreto lei colocou em xeque a soberania do júri ao estabelecer a possibilidade de revisão total de sua decisão por parte do Tribunal de Apelação860 A Constituição de 1946 voltou a conferir ao júri dignidade constitucional art 141 28 É mantida a instituição do júri com a organização que lhe der a lei contanto que seja ímpar o número dos seus membros e garantido o sigilo das votações a plenitude de defesa do réu e a soberania dos veredictos Será obrigatoriamente de sua competência o julgamento dos crimes dolosos contra a vida Essa orientação foi mantida pela Constituição de 1967 art 150 18 São mantidas a instituição e a soberania do júri que terá competência no julgamento dos crimes dolosos contra vida e parcialmente preservada na Carta de 1969 art 153 18 É mantida a instituição do júri que terá competência no julgamento dos crimes dolosos contra vida A Constituição de 1988 reconhece o júri como garantia constitucional assegurando a plenitude de defesa o sigilo das votações a soberania dos veredictos e a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida art 5º XXXVIII A disciplina que regula o processo no Tribunal do Júri foi amplamente modificada pela Lei n 116892008 Âmbito de proteção Nos termos do art 5º XXXVIII da Constituição cabe à lei organizar o júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida assegurando a plenitude de defesa o sigilo das votações e a soberania dos veredictos Tal como previsto na norma constitucional o júri destina se a proferir decisões nos crimes dolosos contra a vida A jurisprudência consolidou se no sentido de reconhecer que o crime de latrocínio é da competência do juiz singular e não do Tribunal do Júri Súmula 603STF afigurando se suficiente para a caracterização o resultado morte ainda que se não consume a subtração do bem Súmula 610STF Ao revés segundo a orientação do Supremo Tribunal não há crime de latrocínio quando a subtração dos bens da vítima se realiza mas o homicídio não se consuma o que resultaria em roubo com resultado lesão corporal grave 3º do art 157 do CP861 Matéria assaz polêmica tem se revelado a compreensão da soberania dos veredictos Alguns autores sustentam a total incompatibilidade com a Constituição de regras como a constante do art 593 III d do Código de Processo Penal que admite a realização de novo júri caso se verifique que a decisão foi proferida contra a prova manifesta dos autos862 Outros como Frederico Marques sustentam que o conceito de soberania do veredicto há de ser compreendido no contexto dogmático processual segundo o qual a decisão sobre a procedência ou improcedência da acusação nos crimes dolosos há de ser tomada exclusivamente pelo Tribunal do Júri ou ainda que a decisão adotada pelos jurados não poderá ser substituída por outra tomada por outro órgão judicial863 Na mesma linha anotam Marrey Silva Franco e Stoco que soberania não se confunde com onipotência o que justificaria a realização de novo júri em caso de evidente decisão contra a prova dos autos864 É igualmente a orientação perfilhada por Mauro Viveiros865 No que concerne à soberania dos veredictos tem o Supremo Tribunal entendido que não afronta esse princípio a determinação de realização de novo julgamento pelo Tribunal do Júri em razão de contrariedade à prova dos autos ainda que o anterior tenha resultado na absolvição do réu866 Ressalta se que a decisão do Tribunal determinando a submissão a novo júri não vincula o Tribunal do Júri a proferir uma decisão condenatória o que seria plenamente compatível com a ideia de soberania do veredicto Ademais nos termos da própria Constituição enfatiza o Tribunal a soberania do veredicto há de se manifestar na forma da lei867 Tendo em vista a prerrogativa de foro assegurada na Constituição aos muitos ocupantes de funções políticas indaga se sobre a sua compatibilidade com a garantia do Tribunal do Júri O Supremo Tribunal Federal tem entendido que nesses casos cometido o crime doloso contra a vida por detentor da prerrogativa de foro o órgão competente há de ser o Tribunal especial incumbido de decidir os atos afetos à prerrogativa funcional Todavia embora se reconheça a legitimidade para a ampliação do direito da prerrogativa de foro por parte do constituinte estadual 553 não terá essa norma especial o condão de afastar a regra que determina seja o homicídio processado pelo Tribunal do Júri868 Diz a Súmula 721 do STF que a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual Um dos princípios elementares da instituição do júri é o sigilo das votações art 5º XXXVIII b da CF88 Embora em aparente contradição com o disposto no art 93 IX da Constituição que preconiza a publicidade dos julgamentos o sigilo das votações configura garantia para o próprio jurado869 Quanto à plenitude de defesa art 5º XXXVIII a observa se que há de ser garantida tendo em vista o modelo de julgamento que se realiza perante juízes leigos É a plenitude de defesa que permitiria a anulação de julgamento e a realização de outro no caso de defesa insuficiente falha ou contraditória CPP art 497 V870 Conformação e limitação Como inequívoca garantia de perfil institucional o júri terá a organização que a lei lhe der art 5º XXXVIII caput devendo assegurar a plenitude de defesa o sigilo das votações a soberania dos veredictos no julgamento dos crimes dolosos contra a vida alíneas a d Imperiosa pois a conformação legislativa na espécie e inequívoca a reserva legal qualificada constante da referida norma constitucional871 Nos termos do Código de Processo Penal o júri desenvolve se em duas fases a a formação da culpa judicium accusationis e b o julgamento propriamente dito judicium causae Na primeira desenvolvida perante o juiz singular têm se o oferecimento e o recebimento da denúncia resposta escrita à acusação ouvida das testemunhas arroladas na denúncia e na defesa recolhimento de provas destinadas ao exame da viabilidade da acusação interrogatório do acusado debate oral e decisão CPP arts 406 a 421 Encerrado o debate o juiz decide sobre a admissibilidade da acusação Caso provado desde logo que o fato não existiu que o acusado não foi autor ou partícipe do crime que o fato não constitui infração penal ou demonstrada a presença de causa excludente de ilicitude ou de pena deverá o juiz decretar a absolvição sumária do réu CPP art 415 Nesse caso houve por bem o legislador estabelecer a possibilidade de interposição de recurso de apelação CPP art 416 Deverá o juiz ainda se não estiver convencido da existência do crime ou da suficiência dos indícios de autoria decidir pela impronúncia do acusado o que não impedirá a propositura de nova ação se surgirem provas nesse sentido CPP art 414 parágrafo único É possível também a desclassificação do delito e o reconhecimento da incompetência do Tribunal do Júri devendo nesse caso fazer se a remessa dos autos ao juiz competente CPP art 419 Se pelo contrário convencido da prova da materialidade e da suficiência dos indícios de autoria pronunciará o acusado Contra a decisão de pronúncia é cabível recurso em sentido estrito art 581 IV CPP O art 421 determina que se passará à fase de julgamento pelo júri uma vez preclusa a decisão de pronúncia A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que ainda que a lei fale em preclusão é possível prosseguir com o julgamento pelo Tribunal do Júri na pendência de recursos sem efeito suspensivo recurso extraordinário e recurso especial872 O objetivo é permitir o julgamento da causa pelo júri em prazo razoável O provimento dos recursos extraordinários desconstituirá eventual decisão condenatória pelo Tribunal do Júri Cabe aduzir que é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que a competência penal do Júri tem base constitucional estendendose ante o caráter absoluto de que se reveste e por efeito da vis attractiva que exerce às infrações penais conexas aos crimes dolosos contra a vida873 Cumpre ressaltar que a Lei n 116892008 em seu art 4º revogou o instituto do protesto por novo júri arts 607 e 608 do CPP recurso privativo da defesa anteriormente admitido em sentença condenatória de reclusão por tempo igual ou superior a vinte anos 6 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS QUANTO À DEFINIÇÃO DO CRIME À PENA E SUA EXECUÇÃO A Constituição de 1988 contém diversas normas que determinam expressamente a criminalização de um amplo elenco de condutas conforme se observa nos seguintes incisos do art 5º XLI a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais XLII a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível sujeito à pena de reclusão nos termos da lei XLIII a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins o terrorismo e os definidos como crimes hediondos por eles respondendo os mandantes os executores e os que podendo evitá los se omitirem XLIV constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático No mesmo sentido o art 7º X ao assegurar em favor dos trabalhadores urbanos e rurais a proteção do salário na forma da lei estabelece expressamente que constitui crime sua retenção dolosa De igual modo prevê o art 227 4º da Constituição que A lei punirá severamente o abuso a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente Da mesma forma estabelece o art 225 3º que As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores pessoas físicas ou jurídicas a sanções penais e administrativas independentemente da obrigação de reparar os danos causados É possível identificar em todas essas normas um mandado de criminalização dirigido ao legislador tendo em conta os bens e valores objeto de proteção Em verdade tais disposições traduzem importante dimensão dos direitos fundamentais decorrente de sua feição objetiva na ordem constitucional Tal concepção legitima a ideia de que o Estado se obriga não apenas a observar os direitos de qualquer indivíduo em face do Poder Público como também a garantir os direitos fundamentais contra agressão de terceiros Os direitos fundamentais não podem portanto ser considerados apenas como proibições de intervenção Expressam igualmente um postulado de proteção Utilizandose da formulação de Canaris podese dizer que os direitos fundamentais contemplam não apenas uma proibição de excesso Übermassverbote como também uma proibição de proteção insuficiente Untermassverbote874 Sob esse ângulo é fácil ver que a ideia de um dever genérico de proteção fundado nos direitos fundamentais relativiza sobremaneira a separação entre a ordem constitucional e a ordem legal permitindo que se reconheça uma irradiação dos efeitos desses direitos sobre toda a ordem jurídica Assim ainda que não se reconheça em todos os casos uma pretensão subjetiva contra o Estado temse inequivocamente a identificação de um dever estatal de tomar as providências necessárias à realização ou concretização dos direitos fundamentais Nessa linha as normas constitucionais acima transcritas explicitam o dever de proteção identificado pelo constituinte traduzido em mandados de criminalização expressos dirigidos ao legislador Registrese que os mandados de criminalização expressos não são uma singularidade da Constituição brasileira Outras Constituições adotam orientações assemelhadas Constituição espanhola art 45 1 2 e 3 art 46 c e art 55 Constituição italiana art 13 Constituição da França art 68 Lei Fundamental da Alemanha art 26 I É inequívoco porém que a Constituição brasileira de 1988 adotou muito provavelmente um dos mais amplos senão o mais amplo catálogo de mandados de criminalização expressos de que se tem notícia Como bem anota Luciano Feldens os mandados constitucionais de criminalização atuam como limitações à liberdade de configuração do legislador penal e impõem a instituição de um sistema de proteção por meio de normas penais No entanto além dos mandados expressos de criminalização a ordem constitucional confere ao legislador margens de ação para definir a forma mais adequada de proteção a bens jurídicos 61 fundamentais inclusive a opção por medidas de natureza penal Nesse contexto a tipificação penal de determinadas condutas pode conterse no âmbito daquilo que se costuma denominar de discrição legislativa Cabe ressaltar todavia que nesse espaço de atuação a liberdade do legislador estará sempre limitada pelo princípio da proporcionalidade configurando a sua não observância inadmissível excesso de poder legislativo Tipificação penal parâmetros limites e controle de constitucionalidade A doutrina identifica como típicas manifestações de excesso no exercício do poder legiferante a contraditoriedade a incongruência a irrazoabilidade ou em outras palavras a inadequação entre meios e fins A utilização do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso no direito constitucional envolve a apreciação da necessidade e adequação da providência adotada Assim na dogmática alemã é conhecida a diferenciação entre o princípio da proporcionalidade como proibição de excesso Übermassverbot e como proibição de proteção deficiente Untermassverbot No primeiro caso o princípio da proporcionalidade funciona como parâmetro de aferição da constitucionalidade das intervenções nos direitos fundamentais como proibições de intervenção No segundo a consideração dos direitos fundamentais como imperativos de tutela Canaris imprime ao princípio da proporcionalidade uma estrutura diferenciada875 O ato não será adequado quando não proteja o direito fundamental de maneira ótima não será necessário na hipótese de existirem medidas alternativas que favoreçam ainda mais a realização do direito fundamental e violará o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito se o grau de satisfação do fim legislativo é inferior ao grau em que não se realiza o direito fundamental de proteção876 Na jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão a utilização do princípio da proporcionalidade como proibição de proteção deficiente pode ser encontrada na segunda decisão sobre o aborto BverfGE 88 203 1993 A Corte Constitucional assim se pronunciou O Estado para cumprir com seu dever de proteção deve empregar medidas suficientes de caráter normativo e material que levem a alcançar atendendo à contraposição de bens jurídicos a uma proteção adequada e como tal efetiva proibição de insuficiência É tarefa do legislador determinar detalhadamente o tipo e a extensão da proteção A Constituição fixa a proteção como meta não detalhando porém sua configuração No entanto o legislador deve observar a proibição de insuficiência Considerando se bens jurídicos contrapostos necessária se faz uma proteção adequada Decisivo é que a proteção seja eficiente como tal As medidas tomadas pelo legislador devem ser suficientes para uma proteção adequada e eficiente e além disso basear se em cuidadosas averiguações de fatos e avaliações racionalmente sustentáveis Essa orientação que permitiu converter o princípio da reserva legal Gesetzesvorbehalt no princípio da reserva legal proporcional Vorbehalt des verhältnismässigen Gesetzes pressupõe não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos como igualmente a adequação dos meios para a consecução dos objetivos pretendidos e a necessidade de sua utilização De um lado as exigências de que as medidas interventivas se mostrem adequadas ao cumprimento dos objetivos pretendidos De outra parte o pressuposto de que nenhum meio menos gravoso revelarseia igualmente eficaz para a consecução dos objetivos almejados Em outros termos o meio não será necessário se o objetivo pretendido puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa Com isso abrese a possibilidade do controle da constitucionalidade material da atividade legislativa também em matéria penal Nesse campo o Tribunal está incumbido de examinar se o legislador utilizou sua margem de ação de forma adequada e necessária à proteção dos bens jurídicos fundamentais que objetivou tutelar Nessa linha é possível identificar a partir da jurisprudência sedimentada pela Corte Constitucional alemã três níveis de controle de intervenção ou restrição a direitos fundamentais dos quais também podem extrair importantes balizas no controle da constitucionalidade de leis penais No famoso caso Mitbestimmungsgesetz 1978 BVerfGE 50 290 a Corte Constitucional distinguiu os seguintes graus de intensidade no controle de constitucionalidade das leis a controle de evidência Evidenzkontrolle b controle de justificabilidade Vertretbarkeitskontrolle e c controle material de intensidade intensivierten inhaltlichen Kontrolle No primeiro nível o controle realizado pelo Tribunal deve reconhecer ao legislador uma ampla margem de avaliação valoração e conformação quanto às medidas que reputar adequadas e necessárias A norma somente poderá ser declarada inconstitucional quando as medidas adotadas pelo legislador se mostrarem claramente inidôneas para a efetiva proteção do bem jurídico fundamental O Tribunal deixou ressaltado contudo que a observância da margem de configuração do legislador não pode levar a uma redução do que a despeito de quaisquer transformações a Constituição pretende garantir de maneira imutável ou seja ela não pode levar a uma redução das liberdades individuais que são garantidas nos direitos fundamentais individuais sem as quais uma vida com dignidade humana não é possível segundo a concepção da Grundgesetz BVerfGE 50 290 Essa ampla liberdade de conformação pode ser controlada pelos tribunais somente de maneira restrita dependendo da peculiaridade da matéria das possibilidades de formação de um juízo suficientemente seguro e do significado dos bens jurídicos em jogo Desse modo a Corte Constitucional alemã fixou o entendimento no sentido de que a admissão de uma reclamação constitucional pressupõe a demonstração de maneira concludente de que o Poder Público não adotou quaisquer medidas preventivas de proteção ou que evidentemente as regulamentações e medidas adotadas são totalmente inadequadas ou completamente insuficientes para o alcance do objetivo de proteção Assim o controle de evidência em matéria penal haverá de ser exercido com cautela de forma a não malferir a ampla margem de avaliação valoração e conformação conferida ao legislador Nesse sentido uma eventual declaração de inconstitucionalidade deve fundamentarse em inequívoca inidoneidade das medidas adotadas em face dos bens jurídicos objeto da proteção penal No segundo nível o controle de justificabilidade está orientado a verificar se a decisão legislativa foi tomada após uma apreciação objetiva e justificável de todas as fontes de conhecimento então disponíveis BVerfGE 50 290 No caso Mühlenstrukturgesetz BVerfGE 39 210 o Tribunal Constitucional assentou esse entendimento nos seguintes termos O exame de constitucionalidade compreende primeiramente a verificação de se o legislador buscou inteirarse correta e suficientemente da situação fática existente à época da promulgação da lei O legislador tem uma ampla margem de avaliação discricionariedade dos perigos que ameaçam a coletividade Mesmo quando no momento da atividade legislativa parece remota a possibilidade da ocorrência de perigos para um bem coletivo não é defeso ao legislador que tome medidas preventivas tempestivamente contanto que suas concepções sobre o possível desenvolvimento perigoso no caso de sua omissão não se choquem de tal sorte com as leis da ciência econômica ou da experiência prática que elas não possam mais representar uma base racional para as medidas legislativas BVerfGE 25 1 17 38 61 87 Nesse caso devese partir fundamentalmente de uma avaliação de relações dados da realidade social possível ao legislador quando da elaboração da lei BVerfGE 25 1 12 s Nesse segundo nível portanto o controle de constitucionalidade estendese à questão de se verificar se o legislador levantou e considerou diligente e suficientemente todas as informações disponíveis e se realizou prognósticos sobre as consequências da aplicação da norma Enfim se o legislador valeu se de sua margem de ação de maneira sustentável No âmbito desse denominado controle de justificabilidade ou de sustentabilidade assumem especial relevo as técnicas procedimentais postas à disposição do Tribunal e destinadas à verificação dos fatos e prognoses legislativos como a admissão de amicus curiae e a realização de audiências públicas previstas em nosso ordenamento jurídico pela Lei n 986899 Em verdade no controle de normas não se procede apenas a um simples contraste entre a disposição do direito ordinário e os princípios constitucionais Ao revés também aqui fica evidente que se aprecia a relação entre a lei e o problema que se lhe apre senta em face do parâmetro constitucional Em outros termos a aferição dos chamados fatos legislativos constitui parte essencial do controle de constitucionalidade de modo que a verificação desses fatos relacionase íntima e indissociavelmente com a própria competência do Tribunal No âmbito do controle de constitucionalidade em matéria penal deve o Tribunal portanto na maior medida possível inteirarse dos diagnósticos e prognósticos realizados pelo legislador na concepção de determinada política criminal pois do conhecimento dos dados que serviram de pressuposto da atividade legislativa é que é possível averiguar se o órgão legislativo utilizouse de sua margem de ação de maneira justificada No terceiro nível o controle material de intensidade aplicase às intervenções legislativas que a exemplo das leis penais por afetarem intensamente bens jurídicos de extraordinária importância como a liberdade individual devem ser submetidas a um controle mais rígido por parte do Tribunal Assim quando estiver evidente a grave afetação de bens jurídicos fundamentais de suma relevância poderá o Tribunal desconsiderar as avaliações e valorações fáticas realizadas pelo legislador para então fiscalizar se a intervenção no direito fundamental em causa está devidamente justificada por razões de extraordinária importância Esse terceiro nível de controle foi explicitado pela Corte Constitucional alemã na célebre decisão Apothekenurteil BVerfGE 7 377 1958 em que se discutiu o âmbito de proteção do direito fundamental à liberdade de profissão O Tribunal assim fixou seu entendimento As limitações ao poder regulamentar que são derivadas da observância do direito fundamental são mandamentos constitucionais materiais que são endereçados em primeira linha ao próprio legislador Sua observância deve ser entretanto fiscalizada pelo Tribunal Constitucional Federal Se uma restrição da livre escolha profissional estiver no último degrau dos pressupostos objetivos de sua admissão o Tribunal Constitucional Federal deve primeiro examinar se um bem jurídico coletivo prevalecente está ameaçado e se a regulamentação legislativa pode mesmo servir à defesa contra esse perigo Ele deve além disso também examinar se justamente a intervenção perpetrada é inevitavelmente ordenada para a proteção do referido bem em outras palavras se o legislador não poderia ter efetivado a proteção com regulamentações de um degrau anterior A Corte reconheceu nesse caso a difícil legitimação de um controle de constitucionalidade a esse nível visto que isso demandaria um amplo conhecimento de todas as relações sociais a serem ordenadas como também de todas as possibilidades da legislação É com base nessa concepção que pretendem por vezes limitar a competência da Corte Constitucional sob o argumento de que o Tribunal por causa da utilização de uma ampla competência de exame interferiria na esfera do legislador e com isso se chocaria contra o princípio da divisão de poderes Sobre o ponto a Corte assim se manifestou Ao Tribunal foi atribuída a proteção dos direitos fundamentais em face do legislador Quando da interpretação de um direito fundamental resultarem limites ao legislador o tribunal deve poder fiscalizar a observância deles por parte dele legislador Ele não pode subtrairse à esta tarefa se não quiser na prática desvalorizar em grande parte os direitos fundamentais e acabar com a sua função atribuída pela Grundgesetz A exigência frequentemente feita nesse contexto segundo o qual o legislador deveria entre vários meios igualmente adequados livremente decidir não resolveria o problema ora em pauta Nesse caso o legislador encontrase entretanto dentro de determinados limites livre para a escolha entre várias medidas legislativas igualmente adequadas vez que elas todas atingem o mesmo direito fundamental em seu conteúdo único e não diferenciado Não obstante em se tratando de um direito fundamental que encerra em si zonas mais fortes e mais fracas de proteção da liberdade tornase necessário que a jurisdição constitucional verifique se os pressupostos para uma regulamentação estão presentes no degrau onde a liberdade é protegida ao máximo Em outras palavras necessário se faz que se possa avaliar se medidas legislativas no degrau inferior não teriam sido suficientes ou seja se deste modo a intervenção perpetrada fosse inexoravelmente obrigatória Se se quisesse deixar ao legislador também a escolha entre os meios 62 igualmente adequados que correspondessem a degraus diferentes uns dos outros isso acarretaria que justamente intervenções que limitem ao máximo o direito fundamental seriam em razão de seu efeito muito eficaz para o alcance da meta almejada as mais frequentemente escolhidas e seriam aceitas sem exame Uma proteção efetiva da área de liberdade que o Art 12 I GG pretende proteger com mais ênfase não seria destarte mais garantida Nesse terceiro nível o Tribunal examina portanto se a medida legislativa interventiva em dado direito fundamental é necessariamente obrigatória do ponto de vista da Constituição para a proteção de outros bens jurídicos igualmente relevantes O controle aqui há de ser mais rígido pois o Tribunal adentra o próprio exame da ponderação realizada pelo legislador Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há de resultar dessa forma do possível equilíbrio entre o significado da intervenção e os objetivos perseguidos proporcionalidade em sentido estrito Considerações sobre os crimes de perigo abstrato A partir da perspectiva aqui delineada é importante que se considerem algumas nuances dos denominados crimes de perigo abstrato Apesar da existência de ampla controvérsia doutrinária os crimes de perigo abstrato podem ser identificados como aqueles em que não se exige nem a efetiva lesão ao bem jurídico protegido pela norma nem a configuração do perigo em concreto a esse bem jurídico Nessa espécie de delito o legislador penal não toma como pressuposto da criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico Baseado em dados empíricos seleciona grupos ou classes de condutas que geralmente trazem consigo o indesejado perigo a algum bem jurídico fundamental Assim os tipos de perigo abstrato descrevem ações que segundo a experiência produzem efetiva lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico digno de proteção penal ainda que concretamente essa lesão ou esse perigo de lesão não venham a ocorrer O legislador formula dessa forma uma presunção absoluta a respeito da periculosidade de determinada conduta em relação ao bem jurídico que pretende proteger O perigo nesse sentido não é concreto mas apenas abstrato Não é necessário portanto que no caso concreto a lesão ou o perigo de lesão venham a se efetivar O delito estará consumado com a mera conduta descrita na lei penal Cabe observar que a definição de crimes de perigo abstrato não representa por si só comportamento inconstitucional por parte do legislador penal A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato acaba se mostrando muitas vezes como alternativa mais eficaz para a proteção de bens de caráter difuso ou coletivo como por exemplo o meio ambiente a saúde pública entre outros o que permite ao legislador optar por um direito penal nitidamente preventivo Portanto pode o legislador dentro de suas margens de avaliação e de decisão definir as medidas mais adequadas e necessárias à efetiva proteção de bens jurídicos dessa natureza No entanto não é difícil entender as características e os contornos da delicada relação entre os delitos de perigo abstrato e os princípios da lesividade ou ofensividade os quais por sua vez estão intrinsecamente relacionados com o princípio da proporcionalidade A atividade legislativa de produção de tipos de perigo abstrato deve por isso ser objeto de rígida fiscalização a respeito de sua constitucionalidade Nesse sentido relembro aqui dois precedentes desta Suprema Corte em que condutas tipificadas como crimes de perigo abstrato foram valoradas sob o enfoque do princípio da proporcionalidade No RE 583523 com repercussão geral de minha relatoria877 em que declarada por unanimidade a inconstitucionalidade da criminalização da posse não justificada de instrumento de emprego usual na prática de furto art 25 do DecretoLei n 368841 ressaltei em meu voto que a norma não se mostrava adequada porque não protegia de maneira ótima o direito fundamental ao patrimônio e à incolumidade pública na medida em que se restringia de forma discriminatória às pessoas descritas no tipo vadio ou mendigo ou reincidente em crime de furto ou roubo ou sujeito à liberdade vigiada Também assentei que a criminalização da conduta não se mostrava necessária porque poderia ser suprida por medidas alternativas que favorecessem ainda mais a proteção aos bens jurídicos que se pretendeu resguardar Por fim acentuei que a contravenção penal em questão violava o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito visto que a punição de uma conduta apenas quando realizada por pessoas determinadas segundo critérios discriminatórios mostravase inferior ao grau em que não se realiza o direito fundamental de proteção Na ADI 3112DF de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski j 252007 Tribunal Pleno na qual se alegou a inconstitucionalidade de diversos dispositivos do Estatuto do Desarmamento Lei n 108262013 restou assentado após juízo de ponderação com base no princípio da proporcionalidade que a proibição de fiança para os delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e de disparo de arma de fogo mostravase desarrazoada por se tratar de crimes de mera conduta que não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade No entanto entendeu a Corte que a identificação das armas e munições de modo a permitir o rastreamento dos respectivos fabricantes e adquirentes cuidavase de medida que não se mostrava irrazoável Em outro caso o STF está avaliando se a criminalização do porte de drogas para uso pessoal é compatível com a CF878 Dentre 631 63 outros fundamentos debatese a proporcionalidade da norma penal Assim está em avaliação a adequação da norma penal para produzir resultados almejados como a melhora da saúde pública e a redução do uso de drogas a necessidade de um tratamento tão gravoso como o penal para um sim ples usuário e a proporcionalidade em sentido estrito da tipificação de uma conduta que atinge de forma direta apenas o seu autor Nos dois precedentes diante das circunstâncias específicas do caso concreto trazido a julgamento coube à Corte aferir o grau potencial de lesão aos bens jurídicos que se buscou tutelar por meio do direito penal Parece que essas devem ser as premissas para a construção de um modelo rígido de controle de constitucionalidade de leis em matéria penal fundado no princípio da proporcionalidade Princípios da legalidade e da anterioridade penal Considerações gerais A Constituição estabelece no art 5º XXXIX que não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal Cuida se do princípio da legalidade ou da reserva legal estrita em matéria penal Assinale se ainda o disposto no art 5º XL da 632 CF88 que prescreve que a lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu Essas disposições encontram fundamentos vinculados à própria ideia do Estado de Direito baseados especialmente no princípio liberal e nos princípios democrático e da separação de Poderes De um lado enuncia se que qualquer intervenção no âmbito das liberdades há de lastrear se em uma lei De outro afirma se que a decisão sobre a criminalização de uma conduta somente pode ser tomada por quem dispõe de legitimidade democrática879 Observa Jorge de Figueiredo Dias que o princípio do nullum crimen nulla poena sine praevia lege deixa se fundamentar internamente com base na ideia de prevenção geral880 e do princípio da culpa O cidadão deve poder distinguir com segurança a conduta regular da conduta criminosa mediante lei anterior estrita e certa881 O art 5º XXXIX da CF88 contém em verdade duas normas e máximas básicas nullum crimen sine lege e nulla poena sine lege Não há crime sem lei anterior e igualmente não há pena sem lei precedente que a comine Em outros termos a prática de um ato ainda que reprovável de todos os pontos de vista somente poderá ser reprimida penalmente se houver lei prévia que considere a conduta como crime A fórmula não há pena explicita que a sanção criminal a pena ou a medida de segurança somente poderão ser aplicadas se previamente previstas em lei Âmbito de proteção 6321 Considerações preliminares O conceito de crime do art 5º XXXIX da CF88 envolve não só aquele fato como tal definido na lei penal mas também as contravenções e as infrações disciplinares Pena refere se a toda e qualquer medida estatal caracterizável como reação a uma conduta culpável direito sancionador Embora não haja dúvida de que a tipificação penal e a cominação de pena integrem o âmbito de proteção da garantia em apreço aceita se no Direito alemão a não aplicação do princípio da anterioridade às medidas de segurança Massregel der Besserung und Sicherung em razão do seu caráter preventivo882 Também na doutrina brasileira encontram se vozes que sustentam no caso das medidas de segurança a aplicação do princípio da legalidade sem necessidade de observância do princípio da anterioridade883 Francisco Assis Toledo observa porém que o tema perdeu importância entre nós com a extinção da medida de segurança para os agentes imputáveis bem como com a abolição de tais medidas de caráter detentivo ou patrimonial Lei n 720984884 Porém entende o mestre com acerto que caso venham a ser restabelecidas deverão submeter se ao princípio da anterioridade tal como previsto no art 1º 2 do Código Penal da Áustria885 Ressalte se que a tipificação penal no âmbito do Estado de Direito há de referir se a fatos condutas e não à intenção 6322 Gesinnungen886 Quanto ao aspecto formal ou das fontes a reserva legal de que se cuida há de resultar de lei aprovada pelo Congresso Nacional Compete privativamente à União legislar sobre matéria penal art 22 I da CF88 Sob a Constituição de 1988 discutiu se acerca da possibilidade de se definirem condutas criminosas em sede de medida provisória887 No Supremo Tribunal Federal duas ações diretas de inconstitucionalidade tiveram como objetos medidas provisórias que trataram de matéria penal888 Ambas foram julgadas prejudicadas por perda de objeto não adentrando o Tribunal na discussão quanto à questão que só veio a ser enfrentada por meio de recurso extraordinário889 Na ocasião entendeu a Corte que medida provisória não poderia tratar de matéria penal Posteriormente o próprio legislador constituinte derivado encarregou se de incorporar essa interpretação aos limites materiais do instituto da medida provisória CF art 62 1º b EC n 322001 Determinabilidade do tipo penal e proibição de analogia A reserva legal penal contempla igualmente o princípio da determinabilidade ou da precisão do tipo penal lex certa O indivíduo há de ter condições de saber o que é proibido ou permitido Embora não se possa impedir a utilização de conceitos jurídicos indeterminados ou cláusulas gerais é certo que o seu uso não deve acarretar a não determinabilidade objetiva das condutas proibidas890 Há de se considerar igualmente a proibição da analogia in malam partem lex stricta Em matéria penal não cabe a adoção de analogia para tipificar uma conduta como crime ou agravar o seu tratamento penal A despeito do caráter polissêmico da linguagem não parece haver dúvida de que não pode o intérprete agravar a responsabilidade do agente fora do quadro das significações possíveis das palavras891 Na doutrina nacional e comparada são conhecidos os debates em torno da aplicação do direito penal em situações novas não inicialmente contempladas no âmbito do tipo penal Assim o Reichsgericht alemão rejeitou a punição do chamado furto de eletricidade por entender que a situação não se mostrava enquadrável no conceito de coisa móvel de que cuidava o Código Penal Nesse particular mencionem se as referências de Karl Engisch ao caso Um exemplo característico duma como que nua aplicação da lei fornece no lo o Direito Penal sempre que se trata de condenação por delitos cometidos Isso está em conexão com o facto de as intervenções do Estado na sua função punitiva serem das mais duras de todas Justamente por isso é que o princípio do Estado de Direito e o conexo princípio da legalidade manifestam neste domínio a sua particular relevância nos modernos Estados civilizados Até a nossa Constituição não quis deixar de reforçar dum modo especial a validade destes princípios com vista ao Direito penal No artigo 103 al 2 diz se Um facto apenas pode ser punido quando a respectiva punibilidade haja sido legalmente fixada antes da sua prática Não podemos ocupar nos agora com o esclarecimento desta regra sob todos os seus aspectos Para fins da presente indagação a sua importância reside em que segundo ela ninguém pode ser punido simplesmente por ser merecedor da pena de acordo com as nossas convicções morais ou mesmo segundo a sã consciência do povo porque praticou uma ordinarice ou um facto repugnante porque é um canalha ou um patife mas só o pode ser quando tenha preenchido os requisitos daquela punição descritos no tipo hipótese legal de uma lei penal por exemplo subtraindo a outrem uma coisa móvel alheia com o intuito de ilicitamente se apoderar dela 242 do Código Penal ou matando intencionalmente um homem por crueldade para satisfazer um impulso sexual por cupidez ou por outros baixos motivos 211 do Código Penal Nullum crimen sine lege Por força deste princípio o Tribunal do Reich volume 32 pp 165 e ss e já antes vol 29 pp 111 e ss achou se impedido por exemplo de qualificar e punir como furto o desvio não autorizado de energia eléctrica através duma derivação sub reptícia da corrente a partir do cabo condutor Não bastou que se estivesse no caso perante um descaramento e uma improbidade e que portanto como diz aquele Supremo Tribunal a punição correspondesse a um sentimento ético jurídico a uma exigência imposta pelo tráfico de tutela de bens jurídicos Deveria ter se tratado de uma subtracção de coisas alheias móveis para que pudesse admitir se a punibilidade por furto O Tribunal do Reich considerou porém não poder subsumir a energia eléctrica ao conceito de coisa Por isso o legislador no ano de 1900 teve de promulgar uma lei especial com vista à punição do desvio de energia eléctrica hoje o 248 do Código Penal Mas nem mesmo esta lei dava plena satisfação à jurisprudência no caso por exemplo da utilização abusiva de um telefone público através da introdução de moedas achatadas de dois pfennig na respectiva caixa pois que este facto não podia ser punido como furto de energia eléctrica dado a lei exigir para tanto a subtracção da corrente por meio de um cabo condutor Pondera o Tribunal do Reich Pela introdução de moedas de dois pfennig não se opera um desvio de corrente eléctrica pois o que sucede é simplesmente que o peso das moedas desprende a tranqueta destinada a impedir de girar o disco de marcação de número RGStr 68 pp 6768 Ainda se poderia pensar em burla mas esta não existe pois que o telefone público funciona automaticamente e por isso nenhuma pessoa havia sido enganada o que é um dos requisitos do tipo legal da burla 263 Quem com o intuito de para si obter uma vantagem patrimonial ilícita prejudica o património de outrem provocando ou encobrindo um erro através de simulação de factos falsos ora é fora de dúvida que um aparelho não pode ser enganado E de novo teve o legislador que intervir para evitar absolvições indevidas Criou em 1935 o 265 a do Código Penal que sujeita a pena a subtracção do trabalho dum autómato892 A propósito refira se entre nós o caso da violação do painel do Senado893 cuja criminalização apenas se realizou após o fato controvertido Naquela situação o Plenário do Supremo Tribunal Federal limitou se a rejeitar a denúncia por atipicidade da conduta em decisão assim ementada Supressão de documento CP art 305 Violação do painel do Senado A obtenção do extrato de votação secreta mediante alteração nos programas de informática não se amolda ao tipo penal previsto no art 305 do CP mas caracteriza o crime previsto no art 313 B da Lei 9989 de 14072000 Impossibilidade de retroação da norma penal a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência CF art 5º XL Extinção da punibilidade em relação ao crime de violação de sigilo funcional CP art 325 Denúncia rejeitada por atipicidade de conduta Inquérito Outra discussão que assumiu os mesmos contornos foi a da tipicidade ou não da atividade conhecida como cola eletrônica utilização de aparatos eletrônicos eou digitais que favoreçam a burla de concursos públicos ou vestibulares por meio de comunicação externa ao local da prova No julgamento do Inq 1145PB894 o Plenário do STF por maioria interpretou que a prática de cola eletrônica apesar de socialmente reprovável não se configuraria como conduta penalmente tipificada895 Em outro caso o STF está avaliando se a contravenção penal de trazer consigo arma fora de casa ou de dependência desta sem licença da autoridade permanece apli cável896 O Juizado Especial considerou que o porte sem licença de arma branca se en quadra na contravenção penal em questão Ocorre que não há previsão na legislação da necessidade de licença de autoridade pública para o porte de arma branca Há portanto uma aparente violação ao princípio da legalidade não decorrente da inexistência de lei mas da inexistência do complemento ao qual a lei faz referência Tratar seia de uma norma penal em branco sem o devido complemento O caso pende de julgamento897 Também merece ser mencionado sobre a necessária interpretação constitucional dos alcances de determinado tipo penal o caso sobre a capitulação legal ou não da importação de pequenas quantidades de maconha como tráfico de drogas No julgamento do HC 144161SP a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu sobre a questão nos seguintes termos898 Habeas corpus 2 Importação de sementes de maconha 3 Sementes não possuem a substância psicoativa THC 4 26 vinte e seis sementes reduzida quantidade de substâncias apreendidas 5 Ausência de justa causa para autorizar a persecução penal 6 Denúncia rejeitada 7 Ordem concedida para determinar a manutenção da decisão do Juízo de primeiro grau Tratouse de discussão sobre a possibilidade de subsumir a conduta de importar pequena quantidade de sementes de maconha ao tipo penal de tráfico internacional de drogas art 33 1º inciso I cc o art 40 inciso I da Lei 113432006 Considerando a pequena quantidade de sementes importadas 26 sementes por transação eletrônica via internet pelo paciente o Ministro Relator se valeu dos seguintes argumentos para conceder a ordem entendendo que a pequena importação de sementes de maconha não configura o crime de tráfico internacional de drogas899 Segundo o Juízo de origem a denúncia merece ser rejeitada tendo em vista que i as sementes não apresentam a substância tetrahidrocannabiol THC geradora de dependência e portanto não podem ser caracterizadas como droga ii tais sementes não podem ser consideradas matériasprimas destinadas à preparação da droga pois se extrai o produto vedado pela norma pela planta e não pela semente iii a quantidade de droga não se coaduna com o delito de tráfico internacional de drogas iv a conduta descrita poderia se amoldar no tipo penal do artigo 28 1º da Lei 1134306 v as sementes não chegaram sequer a ser semeadas o que torna indevido o enquadramento no tipo penal previsto no artigo 33 1º da referida lei vi não há lesão ao bem jurídico capaz de enquadrar a conduta no artigo 334 do Código Penal vii não há nos autos qualquer indício de que o denunciado teria habitualidade na conduta de importar sementes com o objetivo de traficálas Na doutrina afirmase que a matériaprima conforme Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi é a substância de que podem ser extraídos ou produzidos os entorpecentes que causem dependência física ou psíquica GRECO FILHO Vicente RASSI João Daniel Lei de drogas anotada 3ª edição São Paulo Saraiva 2009 p 99 Ou seja a matériaprima ou insumo devem ter condições e qualidades químicas para mediante transformação ou adição por exemplo produzirem a droga ilícita o que não é o caso das sementes da planta Cannabis sativa que não possuem a substância psicoativa THC Ademais verifico que em outros julgados desta Corte em razão da pequena quantidade de sementes de maconha importadas o Ministro Roberto Barroso deferiu a liminar para suspender a tramitação da ação penal na origem nos HCs 147478SP 143798SP e 131310SE Diante do exposto considerando as particularidades da causa sobretudo a reduzida quantidade de substâncias apreendidas com base no artigo 6323 192 caput do RISTF concedo a ordem para determinar a manutenção da decisão do Juízo de primeiro grau que em razão da ausência de justa causa rejeitou a denúncia Vê se assim que a despeito da reprovabilidade geral da conduta do ponto de vista ético é preciso que para a configuração de crime sob a perspectiva constitucional ela esteja contemplada em lei penal anterior que a defina Proibição de retroatividade da lei penal Tal como observado o princípio da legalidade penal não pode dissociar se da ideia de anterioridade penal que implica repúdio à aplicação retroativa de lei menos benévola CF art 5º XL Para os fins de aplicação da norma constitucional afigura se fundamental a definição do momento do crime tempus delicti Tal tema carece de definição dogmática O Código Penal brasileiro estabelece no art 4º que o crime se considera praticado no momento da ação ou omissão ainda que outro seja o momento do resultado Depreende se pois que para determinação do momento da prática do ato decisiva é a conduta e não o resultado900 Havendo sucessão de leis penais que disciplinem no todo ou em parte as mesmas questões e o fato houver se verificado sob a vigência da lei anterior podem se colocar em termos gerais as seguintes situações901 a a lei posterior revela se mais severa do que a lei anterior lex gravior b a lei posterior descriminaliza o fato anteriormente punível abolitio criminis c a lei posterior é mais benéfica em relação à pena ou à medida de segurança lex mitior d a lei nova contém algumas normas que agravam a situação do réu e outras que o beneficiam Quanto à lex gravior aquela que agrava o tratamento do fato no que concerne ao crime ou à pena impera o princípio da irretroatividade absoluta902 Como a norma se aplica ao direito material surge indagação relevante sobre a aplicação de leis constantes de diplomas outros como o Código de Processo Penal ou a Lei de Execução que em princípio estariam submetidas ao regime de aplicação imediata A melhor solução parece encaminhar se para a análise tópica de cada norma em especial afirmando se ou não o seu caráter material independentemente de sua localização no ordenamento positivo903 De qualquer forma algumas controvérsias subsistem Assim a exigência de representação em determinado crime o caráter pú blico da ação ou a fixação de prazo de prescrição podem dar ensejo a considerações diversas A propósito observe se que no Direito brasileiro diferentemente do que ocorre v g no direito alemão tem se que as normas sobre prescrição são consideradas de caráter material e por isso submetidas ao regime do art 5º XXXIX da Constituição Tem se a abolitio criminis quando a lei nova exclui do âmbito penal fato considerado crime pela lei anterior extinguindo se a punibilidade com todos os seus consectários arquivamento de processos cessação da execução e os efeitos penais da sentença condenatória ainda que trânsita em julgado v art 2º do CP A alteração de norma singular que não leva a uma descriminalização não há de ser entendida porém como abolitio criminis O Supremo Tribunal Federal entendeu que a extinção do crime de roubo a estabelecimento de crédito como crime contra a segurança nacional não levava à extinção da punibilidade mas sim à aplicação da lei anterior mais benigna Código Penal904 Nessa linha observa Figueiredo Dias que se a lei nova mantém a incriminação de uma conduta concreta embora de um novo ponto de vista polí tico criminal que modifica até mesmo o bem jurídico protegido não há cogitar de descriminalização905 Também se o fato deixa de ser considerado crime e passa a ser tido como contravenção não há falar em abolitio criminis aplicando se a regra da lei mais benévola906 A lei mais benigna será aquela lei que de qualquer forma e tendo em vista a situação concreta revela se mais favorável ao agente no que concerne ao crime ou à pena Segundo Toledo reputa se mais benigna a lei na qual a a pena cominada for mais branda por sua natureza quantidade critérios de aplicação e dosimetria ou modo de execução b forem criadas novas circunstâncias atenuantes causas de diminuição da pena ou benefícios relacionados com a extinção suspensão ou dispensa de execução da pena ou ainda maiores facilidades para o livramento condicional c forem extintas circunstâncias agravantes causas de aumento qualificadoras d se estabelecerem novas causas extintivas de punibilidade ou se ampliarem as hipóteses de incidências das já existentes notadamente quando são reduzidos prazos de decadência de prescrição ou se estabelece modo mais favorável na contagem desses prazos e se extinguirem medidas de segurança penas acessórias ou efeitos da condenação f forem ampliadas as hipóteses de inimputabilidade de atipicidade de exclusão da ilicitude de exclusão de culpabilidade ou de isenção da pena907 De qualquer sorte cumpre observar que a análise da lei mais benigna restará sempre submetida à avaliação do resultado final in concreto até porque um juízo abstrato pode levar não raras vezes a percepções equivocadas no que concerne à aplicação da sanção à sua execução908 O critério da lei mais benéfica não permitiria a adoção de uma lex tertia ou de uma combinação de leis Foi pelo menos essa a posição do Supremo Tribunal Federal que a propósito do roubo de estabelecimentos bancários afirmou ser lícito ao juiz escolher no confronto das leis a mais favorável e aplicá la em sua integridade porém não lhe é permitido criar e aplicar uma terza legge diversa de modo a favorecer o réu pois nessa hipótese se transformaria em legislador909 Toledo é crítico dessa fórmula reconhecendo que em matéria de regime transitório não se pode estabelecer posição muito rígida O penalista enfatiza que o próprio Supremo Tribunal Federal em caso posterior acabou por consagrar um critério misto910 Também Figueiredo Dias aponta a equivocidade da tese a despeito de sua aparente correção É que afirma a orientação adotada não pode obstar a que considerando se v g aplicável a lei antiga à apreciação do tipo legal ou e da pena todavia acabe por aplicar se a lei nova na parte em que considera diversamente da lei anterior que o crime está já prescrito uma vez que aquela conduz à responsabilização e esta à irresponsabilização penal911 A questão a nosso ver foi claramente equacionada pelo Plenário do STF no julgamento do RE 596152SP A ementa do julgado esclarece didaticamente o critério adotado pela Corte 1 A regra constitucional de retroação da lei penal mais benéfica inciso XL do art 5º é exigente de interpretação elástica ou tecnicamente generosa 2 Para conferir o máximo de eficácia ao inciso XL do seu art 5º a Constituição não se refere à lei penal como um todo unitário de normas jurídicas mas se reporta isto sim a cada norma que se veicule por dispositivo embutido em qualquer diploma legal Com o que a retroatividade benigna opera de pronto não por mérito da lei em que inserida a regra penal mais favorável porém por mérito da Constituição mesma 3 A discussão em torno da possibilidade ou da impossibilidade de mesclar leis que antagonicamente se sucedem no tempo para que dessa combinação se chegue a um terceiro modelo jurídico positivo é de se deslocar do campo da lei para o campo da norma isto é não se trata de admitir ou não a mesclagem de leis que se sucedem no tempo mas de aceitar ou não a combinação de normas penais que se friccionem no tempo quanto aos respectivos comandos 4 O que a Lei das Leis rechaça é a possibilidade de mistura entre duas normas penais que se contraponham no tempo sobre o mesmo instituto ou figura de direito Situação em que há de se fazer uma escolha e essa escolha tem que recair é sobre a inteireza da norma comparativamente mais benéfica Vedando se por conseguinte a fragmentação material do instituto que não pode ser regulado em parte pela regra mais nova e de mais forte compleição benéfica e de outra parte pelo que a regra mais velha contenha de mais benfazejo 5 A Constituição da República proclama é a retroatividade dessa ou daquela figura de direito que veiculada por norma penal temporalmente mais nova se revele ainda mais benfazeja do que a norma igualmente penal até então vigente Caso contrário ou seja se a norma penal mais nova consubstanciar política criminal de maior severidade o que prospera é a vedação da retroa tividade 6 A retroatividade da lei penal mais benfazeja ganha clareza cognitiva à luz das figuras constitucionais da ultra atividade e da retroatividade não de uma determinada lei penal em sua inteireza mas de uma particularizada norma penal com seu específico instituto Isto na acepção de que ali onde a norma penal mais antiga for também a mais benéfica o que deve incidir é o fenômeno da ultra atividade ou seja essa norma penal mais antiga decai da sua atividade eficacial porquanto inoperante para reger casos futuros mas adquire instantaneamente o atributo da ultra atividade quanto aos fatos e pessoas por ela regidos ao tempo daquela sua originária atividade eficacial Mas ali onde a norma penal mais nova se revelar mais favorável o que toma corpo é o fenômeno da retroatividade do respectivo comando Com o que ultra atividade da velha norma e retroatividade da regra mais recente não podem ocupar o mesmo espaço de incidência Uma figura é repelente da outra sob pena de embaralhamento de antagônicos regimes jurídicos de um só e mesmo instituto ou figura de direito 7 Atento a esses marcos interpretativos hauridos diretamente da Carta Magna o 4º do art 33 da Lei 113432006 outra coisa não fez senão erigir quatro vetores à categoria de causa de diminuição de pena para favorecer a figura do pequeno traficante Minorante essa não objeto de normação anterior E que assim ineditamente positivada o foi para melhor servir à garantia constitucional da individualização da reprimenda penal inciso XLVI do art 5º da CF88 8 O tipo penal ou delito em si do tráfico de entorpecentes já figurava no art 12 da Lei 63681976 de modo que o ineditismo regratório se deu tão somente quanto à pena mínima de reclusão que subiu de 3 três para 5 cinco anos Afora pequenas alterações redacionais tudo o mais se manteve substancialmente intacto 9 No plano do agravamento da pena de reclusão a regra mais nova não tem como retroincidir Sendo como de fato é constitutiva de política criminal mais drástica a nova regra cede espaço ao comando da norma penal de maior teor de benignidade que é justamente aquela mais recuada no tempo o art 12 da Lei 63681976 a incidir por ultra atividade O novidadeiro instituto da minorante que por força mesma do seu ineditismo não se contrapondo a nenhuma anterior regra penal incide tão imediata quanto solitariamente nos exatos termos do inciso XL do art 5º da Constituição Federal 10 Recurso extraordinário desprovido912 Assim o Tribunal deixou assentado que não se trata nesse contexto de combinação de leis penais que se contraponham no tempo mas da aplicação dos institutos constitucionais da ultra atividade e da retroatividade Esse entendimento contudo foi recentemente revisto pelo STF no julgamento do RE 600817RS Decidiu o Plenário por maioria que embora a retroação da lei penal para favorecer o réu seja uma garantia constitucional a Constituição não autoriza que partes de diversas leis sejam aplicadas separadamente em seu benefício Afirmouse que a aplicação da minorante prevista em uma lei combinada com a pena prevista em outra criaria uma terceira norma fazendo com que o julgador atue como legislador positivo o que configuraria uma afronta ao princípio constitucional da separação dos Poderes No processo examinado foi dado provimento parcial ao recurso negando a aplicação imediata da minorante da lei nova combinada com a pena da lei anterior mas determinando a volta do processo ao juiz de origem para que após efetuar a dosimetria da pena de acordo com as duas leis aplicar na íntegra a legislação que se mostrar mais favorável ao acusado Essa portanto a atual orientação da Corte adotada em RE com repercussão geral913 A orientação quanto à impossibilidade de combinar a lei antiga e a lei nova foi seguida pelo Superior Tribunal de Justiça que editou sua Súmula 501 É cabível a aplicação retroativa da Lei 113432006 desde que o resultado da incidência das suas disposições na íntegra seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n 636876 sendo vedada a combinação de leis O princípio da aplicação da lei mais benigna afeta também eventual lei intermediária No caso de sucessão de leis a lei intermediária editada após o fato delituoso e revogada antes da decisão judicial será aplicável se mais benéfica para o agente914 Em relação aos chamados crimes duradouros cuja efetivação ou realização se protrai no tempo como no caso dos crimes permanentes e crimes continuados havia entre os doutrinadores interessante discussão sobre a solução a ser adotada Para Figueiredo Dias por exemplo a melhor doutrina parece ser a de que qualquer agravação da lei ocorrida antes do término da consumação só pode valer para aqueles elementos típicos do comportamento verificados após o momento da modificação legislativa aplicando se essa orientação também aos crimes continuados915 Toledo após sustentar que para os crimes permanentes aplica se a lei nova se esta tem início de vigência enquanto dura a conduta ilícita propõe em relação aos crimes continuados algumas alternativas em razão do tratamento mais grave conferido pela revisão do art 71 do Código Penal Com o advento da nova Parte Geral que inovou o tratamento do crime continuado no parágrafo único do art 71 permite se o aumento de pena até o triplo anteriormente o aumento não poderia ir além de dois terços CP de 1940 art 50 2º nos crimes dolosos cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa Assim podem ocorrer duas hipóteses a o agente de crimes de roubo por exemplo cometeu vários roubos antes e depois do início de vigência da nova Parte Geral b o agente dos mesmos crimes cometeu vários roubos antes da vigência da lei e apenas um depois dessa vigência Admitindo se que tanto na primeira como na segunda hipótese configura se uma única série de delitos continuados parece nos que só na primeira vários roubos antes e depois da vigência da nova lei se poderá aplicar o aumento de um triplo tendo em conta que o seguimento da série situado sob a lei nova bastaria para tanto Como os fatos anteriores integram a continuidade delitiva aplica se a pena de um só dos crimes ou a mais grave aumentada até o triplo Na segunda hipótese somente um roubo na vigência da lei nova parece nos que levando se em conta o conjunto das determinações e das consequências acarretadas pela nova regulamentação do crime continuado não se poderá fazer incidir o critério mais grave da lei nova aumento até um triplo porque isso significaria aplicar se a uma hipótese de delitos continuados pena mais grave do que a devida se fosse tomada a série delitiva anterior em concurso material com o único delito posterior Neste caso para não ser infringido o preceito constitucional da anterioridade da lei penal a única solução possível será a punição de toda a série pelo critério da lei anterior916 A polêmica restou superada com a edição da Súmula 711 pelo Supremo Tribunal Federal a qual sedimentou o entendimento da Corte no sentido de que A lei penal mais grave aplica se ao crime continuado ou ao crime permanente se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência De acordo com a orientação jurisprudencial adotada enquanto não cessada a prática do crime aplica se em qualquer caso a lei mais grave independentemente das distinções apontadas pela doutrina O Código Penal brasileiro estabelece ainda uma exceção ao regime de sucessão de leis penais consagrando que a lei excepcional ou temporária embora decorrido o pe ríodo de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram aplica se ao fato praticado durante sua vigência art 3º Segundo Figueiredo Dias as circunstâncias fáticas que levaram à promulgação da lei temporária não permitem cogitar de expectativas que devam ser protegidas nem negar a existência de razões de prevenção geral917 Outro tema relevante no âmbito da sucessão de leis penais no tempo refere se às normas penais em branco que cominam uma pena que não descrevem mas se alcançam através de uma remissão da norma penal para leis regulamentos ou inclusivamente actos administrativos autonomamente promulgados em outro tempo ou lugar918 Embora não se questione em princípio a legitimidade dessa técnica de legislação no âmbito do direito penal por entender se que no plano da fonte ela consta da lei formal e não afeta a compreensão sobre a conduta que se proíbe determinabilidade919 indaga se sobre os efeitos da alteração ou da sua revogação no âmbito da sucessão de leis920 Um exemplo citado por Toledo tem se no art 269 do Código Penal deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória Caso sobrevenha norma que deixe de exigir a notificação de determinada doença indaga se sobre a sua repercussão no âmbito penal Haveria a abolitio criminis Outra questão suscitável concerne ao simples reajuste de valores em tabela de preços921 O decisivo diz Toledo é saber se a alteração da norma extrapenal implica ou não supressão do caráter ilícito do fato No primeiro exemplo a revogação da norma torna lícita a omissão do médico em relação à doença o que torna imperativa a retroatividade da aplicação No segundo a mera atualização de preços não repercute sobre a matéria da proibição uma vez que a conduta venda acima do preço fixado continua a ser criminalizada922 Afirma se correntemente na linha do disposto na norma constitucional art 5º XXXIX que a proteção oferecida restringe se ao direito penal material não estando abrangidas as normas de processo e de execução Adverte Toledo que essa orientação há de aplicar se a normas de caráter estritamente processual e não àquelas normas eventualmente localizadas em estatutos processuais ou de execução mas de caráter nitidamente material como as que regulam a decadência do direito de queixa ou de representação a renúncia o perdão CPP arts 38 49 51 direitos do preso ou do condenado923 Cumpre assim identificar e distinguir normas materiais e processuais no Código de Processo Penal no Código Penal na Lei de Execuções e na legislação extravagante para os fins de aplicação dos princípios de direito intertemporal924 Surgem não raras vezes relevantes dúvidas de interpretação sobre o caráter material ou processual de determinada norma Trata se de questão que o Tribunal tem denominado como o fenômeno das normas penais híbridas No julgamento do HC 74305SP o Tribunal diante do caráter híbrido da norma contida no art 89 da Lei n 909995 estabeleceu limites processuais à retroação de norma penal mais benéfica ao paciente em razão da prolação de sentença condenatória Eis o teor do acórdão desse julgado HABEAS CORPUS Suspensão condicional do processo penal art 89 da Lei 909995 Lex mitior Âmbito de aplicação retroativa Os limites da aplicação retroativa da Lex mitior vão além da mera impossibilidade material de sua aplicação ao passado pois ocorrem também ou quando a Lei posterior malgrado retroativa não tem mais como incidir à falta de correspondência entre a anterior situação do fato e a hipótese normativa a que subordinada a sua aplicação ou quando a situação de fato no momento em que essa lei entra em vigor não mais condiz com a natureza jurídica do instituto mais benéfico e portanto com a finalidade para a qual foi instituído Se já foi prolatada sentença condenatória ainda que não transitada em julgado antes de entrada em vigor da Lei 909995 não pode ser essa transação processual aplicada retroativamente porque a situação em que nesse momento se encontra o processo penal já não mais condiz com a finalidade para a qual o benefício foi instituído benefício esse que se aplicado retroativamente nesse momento teria até sua natureza jurídica modificada para a de verdadeira transação penal Habeas Corpus indeferido925 Segundo o posicionamento do Supremo Tribunal Federal as normas sobre prescrição são de direito material aplicando se lhes os princípios do direito intertemporal No direito alemão considera se que tais normas têm caráter processual e por isso podem ser alteradas como ocorreu na prorrogação da prescrição dos crimes praticados pelos nazistas926 É que os pressupostos de persecução criminal não se submeteriam segundo esse entendimento ao princípio da anterioridade penal927 Digno de indagação igualmente é se a proibição de retroatividade afeta apenas a lei ou também a jurisprudência Embora se considere que mudança de orientação jurisprudencial não constitui violação ao princípio da legalidade afigura se evidente que tal fato não deixa de colocar em xeque valores que estão intimamente vinculados a essa ideia928 Daí a necessidade de que os Tribunais atuem com extrema cautela nesse processo de revisão jurisprudencial De qualquer sorte sustenta Figueiredo Dias que o cidadão que atuou com base em expectativas fundadas numa primitiva corrente jurisprudencial não estará completamente desprotegido já que poderá por vezes amparar se numa falta de consciência do ilícito 63231 não censurável que determinará a exclusão da culpa e em consequência da punição929 Em razão da modificação substancial de jurisprudência no que concerne ao reconhecimento da inconstitucionalidade de dispositivo legal que determinava genericamente a aplicação de regime integralmente fechado aos crimes hediondos art 2º 1º da Lei n 807290 no julgamento do HC 82959SP o Supremo Tribunal Federal por unanimidade de votos quanto a esse aspecto decidiu limitar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade até mesmo para estabilizar expectativas jurídicas quanto à incidência ou não da indenização decorrente do art 5º LXXV da CF88930 A modulação adotada no caso não alcança os efeitos da inconstitucionalidade sobre a execução penal Essa orientação foi explicitada na primeira parte da Súmula Vinculante 26 Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art 2º da Lei n 8072 de 25 de julho de 1990 Notese que nos termos do enunciado o entendimento jurisprudencial novo e mais benéfico quanto à inconstitucionalidade do regime prisional deve não apenas aplicarse às condenações definitivas mas ser observado de ofício pelo juiz das execuções penais independentemente de revisão criminal Acordo de não persecução penal expansão da justiça criminal negocial e aplicação para processos em curso É inquestionável o reconhecimento de uma tendência de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro desde o surgimento da Lei n 9099 em 1995 ou mesmo antes com a determinação constitucional de 1988 no sentido da introdução de mecanismos de transação para infrações penais de menor potencial ofensivo art 98 I da CF ou com os diversos diplomas normativos que previam a delação premiada já em 1990 como inicialmente na Lei de Crimes Hediondos Lei n 807290 Tratase de tendência internacional inclusive incentivada por diplomas como as Convenções de Mérida e de Palermo em que os Estados inserem mecanismos negociais tendentes a incentivar os réus a colaborarem com a persecução penal em troca de benefícios como a redução da sanção penal Nesse cenário inseremse institutos como a colaboração premiada que possui certa finalidade probatória e também mecanismos de barganha que almejam a supressão do processo para imposição consentida de uma pena pelo Estado Atualmente o Brasil ainda adota um sistema criminal negocial abstratamente limitado em que acordos penais são aceitos em regra em delitos de menor gravidade por meio de mecanismos como a transação penal e a suspensão condicional do processo Contudo a expansão da colaboração premiada já tem ocasionado certo alargamento desse sistema Nesse sentido a Lei n 139642019 consagrou o cabimento do denominado Acordo de Não Persecução Penal Podese afirmar que o ANPP é um negócio jurídico processual em que se busca a conformidade do imputado à acusação ou seja sua aceitação às sanções pactuadas e sua submissão sem resistência à pretensão punitiva estatal Tratase de mecanismo semelhante em suas premissas e características gerais à transação penal da Lei n 909995 Nos termos do novo art 28A do CPP Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 quatro anos o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente I reparar o dano ou restituir a coisa à vítima exceto na impossibilidade de fazêlo II renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos produto ou proveito do crime III prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços em local a ser indicado pelo juízo da execução na forma do art 46 do Decretolei n 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal IV pagar prestação pecuniária a ser estipulada nos termos do art 45 do Decretolei n 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo juízo da execução que tenha preferencialmente como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito ou V cumprir por prazo determinado outra condição indicada pelo Ministério Público desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada De modo semelhante ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal em relação à suspensão condicional do processo Súmula 696 no caso de recusa por parte do Ministério Público em propor o acordo de não persecução penal o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior na forma do art 28 deste Código 14 Consagrouse que embora o acordo dependa de manifestação positiva do Ministério Público tal vontade é vinculada aos critérios previstos na legislação de modo que a recusa deve ser motivada e assim controlável internamente no âmbito do órgão acusatório Também na esteira do assentado pelo STF na Súmula Vinculante 35 sobre a transação penal descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal o Ministério Público deverá comunicar ao juízo para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia 10 Enquanto a colaboração premiada busca de certo modo produzir provas para se verificar os fatos imputados a transação penal e o ANPP excluem por completo o processo e qualquer pretensão cognitiva inexistindo condenação que possa ser executada em caso de rompimento do acordo O ANPP é submetido a controle judicial no momento de sua homologação pois se o juiz considerar inadequadas insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo com concordância do investigado e seu defensor 5º Com relação às questões de direito intertemporal e à retroatividade para potencial cabimento do ANPP a processos em andamento quando da vigência da Lei n 139642019 podese afirmar que se trata de um instituto de direito processual penal visto que se consagra como negócio jurídico processual o qual acarreta alterações procedimentais e renúncias a direitos processuais como à defesa e à prova Contudo o ANPP tem um impacto direto em relação ao poder punitivo estatal Nos termos do art 28A 13 cumprido integralmente o acordo de não persecução penal o juízo competente decretará a extinção de punibilidade Lidase aqui com a amplitude da pena a ser imposta ao paciente e sua eventual extinção O ANPP caracteriza portanto como norma processual de conteúdo material Na doutrina destacase Embora formalmente esteja inserido no Código de Processo Penal art 28A também se reveste de conteúdo de direito material no que tange às suas consequências apresentandose como verdadeira norma de garantia e assim retroativa Em outros termos é norma que interfere diretamente na pretensão punitiva do Estado e não simples norma reguladora de procedimento931 Especificamente em relação à suspensão condicional do processo da Lei n 909995 sua natureza processual com conteúdo material e consequente retroatividade mais benéfica foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em voto de relatoria do eminente Min Celso de Mello Esse novíssimo estatuto normativo ao conferir expressão formal e positiva às premissas ideológicas que dão suporte às medidas despenalizadoras previstas na Lei n 909995 atribui de modo consequente especial primazia aos institutos a da composição civil art 74 parágrafo único b da transação penal art 76 c da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve arts 88 e 91 e d da suspensão condicional do processo art 89 As prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificamse como normas penais benéficas necessariamente impulsionadas quanto a sua aplicabilidade pelo princípio constitucional que impõe a lex mitior uma insuprimível carga de retroatividade virtual e também de incidência imediata 932 Em julgado posterior como já visto no item anterior o Plenário restringiu temporalmente tal retroatividade aos processos em curso limitado somente àqueles ainda sem sentença prolatada933 Certamente a aplicação do ANPP inserido pela Lei n 139642019 será questão de amplo debate doutrinário e jurisprudencial sobre o qual já se percebem inclusive decisões com distintas posições entre os Tribunais e juízos inferiores até o recebimento da denúncia até a sentença ou até o trânsito em 6324 julgado Sem dúvida será tema em que pende manifestação do Supremo Tribunal Federal Conformação e limitação Os princípios da anterioridade e da legalidade penal consagram direito fundamental não submetido à possibilidade de restrição expressa Ressalvadas as questões associadas a problemas estritamente técnico jurídicos como aquele referente à lei temporária ou à definição do tempus delicti não está o legislador autorizado a proceder a qualquer intervenção que reduza o âmbito de aplicação desse direito É verdade que alguns sistemas jurídicos admitem a mitigação desse princípio em situações excepcionais É interessante a propósito lembrar que a Corte Constitucional alemã reconheceu a possibilidade de afastamento do princípio da anterioridade penal no caso dos assassinatos ou lesões corporais perpetradas por agentes policiais da antiga Alemanha Oriental contra pessoas que tentavam ultrapassar o muro Mauerschützen Invocou se nesse caso possível conflito entre o princípio da anterioridade e a ideia de justiça material que teria sido vilipendiada gravemente por um ilícito estatal extremo extremes staatliches Unrecht934 641 642 64 Princípio da responsabilidade pessoal e responsabilidade patrimonial do agente e dos sucessores Considerações gerais O princípio da responsabilidade pessoal do agente é uma conquista do direito penal liberal a partir do Iluminismo e está previsto expressamente na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 Também a Declaração dos Direitos Humanos de 1948 consagrou expressamente essa ideia A Constituição brasileira conferiu tratamento amplo e diferenciado às questões associadas à pena e à execução penal O inciso XLV do art 5º estabelece o caráter pessoal da pena prevendo que a lei poderá dispor sobre a obrigação de reparar e sobre a decretação de perdimento de bens Nesse caso a decisão afeta os sucessores até o limite do patrimônio transferido A primeira parte da disposição a propósito do caráter pessoal da pena é tradicional no direito constitucional brasileiro tendo sido olvidada tão somente no texto de 1937935 A parte final do texto de 1988 inova porém no plano constitucional pois antes estava contemplada no âmbito da legislação ordinária936 Âmbito de proteção O princípio da responsabilidade pessoal fixa que a pena somente deve ser imposta ao autor da infração O Supremo Tribunal já teve oportunidade de assentar por exemplo que vulnera o princípio da incontagiabilidade da pena a decisão judicial que permite ao condenado fazer se substituir por terceiro absolutamente estranho ao ilícito penal na prestação de serviço à comunidade937 O mesmo há de se afirmar em relação à pena de multa uma vez que esta não tem caráter reparatório do dano e há de ser por isso satisfeita pelo condenado938 É certo por outro lado que do disposto no art 5º XLV da Constituição decorre também que a responsabilidade penal de que se cuida é responsabilidade subjetiva ou responsabilidade que se assenta na culpa939 Tal como observado a Constituição previu expressamente a responsabilidade civil dos sucessores no caso de pagamento de indenização ou de decretação de perdimento de bens até o limite do patrimônio transferido Aqui se cuida de reparação pelo dano causado e haverá de repercutir sobre o patrimônio transferido aos herdeiros940 Nesse sentido proferiu o STF interessante decisão sobre responsabilidade penal ao admitir no julgamento do RE 548181PR a condenação de pessoa jurídica pela prática de crime ambiental ainda que absolvidas as pessoas físicas ocupantes de 643 651 65 cargo de presidência ou de direção do órgão responsável pela prática criminosa941 Conformação e limitação Não há autorização para que o legislador discipline ou limite o princípio da responsabilidade pessoal do agente quanto à pena Todavia nos expressos termos da Constituição cabe ao legislador ordinário fixar os parâmetros da responsabilidade civil e definir eventual perdimento de bens Tipos de penas e proibição de penas cruéis ou da pena de morte Considerações gerais O art 5º XLVI da Constituição dispõe que a lei estabelecerá a individualização da pena e adotará dentre outras as penas privativas ou restritivas de liberdade a perda de bens multa prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos No inciso XLVII consagra que não haverá penas de morte salvo em caso de guerra declarada nos termos do art 84 XIX da Constituição de caráter perpétuo de trabalhos forçados de banimento ou penas cruéis Embora apresente de forma exemplificativa as penas aplicáveis ou não é certo que a Constituição não perfilha de forma expressa uma dada doutrina ou teoria quanto à função da pena Cogita se na doutrina de teorias absolutas ou relativas As primeiras absolutas estão associadas à ideia de retribuição ou de expiação reparação ou compensação do mal do crime Inicialmente admitia se que a pena destinava se à igualação ou compensação a operar entre o mal do crime e o mal da pena942 Superada a fase do talião a igualação haveria de ser exclusivamente normativa Observa Figueiredo Dias que qualquer que seja o valor ou desvalor das teorias absolutas como teorização dos fins da pena elas teriam tido o irrecusável mérito de erigir a culpa como pressuposto e limite de toda aplicação de pena943 As teorias relativas reconhecem que as penas têm também um sentido social positivo que em última instância busca a prevenção ou profilaxia criminal Nessas teorias distinguem se as doutrinas da prevenção geral destinadas a atuar sobre a generalidade dos membros da comunidade afastando os da prática de crimes através da ameaça penal estatuída pela lei da realidade de sua aplicação e da efetividade da sua execução944 Assim a pena tanto pode ser vista como mecanismo de intimidação de outras pessoas para que não cometam fatos puníveis prevenção geral negativa quanto como instrumento de reforço da confiança da comunidade na vigência das normas penais prevenção geral positiva ou de integração945 652 Por seu turno as doutrinas de prevenção especial ou individual assentam se na atuação sobre a pessoa do delinquente com o fim de evitar que venha a cometer novos crimes Objeto de críticas em razão de seu caráter pretensamente utópico a ideia de prevenção especial revela também compatibilidade com a função do direito penal como direito de tutela subsidiária dos bens jurídicos946 As doutrinas de prevenção especial tanto podem ser vistas como instrumentos de prevenção especial negativa separação segregação ou neutralização do delinquente quanto como mecanismo de prevenção especial positiva ou de socialização inserção social socialização ou ressocialização947 Cogita se ainda de uma finalidade autônoma e nova da pena que seria a de realizar uma possível concertação entre agente e vítima mediante a reparação dos danos patrimoniais e morais causados pelo crime justiça restaurativa948 Figueiredo Dias considera questionável reconhecer na reparação um tertium genus das sanções penais949 Âmbito de proteção Embora não o tenha formulado de forma expressa é certo que ao elencar os diversos tipos de penas passíveis de serem aplicadas o constituinte brasileiro consagrou também o princípio da necessidade da pena Em outros termos a aplicação da pena e a determinação de sua medida hão de se louvar pela ideia de necessidade Daí aceitar se que tanto as teorias de prevenção geral como as de prevenção especial acabam por ter um papel na definição dos bens tutelados e na medida da pena A concepção puramente retributiva observa Figueiredo nada tem a dizer em matéria de finalidade da pena cabendo lhe sim como observado o mérito de revelar a essencialidade do princípio da culpa e do significado deste para o problema da finalidade da pena950 A Constituição veda expressamente a pena de morte as penas de caráter perpétuo as penas de trabalho forçado de banimento e as penas cruéis art 5º XLVII Determina se igualmente que se assegure a integridade física e moral dos presos art 5º XLIX Observa se porém que a proibição de penas cruéis e a exigência de respeito à integridade física e moral do preso não impedem o padecimento moral ou físico experimentado pelo condenado inerentes às penas supressivas da liberdade951 Quanto à pena de morte a Constituição admite tão somente a sua aplicação nos casos de guerra declarada nos termos do art 84 XIX Em razão do aumento da criminalidade tem surgido proposta de emenda constitucional com o objetivo de introduzi la entre nós para aplicação aos crimes comuns Indaga se daí se seria possível tal opção tendo em vista o disposto no art 60 4º IV da Constituição Na nossa visão está se diante de postulado que não poderá ser flexibilizado ou relativizado em face da proibição constante da referida cláusula pétrea Da mesma forma repudia se a pena de caráter perpétuo prevendo o Código Penal que a pena máxima a ser aplicada não pode ultrapassar trinta anos A jurisprudência do Supremo Tribunal rejeita a concessão de extradição em relação a crimes para os quais se comina pena de morte ou de prisão perpétua condicionando o deferimento da extradição à conversão da pena952 A proibição de penas de caráter perpétuo suscita questão também sobre a proporcionalidade da pena tendo em vista a idade ou o estado de saúde do condenado A legislação prevê que a medida de segurança é imposta por um prazo mínimo devendo ser renovada até que perícia médica ateste a cessação da periculosidade art 97 do CP Não havendo recuperação a medida pode ser prorrogada indefinidamente Para evitar a perpetuação o Presidente da República tem adotado a práxis de conceder indulto natalino aos sentenciados que cumpriram medida de segurança por prazo superior ao máximo da pena privativa de liberdade cominada para o crime por exemplo art 1º XII do Decreto n 83802014 A medida de segurança não é propriamente uma pena muito embora aplicada em processo penal Alegando que o poder de indulto do Presidente da República limitase à comutação de penas art 84 XII da CF o Ministério Público insurgiuse contra o indulto em tais hipóteses O STF concluiu que para essa finalidade a medida de segurança deve ser considerada uma pena sendo cabível o indulto953 A proibição de pena perpétua repercute em outras relações fora da esfera propriamente penal tendo o Supremo Tribunal Federal já asseverado ser inadmissível aplicação de pena de proibição de exercício de atividade profissional com caráter definitivo ou perpétuo954 A Constituição proíbe igualmente a pena de trabalhos forçados O trabalho eventualmente executado pelo detento há de ser remunerado CP art 39 Questão relevante diz respeito à pena de prestação de serviço à comunidade introduzida entre nós pela Lei n 720984 Aqui não há falar como anota Cernicchiaro de trabalho forçado mas de pena que impõe uma restrição de direito consistente na prestação de uma atividade de interesse comunitário955 Veda se também a pena de banimento consistente entre nós tal como previsto no Código Penal de 1890 na privação dos direitos de cidadania brasileira e na proibição de habitação em território nacional A Constituição de 1891 aboliu a pena de galés e a de banimento judicial art 72 20 A Constituição de 196769 autorizara o banimento a pena de morte a prisão perpétua e o confisco no caso de guerra externa psicológica adversa ou revolucionária ou subversiva nos termos que a lei determinasse Ressalte se que a pena de banimento introduzida pelos Atos Institucionais n 13 e 14 de 5 9 1968 tinha caráter estritamente político956 Da norma constitucional resulta também a proibição de qualquer pena que imponha ao condenado a proibição de residir em dado local ou deixar de residir em determinado lugar pena de degredo ou desterro957 Outro tema importante diz respeito à cominação de pena de alguma forma já contemplado no âmbito da individualização in abstracto Confere se ao legislador o poder dever de proceder às avaliações com vistas a criminalizar determinadas condutas e fixar as penas devidas Assim nota Cernicchiaro homicídio e infanticídio quanto ao resultado se identificam pois sacrificam a vida humana Não obstante tendo em vista as circunstâncias especiais em que a conduta da mãe é realizada adota se aqui um tratamento penal mais benigno958 Sobre o tema vale mencionar o trabalho de Luciano Feldens ao discorrer sobre a tarefa de afirmar em que situações a tutela penal é exigível ou não959 Confira se a propósito precedente da Corte alemã referido no estudo de Luciano Feldens 2 a Cada norma penal contém um julgamento de desvalor ético social exercido com autoridade estatal O conteúdo concreto deste julgamento de desvalor resulta do suporte fático penal e da ameaça penal BverfGE 25 269 286 A graduação das diversas penas segundo seu conteúdo de injustiça corresponde no Estado de Direito à sanção estipulada segundo o tipo de injusto e o montante da pena As penas mensuradas de acordo com a ideia de Justiça precisam estar objetivamente sintonizadas entre si em face do suporte fático sobre o qual incidem Por um lado o montante da pena se direciona conforme o valor normativamente fixado ao bem jurídico protegido por disposição legal que foi lesado e pela culpa do autor Por outro lado só é possível extrair o peso a carga de um crime a partir do conteúdo de desvalor da ação Assim também a ameaça de punição é de significado decisivo para a caracterização avaliação e interpretação dos fatos delituosos Somente a partir de uma avaliação diferenciada do conteúdo de desvalor dos diferentes crimes é que se justifica a graduação das sanções penais de forma compreensível e objetiva Ela também se fundamenta na diferenciação entre crimes e meras irregularidades ilícitos extrapenais b É tarefa do Direito Penal proteger os valores elementares da vida comunitária O que sem dúvida pertence ao núcleo cerne do Direito Penal consegue se averiguar com base no ordenamento de valores da Lei Fundamental BverfGE 5 85 204 e seguintes 6 32 40 e seguintes 7 198 204 e seguintes 21 362 372 Com a mesma determinação pode se dizer que certos suportes fáticos de menor importância estão fora deste núcleo Mais difícil é traçar a linha limítrofe exata entre o núcleo do Direito Penal e o âmbito das meras 661 66 irregularidades ilícitos extrapenais uma vez que nesta área limítrofe os enfoques pontos de vista que dominam na comunidade jurídica acerca da avaliação do conteúdo de injustiça nos modos de conduta particulares estão sujeitos a mudanças especiais960 Outra questão que se coloca diz respeito à prática do chamado tiro certeiro por parte de autoridades policiais em determinadas circunstâncias de conflito A doutrina constitucional alemã explicita que tendo em vista a proteção constitucional da vida o tiro certeiro somente pode ser desferido em situação especialíssima tal como se coloca em casos de sequestros nos quais a ação policial tem por escopo salvar a vida da vítima ainda que eventualmente com o sacrifício da vida do sequestrador E ainda assim como medida extrema e derradeira de proteção da vítima se o sequestrador dispõe de condições para evitar o desfecho com a libertação da pessoa sequestrada961 Individualização da pena e progressão do regime penal Considerações gerais O art 5º XLVI da Constituição prevê na parte inicial que a lei estabelecerá a individualização da pena A individualização da pena iniciase pela cominação a cargo do legislador De acordo com avaliação abstrata sobre a gravidade do delito a lei comina as penas aplicáveis os limites quantitativos de cada pena e o regime de cumprimento Por exemplo para o crime de violação de domicílio art 150 do CP o legislador cominou duas penas a serem aplicadas alternativamente detenção ou multa A pena de detenção pode variar de 1 a 3 meses a de multa de 10 a 360 diasmulta O segundo momento da individualização ocorre na aplicação da pena a cargo do juiz da ação penal Após concluir pela condenação o juiz individualiza as sanções de cada condenado estabelecendo i as penas aplicáveis dentre as cominadas ii a quantidade de pena aplicável iii o regime inicial de cumprimento da pena e iv a substituição da pena privativa de liberdade por outra se cabível No exemplo da violação de domicílio o juiz aplicaria a pena mais branda de dez diasmulta se não reconhecesse nenhuma circunstância desfavorável Conforme verificasse circunstâncias que demonstrem uma culpabilidade mais elevada fugiria desse mínimo podendo tornar mais grave o tipo e a quantidade da pena Se todas as circunstâncias fossem desfavoráveis poderia chegar ao máximo de três meses de detenção Essa individualização conhecida por dosimetria da pena é feita de acordo com as circunstâncias do art 59 do CP o qual considera critérios relativos ao fato e à pessoa do condenado culpabilidade antecedentes conduta social personalidade motivos circunstâncias consequências e comportamento da vítima Por isso dois condenados pelo mesmo crime podem receber penas diversas A consideração de circunstâncias subjetivas na aplicação da pena é limitada pelo princípio da igualdade art 5º da CF Apenas circunstâncias que demonstrem a especial necessidade do tratamento mais gravoso ou mais benéfico podem ser consideradas Com base nessas premissas o STF em repercussão geral avaliou que a reincidência consistente na prática de novo crime após a condenação criminal definitiva por fato anterior pode agravar a pena962 Sobre esse momento de individualização da pena a doutrina alemã recente de Buonicore sustenta que se deve considerar o não oferecimento pelo Estado de possibilidades concretas para o desenvolvimento da cidadania do agente como possível causa de diminuição da pena especialmente nos crimes patrimoniais sem violência Nesse sentido Buonicore afirma que não deve haver um juízo integral de culpabilidade em casos em que o sujeito ativo do delito padece de um estado social de explícito déficit de reconhecimento material de sua cidadania Keine Strafe ohne Schuld nulla poena sine culpa heißt hier keine Strafe ohne Anerkennung nulla poena sine recognitio da es für uns keine Schuld ohne eine materielle Anerkennung geben kann963 No momento da aplicação da pena o juiz deve se manter dentro das balizas fixadas pelo legislador Não se admite a aplicação de penas não cominadas nem a redução ou a exasperação de pena aquém ou além dos parâmetros legais No entanto em um caso específico o STF reconheceu a possibilidade de o julgador dosar a pena abaixo do legalmente estabelecido O Código Penal veda a fixação do regime inicial aberto para condenados reincidentes art 33 2º Ao analisar casos de furto de pequena monta envolvendo reincidentes o Tribunal considerou que o juiz pode se considerar o regime semiaberto excessivamente rigoroso abrir exceção e aplicar regime mais favorável do que o legal Esse julgado pode abrir uma nova linha de parâmetros de dosimetria de pena permitindo ao julgador abrandar os parâmetros legais em casos excepcionais964 Vinha se revelando assaz polêmica na jurisprudência do STF a interpretação da individualização da pena no que se refere à existência de um terceiro momento a individualização em fase de cumprimento da pena A questão assumiu relevo em razão da expressa disposição da Lei dos Crimes Hediondos A própria Constituição impôs ao legislador comando para que dê tratamento penal a crimes de especial gravidade conforme o art 5º XLIII lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins o terrorismo e os definidos como crimes hediondos por eles respondendo os mandantes os executores e os que podendo evitálos se omitirem Notese que a decisão do constituinte no sentido de assegurar o tratamento especialmente gravoso aos crimes hediondos e equiparados é garantida não apenas pelo comando ao legislador para que dê tratamento criminal às condutas mas também pela afirmação da inafiançabilidade e da impossibilidade de graça ou anistia Em fase de execução de uma forma geral a legislação permite aos Poderes Executivo e Legislativo a manifestação de clemência a acusados ou condenados por crimes Indulto graça e anistia são formas de clemência A anistia é a clemência concedida por ato do legislativo No caso brasileiro é atribuição do Congresso Nacional art 48 VIII da CF Já o indulto e a graça são atos de clemência oriundos do Poder Executivo no caso brasileiro do Presidente da República art 84 XII da CF O poder de indulto é excepcionado em relação aos crimes hediondos e aos crimes de tortura tráfico de drogas e terrorismo na forma do art 5º XLIII que veda a concessão de graça ou anistia nesses casos Notese que a regra de competência fala em indulto art 84 XII mas sua exceção fala em graça art 5º XLIII No entanto o STF vem afirmando que o constituinte incorreu em atecnia Graça e indulto traduzem clemência do Poder Executivo e são termos com certa equivalência muito embora graça seja empregada para a clemência concedida em caráter individual e indulto para a medida em caráter coletivo Nesse sentido A graça é a clemência destinada a uma pessoa determinada não dizendo respeito a fatos criminosos A Lei de Execução Penal passou a chamála corretamente de indulto individual arts 188 a 193 embora a Constituição Federal tenha entrado em contradição a esse respeito No art 5º XLIII utiliza o termo graça e no art 84 XII referese tão somente a indulto Portanto diante dessa flagrante indefinição o melhor a fazer é aceitar as duas denominações graça ou indulto individual O indulto é a clemência destinada a um grupo de sentenciados tendo em vista a duração das penas aplicadas podendo exigir requisitos subjetivos tais como primariedade comportamento carcerário antecedentes e objetivos cumprimento de certo montante da pena exclusão de certos tipos de crimes O indulto pode ser total quando extingue todas as condenações do beneficiário ou parcial quando apenas diminui ou substitui a pena por outra mais branda Neste último caso não se extingue a punibilidade chamandose comutação965 A graça e o indulto são da competência do Presidente da República embora o art 84 XII da Constituição Federal somente faça menção a este último subentendendose ser a graça o indulto individual A diferença entre os dois institutos é que a graça é concedida individualmente a uma pessoa específica sendo que o indulto é concedido de maneira coletiva a fatos determinados pelo Chefe do Poder Executivo966 Por esses fundamentos o STF vem afastando a aplicação de indulto aos crimes hediondos e equiparados967 Ressalvese que algumas condutas são limítrofes sendo indispensável fazer um esforço interpretativo para verificar se o crime se enquadra ou não no rol dos crimes hediondos ou equiparados No tráfico de drogas as penas são reduzidas se o agente é primário tem bons antecedentes não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa É o chamado tráfico privilegiado previsto no art 33 4º da Lei n 113432006 O STF considerou que a relevância criminal dessa conduta não é suficiente para que ela seja enquadrada como crime equiparado a hediondo Por isso decidiuse que as disposições do art 5º XLIII da CF não são aplicáveis a essa figura típica Assim nada impede a concessão de graça indulto ou anistia para acusados desse crime968 Ainda no que se refere ao indulto é importante registrar que o STF proferiu decisão na qual retomou as discussões sobre os limites constitucionais desse instituto Essa discussão ocorreu no julgamento da ADI 5874969 O caso tratava do indulto natalino de 2017 Decreto nº 9246 de 21 de dezembro de 2017 contra o qual se alegava a violação ao princípio da separação de poderes tendo em vista a influência do ato produzido pelo Presidente da República em condenações definitivas proferidas pelo Poder Judiciário O Tribunal reiterou sua jurisprudência no sentido da ampla discricionariedade do Presidente da República na concessão de indultos nos termos do já mencionado art 84 XII da CF88 Estabeleceuse que o controle de constitucionalidade dos Decretos de indulto seria restrito a hipóteses específicas e bem delimitadas como a já mencionada proibição específica para os casos de crimes hediondos e equiparados Concluise ainda que o ato de clemência do Presidente da República promulgado dentro desses limites constitucionais não representa interferência indevida na atuação do Poder Judiciário tratandose ao contrário de instrumento de freio e contrapeso estabelecido a partir da experiência norteamericana checks and balances Portanto firmouse o entendimento pela posição de auto restrição no controle de constitucionalidade de decretos de indulto publicados pelo Presidente da República que devem se limitar às estritas hipóteses constitucionalmente previstas como o caso da proibição de concessão da clemência para os crimes hediondos e equiparados Retomando à questão anterior ao regulamentar o regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos e equiparados o legislador optou pela adoção de regras especialmente gravosas Estabeleceu a obrigatoriedade da fixação do regime integral fechado art 2º 1º da Lei n 807290 na redação original Com isso surgiu a indagação sobre a existência ou não no art 5º XLVI de um direito à progressão de regime No julgamento do HC 69657970 essa questão foi amplamente discutida tendo restado vencedora a posição do Min Francisco Rezek que sustentava a constitucionalidade da norma da Lei n 807290 que veda a progressão de regime nos crimes hediondos971 662 6621 Nesse julgado o Tribunal por maioria de votos declarou a constitucionalidade da norma que determinava o cumprimento da pena aplicável ao crime hediondo em regime integralmente fechado vencidos os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence O tema contudo veio a merecer revisão no julgamento do HC 82959972 Âmbito de proteção Considerações preliminares No julgamento do HC 82959 o debate sobre o âmbito de proteção do art 5º XLVI foi renovado O relator Marco Aurélio reafirmou o entendimento anteriormente manifestado reiterando que o âmbito de proteção do direito fundamental à individualização da pena não era um vazio normativo à disposição do legislador Também Carlos Britto defendeu orientação semelhante Cezar Peluso reforçou a ideia de inconstitucionalidade da norma questionada pelos seguintes fundamentos A Constituição Federal ao criar a figura do crime hediondo assim dispôs no art 5º XLIII a lei considerará inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins o terrorismo e os definidos como crimes hediondos por eles respondendo os mandantes os executores e os que podendo evitá los se omitirem grifei Excepcionou portanto de modo nítido da regra geral da liberdade sob fiança e da possibilidade de graça ou anistia dentre outros os crimes hediondos vedando lhes apenas com igual nitidez a a liberdade provisória sob fiança b a concessão de graça c a concessão de anistia Não fez menção nenhuma a vedação de progressão de regime como aliás é bom lembrar tampouco receitou tratamento penal stricto sensu sanção penal mais severo quer no que tange ao incremento das penas quer no tocante à sua execução Preceituou antes em dois incisos XLVI a lei regulará a individualização da pena e adotará entre outras as seguintes XLVIII a pena será cumprida em estabelecimentos distintos de acordo com a natureza do delito a idade e o sexo do apenado grifei É pois norma constitucional que a pena deve ser individualizada ainda que nos limites da lei e que sua execução em estabelecimento prisional deve ser individualizada quando menos de acordo com a natureza do delito a idade e o sexo do apenado Evidente assim que perante a Constituição o princípio da individualização da pena compreende a proporcionalidade entre o crime praticado e a sanção abstratamente cominada no preceito secundário da norma penal b individualização da pena aplicada em conformidade com o ato singular praticado por agente em concreto dosimetria da pena c individualização da sua execução segundo a dignidade humana art 1º III o comportamento do condenado no cumprimento da pena no cárcere ou fora dele no caso das demais penas que não a privativa de liberdade e à vista do delito cometido art 5º XLVIII Logo tendo predicamento constitucional o princípio da individualização da pena em abstrato em concreto e em sua execução exceção somente poderia ser aberta por norma de igual hierarquia nomológica A imposição de um regime único e inflexível para o cumprimento da pena privativa de liberdade nota Maria Lúcia Karam com a vedação da progressividade em sua execução atinge o próprio núcleo do princípio individualizador assim indevidamente retirando lhe eficácia assim indevidamente diminuindo a razão de ser da norma constitucional que assentada no inciso XLVI do art 5º da Carta de 1988 o preconiza e garante Já sob este aspecto falta pois legitimidade à norma inserta no 1º do art 2º da Lei n 807290 Essa orientação também foi perfilhada pelo Ministro Gilmar Mendes e pelos Ministros Eros Grau e Sepúlveda Pertence e ao final do julgamento correspondeu à tese vencedora que se firmou por maioria Com isso restou superado o entendimento até então adotado pelo Tribunal Algumas notas adicionais devem ser explicitadas O entendimento segundo o qual a disposição constitucional sobre a individualização estaria exclusivamente voltada para o legislador sem qualquer significado para a posição individual além de revelar que se cuidaria então de norma extravagante no catálogo de direitos fundamentais esvaziaria por completo qualquer eficácia dessa norma É que para fixar a individualização da pena in abstracto o legislador não precisaria sequer de autorização constitucional expressa Bastaria aqui o critério geral do nullum crimen nulla poena sine lege já prevista pelo inciso XXXIX do art 5º da CF88 Tudo faz crer que a fórmula aberta parece indicar tal como em relação aos demais comandos constitucionais que remetem a uma intervenção legislativa que o princípio da individualização da pena fundamenta um direito subjetivo que não se restringe à simples fixação da pena in abstracto mas que se revela abrangente da própria forma de individualização progressão Em outros termos a fórmula utilizada pelo constituinte assegura um direito fundamental à individualização da pena A referência à lei princípio da reserva legal explicita tão somente que esse direito está submetido a uma restrição legal expressa e que o legislador poderá fazer as distinções e qualificações tendo em vista as múltiplas peculiaridades que dimanam da situação a reclamar regulação É evidente porém que a reserva legal também está submetida a limites Do contrário ter se ia a possibilidade de nulificação do direito fundamental submetido à reserva legal por simples decisão legislativa Este é o cerne da questão Se se está diante de um direito fundamental à individualização da pena e não de mera orientação geral ao legislador até porque para isso despicienda seria a inclusão do dispositivo no elenco dos direitos fundamentais então há de se cogitar do limite à ação do legislador na espécie Em outras palavras é de indagar se o legislador poderia tendo em vista a natureza do delito prescrever como o fez na espécie que a pena privativa de liberdade seria cumprida integralmente em regime fechado isto é se na autorização para intervenção no âmbito de proteção desse direito está implícita a possibilidade de eliminar qualquer progressividade na execução da pena Essa indagação remete para discussão de um outro tema sensível da dogmática dos direitos fundamentais que é o da identificação de um núcleo essencial como limite do limite para o legislador973 Independentemente da filiação a uma das teorias sobre a identificação desse conteúdo essencial é certo que o modelo adotado na Lei n 807290 faz tabula rasa do direito à individualização no que concerne aos chamados crimes hediondos A condenação por prática de qualquer desses crimes haveria de ser cumprida integralmente em regime fechado O núcleo essencial desse direito em relação aos crimes hediondos nos termos da disposição legal anteriormente vigente é consideravelmente afetado Na espécie é certo que a forma eleita pelo legislador elimina toda e qualquer possibilidade de progressão de regime e por conseguinte transforma a ideia de individualização enquanto aplicação da pena em razão de situações concretas em maculatura No caso dos crimes hediondos o constituinte adotou um conceito jurídico indeterminado que conferiu ao legislador ampla liberdade o que permite quase a conversão da reserva legal em um caso de interpretação da Constituição segundo a lei Os crimes definidos como hediondos passam a ter um tratamento penal agravado pela simples decisão legislativa E a extensão legislativa que se emprestou à conceituação de crimes hediondos como resultado de uma política criminal fortemente simbólica agravou ainda mais esse quadro A ampliação do rol dos crimes considerados hediondos974 o que não está a se discutir aqui torna ainda mais geral a vulneração do princípio da individualização o que em outras palavras quase transforma a exceção em regra Todos os crimes mais graves ou que provocam maior repulsa na opinião pública passam a ser tipificados como crimes hediondos e por conseguinte exigiam o cumprimento da pena em regime integralmente fechado Os direitos básicos do apenado a uma individualização eram totalmente desconsiderados em favor de uma opção política radical Não é difícil perceber que a fixação in abstracto de semelhante modelo sem permitir que se levem em conta as particularidades de cada indivíduo a sua capacidade de reintegração social e os esforços envidados com vistas à ressocialização retira qualquer caráter substancial da garantia da individualização da pena Ela passa a ser uma delegação em branco oferecida ao legislador que tudo poderá fazer Se assim se entender tem se a completa descaracterização de uma garantia fundamental O regime integralmente fechado para todos é incompatível até mesmo do ponto de vista semântico com a ideia de individualização Portanto não há compatibilidade possível entre qualquer grau de proteção do direito fundamental à individualização da pena e o regime de cumprimento integralmente fechado É que o próprio núcleo essencial do direito fundamental restaria violado Em outro caso ligado à individualização da pena em fase de execução o STF analisou a possibilidade de manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso em razão da falta de vaga em estabelecimento penal adequado975 Essa questão está ligada não só à individualização da pena art 5º XLVI mas também à legalidade art 5º XXXIX A legislação prevê que as penas privativas de liberdade são cumpridas em três regimes fechado semiaberto e aberto art 33 caput CP Durante a execução penal o condenado tem a expectativa de progredir ao regime imediatamente mais favorável após cumprir com bom comportamento carcerário uma fração da pena art 112 da Lei n 721084 Considerouse que os regimes de cumprimento de pena concretizam a individualização da pena no plano infraconstitucional em suas fases de aplicação e execução Sua supressão sem correspondência em valoração de outros institutos de incentivo à disciplina carcerária notadamente o livramento condicional e talvez o redimensionamento das quantidades de pena reduziriam excessivamente o espaço de individualização nas fases de aplicação e de execução Assim de acordo com o sistema que temos atualmente a inobservância do direito à progressão de regime mediante a manutenção do condenado em regime mais gravoso viola o direito à individualização da pena Além disso a manutenção do condenado em regime mais gravoso seria um excesso de execução O Tribunal concluiu que a a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso b Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto para qualificação como adequados a tais regimes São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como colônia agrícola industrial regime semiaberto ou casa de albergado ou estabelecimento adequado regime aberto art 33 1º alíneas b e c c Havendo déficit de vagas deverá determinarse i a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas ii a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas iii o cumprimento de penas restritivas de direito eou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto d Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado 6622 663 Esse entendimento foi plasmado na Súmula Vinculante 56 A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso devendose observar nessa hipótese os parâmetros fixados no RE 641320RS Direito à individualização da pena A decisão proferida no HC 82959SP ampliou o âmbito de proteção do direito à individualização previsto no art 5º XLVI da Constituição Assim esse conceito não mais está restrito apenas ao processo de fixação in abstracto por parte do legislador e in concreto por parte do juiz quando da aplicação da sanção mas abrange também a própria execução da pena976 Conformação e limitação A propósito da legislação sobre crimes hediondos é interessante notar que o próprio Governo Federal na gestão do Ministro Jobim no Ministério da Justiça encaminhou projeto de lei Projeto de Lei n 724 A de 1995 que pretendia introduzir uma nova política para os denominados crimes de especial gravidade A Exposição de Motivos do Projeto ressaltava a filosofia que haveria de dar lhe embasamento nos seguintes termos Essa proposta transformada em lei permitirá o tratamento rigoroso desses crimes que se irradiará para todo o sistema seja na aplicação da pena seja na sua execução sem contudo inviabilizar a individualização dessa mesma pena O Projeto em resumo estabelece como nítida orientação de Política Criminal tratamento penal mais severo para os crimes nele referidos mas permite por outro lado que esse tratamento se ajuste ao sistema progressivo do cumprimento de pena instituído pela reforma de 1984 sem o qual torna se impossível pensar se em um razoável sistema penitenciário Se retirarmos do condenado a esperança de antecipar a liberdade pelo seu próprio mérito pela conduta disciplinada pelo trabalho produtivo durante a execução da pena estaremos seguramente acenando lhe como única saída a revolta as rebeliões a fuga a corrupção977 O aludido projeto de lei aprovado na Câmara dos Deputados acrescentava o seguinte 4º ao art 33 do Código Penal 4º O juiz determinará o cumprimento de metade da pena aplicada em regime fechado desde o início quando o crime for de especial gravidade Tal proposta demonstra que o modelo previsto na Lei n 807290 se já não se revelava inadequado era pelo menos desnecessário uma vez que existem alternativas igualmente eficazes e menos gravosas para a posição jurídica afetada proporcionalidade no sentido da desnecessidade Em verdade a Lei dos Crimes Hediondos continha uma incongruência grave pois ao mesmo tempo que repelia a progressividade admitia o livramento condicional desde que cumpridos 23 da pena CP art 83 V Tinha se pois o retorno à vida social sem que tenha havido progressão do regime com a reintrodução gradual do condenado na vida em sociedade Essa incongruência explicitava a um só tempo a desnecessidade da medida adotada lesão ao princípio da proporcionalidade e a falta de cuidado por parte do legislador na fixação de limites do direito fundamental à individualização da pena caráter arbitrário da norma Fica evidente assim que a fórmula abstrata que fora consagrada pelo legislador na redação original do art 2º 1º da Lei n 807290 que vedava a progressão aos crimes hediondos não se compatibilizava também com o princípio da proporcionalidade na acepção da necessidade existência de outro meio eficaz menos lesivo aos direitos fundamentais De outro lado a previsão da Lei n 945597 quanto à possibilidade de progressão do crime de tortura 7º do art 1º se não tem caráter revogatório da Lei n 807290 parece indicar também a desnecessidade da medida enquanto instrumento de combate à criminalidade Como explicar com algum grau de plausibilidade que o crime de tortura considerado de especial gravidade nos termos da Constituição tal como os crimes hediondos CF art 5º XLIII possa ter a progressão de regime expressamente admitida e os demais crimes considerados hediondos estejam excluídos desse benefício Semelhante incongruência também demonstra de forma insofismável a ausência de necessidade da providência anteriormente fixada na Lei n 807290 Do contrário não haveria justificativa para o legislador conferir tratamento díspar a situações idênticas A censura à fórmula legislativa que veda a progressão de regime não pode significar porém que o legislador esteja impedido de adotar critérios diferenciados para a progressão de regime nos crimes hediondos Nessa linha no contexto da tramitação de diversas propostas legislativas que buscam diferençar os momentos iniciais na progressão de regimes dos crimes hediondos e dos demais crimes comuns978 a legislação infraconstitucional pareceu caminhar no mesmo sentido da interpretação conferida ao dispositivo da individualização da pena Com a aprovação da Lei n 114642007 a redação originária do art 2º 1º da Lei n 807290 foi modificada de modo a não mais determinar o regime integralmente fechado para os crimes hediondos A Lei n 114642007 ao modificar o dispositivo citado acabou contudo conforme decisão proferida pelo Plenário do STF no HC 111840ES979 incorrendo em nova inconstitucionalidade ao dispor que a pena por crime hediondo ou equiparado será cumprida inicialmente em regime fechado Ressaltou se no julgamento do citado HC que o STF ao julgar o HC 97256RS980 declarara incidenter tantum a inconstitucionalidade dos arts 33 4º e 44 caput da Lei n 113432006 na parte em que vedava a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes hediondos Observou se que a negativa de substituição naquele caso fundava se exclusivamente na vedação legal contida no referido art 44 sem levar em conta as condições pessoais do sentenciado Aduziu se que a possibilidade de substituição haveria de ser aferida em observância ao princípio da individualização da pena com base em critérios objetivos e subjetivos e não em função do tipo penal Desse modo ainda sobre a fundamentação lançada no julgamento do HC 97256 a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos deveria ser analisada independentemente da natureza da infração uma vez que em relação aos crimes hediondos objeto da Lei n 807290 a Constituição vedou apenas a possibilidade de concessão de fiança graça e anistia art 5º XLIII e assegurou logo em seguida de forma abrangente a individualização da pena art 5º XLIV Diante desse precedente entendeu a Corte ao conceder a ordem no HC 111840ES que não se poderia subsistir em idêntica hipótese de condenação por tráfico de entorpecentes a pena privativa de liberdade superior a quatro anos com a consequente inviabilidade de sua substituição por restritiva de direitos a previsão legal de que o cumprimento da pena deveria iniciar se necessariamente em regime fechado sob pena de incidir se também nessa hipótese em clara violação ao princípio da individualização da pena Em suma a partir do julgamento do HC 82959SP acima citado o STF passou a admitir a possibilidade de progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos em face da inconstitucionalidade do art 2º 1º da Lei n 807290 A possibilidade de conversão foi posteriormente permitida pela Lei n 114642007 ao introduzir nova redação ao citado dispositivo legal porém passou a exigir que a pena nos crimes abrangidos pela referida lei haveria de ser cumprida necessariamente em regime inicialmente fechado Declarada a inconstitucionalidade do 1º do art 2º da Lei n 807290 também quanto a essa exigência restou assentada pela Corte portanto a possibilidade de início de cumprimento da pena nos crimes hediondos em regime diverso do fechado atendidos os requisitos previstos no art 33 2º b e 3º do Código Penal Anote se ainda sobre a definição do regime inicial de cumprimento da pena importante alteração no Código de Processo Penal trazida pela Lei n 127362012 no sentido de que O tempo de prisão provisória de prisão administrativa ou de internação no Brasil ou no estrangeiro será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade CPP art 387 2º acrescentado pela referida Lei n 127362012 71 7 DA NÃO EXTRADIÇÃO DE BRASILEIRO DA NÃO EXTRADIÇÃO DE ESTRANGEIRO POR CRIME POLÍTICO OU DE OPINIÃO E DE OUTRAS LIMITAÇÕES AO PROCESSO EXTRADICIONAL Considerações gerais É da nossa tradição constitucional a proibição da extradição de brasileiro981 A Constituição de 1988 estabeleceu porém a possibilidade de extradição do brasileiro naturalizado em caso de crime comum praticado antes da naturalização ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins na forma da lei CF art 5º LI Por outro lado a Constituição veda expressamente a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião CF art 5º LII Em conformidade com o art 82 da Lei n 134452017982 Lei de Migração não será concedida extradição quando o indivíduo cuja extradição é solicitada ao Brasil for brasileiro nato o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente o Brasil for competente segundo suas leis para julgar o crime imputado ao extraditando a lei brasileira impuser ao crime pena de prisão inferior a 2 dois anos o extraditando estiver respondendo a processo ou já houver sido condenado ou absolvido 721 72 no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido a punibilidade estiver extinta pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente o fato constituir crime político ou de opinião o extraditando tiver de responder no Estado requerente perante tribunal ou juízo de exceção ou o extraditando for beneficiário de refúgio nos termos da Lei n 9474 de 22 de julho de 1997 ou de asilo territorial O delito deve ter sido crime cometido no território do Estado aplicação territorial da lei penal requerente ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse Estado aplicação extraterritorial da lei penal983 O extraditando pode estar respondendo a procedimento investigatório ou a processo penal no estado requerente extradição instrutória ou ter sido condenado a pena privativa de liberdade extradição executória984 Âmbito de proteção Considerações preliminares não extraditabilidade do brasileiro nato ou naturalizado A garantia da não extraditabilidade do brasileiro nato ou naturalizado assegura que não deverá ser facultada a extradição de brasileiro Tal garantia foi introduzida na Constituição de 1934 art 113 31 reproduzida nas Constituições de 1946 art 141 33 1967 art 150 19 1969 art 153 19 e consagrada na Constituição de 1988 art 5º LI Em relação ao brasileiro nato não há qualquer possibilidade de extradição independentemente do fato de ter também a nacionalidade primária de outro país985 No entanto em caso de perda da nacionalidade brasileira pela aquisição voluntária de outra nacionalidade secundária art 12 4º II da CF é possível a extradição986 Nesse caso a Lei de Migração prevê que seja admitida a extradição apenas se o delito for posterior à aquisição da nacionalidade secundária987 Em relação à não extraditabilidade ao brasileiro naturalizado colocam se duas ressalvas submetidas a reserva legal expressa a prática de crime comum antes da naturalização b comprovado envolvimento em tráfico de entorpecentes e drogas afins independentemente do momento da naturalização A Lei de Migração por sua vez remeteu às hipóteses em que constitucionalmente admitida a extradição do brasileiro naturalizado art 82 5º Admitese a extradição de brasileiro naturalizado nas hipóteses previstas na Constituição Federal No caso de crime comum praticado antes da naturalização entende o Tribunal que não se faz necessário cogitar de anulação da naturalização988 Em relação à prática de crime de tráfico de entorpecentes ou drogas afins admite se a extradição ainda que o crime tenha sido praticado após a naturalização A jurisprudência encaminhou se porém para considerar que nesse caso há de se romper com orientação que preside o processo de extradição no Brasil modelo belga de cognoscibilidade limitada989 para adotar um modelo de cognição tendo em vista a exigência de que o envolvimento na prática do crime seja devidamente comprovado Nesse sentido decisão na Extradição 541 da relatoria de Sepúlveda Pertence 2 No sistema belga a que se filia o da lei brasileira os limites estreitos do processo extradicional traduzem disciplina adequada somente ao controle limitado do pedido de extradição no qual se tomam como assentes os fatos tal como resultem das peças produzidas pelo Estado requerente para a extradição do brasileiro naturalizado antes do fato porém que só a autoriza no caso de seu comprovado envolvimento no tráfico de drogas a Constituição impõe à lei ordinária a criação de um procedimento específico que comporte a cognição mais ampla da acusação na medida necessária à aferição da concorrência do pressuposto de mérito a que excepcionalmente subordinou a procedência do pedido extraditório por isso a norma final do art 5º LI CF não é regra de eficácia plena nem de aplicabilidade imediata 3 O reclamado juízo de com provação do envolvimento do brasileiro naturalizado na prática delituosa cogitada compete privativamente à Justiça brasileira e não à do Estado requerente ainda porém que assim não fosse no regime do novo processo penal italiano não se poderia emprestar força declaratória de comprovado envolvimento do extraditando no crime à afirmação pelo Juiz de Investigações Preliminares à base de elementos unilateralmente colhidos pelo Ministério Público da existência dos graves indícios de culpabilidade exigidos para a prisão cautelar pré processual decretada o que sequer para a ordem jurídica que o produziu é prova salvo para a simples decretação de prisão provisória com maior razão nada pode comprovar no foro da extradição para sustentar o deferimento da entrega de um súdito do Estado requerido III Extradição de brasileiro e promessa de reciprocidade do Estado requerente invalidade desta à luz da Constituição Italiana que o STF pode declarar990 Na mesma ocasião ressaltou se que por se tratar de cidadão italiano não poderia a Itália honrar o compromisso de reciprocidade necessário à efetivação de extradição uma vez que nos termos da Constituição daquele país a extradição de nacionais depende de expressa previsão em convenção internacional Daí ter o Tribunal afirmado que a validade e a consequente eficácia da promessa de reciprocidade ao Estado requerido em que fundado o pedido de extradição pressupõem que invertidos os papéis o ordenamento do Estado requerente lhe permita honrá la não é o caso da Itália quando se cuida de extraditando brasileiro pois o art 26 da Constituição Italiana só admite a extradição do nacional italiano quando expressamente prevista pelas convenções internacionais o que não ocorre na espécie991 Orientação semelhante foi reiterada na Extradição n 688Itália da relatoria de Celso de Mello992 Em decisão de outubro de 2005 o Tribunal indeferiu extradição de brasileiro naturalizado por tráfico de entorpecentes requerida pela República Federal da Alemanha em razão de a Constituição do país requerente não admitir a extradição de nacional nato ou naturalizado Embora o relator Ministro Joaquim Barbosa admitisse inicialmente a extradição em razão de os fatos imputados terem se verificado antes da naturalização houve por bem rever a decisão após o voto vista do Ministro Carlos Britto que considerava inadmissível a extradição em razão de não existir Tratado de extradição e de a República Federal da Alemanha não poder oferecer a reciprocidade por estar impedida constitucionalmente de extraditar cidadão alemão993 Questão delicada que se coloca neste ponto é a entrega de brasileiro para julgamento por parte do Tribunal Penal e Internacional Tal debate torna se essencial em face da norma contida no art 5º LI da CF88 que proíbe a extradição de brasileiros e por outro lado do 4º do mesmo art 5º da CF88 incluído no texto constitucional pela Emenda Constitucional n 45 de 8 de dezembro de 2004 segundo a qual o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão O próprio Estatuto de Roma que instituiu o TPI em seu art 102 Dec n 4388 de 25 9 2002 pretendeu distinguir o instituto da entrega daquele da extradição Enquanto por entrega entende se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal nos termos do Estatuto do TPI por extradição entende se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado conforme prevista em um 722 tratado em uma convenção ou no direito interno Levando em conta tal distinção assentou se na Pet 4625 que o processo de extradição faz instaurar uma relação de caráter necessariamente intergovernamental o que afasta a possibilidade de terceiros desvestidos de estatalidade formularem pleitos de natureza extradicional Concluindo se então que se justificava a classificação processual como Petição prevista em caráter residual no art 55 inciso XVIII cc o art 56 inciso IX ambos do RISTF994 Sobre a entrega de nacionais a lição de Rezek Parece me óbvia a distinção entre a entrega de um nacional a uma jurisdição internacional da qual o Brasil faz parte e a entrega de um nacional esta sim proibida pela Constituição a um tribunal estrangeiro que exerce sua autoridade sob um outro pavilhão que não o nosso e não portanto a uma jurisdição de cuja construção participamos e que é produto de nossa vontade conjugada com a de outras nações995 O tema apresenta complexidades e deverá ser oportunamente apreciado no âmbito do Supremo Tribunal Federal Não extraditabilidade do estrangeiro por crime político ou de opinião Questão complexa diz respeito à identificação de crime político para os fins da não extraditabilidade do estrangeiro A norma integra o direito constitucional brasileiro desde a Constituição de 1934996 De qualquer sorte a sua aplicação pode dar ensejo a dúvidas tendo em vista a dificuldade de identificação do chamado crime político ou de sua manifestação em associação com crimes comuns A Lei de Migração contém em seu art 82 três parágrafos sobre o enquadramento dos delitos como político ou de opinião Em primeiro lugar o caráter político ou de opinião do delito não impedirá a extradição quando o fato constituir principalmente infração à lei penal comum ou quando o crime comum conexo ao delito político constituir o fato principal 1º Em segundo lugar é ressaltado que a avaliação do caráter do delito caberá à autoridade judiciária brasileira Ou seja tal enquadramento compete ao Supremo Tribunal Federal e não ao Estado requerente ou ao Poder Executivo brasileiro Por fim o Supremo Tribunal Federal poderá deixar de considerar crime político o atentado contra chefe de Estado ou quaisquer autoridades bem como crime contra a humanidade crime de guerra crime de genocídio e terrorismo Já antes da vigência da Lei de Migração o STF desenvolveu jurisprudência sobre a definição de crime político mais ou menos na linha positivada Na Extradição n 615 restou assentado que não havendo a Constituição definido o crime político ao Supremo cabe em face da conceituação da legislação ordinária vigente dizer se os delitos pelos quais se pede a extradição constituem infração de natureza política ou não tendo em vista o sistema da principalidade ou da preponderância997 Assim já se indagou sobre se o crime de terrorismo enquadrar se ia no conceito de crime político tendo o Tribunal asseverado que atos terroristas não se coadunam com tal conceito Nesse sentido decisão proferida na Extradição n 855 da relatoria de Celso de Mello verbis Os atos delituosos de natureza terrorista considerados os parâmetros consagrados pela vigente Constituição da República não se subsumem à noção de criminalidade política pois a Lei Fundamental proclamou o repúdio ao terrorismo como um dos princípios essenciais que devem reger o Estado brasileiro em suas relações internacionais CF art 4º VIII além de haver qualificado o terrorismo para efeito de repressão interna como crime equiparável aos delitos hediondos o que o expõe sob tal perspectiva a tratamento jurídico impregnado de máximo rigor tornando o inafiançável e insuscetível da clemência soberana do Estado e reduzindo o ainda à dimensão ordinária dos crimes meramente comuns CF art 5º XLIII A Constituição da República presentes tais vetores interpretativos CF art 4º VIII e art 5º XLIII não autoriza que se outorgue às práticas delituosas de caráter terrorista o mesmo tratamento benigno dispensado ao autor de crimes políticos ou de opinião impedindo desse modo que se venha a estabelecer em torno do terrorista um inadmissível círculo de proteção que o faça imune ao poder extradicional do Estado brasileiro notadamente se se tiver em consideração a relevantíssima circunstância de que a Assembleia Nacional Constituinte formulou um claro e inequívoco juízo de desvalor em relação a quaisquer atos delituosos revestidos de índole terrorista a estes não reconhecendo a dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a prática da criminalidade política Extraditabilidade do terrorista necessidade de preservação do princípio democrático e essencialidade da cooperação internacional na repressão ao terrorismo O estatuto da criminalidade política não se revela aplicável nem se mostra extensível em sua projeção jurídico constitucional aos atos delituosos que traduzam práticas terroristas sejam aquelas cometidas por particulares sejam aquelas perpetradas com o apoio oficial do próprio aparato governamental à semelhança do que se registrou no Cone Sul com a adoção pelos regimes militares sul americanos do modelo desprezível do terrorismo de Estado O terrorismo que traduz expressão de uma macrodelinquência capaz de afetar a segurança a integridade e a paz dos cidadãos e das sociedades organizadas constitui fenômeno criminoso da mais alta gravidade a que a comunidade internacional não pode permanecer indiferente eis que o ato terrorista atenta contra as próprias bases em que se apoia o Estado democrático de direito além de representar ameaça inaceitável às instituições políticas e às liberdades públicas o que autoriza excluí lo da benignidade de tratamento que a Constituição do Brasil art 5º LII reservou aos atos configuradores de criminalidade política A cláusula de proteção constante do art 5º LII da Constituição da República que veda a extradição de estrangeiros por crime político ou de opinião não se estende por tal razão ao autor de atos delituosos de natureza terrorista considerado o frontal repúdio que a ordem constitucional brasileira dispensa ao terrorismo e ao terrorista A extradição enquanto meio legítimo de cooperação internacional na repressão às práticas de criminalidade comum representa instrumento de significativa importância no combate eficaz ao terrorismo que constitui uma grave ameaça para os valores democráticos e para a paz e a segurança internacionais Convenção Interamericana Contra o Terrorismo Art 11 justificando se por isso mesmo para efeitos extradicionais a sua descaracterização como delito de natureza política Doutrina998 Outras vezes o crime refere se a ações tipicamente políticas associadas à segurança do Estado Nesses casos afirma se o caráter político do crime Assim em caso em que o extraditando fora acusado de transmitir segredo de Estado do Governo requerente utilizável em projeto de desenvolvimento de armamento nuclear considerou o Tribunal que se cuidava de crime político puro cujo conceito compreende não só o cometido contra a segurança interna como o praticado contra a segurança externa do Estado a caracterizarem ambas as hipóteses a excludente de concessão de extradição prevista no art 77 VII e 1º a 3º da Lei n 6815 80 e no art 5º LII da Constituição999 Não raras vezes o crime por motivação política tem características de crime comum ou assemelha se a uma ação de caráter terrorista Daí a necessidade de sua contextualização no âmbito dos objetivos políticos e a possibilidade de se fazer uma ponderação entre o caráter comum do delito e a sua inserção em uma ação política mais ampla A propósito Mirtô Fraga comenta Não é fácil entretanto conceituar o crime político A doutrina se divide em duas correntes a uma objetiva considerando crime político o praticado contra a ordem política estatal aí o bem jurídico protegido é de natureza política b outra subjetiva segundo a qual são políticos os crimes praticados com finalidade política A noção de crime político não é tão generalizada quanto a de crime comum O aspecto antissocial do crime político é muito relativo o do crime comum ao contrário é absoluto Um Estado pode punir um fato que em outro Estado pode ser considerado até mesmo um ato de civismo variando a critério da legislação1000 Por isso enfatiza se na jurisprudência a necessidade de identificação de um critério de definição ou situação de preponderância Um bom exemplo desse tipo de situação tem se na Extradição n 694 da relatoria do Ministro Sydney Sanches Eis a ementa do julgado EXTRADIÇÃO EXECUTÓRIA DE PENAS PRESCRIÇÃO CRIMES POLÍTICOS CRITÉRIO DA PREPONDERÂNCIA 1 O extraditando foi condenado pela Justiça Italiana em julgamentos distintos a três penas de reclusão a a primeira de 1 ano 8 meses e 20 dias b a segunda de 5 anos e 6 meses e c a terceira de 6 anos e 10 meses 2 Quanto à primeira ocorreu a prescrição da pretensão punitiva de acordo com a lei brasileira E até a prescrição da pretensão executória da pena seja pela lei brasileira seja pela italiana 3 No que concerne às duas outras não se consumou qualquer espécie de prescrição por uma ou outra lei 4 Mas já na primeira condenação atingida pela prescrição ficara evidenciado o caráter político dos delitos consistentes em explosões realizadas na via pública para assustar adversários políticos nas proximidades das sedes de suas entidades sem danos pessoais porque realizadas de madrugada em local desabitado e não frequentado na ocasião por qualquer pessoa fatos ocorridos em 1974 5 A segunda condenação imposta ao extraditando foi também por crime político consistente em participação simples em bando armado de roubo de armas contra empresa que as comercializava de roubo de armas e de dinheiro contra entidade bancária fatos ocorridos em 12101978 Tudo com o fim de subverter violentamente a ordem econômica e social do Estado italiano de promover uma insurreição armada e suscitar a guerra civil no território do Estado de atentar contra a vida e a incolumidade de pessoas para fins de terrorismo e de eversão da ordem democrática Essa condenação não contém indicação de fatos concretos de participação do extraditando em atos de terrorismo ou de atentado contra a vida ou à incolumidade física das pessoas E o texto é omisso quanto às condutas que justificaram a condenação dos demais agentes de sorte que não se pode aferir quais foram os fatos globalmente considerados E não há dúvida de que se tratava de insubmissão à ordem econômica e social do Estado italiano por razões políticas inspiradas na militância do paciente e de seu grupo Trata se pois também nesse caso de crime político hipótese em que a concessão da extradição está expressamente afastada pelo inciso LII do art 5º da Constituição Federal verbis não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião 6 Na terceira condenação por roubo contra Banco agravado pelo uso de armas e pluralidade de agentes o julgado não diz que o delito tenha sido praticado com o fim de subverter violentamente a ordem econômica e social do Estado italiano como ocorreu na 2ª condenação Não há dúvida porém de que os fatos resultaram de um mesmo contexto de militância política ocorridos que foram poucos meses antes ou seja em época anterior e próxima a 09021978 envolvendo inclusive alguns agentes do mesmo grupo 7 Igualmente nesse caso 3ª condenação não se apontam com relação ao paciente fatos concretos característicos de prática de terrorismo ou de atentados contra a vida ou a liberdade das pessoas 8 Diante de todas essas circunstâncias não é o caso de o STF valer se do 3º do art 77 do Estatuto dos Estrangeiros para mesmo admitindo tratar se de crimes políticos deferir a extradição 9 O 1º desse mesmo artigo 77 também não justifica no caso esse deferimento pois é evidente a preponderância do caráter político dos delitos em relação aos crimes comuns 10 E a Corte tem levado em conta o critério da preponderância para afastar a extradição ou seja nos crimes preponderantemente políticos RTJ 10818 EXTRADIÇÃO n 412 DJ 080385 e RTJ 13262 11 Com maior razão hão de ser considerados crimes políticos ao menos relativos os praticados pelo extraditando de muito menor gravidade que as de um dos precedentes ainda que destinados à contestação da ordem econômica e social quais sejam o de participação simples em bando armado o de roubo de armas veículos e dinheiro tudo com a mesma finalidade 12 Uma vez reconhecida a prescrição seja pela lei brasileira seja pela italiana no que concerne à primeira condenação 1 ano 8 meses e 20 dias de reclusão e caracterizados crimes políticos quanto às duas outras o pedido de extradição nas circunstâncias do caso não comporta deferimento 13 Extradição indeferida Plenário Decisão unânime1001 Tal como se vê o caráter preponderantemente político das ações desenvolvidas pelo extraditando foi decisivo para a qualificação do crime como político e consequentemente para o indeferimento da extradição Questão mais delicada versa sobre o caráter político de ações armadas perpetradas por determinado grupo no contexto de uma rebelião contra um estabelecimento militar Essa foi a discussão travada no chamado caso La Tablada O Supremo Tribunal entendeu que o perfil político do levante não permite tratar isoladamente as condutas eventualmente perpetradas e reconheceu por isso o caráter político do crime como se vê da ementa do acórdão da relatoria de Sepúlveda Pertence Extradição Argentina Invasão do quartel de La Tablada Criminalidade política Denegação 1 Pedido de extradição Dele se conhece embora formulado por carta rogatória de autoridade judicial se as circunstâncias do caso evidenciam que o assumiu o governo do Estado estrangeiro 2 Associação ilícita qualificada e a rebelião agravada como definidas no vigente Código Penal argentino são crimes políticos puros 3 a fatos enquadráveis na lei penal comum e atribuídos aos rebeldes roubo de veículo utilizado na invasão do quartel e privações de liberdade lesões corporais homicídios e danos materiais perpetrados em combate aberto no contexto da rebelião são absorvidos no Direito brasileiro pelo atentado violento ao regime tipo qualificado pela ocorrência de lesões graves e de mortes Lei de Segurança Nacional art 17 falta pois em relação a eles o requisito da dúplice incriminação 3 b a imputação de dolo eventual quanto às mortes e lesões graves não afasta necessariamente a unidade do crime por elas qualificados 4 Ditos fatos por outro lado ainda quando considerados crimes diversos estariam contaminados pela natureza política do fato principal conexo a rebelião armada à qual se vincularam indissoluvelmente de modo a constituírem delitos políticos relativos 5 Não constitui terrorismo o ataque frontal a um estabelecimento militar sem utilização de armas de perigo comum nem criação de riscos generalizados para a população civil dispensável assim o exame da constitucionalidade do art 77 par 3 do Estatuto dos Estrangeiros1002 No aludido precedente considerou se que o propósito político que imantava a ação emprestava lhe um caráter unitário insuscetível de ser desdobrado em delitos singulares Outra controvérsia sensível no contexto da não extraditabilidade do estrangeiro por crime político diz respeito à possibilidade de o pedido de extradição referir se a pessoa que tenha obtido asilo político no Brasil O asilo político tem duas modalidades diplomático e territorial O diplomático é concedido em embaixadas ou missões diplomáticas do Estado concedente O territorial em seu território A Lei de Migração vedou a extradição de beneficiário de refúgio ou de asilo territorial1003 A jurisprudência anterior à Lei de Migração não via o asilo como motivo suficiente para negar a extradição Tal como anotado na Extradição n 524 não há incompatibilidade absoluta entre o instituto do asilo político e o da extradição passiva na exata medida em que o Supremo Tribunal Federal não está vinculado ao juízo formulado pelo poder executivo na concessão administrativa daquele benefício regido pelo direito das gentes É que o estrangeiro asilado no Brasil só não será passível de extradição quando o fato ensejador do pedido assumir a qualificação de crime político ou de opinião ou as circunstâncias subjacentes à ação do estado requerente demonstrarem a configuração de inaceitável extradição política disfarçada1004 O problema se torna ainda mais complexo quando o que importa é aplicar o mesmo raciocínio ao estrangeiro ao qual se reconheça a condição de refugiado A Lei n 9474 de 22 7 1997 que define os mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados de 1951 define refugiado como todo indivíduo que I devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça religião nacionalidade grupo social ou opiniões políticas encontrese fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolherse à proteção de tal país II não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual não possa ou não queira regressar a ele em função das circunstâncias descritas no inciso anterior III devido a grave e generalizada violação de direitos humanos é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país A mesma lei dispõe que o reconhecimento da condição de refugiado obstará o seguimento de qualquer pedido de extradição baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio art 33 Como restou assentado em voto proferido nos autos da Extradição n 1008 a distinção entre os dois institutos asilo e refúgio não se apresenta livre de dificuldades Indício dessa assertiva trecho do excerto doutrinário colacionado então A distinção entre refugiado e asilado territorial não é clara e Paul Lagarde fala em asilo territorial dos refugiados Também tem sido assinalado que as diferenças entre asilado e refugiado dependem muito das práticas internas1005 Considerando ademais que o art 33 da Lei 947497 não previu expressamente a hipótese específica de concessão de refúgio com relação aos crimes políticos ou de opinião encaminhou se proposição no sentido de o Tribunal adotar naqueles casos em que o temor que justifica a concessão do refúgio esteja relacionado com persecução criminal motivada por delitos que se pretendem políticos a mesma interpretação conferida aos casos de asilo político na linha da Extradição n 524 Considerou se então que menos que se perscrutarem as distinções algo nebulosas entre asilo e refúgio cumpriria atentar para o fato de que a ordem jurídica especifica que para fins de extraditabilidade a última palavra compete à Corte Constitucional quanto à configuração ou não da natureza política de delito imputado ao extraditando Em outras palavras dado não ser possível dissociar o tema do prosseguimento do pedido extradicional da análise pelo Supremo Tribunal da ocorrência ou não de crimes de natureza política ressaltou se não ser constitucionalmente adequado condicionar o prosseguimento da apreciação do pleito extradicional à deliberação administrativa do Comitê Nacional para os Refugiados Conare O Tribunal encaminhou se no entanto para considerar nos termos do voto do Ministro Sepúlveda Pertence que a condição de refugiado enquanto dure é elisiva por definição da extradição que tenha implicações com os motivos de seu deferimento1006 Essa premissa contudo não resistiu ao julgamento da Extradição n 1085 ocasião em que por cinco votos contra quatro afastou se a tese segundo a qual a concessão de refúgio por ato administrativo torna prejudicada a demanda extradicional em curso O voto condutor proferido pelo Ministro Cezar Peluso revela o entendimento esposado na ocasião pela maioria dos Ministros Conquanto reconhecido e até sublinhado na ocasião daquele julgamento Ext 1008 o caráter político administrativo da decisão concessiva de refúgio não me parece revendo agora os termos e o alcance da lei à luz sistêmica da ordem jurídica que tal asserto deva ser entendido ou tomado em acepção demasiado estrita nem tampouco que o fato de o poder ou dever de outorga ser atribuição reservada à competência própria da União por representar o país nas relações internacionais lhe subtraia de modo absoluto os respectivos atos jurídico administrativos ao ordinário controle jurisdicional de legalidade judicial review Esta é aliás a única interpretação concebível capaz de sustentar a admissibilidade do juízo de constitucionalidade em especial daquela norma específica sob o prisma da regra da separação de poderes Ademais a presunção de inteireza da Lei n 947497 não dá ao propósito margem a outras considerações que não a do pressuposto da necessidade de rigorosa obediência aos requisitos positivos e 723 negativos que ela estatui A União não age aqui nem alhures a legibus soluta Tal como resulta da passagem acima transcrita a maioria acolheu a possibilidade de aferir em preliminar no julgamento da extradição a legitimidade do ato administrativo de reconhecimento da situação de refugiado em face dos pressupostos fixados na legislação Da não extradição em razão de extinção da punibilidade Conforme o art 82 VI da Lei de Migração não se concede a extradição se a punibilidade estiver extinta pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente Disposição semelhante é reproduzida de forma generalizada nos tratados de extradição Muito embora o marco legal mencione a apenas prescrição de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a extinção da punibilidade figura entre as causas impeditivas da extradição não importando o seu fundamento Exigese além da dupla tipicidade ser crime em ambas as jurisdições a dupla punibilidade ser o fato atualmente punível em ambas as jurisdições Esse entendimento foi reafirmado pelo STF em Questão de Ordem na Extradição 1224 formulada pela República Argentina relativamente ao crime de subtração de in capaz Foi apontado pelo Relator na questão ter ocorrido a extinção da punibilidade uma vez que o extraditando já havia cumprido no Brasil durante o prazo da prisão preventiva para o processo de extradição o tempo de pena previsto na legislação brasileira para o crime em que se baseou o pedido Em razão da demora na conclusão do processo inclusive por falhas do Estado requerente na formulação do pedido o extraditando acabou permanecendo preso no Brasil por mais de dois anos tempo superior à pena máxima prevista para o crime imputado Por essa razão o pedido de extradição foi indeferido por força da extinção da punibilidade decorrente do integral cumprimento da pena1007 Alguns tratados exigem além da dupla punibilidade a persistência de um saldo mínimo de pena a cumprir No âmbito do Mercosul por exemplo esse saldo não deve ser inferior a seis meses art 2 2 do Tratado promulgado pelo Decreto n 58672006 Muito embora não extinta a punibilidade o STF vem denegando extradições quando por força da prisão para a extradição o saldo de pena a cumprir for inferior ao convencionado Nessas hipóteses o momento da verificação do saldo de pena a cumprir é o momento do julgamento da extradição1008 A detração em função da prisão posterior ao julgamento não afasta a execução da medida1009 O Supremo Tribunal Federal ao julgar a Extr 1362 decidiu que a exigência da dupla punibilidade aplicase mesmo aos crimes 741 74 73 contra a humanidade De um modo geral a comunidade internacional reconhece a imprescritibilidade de crimes dessa natureza Já o Brasil vem aplicando as regras ordinárias internas sobre a prescrição O Relator do processo Min Edson Fachin considerou que o reconhecimento pela comunidade internacional da imprescritibilidade afasta a possibilidade da aplicação das regras brasileiras Assim a extradição deveria ser executada mesmo que os crimes de acordo com o nosso direito estejam prescritos O Min Teori Zavascki divergiu sustentando que o Brasil não era signatário de tratados que na época dos fatos década de 1970 previam a imprescritibilidade Por isso votou no sentido de que deveriam prevalecer as regras de prescrição previstas no Código Penal no que foi acompanhado pela maioria do Plenário1010 Titularidade Titular do direito previsto no art 5º LI da Constituição quanto à não extraditabilidade em geral é o brasileiro nato ou naturalizado Titular do direito à não extraditabilidade em razão de crime político ou de opinião é o cidadão estrangeiro art 5º LII Conformação e limitação Considerações preliminares A extraditabilidade de estrangeiro deve ser disciplinada na legislação pertinente e está hoje regulada na Lei n 134452017 arts 81 e 93 Acrescente se que como elemento de um devido processo legal extradicional a lei geral estabelece condições básicas tais como a dupla tipicidade no direito do país requerente e no Brasil bem como que o crime não esteja prescrito sob uma ou sob outra legislação Não se cogita de qualquer flexibilização legal quanto à não extraditabilidade do brasileiro nato Todavia a garantia de não extraditabilidade do brasileiro naturalizado poderá ser objeto de restrição ou limitação A norma constitucional contempla limitações diretas e expressas ao afirmar que o brasileiro naturalizado pode ser extraditado por crime comum praticado antes da naturalização ou ainda por envolvimento em tráfico de entorpecentes praticado posteriormente à naturalização art 5º LI Tal como porém destacado na Extradição n 541 o Supremo Tribunal Federal entende que ao princípio geral de inextraditabilidade do brasileiro incluído o naturalizado a Constituição admitiu no art 5º LI duas exceções a primeira de eficácia plena e aplicabilidade imediata se a naturalização é posterior ao crime comum pelo qual procurado a segunda no caso de naturalização anterior ao fato se cuida de tráfico de entorpecentes aí porém admitida não como a de qualquer estrangeiro mas sim na forma da lei e por comprovado envolvimento no crime a essas exigências de caráter excepcional não basta a concorrência dos requisitos formais de toda extradição quais sejam a dúplice incriminação do fato imputado e o juízo estrangeiro sobre a seriedade da suspeita1011 Assim para a extradição de brasileiro naturalizado antes do fato a Constituição só a autoriza em caso de comprovado envolvimento no tráfico de drogas exigindo se da lei ordinária a criação de um procedimento específico que comporte a cognição mais ampla da acusação na medida necessária à aferição da concorrência do pressuposto de mérito a que excepcionalmente subordinou a procedência do pedido extraditório1012 Daí afirmar se que a norma final do art 5º LI da CF não é regra de eficácia plena nem de aplicabilidade imediata1013 Indicou se assim a necessidade da superveniência de disciplina jurídica que empreste mais nítidos contornos ao instituto da extradição1014 A Lei de Migração teve a pretensão de complementar o art 5º LI da CF ao dispor em seu art 82 5º Admitese a extradição de brasileiro naturalizado nas hipóteses previstas na Constituição Federal No entanto falhou ao não prever o procedimen to específico para a comprovação do envolvimento com o crime de tráfico de drogas praticado após a naturalização Ainda não há casos aplicando a regra atual Não se pode afirmar se o Tribunal con siderará suficiente a complementação legal dando por suprida a falta de procedimento próprio por algum grau 742 de avaliação das provas a serem produzidas no processo de extradição ou se considerará que a exceção constitucional ainda carece de concretização pelo legislador Não extraditabilidade e ausência de observância dos parâmetros do devido processo legal No contexto da extradição o tema do juiz natural assume relevo inegável pois somente poderá ser deferida se o Estado requerente dispuser de condições para assegurar julgamento com base nos princípios básicos do Estado de Direito a garantir que o extraditando não será submetido a qualquer jurisdição excepcional Tais condições foram amplamente discutidas no julgamento da Extr 986Bolívia1015 Durante julgamento de pedido de extradição do Governo da Bolívia em assentada de 31 5 2007 o Ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos para analisar alguns acontecimentos que se verificavam na Bolívia naquele momento envolvendo o Poder Judiciário daquele país os quais em tese poderiam ensejar o indeferimento do pleito O julgamento foi concluído em 15 8 2007 com o deferimento do pedido extradicional tendo em vista que se encontravam superadas as dificuldades institucionais por que passava o Judiciário boliviano Ressaltou se a necessidade de aplicação do princípio do devido processo legal que possui um âmbito de proteção alargado a exigir o fair trial não apenas dentre aqueles que fazem parte da relação processual ou que atuam diretamente no processo mas de todo o aparato jurisdicional o que abrange todos os sujeitos instituições e órgãos públicos e privados que exercem direta ou indiretamente funções qualificadas constitucionalmente como essenciais à Justiça Referida preocupação com o devido processo legal já havia sido expressa no julgamento da Extradição 232Cuba Eis a ementa 1 A situação revolucionária de Cuba não oferece garantia para um julgamento imparcial do extraditando nem para que se conceda a extradição com ressalva de se não aplicar a pena de morte 2 Tradição liberal da América Latina na concessão de asilo por motivos políticos 3 Falta de garantias considerada não somente pela formal supressão ou suspensão mas também por efeito de fatores circunstanciais 4 A concessão do asilo diplomático ou territorial não impede só por si a extradição cuja procedência é apreciada pelo Supremo Tribunal e não pelo governo 5 Conceituação de crime político proposta pela Comissão Jurídica Interamericana do Rio de Janeiro por incumbência da IV Reunião do Conselho Interamericano de Jurisconsultos Santiago do Chile 1949 excluindo atos de barbaria ou vandalismo proibidos pelas leis de guerra ainda que executados durante uma guerra civil por uma ou outra das partes1016 Também no julgamento da Extradição 347Itália discutiu se a questão da existência de juízo de exceção e a impossibilidade de concessão de pedido extradicional como indica a ementa na parte em que interessa III Alegação da existência de juízo de exceção A Corte Constitucional criada pela Constituição Italiana de 1947 situa se como órgão jurisdicional A sua composição o processo de recrutamento dos seus membros as incompatibilidades e os limites de eficácia das suas decisões encontram se legitimamente definidos na Legislação da Itália Órgão jurisdicional préconstituído e que atende aos princípios fundamentais do estado de direito A ninguém é dado negar a eficácia suprema da Constituição Competência da Corte Constitucional em relação ao extraditando por força da conexão Aplicação da Súmula 421 Satisfeitas as condições essenciais à concessão da extradição impõe se o seu deferimento Decisão tomada por maioria de votos Em seu voto ressaltou o relator o Ministro Djaci Falcão É sabido que a nossa Constituição não admite foro privilegiado que se apresenta como favor de caráter pessoal e bem assim tribunal de exceção para o julgamento de um caso ou para alguns casos determinados porque então estaria instituído o que se quer proibir o juiz ad hoc como acentua o douto Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 de 1969 tomo V 2ª Edição pág 2381017 Na mesma assentada afirmou o Ministro Moreira Alves Ninguém discute que cabe a esta Corte fixar o sentido e portanto o alcance do que vem a ser Tribunal ou juízo de exceção para verificar se nele se enquadra o Tribunal ou juízo estrangeiro a cujo julgamento será submetido o extraditando É tradicional em nossas Constituições o princípio somente não constou da de 1937 o repúdio ao foro privilegiado e aos tribunais ou juízos de exceção Interpretando essa vedação constitucional constitucionalistas do porte de Carlos Maximiliano se valem dos princípios que se fixaram na doutrina alemã na interpretação do artigo 105 da Constituição de Weimar reproduzido como acentua Maximiliano quase literalmente pelo artigo 141 26 da Constituição brasileira de 1946 cujas expressões foram repetidas na parte final do 15 do artigo 153 da Emenda Constitucional n 169 Sobre a necessidade do respeito aos direitos fundamentais do estrangeiro salientou o Ministro Celso de Mello no julgamento da Extradição 897República Tcheca cujo excerto da ementa transcrevo a seguir A essencialidade da cooperação internacional na repressão penal aos delitos comuns não exonera o Estado brasileiro e em particular o Supremo Tribunal Federal de velar pelo respeito aos direitos fundamentais do súdito estrangeiro que venha a sofrer em nosso País processo extradicional instaurado por iniciativa de qualquer Estado estrangeiro O extraditando assume no processo extradicional a condição indisponível de sujeito de direitos cuja intangibilidade há de ser preservada pelo Estado a que foi dirigido o pedido de extradição o Brasil no caso O Supremo Tribunal Federal não deve autorizar a extradição se se demonstrar que o ordenamento jurídico do Estado estrangeiro que a requer não se revela capaz de assegurar aos réus em juízo criminal os direitos básicos que resultam do postulado do due process of law RTJ 13456 58 RTJ 177485 488 notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa à garantia do contraditório à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante Demonstração no caso de que o regime político que informa as instituições do Estado requerente reveste se de caráter democrático assegurador das liberdades públicas fundamentais1018 No mesmo sentido a ementa da Extradição 633República Popular da China também da relatoria do Ministro Celso de Mello na parte em que interessa O fato de o estrangeiro ostentar a condição jurídica de extraditando não basta para reduzi lo a um estado de submissão incompatível com a essencial dignidade que lhe é inerente como pessoa humana e que lhe confere a titularidade de direitos fundamentais inalienáveis dentre os quais avulta por sua insuperável importância a garantia do due process of law Em tema de direito extradicional o Supremo Tribunal Federal não pode e nem deve revelar indiferença diante de transgressões ao regime das garantias processuais fundamentais É que o Estado brasileiro que deve obediência irrestrita à própria Constituição que lhe rege a vida institucional assumiu nos termos desse mesmo estatuto político o gravíssimo dever de sempre conferir prevalência aos direitos humanos art 4º II1019 A possibilidade de ocorrer a privação em juízo penal do due process of law nos múltiplos contornos em que se desenvolve esse princípio assegurador dos direitos e da própria liberdade do acusado garantia de ampla defesa garantia do contraditório igualdade entre as partes perante o juiz natural e garantia de imparcialidade do magistrado processante impede o válido deferimento do pedido extradicional RTJ 13456 58 rel Min Celso de Mello O Supremo Tribunal Federal não deve deferir o pedido de extradição se o ordenamento jurídico do Estado requerente não se revelar capaz de assegurar aos réus em juízo criminal a garantia plena de um julgamento imparcial justo regular e independente A incapacidade de o Estado requerente assegurar ao extraditando o direito ao fair trial atua como causa impeditiva do deferimento do pedido de extradição O voto do Ministro Francisco Rezek na mencionada Extradição 633República Popular da China expressou igualmente semelhante preocupação Mas a esta altura dos acontecimentos qualquer que fosse a intenção original é possível ter segurança de que outra coisa não vai acontecer senão a administração de justiça criminal no seu aspecto ordinário Não a tenho Se a tivesse até ontem tê la ia perdido hoje É nossa a responsabilidade pelo extraditando e pela prevalência no caso dele também dos parâmetros maiores da Constituição brasileira e da lei que nos vincula Ainda sobre a mesma questão ressaltou o relator da Extradição 811República do Peru o Ministro Celso de Mello O respeito aos direitos humanos deve constituir vetor interpretativo a orientar o Supremo Tribunal Federal nos processos de extradição passiva Cabe advertir que o dever de cooperação internacional na repressão às infrações penais comuns não exime o Supremo Tribunal Federal de velar pela intangibilidade dos direitos básicos da pessoa humana fazendo prevalecer sempre as prerrogativas fundamentais do extraditando que ostenta a condição indisponível de sujeito de direitos impedindo desse modo que o súdito estrangeiro venha a ser entregue a um Estado cujo ordenamento jurídico não se revele capaz de assegurar aos réus em juízo criminal a garantia plena de um julgamento imparcial justo regular e independente fair trial com todas as prerrogativas inerentes à cláusula do due process of law1020 Vê se assim que na Extradição 986Bolívia o Tribunal reafirmou que a inexistência de garantias de observância do devido processo legal especialmente do juiz natural por parte do Estado requerente constitui óbice intransponível ao deferimento do pedido de extradição1021 A Segunda Turma reafirmou esse entendimento no julgamento da Extradição n 1578 em 692019 Tratavase de pedido de extradição do cidadão turco Ali Sipahi supostamente vinculado ao grupo político do imã mulçumano Fetthulah Gulen Além de considerar a natureza política dos crimes imputados pelo Estado requerente a Turma destacou a ausência de garantia a um julgamento justo por juiz isento imparcial e sob a égide do devido 743 processo legal o que contraria a norma prevista no art 82 VIII da nova Lei de Migração Para se chegar a essa conclusão levouse em consideração os eventos que vêm ocorrendo na Turquia como as demissões e prisões de funcionários públicos juízes procuradores e opositores políticos1022 A prisão preventiva para extradição Nos termos do Estatuto do Estrangeiro a fase judicial da extradição iniciava com a expedição de mandado de prisão do extraditando a qual perduraria1023 até o julgamen to final do Supremo Tribunal Federal não sendo admitidas a liberdade vigiada a prisão domiciliar nem a prisão albergue Formouse reiterada jurisprudência do STF no sentido de que a prisão preventiva era pressuposto indispensável para o regular processamento do pedido de extradição1024 Apenas em casos excepcionais o Tribunal admitiu algum tipo de alívio à prisão no curso da extradição Na Extradição n 791Portugal o relator Ministro Celso de Mello deferiu monocraticamente pedido de prisão domiciliar em favor do extraditando sob o fundamento da excepcionalidade do caso Tratava se de pessoa em grave estado de saúde em situação que demandava tratamento que não poderia ser adequadamente fornecido pelo Poder Executivo conforme reconhecido nos autos1025 Em julgamento de Questão de Ordem na Extradição 10541026 o Plenário do STF decidiu por maioria relaxar a prisão preventiva decretada contra o extraditando ao considerar a demora por parte do país requerente no atendimento de diligências pleiteadas pelo relator da referida Extradição Ademais no caso considerou se o fato de o extraditando estar preventivamente preso há mais de um ano tempo que estaria exorbitando a razoabilidade da medida prevista na Lei n 681580 bem como a proporcionalidade da pena tendo em vista que o extraditando sequer havia sido condenado No julgamento do HC 91657 da relatoria do Ministro Gilmar Mendes o Tribunal por maioria deferiu o habeas corpus impetrado em favor de nacional colombiano acusado da suposta prática dos crimes de lavagem de dinheiro e associação para o tráfico internacional de entorpecentes a fim de que aguardasse solto o julgamento da extradição contra ele formulada pelo Governo do Panamá Extr 1091 Considerou se que apesar de a Lei n 681580 determinar a manutenção da prisão até o julgamento final do Supremo Tribunal Federal a revisão do tema da prisão preventiva para fins de extradição se impunha diante do significado ímpar atribuído pela CF88 aos direitos individuais Destacou se que a prisão é medida excepcional em nosso Estado de Direito e que por isso não poderia ser utilizada como meio generalizado de limitação das liberdades dos cidadãos não havendo razão tanto com base na CF88 quanto nos tratados internacionais com relação ao respeito aos direitos humanos e à dignidade da pessoa humana para que tal entendimento não fosse também aplicado no que tange às prisões preventivas para fins extradicionais Isso porque frequentemente há grande demora na instrução desses processos e com isso o Estado brasileiro acaba muitas vezes sendo mais rigoroso com os cidadãos estrangeiros do que com os próprios brasileiros considerando o que preconiza o Código de Processo Penal para a prisão preventiva Em outro caso a Primeira Turma do STF substituiu a prisão do extraditando pela monitoração eletrônica tornozeleira Considerou se provável o indeferimento da extradição sob o fundamento de que o Estado requerente não submeteria o extraditando a um julgamento imparcial art 77 VIII do Estatuto do Estrangeiro Tendo isso em vista e ponderando a ausência de periculosidade deferiuse a medida substitutiva1027 O Tribunal também tratou da situação do estrangeiro que com a extradição deferida é mantido no país para aguardar o cumprimento de pena por condenação brasileira Se o estrangeiro responde a processo penal ou cumpre pena no Brasil o art 89 da Lei n 681580 faculta à Presidência da República decidir pela imediata entrega ou por aguardar o julgamento definitivo ou o cumprimento da pena Ocorre que na execução penal no Brasil o sentenciado tem direito a benefícios saídas temporárias progressão de regime que por permitirem a saída do estabelecimento prisional são em princípio incompatíveis com a prisão para extradição Em um primeiro caso o STF definiu que o juiz da execução penal deve avaliar o cabimento dos benefícios na execução penal1028 No entanto tendo em vista a pendência da ordem de prisão para extradição o sentenciado seguia sem gozar de benefícios que levem a saídas do estabelecimento prisional Em julgamento posterior considerouse que o próprio STF deve adaptar a prisão para extradição ao regime de execução penal ao qual o sentenciado está submetido Essa adaptação não é automática Compete ao Supremo Tribunal avaliar a necessidade da prisão para extradição em regime mais rigoroso do que o da execução penal considerados os parâmetros do art 312 do CPP quanto à prisão preventiva como base Em outras palavras o STF deve avaliar a necessidade da manutenção da prisão para extradição em regime equivalente ao regime fechado para assegurar a entrega do extraditando e garantir a ordem pública e econômica no ínterim1029 A Lei de Migração alterou consideravelmente o regime de prisão para extradição A prisão deixou de ser uma providência inerente ao processo a ser decretada de ofício para se tornar exceção Compete ao Estado interessado na extradição requerer de forma fundamentada a prisão cautelar previamente ou conjuntamente com a formalização do pedido extradicional com o objetivo de assegurar a executoriedade da medida de extradição O relator deverá ouvir a ProcuradoriaGeral da República e tomar a decisão1030 A lei não prevê de forma expressa a fundamentação da decisão que decreta a prisão cautelar No entanto aplicase o art 5º LXI da CF segundo o qual a prisão deve decorrer de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente Para fundamentar a ordem de prisão cautelar para extradição relator deve usar no que couber os requisitos da prisão preventiva art 312 do CPP Não necessariamente a prisão cautelar perdurará até a entrega do extraditando De acordo com o art 84 6º A prisão cautelar poderá ser prorrogada até o julgamento final da autoridade judiciária competente quanto à legalidade do pedido de extradição ou na forma do art 86 o Supremo Tribunal Federal ouvido o Ministério Público poderá autorizar prisão albergue ou domiciliar ou determinar que o extraditando responda ao processo de extradição em liberdade com retenção do documento de viagem ou outras medidas cautelares necessárias até o julgamento da extradição ou a entrega do extraditando se pertinente considerando a situação administrativa migratória os antecedentes do extraditando e as circunstâncias do caso 744 Em casos de maior urgência a prisão cautelar poderá ser requerida via ponto focal da Organização Internacional de Polícia Criminal Interpol no Brasil especialmente se há mandado de prisão internacional pendente a chamada difusão vermelha red notice Esse sistema permite que ordens de prisão emitidas em um país seja incluídas em um banco de dados pela Interpol Muitos países cumprem ordens de prisão internacional independentemente de mandado de prisão interno No Brasil não se chegou a tanto O esforço de compatibilização da necessidade de pronta captura dos foragidos internacionais com o art 5º LXI da CF que exige ordem judicial escrita e fundamentada para a prisão foi feita mediante possibilidade de antecipação do pedido de prisão para extradição1031 Extradição e pena de morte ou prisão perpétua A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal rejeita a concessão de extradição em relação a crimes para os quais se comina pena de morte ou de prisão perpétua condicionando o deferimento da extradição à conversão da pena Nos casos em que há a possibilidade de aplicação de prisão perpétua pelo Estado requerente o pedido de extradição caso deferido pelo Supremo Tribunal Federal é fei to sob a condição de que o Estado requerente assuma formalmente o compromisso de comutar a pena de prisão perpétua em pena privativa de liberdade com o prazo máximo de 30 anos1032 Essa exigência desenvolvida pela jurisprudência foi positivada no art 96 III da Lei de Migração No julgamento da Extradição n 1426 em 752019 a Segunda Turma do STF indeferiu pedido formulado pela China com base nesse fundamento Considerouse a possibilidade concreta de imposição de pena de morte ou perpétua Ademais constatouse que não havia garantias adequadas para a fiscalização da comutação da pena em sanções admitidas pelo ordenamento jurídico brasileiro Outro ponto relevante para o julgamento é que o próprio Tratado de Extradição firmado entre o Brasil e a China impede a entrega de cidadão estrangeiro quando tal ato possa representar violação aos princípios fundamentais do direito da parte requerida art 3 1 i1033 8 81 PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE Considerações gerais A Constituição estabelece no art 5º LVII que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória consagrando de forma explícita no direito positivo constitucional o princípio da não culpabilidade A discussão sobre o princípio da não culpabilidade antecede entre nós todavia ao advento da Carta de 1988 No Tribunal Superior Eleitoral e no próprio Supremo Tribunal Federal indagou se sobre o seu significado a partir da disposição contida no art 153 36 da Constituição de 1967691034 Em julgado de 17 de novembro de 1976 houve por bem o Supremo Tribunal Federal reformar decisão proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral na qual se afirmava a inconstitucionalidade de norma que estabelecia a inelegibilidade dos cidadãos que estivessem respondendo a processo crime1035 A lei federal estabelecia que cidadãos denunciados pela prática de crime não eram elegíveis1036 O Tribunal Superior Eleitoral reconheceu a inconstitucionalidade dessa disposição por incompatível com o princípio da presunção da inocência Esse princípio enquanto postulado universal de direito referido na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948 teria sido incorporado à ordem constitucional brasileira por meio da cláusula constante do art 153 36 da Constituição de 1967691037 Vale registrar passagem do voto proferido pelo Ministro Leitão de Abreu no julgamento do recurso extraordinário que bem sintetiza a orientação que conduziu o Tribunal Superior Eleitoral à pronúncia de inconstitucionalidade da norma questionada Em nosso sistema constitucional dispensável se faz colocar esse problema especialmente naquilo que entende com o princípio da presunção de inocência não tanto em nome do princípio cardial do direito internacional público pacta sunt servanda mas principalmente em face da regra posta na vigente Carta Política regra que acompanha a nossa evolução constitucional Nessa norma fundamental se estatui que a especificação dos direitos e garantias expressos nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota Ora o postulado axiológico da presunção de inocência está em perfeita sintonia com os direitos e garantias do regime e dos princípios que ela adota O valor social e jurídico que se expressa na presunção de inocência do acusado é inseparável do sistema axiológico que inspira a nossa ordem constitucional encontrando lugar necessário por isso entre os demais direitos e garantias individuais especificados no art 153 da Constituição Federal Além de se tratar desse modo de princípio eterno universal imanente que não precisa estar inscrito em Constituição nenhuma esse princípio imanente universal e eterno constitui em nossa ordem constitucional direito positivo1038 O Supremo Tribunal Federal não aderiu a esse entendimento e por maioria de votos reformou a decisão sem negar no entanto que o princípio da presunção da inocência poderia encontrar aplicação na ordem jurídica brasileira Seria legítimo todavia o estabelecimento de restrições legais ao direito do cidadão ainda que na ausência de decisão judicial definitiva sobre a sua culpabilidade1039 A posição da maioria pode ser traduzida pela seguinte passagem do voto proferido pelo Ministro Moreira Alves A presunção de inocência é ideia força que justifica uma série de direitos processuais em favor do acusado no processo penal moderno Tomada porém em seu sentido literal traduziria nas expressões vigorosas de Manzini ob cit p 227 ideia goffamente paradossale e irrazionale desazadamente paradoxal e irracional E Manzini ninguém o nega foi estrênuo defensor do respeito aos direitos processuais do réu e da dignidade humana Foi por tomá la em sentido literal dando lhe valor absoluto por alçá la à magnitude da categoria dos direitos inerentes à pessoa humana que a maioria do Tribunal Superior Eleitoral considerou parcialmente inconstitucional a letra n do inciso I do art 1º da Lei Complementar n 51970 Nesse sentido sem o qual a inconstitucionalidade em causa perderia sua base de sustentação não posso considerar a presunção de inocência como daqueles princípios eternos universais imanentes que não precisam estar inscritos nas Constituições e que na nossa teriam guarida na norma residual do 36 do art 153 O ataque que sua literalidade tem sofrido pelos adeptos mais conspícuos dos princípios que floresceram à sua sombra o demonstra Os fatos admissão universal das providências admitidas contra a pessoa ou os bens do réu prisão sequestro arresto apreensão de bens o evidenciam Se é indisputável que a presunção de inocência não impede o cerceamento do bem maior que é a liberdade como pretender se que possa cercear a atuação do legislador no terreno das inelegibilidades em que por previsão constitucional expressa até fatos de ordem moral podem retirar a capacidade eleitoral passiva Não tenho portanto dúvida alguma sobre a constitucionalidade da letra n do inciso I do art 1º da Lei Complementar n 5701040 Recusou se dessa forma a posição que acolhia o princípio da presunção da inocência como integrante da ordem constitucional brasileira por força da cláusula de remissão contida no art 153 36 da Constituição de 196769 E ainda que assim fosse entendeu se que a não culpabilidade não era apta a impedir a adoção de medidas restritivas a direitos de eventuais acusados no processo eleitoral A extensão do princípio da não culpabilidade voltou ao Plenário do Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da ADPF 144DF Daquela feita impugnaramse disposições da Lei Complementar n 6490 que exigiam o trânsito em julgado de condenação para tornar alguém inelegível Na arguição sustentou se que a moralidade do pleito eleitoral demandava o afastamento imediato do direito de ser votado de condenados ainda que a sentença estivesse sujeita a recurso Entendeu se que a pretensão da arguente não poderia ser acolhida e que a inelegibilidade gravíssima sanção a direito político essencial só se justificaria 821 82 quando fundada em condenação definitiva proferida em processo judicial Afirmou se ainda que nada obstante a alta importância cívica da vida pregressa dos candidatos o respeito ao valor da moralidade administrativa cuja integridade há de ser preservada encontra se presente na própria LC 6490 haja vista que esse diploma legislativo em prescrições harmônicas com a CF e com tais preceitos fundamentais afasta do processo eleitoral pessoas desprovidas de idoneidade moral condicionando entretanto o reconhecimento da inelegibilidade ao trânsito em julgado das decisões não podendo o valor constitucional da coisa julgada ser desprezado por esta Corte1041 Esse entendimento foi revisto por ocasião da declaração da constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa Tal norma considera inelegíveis os condenados por diversos crimes nela relacionados a partir do julgamento em Tribunal art 1º I e da Lei Complementar n 6490 introduzido pela Lei Complementar n 1352010 Desta feita o STF considerou constitucional o estabelecimento de inelegibilidades ainda que baseadas apenas em condenações recorríveis1042 Âmbito de proteção Considerações gerais Tem sido rico o debate sobre o significado da garantia de presunção de não culpabilidade no direito brasileiro entendido como princípio que impede a outorga de consequências jurídicas sobre o investigado ou denunciado antes do trânsito em julgado da sentença criminal Desde logo assentou o Supremo Tribunal Federal que o princípio constitucional da não culpabilidade impede que se lance o nome do réu no rol dos culpados antes do trânsito em julgado da decisão condenatória1043 No caso da prisão cautelar tem o Supremo Tribunal enfatizado que a sua decretação não decorre de qualquer propósito de antecipação de pena ou da execução penal estando jungida a pressupostos associados fundamentalmente à exitosa persecução criminal1044 De outro lado aceitamse como legítimas as medidas cautelares concernentes ao processo com a adoção de determinadas medidas de caráter investigatório tais como a interceptação telefônica Há também um rico debate acerca da possibilidade de cumprimento da decisão condenatória criminal na pendência de recurso extraordinário ou especial No âmbito das consequências cíveis da presunção o STF assentou a constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa que considera inelegíveis os condenados por diversos crimes nela relacionados a partir do julgamento em Tribunal 822 independentemente do trânsito em julgado art 1º I e da Lei Complementar n 6490 introduzido pela Lei Complementar n 13520101045 Em outro caso a Corte está debatendo se um concorrente a cargo público pode ser excluído do concurso em razão da pendência de acusação criminal em seu desfavor1046 Presunção de não culpabilidade e compatibilidade com o recolhimento à prisão para apelar e com a inadmissibilidade de liberdade provisória Por muito tempo houve previsão legal de prisão automática em razão de sentença condenatória de primeira instância recorrível ou da simples acusação por alguns crimes considerados particularmente graves O art 594 do Código de Processo Penal hoje revogado pela Lei n 117192008 exigia que o condenado que desejasse apelar se apresentasse para cumprir pena salvo em casos em que se livrasse solto Caso fugisse a apelação seria julgada deserta Também estabeleciam a prisão como consequência da condenação a Lei n 9034 de 1995 art 9º O réu não poderá apelar em liberdade nos crimes previstos nesta Lei e a Lei n 9613 de 1998 art 3º Os crimes disciplinados nesta Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e em caso de sentença condenatória o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade O Supremo Tribunal Federal vinha reconhecendo sob o regime constitucional em vigor a legitimidade da exigência do recolhimento à prisão para interposição de recurso A questão foi bastante discutida no HC 72366SP quando o Plenário por unanimidade de votos reconheceu a validade da regra em face da Constituição de 1988 Habeas Corpus 2 Condenado reincidente Prisão resultante da sentença condenatória Aplicabilidade do art 594 do Código de Processo Penal 3 Os maus antecedentes do réu ora paciente foram reconhecidos na sentença condenatória e também outros aspectos da sua personalidade violenta 4 Código de Processo Penal art 594 norma recepcionada pelo regime constitucional de 1988 Ora se este artigo é válido o benefício que dele decorre de poder apelar em liberdade há de ficar condicionado à satisfação dos requisitos ali postos isto é o réu deve ter bons antecedentes e ser primário 5 Habeas Corpus denegado e cassada a medida liminar1047 Essa orientação já era a dominante em ambas as Turmas do Tribunal1048 O Superior Tribunal de Justiça seguiu o entendimento editando a Súmula 9 A exigência da prisão provisória para apelar não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência Tal entendimento veio a ser estendido para as leis especiais que exigem o recolhimento à prisão do condenado para a interposição de recurso de apelação Mencione se a propósito a seguinte decisão no HC 70634PE Habeas Corpus Lei dos Crimes Hediondos Sentença condenatória Necessidade de custódia para apelar Apelação não conhecida ao argumento de que negado o benefício da liberdade o réu não se recolhera à prisão para recorrer O artigo 2º par 2º da lei de crimes hediondos prevê como regra a compulsoriedade do encarceramento Habeas corpus indeferido1049 É verdade também que essa posição foi fortemente contestada em diversos votos vencidos Transcreva se passagem do Ministro Marco Aurélio reiteradamente manifestada Se o inciso LVII do mesmo artigo 5º consigna que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória impossível é ter como harmônica com a Constituição Federal a regra do artigo 594 do Código de Processo Penal Trata se de extravagante pressuposto de recorribilidade que conflita até mesmo com o objetivo do recurso É contraditório exigir se daquele que deseja recorrer e portanto mostra se inconformado com o provimento condenatório que se apresente no estabelecimento penal para verdadeiro início do cumprimento da pena1050 Também o Ministro Sepúlveda Pertence opôs se à intangibilidade da prisão para apelar sob a égide da Constituição de 1988 quando se trata de prisão que tenha por título sentença condenatória recorrível de duas uma ou se trata de prisão cautelar ou de antecipação do cumprimento da pena Ora não nego que ainda que o réu tenha respondido ao processo em liberdade a superveniência da sentença condenatória somada às circunstâncias do caso possa aconselhar o seu recolhimento à prisão a título de medida cautelar Mas como toda medida cautelar ela há de ser fundamentada fundamentada na necessidade cautelar da prisão Se não Senhor Presidente a privação da liberdade será de fato antecipação de execução de pena E antecipação de execução da pena de um lado com a regra constitucional de que ninguém será considerado culpado antes que transite em julgado a condenação são coisas data venia que hurlent de se trouver ensemble1051 Idêntica posição foi sustentada pelos Ministros Ilmar Galvão e Maurício Corrêa1052 A jurisprudência evoluiu para afastar as ordens de prisão automáticas antes da condenação vedação de liberdade provisória e a necessidade de recolhimento à prisão para conhecimento de recursos No julgamento da Rcl 2391PR1053 o Ministro Peluso manifestou se no sentido de se conceder habeas corpus de ofício na medida cautelar na referida reclamação para determinar a expedição de alvará de soltura se por outro motivo não estivesse preso o reclamante Decidiu se pela inconstitucionalidade do art 9º da Lei n 9034 de 3 de maio de 1995 Com relação ao art 3º da Lei n 9613 de 3 de março de 1998 propôs se interpretação conforme a Constituição Federal para se interpretar que o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar ou não em liberdade no sentido de se verificar se estão presentes ou não os requisitos da prisão cautelar Eis os fundamentos básicos de seu voto Além de infringir princípios básicos de justiça porque uma eventual reforma da decisão em que o réu tenha sido preso não encontra nenhuma medida no campo jurídico capaz de restaurar o estado anterior pois se trata de privação de liberdade e sequer a indenização de ordem pecuniária prevista na Constituição por erro na prisão compensa a perda da liberdade que é o bem supremo do cidadão é absolutamente incompatível e aqui invoco o princípio da proporcionalidade com o que sucede na área civil onde uma sentença de caráter condenatório que sirva de título executivo sem o seu trânsito em julgado não acarreta execução definitiva por resguardo de consequências de ordem puramente patrimonial que podem ser revertidas Noutras palavras teríamos num caso em que está em jogo a liberdade física admitido uma execução provisória de sentença condenatória quando o sistema não admite na área civil As razões parecem evidentes A propósito da conformação constitucional do princípio da não culpabilidade e das limitações à decretação de prisão provisória transcreva se a seguinte passagem de decisão da Corte Constitucional alemã No instituto da prisão provisória revela se a tensão entre o direito de liberdade assegurado no art 2 II e no art 104 da Lei Fundamental e a necessidade inafastável de uma persecução criminal efetiva A rápida e justa persecução de fatos ilícitos graves não seria possível em muitos casos se as autoridades encarregadas da persecução criminal estivessem impedidas sem qualquer exceção de obter a prisão do eventual autor do delito Por outro lado a definitiva retirada volle Entziehung da liberdade é um mal que no Estado de direito só se aplica fundamentalmente àquele que tenha praticado um fato previsto como crime ou que tenha sido definitivamente condenado A aplicação dessa medida contra suspeito da prática de um ato criminoso somente será admissível em casos excepcionais Daí resulta que em razão da presunção de inocência somente poderão ser tomadas medidas de restrição de liberdade semelhantes à pena de prisão em casos de presunções fortes e urgentes contra o acusado A presunção de inocência não está prevista expressamente na Lei Fundamental Ela corresponde porém à convicção geral associada ao Estado de Direito e integra a ordem positiva da RFA por força do disposto no art 6º II da Convenção Europeia de Direitos Humanos Uma solução adequada desse conflito relativo a dois princípios importantes do Estado de Direito somente será alcançada se se puder contrapor como corretivo em face da restrição da liberdade considerada necessária e adequada da perspectiva da persecução criminal permanentemente a pretensão da liberdade do acusado ainda não condenado Isso significa a prisão provisória há de observar na sua decretação de execução o princípio da proporcionalidade A intervenção no direito de liberdade somente será aceitável se e na medida em que de um lado existam dados concretos aptos a colocar em dúvida a inocência do acusado e de outro se a pretensão legítima da comunidade estatal relativa ao completo esclarecimento e célere punição do responsável não puder ser assegurada senão pela decretação da prisão do suspeito1054 Essa tese foi acolhida pelo Plenário do STF no julgamento do RHC 838101055 Concluiuse que a prisão automática para apelar prevista no art 594 do CPP era inconstitucional Ressaltese que a decisão não significa que não são possíveis prisões provisórias assentadas na necessidade da medida O que se condena é uma norma abstrata que não considere esses requisitos Outros fundamentos há para se autorizar a prisão cautelar vide art 312 do Código de Processo Penal No entanto o cerceamento preventivo da liberdade não pode constituir uma medida automática em desfavor daquele que não tem culpa formada sob pena de configurar grave atentado contra a própria ideia de dignidade humana A propósito da invocação da dignidade humana em matéria penal registre se este fragmento da decisão proferida pela Corte Constitucional alemã acerca da aplicação de pena perpétua No campo da luta contra a delinquência é onde se estabelecem os mais altos requisitos de justiça o art 1º da Lei Fundamental determina a concepção da essência da pena e da relação entre culpa e expiação O princípio nula poena sine culpa é dotado de hierarquia de um princípio constitucional BVerfGE 20 323 331 Toda pena deve estar em adequada proporção com a gravidade do fato punível e a culpa do delinquente BVerfGE 6 389 489 9 167 169 20 323 331 25 285 s O mandato de respeitar a dignidade humana significa especialmente que se proíbam as penas cruéis desumanas e degradantes BVerfGE 1 332 348 6 389 439 O delinquente não pode converter se em simples objeto da luta contra o crime com violação de seus direitos ao respeito e à proteção de seus valores sociais BverfGE 28m 389 391 Os pressupostos básicos da existência individual e social do ser humano devem ser conservados BVerfGE 45 187 Não haverá de ser diferente entre nós diante da importância que se confere ao princípio da dignidade humana contemplado como postulado essencial da ordem constitucional art 1º III da CF A Lei n 117192008 revogou o art 594 do Código de Processo Penal seguindo a orientação do Supremo Tribunal Federal Atualmente o entendimento do Tribunal é constante no sentido de submeter a decretabilidade da prisão cautelar à satisfação dos requisitos mencionados no art 312 do Código de Processo Penal Portanto só a aferição mediante verificação concreta da imprescindibilidade da adoção da extraordinária medida da prisão cautelar poderá justificar a restrição da liberdade durante o processamento do recurso de apelação1056 Ressaltese que não se está tratando da questão da prisão na pendência de recursos sem efeito suspensivo recurso extraordinário e recurso especial a ser avaliada no item abaixo Outro assunto relevante é a inadmissibilidade da liberdade provisória em razão da gravidade da imputação A jurisprudência atual fixouse no sentido de que mesmo nos crimes definidos constitucionalmente como inafiançáveis racismo art 5º XLII tortura tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins terrorismo e os definidos como crimes hediondos art 5º XLIII ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático art 5º XLIV a liberdade provisória é admissível Nesse sentido a previsão constante do art 44 da Lei n 113432006 que veda a liberdade provisória para os acusados por tráfico de drogas foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no HC 104339SP1057 Afirmouse que a vedação de concessão de liberdade provisória seria incompatível com os postulados constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal na medida em que retiraria do juiz a oportunidade de no caso concreto analisar os pressupostos de necessidade da custódia cautelar incorrendo em nítida antecipação de pena Frisouse que a inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes estabelecida constitucionalmente art 5º XLIII não constitui óbice à liberdade provisória considerado o disposto no inciso LXVI do mesmo artigo ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança1058 Toda prisão antes do julgamento deve estar lastreada em razões justificadoras da necessidade de se garantir o funcionamento eficaz da jurisdição penal Essa análise da efetiva necessidade da prisão como medida cautelar no processo deve se basear nas circunstâncias específicas do caso concreto e por isso constitui uma função eminentemente jurisdicional Como se vê a opção por essa fórmula apodítica que enseja diferentes concretizações às 823 diversas situações da vida não se deixa certamente compatibilizar com o princípio da dignidade humana Cabe aduzir por fim que as prisões cautelares decorrentes de pronúncia e de sentença recorrível prisões nitidamente automáticas ex legis deixaram de subsistir em nosso ordenamento jurídico desde a entrada em vigor da Lei n 116892008 A decretação ou manutenção de prisão preventiva após a sentença passou a demandar portanto inequívoca demonstração da necessidade do encarceramento Cabe registrar ademais que esse dever de fundamentação passou a constar expressamente do Código de Processo Penal por força da Lei n 127362012 com o claro comando de que o juiz ao proferir sentença condenatória decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou se for o caso a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta CPP art 387 1º acrescentado pela Lei n 127362012 Presunção de não culpabilidade e pendência de recursos sem efeito suspensivo Outro aspecto da presunção de não culpabilidade é a possibilidade de início da execução da pena na pendência de recurso extraordinário e especial No plano legislativo o art 637 do CPP afirma que os recursos extraordinários não têm efeito suspensivo Logo uma decisão condenatória de segunda instância poderia ser executada na pendência do recurso A questão é se a presunção de não culpabilidade impede a prisão após o julgamento em segunda instância Notese que a norma constitucional traz como marco final de sua aplicação o trânsito em julgado da condenação A interpretação da possibilidade do cumprimento das penas na pendência dos recursos sem efeito suspensivo sofreu duas reviravoltas Inicialmente entendiase que o cumprimento imediato das penas era compatível com a ordem constitucional O entendimento do Supremo Tribunal Federal foi modificado a partir do Habeas Corpus 84078 Por maioria em julgamento concluído em 522009 o Pleno do STF afirmou que a prisão somente ocorre após o trânsito em julgado da decisão condenatória Entendeuse que uma ordem de prisão anterior teria caráter cautelar e em consequência teria de ser demonstrada sua necessidade imediata sob pena de violação à garantia de presunção de não culpabilidade Em 2016 o entendimento foi alterado no julgamento do HC 126292 Assentouse que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal1059 Em tal momento votei com a maioria pois entendi que a presunção de inocência teria âmbito de proteção passível de conformação pela legislação ordinária que poderia definir o que se considera como culpado e em casos justificáveis isso permitiria o início da execução provisória da pena A partir de tal precedente monocraticamente os Ministros do STF têm aplicado a jurisprudência do Supremo no sentido de que a execução provisória da sentença já confirmada em sede de apelação ainda que sujeita a recurso especial e extraordinário não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência consoante decidido no HC 126292SP Em 5102016 esse posicionamento foi mantido pelo STF ao indeferir medidas cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade n 43 e 44 Depois em 10112016 no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n 964246SP com repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual1060 Contudo desde as minhas primeiras manifestações sobre a matéria ressaltei preocupação com a possibilidade de prisões decretadas de modo automático sem a devida especificação e individualização aos casos concretos Ainda que tenha me posicionado favoravelmente à execução provisória da pena ressaltei que tal medida careceria da devida motivação considerandose os elementos de cada caso concreto Na própria ementa assentada no referido precedente HC 126292 assentouse que a execução provisória da pena seria uma possibilidade e não uma obrigatoriedade CONSTITUCIONAL HABEAS CORPUS PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA CF ART 5º LVII SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO EXECUÇÃO PROVISÓRIA POSSIBILIDADE 1 A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 Habeas corpus denegado Como afirmei no julgamento do HC 152752 a execução antecipada da pena de prisão após julgamento em 2ª instância na linha do quanto decidido por esta Corte seria possível Porém essa possibilidade tem sido aplicada pelas instâncias inferiores automaticamente para todos os casos e em qualquer situação independentemente da natureza do crime de sua gravidade ou do quantum da pena a ser cumprida Ou seja o resultado do que decidido por este Tribunal no HC 126292 foi destoante das premissas a partir das quais assentei meu posicionamento Cito por exemplo a Súmula 122 do TRF4 segundo a qual encerrada a jurisdição criminal de segundo grau deve ter início a execução da pena imposta ao réu independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário Além disso nos termos do inciso LXI do art 5º da CF ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei Penso portanto que o debate sobre presunção de inocência e execução da pena precisa ser orientado a partir de tal visão Após a decisão tomada em 2016 muito se alterou e se descobriu no cenário da persecução penal no Brasil As ilegalidades cometidas em operações midiáticas atestam a necessidade de busca por limites ao poder punitivo estatal Desde que votei favoravelmente à execução provisória da pena muito refleti sobre as consequências amplas de tal posicionamento e percebi que uma leitura tão destoante do texto expresso da Constituição Federal só acarretaria abertura de brechas para cada vez mais arbitrariedades por todo o sistema penal E sem dúvidas isso reflete essencialmente naqueles que são inevitavelmente a clientela preferencial do Direito Penal Por óbvio precisamos adotar medidas para que todas as pessoas ricas ou pobres que cometam crimes graves sejam devidamente punidas Contudo não podemos esquecer que todas as medidas adotadas para expandir o Direito Penal incidiram forte e diretamente nessa clientela preferencial Isso é infelizmente inevitável Por um lado a imparcialidade é a base fundamental de qualquer processo judicial que pressupõe a existência de um terceiro afastado dos interesses das partes para decidir o caso de um modo justo Isso vale tanto para o processo civil como para o penal Contudo o processo penal possui uma característica singular uma premissa que orienta toda a estruturação dogmática do direito processual penal a presunção de inocência Na doutrina afirmase a presunção de inocência não é mais um princípio do processo é o próprio processo O princípio da presunção de inocência constitui uma proibição de desautorização ao processo1061 Em estudo clássico da dogmática penal alemã Arthur Kaufmann afirma que o princípio da culpabilidade representa um valor ontológico inerente à ordem jurídicopenal democrática e que não pode ser afastado em hipótese alguma O princípio da culpabilidade é uma barreira constitucional contra a violência estatal sobre a esfera do indivíduo que não pode ser retirada do sistema penal ao menos do sistema penal que pretende ser democrático1062 Em suma a presunção de inocência é um direito fundamental que impõe o ônus da prova à acusação e impede o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença Essas são duas das três consequências determinadas pela presunção de inocência regra de tratamento regra probatória e regra de juízo1063 Afirmase que como regra de tratamento a presunção de inocência se refere à condição do imputado durante o processo de modo que é vedada qualquer forma de equiparação do imputado ao culpado 824 em qualquer aspecto e igualmente vedase a execução provisória da sentença condenatória e qualquer antecipação da pena1064 Em 7 de novembro de 2019 o Plenário por maioria retomou o posicionamento anterior para vedar a execução provisória da pena de modo que o início do cumprimento somente pode ocorrer após o trânsito em julgado da sentença condenatória nos termos da Constituição de 1988 As ADCs 43 44 e 54 foram julgadas procedentes para assentar a constitucionalidade do art 283 do CPP Isso contudo não veda que uma pessoa responda presa ao processo ou até mesmo tenha sua prisão decretada em segundo grau desde que atendidos motivadamente os requisitos cautelares regulados pelo art 312 do CPP Portanto o restabelecimento do trânsito em julgado da condenação nos termos expressamente determinados pela Constituição Federal como marco temporal para o início da execução de prisãopena não impede a decretação anterior de prisão cautelar desde que a partir de fundamentos legítimos e embasados em elementos do caso concreto Presunção de não culpabilidade e maus antecedentes Outra questão que diz com a presunção de não culpabilidade é a possibilidade de invocação de investigações e ações penais em andamento como maus antecedentes na fase de aplicação da pena Ao proferir sentença penal condenatória o juiz deve fixar a pena observando as circunstâncias do art 59 do CP dentre elas os antecedentes Não há uma definição legal de antecedentes Surgiu o debate se procedimentos criminais em andamento inquéritos ações penais poderiam ser assim considerados a despeito de não haver condenação transitada em julgado A questão foi analisada pelo STF em repercussão geral concluindose que apenas condenações com trânsito em julgado podem ser avaliadas como maus antecedentes1065 Seria incompatível com a presunção de não culpabilidade considerar procedimentos sem condenação definitiva como demonstração de reiteração criminosa Questão paralela diz com a existência de período máximo no qual uma condenação é considerada antecedente desfavorável período depurador Ao aplicar a pena o juiz verifica o histórico criminal do condenado Se o novo crime foi praticado no período que vai do trânsito em julgado de condenação anterior até cinco anos após o cumprimento ou extinção da pena ele é considerado reincidente art 64 I CP O prazo de cinco anos contados do cumprimento ou da extinção da pena é chamado de período depurador da reincidência Após esse prazo o condenado volta a ser tecnicamente primário O reconhecimento legal de um prazo de validade da reincidência é uma decorrência da vedação de penas de caráter perpétuo O reincidente tem agravada a pena e o regime prisional além de não fazer jus a outros benefícios arts 33 2º 44 61 I e 77 I 83 do CP No que se refere aos maus antecedentes a legislação não prevê período máximo de validade da condenação de forma semelhante ao período depurador da reincidência Maus antecedentes são condenações com trânsito em julgado por infrações penais anteriores ao crime em julgamento mas que não podem ser consideradas como reincidência Os maus antecedentes são avaliados na primeira fase da aplicação da pena art 59 do CP e levam a um aumento menor da pena do que aquele decorrente da reincidência Com isso surgiu a controvérsia se após o decurso do período depurador da reincidência a condenação poderia ser avaliada como um antecedente desfavorável As turmas do STF responderam negativamente à questão e vêm aplicando o mesmo período de depuração da reincidência invocando a vedação de penas perpétuas e o direito ao esquecimento1066 O direito ao esquecimento a despeito de inúmeras vozes contrárias também encontra respaldo na seara penal enquadrando se como direito fundamental implícito corolário da vedação à adoção de pena de caráter perpétuo e dos princípios da dignidade da pessoa humana da igualdade da proporcionalidade e da razoabilidade 825 A questão teve repercussão geral reconhecida no RE 593818 de relatoria do Min Roberto Barroso pendente de julgamento Presunção de não culpabilidade liberdade de locomoção direito ao silêncio e condução coercitiva O Código de Processo Penal prevê no art 260 a possibilidade de condução coercitiva do acusado para interrogatório reconhecimento ou qualquer outro ato que não possa ser sem ele realizado No entanto é questionável a compatibilidade dessa norma com os dispositivos da Constituição Federal de 1988 haja vista a presunção de não culpabilidade art 5º LVII o amplo direito de liberdade que abrange a locomoção para ir vir ou permanecer em qualquer lugar art 5º caput e o direito do preso de permanecer calado art 5º LXIII parte integrante do direito à não autoincriminação1067 O debate sobre o direito à não incriminação possui raízes no direito comparado Nos Estados Unidos esse direito foi incluído na Constituição pela Quinta Emenda de 1971 que estabeleceu o direito dos indivíduos de não testemunharem contra si mesmos tendo sido reforçado durante o julgamento do caso Miranda v Arizona em 19661068 Nesse precedente a Suprema Corte assentou que os presos por sua especial condição de sujeição aos agentes do Estado devem ser expressamente advertidos quanto à prerrogativa de permanecer em silêncio 384 US 436 tendo estabelecido a regra de que a advertência sobre o silêncio é parte integrante do direito à não autoincriminação1069 No âmbito internacional esse direito foi consagrado em tratados de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário os quais enunciam o direito do acusado de não depor contra si mesmo artigo 14 3 g do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos em execução por força do Decreto n 59292 e artigo 8 2 g do Pacto de San José da Costa Rica em execução por força do Decreto n 678921070 No período anterior à Constituição Federal de 1988 não havia previsão do direito ao silêncio no ordenamento jurídico Ao contrário o art 186 do CPP previa que o silêncio do acusado poderia ser interpretado em seu desfavor sendo essa norma alterada apenas em 2003 mediante a Lei n 10792 para consagrar que o silêncio não será interpretado em prejuízo da defesa No que se refere à liberdade de locomoção a condução coercitiva representa uma supressão absoluta ainda que temporária desse direito Isso porque o investigado ou réu é capturado e levado sob custódia ao local da inquirição1071 Por sua vez vislumbrase também uma violação em tese à presunção de não culpabilidade já que a condução sob custódia por forças policiais em vias públicas não é tratamento que normalmente possa ser aplicado a pessoas inocentes Ou seja o investigado é claramente tratado como culpado1072 Essa discussão foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de duas ações de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental A controvérsia constitucional e o contexto fático subjacente eram absolutamente relevantes tendo em vista a realização de duzentos e vinte e duas conduções coercitivas em uma única operação número maior que o total de prisões A opção pela ADPF ocorreu pelo fato de se tratar da incompatibilidade de legislação infraconstitucional anterior à Constituição Federal de 1988 com suas normas1073 Foram deferidas liminares em 19 de dezembro de 2017 para suspender as conduções coercitivas de investigados para interrogatórios sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal dos agentes públicos sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado Em 14 de junho de 2018 o Tribunal Pleno julgou procedentes as ações para declarar a não recepção da condução coercitiva do investigado ou acusado para a realização de interrogatório prevista pelo art 260 do CPP tendo destacado que a decisão não desconstituiria os atos anteriormente realizados mediante condução Assentouse a partir da presunção de não culpabilidade e dos direitos à liberdade e ao silêncio que o investigado ou acusado teria o direito de não testemunhar contra si mesmo e que não poderia ser conduzido à força para prestar depoimento ou exercer o direito de não se manifestar na medida em que tal conduta conferiria 826 tratamento ao indivíduo incompatível com a presunção constitucional de não culpabilidade cer ceando de maneira desproporcional e incompatível com a CF88 sua liberdade de locomoção1074 Como consequência a violação a essas normas pode gerar a responsabilidade dos agentes públicos e do Estado conforme definido na decisão proferida em sede liminar1075 Portanto a partir desse julgamento foi excluída do ordenamento jurídico a possibilidade de condução coercitiva de investigados ou acusados para fins de interrogatório Presunção de não culpabilidade valoração racional pronúncia e inadmissibilidade do in dubio pro societate Em sessão do dia 26 de março de 2019 a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal firmou relevante posicionamento no que toca às tensões relacionadas à busca por uma persecução efetiva para verificação dos fatos imputados com a sanção de culpados materializada no in dubio pro societate e a preservação das garantias individuais com o prevalecimento do in dubio pro reo No Agravo em Recurso Extraordinário 1067392CE restou consignado que a invocação do princípio do in dubio pro societate não seria critério legítimo a fundamentar reforma de sentença de impronúncia proferida em processo penal O julgado apresenta relevantes contribuições para o aprimoramento do sistema penal brasileiro especialmente em matéria penal a partir de dois prismas da necessidade de uma teoria da valoração racional da prova penal e do standard probatório para a decisão de pronúncia junto à incongruência do in dubio pro societate No tocante ao primeiro aspecto devese consignar que a reconstrução dos fatos passados é um ponto fundamental do processo penal considerandose a sua função de verificar a acusação imputada a partir do lastro probatório produzido nos autos Contudo o momento da valoração na formação da decisão judicial carece de maior atenção da doutrina e da jurisprudência1076 Superada a primazia da teoria da prova tarifada em que o julgador ficava vinculado a critérios de valoração abstratamente fixados na lei houve a consolidação do sistema de livre convencimento motivado determinando que a eficácia de cada prova para a determinação dos fatos seja estabelecida caso a caso seguindo critérios não predeterminados discricionários e flexíveis baseados essencialmente em pressupostos racionais1077 Contudo saindo de um sistema em que os critérios eram totalmente vinculados passouse para um modelo de livre convencimento em que uma pretensa liberdade do julgador ocasionou total abertura à discricionariedade no juízo de fatos Segundo Michele Taruffo o uso degenerativo que às vezes se faz desse princípio abre caminho para a legitimação da arbitrariedade subjetiva do juiz ou no melhor dos casos a uma discricionariedade que não se submete a critérios e pressupostos1078 Diante disso fortalecese a necessidade de uma teoria racionalista da prova em que embora inexistam critérios de valoração rigidamente definidos na lei o juízo sobre fatos deva ser orientado por critérios de lógica e racionalidade podendo ser controlado em âmbito recursal1079 Para tanto a valoração racional da prova impõese constitucionalmente a partir do direito à prova artigo 5º LV CF e do dever de motivação das decisões judiciais artigo 93 IX CF Um pressuposto fundamental para a adoção de uma teoria racionalista da prova é a definição de standards probatórios denominados modelos de constatação por Knijnik1080 Tratase de níveis de convencimento ou de certeza que determinam o critério para que se autorize e legitime o proferimento de decisão em determinado sentido E o ponto central é que o atendimento a tal standard deve ser controlável intersubjetivamente Entretanto em lugar de considerar a motivação do juízo de primeiro grau formada a partir de relatos de testemunhas presenciais ouvidas em juízo que afastaram a participação dos pacientes nas agressões o TJ optou por dar maior valor a depoimento de ouvirdizer e declarações prestadas por testemunha na fase investigatória e não reiteradas em juízo porque não arrolada pelo Ministério Público Considerando tal narrativa percebese a lógica confusa e equivocada ocasionada pelo suposto princípio in dubio pro societate que além de não encontrar qualquer amparo constitucional ou legal acarreta o completo desvirtuamento das premissas racionais de valoração da prova Além de desfocar o debate e não apresentar base normativa o in dubio pro societate desvirtua por completo o sistema bifásico do procedimento do júri brasileiro esvaziando a função da decisão de pronúncia Diante disso afirmase na doutrina que Ao se delimitar a análise da legitimidade do in dubio pro societate no espaço atual do direito brasileiro não há como sustentála por duas razões básicas a primeira se dá pela absoluta ausência de previsão legal desse brocardo e ainda pela ausência de qualquer princípio ou regra orientadora que lhe confira suporte políticojurídico de modo a ensejar a sua aplicação a segunda razão se dá em face da existência expressa da presunção de inocência no ordenamento constitucional brasileiro conferindo por meio de seu aspecto probatório todo o suporte políticojurídico do in dubio pro reo ao atribuir o ônus da prova à acusação desonerando o réu dessa incumbência probatória1081 Nesse sentido em crítica à aceitação de um in dubio pro societate afirmase que não se pode admitir que juízes pactuem com acusações infundadas escondendose atrás de um princípio não recepcionado pela Constituição para burocraticamente pronunciar réus enviandolhes para o Tribunal do Júri e desconsiderando o imenso risco que representa o julgamento nesse complexo ritual judiciário1082 Assim ressaltase que com a adoção do in dubio pro societate o Judiciário se distancia de seu papel de órgão contramajoritário no contexto democrático e constitucional perdendo a posição de guardião último dos direitos fundamentais1083 A questão aqui em debate em realidade deve ser resolvida a partir da teoria da prova no processo penal em uma vertente cognitivista que acarreta critérios racionais para valoração da prova e standards probatórios a serem atendidos para legitimação da decisão judicial sobre fatos Sem dúvidas para a pronúncia não se exige uma certeza além da dúvida razoável necessária para a condenação Contudo a submissão de um acusado ao julgamento pelo Tribunal do Júri pressupõe a existência de um lastro probatório consistente no sentido da tese acusatória Ou seja requerse um standard probatório um pouco inferior mas ainda assim dependente de uma preponderância de provas incriminatórias Nos termos assentados pela doutrina Não se exige pois que haja certeza de autoria Bastará a existência de elementos de convicção que permitam ao juiz concluir com bom grau de probabilidade que foi o acusado o autor do delito Isso não se confunde obviamente com o in dubio pro societate Não se trata de uma regra de solução para o caso de dúvida mas sim de estabelecer requisitos que do ponto de vista do convencimento judicial não se identificam com a certeza mas com a probabilidade Quando a lei exige para uma medida qualquer que existam indícios de autoria não é preciso que haja certeza da autoria mas é necessário que o juiz esteja convencido de que estes indícios estão presentes Se houver dúvida quanto à existência dos indícios suficientes de autoria o juiz deve impronunciar o acusado como consequência inafastável do in dubio pro reo1084 Assim ainda que se considere os elementos indicados para justificar a pronúncia em segundo grau e se reconheça um estado de dúvida diante de um lastro probatório que contenha elementos incriminatórios e absolutórios igualmente a impronúncia se impõe Se houver uma dúvida sobre a preponderância de provas deve então ser aplicado o in dubio pro reo imposto nos termos constitucionais artigo 5º LVII CF convencionais artigo 82 CADH e legais artigos 413 e 414 CPP no ordenamento brasileiro Como apontado alhures e à luz de toda a fundamentação exposta a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal por maioria decidiu pelo não conhecimento do agravo em recurso extraordinário mas em contrapartida concedeu de ofício o writ constitucional Tratase portanto de meio para proteção efetiva pelo Judiciário que extrapola por definição os rigores formais da noção processual da inércia da jurisdição Outrossim a argumentação utilizada para embasar a concessão da ordem encontra guarida em outros precedentes desta corte vez que nas palavras do ministro Celso de Mello Não se revela admissível em juízo imputação penal destituída de base empírica idônea ainda que a conduta descrita na peça acusatória possa ajustarse em tese ao preceito primário de incriminação Impõe se por isso mesmo ao Poder Judiciário rígido controle sobre a atividade persecutória do Estado notadamente sobre a admissibilidade da acusação penal em ordem a impedir que se instaure contra qualquer acusado injusta situação de coação processual1085 Da mesma ordem em julgamento de Habeas Corpus da lavra do ministro Sepúlveda já se consignava a insuficiência do princípio in dubio pro societate para a deflagração de sentença de pronúncia Conforme dispôs o ministro o aforismo in dubio pro societate que malgrado as críticas procedentes à sua consistência lógica tem sido reputada adequada a exprimir a inexigibilidade de certeza da autoria do crime para fundar a pronúncia jamais vigorou no tocante à existência do próprio crime em relação a qual se reclama esteja o juiz convencido O convencimento do juiz exigido na lei não é obviamente a convicção íntima do jurado que os princípios repeliriam mas convencimento fundado na prova donde a exigência que aí cobre tanto a da existência do crime quanto da ocorrência de indícios de autoria de que o juiz decline na decisão os motivos do seu convencimento1086 Temse pois que o confronto entre in dubio pro societate e a preservação de direitos fundamentais é temática essencial ao processo penal de um Estado Democrático de Direito Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal parece portanto dar mais um passo na direção de consolidar uma hermenêutica constitucional 83 que compatibilize a necessidade uma persecução penal efetiva com a preservação das garantias constitucionais Conformação e limitação O caráter normativo do âmbito de proteção dessa garantia confere ao legislador um papel importante na sua conformação O núcleo essencial da presunção de não culpabilidade impõe o ônus da prova do crime e de sua autoria à acusação Sob esse aspecto não há maiores dúvidas de que estamos falando de um direito fundamental processual de âmbito negativo Para além disso a garantia impede de uma forma geral o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença No entanto a definição do que vem a se tratar como culpado depende de intermediação do legislador Ou seja a norma afirma que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da condenação mas está longe de precisar o que vem a se considerar alguém culpado O que se tem é por um lado a importância de preservar o imputado contra juízos precipitados acerca de sua responsabilidade Por outro uma dificuldade de compatibilizar o respeito ao acusado com a progressiva demonstração de sua culpa Nesse ponto o espaço de conformação do legislador é lato A cláusula não obsta a que a lei regulamente os procedimentos tratando o implicado de forma progressivamente mais gravosa conforme a demonstração da culpa evolui Fundamental no controle de eventuais conformações ou restrições é a boa aplicação do princípio da proporcionalidade Tendo como exemplo a exigência de recolhimento à prisão para apelar tem se que semelhante imposição impede a aplicação do princípio da proporcionalidade in concreto tomando como absoluta uma valoração que se assenta exclusivamente num juízo de desvalor genérico a prática de determinado delito Semelhante critério viola sem dúvida o princípio da proporcionalidade já na sua acepção de necessidade ou em outros termos sobre a existência de outro meio igualmente eficaz e menos gravoso Como demonstrado os eventuais objetivos de semelhante medida podem ser integralmente alcançados com a adoção da prisão provisória Configurada a desnecessidade da providência dada a existência de medida igualmente eficaz e menos gravosa resta evidente a não observância do princípio da proporcionalidade1087 9 91 A GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL Considerações preliminares É provável que a garantia do devido processo legal configure uma das mais amplas e relevantes garantias do direito constitucional se considerarmos a sua aplicação nas relações de caráter processual e nas relações de caráter material princípio da proporcionalidadedireito substantivo Todavia no âmbito das garantias do processo é que o devido processo legal assume uma amplitude inigualável e um significado ímpar como postulado que traduz uma série de garantias hoje devidamente especificadas e especializadas nas várias ordens jurídicas Assim cogita se de devido processo legal quando se fala de 1 direito ao contraditório e à ampla defesa de 2 direito ao juiz natural de 3 direito a não ser processado e condenado com base em prova ilícita de 4 direito a não ser preso senão por determinação da autoridade competente e na forma estabelecida pela ordem jurídica Daí ter Rogério Lauria Tucci afirmado que a incorporação da garantia do devido processo legal de forma expressa no texto constitucional de 1988 juntamente com outras garantias específicas acabou por criar uma situação de superafetação1088 De fato é muito comum entre nós fazer se referência a uma garantia específica como a do contraditório e da ampla defesa ou do juiz natural e do devido processo legal Ou ainda costuma se fazer referência direta ao devido processo legal em lugar de referir se a uma das garantias específicas O devido processo legal é também um tipo de garantia com caráter subsidiário e geral Auffanggrundrecht em relação às demais garantias Assim em muitos casos tem se limitado o Tribunal a referir se diretamente ao devido processo legal em lugar de fazer referências às garantias específicas ou decorrentes Há outras situações em que o devido processo legal assume características autônomas ou complementares Assim eventual dúvida sobre a liceidade da prestação jurisdicional pode afetar não só o juiz o que comprometeria o princípio do juiz natural mas também os demais sujeitos processuais aí considerados os advogados ou os serventuários da justiça No RE 464963GO1089 colocou se perante o STF indagação sobre a legitimidade constitucional de decisão tomada por tribunal estadual em razão da atuação de advogado legalmente impedido por estar no exercício do cargo de Diretor Geral do Tribunal Regional Eleitoral de Goiás assim como de sua filha serventuária do cartório onde havia tramitado o feito A Segunda Turma deu provimento ao recurso por entender violados os princípios da moralidade e do devido processo legal tendo em vista as condições que levaram à produção de um julgamento contaminado por fortes irregularidades e eventual suspicácia Nesse sentido o princípio do devido processo legal possui um âmbito de proteção alargado que exige o fair trial não apenas dentre aqueles que fazem parte da relação processual ou que atuam diretamente no processo mas de todo o aparato jurisdicional o que abrange todos os sujeitos instituições e órgãos públicos e privados que exercem direta ou indiretamente funções qualificadas constitucionalmente como essenciais à justiça Contrárias à máxima do fair trial como corolário do devido processo legal e que encontra expressão positiva por exemplo nos arts 77 e seguintes do Código de Processo Civil são todas as condutas suspicazes praticadas por pessoas às quais a lei proíbe a participação no processo em razão de suspeição impedimento ou incompatibilidade ou nos casos em que esses impedimentos e incompatibilidades são forjados pelas partes com o intuito de burlar as normas processuais É certo por outro lado que muitas dessas garantias a despeito da referência expressa na ordem jurídico constitucional continuam a se revelar desdobramentos do princípio central do devido processo legal Assim é difícil falar se na proibição do uso da prova ilícita sem se referir ao devido processo legal ou nas garantias quanto à prisão sem fazer se referência a essa garantia Por isso entendemos por bem tratar no capítulo do devido processo legal das questões relacionadas com a proibição de prova ilícita com os pressupostos constitucionais da prisão e com a prisão civil por dívida 921 92 Da inadmissibilidade da prova ilícita no processo Considerações preliminares A Constituição veda expressamente o uso da prova obtida ilicitamente nos processos judiciais art 5º LVI positivando uma das ideias básicas que integram o amplo conceito de devido processo legal A disciplina constitucional da matéria segue a tendência no direito comparado a respeito da proteção dos direitos individuais no processo O art 32 da Constituição portuguesa por exemplo estabelece que são nulas todas as provas obtidas mediante tortura coação ofensa da integridade física ou moral da pessoa abusiva intromissão na vida privada no domicílio na correspondência ou nas telecomunicações A discussão sobre as provas no campo do direito material pode receber inúmeros subsídios do direito constitucional especialmente dos direitos fundamentais Com efeito as regras que regulam e limitam a obtenção a produção e a valoração das provas são direcionadas ao Estado no intuito de proteger os direitos fundamentais do indivíduo atingido pela persecução penal Assume relevo ímpar nesse contexto a aplicação do princípio da proporcionalidade pelo menos como regra de ponderação para superação de eventuais colisões concretas entre interesses constitucionalmente previstos 922 9221 Âmbito de proteção Considerações preliminares O âmbito de proteção da garantia quanto à inadmissibilidade da prova ilícita está em estreita conexão com outros direitos e garantias fundamentais como o direito à intimidade e à privacidade art 5º X o direito à inviolabilidade do domicílio art 5º XI o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas art 5º XII e o direito ao sigilo profissional CF art 5º XIII e XIV in fine ao devido processo legal art 5º LIV e à proteção judicial efetiva entre outros A obtenção de provas sem a observância das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas de procedimento configurará afronta ao princípio do devido processo legal Assente revela se igualmente a não obrigatoriedade de fazer prova contra si mesmo materializada em uma série de faculdades como a de recusar se a depor direito ao silêncio e em alguma medida a de adotar condutas ativas e passivas que possam compro meter a defesa Nesse sentido o STF já afirmou que o investigado não pode ser obrigado a participar de reconstituição do crime1090 ou a fornecer material gráfico para compa ração de assinatura1091 e que a recusa a se submeter ao teste do bafômetro não comprova a embriaguez ao volante1092 A Corte está avaliando se o art 9ºA da Lei de Execução Penal introduzido pela de Lei n 126542012 que obriga condenados por crimes violentos a fornecer amostras corporais para catalogação do perfil genético ofende a garantia1093 Assim não raras vezes questiona se a liceidade da prova obtida mediante busca e apreensão determinada pelo juiz com ausência de adequada fundamentação ou ainda com base em decisão de caráter genérico Aspecto relevante diz respeito à prova ilícita por derivação É o caso de prova obtida a partir de uma prova ilícita Exemplo notório é o caso de confissão de crime mediante tortura que permite a apreensão do produto mediante ordem judicial1094 A rejeição da prova derivada assenta se na doutrina americana dos frutos da árvore envenenada fruits of the poisonous tree1095 O Supremo Tribunal Federal em alguns julgados aplicou tal teoria declarando a nulidade de todos os atos praticados no processo desde a denúncia inclusive1096 Referida doutrina tem sido atenuada em alguns casos em razão da possibilidade de invalidação de toda a investigação pelo simples fato de que o conhecimento inicial da infração se deu por meios ilícitos Como bem analisa Eugênio Pacelli ao investigado sempre será mais proveitoso a existência de uma prova ilícita sobretudo se produzida antes do início das investigações Aí se poderá alegar que todas as demais subsequentes dependeriam da informação obtida com a ilicitude1097 Daí falar se em existência de provas autônomas1098 independent source e em descobertas inevitáveis inevitable discovery1099 como exceções à proibição ao uso da prova derivada da prova ilícita Portanto nem sempre a existência de prova ilícita determinará a contaminação imediata de todas as outras provas constantes do processo devendo ser verificada no caso concreto a configuração da derivação por ilicitude Aqui também assume relevância peculiar a aplicação do princípio da proporcionalidade em concreto Registre se ainda que o princípio do devido processo legal em sua face atinente à ampla defesa autoriza a produção de provas ilícitas pro reo1100 A garantia da inadmissibilidade das provas obtidas de forma ilícita como corolário do devido processo legal é direcionada em princípio à acusação Estado que detém o ônus da prova Quando a prova obtida ilicitamente for indispensável para o exercício do direito fundamental à ampla defesa pelo acusado de modo a provar a sua inocência não há por que se negar a sua produção no processo O devido processo legal atua nesses casos com dupla função a de proibição de provas ilícitas e a de garantia da ampla defesa do acusado Na solução dos casos concretos há que se estar atento portanto para a ponderação entre ambas as garantias constitucionais A regra da inadmissibilidade de provas ilícitas não deve preponderar quando possa suprimir o exercício da ampla defesa pelo acusado sob pena de se produzir um verdadeiro paradoxo a violação ao devido processo legal ampla defesa com o fundamento de proteção do próprio devido processo legal inadmissibilidade de provas ilícitas Ressalte se nesse contexto que em alguns casos a prova ilícita poderá ser produzida pelo próprio interessado como único meio de sustentar sua inocência configurando dessa forma o estado de necessidade que exclui a ilicitude do ato O Supremo Tribunal Federal tem admitido a prova que em princípio seria ilícita produzida pelo réu em estado de necessidade ou legítima defesa causas excludentes da antijuridicidade da conduta1101 Nesse contexto a doutrina tem feito uma diferenciação entre a prova ilícita produzida pelo Estado e aquela produzida pelo particular para afirmar que apenas no primeiro caso incidiria a regra do art 5º LVI O fundamento encontrado na jurisprudência norte americana é que apenas o Estado produtor da prova seria o sujeito passivo do direito fundamental à não produção no processo da prova obtida por meios ilícitos1102 A teleologia da norma constitucional além da garantia de um substrato ético ao processo fair trial é o efeito dissuasório da atividade persecutória das autoridades públicas de modo que na hipótese de inexistência de qualquer participação destas a prova obtida pelo particular deveria ser prima facie admitida1103 Porém apenas em favor do acusado o Supremo Tribunal Federal tem excepcionado a regra de exclusão das provas ilícitas 9222 Provas ilícitas produzidas em desfavor da defesa ainda que sem participação estatal são reputadas inaceitáveis Nessa linha a Corte determinou o descarte de gravação clandestina de conversa telefônica feita por terceiro sem o conhecimento dos interlocutores a despeito de não ter havido participação de agente estatal no registro1104 Assim a prova ilícita não deve constar do processo ou dele há de ser desentranhada1105 A condenação com base exclusivamente em prova ilícita será nula O habeas corpus é instrumento idôneo para obter a declaração de ilicitude da prova1106 e postular o seu desentranhamento do processo ou se for o caso a nulidade ab initio da ação penal desde a denúncia inclusive Técnicas especiais de investigação A locução técnicas especiais de investigação é empregada pela Convenção das Na ções Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Convenção de Palermo que menciona que os Estados adotarão a entrega vigiada a vigilância eletrônica e outras formas de vigilância e as operações de infiltração por parte das autoridades competente1107 Na mesma linha a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção Convenção de Mérida1108 Também são chamadas meios especiais de obtenção de prova1109 Muito embora de difícil definição1110 podese afirmar que as técnicas especiais de investigação são meios de obtenção de provas não tradicionais marcados pelo sigilo geralmente invasivos e onerosos reservados à investigação de crimes graves especialmente praticados por organizações criminosas A Lei das Organizações Criminosas prevê em seu art 3º as seguintes técnicas especiais de investigação colaboração premiada captação ambiental de sinais eletromagnéticos ópticos ou acústicos ação controlada acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas nos termos da legislação específica afastamento dos sigilos financeiro bancário e fiscal nos termos da legislação específica infiltração por policiais em atividade de investigação e cooperação entre instituições e órgãos federais distritais estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal Muito embora tenhamos ressaltado que as técnicas especiais de obtenção de prova são meios não tradicionais de investigação também é verdade que algumas delas já contam com décadas de evolução Não são recentes os esforços do legislador brasileiro na adaptação do texto constitucional e das leis infraconstitucionais aos avanços tecnológicos com vistas à proteção do direito à privacidade Na Constituição de 1967 além do sigilo da correspondência até então a única forma de comunicação protegida pelas Constituições anteriores ampliouse o espectro de proteção para alcançar também as comunicações telefônicas e telegráficas art 150 9º1111 A Constituição de 1988 por sua vez inovou ao incluir a inviolabilidade do sigilo da comunicação de dados art 5º XII proteção evidentemente lacônica diante dos atuais sistemas de tecnologia da informação laconismo este de certo modo justificável à vista das tecnologias então disponíveis No plano infraconstitucional antes mesmo da vigência da Constituição de 1967 já assegurava o Código Brasileiro de Telecomunicações Lei n 411762 o sigilo das comunicações telefônicas com a expressa ressalva de que não constituía violação ao sigilo o conhecimento dado ao juiz competente mediante requisição ou intimação deste art 57 II e Após a Constituição de 1988 esse esforço de adaptação evidenciase inicialmente com a edição da Lei n 929696 a qual regulamentando o art 5º inciso XII parte final da Constituição Federal passou a disciplinar as interceptações telefônicas com o expresso adendo de que o disposto na referida Lei aplicase à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática art 1º parágrafo único Não muito tempo depois sobreveio a Lei n 102172001 que atualizando a Lei n 903495 que tratava de meios de prova e procedimentos na repressão aos crimes praticados por organizações criminosas passou a admitir a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos óticos ou acústicos e o seu registro e análise mediante circunstanciada autorização judicial1112 Em agosto de 2013 foi sancionada a Lei n 12850 que revogando a Lei n 903495 passou a definir organização criminosa e a dispor sobre os meios de obtenção da prova nos crimes praticados nessa condição Repetiuse na nova lei contudo quanto às interceptações ambientais basicamente o mesmo texto da lei anterior limitandose a admitir em qualquer fase da persecução penal a captação ambiental de sinais eletromagnéticos ópticos ou acústicos art 3º III Não se reproduziu no novo diploma legal como se percebe a expressão mediante circunstanciada autorização judicial prevista no art 2º V da lei revogada tema ao qual voltaremos mais adiante nos comentários à referida lei Por fim em abril de 2014 foi sancionada a Lei n 12965 o chamado marco civil da internet Entre as garantias estabelecidas na referida lei uma importante inovação restou expressamente assegurado aos usuários da internet no Brasil não apenas o sigilo do fluxo de comunicações já regulamentado pela Lei n 929696 como também a inviolabilidade e o sigilo dos dados armazenados art 7º II e III tema até então sem legislação específica a motivar controvérsias na doutrina e na jurisprudência Diante desse quadro cabe perquirir até que ponto a legislação brasileira sobre interceptações telefônicas e telemáticas bem como sobre captação ambiental de sinais eletromagnéticos óticos ou acústicos para fins de investigações criminais mostrase adequada e suficiente em face dos avanços tecnológicos que se multiplicam nessa área Não é mais novidade por exemplo a possibilidade de infiltração de softwares espiões em computadores pessoais a busca e apreensão online de informações armazenadas em bancos de dados virtuais e o monitoramento remoto em tempo real do que se passa no interior de residências escritórios e outros espaços privados por meio de aparatos como scanners capazes de obter imagens do interior de veículos em movimento e de aeronaves não tripuladas drones equipadas com sofisticados sistemas de rastreamento Seria admissível nesse contexto por exemplo a aplicação das disposições sobre interceptações telefônicas e telemáticas à busca e apreensão online de diálogos travados em redes sociais ou de fotografias e arquivos de áudio e vídeo baixados e salvos em computadores pessoais A lei de escutas ambientais poderia fundamentar a obtenção de imagens do interior de determinada residência sem nela se ingressar fisicamente ou por exemplo a captação remota de imagens e diálogos de duas pessoas conversando reservadamente numa mesa de restaurante Como regular em consonância com as garantias constitucionais da inviolabilidade do domicílio e do sigilo das comunicações o uso em investigações criminais de tecnologias que se renovam a cada dia 92221 Questões dessa natureza não estão adstritas ao direito brasileiro Por se cuidar de tecnologias que se disseminam com rapidez os desafios são praticamente os mesmos em outros ordenamentos jurídicos Por isso na análise do tema a referência à legislação e à jurisprudência estrangeira muito contribui para o debate Analisase neste tópico a legislação brasileira sobre interceptações telefônicas telemáticas e ambientais em face da garantia constitucional do direito à privacidade e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema São abordados também os desafios que se apresentam nesse campo com o surgimento de novas técnicas intrusivas como a infiltração de softwares espiões em sistemas de informática a busca e apreen são online de informações armazenadas em computadores pessoais ou em bancos de dados e o monitoramento remoto de residências e outros espaços privados1113 São igualmente tratadas como meios especiais de obtenção de prova previstos na Lei do Crime Organizado e em outras leis esparsas como a colaboração premiada a ação controlada e a infiltração de agentes policiais Interceptações telefônicas e telemáticas A interceptação e a gravação de conversas telefônicas configuram um dos elementos centrais da controvérsia sobre a ilicitude da prova A ampla utilização desse instrumento de comunicação e a possibilidade técnica de realização de interceptação ou gravação têm dado ensejo à efetivação de gravações de conversas e à sua utilização muitas vezes indevida em processos judiciais ou na esfera privada A referência constante do texto constitucional art 5º XII diz respeito à interceptação telefônica com ou sem consentimento de um dos interlocutores para fins de investigação criminal ou instrução processual penal Não se contempla aqui em princípio a gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento de outro muitas vezes realizada com propósito de autodefesa em face de situações como sequestro de familiares extorsão ou outras práticas criminosas Tal conduta parece não se situar no âmbito do art 5º XII in fine mas no âmbito de proteção do art 5º X que dispõe sobre a proteção da intimidade e da vida privada1114 A propósito de gravação clandestina realizada por terceiros já se asseverou que o só fato de a única prova ou referência aos indícios apontados na representação do MPF resultarem de gravação clandestina de conversa telefônica que teria sido concretizada por terceira pessoa sem qualquer autorização judicial na linha da jurisprudência do STF não é elemento invocável a servir de base à propulsão de procedimento criminal legítimo contra um cidadão que passa a ter a situação de investigado1115 Com efeito tal como se depreende do texto constitucional autorizase a interceptação telefônica para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal por ordem judicial nas hipóteses e na forma da lei CF art 5º XI Temse aqui típica reserva legal qualificada na qual a autorização para intervenção legal está submetida à condição de destinarse à investigação criminal ou à instrução processualpenal A partir da ampliação pela Constituição de 1988 da inviolabilidade do sigilo das comunicações ao incluir ao lado das comunicações telefônicas e telegráficas também as comunicações de dados é possível identificar na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal dois momentos significativos sobre interceptações telefônicas e telemáticas como meio de prova em investigações criminais No primeiro momento o Tribunal considerou inaceitável esse tipo de prova ainda que precedida de autorização judicial tendo em vista a ausência de lei regulamentadora do art 5º XII da CF o qual dispõe que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas salvo no último caso por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal Levouse em conta que diante da imposição constitucional de reserva legal qualificada para a efetivação da interceptação não se poderia considerar recepcionado o art 57 II a do Código Brasileiro de Telecomunicações1116 Com a regulação da matéria pela Lei n 929696 o STF passou a considerar a prova lícita rejeitandoa basicamente em dois casos 1 quando deficiente a fundamentação da decisão judicial que a autorizou1117 2 quando a gravação for executada por terceiro sem conhecimento de um dos interlocutores1118 A Lei n 929696 dispõe que a interceptação telefônica e o fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática dependerão de ordem do juiz competente da ação principal sob segredo de justiça e não serão admitidas quando ocorrerem as seguintes hipóteses I não houver indícios razoá veis da autoria ou participação em infração penal II a prova puder ser feita por outros meios disponíveis III o fato investigado constituir infração penal punida no máximo com pena de detenção O legislador exige a presença de elementos associados à viabilidade de um provimento cautelar probabilidade de infração criminal e da autoria fumus boni juris e perigo de perda da prova sem a interceptação1119 A interceptação somente poderá ser ordenada em caso de crime punido com pena de reclusão Essa solução tem merecido crítica doutrinária em razão de pela sua generalidade não permitir o uso da interceptação em crimes ou até mesmo contravenções dotados de alguma singularidade como os crimes de ameaça ou injúria praticados por telefone ou a apuração da contravenção do jogo do bicho1120 O Supremo Tribunal Federal assentou porém que a prova obtida em interceptação telefônica destinada a investigar crime punido com pena de reclusão pode subsidiar denúncia por crime punido com pena de detenção1121 Assim é de se ter em conta que não é de todo razoável a admissão legal da interceptação em todos os casos indistintamente de crimes apenados em abstrato com pena de reclusão pois ficam incluídas nesse âmbito as infrações que podem não ter relevante potencial ofensivo e excluídas aquelas que apesar de sua menor relevância social somente podem ser devidamente investigadas por meio da interceptação1122 Se se considera mesmo tendo em vista a legislação a respeito do tema no direito comparado que a interceptação somente deve ser admitida em casos de crimes de real gravidade e essa parece ter sido a intenção do legislador deve o juiz estar atento às circunstâncias específicas de cada caso para procedendo ao exame de proporcionalidade justificar a admissibilidade ou não da interceptação telefônica Nesse sentido não se pode negar que o art 2º da Lei n 929696 traduz a necessidade de que a admissibilidade da interceptação telefônica seja precedida do exame de proporcionalidade da medida que deverá ser 1 adequada para os fins a que se propõe devendo haver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal inciso I 2 necessária de forma que a prova não possa ser realizada por outros meios disponíveis menos gravosos inciso II 3 sendo que o fato investigado deve constituir crime de especial gravidade de modo que justifique na devida proporção a utilização da me dida constritiva de direitos fundamentais do investigado em prol da realização de outros valores constitucionais inciso III Assim a decisão judicial que defere a interceptação telefônica de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial deve ser fundamentada e indicar a forma de execução da diligência que não poderá exceder o prazo de quinze dias renovável por igual tempo se comprovada a indispensabilidade do meio de prova1123 O Tribunal tem admitido no entanto a prorrogação sucessiva desse prazo quando o fato é complexo e exige investigação diferenciada e contínua1124 Esse entendimento foi reafirmado pelo Plenário do STF em julgamento mais recente ao examinar no HC 100172SP alegada falta de motivação de decisão proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça a qual autorizou a 7ª prorrogação das escutas telefônicas pelo prazo de 30 dias consecutivos o que estaria em desacordo com a lei de regência Destacouse nesse julgamento citando entendimento firmado no HC 92020DF1125 que as decisões que como no presente caso autorizam a prorrogação de interceptação telefônica sem acrescentar novos motivos evidenciam que essa prorrogação foi autorizada com base na mesma fundamentação exposta na primeira decisão que deferiu o monitoramento1126 Cabe registrar por fim que o tema é objeto de recurso extraordinário com repercussão geral já reconhecida pelo STF ainda pendente de julgamento1127 Temse mitigado também a nulidade da prova ilícita decorrente de interceptação telefônica ilegal se a persecução criminal ou a condenação tiver base em outros elementos probatórios idôneos1128 Com a regulamentação da matéria pela Lei n 929696 a qual passou a disciplinar além das interceptações telefônicas também a interceptação da comunicação de dados essa segunda modalidade de interceptação foi objeto de questionamento na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1488 MCDF ajuizada pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil na qual se alegou que a interceptação do fluxo da comunicação de dados em sistemas de informática ofendia aos incisos XII e LVI do art 5º da Constituição Federal A liminar foi indeferida por inocorrência de periculum in mora e ao final negouse seguimento à ação por ilegitimidade ad causam da parte autora1129 A matéria voltou a ser submetida à 922211 Corte na ADI 4112DF ajuizada pelo Partido Trabalhista Brasileiro PTB ainda pendente de julgamento Interceptações e encontro fortuito de provas Nas interceptações para fins de investigação criminal independentemente da tecnologia utilizada pode verificar se fortuitamente a identificação de outras práticas criminosas que não eram objeto da investigação original constatação de fatos que em razão da matéria seriam de competência de outro juiz ou a participação de pessoas que gozariam de prerrogativa de foro Em determinados casos o encontro fortuito desses elementos será fundamental para definir ou afirmar a competência de determinado órgão judicial Em sentido divergente considerou o Bundesgerichtshof em 1976 que a valoração só seria admissível se e na medida em que os fatos conhecidos no âmbito de uma escuta telefônica conforme o 100 a da StPO estivessem em conexão com a suspeita de um crime do catálogo no sentido deste preceito Conforme sustenta Manuel Andrade Estava lançado o princípio da proibição de valoração dos conhecimentos fortuitos que não estejam em conexão com um crime de catálogo Que viria a converterse num dos tópicos mais pacíficos entre os tribunais e os autores e nessa medida numa como que exigência mínima do regime processual penal dos conhecimentos fortuitos Trata se de resto de uma exigência que o Tribunal Federal procura ancorar directamente no princípio de proporcionalidade codificado no regime positivo do 100a da StPO De acordo com a decisão em exame o princípio de proporcionalidade decorrente da ideia de Estado de Direito só permite a compreensão das posições correspondentes aos direitos fundamentais na medida do que é absolutamente necessário para a protecção de bens jurídicos reconhecidos pela Constituição E proíbe por isso a valoração do material que vem à rede numa escuta telefónica legalmente realizada mas que não é significativo ou deixa de o ser para o fim de protecção da ordenação democrática e livre a que o regime de escutas telefónicas presta homenagem1130 Como anota Manuel da Costa Andrade porém foi posteriormente flexibilizada pelo próprio Tribunal de Justiça alemão no sentido de que não seria necessário que os conhecimentos fortuitos estivessem em conexão com o crime do catálogo que motivou a escuta É de salientar inclusive que esse alargamento do entendimento do BGH ocorreu com especial reconhecimento para os casos de associações criminosas e de terrorismo Nesse contexto de um lado o Bundesgerichtshof estende a admissibilidade da valoração aos conhecimentos fortuitos relativos aos crimes que constituem a finalidade ou a atividade da associação criminosa Por outro lado e de modo complementar o BGH entende que se na sede de apreciação judicial apurar se como infundada a acusação pelo crime de Associação Criminosa isso não impede a valoração dos conhecimentos fortuitos relativos aos crimes da associação Um regime que frisese valeria mesmo para a hipótese extremada de a acusação pelo crime de associação ser improcedente Nesse sentido a decisão de 30 8 1978 BGH 28 122 é veemente ao afirmar que 1 Os conhecimentos de factos obtidos através de uma escuta telefónica regularmente feita nos termos dos 100a e 100b da StPO com base na suspeita de um crime do 129 do StGB associações criminosas podem também ser utilizados para prova dos crimes que no momento da autorização da escuta ou no decurso da sua realização podem ser imputados à associação como sua finalidade ou actividade 2 Isto vale mesmo para a hipótese de no momento oportuno as autoridades competentes para a acusação deixarem cair a acusação pelo crime do catálogo1131 Assim não configuraria prova ilícita aquela obtida mediante interceptação telefônica ainda que o crime identificado não guarde relação de conexão com aquele que deu ensejo às investigações O Supremo Tribunal Federal tornou ainda mais flexível essa regra no julgamento da Inq 2424 QO QO autorizando que a prova colhida no curso de investigação criminal fosse utilizadaemprestada para a instrução de procedimento administrativo disciplinar Assim a ementa do julgado PROVA EMPRESTADA Penal Interceptação telefônica Escuta ambiental Autorização judicial e produção para fim de investigação 922212 criminal Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos Dados obtidos em inquérito policial Uso em procedimento administrativo disciplinar contra outros servidores cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova Admissibilidade Resposta afirmativa a questão de ordem Inteligência do art 5º inc XII da CF e do art 1º da Lei federal n 929696 Precedente Voto vencido Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova1132 Concluise portanto que para demonstrar a culpabilidade das mesmas pessoas investigadas ou ainda de outros servidores caso fosse verificado seu envolvimento com a prática ilícita é possível a utilização em processo administrativo de provas colhidas na investigação criminal Interceptações e juiz competente Juiz competente para determinar a interceptação será aquele com capacidade para processar e julgar o crime de cuja prática se suspeita A verificação a posteriori de que se trata de crime para o qual seria incompetente não deve acarretar a nulidade da prova colhida uma vez que cuidandose de procedimento cautelar bastante se afigura ab initio o fumus boni juris1133 Nessa linha decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 81260 que não induz à ilicitude da prova resultante da interceptação telefônica que a autorização provenha de Juiz Federal aparentemente competente à vista do objeto das investigações policiais em curso ao tempo da decisão que posteriormente se haja declarado incompetente à vista do andamento delas1134 Resta evidente que na fase das investigações tal como em relação às medidas cautelares préprocessuais o referencial para a fixação da competência haverá de ser não o fato imputado este só existirá a partir da denúncia mas o fato suspeitado No aludido precedente fixouse a competência para a Justiça estadual após se verificar que se não cuidava da competência da Justiça Federal Afigurase digna de registro conclusão do Tribunal a propósito do tema em manifestação do Ministro Sepúlveda Pertence A tese da impetração implicaria não obstante em que para obviar o risco de sua invalidação conforme os rumos de uma investigação inconclusa só pudesse a autorização questionada ser deferida quando definitivamente firmada com a denúncia recebida a competência para a ação penal decorrente Finalmente um outro prisma do regime jurídico das interceptações telefônicas evidenciaria por si só como não se pode extrair da letra do art 1º da L 929696 que a validade dos elementos da prova dela consequentes em relação a determinado crime se subordinasse em qualquer hipótese à competência do juiz que a houvesse autorizado para a respectiva e futura ação penal Aludo ao problema dos conhecimentos fortuitos concernente a saber em que hipóteses e em que medida será lícito utilizarse como prova da informação colhida mercê da interceptação telefônica autorizada a respeito de fatos delituosos estranhos àqueles para a averiguação dos quais se emitiu a autorização Não é o momento de analisar as soluções aventadas para a questão pela jurisprudência e a doutrina comparadas a exemplo da germânica que o professor coimbrão resenha e da espanhola a que se reporta o jurista uruguaio Basta observar que é francamente minoritária entre os tribunais e os doutores a recusa peremptória da licitude da prova encontrada parecendo dominante pelo contrário a dos que concluem por sua admissibilidade desde pelo menos que o fato desvelado fortuitamente se encontre entre os chamados crimes do catálogo isto é entre aqueles para a investigação dos quais se permite autorizar a interceptação telefônica Nesse quadro parece manifesto que seria um contrassenso sujeitar a licitude da prova casualmente captada a que o delito descoberto se compreendesse na competência do juiz que com vistas à averiguação da suspeita de um outro compreendido na sua esfera de jurisdição houvesse autorizado legitimamente a interceptação Em julgamento mais recente a teoria do juízo aparente foi aplicada pela 2ª Turma do STF com o reconhecimento da licitude de interceptações telefônicas deferidas por Juízo Federal posteriormente declarado incompetente conforme ementa a seguir transcrita Habeas corpus 2 Writ que objetiva a declaração de ilicitude de interceptações telefônicas determinadas com vistas a apurar possível atuação de quadrilha formada por servidores e médicos peritos do INSS vereadores do município de Bom Jesus do ItabapoanaRJ que em tese agiam em conluio para obtenção de vantagem indevida mediante a manipulação de procedimentos de concessão de benefícios previdenciários principalmente auxíliodoença 3 Controvérsia sobre a possibilidade de a Constituição estadual do Rio de Janeiro art 161 IV d 3 estabelecer regra de competência da Justiça Federal quando fixa foro por prerrogativa de função 4 À época dos fatos o tema relativo à prerrogativa de foro dos vereadores do município do Rio de Janeiro era bastante controvertido mormente porque em 2852007 o TJRJ havia declarado sua inconstitucionalidade 5 Embora o acórdão proferido pelo Pleno da Corte estadual na Arguição de Inconstitucionalidade n 0106 não tenha eficácia erga omnes certamente servia de paradigma para seus membros e juízes de primeira instância Dentro desse contexto não é razoável a anulação de provas determinadas pelo Juízo Federal de primeira instância 6 Julgamento da Ação Penal n 200802010102160 pelo TRF da 2ª Região no qual se entendeu que a competência para processar e julgar vereador seria de juiz federal tendo em vista que a Justiça Federal é subordinada à Constituição Federal art 109 e não às constituições estaduais 7 Quanto à celeuma acerca da determinação da quebra de sigilo pelo Juízo Federal de ItaperunaRJ que foi posteriormente declarado incompetente em razão de ter sido identificada atuação de organização criminosa art 1º da Resolução Conjunta n 52006 do TRF da 2ª Região há de se aplicar a teoria do juízo aparente STF HC 81260ES Tribunal Pleno rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 1942002 8 Ordem denegada cassando a liminar deferida1135 922213 Estáse pois no âmbito daquilo que a dogmática do direito processual penal denomina encontro fortuito de provas com repercussão na definição de competência do órgão judiciário Interceptações e cadeia de custódia Em 7 de maio de 2019 a RCL 32722 de relatoria do ministro Gilmar Mendes por votação unânime foi julgada procedente para assegurar à defesa o acesso aos arquivos originais das interceptações telemáticas consoante fornecido pela operadora BlackBerry por violação à Súmula Vinculante 14 do STF Nos termos do voto do relator por ter se estabelecido uma situação de dúvida embasada em elementos concretos depoimentos de policiais responsáveis pelos atos sobre a confiabilidade dos dados apresentados pela autoridade investigatória em relação às comunicações interceptadas a incerteza sobre a fidedignidade das investigações impõe a adoção de medidas para proteção da cadeia de custódia das informações Na doutrina afirmase que um dos aspectos mais delicados da aquisição de fontes de prova consiste em preservar a idoneidade de todo o trabalho que tende a ser realizado sigilosamente em um ambiente de reserva que se não for respeitado compromete o conjunto de informações que eventualmente venham a ser obtidas dessa forma1136 Nesse sentido a preservação de cada uma das etapas da operação que realizou a interceptação das comunicações 92222 de um cidadão cadeia de custódia é a única maneira de assegurar a integridade do procedimento probatório permitindo que a defesa rastreie e conheça as fontes de prova1137 Privacidade e sigilo de dados Antes de analisar a quebra de sigilo de dados como meio de obtenção de provas importante destacar a importância que a Constituição Federal atribui ao sigilo de dados como decorrência da inviolabilidade da privacidade Foi objeto de discussão no STF se a disposição contida no art 5º XII da Constituição Federal ao estabelecer a inviolabilidade das correspondências e das comunicações telegráficas e de dados diz respeito à inviolabilidade dos dados eventualmente depositados em um repositório qualquer ou apenas à comunicação de dados Na denúncia então oferecida contra o exPresidente Fernando Collor essa questão se colocou com a precisa indagação se os dados obtidos de um computador apreendido configurariam prova ilícita Embora o Tribunal tenha acolhido a tese da ilicitude da prova assim obtida fêlo tão somente em razão de a apreensão terse efetivado sem ordem judicial Dessa forma não chegou a decidir sobre o significado normativo da referência a dados no art 5º XII da Constituição Federal1138 O tema foi suscitado novamente no RE 418416SC quando então o Tribunal acabou por consagrar em sua jurisprudência a orientação no sentido de que a utilização de dados armazenados em computador não configura violação ao disposto no art 5º XII no que concerne à proteção de comunicação de dados desde que a apreensão da base física na qual os dados se encontram decorra de prévia ordem judicial Considerou a Corte que a proteção a que se refere o art 5º XII da Constituição é da comunicação de dados e não dos dados em si mesmos considerados A ementa do julgado é bastante elucidativa quanto a essa distinção 1 Impertinência à hipótese da invocação da AP 307 Pleno 1312 94 rel Min Ilmar Galvão DJU 131095 em que a tese da inviolabilidade absoluta de dados de computador não pode ser tomada como consagrada pelo Colegiado dada a interferência naquele caso de outra razão suficiente para a exclusão da prova questionada o ter sido o microcomputador apreendido sem ordem judicial e a consequente ofensa da garantia da inviolabilidade do domicílio da empresa este segundo fundamento bastante sim aceito por votação unânime à luz do art 5º XI da Lei Fundamental 2 Na espécie ao contrário não se questiona que a apreensão dos computadores da empresa do recorrente se fez regularmente na conformidade e em cumprimento de mandado judicial 3 Não há violação do art 5º XII da Constituição que conforme se acentuou na sentença não se aplica ao caso pois não houve quebra de sigilo das comuni cações de dados interceptação das comunicações mas sim apreensão de base física na qual se encontravam os dados mediante prévia e fundamentada decisão judicial 4 A proteção a que se refere o art 5º XII da Constituição é da comunicação de dados e não dos dados em si mesmos ainda quando armazenados em computador cf voto no MS 21729 Pleno 51095 red Min Néri da Silveira RTJ 179225 2701139 Esse entendimento foi reafirmado em precedente da 2ª Turma do STF no qual se alegava suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais após prisão em flagrante terem realizado a análise dos últimos registros na agenda eletrônica de dois aparelhos celulares apreendidos Asseverou a Corte que não se pode interpretar a cláusula do art 5º XII da CF no sentido da proteção aos dados enquanto registro visto que a proteção constitucional é da comunicação de dados e não os dados1140 Entretanto a proteção aos dados decorre da inviolabilidade da intimidade e da vida privada art 5º X Mesmo sem uma previsão expressa é possível extrairse da Constituição Federal um verdadeiro direito fundamental à proteção de dados pessoais1141 Nesse sentido registrese que o STF no paradigmático julgamento das ADIs 6389 6390 6393 6388 e 6387 julgou inconstitucional medida provisória que autorizava o compartilhamento de dados por empresas de telecomunicações prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado STFC e do Serviço Móvel Pessoal SMP com a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística IBGE para fins de suporte à produção estatística oficial durante a situação de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus Covid19 Nesse caso o STF afirmou com absoluta clareza a existência no ordenamento jurídico pátrio de um direito fundamental à proteção de dados pessoais Como destacado no votovogal do Ministro Gilmar Mendes a afirmação de um direito fundamental à privacidade e à proteção de dados pessoais deriva ao contrário de uma compreensão integrada do texto constitucional lastreada i no direito fundamental à dignidade da pessoa humana ii na concretização do compromisso permanente de renovação da força normativa da proteção constitucional à intimidade art 5º inciso X da CF88 diante do espraiamento de novos riscos derivados do avanço tecnológico e ainda iii no reconhecimento da centralidade do Habeas Data enquanto instrumento de tutela material do direito à autodeterminação informativa1142 Entendemse por dados quaisquer informações armazenadas tanto pelo próprio investigado quanto por terceiros Aí estão incluídos dados cadastrais dados de transações dados bancários dados fiscais dados informáticos e quaisquer outras informações privadas armazenadas A proteção aos dados tem várias facetas sendo a tutela contra intromissões do Estado apenas uma delas O Código de Defesa do Consumidor preocupouse com a tutela dos dados ligados às relações de consumo Considerou entidades de caráter público os bancos de dados e cadastros relativos aos consumidores estabelecendo mecanismos de proteção do consumidor quanto a informações inexatas e contra a manutenção de informações negativas por prazo superior a cinco anos ou ao prazo prescricional art 43 Paralelamente aos dados pessoais e de transação também os dados informáticos se inserem no âmbito de proteção da privacidade Neste ponto a proteção voltase aos dados estáticos armazenados O regime da comunicação de dados dados em movimento é dado pelas regras de interceptação Historicamente papéis fotos e arquivos privados em geral com suporte em papel são protegidos pelo direito A principal regra para exercer essa tutela é a proteção da casa de espaços particulares em geral art 5º XI da CF1143 Na medida em que os arquivos privados estão armazenados em suporte eletrônico as mesmas razões levam a protegêlos contra intromissões indevidas Atualmente toda espécie de informações privadas pode ser guardada em arquivos computacionais O debate sobre o tema ganhou novo desenvolvimento com a publicação em agosto de 2014 da Lei n 12965 que estabelece princípios direitos deveres e garantias para o uso da internet no Brasil A nova lei assegura aos usuários da internet entre outros direitos a inviolabilidade e o sigilo do fluxo de comunicações e dos dados armazenados art 7º II e III Prevê também que o conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer respeitado o disposto nos incisos II e III do art 7º art 10 2º ressalvado o acesso a dados cadastrais relativos à qualificação pessoal filiação e endereço na forma da lei pelas autoridades administrativas que detenham competência legal para a sua requisição art 10 3º Em relação aos registros de conexão data hora de acesso e duração da conexão a lei atribui ao administrador de sistemas de comunicação de dados o dever de manter os registros sob sigilo pelo prazo de um ano art 13 Quanto aos registros de acesso às aplicações de internet sites acessados duração do acesso etc o provedor do serviço deverá manter os registros sob sigilo pelo prazo de seis meses art 15 Dispõe o texto legal ainda que o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente pelos danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se após ordem judicial específica não tomar as providências para no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente ressalvadas as disposições legais em contrário art 19 A ordem judicial deverá conter sob pena de nulidade identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente que permita a localização inequívoca do material art 19 1º Por fim dispõe a lei que a parte interessada poderá com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal em caráter incidental ou autônomo requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de internet art 22 devendo o requerimento conter sob pena de inadmissibilidade fundados indícios da ocorrência do ilícito justificativa motivada da utilidade dos registros solicitados para fins de investigação ou instrução probatória e o período ao qual se referem os registros incisos I a III Deferido o pedido cabe ao juiz tomar as providências necessárias à garantia do sigilo das informações recebidas art 23 Como se percebe contamos agora com um conjunto de disposições legais que busca proteger com razoável detalhamento as operações de coleta e armazenamento de dados os registros de conexão bem como os conteúdos acessados baixados ou transmitidos Cabe destacar como ponto positivo entre as medidas adotadas a expressa exigência de autorização judicial para qualquer forma de acesso a esses dados preservandose com isso a privacidade do usuário Há de se reconhecer dessa forma tratarse de significativo avanço nesse campo considerada a inexistência até então de legislação específica sobre a matéria Cabe ressalvar contudo a insuficiente proteção da nova lei por não especificar os requisitos a serem observados na autorização judicial de acesso aos dados armazenados que podem abranger conforme há pouco se destacou não apenas dados obtidos pela internet como também arquivos gerados e mantidos em pastas locais sem conexão com aplicativos online No que se refere aos arquivos informáticos dados armazenados em dispositivos informáticos que podem ser locais ou em nuvem a crescente complexidade dos equipamentos e dos programas reinventa desafios antigos e cria novos testando constantemente os parâmetros jurídicos No âmbito da União Europeia diante das disparidades das legislações dos Estadosmembros relativas ao armazenamento e à conservação de dados foi aprovada em 2006 diretiva com o objetivo de harmonizar as disposições nacionais concernentes às obrigações por parte dos fornecedores de serviços de comunicações eletrônicas de conservação de determinados dados gerados ou tratados1144 Prevêse nessa diretiva que os Estadosmembros devem assegurar que os dados sejam conservados por período não inferior a seis meses e não superior a dois anos Ressalvase no texto contudo que as questões atinentes ao acesso das autoridades nacionais aos dados conservados na forma nela prevista não são abrangidas pelo direito comunitário arts 4º e 5º A citada norma limita sua aplicação aos dados de tráfego e de localização de pessoas físicas ou jurídicas bem como aos dados necessários à identificação do assinante ou do usuário registrado Fazse no texto expressa ressalva quanto à sua não aplicação ao conteúdo das comunicações eletrônicas incluindo as informações consultadas por meio de rede de comunicação eletrônica art 1º 2 Cabe citar sobre o tema precedente da Corte Constitucional alemã em que se examinou a constitucionalidade do armazenamento de dados na forma em que disciplinado na legislação interna Entendeu a Corte nesse caso que o armazenamento de informações telefônicas como mensagens de texto e outros serviços por seis meses não violaria em princípio a lei fundamental Aduziuse que se deve levar em consideração em casos assim o princípio da proporcionalidade para que direitos fundamentais não sejam agredidos Asseverouse a indispensabilidade de clara regulamentação sobre a segurança dos dados seu uso proteção legal e limitação de acesso1145 Assentou a Corte também que a utilização imediata desses dados apenas seria possível na hipótese de existência de suspeita razoável de fatos relativos a um crime grave Sua utilização por serviços de inteligência só pode ser válida caso exista evidência real de perigo concreto à vida ou à liberdade de uma pessoa ou à existência e segurança da Federação alemã Mais recentemente em decisão sobre a lei que instituiu o chamado banco de da dos antiterrorista criado especialmente para tornar mais ágil a troca de informações entre órgãos de segurança decidiu a Corte Constitucional alemã que alguns pontos da referida legislação são incompatíveis com a Lei Fundamental e fixou prazo para que o legislador reformule a lei1146 Os pontos mais críticos foram exatamente os relacionados aos requisitos para armazenamento de informações pessoais Considerou a Corte que disposições dessa natureza para que atendam ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito devem ser claras e suficientemente precisas em relação a que tipo de informação é passível de armazenamento a forma como esses dados podem ser utilizados além de efetivos mecanismos de supervisão Nos Estados Unidos o debate sobre o tema acirrouse ainda mais com a aprovação em 2015 da lei denominada Cybersecurity Information Sharing Act CISA Por suas disposições empresas e agências governamentais poderão trocar informações pessoais privadas mantidas em seus bancos de dados para fins de segurança e prevenção em relação a ataques cibernéticos No que se refere aos dados informáticos a questão não se limita mais à mera proteção de dados armazenados em computadores pessoais ou em provedores de internet Com o surgimento de tecnologias como cloud computing computação nas nuvens tornouse possível o armazenamento de qualquer informação não apenas em discos rígidos em poder do usuário ou de seu provedor como também em ambientes virtuais acessíveis pela internet de qualquer parte do mundo1147 Registrese por último que diante desse novo cenário a Segunda Turma passou a julgar no Habeas Corpus 168052SP caso de acesso a conversas no aplicativo WhatsApp e à residência de réu por agentes policiais sem a existência de prévia autorização judicial Esse precedente é capaz de promover uma reanálise da questão pela Corte distinguindose da jurisprudência do STF sobre o assunto acima mencionada O relator do Habeas Corpus Ministro 922221 Gilmar Mendes votou pela anulação das provas obtidas e trancamento da ação com a absolvição do paciente Contudo o julgamento foi interrompido pelo pedido de vista antecipado formulado pela Ministra Cármen Lúcia Quebra de sigilo de dados Dados privados das mais diversas ordens podem interessar a processos administrativos e judiciais cíveis e criminais Sob pena de serem considerados provas ilícitas seu acesso e incorporação aos procedimentos devem ocorrer de acordo com o direito Diversas legislações regulamentam o sigilo de dados conforme a área específica Dados bancários são protegidos pela Lei Complementar n 1052001 dados fiscais pelo CTN art 198 dados informáticos pela Lei n 129652014 art 7º III A maior parte das leis exige a ordem judicial para a quebra de sigilo de dados No entanto há algumas normas que preveem a requisição direta de informações O Ministério Público poderia fazêlo para instruir inquéritos civis e outros procedimentos a seu encargo1148 O Poder Executivo da União recebe informações globais de operações financeiras com identificação do titular das operações e dos montantes mensais movimentados1149 O Fisco das três esferas da Federação pode examinar dados bancários para instruir processos administrativos fiscais já instaurados1150 A Lei contra a Lavagem de Dinheiro determina que instituições financeiras e outras instituições empresariais informem ao Conselho de Controle das Atividades Financeiras COAF operações atípicas potencialmente caracterizadoras de lavagem de dinheiro1151 A Lei das Organizações Criminosas permite à autoridade policial e ao membro do Ministério Público acessar diretamente dados de interesse de investigações de crimes por elas praticado1152 A legislação sobre a repressão ao tráfico interno e internacional de pessoas trouxe a possibilidade de delegados e promotores requisitarem de quaisquer órgãos do poder público ou de empresas da iniciativa privada dados e informações cadastrais da vítima ou de suspeitos para instruir investigações de crimes contra a liberdade pes soal1153 Essa lei trouxe também a possibilidade de a autoridade policial e de membros do Ministério Público solicitarem informações diretamente às empresas prestadoras de serviços telefônicos para localização da vítima ou de suspeitos de tráfico de pessoas se o juiz não apreciar no prazo de doze horas representação para tal finalidade Ou seja a autoridade deve representar judicialmente pela quebra de sigilo mas se o juiz quedar inerte pode executar a medida por ato próprio1154 Juízo sobre a compatibilidade dessas normas com a proteção constitucional exige análise acurada Por um lado não parece que exista uma garantia universal contra o acesso a dados privados pelo Estado Em verdade a possibilidade de pronto acesso a algumas informações privadas é indispensável para algumas atividades estatais da maior relevância Por exemplo as operações financeiras são protegidas por sigilo No entanto o Banco Central tem poder de fiscalização das instituições financeiras Para se desincumbir dessa tarefa precisa acessar dados das transações realizadas pelas instituições com seus clientes Seria impraticável o trabalho do Banco Central e do Poder Judiciário se cada fiscalização fosse precedida de um mandado judicial para cada operação financeira acessada Por isso a lei permite ao Bacen o acesso a informações protegidas ficando ele mesmo com dever de sigilo sobre os dados obtidos1155 Por outro lado há casos em que o acesso direto às informações fragilizaria a proteção à privacidade Em um primeiro momento o Supremo Tribunal Federal afirmou que o acesso a informações bancárias em caráter geral pelo Fisco federal sem mandado judicial é incompatível com a proteção à privacidade No julgamento do RE 389808 rel Min Marco Aurélio julgado em 15122010 a conclusão foi pela indispensabilidade da ordem judicial para decretação da quebra de sigilo de dados bancários Posteriormente houve reversão do posicionamento O Tribunal declarou a constitucionalidade de duas disposições da Lei Complementar n 1052001 que tratam da obtenção de dados bancários ou financeiros pelo Fisco1156 A primeira determina que as instituições financeiras devem informar à Receita Federal independentemente de requisição os montantes globais movimentados por cada um de seus clientes art 5º A segunda permite que a fiscalização tributária das três esferas da Federação requisite informações às instituições financeiras para instruir procedimentos fiscais em andamento art 6º Considerouse que a requisição de informações para instruir procedimento fiscal realiza a igualdade em relação aos cidadãos por meio do princípio da capacidade contributiva Entendeuse que a norma não deixa o contribuinte desamparado na medida em estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal Os limites da interferência estatal em dados privados ainda estão por construir A ponderação entre o interesse de proteção e de utilização dos dados a ser feita pelo legislador e pelo aplicador é o caminho para solucionar o conflito A proteção a dados informáticos tem assumido relevância seja pelo crescente uso da tecnologia da informação para armazenamento de dados privados seja pela complexidade dos meios tecnológicos usados para armazenálos Adotase como ponto de partida para tratar da quebra de sigilo de dados informáticos o conceito de confidencialidade e integralidade dos sistemas de tecnologias da informação desenvolvido pela Corte Constitucional alemã no caso Online Durchsuchungen1157 O direito geral de personalidade Allgemeine Persönlichkeitsrecht garantido pelo art 2º da Lei Fundamental alemã tem sido constantemente desenvolvido pela Corte Constitucional Em 2008 por exemplo no caso conhecido como OnlineDurchsuchungen recursos constitucionais foram apresentados contra determinados dispositivos da lei de defesa da Constituição do Estado de NordrheinWestfalen que permitiam às autoridades capturar inclusive por meio de acesso remoto dados de computadores e redes de informática Quais tecnologias e em que circunstâncias os agentes do Estado estão autorizados a utilizar na captação remota de dados armazenados em computadores e quais atividades cibernéticas estão cobertas pelo termo comunicação de dados foram perguntas enfrentadas pela Corte no julgamento do referido caso A Corte Constitucional considerou os dispositivos questionados incompatíveis com o que denominou direito à garantia de confidencialidade e de integralidade de sis temas de tecnologia da informação Passouse a garantir por esse direito a proteção contra interferências em sistemas de tecnologia da informação não assegurados por outros direitos fundamentais como a privacidade de correspondência correios e telecomunicações ou a inviolabilidade do domicílio Lei Fundamental arts 10 e 13 Especificamente em relação ao sigilo das telecomunicações predominava no direito alemão no mesmo sentido da jurisprudência do STF há pouco examinada o entendimento de que seu objeto é o conteúdo da comunicação no momento em que ela se realiza e não os dados armazenados após a sua transmissão A razão de ser dessa distinção é que as informações armazenadas em qualquer dispositivo após a sua transmissão já não estariam mais expostas aos perigos que normalmente resultam da vulnerabilidade dos dados durante o processo de comunicação1158 No caso OnlineDurchsuchungen contudo foi ressaltado que os computadores estão presentes em todas as áreas da vida moderna e são cada vez mais essenciais ao desenvolvimento da personalidade Todavia ao tempo que criam novas oportunidades também colocam em risco os seus usuários Dessa forma tendo em conta a possibilidade de busca e apreensão remota de dados já armazenados sem a necessidade portanto da apreensão do computador a proteção com base na distinção entre transmissão e armazenamento passou a se mostrar insuficiente Diante dessa nova realidade adotou o Tribunal o conceito de sistema de tecnologia da informação como um sistema com capacidade de conter dados técnicos a um ponto que fosse possível ter conhecimento de uma substancial parcela da vida de um indivíduo e noção significativa de sua personalidade Com base nesse conceito assentou a Corte que a confidencialidade e a integralidade dos sistemas de tecnologia da informação configuram direito fundamental comparável à inviolabilidade do domicílio1159 Sem essa concepção do direito à privacidade observou a Corte que não haveria por exemplo nenhum óbice legal à captação de conteúdos gráficos da tela do computador de pessoas sujeitas a investigações criminais ante a inexistência de qualquer forma de comunicação no instante em que alguém está lendo um texto em seu computador Considerou a Corte que em casos assim seria conferir poder excessivo ao Estado para espionar o cidadão Mais do que violação do direito à privacidade tal situação violaria o direito básico à garantia de confidencialidade e de integralidade dos sistemas de tecnologia da informação de uma pessoa quando usa um computador com conexão à internet Quanto à infiltração clandestina heimliche Infiltration por meio de softwares espiões como Trojan Horse observou a Corte que esse tipo de investigação criminal somente seria possível em raríssimos casos quando se verificasse por exemplo ameaça concreta a um bem jurídico importante como a vida ou a liberdade de uma pessoa ou a existência e segurança do próprio Estado Essa nova concepção do direito à privacidade sem precedente no direito alemão serviu como forma de preencher uma lacuna até então existente e passou a ser um marco não apenas na Alemanha mas em toda a Europa Ressaltou a Corte todavia que a busca online de informações poderia ser justificada com a finalidade de investigar e prevenir práticas criminosas mediante autorização judicial e desde que observados os requisitos constitucionais de clareza e determinação jurídica A lei alemã dizia com a captação de informações de inteligência em esforços de defesa contra ameaças contra a ordem democrática livre a segurança da federação ou dos estados dentre outros Tratouse de norma que mediante captação de informações de inteligência buscou satisfazer interesses de defesa da segurança nacional e regional Não se tratava portanto de norma regente da investigação criminal propriamente dita O precedente no entanto é fundamental por afirmar a proteção constitucional dos dados informáticos contra intromissões estatais de todas as ordens Em 2017 o Parlamento alemão aprovou lei permitindo que o Estado desenvolva programas espiões cavalos de Troia a serem instalados em aparelhos eletrônicos no interesse de investigações de crimes graves especificados A justificativa da alteração legislativa está na obsolescência da interceptação telefônica e de mensagens SMS na medida em que esses meios de comunicação estão sendo substituídos por aplicativos de comunicação de dados que empregam técnicas avançadas de encriptação como o WhatsApp por exemplo A interceptação de comunicações protegidas por encriptação ponta a ponta é inútil visto que é virtualmente impossível decifrar o conteúdo da conversa O cavalo de Troia policial captaria as mensagens diretamente do aparelho do usuário momento em que elas não estão encriptadas e assim enviálasia à polícia Terseia algo equivalente à própria interceptação telefônica mas adaptada à tecnologia atual A legislação nova permite que a interceptação de comunicações evolua para busca em todo o conteúdo do aparelho OnlineDurchsuchung em situações específicas nas quais há prova suficiente de crimes particularmente graves A técnica além da invasão à privacidade ofende a integridade do sistema do aparelho de comunicação empregado pelo usuário o qual terá seu software modificado com a instalação do trojan Ainda não se tem notícia de reação jurisprudencial às mudanças legislativas No Brasil não há legislação que permita a quebra de sigilo de dados informáticos por órgãos administrativos invocando razões de segurança nacional Pelo contrário a legislação protege os dados armazenados salvo por ordem judicial1160 Ou seja a quebra de sigilo de dados informáticos somente é tolerável para produzir prova em um caso concreto Ainda assim há de reconhecer que os marcos legislativos deveriam ser mais precisos Não obstante o significativo avanço representado pela proteção expressa pela Lei n 129652014 a nova lei deixou de especificar os requisitos a serem observados na autorização judicial de acesso a dados armazenados Parece claro que pode ser inferido do sistema que o juízo de admissibilidade da medida deve ser baseado na ponderação entre a relevância da prova e a gravidade da intromissão na privacidade que ela representa Uma medida tão invasiva dificilmente seria cabível num caso cível Mesmo em casos criminais não se imagina sua aplicação a infrações penais de menor potencial ofensivo Um bom parâmetro quanto à gravidade do fato é a exigência de cominação de reclusão por analogia ao estabelecido para as interceptações telemáticas1161 A forma como a medida será executada também é importante na avaliação de sua admissibilidade Há inúmeras formas mais ou menos invasivas de obter dados eletrônicos em investigações A forma mais rudimentar de buscar dados armazenados para incorporar à investigação é a apreensão física do aparelho e a subsequente análise das informações nele armazenadas Conforme mencionado no tópico anterior a 2ª Turma do STF já afirmou a dispensabilidade de mandado judicial para esse tipo de análise No caso alegavase suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais após prisão em flagrante terem realizado a análise dos últimos registros na agenda eletrônica de dois aparelhos celulares apreendidos Asseverou a Corte que não se pode interpretar a cláusula do art 5º XII da CF no sentido da proteção aos dados enquanto registro visto que a proteção constitucional é da comunicação de dados e não os dados1162 A questão parece merecer releitura à luz da evolução da legislação e da tecnologia A Lei n 129652014 consagra expressamente a inviolabilidade salvo ordem judicial dos dados armazenados art 7º III Por se tratar de uma lei voltada à regulamentação da internet podese argumentar que não há proteção contra a busca local no conteúdo do aparelho apreendido Ainda que essa interpretação venha a prevalecer o fato é que o legislador reconheceu de forma clara a importância dos dados informáticos armazenados para a privacidade A leitura do art 5º X da CF tendo em vista ainda o disposto no art 7º III da Lei n 129652014 recomenda que em qualquer caso a intromissão exija mandado judicial A questão tornase particularmente complicada quando a urgência é um fator decisivo para o desenvolvimento das investigações Nas prisões em flagrante é muito comum a apreensão de telefones ou outros dispositivos eletrônicos móveis em poder do flagrado visto que informações relevantes podem estar contidas na memória do aparelho Como regra defendo que esses dados são protegidos contra a intromissão estatal Sendo assim a jurisprudência deve evoluir para exigir a autorização judicial para a consulta da memória do aparelho pela polícia No entanto há situações em que a pronta verificação da memória do aparelho é imperiosa para prender outros envolvidos no crime libertar vítimas recuperar o produto do crime ou fazer cessar a própria prática criminosa Nos casos em que o tempo é essencial devese fazer uma ponderação entre a privacidade e a segurança No mais das vezes a situação atual de risco fará com que o direito à segurança prevaleça em relação ao direito à privacidade Por isso uma análise superficial do conteúdo do aparelho é tolerável podendo ser justificada em um momento posterior Outra forma de acesso a dados informáticos privados é a busca e apreensão telemática A aquisição de dados por via telemática é muito semelhante à busca e apreensão comum Assim como polícia entra numa casa e apreende documentos ou fotos podese fazêlo em equipamentos informáticos por via telemática usando as redes de computação Por isso na falta de maiores especificações legais acerca dos parâmetros para deferimento de mandados de busca e apreensão eletrônica de dados deve ser aplicado o art 240 1º do CPP no que couber Estabelecido o marco legal deve ser visto como ele se projeta às diversas formas de busca e apreensão de dados Dados armazenados em nuvem são mantidos em servidores pelos provedores do serviço O provedor é um terceiro em relação à investigação detentor de informações relevantes Pode ser intimado a fornecêlas em juízo A hipótese é mais ou menos semelhante à intimação da instituição bancária para que garanta o acesso dos investigadores ao conteúdo de um cofre Outra hipótese é a invasão remota do dispositivo ou da conta do investigado em um serviço eletrônico qualquer usando a senha previamente descoberta ou usando programa que mediante análise combinatória quebre a senha Frisese que o fato de as autoridades terem descoberto a senha não dispensa a ordem judicial Não é porque a polícia encontra a cópia da chave de uma casa que pode realizar uma busca sem autorização do morador A mesma lógica serve para a busca eletrônica Uma terceira hipótese é a criação de perfil falso ou a utilização de perfil de investigado colaborador para acessar rede social e em seu ambiente obter dados compartilhados pelos usuários Essas práticas já são razoavelmente comuns em investigações relativas a troca de material pornográfico que envolve crianças e adolescentes art 241A do ECA realizada em ambientes virtuais de acesso restrito No ambiente virtual os participantes disponibilizam seus arquivos aos demais que podem ser visualizados e baixados num sistema de trocas É necessário ser um usuário autorizado para participar do grupo Daí a imperiosidade para a produção da prova de ingressar no grupo com o perfil de um usuário autorizado Em todos esses casos mencionados temos acessos pontuais e instantâneos a bancos de dados sem infiltração permanente no sistema invadido Das formas de acesso descritas a criação de perfil falso ou a utilização de perfil de investigado colaborador é a mais invasiva na medida em que usa o engodo aos demais usuários e permite invasões reiterados Essas circunstâncias devem ser levadas em conta pelo magistrado ao ponderar quanto ao deferimento da medida No entanto há formas de infiltração que apresentam peculiaridades ainda mais gravosas O principal exemplo é o da instalação de softwares espiões trojans que permitam o acesso a dados do dispositivo e o monitoramento online das atividades desenvolvidas Além de ocultas essas formas de invasão comprometem a integridade do dispositivo invadido e podem permitir um acesso continuado ao conteúdo salvo Aqui os parâmetros relativos à busca e apreensão não podem ser invocados por analogia Por outro lado não há em nosso ordenamento jurídico nenhuma disposição legal que autorize de forma inequívoca a utilização de softwares espiões para o monitoramento online de atividades cibernéticas Diante dessa lacuna cabe indagar sobre a possibilidade de aplicação por analogia dos procedimentos estabelecidos na Lei n 929696 para interceptações telefônicas e telemáticas Embora a Lei n 929696 indique os procedimentos a serem observados nas interceptações por ela disciplinadas há que se ponderar que em razão da diversidade de tecnologias que podem ser empregadas nesse tipo de espionagem a suscitarem dúvidas por exemplo acerca do alcance e da duração das infiltrações a forma de registro dos dados capturados entre outras cautelas não há como sustentar com razoável segurança que as disposições da referida lei possam servir de parâmetro sem o risco de abusos Em face portanto da inexistência de lei específica sobre a matéria e da manifesta insuficiência das disposições da Lei n 929696 a infiltração clandestina em computadores pessoais mediante softwares espiões mostrase de difícil conformação com a garantia constitucional do direito à privacidade Tendo com conta o elevado grau de ingerência de medida dessa natureza na intimidade 92223 e na vida privada com o consequente incremento dos riscos de abuso afigurase indispensável a sua disciplina em lei com clara indicação dos requisitos procedimentos e cautelas a serem observados em seu deferimento O que se percebe é que novas tecnologias criam novos espaços de troca e de armazenamento de informações Incumbe ao direito acompanhar a evolução tecnológica protegendo no que necessário e cabível a privacidade De forma semelhante novas tecnologias disponíveis ao Estado testam antigos limites das investigações criminais Nos títulos seguintes abordaremos temas como a utilização de meios tecnológicos para realizar captações ambientais monitorar espaços privados obter informações biológicas e vigiar pessoas Captações ambientais e monitoramento de espaços privados Com a edição da Lei n 102172001 que atualizou a Lei n 903495 que dispunha sobre os meios de obtenção da prova passouse a admitir no direito brasileiro a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos óticos ou acústicos e o seu registro e análise mediante circunstanciada autorização judicial art 2º IV A Lei n 903495 foi revogada pela Lei n 128502013 que define organização criminosa e dispõe sobre os meios de obtenção da prova entre outras providências Repetiuse na nova lei contudo quanto às interceptações ambientais basicamente o mesmo texto da lei anterior limitandose a admitir em qualquer fase da persecução penal a captação ambiental de sinais eletromagnéticos ópticos ou acústicos1163 Observese que o novo diploma legal silenciouse quanto à exigência de circunstanciada autorização judicial requisito expressamente previsto na legislação anterior1164 Não obstante essa omissão não parece concebível afirmar que com a nova lei a autorização judicial passou a ser dispensável Interpretação nesse sentido não se mostraria condizente com as garantias constitucionais inerentes à privacidade cujo alcance há de ser aquilatado em consonância com os riscos decorrentes do indiscriminado uso de novas tecnologias invasivas Sob essa perspectiva não seria possível admitir como lícitas portanto sem prévia autorização judicial captações ambientais que configurem claramente invasão de privacidade Ainda que a nova lei tenha deixado de mencionar de modo expresso essa exigência disso não decorre que o texto legal tenha conferido à autoridade responsável pela investigação criminal a realização de escutas ambientais sem a correspondente e circunstanciada autorização judicial Cabe observar que a Lei n 128502013 ao contrário da legislação de outros países também atentos ao desenvolvimento das organizações criminosas não indica qualquer procedimento específico para o deferimento da captação ambiental como o fez em relação às interceptações telefônicas e telemáticas Lei n 929696 Persiste no novo diploma legal portanto quanto a esse aspecto a insuficiente disciplina do tema de que já padecia a lei anterior Anotese contudo que o Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento de Questão de Ordem no Inquérito 2424RJ reconheceu a constitucionalidade dessa modalidade de investigação Sustentava a defesa que a Lei n 903495 não teria traçado normas procedimentais para a execução da escuta ambiental razão pela qual a medida não poderia ser adotada no curso das investigações Entendeu a Corte não proceder a alegação uma vez que para obtenção de dados por meio dessas formas excepcionais seria apenas necessária circunstanciada autorização judicial o que se dera no caso Asseverou ademais que a escuta ambiental não se sujeita por motivos óbvios aos mesmos limites de busca domiciliar sob pena de frustração da medida Concluiuse finalmente que as medidas determinadas foram lícitas por encontrarem suporte normativo explícito e justificação constitucional já que a restrição consequente não aniquilou o núcleo do direito fundamental e está segundo os enunciados em que desdobra o princípio da proporcionalidade amparada na necessidade da promoção de fins legítimos de ordem pública O Supremo Tribunal Federal tem admitido também como prova válida a denominada gravação ambiental clandestina realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro Assim mesmo diante da ausência de regulamentação a prova decorrente de gravação clandestina ambiental poderá ser admitida no processo quando ficar comprovada a ocorrência de alguma excludente de ilicitude como o estado de necessidade ou a legítima defesa podendo o juiz verificar a presença no caso da justa causa que excepciona a incidência do art 153 do Código Penal A gravação nesse caso será lícita quando utilizada pelo interessado para defender direitos seus o que é suficiente para configurar a justa causa como excludente da ilicitude do ato No julgamento do HC 84203RS rel Min Celso de Mello o Supremo Tribunal Federal reconheceu a licitude de gravação ambiental realizada por meio de câmara instalada em garagem pelo proprietário da casa com a finalidade de identificar o autor dos danos a seu automóvel Nessa mesma linha assentou o STF no RE 402717PR que como gravação meramente clandestina que se não confunde com interceptação objeto de vedação constitucional é lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação sobretudo quando se predestine a fazer prova em juízo ou inquérito a favor de quem a gravou1165 A jurisprudência da Corte sobre a licitude da escuta em tais circunstâncias foi por fim reafirmada no RE 583937RJ com repercussão geral em julgamento assim ementado EMENTA AÇÃO PENAL Prova Gravação ambiental Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro Validade Jurisprudência reafirmada Repercussão geral reconhecida Recurso extraordinário provido Aplicação do art 543B 3º do CPC É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro1166 O Tribunal também já admitiu a gravação de diálogo transcorrido em local público assentando não estar em causa a proibição constante do inciso XII do art 5º da Constituição1167 Cabe lembrar contudo que o Tribunal considera ilícita a gravação clandestina ambiental realizada com intuito de obter a confissão de crime em conversa mantida entre agentes policiais e presos por violar o direito ao silêncio art 5º LXIII1168 O debate sobre o tema tornase ainda mais instigante diante da possibilidade pelas tecnologias hoje disponíveis de monitoramento remoto do que se passa no interior de residências e outros espaços privados por meio de aparatos como scanners e aeronaves não tripuladas também conhecidas como drones equipados com sofisticados sistemas de captação de sons e imagens tudo em claro desafio ao direito à privacidade Não obstante esse quadro a legislação brasileira mostra contudo claramente insuficiente em manifesto descompasso com o tratamento da matéria no direito comparado Em Portugal por exemplo a Lei n 1052002 que dispõe sobre medidas de combate à criminalidade organizada e econômico financeira prevê em seu art 6º a possibilidade do registro de voz e de imagem por qualquer meio sem consentimento do investigado quando necessário para a investigação de crimes elencados no referido diploma legal Essa permissão contudo vem acompanhada de requisitos como a exigência de que o juiz estabeleça período limitado de tempo para a sua realização Na Itália as interceptações ambientais são objeto de regulação desde 1988 Dispõe o art 2662 do Código de Processo Penal Italiano que a interceptação ambiental é admitida nas mesmas hipóteses e crimes da interceptação telefônica diferentemente da legislação brasileira que ao limitar esse tipo de prova aos crimes praticados por organizações criminosas1169 acabou alcançando qualquer tipo de crime desde que praticado nessa condição Faz a lei processual penal italiana ainda referência aos locais indicados no art 614 do Código Penal quando tipifica o crime de violação de domicílio o qual é definido como o ingresso em habitação alheia ou outro lugar de privata demora Conforme observa Avolio privata demora é conceito bem mais adequado que o conceito legal de casa e serviria para aferir por exemplo a validade de uma gravação ambiental colhida no interior de um restaurante onde a análise poderia transcender ao exame da abrangência da expressão casa tomada como parâmetro o art 150 e seus 4º e 5º do CP brasileiro1170 Nos Estados Unidos em razão da frequente utilização dessa técnica de investigação foi criado o Wiretap Report relatório anual enviado pela Administração Centralizada dos Tribunais Administrative Office of the United States Courts ao Congresso sobre todos os casos de vigilância eletrônica os motivos para a sua implantação duração número de pessoas vigiadas e as detenções e condenações obtidas por esse meio de vigilância Na Alemanha o tema mereceu proteção ainda maior passando a própria Constituição a disciplinar os requisitos da interceptação ambiental Prevê o art 13 da Lei Fundamental alemã ao dispor sobre a inviolabilidade do domicílio que diante de delitos especialmente graves assim definidos em lei poderão ser utilizados com base em prévia autorização judicial recursos e técnicas de vigilância acústica das residências onde se encontra presumivelmente o suspeito caso a investigação dos fatos se torne de outra forma desproporcionalmente difícil ou sem perspectiva de êxito Exige ainda o texto constitucional alemão expressamente que a medida deve ter duração limitada e que autorização deve ser expedida por um grupo de três juízes A Corte Constitucional alemã no julgamento de um caso sobre vigilância acústica de residências manifestouse no sentido de que essa prática não fere a dignidade da pessoa humana Todavia caso as informações concernentes ao núcleo central da vida privada do indivíduo absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung sejam captadas tais gravações devem ser deletadas e excluídas do processo1171 Nesse julgamento foi analisada a reforma constitucional que resultou na redação atual do art 13 da Lei Fundamental o qual passou a disciplinar detalhadamente as hipóteses de restrições à inviolabilidade de domicílio por meio de novas tecnologias e respectivos procedimentos1172 Restou consignado que quando da redação original do art 13 o objetivo principal do constituinte era o de proteger os cidadãos da presença física e indesejada de funcionários públicos em suas casas Observouse contudo que os avanços tecnológicos passaram a permitir que o Estado pudesse invadir ou monitorar residências de outra forma que não apenas fisicamente ficando assentado que seria impensável que a proteção a esses novos métodos não estivesse resguardada pela Lei Fundamental Entretanto esse entendimento tem limites Conforme acentuado pela Corte o mero fato de uma pessoa ser investigada não agride sua dignidade o que ocorrerá apenas se o procedimento adotado desrespeitar sua individualidade isto é na hipótese de a conduta do poder público não prestar a devida consideração ao fato de que cada indivíduo é único em sua essência Vale ainda anotar a pertinente observação da Corte no sentido de que as pessoas não podem desenvolver sua personalidade caso sejam incapazes de expressar sentimentos e sensações opiniões reflexões e experiências inclusive manifestações emotivas verbais e sexuais sem o receio de que agências do Estado estejam a monitorálas Merece citação na mesma linha recente decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos em US v Jones1173 no sentido de que a instalação de aparelho de GPS no carro de um suspeito para contínuo monitoramento de sua localização equivale ao conceito de busca e apreensão expresso na Quarta Emenda à Constituição e em relação à qual se exige mandado judicial importante avanço em relação à prévia orientação da Corte firmada em US v Knotts1174 no sentido de que alguém dentro de um automóvel em vias públicas não teria nenhuma expectativa de privacidade Feitas essas considerações aflorase com fulgente nitidez que a legislação brasileira sobre captações ambientais em razão de seu caráter extremamente vago sem nenhum cuidado quanto aos procedimentos a serem observados em medidas dessa natureza não se mostra em condições de assegurar de forma adequada suficiente proteção ao direito à privacidade Nesse contexto afigurase recomendável nas autorizações judiciais de captação ambiental e de monitoramento de espaços privados a aplicação por analogia dos procedimentos previstos na Lei n 929696 relativos às interceptações telefônicas e telemáticas até que suprida a insuficiência da legislação sobre o tema 92224 Novas tecnologias e a Constituição Os avanços tecnológicos no que diz respeito à privacidade alcançaram uma dimensão tão distante da moldura jurídica com a qual trabalhamos que em certa medida talvez já nem seja mais correto falarse em insuficiência da legislação no sentido de seu descompasso com as tecnologias invasivas com as quais convivemos Sabemos hoje que grande parte das atividades cibernéticas que o ordenamento jurídico procura proteger já não se encontra mais em bases físicas mas em bancos de dados espalhados pelo mundo verdadeiras gavetas virtuais nas quais são guardados substanciais aspectos da nossa vida privada1175 Por outro lado para a captação e registro de imagens e diálogos de qualquer pessoa não importa onde esteja dispomos de equipamentos que podem fazer isso a quilômetros de distância podendo até quem sabe em futuro não distante entrar em nossas casas na forma de um inocente inseto e captar amostras de DNA1176 Diante desse quadro talvez seja mais apropriado falarse hoje em ineficiência de todo um modelo de regulação fundado nas tradicionais garantias de inviolabilidade do domicílio e do sigilo das comunicações Nesse sentido poderíamos ampliar o campo de observação para entender que estamos tratando aqui na verdade de uma clara ineficiência não só da legislação infraconstitucional como também da própria base constitucional com a qual procuramos assegurar muitas vezes em vão efetiva proteção ao direito à privacidade A decisão da Corte Constitucional alemã no caso Online Durchsuchungen examinada neste estudo ao conferir novos contornos à garantia de proteção ao direito de personalidade por meio de interpretação no sentido de que a confidencialidade e a integralidade dos sistemas de tecnologia da informação configuram direito fundamental comparável à inviolabilidade do domicílio compreendeu de forma inovadora o alcance dessa garantia Nessa mesma linha podemos mencionar ainda a solução adotada pela Suprema Corte dos Estados Unidos também citada neste trabalho ao equiparar o conceito de busca e apreensão previsto na Quarta Emenda Constitucional a instalação de equipamento GPS no automóvel de um suspeito para o contínuo monitoramento de sua localização Em outras palavras não é porque eventual inovação no campo tecnológico não esteja suficientemente contemplada na legislação em vigor que a garantia constitucional ameaçada fica sem proteção cabendo ao intérprete ao lidar com essa realidade assegurar que o direito fundamental em si com as garantias a ele inerentes não seja menosprezado a ponto de negarlhe efetividade Talvez seja esse o caminho ao lidarmos com a proteção do direito à privacidade quando fragilizado por tecnologias que se transmudam da ficção à realidade em velocidade sem precedentes 92225 Com essas considerações poderíamos avançar em relação ao tema não mais nos preocupando tanto em contemplar em textos legais de modo específico cada nova tecnologia que surge mas sim na reformulação do modelo de regulação de forma a estabelecer requisitos mínimos como por exemplo crimes passíveis de investigação por tecnologias invasivas imprescindibilidade de autorização judicial duração da investigação forma de registro dos dados obtidos restrições na divulgação dos dados capturados e sistema de acompanhamento do efetivo cumprimento dos requisitos estabelecidos Enfim seja qual for o cenário tecnológico que nos cerca não se pode perder de vista que a boa aplicação dos direitos fundamentais de caráter processual principalmente da proteção judicial efetiva é que nos permite distinguir o Estado de Direito do Estado Policial O prestígio desses direitos configura também elemento essencial de realização do princípio da dignidade humana na ordem jurídica impedindo dessa forma que o homem seja convertido em mero objeto do processo Colaboração premiada A colaboração premiada consiste na concessão de benefícios sanção premial aos imputados que colaboram com a investigação ou instrução criminal Conforme assentado na doutrina a colaboração premiada é um acordo realizado entre acusador e defesa visando ao esvaziamento da resistência do réu e à sua conformidade com a acusação com o objetivo de facilitar a persecução penal em troca de benefícios ao colaborador reduzindo as consequências sancionatórias à sua conduta delitiva1177 O Supremo Tribunal Federal entende que a colaboração premiada é um negócio jurídico processual uma vez que além de ser qualificada expressamente pela lei como meio de obtenção de prova seu objeto é a cooperação do imputado para a investigação e para o processo criminal atividade de natureza processual ainda que se agregue a esse negócio jurídico o efeito substancial de direito material concernente à sanção premial a ser atribuída a essa colaboração1178 Em nosso direito foi prevista em uma série de leis esparsas estando regulada de modo mais detalhado nos arts 4º a 7º da Lei n 1285020131179 A colaboração deve ser voluntária e efetiva tendo por resultado a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa ou a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada A colaboração é precedida de negociações entre o delegado de polícia o investigado e o defensor com a manifestação do Ministério Público ou conforme o caso entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor sem participação do juiz art 4º 6º Esse dispositivo teve a sua constitucionalidade questionada sob a tese de violação ao sistema acusatório ao passo que a titularidade exclusiva do Ministério Público sobre a ação penal de iniciativa pública vedaria negociações realizadas pela autoridade policial em sede de colaborações premiadas O STF na ADI 5508 julgou improcedente tal afirmação assentando por maioria a constitucionalidade da possibilidade de delegados de polícia realizarem acordos de colaboração premiada no âmbito de investigações preliminares Do acordo é lavrado termo levado à homologação judicial O juiz verifica a regularidade a legalidade e a voluntariedade da colaboração art 4º 7º O Tribunal também considera que a decisão de homologação limitase a aferir a regularidade a voluntariedade e a legalidade do acordo não havendo qualquer juízo de valor a respeito das declarações do colaborador1180 Quanto ao delatado entendeuse que ele não tem legitimidade para impugnar o acordo por se tratar de negócio jurídico personalíssimo O contraditório em relação aos delatados seria estabelecido nas ações penais instruídas com as provas produzidas pelo colaborador1181 Tal falta de interesse jurídico dos corréus delatados para impugnar o acordo de colaboração premiada foi reiterada em diversos precedentes do STF e do STJ Contudo há relevantes problematizações críticas especialmente com relação à intangibilidade ao acordo que é acarretada por tal posição1182 Tratase portanto de questão a ser analisada cautelosamente Tal lógica civilista deve ser lida com cautelas na esfera penal Ao mesmo tempo o acordo de colaboração premiada é um meio de obtenção de provas de investigação em que o Estado se compromete a conceder benefícios a imputado por um fato criminoso com o objetivo de incentivar a sua cooperação à persecução penal Embora o acordo de colaboração premiada nos termos da Lei n 128502013 possa apresentar distintos objetivos em regra a sua principal função probatória é instruir o processo penal visando à melhor persecução penal de coimputados nos fatos investigados Ou seja o Estado oferece um tratamento mais leniente a um acusado com o objetivo de obter provas para punir outros imputados Resta evidente portanto que o acordo de colaboração premiada acarreta gravoso impacto à esfera de direitos de eventuais corréus delatados E mais do que isso toca intimamente em interesses coletivos da sociedade tendo em vista que possibilita a concessão de benefícios penais pelo Estado Por um lado ainda que o Supremo tenha bem ressaltado que a homologação do acordo de colaboração premiada não assegura ou atesta a veracidade das declarações do delator não se pode negar que o uso midiático de tais informações acarreta gravíssimos prejuízos à imagem de terceiros Além disso há julgados desta Corte que de modo questionável autorizam a decretação de prisões preventivas ou o recebimento de denúncias com base em declarações obtidas em colaborações premiadas Ou seja é evidente e inquestionável que a esfera de terceiros delatados é afetada pela homologação de acordos ilegais e ilegítimos Nesse sentido vale citar o precedente assentado pela Segunda Turma do STF no HC 151605 de minha relatoria j 2032018 em que por maioria embora se tenha mantido a posição majoritária sobre a impugnabilidade do acordo por terceiros reconheceuse a importância do controle judicial Assim excepcionamos tal visão restritiva para permitir a impugnação quanto à competência para homologação do acordo já que isso diz respeito às disposições constitucionais relativas à prerrogativa de foro Creio que este é o momento para dar um passo a mais e reconhecer a possibilidade de impugnação por terceiros em casos de ilegalidade manifesta Sobre outra temática deliberouse que nas colaborações em investigações ou ações penais de competência originária do Tribunal o relator pode realizar a homologação em decisão unipessoal Da mesma forma decidiuse que a decisão homologatória tem eficácia preclusiva Por ocasião do julgamento da ação penal salvo ilegalidade superveniente apta a justificar nulidade ou anulação do negócio jurídico verificase apenas se a colaboração foi eficaz sendo inviável rediscutir a legalidade das cláusulas do acordo1183 Em outros julgados de 2020 HCs 142205 e 143427 rel Min Gilmar Mendes j 2582020 a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal analisou a questão e concedeu habeas corpus para declarar a nulidade de acordo de colaboração premiada firmado por corréus e a ilicitude de provas eventualmente dele derivadas em caso caracterizado por inúmeras ilegalidade e abusos cometidos pelos órgãos acusatórios Assentouse que além de caracterizar negócio jurídico entre as partes o acordo de colaboração premiada é meio de obtenção de provas de investigação visando à melhor persecução penal de coimputados e de organizações criminosas de modo que há potencial impacto à esfera de direitos de corréus delatados quando produzidas provas ao caso concreto o que impõe a necessidade de controle e limitação a eventuais cláusulas ilegais e benefícios abusivos Em tal momento também se decidiu que se a anulação do acordo de colaboração aqui em análise for ocasionada por atuação abusiva da acusação os benefícios assegurados aos colaboradores devem ser mantidos em prol da segurança jurídica e da previsibilidade dos mecanismos negociais no processo penal brasileiro A lei disciplina as sanções premiais ao colaborador Para acordos fixados até a sentença são cabíveis o perdão judicial a redução da pena privativa de liberdade até 23 e sua substituição por restritiva de direito art 4º caput da Lei n 128502013 Além disso a lei prevê que mesmo que não acordado o perdão pode ser requerido ao juiz considerando a relevância da colaboração prestada 2º O perdão pode ser instrumentalizado por dispensa de ação penal se o colaborador não for o líder da organização criminosa e for o primeiro a prestar efetiva colaboração 4º A Lei n 139642019 especificou que o benefício de não oferecimento da denúncia é cabível quando a proposta de acordo de colaboração referirse a infração de cuja existência não tenha prévio conhecimento e definiu que se considera existente o conhecimento prévio da infração quando o Ministério Público ou a autoridade policial competente tenha instaurado inquérito ou procedimento investigatório para apuração dos fatos apresentados pelo colaborador 4ºA Na colaboração posterior à sentença a lei prevê a redução da pena até a metade e a relevação de requisitos objetivos para a progressão de regime prisional 5º Incumbe ao juiz e não ao Ministério Público dosar e aplicar as sanções premiais art 4º caput Entretanto o Ministério Público Federal adotou por prática estabelecer desde logo as penas ou benefícios a serem aplicados Mais do que isso passou a oferecer benefícios não previstos pela legislação Por exemplo acordos que estabelecem regimes diferenciados de cumprimento de pena fixam penas máximas e em alguns casos preveem o cumprimento de pena desde logo dispensando a ação penal1184 Ao deliberar sobre a eficácia da decisão que homologa o acordo de colaboração o STF debateu ainda que de forma lateral a questão das cláusulas ilegais O Ministro Alexandre de Moraes mencionou que o acordo de colaboração está sujeito a uma discricionariedade mitigada pela lei A legislação dá ao Ministério Público as opções possíveis a serem oferecidas ao agente colaborador Na mesma linha o Ministro Edson Fachin ressaltou que o acordo é regido por normas de direito público as quais delimitam o espaço negocial acerca dos benefícios que serão ofertados ao colaborador Os demais ministros da Corte também fizeram observações em sentido semelhante1185 No entanto a maioria dos Ministros recusouse a estender o exame da compatibilidade das cláusulas com a lei O Ministro Edson Fachin argumentou que o Juízo não deve aprofundar a discussão sobre as cláusulas do acordo de colaboração sob pena de vulnerar a regra que proí be o julgador de participar das negociações art 4º 6º da Lei n 128502013 Com isso as cláusulas do acordo estariam na prática excluídas do controle jurisdicional O Ministro Roberto Barroso argumentou que benefícios ainda que sem embasamento legal seriam compatíveis com a Constituição Ficou vencido o Ministro Gilmar Mendes que ressaltou a importância do controle da submissão dos acordos de colaboração à lei de regência Tal posição é adotada pela doutrina já que a justiça criminal negocial no processo penal pátrio precisa necessariamente respeitar critérios definidos na legislação em respeito à legalidade fomentando um modelo limitado de acordos no âmbito criminal1186 Segundo Silva Jardim o Ministério Público não pode oferecer ao delator prêmio que não esteja expressamente previsto na lei específica além de que tal limitação se refere não só ao tipo de benefício prêmio como também se refere à sua extensão mesmo que temporal1187 A questão entretanto não ficou decidida Se por um lado o Tribunal afirmou que uma vez homologado o acordo há a expectativa de aplicação do benefício acordado por outro não afirmou que o julgador deveria homologar acordo com benefícios não previstos em lei ou que quantifique desde logo a sanção premial Em decisões posteriores a Corte sinalizou no sentido de que é o juiz que dosa a sanção premial Na melhor das hipóteses a acusação poderia sugerir uma determinada redução de pena e assumir o compromisso de recorrer caso aplicado benefício menor mas nunca se sobrepor ao papel do juiz Assim o julgador não deveria homologar um acordo que fixa a redução de pena ou que oferece benefício não previsto em lei O Min Ricardo Lewandowski negou a homologação de acordo que quantificava a pena e previa outras benesses sem embasamento legal Pet 7265 decisão de 14112017 A delação premiada é fonte de um conflito de direitos O delator beneficiase da delação na busca do prêmio previsto pela lei e pelo negócio jurídico O delatado tem sua honra exposta Tendo em vista essa perspectiva de conflito o legislador estabeleceu limites às sanções premiais as quais não ficam ao inteiro talante da acusação O princípio da legalidade é especialmente rígido quanto às normas penais incriminadoras por força do art 5º XXXIX da CF Em favor da defesa há alguma flexibilidade do ordenamento admitindose o uso de normas de conteúdo indeterminado e de analogia Ainda assim o princípio da legalidade também é importante in malam partem Em nosso sistema a ação penal pública é obrigatória e indisponível O Ministério Público não pode escolher quem vai acusar ou desistir de ações em andamento As hipóteses de perdão e de redução de pena são legalmente previstas O juiz não pode absolver ou relevar penas de forma discricionária Projetando esse entendimento apontam Canotilho e Nuno Brandão que exclusões ou atenuações de punição de colaboradores fundadas em acordos de colaboração premiada só serão admissíveis se e na estrita medida em que beneficiem de directa cobertura legal como manifestação de uma clara vontade legislativa nesse sentido1188 Prosseguem os autores Só deste jeito além do mais será respeitada a função de salvaguarda de competência kompetenzwahrende Funktion que a par da função de garantia da liberdade freiheitsgewährleitende Funktion conforma estruturalmente o princípio constitucional da legalidade criminal Na verdade o princípio da separação de poderes que se procura garantir e efectivar através da prerrogativa de reserva de lei formal ínsita no princípio da legalidade penal seria frontal e irremissivelmente abatido se ao poder judicial fosse reconhecida a faculdade de ditar a aplicação de sanções não previstas legalmente ou de sem supedâneo legal poupar o réu a uma punição É o que sucederia por exemplo no caso de atenuação de uma pena de prisão para lá da redução de em até 23 dois terços prevista no caput do art 4º da Lei n 1285013 ou de concessão de um perdão judicial em relação a um crime não contemplado pela Lei n 1285013 Em tais casos o juiz substituirseia ao legislador numa tão gritante quanto inconstitucionalmente intolerável violação de princípios fundamentais do e para o Estado de direito como são os da separação de poderes da legalidade criminal da reserva de lei e da igualdade na aplicação da lei Claus Roxin adota opinião semelhante1189 Se os criminosos e disso que se trata sempre a colaboração premiada escapam sem punição justamente por terem denunciado outro criminoso isso é constitucionalmente problemático e ofende gravemente o senso comum de justiça Se todos sabem que podem em caso de necessidade comprar sua própria liberdade isso pode inclusive induzir à promoção de crimes Além disso o valor probatório dessas declarações compradas pela moeda da negociação é altamente questionável A tentação de inventar mentiras ou induzir o aparato policial a seguir caminho equivocado é muito grande Entrevista Justiz Praktisch nutzlos Der Spiegel 442005 31 out 2005 O estabelecimento de balizas legais para o acordo é uma opção de nosso sistema jurídico para assegurar a isonomia e evitar a corrupção dos imputados mediante incentivos desmesurados à colaboração e dos próprios agentes públicos aos quais se daria um poder sem limite sobre a vida dos imputados Um sistema que oferece vantagens sem medida propicia a corrupção dos imputados incentivados a delatar não apenas a verdade mas o que mais for solicitado pelos investigadores É sob esse enfoque que os acordos devem ser valorados Até o momento no entanto a Corte não se sensibilizou com essas preocupações Contudo as alterações aportadas pela Lei n 139642019 denominada Lei Anticrime seguiram no sentido de consolidar um sistema limitado de colaboração premiada inserindo regulamentações mais precisas e restritivas aos benefícios potencialmente previstos em acordos Nos termos do novo 7º do art 4º quando da homologação o juízo deve verificar a adequação dos benefícios pactuados àqueles previstos no caput e nos 4º e 5º deste artigo sendo nulas as cláusulas que violem o critério de definição do regime inicial de cumprimento de pena do art 33 do DecretoLei n 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal as regras de cada um dos regimes previstos no Código Penal e na Lei n 7210 de 11 de julho de 1984 Lei de Execução Penal e os requisitos de progressão de regime não abrangidos pelo 5º deste artigo Além disso inseriuse dispositivo para assegurar mais proteção aos direitos fundamentais São nulas de pleno direito as previsões de renúncia ao direito de impugnar a decisão homologatória art 4º 7ºB Ponto que tem sido amplamente discutido e consolidado pelos Tribunais brasileiros é a limitada força probatória que pode ser determinada às declarações de réus colaboradores em razão de um princípio de desconfiança diante dos atos praticados em sede de justiça penal negocial Conforme Nieva Fenoll o que realmente fragiliza a confiabilidade das declarações do réu colaborador é o ânimo de autoexculpação ou de heteroinculpação1190 Além disso a própria sistemática de pressões e coações inerente à justiça criminal negocial é um motivo inafastável para fragilização da força probatória da colaboração premiada visto que se aumenta exponencialmente a ocorrência de falsas incriminações e confissões potencializando as chances de condenações de inocentes1191 Ainda que a própria legislação imponha o dever de veracidade ao delator isso não altera o cenário de fragilidade das suas declarações A desconfiança com os atos de colaboração decorre da presunção de inocência art 5º LVII da CF a qual como regra probatória e de julgamento impõe à acusação o ônus de provar a culpa além da dúvida razoável Nesse sentido a Lei n 128502013 regulava a questão no 16 do art 4º que determinava originalmente nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador Tratase de visão consolidada na doutrina1192 e na jurisprudência nacional de modo pacífico1193 Isso tem sido analisado pelo STF em alguns julgados Por exemplo no Inquérito n 4074 firmouse que somente as declarações do colaborador e elementos produzidos por ele mesmo como agendas de compromissos e planilhas de contabilidade não são suficientes para possibilitar o recebimento da denúncia no processo penal1194 Recentemente no HC 169119 revogouse prisão preventiva por maioria pois o decreto prisional se mostrou inconsistente na demonstração tanto do fumus comissi delicti como do periculum libertatis Quanto ao primeiro assentouse que os fatos novos que pretensamente justificariam a nova decretação de prisão seriam oriundos de declarações de colaboradores premiados as quais seriam insuficientes para legitimar a restrição cautelar à liberdade Assim o relator ressaltou a insuficiência de declarações de colaboradores para motivação do fumus comissi delicti para decretação de prisão cautelar pois os elementos de prova produzidos a partir de acordo de colaboração premiada têm sua força probatória fragilizada em razão do seu interesse em delatar e receber benefícios em contrapartida além dos problemas inerentes à própria lógica negocial no processo penal citando o precedente Inq 4074 rel min Edson Fachin rel p acórdão Min Dias Toffoli 2ª Turma DJe de 17102018 Em conformidade com tal posição assentada jurisprudencialmente pelo Supremo Tribunal Federal a Lei n 139642019 denominada Lei Anticrime alterou a redação do 16 do art 4º da Lei n 128502013 para determinar Nenhuma das seguintes medidas será decretada ou proferida com fundamento apenas nas declarações do colaborador I medidas cautelares reais ou pessoais II recebimento de denúncia ou queixacrime III sentença condenatória Outro ponto inserido na legislação para corroborar o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal diz respeito à ordem das alegações finais e demais atos processuais em casos com corréus colaboradores Em todas as fases do processo deve se garantir ao réu delatado a oportunidade de manifestarse após o decurso do prazo concedido ao réu que o delatou art 4º 10A Inicialmente firmouse a jurisprudência da 2ª Turma HC 157627 AgR j 27820191195 o que foi confirmado e adotado pelo Plenário HC 166373 j 2102019 Em relação ao compartilhamento de provas oriundas de colaboração premiada devese analisar com cautela O imputado colaborador aceita produzir provas contra si mesmo tendo em vista os termos acordados no pacto negocial com o Estado Assim a utilização de tais elementos probatórios produzidos pelo próprio colaborador em seu prejuízo de modo distinto do firmado com a acusação e homologado pelo Judiciário é prática abusiva que viola o direito a não autoincriminação A renúncia ou não exercício imposta pela Lei em relação ao direito ao silêncio art 4º 14 da Lei n 128502013 se limita à abrangência e às consequências previstas no acordo Devese ressaltar que isso não impede que outras autoridades não aderentes ao acordo realizem investigações e persecuções distintas por exemplo sobre fatos novos ou não incluídos no acordo mas veda somente a utilização para esses casos de elementos probatórios produzidos pelos próprios colaboradores em razão do negócio firmado Sobre a temática por votação unânime no Agravo Regimental no Inq 4420 julgado em 2882018 a Segunda Turma assentou Penal e Processual Penal 2 Compartilhamento de provas e acordo de leniência 3 A possibilidade de compartilhamento de provas produzidas consensualmente para outras investigações não incluídas na abrangência do negócio jurídico pode colocar em risco a sua efetividade e a esfera de direitos dos imputados que consentirem em colaborar com a persecução estatal 4 No caso em concreto o inquérito civil investiga possível prática de ato que envolve imputado que não é abrangido pelo acordo de leniência em questão 5 Contudo deverão ser respeitados os termos do acordo em relação à agravante e aos demais aderentes em caso de eventual prejuízo a tais pessoas 6 Nego provimento ao agravo mantendo a decisão impugnada e o compartilhamento de provas 92226 observados os limites estabelecidos no acordo de leniência em relação à agravante e aos demais aderentes Ação controlada A Convenção de Palermo define a entrega vigiada como a técnica que consiste em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados os atravessem ou neles entrem com o conhecimento e sob o controle das suas autoridades competentes com a finalidade de investigar infrações e identificar as pessoas envolvidas na sua prática1196 Tomando o tratado por inspiração o art 8º da Lei n 128502013 afirma que a ação controlada consiste em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação criminosa A ação deve ser mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações A ação controlada também conhecida por flagrante retardado prorrogado ou di ferido consiste em deixar de realizar a prisão e apreensão no momento para aguardar novas informações no interesse da investigação Tratase de autorização para que os agentes policiais deixem de dar imediato cumprimento à regra do art 301 do CPP segundo a qual as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito 92227 Do ponto de vista constitucional releva saber se uma ação supervisionada pelas autoridades pode ou não configurar crime A discussão das diferenças entre o flagrante preparado e o flagrante esperado abordadas no item 9321 são aqui relevantes A preparação do flagrante torna impossível a consumação do delito na forma da Súmula 145 Mas a jurisprudência atual não reconhece crime impossível nas hipóteses de flagrante esperado ou seja de acompanhamento da prática do delito pelas autoridades policiais A ação controlada é legítima quando os agentes da investigação adotam conduta passiva de simples acompanhamento da ação delituosa mirando agir em momento futuro Infiltração de agentes policiais A doutrina aponta como características da infiltração de agentes policiais a dissimulação ou seja a ocultação da condição de agente oficial e de suas verdadeiras intenções o engano posto que toda a operação de infiltração se apoia numa encenação que permite ao agente obter a confiança do suspeito e finalmente a interação isto é uma relação direta e pessoal entre o agente e o autor potencial1197 A infiltração de agentes policiais é prevista na Lei das Organizações Criminosas e no Estatuto da Criança e do Adolescente No primeiro caso destinase a investigar as organizações criminosas ou terroristas os crimes por elas praticados e os crimes previstos em tratado internacional É regulada pelos arts 10 a 14 da Lei n 128502013 O agente infiltrado não é culpável por crimes praticados no curso da investigação quando inexigível conduta diversa mas responderá pelos excessos praticados art 13 No segundo caso destinase a apurar diversos crimes envolvendo pedofilia arts 240 241 241A 241B 241C e 241D do ECA e arts 217A 218 218A e 218B do Código Penal além da invasão de dispositivo informático art 154A do Código Penal A colheita de provas dos crimes é considerada fato atípico art 190C do ECA Em ambos os casos a infiltração será precedida de autorização judicial A previsão é de infiltração de agentes de polícia Nosso direito não contempla a figura do agente de confiança um terceiro normalmente ligado à prática do delito que se dispõe a auxiliar nas investigações A utilização da infiltração de agentes policiais como técnica de investigação causa grande preocupação do ponto de vista constitucional Em primeiro lugar tratase de meio de prova altamente invasivo à intimidade do investigado que interage com o agente estatal o qual tenta conquistar sua confiança por meio de engano e de dissimulação Parte da doutrina entende que o meio de investigação é inconstitucional por envolver comportamento não ético por parte do Estado Eugênio Pacelli sustenta que a infiltração de agentes policiais viola o princípio da moralidade administrativa1198 Ainda que não se chegue a tanto parece certo que a medida deve ser usada com muita cautela e apenas em casos excepcionalíssimos Novamente surge a questão do acompanhamento estatal da prática de crimes remetendo à discussão sobre as diferenças entre o flagrante preparado e o flagrante esperado abordadas no item 9321 A preparação do flagrante torna impossível a consumação do delito na forma da Súmula 145 Mas a jurisprudência atual não reconhece crime impossível nas hipóteses de flagrante esperado ou seja de acompanhamento da prática do delito pelas autoridades policiais A questão complicase quando o agente infiltrado atua como agente provocador ou seja determina instiga ou auxilia a prática criminosa Nesses casos haverá uma cilada ou emboscada entrapment que tornará a consumação do delito impossível ou imputável apenas ao agente provocador1199 Eduardo Araujo da Silva aponta como elementos constitutivos do delito provocado a a incitação por parte do agente provocador para determinar a vontade delituosa do indivíduo provocado elemento objetivo b a 9223 vontade de o agente provocador determinar a prática de um crime para possibilitar a punição do seu autor elemento subjetivo c a adoção de medidas de precaução para se evitar que o crime provocado se consume Da inviolabilidade de domicílio e da busca e apreensão Questão sensível referese à busca e apreensão realizada em espaços privados residências ou escritórios por autoridades públicas ou órgãos policiais A casa é protegida contra o ingresso não consentido sem autorização judicial na forma do art 5º XI da Constituição Federal a casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial Muito embora a Constituição empregue o termo casa a proteção vai além do ambiente doméstico O art 150 4º do Código Penal ao definir casa para fins do crime de violação de domicílio traz conceito abrangente do termo compreensivo de qualquer compartimento habitado aposento ocupado de habitação coletiva e compartimento não aberto ao público onde alguém exerce profissão ou atividade O conceito do Código Penal serve de ponto de apoio para a interpretação da regra constitucional de proteção contra a busca não autorizada Dessa forma são protegidos espaços profissionais Qualquer compartimento privado não aberto ao público onde alguém exerce profissão ou atividade CP art 150 4º III compreende observada essa específica limitação espacial área interna não acessível ao público os escritórios profissionais1200 Ou seja não há dúvida de que o compartimento não aberto ao público onde alguém exerce profissão ou atividade isto é ambientes profissionais privados em geral escritórios salas lojas oficinas restaurantes consultórios etc estão sujeitos à proteção constitucional Também quartos de hotel enquanto habitados são defendidos pela garantia1201 O conceito de casa estendese às dependências lugares adjacentes ou anexos à habitação nos quais a entrada indébita pode perturbar a liberdade a paz ou a tranquilidade do morador1202 Assim o entorno não aberto ao público como garagens jardins quintais e pátios está incluído na proteção Por outro lado o STF já decidiu que um automóvel estacionado em via pública não se insere na proteção Assim as autoridades podem realizar busca no interior do veículo obedecendo apenas às regras mais brandas aplicáveis à busca pessoal1203 O Código de Processo Penal no art 240 faculta a busca e apreensão domiciliar ou pessoal para a prender criminosos b apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos c apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos d apreender armas e munições instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso e descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu f apreender cartas abertas ou não destinadas ao acusado ou em seu poder quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato g apreender pessoas vítimas de crimes h colher qualquer elemento de convicção A inviolabilidade do domicílio exige que somente em caso de flagrante delito desastre ou para prestar socorro se penetre no domicílio sem o consentimento do morador ou durante o dia mediante ordem judicial1204 Em caso de flagrante delito a autoridade pode forçar a entrada em domicílio sem mandado judicial mesmo no período noturno O flagrante pode ser relativo a crime permanente ainda que praticado sem violência ou grave ameaça sendo desnecessária a demonstração de urgência na medida No entanto o STF decidiu em repercussão geral que a entrada deve estar amparada em fundadas razões devidamente justificadas a posteriori que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados1205 A busca e apreensão domiciliar depende imprescindivelmente de ordem judicial devidamente fundamentada indicando da forma mais precisa possível o local em que será realizada assim como os motivos e os fins da diligência Assim a busca e apreensão de documentos e objetos realizados por autoridade pública no domicílio de alguém sem autorização judicial fundamentada revelase ilegítima e o material eventualmente apreendido configura prova ilicitamente obtida Questão relevante diz respeito à legalidade de mandados de busca e apreensão genéricos isto é que não especificam detidamente o material probatório visado pela investigação O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a redação ampla dos mandados não necessariamente enseja sua ilegalidade1206 De fato não há como exigir que a decisão judicial antecipadamente especifique os documentos e objetos que devem ser coletados pela autoridade policial já que em muitos casos apenas com a conclusão das diligências será possível determinar o acervo probatório útil ao processo No entanto os direitos fundamentais de inviolabilidade do domicílio e de privacidade não podem ser desarrazoadamente restringidos devendose buscar ao máximo a delimitação do substrato material sob o qual recairá a atividade investigativa O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de acentuar que em razão do disposto no art 5º X da Constituição o poder fiscalizador da administração tributária perdeu em favor do reforço da garantia constitucional do domicílio a prerrogativa da autoexecutoriedade Asseverouse nessa linha que daí não se extrai de logo a inconstitucionalidade superveniente ou a revogação dos preceitos infraconstitucionais de regimes precedentes que autorizam a agentes fiscais de tributos a proceder à busca domiciliar e à apreensão de papéis essa legislação contudo que sob a Carta precedente continha em si a autorização à entrada forçada no domicílio do contribuinte reduzse sob a Constituição vigente a uma simples norma de competência para uma vez no interior da dependência domiciliar efetivar as diligências legalmente permitidas o ingresso porém sempre que necessário vencer a oposição do morador passou a depender de autorização judicial prévia1207 No aludido precedente negouse o pedido de habeas corpus formulado em razão de não ter havido demonstração de resistência por parte dos impetrantes à entrada dos fiscais no escritório A solução não parece satisfatória a nosso ver O não esboço de uma resistência explícita não se há de converter numa manifestação de concordância quanto à entrada no domicílio e sobretudo com a apreensão de documentos Daí afigurarse convincente a crítica de Marco Aurélio Mello no voto vencido proferido no sentido de que a apreensão de documentos em estabelecimento privado já é por si só um ato de constrangimento cuja prática pressupõe um ato contra a vontade daqueles que estavam presentes A questão da validade do consentimento já foi enfrentada em diversas oportunidades pela Suprema Corte dos Estados Unidos A jurisprudência vê com desconfiança o consentimento do morador obtido pelo agente estatal sob autoridade governamental under government authority ou sob as cores do uniforme under color of office respectivamente casos Amos v United States 255 US 313 1921 e caso Johnson v United States 333 US 10 1948 Em outro julgado do STF anotouse que sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional art 5º XI nenhum agente público ainda que vinculado à administração tributária do Estado poderá contra a vontade de quem de direito invito domino ingressar durante o dia sem mandado judicial em espaço privado não aberto ao público onde alguém exerce sua atividade profissional sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputarse inadmissível porque impregnada de ilicitude material Enfatizouse ainda que o atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos que traduz expressão concretizadora do privilège du preálable não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária1208 Outro tema relevante em matéria de busca e apreensão determinada por ordem judicial diz respeito à densidade e fundamentação adequadas da decisão judicial que a ordena ou autoriza CF art 93 IX Temse assentado que a ordem judicial de busca e apreensão não pode ser vaga ou imprecisa não se podendo delegar a extensão da providência à autoridade policial Nesse sentido é a decisão proferida no MS 23454DF1209 que embora referente a ato de CPI tem integral aplicação à decisão judicial No aludido julgamento Nelson Jobim ao se referir ao art 240 do Código de Processo Penal observou que a busca e apreensão pode ser digamos em preto no sentido de explicitar o que se busca e em branco aberta no sentido de se descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu tendo em vista o objeto geral da investigação Na mesma linha observou Sepúlveda Pertence que não se faz busca e apreensão para apreender o cheque número tal mas que é preciso haver a determinação do escopo da diligência A ausência de determinação do escopo ou do fim da diligência ou a indeterminação na ordem de busca e apreensão que resulta na atribuição à autoridade policial da escolha dos objetos a serem apreendidos acabam por afetar a validade da decisão judicial acarretando com isso a ilicitude da prova colhida Ainda nessa linha cabe citar aqui precedente da Corte quanto à busca e apreensão em escritório de advocatícia na qual mereceu especial realce a necessidade de clara precisão quanto ao objeto da medida HABEAS CORPUS BUSCA E APREENSÃO FUNDAMENTADA VERIFICAÇÃO DE QUE NO LOCAL FUNCIONAVA ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO AO MAGISTRADO ANTES DA EXECUÇÃO DA MEDIDA IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO EM SI TUAÇÃO DISTINTA DAQUELA DETERMINADA NA ORDEM JUDICIAL NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS ORDEM CONCEDIDA 1 O sigilo profissional constitucionalmente determinado não exclui a possibilidade de cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia O local de trabalho do advogado desde que este seja investigado pode ser alvo de busca e apreensão observando se os limites impostos pela autoridade judicial 2 Tratandose de local onde existem documentos que dizem respeito a outros sujeitos não investigados é indispensável a especificação do âmbito de abrangência da medida que não poderá ser executada sobre a esfera de direitos de não investigados 3 Equívoco quanto à indicação do escritório profissional do paciente como seu endereço residencial deve ser prontamente comunicado ao magistrado para adequação da ordem em relação às cautelas necessárias sob pena de tornar nulas as provas oriundas da medida e todas as outras exclusivamente delas decorrentes 4 Ordem concedida para declarar a nulidade das provas oriundas da busca e apreensão no escritório de advocacia do paciente devendo o material colhido ser desentranhado dos autos do Inq 544 em curso no STJ e devolvido ao paciente sem que tais provas bem assim quaisquer das informações oriundas da execução da medida possam ser usadas em relação ao paciente ou a qualquer outro investigado nesta ou em outra investigação1210 Por isso diversamente do que ocorre no encontro fortuito de provas por meio de interceptações telefônicas que inevitavelmente captam todos os diálogos sejam eles relativos ou não aos crimes e pessoas definidos pela ordem judicial autorizadora da medida na busca e apreensão apenas serão admitidas como casos de encontro fortuito de outras provas as hipóteses de flagrante delito Assim ocorre nos casos em que deferida a busca e apreensão de determinado objeto em local específico encontramse também nesse mesmo local objetos cuja posse por si só já constitui crime permanente armas munições substâncias entorpecentes cadáver etc o que gera a situação de flagrância excepcionada pelo art 5º XI Do contrário se o objeto for apenas prova de crime não poderá ocorrer a apreensão que dependerá de nova ordem judicial a ser requerida pela autoridade policial1211 Também o endereço da busca deve ser determinado no mandado da forma mais precisa o possível Se a autoridade em cumprimento a um mandado de busca e apreensão descobre que as provas do crime podem estar escondidas em um segundo endereço deve requerer um novo mandado Não é possível realizar a busca em diversos endereços do mesmo investigado sem um mandado específico para cada um1212 Há uma última questão relevante sobre o tema que se refere a buscas e apreensões realizadas nas dependências do Congresso Nacional No julgamento conjunto da Reclamação n 25537 e da Ação Cautelar n 4297 que tratava de supostos crimes praticados por policiais legislativos sob a orientação de parlamentares federais o STF reconheceu a usurpação da sua competência em virtude de investigações deflagradas em primeira instância que resultaram no cumprimento de mandados de busca e apreensão no Senado Federal Contudo a Corte declarou a licitude das provas coletadas durante as referidas diligências no que se refere aos servidores que não possuíam foro Entendeuse que as normas de competência do STF em matéria criminal deveriam ser interpretadas de maneira estrita e que inexistiria foro por prerrogativa de função em razão do local de cumprimento das ordens A aplicação desse entendimento em conjunto com a nova jurisprudência sobre o foro por prerrogativa de função1213 gera certa confusão Em primeiro lugar parece que a questão foi analisada exclusivamente sob a perspectiva do foro sem maiores considerações sobre a inviolabilidade das casas do Congresso Nacional enquanto garantia da autonomia e do livre exercício do Poder Legislativo nos termos dos arts 2º 51 IV e 52 XIII da Constituição A independência entre os poderes e as normas que tratam da atribuição das casas do Congresso em dispor sobre sua organização funcionamento e polícia tornam a questão problemática em especial em um país que possui o histórico de interferências indevidas sobre o Parlamento inclusive com o seu fechamento1214 Basta pensar na hipótese em que uma operação policial é deflagrada com o cumprimento de mandados de busca e 931 93 apreensão nas casas do Congresso durante a ocorrência de uma importante votação Em segundo lugar em casos de supostos crimes cometidos por parlamentares antes do exercício do mandato ou sem vínculo com suas funções QO na AP 937 criase uma situação de dúvida sobre a legalidade do cumprimento dessas ordens nos gabinetes ou em outros espaços funcionais Existem decisões monocráticas conflitantes sobre a matéria1215 tendo em vista a divergência sobre o impacto ou não dessas buscas e apreensões sobre o atual mandato dos parlamentares A questão deverá ser reapreciada pelo STF A afirmação da competência do Tribunal para autorizar o cumprimento desses mandados de busca e apreensão parece ser uma boa alternativa considerando as normas sobre inviolabilidade autonomia e independência entre os poderes bem como as regras de competência cível e penal da Suprema Corte sobre os membros e os órgãos do Congresso Nacional art 102 I b e d da CF88 Das garantias constitucionais quanto à prisão Considerações gerais Tendo em vista o valor que se atribui à liberdade pessoal os incisos LXI a LXVI contêm uma disciplina analítica a propósito da 932 decretação de prisão e de seu procedimento básico estabelecendo dentre outras as seguintes prescrições 1 ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei 2 a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada 3 o preso será informado de seus direitos entre os quais o de permanecer calado sendo lhe assegurada a assistência da família e de advogado 4 o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial 5 ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança devendo a prisão ilegal ser imediatamente relaxada Prisão em flagrante prisão preventiva prisão temporária medidas cautelares diversas da prisão e liberdade provisória Tendo em vista o valor primacial da liberdade a Constituição estabelece condições especiais para a decretação da prisão bem como para sua mantença A prisão somente se dará em flagrante delito ou por ordem escrita e devidamente fundamentada da 9321 autoridade judiciária competente ressalvados os casos de transgressão militar ou crime propriamente militar CF art 5º LXI A análise das normas constitucionais pertinentes art 5º LXI LXV e LXVI assinala não só a possibilidade de prisão cautelar prisão preventiva e prisão temporária mas também a necessidade de concessão de liberdade provisória com ou sem fiança devendo em qualquer hipótese dar se o relaxamento da prisão ilegal Prisão em flagrante A prisão em flagrante tem duas funções básicas A primeira é a de interceptar o evento criminoso impedindo a consumação do crime ou o exaurimento de seu iter criminis Por isso o Código de Processo Penal permite que a prisão em flagrante seja realizada por qualquer do povo tendo em vista que o Estado não pode estar presente em todos os lugares em todos os momentos Nesse sentido a Constituição em seu art 5º XI estabelece o flagrante delito como hipótese excepcional de violação do domicílio sem ordem judicial mesmo à noite A segunda função é a de possibilitar a colheita imediata de provas contundentes sobre o fato delituoso especialmente no que se refere à autoria O Código de Processo Penal em primeiro lugar define as situações de flagrância como aquelas em que o conhecimento e a interceptação do fato ocorrem de forma imediata ou seja nas quais se pode observar a ardência ou crepitação do evento criminoso Assim o art 302 estabelece em seus incisos I e II que se considera em flagrante quem a está cometendo a infração penal ou b acaba de cometê la São as hipóteses de flagrante próprio A lei processual penal também considera como situações de flagrante os casos em que embora cessada a ardência ou crepitação ainda se podem observar elementos sensíveis da existência do fato delituoso Dessa forma os incisos III e IV do art 302 do CPP consideram em flagrante quem é perseguido logo após pela autoridade pelo ofendido ou por qualquer pessoa em situação que faça presumir ser autor da infração Trata se do denominado flagrante impróprio Nesse caso é necessário que a perseguição seja a imediata à ocorrência do fato criminoso ainda que o perseguidor não o tenha presenciado e b ininterrupta Em outra hipótese tem se o chamado flagrante presumido ou quase flagrante que de acordo com o CPP art 302 IV ocorre quando alguém é encontrado logo depois com instrumentos armas objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração1216 Observe se que a Lei n 12850 prevê a possibilidade de retardamento da ação policial para observação e acompanhamento das condutas tidas como integrantes de ações organizadas Em tal situação a prisão em flagrante poderá ser diferida a fim de que a medida se concretize em momento mais adequado do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações art 8º Tem se nesse caso o chamado flagrante diferido também previsto pela Lei n 113432006 em seu art 53 II quando possibilita a não atuação policial sobre os portadores de drogas seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção que se encontrem no território brasileiro com a finalidade de identificar e responsabilizar o maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição sem prejuízo da ação penal cabível Afora as hipóteses expressamente definidas pela legislação processual penal iden tificam se ainda o flagrante preparado e o flagrante esperado No primeiro caso como a própria denominação indica a situação de flagrância é preparada ou provocada por terceiros ou por agentes policiais Assim diante da suspeita da prática de delitos anteriores a autoridade policial prepara uma situação na qual o suspeito como que se vê atraído para praticar novamente a infração momento no qual a polícia previamente situada em posição estratégica poderá efetuar a prisão em flagrante Sobre esses casos de flagrante preparado a jurisprudência tem seguido a linha de negar validade às prisões diante da impossibilidade da consumação do crime em situação fática toda preparada ou provocada pela ação policial1217 Nesse sentido a Súmula 145 do STF Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação Por outro lado as hipóteses de flagrante esperado têm sido admitidas pela jurisprudência1218 Nesses casos a situação de flagrância não é preparada ou provocada por terceiros mas sua ocorrência natural é apenas informada à autoridade policial que então se posta em posição estratégica para encontrar os agentes criminosos no ato da execução do crime impedindo a sua consumação1219 Como bem acentuava o Ministro Alfredo Buzaid no flagrante esperado a atividade policial é apenas de alerta sem instigar o mecanismo causal da infração procura colhê la ou frustrá la na sua consumação1220 Há quem afirme como Eugênio Pacelli que entre flagrante preparado e flagrante esperado não existe uma real diferença Para o autor ambas as ações podem estar tratando de uma única e mesma realidade a ação policial suficiente a impedir a consumação do crime ou o seu exaurimento tudo dependendo de cada caso concreto1221 No entanto nos casos de flagrante esperado o Tribunal tem afastado a aplicação da Súmula 1451222 No julgamento do HC 70076SP rel Min Celso de Mello consignou se que não configura situação de flagrante preparado o contexto em que a polícia tendo conhecimento prévio do fato delituoso vem a surpreender em sua prática o agente que espontaneamente iniciara o processo de execução do iter criminis A ausência por parte dos organismos policiais de qualquer medida que traduza direta ou indiretamente induzimento ou instigação à pratica criminosa executada pelo agente descaracteriza a alegação de flagrante preparado não obstante sobrevenha a intervenção ulterior da polícia lícita e necessária destinada a impedir a consumação do delito A questão complicase quando surge a figura do agente provocador um policial ou agente da investigação ou terceiro atuando sob a confiança de agentes da investigação que determina instiga ou auxilia a prática criminosa Cezar Bitencourt defende que nesses casos haverá uma cilada que impedirá a consumação do delito1223 A prisão em flagrante submete se a regimes diferenciados decorrentes de fatores diversos como a função pública exercida pelo agente e a gravidade do crime A Constituição consagra no art 53 2º que os membros do Congresso Nacional só poderão ser presos em flagrante delito pela prática de crime inafiançável hipótese em que os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva para que pelo voto da maioria de seus membros resolva sobre a prisão A 2ª Turma do STF debruçouse sobre a extensão dessa imunidade ao apreciar representação do ProcuradorGeral da República pela prisão de Senador da República sobre o qual pairava a suspeita de integrar organização criminosa1224 Integrar organização criminosa é um crime permanente enquanto não dissolvida a organização os seus integrantes estão praticando o crime Em tese podem ser presos em flagrante1225 Mas a prisão em flagrante pode ser realizada por qualquer do povo independentemente de ordem judicial justamente por ocorrer em circunstâncias em que a prática do crime e a sua autoria são manifestos art 301 do CPP O crime em questão não pode ser constatado visualmente a qualquer momento Por isso o Tribunal considerou que o MP pode reunir os elementos da prática do crime e representar pela expedição de mandado de prisão Além disso o Tribunal decidiu que o conceito de crime inafiançável é dado pela lei não se limitando aos enunciados no texto constitucional art 5º LII LIII e LIV Recorreuse portanto às hipóteses em que a legislação veda a fiança art 324 do CPP Mais especificamente aplicouse o inciso IV que afasta a fiança se cabível a prisão preventiva1226 Em consequência o Tribunal referendou decisão do Relator Min Teori Zavascki que determinou a prisão em flagrante de Senador da República com imediata comunicação ao Senado para resolver sobre a medida na forma do art 53 2º da CF Em outra oportunidade o Pleno do STF apreciou a possibilidade de impor medidas cautelares criminais diversas da prisão a parlamentar na forma do art 319 do CPP A medida foi requerida contra o Presidente da Câmara dos Deputados acusado de valerse do cargo para praticar manobras ilícitas para impedir apurações e processos penais em seu desfavor Concluiuse pela aplicação da medida cautelar de afastamento do mandato parlamentar mas ressaltouse a absoluta excepcionalidade da medida Foram invocados como fundamento múltiplos elementos de riscos para a efetividade da jurisdição criminal e para a dignidade da própria casa legislativa especificamente em relação ao cargo de Presidente da Câmara1227 Na esteira deste julgamento foi proposta ação direta de inconstitucionalidade buscando a interpretação do art 319 do CPP em conformidade com o art 53 2º da CF Postulouse que medidas cautelares diversas da prisão aplicadas a parlamentares sejam submetidas à Casa respectiva para deliberação de forma semelhante ao que ocorre com a prisão em flagrante O STF definiu que a imunidade à prisão não impede a aplicação de medidas cautelares diversas a parlamentares No entanto quando a imposição de medida que dificulte ou impeça direta ou indiretamente o exercício regular do mandato a decisão judicial deve ser remetida em 24 horas à respectiva Casa Legislativa para deliberação nos termos do art 53 2º da Constituição Federal aplicado por analogia1228 Quanto ao Presidente da República prevê o art 86 3º da Constituição que enquanto não sobrevier sentença condenatória nas infrações comuns não está ele sujeito a prisão1229 Reconhece se igualmente que os membros da magistratura e do Ministério Público somente poderão ser presos por ordem escrita e fundamentada do tribunal competente ou em flagrante delito de crime inafiançável devendo o fato ser comunicado imediatamente ao órgão superior da instituição que deverá se manifestar sobre a manutenção da prisão LC n 3579 art 33 II LC n 7593 art 18 II Lei n 862593 art 40 III Admite se que a imunidade diplomática obsta a que se efetive a prisão do agente diplomático ou de qualquer membro de sua família Convenção de Viena promulgada pelo Dec n 5643565 Diferentemente dos agentes diplomáticos os agentes consulares podem ser presos em flagrante delito ou preventivamente excetuadas as hipóteses de crimes praticados no exercício das funções que estariam cobertos pela imunidade Convenção de Viena de 1963 promulgada pelo Dec n 6107867 art 5º1230 Nas infrações penais de menor potencial ofensivo contravenções e crimes com pena máxima não superior a dois anos não se impõe prisão em flagrante nem se exige fiança se o autor do fato for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer art 69 da Lei n 909995 Com o advento da Lei n 124032011 a prisão em flagrante passou a ostentar claramente a natureza de medida pré cautelar não mais subsistindo como hipótese autônoma de prisão cautelar Assim que comunicada ao juiz deverá ser convertida em prisão preventiva mediante decisão fundamentada em que demonstrada concretamente a necessidade do encarceramento bem assim o não cabimento das medidas cautelares alternativas indicadas no art 319 do CPP Não havendo essa conversão a prisão em flagrante não mais se sustenta por si só Há quem sustente que essa alteração acabou por deturpar o sentido da prisão em flagrante nos moldes em que disciplinada pela própria Constituição Federal por entender que o legislador constitucional elencou expressamente essa modalidade de constrição pessoal como espécie de prisão cautelar sem prévia ordem judicial Nessa linha assim discorre Marcellus Polastri ao referir se à prisão em flagrante do regime anterior em contraste com as alterações promovidas pela Lei n 124032011 Portanto tratava se de espécie particular de prisão cautelar em que o delegado praticava uma providência pré cautelar mas completava se a medida cautelar com a averiguação da necessidade da prisão pelo juiz que iria se utilizar obviamente dos mesmos parâmetros analisáveis na prisão preventiva Mas isto não autorizava a previsão na lei de que a cautelar sempre e necessariamente deveria ser substituída pela prisão preventiva pois uma vez ratificada a prisão em flagrante pelo juiz ela deveria se manter como modalidade autônoma cautelar a da cautelar de prisão em flagrante delito tal como é prevista na própria Constituição Federal De certa forma a nova lei de 2011 que modifica o CPP neste ponto até subverte a disposição constitucional que dá à prisão em flagrante um verdadeiro status de medida cautelar autônoma1231 Não parece ser essa todavia a essência da prisão em flagrante que decorre do texto constitucional As disposições sobre o flagrante na Constituição Federal devem ser interpretadas em sintonia com as demais garantias inerentes à regra geral da liberdade de locomoção entre as quais a expressa garantia de que ninguém será levado à prisão ou nela mantido se a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança CF art 5º LXVI Exige o texto constitucional portanto mais do que a simples manutenção da prisão em flagrante quando atendidos os seus requisitos formais Para que se mantenha alguém preso em caráter cautelar exige a Constituição Federal decisão judicial suficientemente fundamentada sobre o não cabimento da liberdade provisória o que reforça ainda mais o caráter precário da prisão em flagrante mesmo antes das inovações trazidas pela Lei n 124032011 Nesse contexto afigura se mais condizente com o texto constitucional no tocante às modificações introduzidas pela mencionada lei o entendimento no sentido de que se trata de excelente inovação porque impõe ao juiz fundamentar a necessidade da manutenção da prisão Com isso não haverá mais aquelas hipóteses em que a pessoa fica presa com fundamento apenas em uma prisão em flagrante sem que fique esclarecido pelo juiz qual a real necessidade do indiciado ou acusado permanecer custodiado A prisão em flagrante na verdade nunca se manteve como prisão cautelar de fato na sistemática anterior ou não havia os motivos da prisão preventiva e então era necessária a concessão de liberdade provisória ou havia tais motivos e então o que sustentava realmente a custódia eram os motivos da cautelar preventiva O que sempre legitimou a manutenção da prisão foi a necessidade da custódia preventiva e não a prisão em flagrante por si só1232 O regime constitucional da prisão em flagrante e sua feição como medida meramente pré cautelar já na forma disciplinada pela nova lei processual restaram reconhecidos pelo STF no HC 106449SP Conforme destacado na respectiva ementa O instituto do flagrante delito há de incidir por modo coerente com o seu próprio nome situação de ardência ou calor da ação penalmente vedada Ardência ou calor que se dissipa com a prisão de quem lhe deu causa Não é algo destinado a vigorar para além do aprisionamento físico do agente mas ao contrário algo que instantaneamente se esvai como específico efeito desse trancafiamento ou seja a prisão em flagrante é ao mesmo tempo a causa e o dobre de sinos da própria ardência flagrância da ação descrita como crime Por isso que a continuidade desse tipo de custódia passa a exigir fundamentação judicial atento o juiz aos vetores do art 312 do Código de Processo Penal A regra geral que a nossa Lei Maior consigna é a da liberdade de locomoção Regra geral que se desprende do altissonante princípio da dignidade da pessoa humana inciso III do art 1º e assim duplamente vocalizado pelo art 5º dela própria Constituição a é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz inciso XV b ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal inciso LIV Daí o instituto da prisão comparecer no corpo normativo da Constituição como explícita medida de exceção a saber ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei inciso LXI do art 5º da CF88 Mais ainda desse último dispositivo ressai o duplo caráter excepcional da prisão em flagrante primeiro por se contrapor à regra geral da liberdade física ou espacial liberdade de locomoção na linguagem da Magna Carta segundo por também se contrapor àquela decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente Donde a imprescindibilidade de sua interpretação restrita até porque a flagrância é acontecimento fugaz do mundo do ser Existe para se esfumar com o máximo de rapidez de modo a legitimar o vetor interpretativo da distinção entre ela prisão em flagrante e a necessidade de sua continuação Necessidade que vai depender da concreta aferição judicial da periculosidade do agente atento o juiz aos termos do art 312 do Código de Processo Penal1233 Essa linha de argumentação ganhou reforço a partir do deferimento da medida cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347 em 992015 O Supremo Tribunal Federal determinou que em todas as prisões em flagrante delito sejam realizadas audiências de apresentação dos presos no prazo de 24 horas contado da prisão Com isso a prisão em flagrante perdurará no máximo até a realização da audiência Na solenidade o juiz deverá em um primeiro momento verificar a legalidade da prisão em flagrante Se a prisão for legal prosseguirá com a análise da situação prisional do flagrado Deverá decretar a prisão preventiva ou determinar a liberdade provisória que poderá ser com fiança ou outra medida cautelar diversa da prisão Em síntese em decorrência da reforma processual imprimida pela Lei n 124032011 há agora em nosso ordenamento jurídico apenas duas hipóteses de prisão cautelar a prisão preventiva e a 9322 prisão temporária Deixaram de subsistir além da prisão em flagrante como cautelar autônoma também as prisões cautelares decorrentes da pronúncia e da sentença recorrível eliminadas pela Lei n 116892008 e agora também a prisão em flagrante como modalidade autônoma de prisão cautelar Essas prisões eram apropriadamente denominadas prisões automáticas ex legis porque fundadas na presunção de culpabilidade em nítida dissonância com o princípio constitucional da inocência ou da não culpabilidade de qualquer pessoa antes da condenação definitiva Prisão preventiva A prisão preventiva será decretada para garantia da ordem pública ou da ordem econômica por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de sua autoria CPP art 312 ou ainda no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares CPP art 312 parágrafo único As alterações trazidas pela Lei n 124032011 deram especial ênfase ao caráter excepcional da prisão preventiva Com a nova sistemática essa modalidade de prisão agora somente pode ser decretada quando todas as demais medidas cautelares diversas da prisão previstas no art 319 do CPP se mostrarem inadequadas ou insuficientes no caso concreto CPP art 282 6º Dessa forma a decisão que a decretar deve conter não só a demonstração dos elementos que justifiquem a sua necessidade como também a indicação dos motivos pelos quais as medidas cautelares diversas da prisão previstas no art 319 do CPP são inadequadas ou insuficientes para o caso que se tenha em mãos Outra inovação trazida pela referida lei diz respeito à legitimidade do assistente do Ministério Público para requerer a prisão preventiva e a impossibilidade de o juiz de cretá la de ofício na fase da investigação policial podendo fazê lo somente no curso da ação penal CPP art 311 Mesmo antes inovações em destaque jurisprudência já vinha reconhecendo que a prisão preventiva está submetida ao princípio da necessidade estrita1234 não podendo em qualquer hipótese ser confundida com antecipação de pena1235 Tal como anota Eugênio Pacelli as prisões por conveniência da instrução processual e para assegurar a aplicação da lei penal são prisões instrumentais voltadas para a garantia de efetividade do processo1236 No primeiro caso tem se em vista não permitir qualquer perturbação no regular andamento do processo evitando a intimidação de testemunhas peritos ou de eventual ofendido ou a produção de quaisquer outros incidentes A prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal tem em vista garantir a execução penal afastando o risco efetivo e concreto de evasão por parte do investigado ou acusado Daí assentar se na jurisprudência do Tribunal que a prisão preventiva com o objetivo de preservar a instrução criminal há de estar lastreada em dado concreto em face do comportamento do acusado sendo elemento neutro o fato de haver deixado o distrito da culpa1237 A jurisprudência do Tribunal assinala igualmente que o simples fato de o acusado ter deixado o distrito da culpa fugindo não é de molde a respaldar o afastamento do direito ao relaxamento da prisão preventiva por excesso de prazo É que segundo esse entendimento a fuga é um direito natural dos que se sentem por isso ou por aquilo alvo de um ato discrepante da ordem jurí dica pouco importando a improcedência dessa visão longe ficando de afastar o instituto do excesso de prazo1238 Diferentemente da prisão por conveniência da instrução criminal ou da prisão para assegurar a aplicação da lei penal a prisão preventiva para tutela da ordem pública e da ordem econômica não tem caráter instrumental de proteção do processo1239 O conceito de garantia de ordem pública é assaz impreciso e provoca grande insegurança no âmbito doutrinário e jurisprudencial tendo em vista a possibilidade de se exercer com esse fundamento um certo e indevido controle da vida social como anotado por Eugênio Pacelli1240 Para os fins de prisão preventiva tem se entendido que a garantia da ordem pública busca também evitar que se estabeleça um estado de continuidade delitiva1241 Também Scarance Fernandes trata a prisão preventiva nessas circunstâncias como forma de assegurar o resultado útil do processo ou seja se com a sentença e a pena privativa de liberdade pretende se além de outros objetivos proteger a sociedade impedindo o acusado de continuar a cometer delitos1242 Não se pode olvidar posicionamento doutrinário que destaca o fato de que o conceito de ordem pública não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da Justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão É a orientação v g de Julio Fabbrini Mirabete A conveniência da medida deve ser regulada pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente à prática delituosa Embora seja certo que a gravidade do delito por si não basta para a decretação da custódia a forma e execução do crime a conduta do acusado antes e depois do ilícito e outras circunstâncias podem provocar imensa repercussão e clamor público abalando a própria garantia da ordem pública impondo se a medida como garantia do próprio prestígio e segurança da atividade jurisdicional1243 Essa orientação doutrinária ecoa também na jurisprudência1244 É evidente que a prisão para garantia de ordem pública em razão do seu caráter e contorno pouco definidos tal como adverte Eugênio Pacelli somente deve ocorrer em hipóteses de crimes gravíssimos quer quanto à pena quer quanto aos meios de execução utilizados e quando haja o risco de novas investidas criminosas e ainda seja possível constatar uma situação de comprovada intranquilidade coletiva no seio da comunidade1245 O Supremo Tribunal Federal não tem aceito o clamor público como justificador da prisão preventiva É que a admissão desta medida com exclusivo apoio na indignação popular tornaria o Poder Judiciário refém de reações coletivas Reações estas não raras vezes açodadas atécnicas e ditadas por mero impulso ou passionalidade momentânea1246 No julgamento do HC 80719SP1247 O clamor público ainda que se trate de crime hediondo não constitui fator de legitimação da privação cautelar da liberdade O estado de comoção social e de eventual indignação popular motivado pela repercussão da prática da infração penal não pode justificar só por si a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade O clamor público precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual CPP art 312 não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu não sendo lícito pretender se nessa matéria por incabível a aplicação analógica do que se contém no art 323 V do CPP que concerne exclusivamente ao tema da fiança criminal Precedentes Cite se também julgamento em que a Primeira Turma do Tribunal deixou assentado o entendimento de que é ilegal o decreto de prisão preventiva baseado no clamor público para restabelecimento da ordem social abalada pela gravidade do fato1248 Em seu voto o Ministro Cezar Peluso relator teceu as seguintes considerações A necessidade de restabelecer a ordem pública não é motivo suficiente para prisão processual Quando muito seria uma das finalidades teóricas da pena prevenção geral e que não pode sem ofensa à Constituição a qual hospeda garantia dita presunção de inocência art 5º inc LVII ser transportada para legitimação da prisão preventiva cuja natureza jurídica e escopo são diversos Parece haver no caso espécie de hipervalorização da prisão enquanto instituto capaz de restituir a paz pública Novamente é preciso registrar que a prisão processual embora um mal em si não pode ser encarada como pena com finalidades de prevenção nem tampouco com ares de vingança em sistema jurídico onde vigora a presunção de inocência Além disso clamor público é expressão porosa capaz de assumir amplos e múltiplos significados o que é incompatível com a segurança jurídica e com a eficácia dos direitos fundamentais Por isso é acertada a forte resistência doutrinária à introdução de considerações de prevenção geral ou especial ou de satisfação da psicologia coletiva na legitimação da prisão preventiva O requisito legal do alarma social mostra claramente que entre as finalidades que cumpre a prisão preventiva se encontra também a prevenção geral na medida em que o legislador pretende contribuir à segurança da sociedade porém deste modo se está desvirtuando por completo o verdadeiro sentido e natureza da prisão provisória ao atribuir lhe funções de prevenção que de nenhuma maneira está chamada a cumprir Assim se põe em perigo o esquema constitucional do Estado de Direito dando lugar a uma quebra indefensável do que deve ser um processo penal em um Estado Social e Democrático de Direito pois vulnera o princípio constitucional da presunção de inocência e da liberdade de todo cidadão e a própria essência do instituto da prisão preventiva Como ressalta Roberto Delmanto é indisfarçável que nesses termos a prisão preventiva se distancia de seu caráter instrumental de tutela do bom andamento do processo e da eficácia de seu resultado ínsito a toda e qualquer medida cautelar servindo de inaceitável instrumento de justiça sumária Não há como negar com efeito que ao se aceitar a prisão provisória de alguém para que a sociedade não se sinta perturbada amedrontada desprotegida etc estar se á presumindo a culpabilidade do acusado Todavia há que se abrir uma exceção quando a perturbação da ordem pública vier em casos extremos a efetivamente tumultuar o bom andamento da persecução penal seja na fase do inquérito ou do processo1249 Cabe aduzir por fim que é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de se considerar a periculosidade evidenciada pelo modus operandi como fundamento idôneo para a decretação e manutenção da prisão preventiva Essa possibilidade foi admitida por exemplo no HC 100578SP1250 restando reconhecida conforme transcrito na respectiva ementa a Idoneidade do decreto de prisão preventiva calcado na preservação da ordem pública e em elementos encartados nos próprios autos como vg a gravidade concreta revelada pelo modus operandi da conduta delituosa o que confere legitimidade à medida de natureza cautelar1251 A prisão preventiva é executada de forma semelhante ao regime fechado Os presos provisórios devem ser recolhidos em cadeia pública art 102 separados dos condenados art 84 da LEP e art 300 do CPP A cadeia pública consoante dispõe a lei será instalada próximo ao centro urbano e cada comarca deve ter ao menos uma a fim de resguardar o interesse da Administração da Justiça Criminal e a permanência do preso em local próximo ao seu meio social e familiar arts 103 e 104 Os presos provisórios podem ser inseridos no regime disciplinar diferenciado desde que presentes as hipóteses autorizadoras art 52 Neste caso podem ser transferidos para penitenciárias de segurança máxima art 87 parágrafo único Há algumas exceções ao recolhimento em cadeias públicas O art 295 do CPP menciona que as pessoas na situação nele previstas serão recolhidas a quartéis ou a prisão especial O Estatuto da Advocacia da mesma forma estabelece que os advogados só serão recolhidos em prisão processual em sala de Estado Maior com instalações e comodidade condignas art 7º V da Lei n 890694 Por razões humanitárias o legislador prevê a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar se a pessoa é maior de 80 oitenta anos extremamente debilitado por motivo de doença grave imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 93221 seis anos de idade ou com deficiência gestante mulher com filho de até 12 doze anos de idade incompletos ou homem caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 doze anos de idade incompletos art 318 do CPP Essas hipóteses concretizam princípios da Constituição Federal como o da dignidade da pessoa humana art 1º III da CF88 o direito das presas lactantes a permanecer com os filhos art 5º L a proteção à maternidade e à infância art 6º e a proteção à família art 226 Requisitos e prazos para prisão preventiva A prisão preventiva não pode durar prazo além do indispensável à conclusão do processo Tratase de uma decorrência dos direitos fundamentais à liberdade e à duração razoável do processo art 5º caput e LXXVIII da CF O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o Pacto de San José da Costa Rica consagram expressamente o direito da pessoa presa a ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade sem prejuízo do prosseguimento do processo respectivamente art 9º 3º em vigor por força do Decreto n 59292 e art 7º 5º em vigor por força do Decreto n 67892 A legislação brasileira não contempla disciplina geral quanto ao prazo da prisão preventiva A única norma que regulamenta prazo máximo e improrrogável para a restrição de liberdade no curso do processo é o art 183 do Estatuto da Criança e do Adolescente que fixa em 45 dias o período máximo da internação provisória do adolescente ao qual se imputa ato infracional A doutrina mencionava o prazo de 81 dias correspondentes no rito comum ao somatório dos prazos para o encerramento da ação penal do inquérito até a prolação da sentença Entretanto a reforma processual de 2008 alterou os ritos de instrução Lei n 117192008 Por sua força a soma dos prazos de tramitação processual passou para 86 dias no rito comum A Lei das Organizações criminosas prevê o prazo máximo de 120 dias para a instrução criminal de ações penais por crimes nela previstos ou infrações penais conexas quando o réu estiver preso No entanto a jurisprudência tem utilizado esses prazos como mero indicativo Predomina o entendimento de que o excesso de prazo deve ser avaliado caso a caso A demora pode ser justificada por circunstâncias excepcionais que levam a atrasos na tramitação processual como a existência de vários réus a complexidade da prova a ser produzida o excessivo número de testemunhas a necessidade de requisitar o réu preso em outra comarca etc O cômputo do prazo tampouco deve ser feito de forma estanque Eventual demora em alguma das fases processuais fica superada pelo seu encerramento Nesse sentido são as Súmulas do STJ 21 Pronunciado o réu fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na 9323 instrução e 52 Encerrada a instrução criminal fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo A demora decorrente de manobras processuais da defesa não caracteriza o excesso de prazo Esse é o entendimento da Súmula 64 do STJ Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução provocado pela defesa A inafiançabilidade dos crimes hediondos tráfico de drogas terrorismo tortura racismo e ação de grupos armados art 5º XLII a XLIV não afasta a possibilidade da liberdade provisória em vista do excesso de prazo consoante a Súmula 697 do STF A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo Prisão temporária A prisão temporária prevista na Lei n 7960 de 21 de dezembro de 1989 destina se à tutela das investigações policiais não sendo aplicável após a instauração da ação penal e poderá ser decretada pelo juiz em razão de representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público art 2º1252 A prisão temporária não poderá ultrapassar o prazo de cinco dias sendo prorrogável uma vez por igual período art 2º 7º Em caso de crime hediondo ou equiparado o prazo será de trinta dias prorrogáveis por mais trinta se demonstrada a sua necessidade Lei n 807290 art 2º 3º1253 9324 Vencido o prazo da prisão temporária o preso deverá ser posto em liberdade salvo se houver motivos para a decretação da prisão preventiva Medidas cautelares diversas da prisão A Lei n 124032011 ampliou consideravelmente o rol de medidas cautelares à disposição do juiz CPP art 319 as quais contam com prioridade em relação à prisão preventiva CPP art 282 6º1254 As medidas cautelares diversas da prisão podem ser decretadas em qualquer fase do processo ou da investigação criminal No caso da prisão em flagrante de acordo com o art 310 do CPP o juiz ao receber a comunicação da prisão deve adotar uma das seguintes providências a relaxar o flagrante se ilegal b converter a prisão em flagrante em prisão preventiva se presentes os requisitos do art 312 do CPP e não for possível a sua substituição por medida cautelar diversa da prisão c conceder liberdade provisória mediante imposição de uma ou mais de uma das medidas cautelares previstas no art 319 do CPP entre as quais a fiança A partir do deferimento da medida cautelar pelo Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347 em 992015 tornouse obrigatória a apresentação de todos os flagrados em juízo no prazo de 24 horas contados da prisão Assim nas hipóteses de prisão em flagrante a audiência de apresentação será o momento adequado para essa decisão Elenca o art 319 do CPP as seguintes medidas cautelares alternativas à prisão as quais podem ser determinadas isolada ou cumulativamente CPP art 282 1º comparecimento periódico em juízo proibição de acesso ou de frequência a determinados lugares proibição de manter contato com pessoa determinada proibição de ausentar se da comarca ou do País recolhimento domiciliar nos períodos noturnos e nos dias de folga suspensão do exercício da função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira internação provisória monitoração eletrônica e fiança As medidas cautelares podem ser adotadas de ofício ou a requerimento das partes ou quando no curso da investigação criminal por representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público CPP art 282 2º Conforme lembrado em obra sobre o tema o sistema processual brasileiro sempre se caracterizou pela bipolaridade ou binariedade prisão ou liberdade1255 No regime anterior diante de qualquer das hipóteses de prisão preventiva previstas no art 312 do CPP que inviabilizavam a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança CPP arts 324 IV e 310 parágrafo único não previa o sistema outras medidas substitutivas da prisão cautelar passando esta em muitos casos a ser a regra desnaturando por completo o seu caráter de excepcionalidade Retrata se na referida obra um interessante contraste do sistema então vigente com o modelo concebido pela Lei n 124032011 Nosso sistema carecia de medidas intermediárias que possibilitassem ao juiz evitar o encarceramento desnecessário Essa bipolaridade conduziu à banalização da prisão cautelar Muita gente está recolhida em cárceres brasileiros desnecessariamente O novo sistema multicautelar art 319 do CPP oferece ao juiz várias possibilidades de não encarceramento E assim prossegue se com inegável propriedade Para contornar o problema prisional decorrente do excesso de prisioneiros não basta apenas apostar nas penas e medidas alternativas à prisão que são aplicadas no momento da condenação definitiva O cenário nacional exigia urgentemente medidas que possibilitassem alternativas também à prisão cautelar já que esta é a principal responsável pela superlotação carcerária De fato as estatísticas sobre prisões provisórias no Brasil não são nada animadoras Segundo o Novo Diagnóstico de Pessoas Presas no Brasil divulgado pelo Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Conselho Nacional de Justiça em junho de 2014 temos uma população de 711 mil presos consideradas nesse número aproximadamente 148 mil pessoas em prisão domiciliar Com as novas estatísticas o Brasil passa a ter a terceira maior população prisional do mundo Ainda segundo o levantamento do CNJ o novo número representa um déficit de 354 mil vagas Se contabilizarmos a quantidade de mandados de prisão em aberto aproximadamente 374 mil conforme dados do Banco Nacional de Mandados de Prisão do CNJ nossa população prisional saltaria para 1089 milhão de pessoas Cabe registrar que do número de pessoas presas já contadas aquelas em prisão domiciliar 32 do total o que corresponde a mais de 213 mil são presos provisórios aguardando julgamento muitos deles amontoados em cadeias públicas superlotadas e sem as mínimas condições de higiene como se constatou nos mutirões carcerários realizados pelo CNJ1256 Houve no Brasil nas últimas décadas um notório incremento no uso da prisão cautelar o que bem evidencia a banalização apontada na referida publicação Em 1990 a proporção entre presos definitivos e provisórios era bem diferente do que se observa atualmente De acordo com dados do Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça havia no Brasil naquele ano 90 mil presos dos quais apenas 18 correspondiam a presos provisórios Entre 1990 e 2010 contudo enquanto o número de condenados aumentou 278 o número de presos provisórios no mesmo período cresceu espantosamente 1253 Conta o juiz agora portanto com um amplo leque de medidas cautelares diversas da prisão preventiva e que podem ser adotadas como providência mais justa ao caso concreto 9325 Cabe acrescentar todavia que de nada adiantarão as mudanças implementadas se não houver da parte do Judiciário efetiva concretização das alternativas à prisão viabilizadas pela nova lei1257 Liberdade provisória O art 5º LXVI da Constituição prescreve que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança A liberdade provisória tem caráter de uma medida cautelar prevista no texto constitucional1258 cuja conformação substancial é deferida ao legislador Assim tal como decorre da sistemática constitucional esse poder conformador há de ser exercido tendo em vista os princípios constitucionais que balizam os direitos fundamentais e o próprio direito de liberdade Antes mesmo do advento da Constituição a Lei n 6416 de 1977 já havia consagrado que o juiz poderia conceder ao réu liberdade provisória mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo sempre que se verificasse pelo auto de prisão em flagrante a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva No regime anterior à Lei n 641677 só eram passíveis de liberdade provisória os crimes afiançáveis Nos crimes inafiançáveis o réu haveria de permanecer preso até o julgamento da causa A referida Lei encerra esse ciclo admitindo a liberdade provisória sempre que não presentes razões que justifiquem a decretação da prisão preventiva Por isso observa Eugênio Pacelli que a Constituição de 1988 chegou desatualizada em tema de liberdade provisória ao ressuscitar a antiga expressão inafiançabilidade A Lei n 124032011 alterou o CPP em relação à prisão processual fiança e liberdade provisória A alteração reforçou o caráter excepcional e subsidiário da prisão processual A prisão preventiva e a fiança passaram a integrar o rol de medidas cautelares aplicáveis ao implicado ao lado de comparecimento periódico em juízo proibição de frequentar determinados lugares proibição de manter contato com determinadas pessoas proibição de se ausentar da Comarca recolhimento domiciliar noturno e em dias de folga suspensão do exercício de função pública ou outra atividade econômica internação provisória fiança e monitoração eletrônica art 319 Com isso passouse a contar com um rol de medidas menos gravosas do que o encarceramento reservandose a prisão preventiva para as hipóteses em que não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar art 282 6º Com a nova sistemática introduzida pela referida lei passamos a ter a seguintes situações de liberdade provisória a liberdade provisória sem medida cautelar mas vinculada nas hipóteses do art 310 parágrafo único do CPP b liberdade provisória sem fiança mas vinculada e com possibilidade de outra medida cautelar diversa da prisão na hipótese de o preso não tiver condição econômica de pagar a fiança CPP art 350 c liberdade provisória com ou sem medida cautelar diversa da prisão CPP art 319 nos casos em que não estiverem presentes os motivos autorizadores da prisão preventiva CPP art 310 III cc o art 321 Outra inovação da Lei n 124032011 refere se à possibilidade de arbitramento da fiança pela autoridade policial nos crimes cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a quatro anos CPP art 322 Antes da reforma o delegado somente poderia arbitrar fiança nos crimes com pena de detenção e quanto aos punidos com reclusão que a pena mínima em abstrato fosse igual ou inferior a dois anos Ressalte se que a simples inafiançabilidade não impede a concessão de liberdade provisória Daí admitir se a concessão de liberdade provisória nos crimes de racismo tortura e nos definidos no Estatuto do Desarmamento arts 14 e 15 nos termos do art 310 parágrafo único do CPP1259 Nesse sentido não haveria inconstitucionalidade nos arts 14 e 15 do Estatuto do Desarmamento Lei n 108262003 visto que a inafiançabilidade dos crimes neles descritos não proíbe a concessão de liberdade provisória CPP art 310 parágrafo único1260 No entanto embora não exista divergência na jurisprudência do Tribunal quanto à possibilidade de concessão de liberdade provisória para réus que sofrem persecução motivada por crime definido como inafiançável CF art 5º LXVI não se vislumbrando por isso de plano a impossibilidade de o legislador estabelecer a proibição de fiança na hipótese versada na ADI 3112 a maioria plenária assentou que a proibição de estabelecimento de fiança para os delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e de disparo de arma de fogo mostra se desarrazoada porquanto são crimes de mera conduta que não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade1261 O art 21 do Estatuto do Desarmamento dispunha que os crimes previstos nos arts 16 posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito 17 comércio ilegal de arma de fogo e 18 tráfico internacional de arma de fogo são insuscetíveis de liberdade provisória com ou sem fiança O referido dispositivo normativo estabelece um tipo de regime de prisão preventiva obrigatória na medida em que torna a prisão uma regra e a liberdade exceção No entanto a Constituição de 1988 e antes como demonstrado a Lei n 641677 instituiu um regime jurídico no qual a liberdade é a regra exigindo se para a prisão provisória a comprovação devidamente fundamentada de sua necessidade cautelar dentro do processo A norma do art 21 do Estatuto partia do pressuposto de que a prisão é sempre necessária sem se levar em consideração na análise das razões acautelatórias as especificidades do caso concreto A necessidade da prisão decorrerá diretamente da imposição legal retirando se do juiz o poder de em face das circunstâncias específicas do caso avaliar a presença dos requisitos do art 312 do Código de Processo Penal necessidade de garantir a ordem pública a ordem econômica por conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal havendo prova da existência do crime e indício suficiente de autoria Assim em vista do que dispõe o art 5º LVII o qual consagra o princípio da não culpabilidade a proibição total de liberdade provisória prescrita pelo art 21 do Estatuto do Desarmamento foi considerada patentemente inconstitucional O Supremo Tribunal Federal deixou assentado na ocasião que o texto magno não autoriza a prisão ex lege em face dos princípios da não culpabilidade e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente1262 Ademais e por consequência a norma do art 21 do Estatuto invertia a regra constitucional que exige a fundamentação para todo e qualquer tipo de prisão art 5º LXI na medida em que diretamente impõe a prisão preventiva na verdade estabelece uma presunção de necessidade da prisão afastando a intermediação valorativa de seu aplicador Além disso não é demais enfatizar a desproporcionalidade dessa regra geral da proibição de liberdade provisória nos crimes de posse ou porte de armas Comparado com o homicídio doloso simples essa desproporção fica evidente De acordo com a legislação atual o indivíduo que pratica o crime de homicídio doloso simples poderá responder ao processo em liberdade não estando presentes os requisitos do art 312 do CPP por outro lado a prisão será obrigatória para o cidadão que simplesmente porta uma arma Trata se portanto de uma violação ao princípio da proporcionalidade como proibição de excesso Übermassverbot Tais fundamentos são suficientes para constatar a inconstitucionalidade do art 21 do Estatuto do Desarmamento Destarte no rol de direitos e garantias limitadores dessa atividade legislativa em matéria penal assume especial relevância o princípio da não culpabilidade Como bem assevera Ferrajoli a presunção de inocência não é apenas uma garantia de liberdade e de verdade mas também uma garantia de segurança ou se quisermos de defesa social da específica segurança fornecida pelo Estado de direito e expressa pela confiança dos cidadãos na justiça e daquela específica defesa destes contra o arbítrio punitivo1263 Destaque se por fim que o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou no HC 104339SP a inconstitucionalidade do art 44 da Lei n 1134320061264 que disciplina a repressão ao tráfico de drogas e instituiu semelhante vedação à concessão de liberdade provisória O Plenário por maioria deferiu parcialmente o habeas corpus afetado pela 2ª Turma impetrado em favor de condenado pela prática do crime descrito no art 33 caput cc o art 40 III ambos da Lei n 113432006 e determinou que fossem apreciados os requisitos previstos no art 312 do CPP para se for o caso manter a prisão cautelar do paciente No julgamento foi declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão e liberdade provisória constante do art 44 caput da Lei n 113432006 Ressaltou se que a vedação de concessão de liberdade provisória seria incompatível com os postulados constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal na medida em que retiraria do juiz competente a oportunidade de no caso concreto analisar os pressupostos de necessidade da custódia cautelar incorrendo em nítida antecipação de pena Frisou se que a inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes estabelecida constitucionalmente art 5º XLIII não constitui óbice à liberdade provisória considerado o disposto no inciso LXVI do mesmo artigo ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança1265 Toda prisão antes do julgamento deve estar lastreada em razões justificadoras da necessidade de se garantir o funcionamento eficaz da jurisdição penal Essa análise da efetiva necessidade da prisão apenas como medida cautelar no processo deve se basear nas circunstâncias específicas do caso concreto e por isso constitui uma função eminentemente jurisdicional De tal forma o legislador viola a Constituição quando no âmbito de uma política criminal de enrijecimento do controle de certas atividades proíbe a liberdade provisória com ou sem fiança tornando obrigatória a prisão cautelar do acusado pelos crimes nela definidos e dessa forma retirando os poderes do juiz quanto à verificação no âmbito do processo e segundo os elementos do caso da real necessidade dessa medida cautelar 9331 93321 9332 933 Do dever de comunicação da prisão e do local onde se encontre o preso ao juiz competente e à família ou pessoa por ele indicada informação dos direitos do preso inclusive o direito ao silêncio direito à assistência da família e de advogado direito à identificação dos responsáveis pela prisão ou pelo interrogatório policial Considerações gerais Os incisos LXII LXIII e LXIV do art 5º da Constituição estabelecem regras básicas sobre os direitos do preso quanto ao dever de comunicação da prisão ao juiz e à família ou pessoa por ele indicada o dever de informação dos seus direitos inclusive do direito ao silêncio o direito de assistência de família e de advogado e o direito à identificação dos responsáveis pela prisão e pelo interrogatório Titular desses direitos é o preso ou no caso do direito ao silêncio o eventual denunciado ou investigado em qualquer processo criminal em inquérito policial em processo administrativo disciplinar ou até mesmo nos depoimentos perante as Comissões Parlamentares de Inquérito Da comunicação imediata ao juiz competente e aos familiares do preso do local onde se encontra Âmbito de proteção No que concerne ao art 5º LXII assegura se ao preso o direito de comunicação imediata de sua prisão e do local onde se encontre ao juiz competente e à família ou pessoa por ele indicada Tal como anotam Canotilho e Vital Moreira a propósito de disposição semelhante do direito constitucional português a razão de ser da obrigação de comunicação da prisão preventiva a parente ou pessoa da confiança do detido está ligada fundamentalmente a dois objetivos primeiro certificar familiares e amigos acerca do paradeiro do detido depois permitir que este obtenha deles a assistência e o apoio de que necessite1266 O texto constitucional alemão é mais preciso a propósito dessa garantia ao estabelecer que aquele que for preso em razão de suspeita de prática de delito há de ser apresentado ao juiz no dia da prisão devendo a autoridade judicial comunicá lo sobre os motivos da prisão ouvi lo e oferecer lhe oportunidade de apresentar objeções O juiz deverá expedir de imediato uma ordem de prisão ou determinar o seu relaxamento LF art 104 3 É certo por outro lado que a norma do art 5º LXII da Constituição tem aplicação direta aos casos de prisão em flagrante cabendo à autoridade policial diligenciar a imediata comunicação ao juiz e à família ou a pessoa especialmente designada pelo preso Embora os casos de prisão provisória tenham outra configuração uma vez que será determinada pela própria autoridade judiciária não parece adequada a posição sustentada por Rogério Lauria Tucci no sentido de dispensar a obrigação de comunicação à família quando a prisão decorrer de decisão judicial1267 Observe se que no direito alemão há norma constitucional expressa quanto à necessidade de comunicação a parente do preso ou a pessoa de sua confiança a respeito da decretação da prisão ou de sua prorrogação LF art 104 4 O texto constitucional não comporta aqui qualquer redução teleológica devendo a prisão decretada pelo juiz ser igualmente comunicada à família do preso Outra indagação básica diz respeito à repercussão jurídica do não cumprimento dessas exigências de comunicação por parte da autoridade responsável Algumas decisões de tribunais diversos têm sustentado que a não observância dessas exigências acarreta a nulidade da prisão O Superior Tribunal de Justiça tem entendido porém que a não comunicação da prisão ao juiz competente e à família ou à pessoa indicada pelo preso configura ilícito administrativo inidôneo para repercutir sobre a legalidade da prisão1268 A realização de audiências logo após a prisão em flagrante possibilita ao magistrado avaliar se a conversão em prisão preventiva é mesmo medida imprescindível para o andamento do processo Nesse aspecto a apresentação convizinha do preso ao juízo concretiza o direito de ampla defesa e de contraditório do acusado evitandose a perpetuação desarrazoada de restrições à sua liberdade individual No direito pátrio a execução dessas audiências tem sido obstada por limitações operacionais inerentes ao Poder Judiciário Essas dificuldades no entanto não são suficientes para negar aplicabilidade a um instituto de tamanho relevo constitucional Por isso são louváveis iniciativas como a do CNJ que por meio de parcerias com Tribunais de Justiça tem fomentado o projeto Audiência de Custódia em vários estados do país Há ainda propostas de regulamentação sobre o tema como a do Projeto de Lei do Senado n 5442011 que pretende alterar a legislação processual penal para fixar o prazo de 24 horas de apresentação do preso à autoridade judicial após efetivada sua prisão em flagrante Em determinados delitos no entanto a realização da audiência de custódia afigurase tão imprescindível para a preservação dos direitos do acusado que não há como simplesmente se aguardar o desenrolar de soluções legislativas É o que ocorre com o crime de porte de entorpecentes definido no art 28 da Lei n 113432006 Especialmente nesse caso a avaliação do standard probatório muitas vezes indica uma linha tênue entre a configuração do porte pessoal e a caracterização do tráfico de drogas Verificase ainda um protagonismo exacerbado da autoridade policial no enquadramento jurídico do delito o que em muitas hipóteses pode levar ao cerceamento indevido de liberdades individuais Dadas essas peculiaridades a regulamentação da matéria mostrase mais premente Ademais cabe assinalar no tocante à apresentação do preso em flagrante ao juiz que se trata de procedimento expressamente previsto em tratados dos quais o Brasil faz parte já incorporados ao direito interno como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos1269 e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos1270 Sobre a incorporação dos referidos tratados ao direito interno convém lembrar que após a entrada em vigor da Emenda Constitucional n 452004 possibilitou se no art 5º 3º da Constituição sejam os tratados de direitos humanos equivalentes às emendas constitucionais desde que aprovados pelo Poder Legislativo e posteriormente ratificados pelo Executivo por três quintos dos votos de cada uma das suas Casas em dois turnos1271 Na jurisprudência recente o tema ganhou relevo a partir das decisões do STF que elevaram o status dos tratados de direitos humanos a patamar superior ao das leis ordinárias evoluindo relativamente às decisões anteriores desde a década de 70 no RE 80004SE que equiparavam os tratados internacionais quaisquer que fossem de direitos humanos ou não ao nível da legislação ordinária1272 Assim se os tratados de direitos humanos podem ser a equivalentes às emendas constitucionais nos termos do art 5º 3º da Constituição se aprovados pelo Legislativo após a EC n 452004 ou ainda b supralegais segundo o entendimento atual do STF se aprovados antes da referida Emenda o certo é que estando acima das normas infraconstitucionais hão de ser também paradigma de controle da produção normativa doméstica Assim para além do controle de constitucionalidade o modelo brasileiro atual de controle comporta ainda doravante um controle de convencionalidade das normas domésticas1273 Daí ter o Min Celso de Mello proposto que se submetessem as normas que integram o ordenamento positivo interno a um duplo controle de ordem jurídica o controle de constitucionalidade e também o controle de convencionalidade ambos incidindo sobre as regras jurídicas de caráter doméstico1274 Conforme bem observado por Delmanto Júnior desde que o Brasil ratificou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque existe em nosso ordenamento o dever reiteradamente desrespeitado de as autoridades policiais apresentarem a um Juiz de direito o preso em flagrante1275 Tomando os tratados como parâmetro do controle de convencionalidade do ordenamento jurídico interno o STF deferiu medida cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347 em 992015 para determinar que a realização de audiências de apresentação dos presos em flagrante no prazo de 24 horas contado da prisão Trata se de importante mecanismo de controle da legalidade das prisões em flagrante prevenindo se prisões ilegais e até torturas no ato da prisão situações constatadas nos mutirões 93322 carcerários realizados pelo Conselho Nacional de Justiça e constantemente noticiadas pela imprensa Antes mesmo da decisão do STF o CNJ vinha firmando convênios com Tribunais para realizar as audiências de apresentação1276 A partir das alterações introduzidas pela Lei n 124032011 a prisão em flagrante de qualquer pessoa e o local onde se encontre igualmente serão comunicados imediatamente ao Ministério Público art 306 do CPP Por fim cabe registrar que diante do significativo crescimento de prisões de estrangeiros no Brasil deliberou o CNJ regulamentar e uniformizar o procedimento da comunicação do preso estrangeiro no âmbito do Poder Judiciário expedindo com essa finalidade a Resolução n 162 de 13 de novembro de 2012 Dispõe a resolução que a autoridade judiciária deverá comunicar a prisão de qualquer pessoa estrangeira à missão diplomática de seu Estado de origem ou na sua falta ao Ministério das Relações Exteriores e ao Ministério da Justiça no prazo máximo de cinco dias art 1º Igual comunicação deve ser feita pelo juízo da execução penal nos casos de progressão ou regressão de regime concessão de livramento condicional e extinção da punibilidade art 2º Direito de assistência da família e do advogado O art 5º LXIII in fine assegura ao preso o direito à assistência da família e do advogado Trata se de direito que reclama medidas legislativas e administrativas de organização e procedimento com vistas a assegurar o acesso de familiares do detento e do eventual defensor Ainda que haja a necessidade de ordenação ou disciplina legal dessa assistência é certo que se não poderá negar tal possibilidade seja à família seja ao advogado Trata se de medida destinada a assegurar a necessária proteção à integridade física e psíquica do preso bem como oferecer lhe a necessária proteção jurídica O reconhecimento constitucional da assistência do advogado que se aplica não só ao preso mas a qualquer acusado ou investigado é corolário do direito de defesa contemplado no art 5º LV da Constituição Convém registrar que a jurisprudência dominante não reconhece a obrigatoriedade de designação de advogado por parte da autoridade policial para acompanhar o interrogatório de indiciado preso não se configurando por isso a nulidade de confissão feita na ausência de defesa técnica1277 Essa orientação tem sido criticada sob o argumento de que decorre do texto constitucional o princípio do contraditório também no procedimento investigatório o que tornaria imprescindível também aqui a assistência do advogado1278 9333 93331 Modificação legislativa de 2016 passou a prever como direito do advogado assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento1279 Até por ter sido localizada no Estatuto da OAB como direito do defensor a norma abriu flanco para duas interpretações divergentes Uma mais literal conclui que na medida em que se trataria de direito do advogado a nulidade só ocorre se o patrono for impedido de assistir seu cliente Assim o investigado que não contrata advogado poderia ser interrogado pela autoridade policial sem a preocupação de assegurar a assistência por defensor dativo ou público Outra interpretação ampliativa extrai a conclusão de que em todo e qualquer interrogatório policial o investigado deve ser assistido por defensor constituído ou dativo sob pena de nulidade A mesma lei consagrou de forma expressa o direito de a defesa apresentar razões e quesitos no curso da investigação1280 Do direito de permanecer em silêncio Considerações gerais O direito do preso a rigor o direito do acusado de permanecer em silêncio é expressão do princípio da não autoincriminação que outorga ao preso e ao acusado em geral o direito de não produzir provas contra si mesmo art 5º LXIII Tal como anotado pelo Min Pertence em magnífico voto proferido no HC 78708 de que foi o relator DJ de 16 4 1999 o direito à informação da faculdade de manter se silente ganhou dignidade constitucional a partir de sua mais eloquente afirmação contemporânea em Miranda vs Arizona 384 US 436 1966 transparente fonte histórica de sua consagração na Constituição brasileira porque instrumento insubstituível da eficácia real da vetusta garantia contra a autoincriminação nemo tenetur prodere se ipsum quia nemo tenere detegere turpitudinem suam que a persistência planetária dos abusos policiais não deixa de perder atualidade1281 Essas regras sobre a instrução quanto ao direito ao silêncio as chamadas Miranda rules hão de se aplicar desde quando o inquirido está em custódia ou de alguma outra forma se encontre significativamente privado de sua liberdade de ação while in custody at the station or otherwise deprived of his freedom of action in any significant way1282 Antes do advento do texto constitucional de 1988 o tema era tratado entre nós no âmbito do devido processo legal do princípio da não culpabilidade e do processo acusatório Agora diante da cláusula explícita acima referida compete ao intérprete precisar o significado da decisão do constituinte para a ordem constitucional como um todo Titular do direito é não só o preso mas também qualquer investigado ou denunciado em investigação ou ação penal 93332 Além de sua aplicação no âmbito do processo penal cabe registrar que a jurisprudência avançou para reconhecer o direito ao silêncio também aos investigados nas Comissões Parlamentares de Inquérito Âmbito de proteção O direito ao silêncio tem uma repercussão significativa na ordem constitucional penal como se pode depreender de alguns julgados do Supremo Tribunal Federal No HC 689291283 da relatoria de Celso de Mello asseverou se que do direito ao silêncio constitucionalmente reconhecido decorre a prerrogativa processual de o acusado negar ainda que falsamente a prática da infração1284 Em face do direito de permanecer calado e até de mentir para evitar autoincriminação reputouse atípica a conduta do indiciado que negou ser sua a assinatura constante de termo de declarações que efetivamente havia subscrito em inquérito policial1285 Na mesma linha afirmouse no HC 69818 da relatoria de Sepúlveda Pertence1286 que não há violação ao princípio do sigilo das comunicações telefônicas na gravação de conversa pessoal entre indiciados presos e autoridades policiais que os primeiros desconheciam mas em tese violação ao direito ao silêncio CF art 5º LXIII corolário do princípio nemo tenetur se detegere O Supremo Tribunal Federal afirmou também o direito ao silêncio no HC 75616 da relatoria do Ministro Ilmar Galvão1287 que acabou por não ter relevância in casu tendo em vista que a condenação não se assentara na confissão do acusado Entendeu se posteriormente que o direito de permanecer em silêncio configurava fundamento para excluir a condenação por desobediência em razão de recusa de fornecer autógrafo para servir de padrão para perícias1288 Questão mais complexa foi discutida no HC 78708 da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence no qual se alegou que acarretaria a nulidade das provas obtidas a omissão quanto à informação ao preso ou interrogado do seu direito ao silêncio no momento em que o dever de informação se impõe Embora tenha ressaltado que o direito à informação da faculdade de manter se em silêncio ganhou dignidade constitucional porque instrumento insubstituível da eficácia real da vetusta garantia e que ao invés de constituir desprezível irregularidade a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos no momento adequado gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias dele anteriormente obtidas assim como as provas dele derivadas acentuou se na aludida decisão que em matéria de silêncio a apuração da ofensa há de se fazer a partir do comportamento do réu e da orientação de sua defesa no processo Daí ter se assentado na referida decisão O direito à informação oportuna da faculdade de permanecer calado visa a assegurar ao acusado a livre opção entre o silêncio que faz recair sobre a acusação todo o ônus da prova do crime e de sua responsabilidade e a intervenção ativa Theodoro Dias Neto op loc cit p 189 quando oferece versão dos fatos se propõe a prová la ou seja na expressão de Bertolino apud Rogério L Tucci Direitos e Garantias Individuais no Proc Penal Brasileiro Saraiva 1993 p 392 a liberdade de decidir y resolver lo que considera más conveniente si callar o hablar en orden al concreto proceso penal al que está sometido O mesmo nexo de instrumentalidade entre o direito ao silêncio e suas salvaguardas e a livre opção entre duas modalidades contrapostas de defesa pode encontrar se em valioso trabalho doutrinário de David Teixeira de Azevedo O Interrogatório ao Réu e o Direito ao Silêncio RT 1982 682285 290 O réu no interrogatório observa o autor poderá operar diretamente no convencimento judicial produzindo elemento de convicção a seu favor ou silenciar evitando o nascer de elemento em seu desfavor É que o princípio da ampla defesa consequente ao contraditório desdobra se em um aspecto positivo e outro negativo sob o aspecto negativo que não se confunde com a ausência de defesa explica a ampla defesa compreende a não produção de elementos probatórios de elevado risco ou potencialidade danosa à defesa abstenção que deve inserir se numa estratégia de defesa No caso é certo preso em flagrante e após as diligências questionadas na lavratura do auto o paciente optou pelo silêncio f 49 Até aí era lhe dado em tese reclamar a desconsideração de informações autoincriminatórias antes obtidas dele por agentes policiais sem informá lo do direito a silenciar A falta da informação eiva de nulidade a confissão e a nulidade da confissão como é também da melhor jurisprudência da Suprema Corte Asheraft vs Tennesse 322 US 143 1944 se estende à prova testemunhal dela in Rev Br de Criminologia 1948 n 3142 Sucede que em juízo o paciente se retrata da opção inicial pelo silêncio não só para contestar a veracidade da confissão informal que lhe atribuíam os policiais mas também para contrapor lhe versão diversa dos fatos em que ela se teria materializado Desde aí até a sentença é pela prevalência dessa versão exculpatória que se bate a defesa Convenci me o que me pareceu resultar da melhor literatura de que a partir do interrogatório e da consequente orientação da defesa técnica o paciente abdicou do direito a manter se calado Na linha das citações antecedentes anotou também o lúcido Magalhães Gomes Filho Presunção de Inocência e Prisão Cautelar Saraiva 1991 p 39 que só ao acusado cabe a opção de fornecer ou não a sua versão pessoal sobre os fatos que são objeto de prova Se o fez é inelutável concluir escolheu o caminho da intervenção ativa a que alude a doutrina germânica resenhada por Theodoro Dias Neto ob loc cit p 189 Pode fazê lo mas a intervenção ativa não admite volta à escolha do silêncio nem às prerrogativas iniciais dela A contraposição de sua própria versão dos fatos à dos policiais subtraiu desta a pretensão de valer como relato de confissões informais do acusado Mas de outro lado tanto quanto a versão dos policiais reiterada em juízo mas já despida de qualquer força de confissão indireta do réu também a dele passa a submeter se à livre apreciação do juiz da causa à luz da prova colhida na instrução cf sobre a doutrina germânica no ponto Theodoro Dias Neto ob loc cit p 194 Essa a conclusão a que cheguei a despeito do precioso trabalho dos impetrantes que é forçoso testemunhar1289 Como se pode depreender da decisão em apreço o direito à informação oportuna da faculdade de permanecer em silêncio tem por escopo assegurar ao acusado a escolha entre permanecer em silêncio e a intervenção ativa A escolha desta última importa porém para o acusado a renúncia do direito de manter se em silêncio e das consequências da falta de informação oportuna a respeito Entretanto no julgamento do HC 79244DF o Pleno do STF concedeu a ordem para permitir que o acusado não respondesse a determinadas perguntas que no entendimento do paciente pudessem incriminá lo não importando a eventual participação ativa em renúncia do direito de permanecer em silêncio1290 Não há dúvida porém de que a falta da advertência quanto ao direito ao silêncio como já acentuou o Supremo Tribunal torna ilícita prova que contra si mesmo forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e com mais razão em conversa informal gravada clandestinamente ou não1291 Nesse sentido cabe citar importante precedente da 2ª Turma do STF com a seguinte ementa Recurso ordinário em habeas corpus 2 Furto art 240 do CPM Recebimento da denúncia 3 Alegação de nulidade do processo por 93333 ofensa ao princípio do nemo tenetur se detegere em razão da confissão da autoria durante a inquirição como testemunha 4 Denúncia recebida apenas com base em elementos obtidos na confissão 5 Garantias da ampla defesa e do contraditório no curso da ação penal 6 Recurso provido1292 Conforme destacado no voto condutor do acórdão houve um momento da inquirição do acusado na condição de testemunha em que ele claramente manifestou a intenção de confessar o crime Nesse momento houve uma mudança na relação do depoente com a investigação passando da condição de testemunha à condição de suspeito Para validade portanto das declarações subsequentes a autoridade deveria ter respeitado a partir de então as regras do interrogatório Ou seja deveria ter advertido formalmente o depoente do direito ao silêncio o que não aconteceu ou ao menos não foi registrado Em razão disso tal declaração não tem valor por não ter sido precedida da advertência quanto ao direito de permanecer calado Com esses fundamentos a Turma por votação unânime deu provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para reconhecer a inépcia da denúncia sem prejuízo de sua reapresentação desde que a nova peça venha apoiada em outros elementos de prova Direito ao silêncio nas Comissões Parlamentares de Inquérito e nos processos disciplinares Consolidou se orientação no Supremo Tribunal de que o direito ao silêncio em relação a fatos que possam constituir autoincriminação tem aplicação à situação dos depoentes nas Comissões Parlamentares de Inquérito entendendo se que a sua invocação não pode dar ensejo a ameaça ou a decretação de prisão por parte da autoridade do Estado1293 Também aqui há de se aplicar o entendimento quanto à escolha de uma posição por parte do depoente Se ele optar por uma intervenção ativa inicialmente não poderá invocar o direito ao silêncio para se eximir de responder a questões similares ou conexas com as que tenha respondido Sobre o tema o Supremo Tribunal Federal apreciou a aplicabilidade do direito ao silêncio do depoente a ser ouvido em CPI na condição de investigado Foi sedimentado entendimento no sentido de assegurar ao depoente ouvido na condição de investigado as seguintes garantias constitucionais1294 a o direito ao silêncio ou seja de não responder querendo a perguntas a ele direcionadas b o direito à assistência por advogado durante o ato c o direito de não ser submetido ao compromisso de dizer a verdade ou de subscrever termos com esse conteúdo e d o direito de não sofrer constrangimentos físicos ou morais decorrentes do exercício dos direitos anteriores Além disso ficou decidido em um precedente da Suprema Corte que o depoente a ser ouvido na condição de interrogado não 933331 precisa de forma compulsória comparecer à sessão da CPI A questão ficou assim consignada1295 Mais a mais entendo que por sua qualidade de investigado não poderia o paciente ter sido convocado a comparecimento compulsório menos ainda sob ameaça de responsabilização penal Ora se o paciente não é obrigado a falar não faz qualquer sentido que seja obrigado a comparecer ao ato a menos que a finalidade seja de registrar as perguntas que de antemão todos já sabem que não serão respondidas apenas como instrumento de constrangimento e intimidação como sói ocorrer nos interrogatórios havidos pelo País Idêntica orientação há de ser adotada e por idênticas razões nos processos administrativos disciplinares1296 Direito ao silêncio no âmbito do Código de Trânsito Brasileiro O tema 907 do sistema da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal trata da constitucionalidade do tipo penal previsto no art 305 do CTB fuga do local do acidente sendo objeto da discussão a sua compatibilidade ou não com o direito à não autoincriminação disposto no artigo 5º inciso LXIII da Constituição Federal No julgamento do referido tema da repercussão geral o Pleno do Supremo Tribunal Federal por maioria deu provimento ao RE 933332 971959RS nos termos do voto do Relator restando a decisão assim ementada1297 EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO PENAL E PROCESSUAL PENAL CRIME DE FUGA DO LOCAL DO ACIDENTE ARTIGO 305 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL À LUZ DO ART 5º LXIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA RE Nº 971959 TEMA Nº 907 Decisão O Tribunal por unanimidade reputou constitucional a questão O Tribunal por unanimidade reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada Na ocasião votaram vencidos os Ministros Gilmar Mendes Marco Aurélio Celso de Mello e Dias Toffoli Presidente O Tribunal fixou a seguinte tese sobre o tema 907 da repercussão geral1298 A regra que prevê o crime do art 305 do Código de Trânsito Brasileiro Lei n 950397 é constitucional posto não infirmar o princípio da não incriminação garantido o direito ao silêncio e ressalvadas as hipóteses de exclusão da tipicidade e da antijuridicidade Conformação e limitação Como se cuida de direito fundamental com âmbito de proteção normativo não está o legislador impedido de adotar providências com intuito de dar lhe adequada conformação tendo em vista os objetivos que marcam o instituto do direito ao silêncio no seu 934 desenvolvimento histórico e sua instrumentalidade no contexto do direito ao contraditório e à ampla defesa Não se pode porém seja pela via legislativa ou pela via da interpretação tal como observado pelo Ministro Sepúlveda Pertence reduzir em nome dos interesses da repreensão sem entraves a recusa desse direito elementar à informação a uma mera irregularidade1299 Também não se pode cogitar de uma formalização desse direito de modo a excluir as conversas ou interrogatórios informais ou investigações preliminares do seu âmbito de proteção1300 Dado doutrinal pacífico sobre o direito ao silêncio indica igualmente que ao acusado é dado escolher entre uma intervenção ativa e o direito ao silêncio mas tendo optado pela postura ativa o eventual regresso para uma opção em favor do direito ao silêncio não mais poderá ser considerado Direito de identificação dos responsáveis pela prisão ou pelo interrogatório policial Assegura se ao preso o direito de identificação dos responsáveis pela sua prisão e por seu interrogatório policial art 5º LXIV Tem se aqui não só o reconhecimento de um direito formal mas também uma medida instrumental destinada a assegurar a integridade física e moral do preso 941 94 935 Regime da prisão sob estado de defesa e estado de sítio A Constituição estabelece um regime próprio quanto à decretação de prisão sob o Estado de Defesa estabelecendo que prisão por crime de Estado determinada pelo executor da medida será por este comunicada imediatamente ao juiz competente que a relaxará se não for legal art 134 3º Referida comunicação deverá ser acompanhada de declaração pela autoridade do estado físico ou mental do detido no momento de sua autuação Aludida prisão não poderá ser superior ao prazo de dez dias salvo se autorizada pelo Judiciário CF art 136 3º III restando vedada a incomunicabilidade do preso CF art 136 3º IV No estado de sítio o direito à liberdade de locomoção sofre restrições embora em menor escala Ainda que não se possa determinar prisões fora das hipóteses de flagrante delito por ato do Poder Executivo podem ser impostas a obrigação de permanência em localidade determinada e a detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns CF art 139 I e II Proibição da prisão civil por dívida Considerações preliminares O inciso LXVII do art 5º da Constituição prescreve que não haverá prisão civil por dívida A prisão civil diferencia se da prisão penal na medida em que não consubstancia uma resposta estatal à prática de infração penal mas antes corresponde a um meio processual reforçado de coerção do inadimplente posto à disposição do Estado para a execução da dívida Não possui portanto natureza penal destinando se apenas a compelir o devedor a cumprir a obrigação contraída persuadindo o da ineficácia de qualquer tentativa de resistência quanto à execução do débito Por longo tempo a prisão de caráter civil foi admitida no Brasil constando sua previsão em dispositivos do Código Comercial de 1850 arts 20 91 114 e 284 e do Código Civil de 1916 art 1287 A Constituição do Império de 1824 assim como a Constituição de 1891 nada disseram a respeito da matéria A proibição constitucional veio com a Carta de 1934 que em seu art 113 n 30 dispunha que não haverá prisão civil por dívidas multas ou custas A Constituição de 1937 não tratou do tema que teve nova disciplina constitucional com a Constituição de 1946 a qual ressalvou os casos do depositário infiel como já previa o Código Civil de 1916 art 1287 e o de inadimplemento da obrigação alimentar art 141 32 O mesmo tratamento foi dado pela Constituição de 1967 art 153 17 e pela Emenda Constitucional n 1 de 1969 art 153 17 que repetiram com pequenas modificações a redação da Carta de 1946 Não haverá prisão civil por dívida multa ou custas salvo o caso do depositário 942 infiel ou do responsável pelo inadimplemento de obrigação alimentar na forma da lei A Constituição de 1988 repete praticamente o mesmo texto A inovação fica por conta da exigência de que o inadimplemento da obrigação alimentícia seja voluntário e inescusável o que restringe ainda mais o campo de aplicação da prisão civil Atualmente a proibição da prisão civil é um princípio adotado em todos os países cujos sistemas constitucionais são construídos em torno do valor da dignidade humana constando expressamente nos textos constitucionais1301 e em tratados e convenções internacionais de direitos humanos1302 Há consenso a respeito da desproporcionalidade da restrição à liberdade do indivíduo como meio de coerção ao pagamento da dívida e ao mesmo tempo como retribuição ao prejuízo causado ao credor Considera se a existência de outros meios menos gravosos para compelir o devedor à quitação adequada do débito como a execução civil Mais uma vez o exame da proporcionalidade cumpre aqui papel relevante na verificação da legitimidade constitucional das intervenções na esfera de liberdade individual Âmbito de proteção O art 5º LXVII da Constituição assim prescreve Não haverá prisão civil por dívida salvo a do responsável pelo inadimplemento 943 9431 voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel A regra geral é a da proibição da prisão civil do devedor inadimplente As exceções são expressas e taxativas a inadimplemento voluntário e inescusá vel de obrigação alimentícia b a do depositário infiel O âmbito de proteção é estritamente normativo tendo em vista que cabe ao legislador conformarlimitar esse direito fundamental e suas exceções expressas definindo as hipóteses em que ocorrerão as prisões do alimentante e do depositário infiel Conformação e limitação Prisão civil do alimentante Não existem maiores discussões sobre a constitucionalidade da prisão civil do alimentante faltoso com suas obrigações Essa exceção à regra geral da proibição da prisão civil por dívida consta em vários textos constitucionais nacionais1303 e internacionais1304 sobre a matéria A restrição da liberdade individual como medida extrema e excepcional justifica se diante da importância do bem jurídico tutelado a assistência familiar que também recebe proteção por meio de normas penais O art 244 do Código Penal define o crime de abandono material da seguinte forma Deixar sem justa causa de prover a subsistência do cônjuge ou de filho menor de 18 dezoito anos ou inapto para o trabalho ou de ascendente inválido ou maior de 60 sessenta anos não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada fixada ou majorada deixar sem justa causa de socorrer descendente ou ascendente gravemente enfermo Pena detenção de 1 um a 4 quatro anos e multa de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no país Parágrafo único Nas mesmas penas incorre quem sendo solvente frustra ou ilide de qualquer modo inclusive por abandono injustificado de emprego ou função o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada fixada ou majorada Ademais considera se que há um dever não apenas legal mas também moral do responsável pelos alimentos De toda forma deve se ter em conta que a prisão do alimentante não é pena ou seja não tem caráter retributivo no sentido de impor uma represália ao devedor de alimentos constituindo antes um meio gravoso de coerção para o adimplemento do débito Como medida extrema deve ser aplicada seguindo se as regras e o procedimento previstos na lei a qual deve assim tratá la prevendo outros meios de execução e reservando a utilização da prisão civil apenas como ultima ratio Esse entendimento foi reforçado pela inovação textual trazida pela Constituição de 1988 ao exigir que o inadimplemento da obrigação alimentícia seja voluntário e inescusável A matéria está regulamentada pela Lei de Alimentos Lei n 5478 de 25 7 1968 e pelo Código de Processo Civil arts 528 a 533 O meio de execução preferencial é o desconto em folha Lei n 547868 art 17 CPC art 529 Não sendo possível a execução nesses termos faculta a lei a cobrança das prestações de alugueres de prédios ou de quaisquer outros rendimentos do devedor Se ainda assim não for possível a satisfação do débito poderá o credor requerer a execução da decisão nos termos da lei processual civil arts 17 e 18 da Lei n 547868 O Código de Processo Civil ao tratar da execução da prestação alimentícia assim dispõe No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos o juiz a requerimento do exequente mandará intimar o executado pessoalmente para em 3 três dias pagar o débito provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuálo art 528 caput Caso o executado no prazo referido no caput não efetue o pagamento não prove que o efetuou ou não apresente justificativa da impossibilidade de efetuálo o juiz mandará protestar o pronunciamento judicial aplicando se no que couber o disposto no art 517 1º Somente a comprovação de fato que gere a impossibilidade absoluta de pagar justificará o inadimplemento 2º Se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita o juiz além de mandar protestar o pronunciamento judicial na forma do 1º decretarlheá a prisão pelo prazo de 1 um a 3 três meses 3º A decisão judicial que decreta a prisão civil do alimentante deve ser devidamente fundamentada O Supremo Tribunal Federal tem considerado que a econômica expressão por inadimplemento alimentar não supre a exigência constitucional de um mínimo de fundamentação CF art 93 IX1305 A necessidade e a finalidade da prisão devem vir esclarecidas e justificadas pelo decreto prisional O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações alimentícias vincendas ou vencidas e não pagas art 528 6º do CPC É de se considerar como entende o Supremo Tribunal Federal que o alimentando que deixa de acumular por largo espaço de tempo a cobrança das prestações alimentícias a que tem direito e só ajuíza a execução quando ultrapassa a dívida a mais de um ano faz presumir que a verba mensal de alimentos não se tornara tão indispensável para a manutenção do que dela depende HC 74663RJ1306 Assim a jurisprudência considerava que apenas as três últimas prestações vencidas teriam o caráter estritamente alimentar de modo que somente nesta hipótese seria aplicável a prisão civil do devedor inadimplente As prestações anteriores a três meses cujo caráter deixa de ser alimentar a passa a ser apenas indenizatório ensejam a cobrança por meio de execução nos termos do art 528 8º do CPC sem a possibilidade de decretação da prisão1307 Esse entendimento está expresso na Súmula 309 do STJ O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem no curso do processo A posição jurisprudencial acabou transformada em regra legal pelo art 528 7º do CPC A jurisprudência do STJ também entende que quando se tratar de prestações de natureza alimentar contínuas e portanto de trato sucessivo as parcelas não pagas que se vencerem no curso da execução de alimentos além daquelas objeto da execução devem ser incluídas no saldo devedor em homenagem aos princípios da economia e celeridade e para maior prestígio do princípio da efetividade do processo1308 Matéria inicialmente controvertida dizia respeito à possibilidade da reiteração da prisão A tese hoje pacífica na jurisprudência é a de que a prisão poderá ser decretada quantas vezes for necessário para o cumprimento da obrigação Configurará bis in idem no entanto a decretação de nova prisão enquanto pender de cumprimento o decreto anterior1309 A reiteração da prisão deve fundamentar se em fato diverso que configure novo descumprimento da obrigação alimentícia Foram também superadas as controvérsias sobre o âmbito de aplicação da regra da prisão civil do alimentante se apenas na hipótese de não pagamento dos alimentos provisórios ou se extensível aos alimentos definitivos Nenhuma distinção há que se 9432 fazer entre o caráter provisório ou definitivo dos alimentos cabendo a prisão do devedor inadimplente em ambas as hipóteses O prazo da prisão é fixado pelo art 528 3º do CPC de 1 um a 3 três meses A decretação judicial da prisão civil do devedor de alimentos que transborde os limites constitucionais e legais pode ser impugnada por meio de habeas corpus1310 e 1311 Prisão civil do depositário infiel A segunda exceção prevista constitucionalmente dizia respeito à prisão civil do depositário infiel Entretanto a jurisprudência evoluiu e com base no conteúdo do Pacto de San José da Costa Rica não mais se autoriza a prisão civil sob tal fundamento Por muito tempo a expressão depositário infiel foi interpretada em sentido amplo para abranger tanto o caso do depósito convencional quanto os casos de depósito legal1312 deixando aberta ao legislador a possibilidade de criar novas figuras de depósito que receberiam a incidência do preceito constitucional Assim o Supremo Tribunal Federal entendia que o âmbito normativo do art 5º LXVII da Constituição além dos casos muito comuns de depósito judicial1313 abarcava também a prisão civil do devedor depositário infiel em contrato de alienação fiduciária1314 e os casos de penhor agrícola1315 e penhor mercantil1316 No entanto essa interpretação extensiva do significado da expressão depositário infiel nunca esteve imune a críticas No caso da alienação fiduciária por exemplo o Superior Tribunal de Justiça tinha firme posicionamento no sentido de que nesse tipo de contrato não há um depósito no sentido estrito do termo tendo o Decreto Lei n 91169 criado uma figura atípica de depósito por equiparação de forma que o devedor fiduciante que descumpre a obrigação pactuada e não entrega a coisa ao credor fiduciário não se equipara ao depositário infiel para os fins previstos no art 5º LXVII da Constituição e portanto não poderia ser submetido à prisão civil1317 Entendia o STJ que reconhecer à lei ordinária a possibilidade de equiparar outras situações substancialmente diversas à do depositário infiel para o fim de tornar aplicável a prisão civil equivale a esvaziar a garantia constitucional1318 Em suma a expressão depositário infiel abrange tão somente os depósitos clássicos previstos no Código Civil sem possíveis ampliações que ponham em risco a liberdade dos devedores em geral1319 No Supremo Tribunal Federal defendiam tese semelhante os Ministros Marco Aurélio Francisco Rezek Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence votos vencidos no julgamento do HC 72131RJ de 22 11 1995 Na ocasião assim se manifestou o Ministro Sepúlveda Pertence É manifesto que a Constituição excetuou da proibição de prisão por dívida a prisão do inadimplente de obrigação alimentar e a do depositário infiel A extensão dessa norma de exceção não o contesto pode sofrer mutações ditadas pelo legislador ordinário e até por Tratado Mas também me parece ninguém discordará em tese de que ao concretizar os seus termos isto é os conceitos de obrigação alimentar ou de depositário infiel o legislador não pode mediante ficções ou equiparações ampliar arbitrariamente o texto constitucional além da opção constituinte nele traduzida E esta há de ser aferida à base da Constituição e de suas inspirações Não à base da lei Em outras palavras a admissibilidade segundo a Constituição da prisão por dívida de alimentos e da prisão do depositário infiel não é cheque em branco passado ao legislador ordinário Assim como não lhe é lícito até com uma aparente base constitucional no art 100 autorizar a prisão do governante que atrase a satisfação de débitos de natureza alimentar da Fazenda Pública não creio que possa estender além da marca que há de ser buscada dentro da própria Constituição o âmbito conceitual do depósito No mesmo sentido o voto do Ministro Carlos Velloso no julgamento do RE 206482SP DJ de 5 9 2003 Temos então na alienação fiduciária em garantia mais de uma ficção a ficção que leva à falsa propriedade do credor fiduciário a ficção do contrato de depósito em que o devedor é equiparado ao depositário certo que o credor tem apenas a posse indireta do bem posse indireta que não passa também de outra ficção E a partir dessas ficções fica o comprador devedor na alienação fiduciá ria sujeito à prisão civil Mas o que deve ficar esclarecido é que a Constituição autoriza a prisão civil apenas do depositário infiel ou seja daquele que recebendo do proprietário um certo bem para guardar se obriga a guardá lo e a devolvê lo quando o proprietário pedir a sua devolução Cód Civil arts 1265 e segs art 1287 A Constituição no art 5º LXVII não autoriza a prisão civil de quem não é depositário e porque não é depositário na sua exata compreensão jurídica não pode ser depositário infiel noutras palavras a Constituição autoriza a prisão civil art 5º LXVII apenas do depositário infiel vale dizer daquele que se tornou depositário mediante contrato de depósito não de devedor que se torna depositário em razão de uma equiparação baseada numa mera ficção legal Se isso fosse possível amanhã mediante outras equiparações fortes em outras ficções legais poderíamos ter uma prisão excepcional CF art 5º LXVII transformada em regra fraudando se assim a Constituição Mas o que deve ser acentuado é que a prisão civil do devedor fiduciante mediante a equiparação mencionada não é tolerada pela Constituição art 5º LXVII Destarte no caso do inciso LXVII do art 5º da Constituição como explicado estamos diante de um direito fundamental com âmbito de proteção estritamente normativo Cabe ao legislador dar conformaçãolimitação à garantia constitucional contra a prisão por dívida e regular as hipóteses em que poderão ocorrer as exceções expressamente previstas A inexistência de reserva legal expressa no art 5º LXVII porém não concede ao legislador carta branca para definir livremente o conteúdo desse direito Não há dúvida de que existe um núcleo ou conteúdo mínimo definido constitucionalmente e vinculante para o legislador Nesse sentido deve se ter em conta que a expressão depositário infiel possui um significado constitucional peculiar que não pode ser menosprezado pelo legislador Existe um desenho constitucional específico para a figura do depósito o que lhe empresta a forma de instituto a ser observado pela legislação que lhe dá conformação Assim levando se em conta que o art 5º LXVII possui âmbito de proteção estritamente normativo a Constituição atribui ao legislador a tarefa de dar conformação legal à figura do depósito mas proíbe o de desfigurar ou redesenhar esse instituto em termos demasiado restritivos para o depositário Tendo em vista se tratar de exceção expressa à garantia constitucional e regra geral da proibição da prisão civil por dívida não é permitido ao legislador ampliar indiscriminadamente as hipóteses em que poderá ocorrer a constrição da liberdade individual do depositário infiel Tudo indica portanto que a Constituição deixa um espaço restrito para que o legislador possa definir o conteúdo semântico da expressão depositário infiel Entendimento contrário atribuiria ao legislador o poder de criar novas hipóteses de prisão civil por dívida esvaziando a garantia constitucional Ao definir os contornos legais do contrato de alienação fiduciária o legislador empregou uma série de ficções jurídicas A primeira delas é a figura da propriedade fiduciária pela qual o credor fiduciário mantém apenas a posse indireta do bem ficando a posse direta e portanto o usufruto da coisa com o devedor fiduciante Na verdade o credor não é proprietário em termos absolutos enquanto o devedor se encontre com a posse direta do bem nem quando na hipótese de inadimplência o bem lhe seja entregue pelo devedor ou seja recuperado por meio de busca e apreensão pois nesse caso deverá vendê lo1320 a terceiros e assim ficar apenas com o montante correspondente a seu crédito e demais despesas devolvendo a quantia restante ao devedor 4º e 6º do art 66 da Lei n 472865 com a redação dada pelo Dec Lei n 91169 A outra ficção jurídica utilizada foi a equiparação do devedor fiduciante ao depositário Como ensina Orlando Gomes o devedor fiduciante não é a rigor depositário pois não recebe a coisa para guardar nem o credor fiduciário a entrega para esse fim reclamando a quando não mais lhe interesse a custódia alheia A lei o equipara artificialmente1321 ao depositário para lhe impor os encargos e responsabilidades inerentes ao exercício dessa função1322 Na alienação fiduciária o credor que não é proprietário em termos absolutos e possui apenas a propriedade fiduciária1323 limitada pelo seu escopo de garantia real não pode exigir a restituição do bem Enquanto o devedor estiver em dia com suas obrigações contratuais não pode o credor reivindicar a posse direta da coisa alienada Além disso na alienação fiduciária o depósito visa à garantia do crédito e não do bem em si como no caso do depósito em sentido estrito de forma que como analisado anteriormente o inadimplemento do devedor cria para o credor um amplo leque de possibilidades para a restituição do valor do bem e não o bem propriamente dito Tanto é assim que segundo o 4º do art 1º do Decreto Lei n 91169 se o devedor inadimplente entrega o bem deve o credor fiduciário aliená lo a terceiros e aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da cobrança entregando ao devedor o saldo porventura apurado se houver Em verdade como bem definiu o Superior Tribunal de Justiça o instituto da alienação fiduciária é uma verdadeira aberratio legis o credor fiduciário não é proprietário o devedor fiduciante não é depositário o desaparecimento involuntário do bem fiduciado não segue a milenar regra da res perit domino suo1324 Portanto o Decreto Lei n 91169 ao instituir uma ficção jurídica equiparando o devedor fiduciante ao depositário para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais criou uma figura atípica de depósito transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão depositário infiel e dessa forma desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional Vorbehalt des verhältnismässigen Gesetzes Ademais deve se ter em conta que o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais executórios postos à disposição do credor fiduciário para a garantia do crédito de forma que a prisão civil como medida extrema de coerção do devedor inadimplente não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso Übermassverbot em sua tríplice configuração adequação Geeingnetheit necessidade Erforderlichkeit e proporcionalidade em sentido estrito A alienação fiduciária em garantia tal como definida pelo art 66 da Lei n 472865 Lei do Mercado de Capitais com a redação determinada pelo Decreto Lei n 91169 transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada independentemente da tradição efetiva do bem tornando se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal Segundo os ensinamentos de Orlando Gomes a alienação fiduciária em garantia é o negócio jurídico pelo qual o devedor para garantir o pagamento da dívida transmite ao credor a propriedade de um bem retendo lhe a posse direta sob a condição resolutiva de saldá la1325 Nas lições de Caio Mário a alienação fiduciária criando direito real de garantia implica a transferência pelo devedor ao credor da propriedade e posse indireta do bem mantida a posse direta com o alienante É portanto um negócio jurídico de alienação subordinado a uma condição resolutiva Efetuada a liquidação do débito garantido a coisa alienada retorna automaticamente ao domínio pleno do devedor independentemente de nova declaração de vontade Na sua essência a alienação fiduciária em garantia abrange dupla declaração de vontade uma de alienação pela qual a coisa passa ao domínio do adquirente fiduciário correspondente à mancipatio ou à in iure cessio de sua fonte romana outra de retorno da coisa ao domínio livre do devedor alienante correspondente factum fiduciae A conditio está ínsita no próprio contrato qualificando a lei de resolúvel a propriedade A solução da obligatio será o implemento pleno iure da condição O contrato é bilateral oneroso e formal Exige instrumento escrito que se completa pela inscrição no Registro de Títulos e Documentos1326 ou em se tratando de veículos no departamento de trânsito1327 Em outros termos a alienação fiduciária é contrato em que figuram o devedor fiduciante que aliena a coisa em garantia mas permanece com sua posse direta e o credor fiduciário que adquire a propriedade resolúvel do bem mantido em sua posse indireta O instituto tem dupla finalidade a propiciar às instituições financeiras fiduciário garantia especial com todos os meios processuais a ela inerentes para a satisfação do crédito b conceder ao consumidor fiduciante melhores condições para a aquisição de bens duráveis1328 Na condição de sujeitos ativo e passivo da relação contratual fiduciante e fiduciário possuem obrigações recíprocas Se o fiduciante paga a dívida o que importa em implemento da condição resolutiva o fiduciário perde a condição de proprietário e é obrigado a restituir o domínio do bem alienado em garantia Por outro lado se o fiduciante se torna inadimplente cabe ao fiduciário possuidor de todos os direitos e pretensões que lhe correspondem pela condição de proprietário ainda que não pleno do bem optar por um dos seguintes meios para garantia do crédito1329 a se o devedor entrega o bem pode o credor fiduciário aliená lo a terceiros venda extrajudicial e aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da cobrança entregando ao devedor o saldo porventura apurado se houver 4º do art 1º do Dec Lei n 91169 b pode também o credor ajuizar ação de busca e apreensão para a retomada da posse direta do bem art 3º do Dec Lei n 91169 c se o bem alienado não for encontrado ou não se achar na posse do devedor poderá o credor requerer a conversão do processo de busca e apreensão em ação de depósito na forma prevista no Capítulo II do Título I do Livro IV do Código de Processo Civil art 4º do Dec Lei n 91169 d pode o credor ainda optar pelo ajuizamento de ação de execução art 5º do Dec Lei n 91169 Segundo o Min Moreira Alves o Decreto Lei n 91169 ao aludir a esses meios não privou o credor de se valer de outros como a ação de reivindicação de posse ou a ação de reintegração de posse1330 Em suma o credor é livre para escolher quaisquer desses meios como acentuam Orlando Gomes1331 e Moreira Alves1332 Assim como esclarece Waldirio Bulgarelli o credor fiduciário no caso as instituições financeiras a seu alvedrio e a seu talante escolhem a que melhor couber na oportunidade para sempre se ressarcir jamais perdendo do que resulta que neste país a atividade do crédito ao contrário do que ocorre no resto do mundo passa a ser uma atividade em que não há risco para o banqueiro1333 Não bastassem essas garantias creditórias postas à disposição do fiduciário o Decreto Lei n 91169 em seu art 1º que altera o art 66 da Lei n 472865 Lei do Mercado de Capitais equipara o devedor fiduciante ao depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal dando ensejo à interpretação hoje vigente no Supremo Tribunal Federal1334 segundo a qual o fiduciante inadimplente torna se depositário infiel e por força do art 5º LXVII da Constituição está sujeito à prisão civil Novamente seguindo as palavras de Waldirio Bulgarelli Ao infeliz fiduciante devedor resta bem pouco posto que nunca se viu tão grande aparato legal concedido em favor de alguém contra o devedor Assim não pode discutir os termos do contrato posto que embora disfarçado em contrato tipo o contrato de financiamento com garantia fiduciária é efetivamente contrato de adesão com as cláusulas redigidas pela financeira impressas e por ela impostas ao financiado não é sequer o devedor um comprador que está em atraso posto que por um passe de mágica do legislador foi convertido em DEPOSITÁRIO naturalmente foi mais fácil enquadrá lo por um Decreto Lei entre os depositários do que reformar a Constituição admitindo mais um caso de prisão por dí vidas terá direito se já pagou mais de 40 quarenta por cento do preço financiado a requerer a purgação da mora em três dias terá direito ao saldo do bem vendido pela financeira depois de descontado todo o rol de despesas taxas custas comissões etc fato que dificilmente virá a ocorrer trate por isso o devedor de jamais se atrasar e nunca mas nunca pense em não pagar sua dívida posto que o mundo inteiro ruirá sobre si e fique feliz se não for preso1335 Diante desse quadro não há dúvida de que a prisão civil é uma medida executória extrema de coerção do devedor fiduciante inadimplente que não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso Übermassverbot em sua tríplice configuração adequação Geeingnetheit necessidade Erforderlichkeit e proporcionalidade em sentido estrito A existência de outros meios processuais executórios postos à disposição do cre dor fiduciário para a garantia eficaz do crédito torna patente a desnecessidade da prisão civil do devedor fiduciante Ressalte se neste ponto que segundo nos informa Moreira Alves o civilista alemão Regelsberger quem primeiro chamou a atenção para a figura do negócio fiduciário fiduziarisches Geschäft em 1880 baseado na fidúcia romana já acentuava que a característica principal desse tipo de negócio jurídico encontrava se na desproporção entre fim e meio e arrematava Para a obtenção de determinado resultado é escolhida forma jurídica que protege mais do que é exigido para alcançar aquele resultado para a segurança do uso é atribuída a possibilidade do abuso na compra1336 A restrição à liberdade individual do fiduciante neste caso não é justificada pela realização do direito de crédito do fiduciário A análise da violação à proporcionalidade em sentido estrito no caso é realizada pela ponderação entre a liberdade individual do fiduciante e o direito de crédito do fiduciário decorrente do direito à propriedade e do postulado da segurança jurídica Como ensina Alexy o postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado como uma lei de ponderação cuja fórmula1337 mais simples voltada para os direitos fundamentais diz quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental maiores hão de se revelar os fundamentos justificadores dessa intervenção1338 A colisão entre liberdade do devedor e patrimônio do credor resolve se no caso concreto em prol do direito fundamental daquele A prisão civil do fiduciante só se justificaria diante da realização de outros valores ou bens constitucionais que necessitem de maior proteção tendo em vista as circunstâncias da situação concreta como o valor da assistência familiar no caso da prisão do alimentante inadimplente Não porém nas hipóteses em que vise à mera recomposição patrimonial do credor fiduciante Tem se aqui o primado da liberdade individual O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 466343SP rel Cezar Peluso e do RE 349703 rel originário Min Ilmar Galvão 944 concluiu no sentido de declarar a inaplicabilidade da prisão civil do depositário infiel nos casos de alienação fiduciária em garantia Em sentido análogo destaque se o julgamento do HC QO 94307RS quando o Pleno do STF decidiu pela inadmissibilidade da prisão civil do depositário judicial infiel com base na maioria já alcançada no julgamento do RE 3497031339 e do RE 466343SP Prisão civil do depositário infiel em face dos tratados internacionais de direitos humanos Se não existem maiores controvérsias sobre a legitimidade constitucional da prisão civil do devedor de alimentos assim não ocorre em relação à prisão do depositário infiel As legislações mais avançadas em matéria de direitos humanos proíbem expressamente qualquer tipo de prisão civil decorrente do descumprimento de obrigações contratuais excepcionando apenas o caso do alimentante inadimplente O art 7º n 7 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica de 1969 dispõe desta forma Ninguém deve ser detido por dívidas Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar Com a adesão do Brasil a essa convenção assim como ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos sem qualquer reserva ambos no ano de 19921340 iniciou se um amplo debate sobre a possibilidade de revogação por tais diplomas internacionais da parte final do inciso LXVII do art 5º da Constituição brasileira de 1988 especificamente da expressão depositário infiel e por consequência de toda a legislação infraconstitucional que nele possui fundamento direto ou indireto Dispensada qualquer análise pormenorizada da irreconciliável polêmica entre as teorias monista Kelsen1341 e dualista Triepel1342 sobre a relação entre o Direito Internacional e o Direito Interno dos Estados a qual pelo menos no tocante ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos tem se tornado ociosa e supérflua é certo que qualquer discussão nesse âmbito pressupõe o exame da relação hierárquico normativa entre os tratados internacionais e a Constituição Desde a promulgação da Constituição de 1988 surgiram diversas interpretações que consagraram um tratamento diferenciado aos tratados relativos a direitos humanos em razão do disposto no 2º do art 5º o qual afirma que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte Essa disposição constitucional deu ensejo a uma instigante discussão doutrinária e jurisprudencial também observada no direito comparado1343 sobre o status normativo dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos a qual pode ser sistematizada em quatro correntes principais a saber a a vertente que reconhece a natureza supraconstitucional dos tratados e convenções em matéria de direitos humanos1344 b o posicionamento que atribui caráter constitucional a esses diplomas internacionais1345 c a tendência que reconhece o status de lei ordinária a esse tipo de documento internacional1346 d por fim a interpretação que atribui caráter supralegal aos tratados e convenções sobre direitos humanos1347 A primeira vertente professa que os tratados de direitos humanos possuiriam status supraconstitucional No direito comparado Bidart Campos defende essa tese em trechos dignos de nota Si para nuestro tema atendemos al derecho internacional de los derechos humanos tratados pactos convenciones etc con un plexo global o con normativa sobre un fragmento o parcialidad decimos que en tal supuesto el derecho internacional contractual está por encima de la Constitución Si lo que queremos es optimizar los derechos humanos y si conciliarlo con tal propósito interpretamos que las vertientes del constitucionalismo moderno y del social se han enrolado cada una en su situación histórica en líneas de derecho interno inspiradas en un ideal análogo que ahora se ve acompañado internacionalmente nada tenemos que objetar de lege ferenda a la ubicación prioritaria del derecho internacional de los derechos humanos respecto de la Constitución Es cosa que cada Estado ha de decir por sí pero si esa decisión conduce a erigir a los tratados sobre derechos humanos en instancia prelatoria respecto de la Constitución el principio de su supremacía aun debilitado no queda escarnecido en su télesis porque es sabido que desde que lo plasmó el constitucionalismo clásico se ha enderezado en común con todo el plexo de derechos y garantías a resguardar a la persona humana en su convivencia política1348 Entre nós Celso de Albuquerque Mello1349 é um exemplar defensor da preponderância dos tratados internacionais de direitos humanos relativamente às normas constitucionais que não teriam no seu entender poderes revogatórios em relação às normas internacionais Em outros termos nem mesmo emenda constitucional teria o condão de suprimir a normativa internacional subscrita pelo Estado em tema de direitos humanos É de ser considerada no entanto a dificuldade de adequação dessa tese à realidade de Estados que como o Brasil estão fundados em sistemas regidos pelo princípio da supremacia formal e material da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico Entendimento diverso anularia a própria possibilidade do controle da constitucionalidade desses diplomas internacionais Como deixou enfatizado o Supremo Tribunal Federal ao analisar o problema assim como não o afirma em relação às leis a Constituição não precisou dizer se sobreposta aos tratados a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição e aquele que em consequência explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados CF art 102 III b1350 Os Poderes Públicos brasileiros não estão menos submetidos à Constituição quando atuam nas relações internacionais em exercício do treaty making power Os tratados e convenções devem ser celebrados em consonância não só com o procedimento formal descrito na Constituição1351 mas com respeito ao seu conteúdo material especialmente em tema de direitos e garantias fundamentais O argumento de que existe uma confluência de valores supremos protegidos nos âmbitos interno e internacional em matéria de direitos humanos não resolve o problema A sempre possível ampliação inadequada dos sentidos possíveis da expressão direitos humanos poderia abrir uma via perigosa para uma produção normativa alheia ao controle de sua compatibilidade com a ordem constitucional interna O risco de normatizações camufladas seria permanente A equiparação entre tratado e Constituição portanto esbarraria já na própria competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal para exercer o controle da regularidade formal e do conteúdo material desses diplomas internacionais em face da ordem constitucional nacional Ressalte se porém que na medida em que esse tipo de controle possa ser exercido não se podem olvidar as possíveis repercussões de uma declaração de inconstitucionalidade no âmbito do Direito Internacional A experiência de diversos ordenamentos jurídicos especialmente os europeus demonstra que as Cortes Constitucionais costumam ser bastante cautelosas quanto à questão da apreciação da constitucionalidade de tratados internacionais Assim mesmo em momentos delicados como os famosos casos Maastricht na Alemanha1352 e na Espanha1353 os Tribunais evitam declarar a inconstitucionalidade de atos normativos internacionais Como afirmou o Tribunal Constitucional da Espanha no caso Maastricht Aunque aquella supremacía quede en todo caso asegurada por la posibilidad de impugnar arts 272 c 31 y 321 LOTC o cuestionar art 35 LOTC la constitucionalidad de los tratados una vez que formen parte del ordenamiento interno es evidente la perturbación que para la política exterior y las relaciones internacionales del Estado implicaría la eventual declaración de inconstitucionalidad de una norma pactada É nesse contexto que se impõe a necessidade de utilização de uma espécie de controle prévio o qual poderia impedir ou desaconselhar a ratificação do tratado de maneira a oferecer ao Poder Executivo possibilidades de renegociação ou aceitação com reservas Essa ideia apesar de todos os óbices do sistema brasileiro já apresenta os elementos suficientes para a sua exequibilidade Uma vez que o Decreto Legislativo que aprova o instrumento internacional é passível de impugnação pela via da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI ou ainda da Ação Declaratória de Constitucionalidade ADC esse controle de caráter preventivo é possível no Brasil Assim em face de todos os inconvenientes resultantes da eventual supremacia dos tratados na ordem constitucional há quem defenda o segundo posicionamento o qual sustenta que os tratados de direitos humanos possuiriam estatura constitucional Essa tese entende o 2º do art 5º da Constituição como uma cláusula aberta de recepção de outros direitos enunciados em tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil Ao possibilitar a incorporação de novos direitos por meio de tratados a Constituição estaria a atribuir a esses diplomas internacionais a hierarquia de norma constitucional E o 1º do art 5º asseguraria a tais normas a aplicabilidade imediata nos planos nacional e internacional a partir do ato de ratificação dispensando qualquer intermediação legislativa A hierarquia constitucional seria assegurada somente aos tratados de proteção dos direitos humanos tendo em vista seu caráter especial em relação aos tratados internacionais comuns os quais possuiriam apenas estatura infraconstitucional Para essa tese eventuais conflitos entre o tratado e a Constituição deveriam ser resolvidos pela aplicação da norma mais favorável à vítima titular do direito tarefa hermenêutica da qual estariam incumbidos os tribunais nacionais e outros órgãos de aplicação do direito1354 Dessa forma o Direito Interno e o Direito Internacional estariam em constante interação na realização do propósito convergente e comum de proteção dos direitos e interesses do ser humano1355 No Brasil defendem essa tese Antonio Augusto Cançado Trindade1356 e Flávia Piovesan1357 os quais entendem que os 1º e 2º do art 5º da Constituição caracterizar se iam respectivamente como garantes da aplicabilidade direta e do caráter constitucional dos tratados de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário Cançado Trindade que propôs à Assembleia Nacional Constituinte em 1987 a inclusão do atual 2º ao art 5º no texto constitucional que estava sendo construído assim expressa seu pensamento O propósito do disposto nos parágrafos 2 e 1 do artigo 5 da Constituição não é outro que o de assegurar a aplicabilidade direta pelo Poder Judiciário nacional da normativa internacional de proteção alçada a nível constitucional Desde a promulgação da atual Constituição a normativa dos tratados de direitos humanos em que o Brasil é parte tem efetivamente nível constitucional e entendimento em contrário requer demonstração A tese da equiparação dos tratados de direitos humanos à legislação infraconstitucional tal como ainda seguida por alguns setores em nossa prática judiciária não só representa um apego sem reflexão a uma tese anacrônica já abandonada em alguns países mas também contraria o disposto no artigo 5 2 da Constituição Federal Brasileira1358 A hierarquia constitucional dos tratados de proteção dos direitos humanos é prevista por exemplo pela Constituição da Argentina que delimita o rol de diplomas internacionais possuidores desse status normativo diferenciado em relação aos demais tratados de caráter comum1359 Da mesma forma a Constituição da Venezuela a qual além da hierarquia constitucional estabelece a aplicabilidade imediata e direta dos tratados na ordem interna e fixa a regra hermenêutica da norma mais favorável ao indivíduo tal como defendido por essa corrente doutrinária1360 Apesar da interessante argumentação proposta por essa tese parece que a discussão em torno do status constitucional dos tratados de direitos humanos foi de certa forma esvaziada pela promulgação da Emenda Constitucional n 452004 a Reforma do Judiciário oriunda do Projeto de Emenda Constitucional n 292000 a qual trouxe como um de seus estandartes a incorporação do 3º ao art 5º com a seguinte disciplina Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais Em termos práticos trata se de uma declaração eloquente de que os tratados já ratificados pelo Brasil anteriormente à mudança constitucional e não submetidos ao processo legislativo especial de aprovação no Congresso Nacional não podem ser comparados às normas constitucionais Não se pode negar por outro lado que a reforma também acabou por ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes conferindo lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico Em outros termos solucionando a questão para o futuro em que os tratados de direitos humanos para ingressar no ordenamento jurídico na qualidade de emendas constitucionais terão que ser aprovados em quorum especial nas duas Casas do Congresso Nacional a mudança constitucional ao menos acena para a insuficiência da tese da legalidade ordinária dos tratados e convenções internacionais já ratificados pelo Brasil a qual vinha sendo preconizada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal desde o remoto julgamento do RE 80004SE de relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque julgado em 1º 6 1977 DJ de 29 12 1977 e encontra respaldo em um largo repertório de casos julgados após o advento da Constituição de 19881361 Após a reforma ficou ainda mais difícil defender a terceira das teses acima enunciadas que prega a ideia de que os tratados de direitos humanos como quaisquer outros instrumentos convencionais de caráter internacional poderiam ser concebidos como equivalentes às leis ordinárias Para esta tese tais acordos não possuiriam a devida legitimidade para confrontar nem para complementar o preceituado pela Constituição Federal em matéria de direitos fundamentais O Supremo Tribunal Federal como anunciado passou a adotar essa tese no julgamento do RE 80004SE red para o acórdão Ministro Cunha Peixoto julgado em 1º 6 1977 Na ocasião os Ministros integrantes do Tribunal discutiram amplamente o tema das relações entre o Direito Internacional e o Direito Interno O relator Ministro Xavier de Albuquerque calcado na jurisprudência anterior votou no sentido do primado dos tratados e convenções internacionais em relação à legislação infraconstitucional A maioria porém após voto vista do Ministro Cunha Peixoto entendeu que ato normativo internacional no caso a Convenção de Genebra Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias poderia ser modificado por lei nacional posterior ficando consignado que os conflitos entre duas disposições normativas uma de direito interno e outra de direito internacional devem ser resolvidos pela mesma regra geral destinada a solucionar antinomias normativas num mesmo grau hierárquico lex posterior derrogat legi priori Na verdade o entendimento que prevaleceu foi o exposto no brilhante voto do Ministro Leitão de Abreu que bem equacionou a questão da seguinte maneira Como autorização dessa natureza segundo entendo não figura em nosso direito positivo pois que a Constituição não atribui ao judiciário competência seja para negar aplicação a leis que contradigam tratado internacional seja para anular no mesmo caso tais leis a consequência que me parece inevitável é que os tribunais estão obrigados na falta de título jurídico para proceder de outro modo a aplicar as leis incriminadas de incompatibilidade com tratado Não se diga que isso equivale a admitir que a lei posterior ao tratado e com ele incompatível reveste eficácia revogatória deste aplicando se assim para dirimir o conflito o princípio lex posterior revogat priori A orientação que defendo não chega a esse resultado pois fiel à regra de que o tratado possui forma de revogação própria nega que este seja em sentido próprio revogado pela lei Conquanto não revogado pela lei que o contradiga a incidência das normas jurídicas constantes do tratado é obstada pela aplicação que os tribunais são obrigados a fazer das normas legais com aqueles conflitantes Logo a lei posterior em tal caso não revoga em sentido técnico o tratado senão que lhe afasta a aplicação A diferença está em que se a lei revogasse o tratado este não voltaria a aplicar se na parte revogada pela revogação pura e simples da lei dita revogatória Mas como a meu juízo a lei não o revoga mas simplesmente afasta enquanto em vigor as normas do tratado com ela incompatíveis voltará ele a aplicar se se revogada a lei que impediu a aplicação das prescrições nele consubstanciadas1362 Sob a égide da Constituição de 1988 exatamente em 22 11 1995 o Plenário do STF voltou a discutir a matéria no HC 72131RJ redator para o acórdão Ministro Moreira Alves porém agora tendo como foco o problema específico da prisão civil do devedor como depositário infiel na alienação fiduciária em garantia Na ocasião reafirmou se o entendimento de que os diplomas normativos de caráter internacional adentram o ordenamento jurídico interno no patamar da legislação ordinária e eventuais conflitos normativos resolvem se pela regra lex posterior derrogat legi priori Preconizaram esse entendimento também os votos vencidos dos Ministros Marco Aurélio Francisco Rezek e Carlos Velloso Deixou se assentado não obstante seguindo se o entendimento esposado no voto do Ministro Moreira Alves que o art 7º 7 do Pacto de San José da Costa Rica por ser norma geral não revoga a legislação ordinária de caráter especial como o Decreto Lei n 91169 que equipara o devedor fiduciante ao depositário infiel para fins de prisão civil Posteriormente no importante julgamento da medida cautelar na ADI 1480 3DF relator Min Celso de Mello julgada em 4 9 1997 o Tribunal voltou a afirmar que entre os tratados internacionais e as leis internas brasileiras existe mera relação de paridade normativa entendendo se as leis internas no sentido de simples leis ordinárias e não de leis complementares1363 No entanto no contexto atual em que se pode observar a abertura cada vez maior do Estado constitucional a ordens jurídicas supranacionais de proteção de direitos humanos essa jurisprudência acabou se tornando completamente defasada Não se pode perder de vista que hoje vivemos em um Estado Constitucional Cooperativo identificado pelo Professor Peter Häberle como aquele que não mais se apresenta como um Estado Constitucional voltado para si mesmo mas que se disponibiliza como referência para os outros Estados Constitucionais membros de uma comunidade e no qual ganha relevo o papel dos direitos humanos e fundamentais1364 Para Häberle ainda que numa perspectiva internacional muitas vezes a cooperação entre os Estados ocupe o lugar de mera coordenação e de simples ordenamento para a coexistência pacífica ou seja de mera delimitação dos âmbitos das soberanias nacionais no campo do direito constitucional nacional tal fenômeno por si só pode induzir ao menos a tendências que apontem para um enfraquecimento dos limites entre o interno e o externo gerando uma concepção que faz prevalecer o direito comunitário sobre o direito interno1365 Nesse contexto mesmo conscientes de que os motivos que conduzem à concepção de um Estado Constitucional Cooperativo são complexos é preciso reconhecer os aspectos sociológico econômico e ideal moral1366 como os mais evidentes E no que se refere ao aspecto ideal moral não se pode deixar de considerar a proteção aos direitos humanos como a fórmula mais concreta de que dispõe o sistema constitucional a exigir dos atores da vida sociopolítica do Estado uma contribuição positiva para a máxima eficácia das normas das Constituições modernas que protegem a cooperação internacional amistosa como princípio vetor das relações entre os Estados Nacionais1367 e a proteção dos direitos humanos como corolário da própria garantia da dignidade da pessoa humana Na realidade europeia é importante mencionar a abertura institucional a ordens supranacionais consagrada em diversos textos constitucionais cf v g Preâmbulo da Lei Fundamental de Bonn e art 24 I o art 11 da Constituição italiana1368 os arts 8º1369 e 161370 da Constituição portuguesa e por fim os arts 9º 2 e 96 1 da Constituição espanhola1371 dentre outros1372 Ressalte se nesse sentido que há disposições da Constituição de 1988 que remetem o intérprete para realidades normativas relativamente diferenciadas em face da concepção tradicional do direito internacional público Refiro me especificamente a quatro disposições que sinalizam para uma maior abertura constitucional ao direito internacional e na visão de alguns ao direito supranacional A primeira cláusula consta do parágrafo único do art 4º que estabelece que a República Federativa do Brasil buscará a integração econômica política social e cultural dos povos da América Latina visando à formação de uma comunidade latino americana de nações Em comentário a este artigo o saudoso Professor Celso Bastos ensinava que tal dispositivo constitucional representa uma clara opção do constituinte pela integração do Brasil em organismos supranacionais1373 A segunda cláusula é aquela constante do 2º do art 5º ao estabelecer que os direitos e garantias expressos na Constituição brasileira não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte A terceira e quarta cláusulas foram acrescentadas pela Emenda Constitucional n 45 de 8 12 2004 constantes dos 3º e 4º do art 5º que rezam respectivamente que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais e o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão Lembre se também que vários países latino americanos já avançaram no sentido de sua inserção em contextos supranacionais reservando aos tratados internacionais de direitos humanos lugar especial no ordenamento jurí dico algumas vezes concedendo lhes valor normativo constitucional Assim Paraguai art 9º da Constituição1374 e Argentina art 75 inc 241375 provavelmente influenciados pela institucionalização da União Europeia inseriram conceitos de supranacionalidade em suas Constituições A Constituição uruguaia por sua vez promulgada em fevereiro de 1967 inseriu novo inciso em seu art 6º em 1994 porém mais tímido que seus vizinhos argentinos e paraguaios ao prever que A República procurará a integração social e econômica dos Estados latino americanos especialmente no que se refere à defesa comum de seus produtos e matérias primas Assim mesmo propenderá a efetiva complementação de seus serviços públicos Esses dados revelam uma tendência contemporânea do constitucionalismo mundial de prestigiar as normas internacionais destinadas à proteção do ser humano Por conseguinte a partir desse universo jurídico voltado aos direitos e garantias fundamentais as constituições não apenas apresentam maiores possibilidades de concretização de sua eficácia normativa como também somente podem ser concebidas em uma abordagem que aproxime o Direito Internacional do Direito Constitucional No continente americano o regime de responsabilidade do Estado pela violação de tratados internacionais vem apresentando uma considerável evolução desde a Convenção Americana sobre Direitos Humanos também denominada Pacto de San José da Costa Rica adotada por conferência interamericana especializada sobre direitos humanos em 21 11 1969 Entretanto na prática a mudança da forma pela qual tais direitos são tratados pelo Estado brasileiro ainda ocorre de maneira lenta e gradual E um dos fatores primordiais desse fato está no modo como se vinha concebendo o processo de incorporação de tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurídica interna Tais fatores já indicavam portanto que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sem sombra de dúvidas teria de ser revisitada criticamente O anacronismo da tese da legalidade ordinária dos tratados de direitos humanos mesmo antes da reforma constitucional levada a efeito pela Emenda Constitucional n 452004 está bem demonstrado em trechos da obra de Cançado Trindade A disposição do artigo 5º 2 da Constituição Brasileira vigente de 1988 segundo a qual os direitos e garantias nesta expressos não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil é parte representa a meu ver um grande avanço para a proteção dos direitos humanos em nosso país Por meio deste dispositivo constitucional os direitos consagrados em tratados de direitos humanos em que o Brasil seja parte incorporam se ipso jure ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados Ademais por força do artigo 5º 1 da Constituição têm aplicação imediata A intangibilidade dos direitos e garantias individuais é determinada pela própria Constituição Federal que inclusive proíbe expressamente até mesmo qualquer emenda tendente a aboli los artigo 60 4 IV A especificidade e o caráter especial dos tratados de direitos humanos encontram se assim devidamente reconhecidos pela Constituição Brasileira vigente Se para os tratados internacionais em geral tem se exigido a intermediação pelo Poder Legislativo de ato com força de lei de modo a outorgar a suas disposições vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno distintamente no tocante aos tratados de direitos humanos em que o Brasil é parte os direitos fundamentais neles garantidos passam consoante os parágrafos 2 e 1 do artigo 5º da Constituição Brasileira de 1988 pela primeira vez entre nós a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigíveis no plano de nosso ordenamento jurídico interno Por conseguinte mostra se inteiramente infundada no tocante em particular aos tratados de direitos humanos a tese clássica ainda seguida em nossa prática constitucional da paridade entre os tratados internacionais e a legislação infraconstitucional Foi esta a motivação que me levou a propor à Assembleia Nacional Constituinte na condição de então Consultor jurídico do Itamaraty na audiência pública de 29 de abril de 1987 da Subcomissão dos Direitos e Garantias Individuais a inserção em nossa Constituição Federal como veio a ocorrer no ano seguinte da cláusula que hoje é o artigo 5º 2 Minha esperança na época era no sentido de que esta disposição constitucional fosse consagrada concomitantemente com a pronta adesão do Brasil aos dois Pactos de Direitos Humanos das Nações Unidas e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos o que só se concretizou em 1992 É esta a interpretação correta do artigo 5º 2 da Constituição Brasileira vigente que abre um campo amplo e fértil para avanços nesta área ainda lamentavelmente e em grande parte desperdiçado Com efeito não é razoável dar aos tratados de proteção de direitos do ser humano a começar pelo direito fundamental à vida o mesmo tratamento dispensado por exemplo a um acordo comercial de exportação de laranjas ou sapatos ou a um acordo de isenção de vistos para turistas estrangeiros À hierarquia de valores deve corresponder uma hierarquia de normas nos planos tanto nacional quanto internacional a ser interpretadas e aplicadas mediante critérios apropriados Os tratados de direitos humanos têm um caráter especial e devem ser tidos como tais Se maiores avanços não se têm logrado até o presente neste domínio de proteção não tem sido em razão de obstáculos jurídicos que na verdade não existem mas antes da falta de compreensão da matéria e da vontade de dar real efetividade àqueles tratados no plano do direito interno1376 Importante deixar claro também que a tese da legalidade ordinária na medida em que permitia ao Estado brasileiro ao fim e ao cabo o descumprimento unilateral de um acordo internacional ia de encontro aos princípios internacionais fixados pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 a qual em seu art 27 determina que nenhum Estado pactuante pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado Por conseguinte é mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais porém diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais também seriam dotados de um atributo de supralegalidade Em outros termos os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico Equipará los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana Essa tese já havia sido aventada em sessão de 29 3 2000 no julgamento do RHC 79785RJ pelo voto do relator Ministro Sepúlveda Pertence que acenou com a possibilidade da consideração dos tratados sobre direitos humanos como documentos supralegais Pertence manifestou seu pensamento da seguinte forma Certo com o alinhar me ao consenso em torno da estatura infraconstitucional na ordem positiva brasileira dos tratados a ela incorporados não assumo compromisso de logo como creio ter deixado expresso no voto proferido na ADInMc 1480 com o entendimento então majoritário que também em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis Na ordem interna direitos e garantias fundamentais o são com grande frequência precisamente porque alçados ao texto constitucional se erigem em limitações positivas ou negativas ao conteúdo das leis futuras assim como à recepção das anteriores à Constituição Se assim é à primeira vista parificar às leis ordinárias os tratados a que alude o art 5º 2º da Constituição seria esvaziar de muito do seu sentido útil a inovação que malgrado os termos equívocos do seu enunciado traduziu uma abertura significativa ao movimento de internacionalização dos direitos humanos RHC 79785RJ Pleno por maioria rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 22 11 2002 vencidos os ministros Marco Aurélio e Carlos Velloso o então Min Presidente Na experiência do direito comparado é válido mencionar que essa referida qualificação é expressamente consagrada na Constituição da Alemanha que em seu art 25 dispõe que as normas gerais do Direito Internacional Público constituem parte integrante do direito federal Elas prevalecem sobre as leis e produzem diretamente direitos e deveres para os habitantes do território nacional Anote se ainda que o mesmo tratamento hierárquico normativo é dado aos tratados e convenções internacionais pela Constituição da França de 1958 art 551377 e pela Constituição da Grécia de 1975 art 281378 Também o Reino Unido vem dando mostras de uma verdadeira revisão de conceitos O Parlamento já não mais se mostra um soberano absoluto O European Communities Act de 1972 atribuiu ao direito comunitário hierarquia superior em face de leis formais aprovadas pelo Parlamento Essa orientação tornou se realidade no caso Factortame Ltd v Secretary of State for Transport N2 19911379 No direito tributário ressalte se a vigência do princípio da prevalência do direito internacional sobre o direito interno infraconstitucional previsto pelo art 98 do Código Tributário Nacional1380 Há aqui uma visível incongruência pois admite se o caráter especial e superior hierarquicamente dos tratados sobre matéria tributária em relação à legislação infraconstitucional1381 mas quando se trata de tratados sobre direitos humanos reconhece se a possibilidade de que seus efeitos sejam suspensos por simples lei ordinária1382 É preciso lembrar ainda que o Supremo Tribunal Federal por longo tempo adotou a tese do primado do direito internacional sobre o direito interno infraconstitucional Cito a título exemplificativo os julgamentos das Apelações Cíveis 9587 de 1951 relator Orozimbo Nonato e 7872 de 1943 relator Philadelpho Azevedo No julgamento da Apelação Cível n 7872RS em 11 10 1943 o Ministro Philadelpho Azevedo assim equacionou o problema Tarefa interessante é porém a de situar esses atos tratados internacionais em face do direito interno especialmente do nosso ainda que sem o deslinde do problema filosófico da primazia do direito internacional sobre o interno pretendido pela chamada escola de Viena e por outros repelido Nuovo Digesto Italiano Trattati e convenzioni internazionali vol 12 pgs 382 Gustavo Santiso Galvez El caso de Belice Guatemala 1941 fls 182 e segs ou o exame das teorias p ex de ANZILOTTI e TRIEPEL dualistas fazendo girar o direito interno e o internacional em órbitas excêntricas e monistas desdobradas por sua vez em nacionalistas e internacionalistas segundo Verdross e Kelsen eis que sempre teria de prevalecer o pacta sunt servanda a título de axioma ou categoria Chegamos assim ao ponto nevrálgico da questão a atuação do tratado como lei interna no sistema de aplicação do direito no tempo segundo o equilíbrio de normas em regra afetadas as mais antigas pelas mais recentes O Ministro Carlos Maximiliano chegou a considerar o ato internacional de aplicação genérica no espaço alcançando até súditos de países a ele estranhos quando tiver a categoria do Código como o conhecido pelo nome Bustamante voto in Direito vol 8 pgs 329 Haveria talvez aí um exagero interessando antes examinar em suas devidas proporções o problema do tratado no tempo sendo claro que ele em princípio altera as leis anteriores afastando sua incidência nos casos especialmente regulados A dificuldade está porém no efeito inverso último aspecto a que desejávamos atingir o tratado é revogado por leis ordinárias posteriores ao menos nas hipóteses em que o seria uma outra lei A equiparação absoluta entre a lei e o tratado conduziria à resposta afirmativa mas evidente o desacerto de solução tão simplista ante o caráter convencional do tratado qualquer que seja a categoria atribuída às regras de direito internacional Em país em que ao Judiciário se veda apreciar a legitimidade de atos do legislativo ou do executivo se poderia preferir tal solução deixando ao Governo a responsabilidade de se haver com as potências contratantes que reclamarem contra a indevida e unilateral revogação de um pacto por lei posterior nunca porém na grande maioria das nações em que o sistema constitucional reserva aquele poder com ou sem limitações Na América em geral tem assim força vinculatória a regra de que um país não pode modificar o tratado sem o acordo dos demais contratantes proclama o até o art 10 da Convenção sobre Tratados assinada na 6ª Conferência Americana de Havana e entre nós promulgada pelo Decreto 18956 de 22 de outubro de 1929 embora não o havendo feito até 1938 o Uruguai também seu signatário Esse era aliás o princípio já codificado por Epitácio Pessoa que estendia ainda a vinculação ao que perante a equidade os costumes e os princípios de direito internacional pudesse ser considerado como tendo estado na intenção dos pactuantes Código art 208 nenhuma das partes se exoneraria e assim isoladamente art 210 podendo apenas fazer denúncia segundo o combinado ou de acordo com a cláusula rebus sic stantibus subentendida aliás na ausência de prazo determinado Clóvis Beviláqua também não se afastou desses princípios universais e eternos acentuando quão fielmente devem ser executados os tratados não alteráveis unilateralmente e interpretados segundo a equidade a boa fé e o próprio sistema dos mesmos D T Público vol 2 pgs 31 e 32 Igualmente Hildebrando Acioli em seu precioso Tratado de Direito Internacional acentua os mesmos postulados ainda quando o tratado se incorpora à lei interna e enseja a formação de direitos subjetivos vol 2 1309 É certo que em caso de dúvida qualquer limitação de soberania deva ser interpretada restritamente Acioli p cit 1341 n 13 o que levou Bas Devant Gastón Jeze e Nicolas Politis a subscreverem parecer favorável à Tchecoslováquia quanto à desapropriação de latifúndios ainda que pertencentes a alemães que invocavam o Tratado de Versalhes les traités de paix ont ils limité la competence lègislative de certains états Paris 1927 em contrário a Alemanha teve de revogar em homenagem àquele pacto o art 61 da Constituição de Weimar que conferia à Áustria o direito de se representar no Reichstag Sem embargo a Convenção de Havana já aludida assentou que os tratados continuarão a produzir seus efeitos ainda quando se modifique a constituição interna do Estado salvo caso de impossibilidade em que serão eles adaptados às novas condições art 11 Mas não precisaríamos chegar ao exame desse grave problema da possibilidade para o Estado de modificar certa orientação internacional por exigências da ordem pública a despeito de prévia limitação contratual Urge apreciar apenas o caso de modificações indiretas isto é trazidas normalmente na órbita interna sem o propósito específico de alterar a convenção ou estender a mudança para efeitos externos Seria exatamente o caso que ora tentamos focalizar de lei ordinária posterior em certo conflito com o Tratado Diz por exemplo Oscar Tenório uma lei posterior não revoga o tratado por ser este especial op cit pgs 45 Corrobora o Acioli os tratados revogam as leis anteriores mas posteriores não prevalecem sobre eles porque teriam de o respeitar op cit vol 1 30 Um caso desses de subsistência de tratado até sua denúncia a despeito da promulgação no interregno de certa lei sobre o mesmo assunto encontra se no acórdão unânime do Supremo Tribunal Federal de 7 de janeiro de 1914 Coelho Rodrigues Extradição vol 3 n 78 no parecer sobre a carta rogatória n 89 o atual Procurador Geral da República também acentuou que contra o acordo internacional não podiam prevalecer nem o Regimento desta Corte nem quaisquer normas de direito interno salvo as consagradas na Constituição Rev de Jurisprudência Brasileira vol 52 pgs 17 Por isso a técnica exata e sincera foi a que adotou a lei de extradição de 1911 mandando no art 12 que fossem denunciados todos os tratados vigentes para que ela pudesse vigorar genérica e irrestritivamente mas antes dessa denúncia os Tratados não seriam alcançados pela lei como reconheceu acabamos de ver o Supremo Tribunal em 1914 Essa é a solução geralmente seguida como se pode ver do artigo de Ramon Soloziano publicado na Revista de Derecho Internacional de Habana e transcrito na Rev de Direito vol 128 pg 3 afora a opinião de Hyde e de alguns julgados contrários o escritor aponta o sentido da mais expressa corrente não só prestigiada por decisões americanas como de tribunais alemães e franceses e sobretudo de vários países do novo continente também Natálio Chediak de Cuba escreveu longo trabalho sobre Aplicación de las convenciones internacionales por el derecho nacional Habana 1937 em que chega às mesmas conclusões e o apresentou ao 2º Congresso de Direito Comparado recordando a propósito o art 65 da Constituição espanhola de 1931 in verbis No podrá dictarse Ley alguna en contradicción con Convenios internacionales si no hubieran sido previamente denunciados conforme al procedimiento en ellos establecidos O mesmo se nota nos países europeus onde também prevalece a regra de imodificabilidade unilateral dos tratados Paul Fauchille Droit Internacional Public 8ª ed Paris 1926 t 1º III 858 Anos depois baseando se nesse julgado o Ministro Orozimbo Nonato relator da Apelação Cível n 9587DF julgada em 21 8 1951 teceu em seu voto vencedor as seguintes considerações Já sustentei ao proferir voto nos embargos na apelação cível 9583 de 22 de junho de 1950 que os tratados constituem leis especiais e por isso não ficam sujeitos às leis gerais de cada país porque em regra visam justamente à exclusão dessas mesmas leis Após citar o voto do Ministro Philadelpho Azevedo no julgado anterior o Ministro Orozimbo Nonato assim concluiu Sem dúvida que o tratado revoga as leis que lhe são anteriores mas não pode ser revogado pelas leis posteriores se estas não se referirem expressamente a essa revogação ou se não denunciarem o tratado A meu ver por isso uma simples lei que dispõe sobre imposto de consumo não tem força para alterar os termos de um tratado internacional Assim a premente necessidade de se dar efetividade à proteção dos direitos humanos nos planos interno e internacional tornou imperiosa uma mudança de posição quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na ordem jurídica nacional Era necessário assumir uma postura jurisdicional mais adequada às realidades emergentes em âmbitos supranacionais voltadas primordialmente à proteção do ser humano Como enfatiza Cançado Trindade a tendência constitucional contemporânea de dispensar um tratamento especial aos tratados de direitos humanos é pois sintomática de uma escala de valores na qual o ser humano passa a ocupar posição central1383 Portanto diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante Nesse sentido é possível concluir que diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel art 5º LXVII não foi revogada pela adesão do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos art 11 e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica art 7º 7 mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria incluídos o art 1287 do Código Civil de 1916 e o Decreto Lei n 911 de 1º 10 1969 Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada É o que ocorre por exemplo com o art 652 do novo Código Civil Lei n 104062002 que reproduz disposição idêntica ao art 1287 do Código Civil de 1916 Enfim desde a adesão do Brasil no ano de 1992 ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos art 11 e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica art 7º 7 não há base legal para aplicação da parte final do art 5º LXVII da Constituição ou seja para a prisão civil do depositário infiel Esse entendimento solidificou se no julgamento do RE 466343 Rel Cezar Peluso e do RE 349703 relator originário Ilmar Galvão Naquela ocasião a Corte reconheceu a natureza supralegal e infraconstitucional dos tratados que versam sobre direitos humanos no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro O julgado está assim ementado PRISÃO CIVIL Depósito Depositário infiel Alienação fiduciária Decretação da medida coercitiva Inadmissibilidade absoluta Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas Interpretação do art 5º inc LXVII e 1º 2º e 3º da CF à luz do art 7º 7 da Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica Recurso improvido Julgamento conjunto do RE n 349703 e dos HCs n 87585 e n 92566 É ilícita a prisão civil de depositário infiel qualquer que seja a modalidade do depósito1384 De qualquer forma o legislador constitucional não fica impedido de submeter o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San 95 José da Costa Rica além de outros tratados de direitos humanos ao procedimento especial de aprovação previsto no art 5º 3º da Constituição tal como definido pela EC 452004 conferindo lhes status de emenda constitucional A proibição de dupla persecução penal e o ne bis in idem Em matéria penal o instituto da coisa julgada adquire contornos fundamentais e ampliados consagrandose a proibição de dupla persecução penal1385 Na doutrina definese como o direito à unicidade de reação do Estado contra a mesma pessoa com base nos mesmos fatos e nos mesmos fundamentos1386 Em 12 de novembro de 2019 a Segunda Turma do STF julgou caso extremamente relevante tendo em vista o cenário de globalização e de uma crescente ampliação de persecuções penais que cruzam fronteiras entre Estados Basicamente o problema que se debateu foi o direito de não ser processado duplamente por fatos já julgados se aplica também em âmbito internacional No caso concreto reconheceuse desde as instâncias inferiores a identidade de fatos já processados e punidos na Suíça e agora processados em nova investigação no Brasil sob o argumento de que a lavagem de dinheiro teria ocorrido em ambos os países o que permitiria a aplicação dos artigos 5º territorialidade e 8º do CP A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime quando diversas ou nela é computada quando idêntica Inicialmente a própria redação do citado art 5º do Código Penal prevê que se aplica a lei brasileira a crimes praticados no território nacional mas ressalta que isso deve se dar sem prejuízo de convenções tratados e regras de direito internacional Sabese que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 72131RJ entendeu que a Constituição em seu art 5º 2º não assegurava diretamente a hierarquia constitucional aos tratados internacionais O entendimento foi reiterado por esta Corte nos seguintes julgados HC 76561SP e RE 206482SP ambos de relatoria do Ministro Maurício Corrêa Tribunal Pleno DJ de 59 2003 RE 243613SP rel Min Carlos Velloso DJ de 1091999 e ADI 1480 MCDF rel Min Celso de Mello Tribunal Pleno DJ de 1852001 A partir de desenvolvimento da jurisprudência deste Tribunal assentouse o status normativo supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos ou seja abaixo da Constituição mas acima das leis infraconstitucionais RE 466343SP Tribunal Pleno rel Min Cezar Peluso DJe 562009 Portanto consagrouse que o controle de convencionalidade pode ser realizado sobre as leis infraconstitucionais Assim resta claro que o Código Penal deve ser aplicado em conformidade com os direitos assegurados na Convenção Americana de Direitos Humanos e com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos Em relação à proibição de dupla persecução penal tais diplomas assentam CADH art 84 O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos PIDCP art 147 Ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou condenado por sentença passada em julgado em conformidade com a lei e os procedimentos penais de cada país Ao aplicar o direito assegurado no art 84 da CADH no caso Loayza Tamayo vs Perú de 1997 a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu que o princípio de non bis in idem está contemplado no art 84 da Convenção de modo a proteger os direitos dos cidadãos que tenham sido processados por determinados fatos para que não voltem a ser julgados pelos mesmos fatos Tal interpretação foi reiterada nos casos Mohamed vs Argentina de 2012 e J vs Perú de 2013 Além disso a Corte Interamericana assentou que a redação da CADH garante proteção mais ampla pois proíbe a dupla persecução por mesmos fatos e não apenas por mesmos crimes Este Tribunal em outra oportunidade debruçouse sobre a matéria quando o Min Celso de Mello relator do Pedido de Extradição 1223DF asseverou que a cláusula 7 do Artigo 14 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos obsta o prosseguimento de processo penal quanto a fatos já julgados por jurisdição diversa Vejase um fragmento da ementa do julgado A QUESTÃO DO DOUBLE JEOPARDY COMO INSUPERÁVEL OBSTÁCULO À INSTAURAÇÃO DA PERSECUTIO CRIMINIS NO BRASIL CONTRA SENTENCIADO CONDENADO OU ABSOLVIDO NO EXTERIOR PELO MESMO FATO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS OBSERVÂNCIA DO POSTULADO QUE VEDA O BIS IN IDEM Ninguém pode exporse em tema de liberdade individual a situação de duplo risco Essa é a razão pela qual a existência de hipótese configuradora de double jeopardy atua como insuperável obstáculo à instauração em nosso País de procedimento penal contra o agente que tenha sido condenado ou absolvido no Brasil ou no exterior pelo mesmo fato delituoso A cláusula do Artigo 14 n 7 inscrita no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos aprovado pela Assembleia Geral das Nações Unidas qualquer que seja a natureza jurídica que se lhe atribua a de instrumento normativo impregnado de caráter supralegal ou a de ato revestido de índole constitucional inibe em decorrência de sua própria superioridade hierárquiconormativa a possibilidade de o Brasil instaurar contra quem já foi absolvido ou condenado no exterior com trânsito em julgado nova persecução penal motivada pelos mesmos fatos subjacentes à sentença penal estrangeira Ext 1223DF rel Min Celso de Mello Segunda Turma DJe de 2822014 É forçoso concluir portanto que o exercício do controle de convencionalidade tendo por paradigmas os dispositivos do art 14 n 7 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o art 8 n 4 da Convenção Americana de Direitos Humanos determina a vedação à dupla persecução penal ainda que em jurisdições de países distintos Assim o art 8º do Código Penal deve ser lido em conformidade com os preceitos convencionais e a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos vedandose a dupla persecução penal por idênticos fatos Diante disso a Segunda Turma concedeu a ordem por unanimidade para trancar o processo penal tendo em vista a ocorrência de dupla persecução penal de modo a se assentar proibição de o Estado brasileiro instaurar persecução penal fundada nos mesmos fatos de ação penal já transitada em julgado sob a jurisdição de outro Estado1387 CAPÍTULO 5 DIREITOS SOCIAIS Gilmar Ferreira Mendes 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Como já salientado os direitos fundamentais contêm além de uma proibição de intervenção um postulado de proteção Nesse sentido não apenas uma proibição de excesso mas uma proibição de proteção insuficiente como mencionado por Canaris1 Nessa dimensão objetiva também assume relevo a perspectiva dos direitos à organização e ao procedimento Recht auf Organisation und auf Verfahren que são aqueles direitos fundamentais que dependem na sua realização de providências estatais com vistas à criação e conformação de órgãos e procedimentos indispensáveis à sua efetivação Há várias formas de classificar os direitos fundamentais De fato nesse campo as variações taxonômicas são múltiplas Entretanto os direitos à organização e ao procedimento são normalmente considerados como uma espécie dos direitos de prestação em sentido amplo Já os direitos sociais que também podem ser chamados de direitos de prestação em sentido estrito são uma outra espécie de direitos de prestação em sentido amplo2 Em ambos os casos cuidase de um tipo de direito fundamental em que os pressupostos fáticomateriais são particularmente relevantes para o exercício pleno desse respectivo direito Por isso os direitos de prestação em sentido amplo categoria que engloba os direitos sociais direitos de prestação em sentido estrito e os direitos à organização e ao procedimento podem consistir na edição de atos normativos pelo Estado na criação de procedimentos e garantias judiciais na instituição de auxílios pecuniários vg benefícios assistenciais ou previdenciários na realização de políticas públicas etc3 Embora os direitos sociais assim como os direitos negativos impliquem tanto direitos a prestações em sentido estrito positivos quanto direitos de defesa negativos e ambas as dimensões demandem o emprego de recursos públicos para a sua garantia4 é a dimensão prestacional positiva dos direitos sociais o principal argumento contrário à sua judicialização Peter Häberle ao discorrer sobre o Estado prestacional indica que a problemática emanente do princípio de eficácia poderia resumirse em três planos organização distribuição e o fato de que o Estado social se orienta fundamentalmente de maneira humanitária A gestão ou se quiser administração de prestações converte ou transforma os direitos fundamentais em objetivos constitucionais redistribuindo planificando dirigindo e subvencionando buscando em todo caso sua eficácia erga omnes dirigindo seu uso individual e coletivo em sentido de fazer proveitosos todos os direitos fundamentais como diria Zacher5 E continua O Estado prestacional pode dotarse de meios respeitantes ao princípio de prestações pode igualmente administrálos e distribuílos incorrendo às vezes em conflitos com os direitos fundamentais porém também pode tornar efetivos esses direitos básicos independentemente da aplicação do princípio de prestações toda vez que a posição entre os direitos fundamentais e o Estado prestacional seja de per si ambivalentes isto é que por uma parte seja o Estado prestacional aquele que pratica uma política social orientada a garantir os supracitados direitos como encargo próprio do Estado constitucional fomentandoos e inserindoos na vida social como um todo enquanto que por outra de fato cria zonas de risco e perigo para com esses tanto mais quanto que apenas se previram garantias suficientes a respeito A Constituição estabelece o marco de formas de organização e de procedimentos prestacionais estatais com os que se coordena entre o Estado e sociedade a um só tempo que ajuda o Estado a integrar suas estruturas no marco dos direitos fundamentais básicos e coopera para a racionalização e coordenação do poder estatal e social como processo público acomodando os conflitos sociais dentro de um ordenamento que se pretende mais humano para todos e perante todos6 Ressaltese nesse ponto a assertiva do professor Canotilho segundo a qual paira sobre a dogmática e teoria jurídica dos direitos econômicos sociais e culturais a carga metodológica da vaguidez indeterminação e impressionismo que a teoria da ciência vem apelidando em termos caricaturais sob a designação de fuzzismo ou metodologia fuzzy Em toda a sua radicalidade enfatiza Canotilho a censura de fuzzysmo lançada aos juristas significa basicamente que eles não sabem do que estão a falar quando abordam os complexos problemas dos direitos econômicos sociais e culturais7 Nesse aspecto não surpreende o fato de que a questão dos direitos sociais tenha sido deslocada em grande parte para as teorias da justiça da argumentação jurídica e da análise econômica do direito8 Enfim como enfatiza Canotilho havemos de convir que a problemática jurídica dos direitos sociais se encontra hoje numa posição desconfortável9 De toda forma parece sensato concluir que problemas concretos deverão ser resolvidos levandose em consideração todas as perspectivas que a questão dos direitos sociais envolve Juízos de ponderação são inevitáveis nesse contexto prenhe de complexas relações conflituosas entre princípios e diretrizes políticas ou em outros termos entre direitos individuais e bens coletivos Alexy segue linha semelhante de conclusão ao constatar a necessidade de um modelo que leve em conta todos os argumentos favoráveis e desfavoráveis aos direitos sociais da seguinte forma Considerando os argumentos contrários e favoráveis aos direitos fundamentais sociais fica claro que ambos os lados dispõem de argumentos de peso A solução consiste em um modelo que leve em consideração tanto os argumentos a favor quanto os argumentos contrários Esse modelo é a expressão da ideiaguia formal apresentada anteriormente segundo a qual os direitos fundamentais da Constituição alemã são posições que do ponto de vista do direito constitucional são tão importantes que a decisão sobre garantilas ou não garantilas não pode ser simplesmente deixada para a maioria parlamentar De acordo com essa fórmula a questão acerca de quais direitos fundamentais sociais o indivíduo definitivamente tem é uma questão de sopesamento entre princípios De um lado está sobretudo o princípio da liberdade fática Do outro lado estão os princípios formais da competência decisória do legislador democraticamente legitimado e o princípio da separação de poderes além de princípios materiais que dizem respeito sobretudo à liberdade jurídica de terceiros mas também a outros direitos fundamentais sociais e a interesses coletivos10 Ressaltese ademais que a questão dos direitos fundamentais sociais enfrenta outros desafios no direito comparado que não se apresentam em nossa realidade institucional Isso porque a própria existência de direitos fundamentais sociais é questionada em países cujas Constituições não os preveem de maneira expressa ou não lhes atribuem eficácia plena É o caso da Alemanha por exemplo cuja Constituição Federal praticamente não contém direitos fundamentais sociais de maneira expressa11 de Portugal cuja Constituição diferenciou o regime constitucional dos direitos liberdades e garantias do regime constitucional dos direitos sociais12 e do Chile cuja Constituição contempla um catálogo de direitos sociais mas não assegura meios processuais para o seu reclamo judicial13 No presente capítulo iremos limitarnos a abordar aspectos relevantes sobre teoria dos direitos fundamentais com repercussão no âmbito dos direitos sociais contemplando especialmente os direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais art 7º o direito à educação à alimentação e à moradia art 6º o direito à saúde arts 196200 à previdência social arts 201202 e finalmente à assistência social arts 203204 Acreditamos que essa abordagem permitirá ao estudioso apreender aspectos relevantes dos demais direitos sociais contemplados em nossa ordem constitucional 21 2 FUNÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONSEQUÊNCIAS NO ÂMBITO DOS DIREITOS SOCIAIS Significados para os direitos fundamentais A complexidade do sistema de direitos fundamentais recomenda que se envidem esforços no sentido de precisar os elementos essenciais dessa categoria de direitos em especial no que concerne à identificação dos âmbitos de proteção e à imposição de restrições ou limitações legais Os direitos fundamentais são a um só tempo direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva Enquanto direitos subjetivos os direitos fundamentais outorgam aos seus titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados14 Na sua acepção como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva os direitos fundamentais tanto aqueles que não asseguram primariamente um direito subjetivo quanto aqueles outros concebidos como garantias individuais formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático É verdade consabida desde que Jellinek desenvolveu a sua Teoria dos quatro status15 que os direitos fundamentais cumprem diferentes funções na ordem jurídica Na sua concepção tradicional os direitos fundamentais são direitos de defesa Abwehrrechte destinados a proteger determinadas posições subjetivas contra a intervenção do Poder Público seja pelo a não impedimento da prática de determinado ato seja pela b não intervenção em situações subjetivas seja pela c não eliminação de posições jurídicas16 Nessa dimensão os direitos fundamentais contêm disposições definidoras de uma competência negativa do Poder Público negative Kompetenzbestimmung que fica obrigado assim a respeitar o núcleo de liberdade constitucionalmente assegurado17 Outras normas consagram direitos a prestações de índole positiva Leistungsrechte que tanto podem referirse a prestações fáticas de índole positiva faktische positive Handlungen quanto a prestações normativas de índole positiva normative Handlungen18 Tal como observado por Hesse a garantia de liberdade do indivíduo que os direitos fundamentais pretendem assegurar somente é exitosa no contexto de uma sociedade livre Por outro lado uma sociedade livre pressupõe a liberdade dos indivíduos e cidadãos aptos a decidir sobre as questões de seu interesse e responsáveis pelas questões centrais de interesse da comunidade Essas características condicionam e tipificam segundo Hesse a estrutura e a função dos direitos fundamentais Estes asseguram não apenas direitos subjetivos mas também os princípios objetivos da ordem constitucional e democrática19 22 Direitos fundamentais enquanto direitos de defesa Na condição de direitos de defesa os direitos fundamentais asseguram a esfera de liberdade individual contra interferências ilegítimas do Poder Público provenham elas do Executivo do Legislativo ou mesmo do Judiciário Se o Estado viola esse princípio dispõe o indivíduo da correspondente pretensão que pode consistir fundamentalmente em uma 1 pretensão de abstenção Unterlassungsanspruch 2 pretensão de revogação Aufhebungsanspruch ou ainda em uma 3 pretensão de anulação Beseitigungsanspruch20 Os direitos de defesa ou de liberdade legitimam ainda duas outras pretensões adicionais 4 pretensão de consideração Berücksichtigungsanspruch que impõe ao Estado o dever de levar em conta a situação do eventual afetado fazendo as devidas ponderações21 e 5 pretensão de defesa ou de proteção Schutzanspruch que impõe ao Estado nos casos extremos o dever de agir contra terceiros22 A clássica concepção de matriz liberalburguesa dos direitos fundamentais informa que tais direitos constituem em primeiro plano direitos de defesa do indivíduo contra ingerências do Estado em sua liberdade pessoal e patrimonial Essa definição de direitos 23 fundamentais apesar de ser pacífico na doutrina o reconhecimento de diversas outras ainda continua ocupando lugar de destaque na aplicação dos direitos fundamentais Essa ideia sobretudo objetiva a limitação do poder estatal a fim de assegurar ao indivíduo uma esfera de liberdade Para tanto outorga ao indivíduo um direito subjetivo que lhe permite evitar interferências indevidas no âmbito de proteção do direito fundamental ou mesmo a eliminação de agressões que esteja sofrendo em sua esfera de autonomia pessoal23 Analisando as posições jurídicas fundamentais que integram os direitos de defesa importa consignar que estes não se limitam às liberdades e igualdades direito geral de liberdade e igualdade bem como suas concretizações abrangendo ainda as mais diversas posições jurídicas que os direitos fundamentais intentam proteger contra ingerências dos poderes públicos e também contra abusos de entidades particulares de forma que se cuida em garantir a livre manifestação da personalidade assegurando uma esfera de autodeterminação do indivíduo24 Direitos fundamentais enquanto normas de proteção de institutos jurídicos Muitas vezes a Constituição pode conferir garantia a determinados institutos ou seja a um complexo coordenado de normas como a propriedade a herança o casamento Assim a liberdade de associação art 5º XVII depende pelo menos parcialmente da existência de normas disciplinadoras do direito de sociedade constituição e organização de pessoa jurídica etc Também a liberdade de exercício profissional exige a possibilidade de estabelecimento de vínculo contratual e pressupõe assim uma disciplina da matéria no ordenamento jurídico O direito de propriedade como observado não é nem sequer imaginável sem disciplina normativa25 Da mesma forma o direito de proteção judiciária art 5º XXXV o direito de defesa art 5º LV o direito ao juiz natural art 5º XXXVII e as garantias constitucionais do habeas corpus do mandado de segurança do mandado de injunção e do habeas data são típicas garantias de caráter institucional dotadas de âmbito de proteção marcadamente normativo26 Entre nós Ingo Sarlet assinala como autênticas garantias institucionais no catálogo da nossa Constituição a garantia da propriedade art 5º XXII o direito de herança art 5º XXX o tribunal do júri art 5º XXXVIII a língua nacional portuguesa art 13 os partidos políticos e sua autonomia art 17 caput e 1º Também fora do rol dos direitos e garantias fundamentais Título II podem ser localizadas garantias institucionais tais como a garantia de um sistema de seguridade social art 194 da família art 226 bem como da autonomia das universidades art 207 apenas para mencionar os exemplos mais típicos 24 Ressaltese que alguns desses institutos podem até mesmo ser considerados garantias institucionais fundamentais em face da abertura material propiciada pelo art 5º 2º da Constituição27 Nesses casos a atuação do legislador revelase indispensável para a própria concretização do direito Podese ter aqui um autêntico dever constitucional de legislar Verfassungsauftrag que obriga o legislador a expedir atos normativos conformadores e concretizadores de alguns direitos28 Direitos fundamentais enquanto garantias positivas do exercício das liberdades A garantia dos direitos fundamentais enquanto direitos de defesa contra intervenção indevida do Estado e contra medidas legais restritivas dos direitos de liberdade não se afigura suficiente para assegurar o pleno exercício da liberdade Observese que não apenas a existência de lei mas também a sua falta pode constituir afronta aos direitos fundamentais29 É o que se verifica v g com os direitos à prestação positiva de índole normativa inclusive o chamado direito à organização e ao processo Recht auf Organisation und auf Verfahren e não raras vezes com o direito de igualdade Vinculados à concepção de que ao Estado incumbe além da não intervenção na esfera da liberdade pessoal dos indivíduos garantida pelos direitos de defesa a tarefa de colocar à disposição 241 os meios materiais e implementar as condições fáticas que possibilitem o efetivo exercício das liberdades fundamentais os direitos fundamentais a prestações objetivam em última análise a garantia não apenas da liberdadeautonomia liberdade perante o Estado mas também da liberdade por intermédio do Estado partindo da premissa de que o indivíduo no que concerne à conquista e manutenção de sua liberdade depende em muito de uma postura ativa dos poderes públicos Assim enquanto os direitos de defesa status libertatis e status negativus dirigemse em princípio a uma posição de respeito e abstenção por parte dos poderes públicos os direitos a prestações que de modo geral ressalvados os avanços registrados ao longo do tempo podem ser reconduzidos ao status positivus de Jellinek implicam uma postura ativa do Estado no sentido de que este se encontra obrigado a colocar à disposição dos indivíduos prestações de natureza jurídica e material30 A concretização dos direitos de garantias às liberdades exige não raras vezes a edição de atos legislativos de modo que eventual inércia do legislador pode configurar afronta a um dever constitucional de legislar Direitos às prestações positivas Como ressaltado a visão dos direitos fundamentais enquanto direitos de defesa Abwehrrecht revelase insuficiente para assegurar a pretensão de eficácia que dimana do texto constitucional Tal como observado por Krebs não se cuida apenas de ter liberdade em relação ao Estado Freiheit von mas de desfrutar essa liberdade mediante atuação do Estado Freiheit durch31 A moderna dogmática dos direitos fundamentais discute a possibilidade de o Estado vir a ser obrigado a criar os pressupostos fáticos eou jurídicos necessários ao exercício efetivo dos direitos constitucionalmente assegurados e sobre a possibilidade de eventual titular do direito dispor de pretensão a prestações por parte do Estado32 Se alguns sistemas constitucionais como aquele fundado pela Lei Fundamental de Bonn admitem discussão sobre a existência de direitos fundamentais de caráter social soziale Grundrechte33 é certo que tal controvérsia não assume maior relevo entre nós uma vez que o constituinte embora em capítulos destacados houve por bem consagrar os direitos sociais que também vinculam o Poder Público por força inclusive da eficácia vinculante que se extrai da garantia processualconstitucional do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão34 Se o Estado está constitucionalmente obrigado a prover tais demandas cabe indagar se e em que medida as ações com o propósito de satisfazer tais pretensões podem ser juridicizadas isto é se e em que medida tais ações deixamse vincular juridicamente35 Outra peculiaridade dessas pretensões a prestações de índole positiva é a de que elas estão voltadas mais para a conformação do futuro do que para a preservação do status quo Tal como observado por Krebs pretensões à conformação do futuro Zukunftgestaltung impõem decisões que estão submetidas a elevados riscos o direito ao trabalho art 6º exige uma política estatal adequada de criação de empregos Da mesma forma o direito à educação art 205 cc o art 6º o direito à assistência social art 203 cc o art 6º e à previdência social art 201 cc o art 6º dependem da satisfação de uma série de pressupostos de índole econômica política e jurídica A submissão dessas posições a regras jurídicas opera um fenômeno de transmutação convertendo situações tradicionalmente consideradas de natureza política em situações jurídicas Temse pois a juridicização do processo decisório acentuandose a tensão entre direito e política36 Observese que embora tais decisões estejam vinculadas juridicamente é certo que a sua efetivação está submetida dentre outras condicionantes à reserva do financeiramente possível Vorbehalt des finanziell Möglichen Nesse sentido reconheceu a Corte Constitucional alemã na famosa decisão sobre numerus clausus de vagas nas Universidades NumerusclaususUrteil que pretensões destinadas a criar os pressupostos fáticos necessários para o exercício de determinado direito estão submetidas à reserva 242 do possível Vorbehalt des Möglichen37 enquanto elemento externo à estrutura dos direitos fundamentais Os direitos a prestações encontraram uma receptividade sem precedentes no constitucionalismo pátrio resultando inclusive na abertura de um capítulo especialmente dedicado aos direitos sociais no catálogo dos direitos e garantias fundamentais Além disso verificase que mesmo em outras partes do texto constitucional encontrase uma variada gama de direitos a prestações Nesse contexto limitandonos aqui aos direitos fundamentais basta uma breve referência aos exemplos da Constituição Federal contidos no art 17 3º direito dos partidos políticos a recursos do fundo partidário bem como no art 5º XXXV e LXXIV acesso à Justiça e assistência jurídica integral e gratuita38 Direito à organização e ao procedimento Nos últimos tempos vem a doutrina utilizandose do conceito de direito à organização e ao procedimento Recht auf Organisation und auf Verfahren para designar todos aqueles direitos fundamentais que dependem na sua realização tanto de providências estatais com vistas à criação e conformação de órgãos setores ou repartições direito à organização como de outras normalmente de índole normativa destinadas a ordenar a fruição de determinados direitos ou garantias como é o caso das garantias processuaisconstitucionais direito de acesso à Justiça direito de proteção judiciária direito de defesa39 Reconhecese o significado do direito à organização e ao procedimento como elemento essencial da realização e garantia dos direitos fundamentais40 Isso se aplica de imediato aos direitos fundamentais que têm por objeto a garantia dos postulados da organização e do procedimento como é o caso da liberdade de associação art 5º XVII das garantias processuaisconstitucionais da defesa e do contraditório art 5º LV do direito ao juiz natural art 5º XXXVII das garantias processuaisconstitucionais de caráter penal inadmissibilidade da prova ilícita o direito do acusado ao silêncio e à não autoincriminação etc Também se poderia cogitar aqui da inclusão no grupo dos direitos de participação na organização e procedimento do direito dos partidos políticos a recursos do fundo partidário e do acesso à propaganda política gratuita nos meios de comunicação art 17 3º na medida em que se trata de prestações dirigidas tanto à manutenção da estrutura organizacional dos partidos e até mesmo de sua própria existência como instituições de importância vital para a democracia quanto à garantia de uma igualdade de oportunidades no que concerne à participação no processo democrático41 Ingo Sarlet ressalta que o problema dos direitos de participação na organização e procedimento centrase na possibilidade de exigir 25 se do Estado de modo especial do legislador a emissão de atos legislativos e administrativos destinados a criar órgãos e estabelecer procedimentos ou mesmo de medidas que objetivem garantir aos indiví duos a participação efetiva na organização e procedimento Na verdade tratase de saber se existe uma obrigação do Estado nesse sentido e se a esta corresponde um direito subjetivo fundamental do indivíduo42 Assim quando se impõe que certas medidas estatais que afetem direitos fundamentais devam observar determinado procedimento sob pena de nulidade não se está a fazer outra coisa senão proteger o direito mediante o estabelecimento de normas de procedimento É o que ocorre v g quando se impõe que determinados atos processuais somente poderão ser praticados com a presença do advogado do acusado Ou tal como faz a Constituição brasileira quando estabelece que as negociações coletivas só poderão ser celebradas com a participação das organizações sindicais art 8º VI43 Canotilho anota que o direito fundamental material tem irradiação sobre o procedimento devendo este ser conformado de forma a assegurar a efetividade ótima do direito protegido44 Direitos fundamentais dever de proteção e proibição de proteção insuficiente A concepção que identifica os direitos fundamentais como princípios objetivos legitima a ideia de que o Estado se obriga não apenas a observar os direitos de qualquer indivíduo em face das investidas do Poder Público direito fundamental enquanto direito de proteção ou de defesa Abwehrrecht mas também a garantir os direitos fundamentais contra agressão propiciada por terceiros Schutzpflicht des Staats45 A forma como esse dever será satisfeito constitui tarefa dos órgãos estatais que dispõem de ampla liberdade de conformação46 A jurisprudência da Corte Constitucional alemã acabou por consolidar entendimento no sentido de que do significado objetivo dos direitos fundamentais resulta o dever de o Estado não apenas se abster de intervir no âmbito de proteção desses direitos mas também de proteger esses direitos contra a agressão ensejada por atos de terceiros47 Tal interpretação do Bundesverfassungsgericht empresta sem dúvida uma nova dimensão aos direitos fundamentais fazendo com que o Estado evolua da posição de adversário Gegner para uma função de guardião desses direitos Grundrechtsfreund oder Grundrechtsgarant48 É fácil ver que a ideia de um dever genérico de proteção alicerçado nos direitos fundamentais relativiza sobremaneira a separação entre a ordem constitucional e a ordem legal permitindo que se reconheça uma irradiação dos efeitos desses direitos Austrahlungswirkung sobre toda a ordem jurídica49 Assim ainda que se não reconheça em todos os casos uma pretensão subjetiva contra o Estado temse inequivocamente a identificação de um dever deste de tomar todas as providências necessárias para a realização ou concretização dos direitos fundamentais50 Os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção Eingriffsverbote expressando também um postulado de proteção Schutzgebote Haveria assim para utilizar expressão de Canaris não apenas a proibição do excesso Übermassverbote mas também a proibição de proteção insuficiente Untermassverbote51 E tal princípio tem aplicação especial no âmbito dos direitos sociais Nos termos da doutrina e com base na jurisprudência da Corte Constitucional alemã podese estabelecer a seguinte classificação do dever de proteção52 a dever de proibição Verbotspflicht consistente no dever de se proibir determinada conduta b dever de segurança Sicherheitspflicht que impõe ao Estado o dever de proteger o indivíduo contra ataques de terceiros mediante adoção de medidas diversas c dever de evitar riscos Risikopflicht que autoriza o Estado a atuar com objetivo de evitar riscos para o cidadão em geral mediante a adoção de medidas de proteção ou de prevenção especialmente em relação ao desenvolvimento técnico ou tecnológico 26 Discutiuse intensamente se haveria um direito subjetivo à observância do dever de proteção ou em outros termos se haveria um direito fundamental à proteção A Corte Constitucional acabou por reconhecer esse direito enfatizando que a não observância de um dever de proteção corresponde a uma lesão do direito fundamental previsto no art 2º II da Lei Fundamental53 Reserva do possível e mínimo existencial É reconhecido que todas as dimensões dos direitos fundamentais têm custos públicos como bem indicado nas contribuições de Stephen Holmes e Cass Sunstein Para eles levar a sério os direitos significa levar a sério a escassez54 Nesse contexto passa a ter significativo relevo o tema da reserva do possível especialmente ao evidenciar a escassez dos recursos e a necessidade de se fazerem escolhas alocativas A reserva do financeiramente possível Vorbehalt des finanziell Möglichen está ligada à famosa decisão numerus clausus do Tribunal Constitucional Federal alemão NumerusclaususUrteil que versou sobre o número de vagas nas Universidades do país e o fato de a liberdade de escolha de profissão ficar sem valor caso inexistentes as condições fáticas para sua efetiva fruição Assentou se então que pretensões destinadas a criar os pressupostos fáticos necessários para o exercício de determinado direito estão submetidas à reserva do possível Vorbehalt des Möglichen55 enquanto elemento externo à estrutura dos direitos fundamentais A dependência de recursos econômicos para a efetivação dos direitos de caráter social leva parte da doutrina a defender que as normas que consagram tais direitos assumem a feição de normas programáticas dependentes portanto da formulação de políticas públicas para se tornarem exigíveis Nessa perspectiva também se defende que a intervenção do Poder Judiciário ante a omissão estatal quanto à construção satisfatória dessas políticas pode violar o princípio da separação dos poderes e o princípio da reserva do financeiramente possível É preciso levar em consideração que em relação aos direitos sociais a prestação devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade específica de cada indivíduo Enquanto o Estado tem que dispor de um valor determinado para arcar com o aparato capaz de garantir a liberdade dos cidadãos universalmente no caso de um direito social como a saúde por outro lado deve dispor de valores variáveis em função das necessidades individuais de cada cidadão Gastar mais recursos com uns do que com outros envolve portanto a adoção de critérios distributivos para esses recursos Especialmente em períodos de recessão financeira não há como negar que a função do Estado de assegurar direitos sociais poderá estar limitada por restrições de cunho orçamentário Em tais casos a interpretação do texto constitucional não poderá se desenvolver alheia aos óbices econômicos postos Nesse sentido analisando o contexto europeu no período póscrise internacional de 2008 o professor Blanco de Morais avalia que a redução drástica de prestações sociais em decisões da Suprema Corte Portuguesa abalou decisivamente utopias e mitos constitucionais sobre direitos adquiridos O autor pondera que num cenário de forte recessão há de se compatibilizar o reconhecimento de direitos com o contexto de crise do Estado uma vez que interpretar evolutivamente a Constituição é adequar o sentido da norma à realidade do tempo presente ajustála ao seu ambiente normativo onde o contexto da necessidade financeira assume importância central e descobrir sua relação objetiva de significado tomando como base o seu programa imperativo56 Assim em razão da inexistência de suportes financeiros suficientes para a satisfação de todas as necessidades sociais enfatizase que a formulação das políticas sociais e econômicas voltadas à implementação dos direitos sociais implicaria invariavelmente escolhas alocativas Tais escolhas seguiriam critérios de justiça distributiva o quanto disponibilizar e a quem atender configurandose como típicas opções políticas as quais pressupõem escolhas trágicas57 pautadas por critérios de justiça social macrojustiça É dizer a escolha da destinação de recursos para uma política e não para outra leva em consideração fatores como o número de cidadãos atingidos pela política eleita a efetividade e eficácia do serviço a ser prestado a maximização dos resultados etc Nessa linha de análise argumentase que o Poder Judiciário o qual estaria vocacionado a concretizar a justiça do caso concreto microjustiça muitas vezes não teria condições de ao examinar determinada pretensão à prestação de um direito social analisar as consequências globais da destinação de recursos públicos em benefício da parte com invariável prejuízo para o todo58 Defensores da atuação do Poder Judiciário na concretização dos direitos sociais em especial do direito à saúde ou à educação argumentam que tais direitos são indispensáveis para a realização da dignidade da pessoa humana Assim ao menos o mínimo existencial de cada um dos direitos exigência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana não poderia deixar de ser objeto de apreciação judicial Nesse sentido não são poucos os que se insurgem contra a própria ideia da reserva do possível como limite fático à concretização dos direitos sociais Isso porque apesar da realidade da escassez de recursos para o financiamento de políticas públicas de redução de desigualdades seria possível estabelecer prioridades entre as diversas metas a atingir racionalizando a sua utilização a partir da ideia de que determinados gastos de menor premência social podem ser diferidos em favor de outros reputados indispensáveis e urgentes quando mais não seja por força do princípio da dignidade da pessoa humana que sendo o valorfonte dos demais valores está acima de quaisquer outros acaso positivados nos textos constitucionais De qualquer modo não se deve perder de vista nesse debate que conquanto seja possível extrair da Constituição um indeclinável dever jurídico a cargo do Estado de fornecer as prestações materiais indispensáveis a uma vida digna aos que não têm condições de obtêlas por meios próprios o legislador continua com o privilégio de especificar quais prestações são estas o seu montante e o modo como serão realizadas Cabe a ele como órgão que exerce responsabilidade política sobre os gastos públicos conformar as colisões que certamente ocorrerão com outros direitos e bens constitucionais transformando o direito prima facie em direito definitivo Porém em matéria de mínimo existencial o juiz também está legitimado a desempenhar essa função embora de forma subsidiária na falta total ou parcial do legislador ou do administrador59 É inegável v g a revelação da controvérsia no âmbito da judicialização do direito à saúde Essa ganhou tamanha importância teórica e prática que envolve não apenas os operadores do direito mas também os gestores públicos os profissionais da área de saúde e a sociedade civil como um todo Se por um lado a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania por outro as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão perante os elaboradores e executores das políticas públicas que se veem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas muitas vezes contrastantes com a 27 política estabelecida pelos governos para a área de saúde e além das possibilidades orçamentárias60 Proibição de retrocesso e limites do sacrifício A aplicação da chamada proibição de retrocesso aos direitos sociais tem conquistado destaque nas Cortes Constitucionais em especial em momentos de crise e durante a realização de políticas de austeridade Tratase de princípio segundo o qual não seria possível extinguir direitos sociais já implementados evitandose portanto um verdadeiro retrocesso ou limitação tamanha que atinja seu núcleo essencial como já analisado em sua concepção genérica no Capítulo 3 desta obra Na definição de Häberle esse princípio possui um núcleo de elementos que se fundamentam na dignidade humana e no princípio democrático e que não podem ser eliminados61 Em Portugal já em 1984 o Tribunal Constitucional assentou Acórdão n 3984 o entendimento segundo o qual uma vez promulgada lei para realizar um direito fundamental é defeso ao legislador revogála e fazer com que se volte ao status quo Nos termos dessa decisão a instituição serviço ou instituto jurídico passam a ter a sua existência constitucionalmente garantida Uma lei pode vir alterálos ou reformálos nos limites constitucionalmente admitidos mas não pode vir extinguilos ou revogálos62 O Poder Legislativo não estaria obrigado portanto apenas a concretizar direitos sociais previstos no texto constitucional mas após criálos teria o dever de mantêlos A ideia de violação do princípio da proibição de retrocesso social também foi um dos fundamentos adotados pelo Tribunal Constitucional português ao pronunciarse pela inconstitucionalidade de decreto que revogava o chamado rendimento mínimo garantido63 Tratavase de situação em que novo regime reconhecia a titularidade de tal rendimento às pessoas com idade igual ou superior a 25 anos enquanto o regime anterior garantia o mesmo aos indivíduos com idade igual ou superior a 18 anos Na decisão o Tribunal destacou a importância de harmonizar a estabilidade da concretização legislativa até então alcançada no campo dos direitos sociais com a liberdade de conformação do legislador Consignou que a margem de liberdade do legislador para retroceder no grau de protecção já atingido é necessariamente mínima já que só o poderá fazer na estrita medida em que a alteração legislativa pretendida não venha a consequenciar uma inconstitucionalidade por omissão noutras circunstâncias porém a proibição do retrocesso social apenas pode funcionar em casoslimite uma vez que desde logo o princípio da alternância democrática sob pena de se lhe reconhecer uma subsistência meramente formal inculca a revisibilidade das opções político legislativas ainda quando estas assumam o carácter de opções legislativas fundamentais A partir de 2008 questões relacionadas a políticas de austeridade têm sido submetidas ao Tribunal Constitucional português gerando o que se tem chamado jurisprudência da crise64 Em decisões atuais a Corte tem reiterado jurisprudência iniciada na década de oitenta procurando adaptarse todavia a problemas específicos advindos da situação econômica do país A origem dessa nova jurisprudência remonta à crise econômica que atingiu a zona do euro Portugal após negociações com o Fundo Monetário Internacional o Conselho da Europa e o Banco Central Europeu comprometeuse com um audacioso plano de austeridade fiscal Como forma de dar cumprimento ao plano de metas o governo português editou normas reduzindo os vencimentos e vantagens dos servidores públicos No primeiro caso analisado pelo Tribunal Constitucional Português ao editar a Lei do Orçamento do Estado para o ano de 2011 Lei n 55A2010 o governo determinou a redução de 35 a 10 das remunerações dos trabalhadores da administração pública portuguesa Um grupo de deputados pediu a declaração de inconstitucionalidade dos artigos da lei que determinavam a redução remuneratória por violação ao princípio do Estado de Direito do princípio da igualdade e do direito fundamental à não redução do salário Naquele momento o Tribunal nos termos do Acórdão 3962011 não declarou a inconstitucionalidade da lei considerando a temporalidade da medida que valeria apenas para o ano de 2011 No entanto no ano seguinte ao analisar a constitucionalidade da Lei Orçamentária do Estado para o ano de 2012 Lei n 64 B2011 que pretendia suspender os chamados subsídios de férias e de Natal integrantes da remuneração dos servidores públicos com o objetivo de garantir o equilíbrio financeiro o Tribunal declarou a inconstitucionalidade das medidas A decisão da maioria fundamentouse na violação do princípio da igualdade decorrente de tratamento diferenciado desproporcional entre servidores públicos e privados Por considerar o impacto econômico decorrente da reposição salarial a qual teriam direito os servidores públicos com tal julgado bem como que essa reposição implicaria um grave desequilíbrio orçamentário inclusive em relação a compromissos internacionais o Tribunal limitou temporalmente os efeitos de sua decisão65 Conforme Carlos Blanco de Moraes crítico do Acórdão 3532012 a decisão causou grande perplexidade entre os membros do governo e os credores internacionais mas não produziu efeitos práticos para os servidores atingidos pelos artigos declarados inconstitucionais66 Na decisão também foi mencionada a ideia de limites do sacrifício expressão que vem sendo utilizada pelo Tribunal português e que se relaciona aos princípios da proporcionalidade e da igualdade Analisase portanto a intensidade do sacrifício causado às esferas particulares atingidas pelos planos de contenção orçamentária67 Nesse sentido consignouse que apesar de se reconhecer que estamos numa gravíssima situação económicofinanceira em que o cumprimento das metas do défice público estabelecidas nos referidos memorandos de entendimento é importante para garantir a manutenção do financiamento do Estado tais objectivos devem ser alcançados através de medidas de diminuição de despesa eou de aumento da receita que não se traduzam numa repartição de sacrifícios excessivamente diferenciada Aliás quanto maior é o grau de sacrifício imposto aos cidadãos para satisfação de interesses públicos maiores são as exigências e equidade e justiça na repartição desses sacrifícios A referida situação e as necessidades de eficácia das medidas adotadas para lhe fazer face não podem servir de fundamento para dispensar o legislador da sujeição aos direitos fundamentais e aos princípios estruturantes do Estado de Direito nomeadamente a parâmetros como o princípio da igualdade proporcional A Constituição não pode certamente ficar alheia à realidade económica e financeira e em especial à verificação de uma situação que se possa considerar como sendo de grave dificuldade Mas ela possui uma específica autonomia normativa que impede que os objetivos económicos ou financeiros prevaleçam sem quaisquer limites sobre parâmetros como o da igualdade que a Constituição defende e deve fazer cumprir68 Entre nós mencionese referência feita à proibição do retrocesso social pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO PELO PODER PÚBLICO DE DIREITOS PRESTACIONAIS O princípio da proibição do retrocesso impede em tema de direitos fundamentais de caráter social que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado como o direito à educação o direito à saúde ou o direito à segurança pública v g traduz no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas uma vez atingidos venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado Doutrina Em consequência desse princípio o Estado após haver reconhecido os direitos prestacionais assume o dever não só de tornálos efetivos mas também se obriga sob pena de transgressão ao texto constitucional a preserválos abstendose de frustrar mediante supressão total ou parcial os direitos sociais já concretizados69 Tratavase da possibilidade de aplicação por sentença de multa diária por criança não atendida em unidades de ensino infantil próximas a sua residência ou ao endereço de trabalho dos responsáveis No caso foi feita referência ao princípio da proibição do retrocesso social bem como à reserva do possível e à intangibilidade do mínimo existencial Embora se possa entender que a proibição de retrocesso tem em vista assegurar a preservação de direitos consolidados especialmente aqueles direitos de caráter prestacional não se pode olvidar que vicissitudes de índole variada podem afetar a capacidade do Estado de garantir tais direitos na forma inicialmente estabelecida Daí a necessidade portanto de se compreender cum 271 grano salis tal garantia e de não lhe conferir caráter absoluto contra revisão ou mudanças Pandemia mundial pela Covid19 Em 11 de março de 2020 a Organização Mundial de Saúde decretou que a contaminação pelo novo coronavírus Covid19 atingira escala global passando a ser tratada como pandemia No Brasil a pandemia levou à decretação do estado de calamidade pública Decreto Legislativo n 6 de 2020 para fins do art 65 da Lei Complementar n 101 com efeitos até 31 de dezembro de 2020 A gravidade da crise de saúde pública que levou à implementação de medidas de distanciamento e isolamento social gerou graves efeitos econômicos especialmente nas faixas mais pobres da população O complexo quadro institucional que se desenhou levou à implementação de medidas sanitárias até então pouco usuais com impacto relevante na fruição de direitos fundamentais obrigatoriedade do uso de máscaras restrição à circulação de pessoas fechamento de comércio de escolas implementação de barreiras sanitárias etc Nesse contexto o Supremo Tribunal Federal foi chamado a arbitrar as medidas necessárias para a conformação da realidade econômica e social experimentada com a ordem jurídico constitucional vigente Segundo o Painel de Ações da Covid19 o STF recebeu até o mês de setembro de 2020 mais de 5317 processos tratando da temática da pandemia nos quais foram proferidas entre decisões monocráticas e colegiadas aproximadamente 5846 manifestações da Corte A construção de uma jurisprudência atuante e aberta ao grave contexto atual possibilitou um ambiente institucional equilibrado para a implementação das medidas necessárias à contenção da pandemia Nesse contexto o arbitramento de conflitos entre os entes federados foi fundamental Em resposta a uma série de ações adotadas por Estados e Municípios a União invocou os dispositivos constitucionais relativos à sua competência exclusiva para centralizar as decisões acerca de medidas de enfrentamento da crise sanitária da Covid19 Os entes regionais e locais com fundamento nos dispositivos de competência comum e concorrente defenderam os atos de restrição de locomoção de pessoas por eles adotados O Supremo Tribunal Federal baseado no federalismo cooperativo que permeia nossa Constituição afirmou a competência concorrente dos entes da Federação para implementar as medidas de contenção da pandemia e destacou a necessária articulação entre eles para o seu êxito70 Garantiuse aos Estados e Municípios a possibilidade de adoção de medidas restritivas sem afastar a necessária e devida atuação da União seja coordenando as ações dos outros entes seja implementando políticas de contenção do vírus especialmente em casos de interesse nacional Também foram direcionadas à Corte discussões quanto à omissão do Estado no enfrentamento da crise Tal situação ocorreu em um dos casos mais emblemáticos no qual se reconheceu a omissão do Governo Federal em adotar medidas de combate à Covid19 voltadas aos povos indígenas especialmente quanto aos isolados ou de contato recente A Corte ciente da especial vulnerabilidade dessa parcela da população determinou a obrigatoriedade de ações como a criação de barreiras sanitárias a criação de uma sala de situação a elaboração de um Plano de Enfrentamento da Covid19 para os Povos Indígenas Brasileiros dentre outras71 A Constituição de 1988 inovou ao dedicar um exclusivo e enorme título à Ordem Social Seus instrumentos foram regulamentados por diferentes leis resultando em serviços e benefícios que consomem centenas de bilhões de reais do orçamento público No entanto nunca houve preocupação com harmonizar as leis e melhor articular os governos que as implementem Os enormes desafios impostos pela Covid19 demonstraram a necessidade de mais planejamento e articulação dos governos municipais estaduais e federal A lição aprendida até aqui indica a conveniência da construção de uma espécie de Código da Ordem Social para integrar e costurar as políticas e as práticas de sua competência Diante de um fato tão imprevisto e tão radical transformador da sociedade e da economia é hora de o Estado também mudar para se modernizar justamente naquelas funções que mais carecem de um regime social responsável A educação tem suas especificações definidas na Lei de Diretrizes e Bases da Educação bem como em outras normas como a do Plano Nacional de Educação A saúde tem como norma principal a Lei Orgânica da Saúde que estrutura o Sistema Único de Saúde Normas importantes como a Lei Geral de Previdência e a Lei Geral de Assistência Social reúnem uma gama de garantias à população como o segurodesemprego e o benefício de prestação continuada A lista é infindável e reúne normas de enorme relevância para o país como o Estatuto das Cidades a Lei de Diretrizes Nacionais para o Saneamento Básico e a Lei do Bolsa Família Todo esse sistema foi colocado à prova durante a pandemia e infelizmente não é possível afirmar o seu sucesso Embora tais normas sejam de fato muito importantes e tenham significado um marco na garantia de uma série de direitos para a população o surgimento de uma crise sanitária de grandes proporções demonstrou a incapacidade de os atuais marcos normativos possibilitarem uma resposta eficaz e articulada A pandemia revelou como nunca a estreita relação entre os direitos previstos na Ordem Social É inviável qualquer discussão sobre saúde pública sem tratar de temas como saneamento básico política habitacional educação e garantia de meios reais de subsistência Por outro lado o rápido alastramento no território brasileiro demonstrou a importância da articulação entre União Estados e Municípios A proposta de construir uma Lei de Responsabilidade Social compreenderia do ponto de vista normativo editar uma Lei Complementar para regulamentar o art 23 parágrafo único da Constituição bem como o art 193 3 DIREITOS SOCIAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 E JURISPRUDÊNCIA DO STF A Constituição de 1988 consagra de forma expressa amplo catálogo de direitos sociais Em parte referida Carta segue a tradição inaugurada pela Constituição de 1934 que pela primeira vez incluiu os direitos sociais em seu texto Sob forte influência europeia a Carta de 1934 trazia um capítulo específico intitulado Ordem Econômica e Social arts 115147 com especial destaque aos direitos fundamentais que regem as relações trabalhistas A tradição de destinar um capítulo específico à ordem econômica e social foi seguida pelas Cartas seguintes Constituição de 1937 arts 135155 de 1946 arts 145162 de 196769 arts 157166 e apenas rompida pela Constituição de 1988 Esta adotou o mais amplo catálogo de direitos sociais da história do nosso constitucionalismo incluindo os direitos trabalhistas em capítulo próprio o dos Direitos Sociais Ademais como já dito a Constituição de 1988 conferiu significado ímpar ao direito de acesso à justiça e criou mecanismos especiais de controle da omissão legislativa ação direta por omissão e mandado de injunção destinados a colmatar eventuais lacunas na realização de direitos especialmente na formulação de políticas públicas destinadas a atender às determinações constitucionais 31 Nos termos da atual Carta Constitucional são direitos sociais a educação a saúde a alimentação o trabalho a moradia o lazer a segurança a previdência social a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados art 6º Atualmente a Constituição brasileira não apenas prevê expressamente a existência de direitos fundamentais sociais art 6º especificando seu conteúdo e forma de prestação arts 196 201 203 205 215 217 entre outros como também não faz distinção entre os direitos previstos no Capítulo I do Título II e os direitos sociais tanto em relação àqueles previstos no Capítulo II do Título II Vêse pois que os direitos sociais foram acolhidos pela Constituição Federal de 1988 como autênticos direitos fundamentais Disso decorre que a exemplo das demais normas de direitos fundamentais as normas consagradoras de direitos sociais possuem aplicabilidade direta e eficácia imediata ainda que o alcance desta eficácia deva ser avaliado sempre no contexto de cada direito social e à luz de outros direitos e princípios72 Direitos do trabalhador A Constituição brasileira de 1988 contempla um leque bastante diferenciado de normas relativas aos chamados direitos sociais do trabalhador Não são poucas as disposições que regulam as bases da relação contratual e fixam o estatuto básico do vínculo empregatício conferindo destaque para situações especiais É notório que a Constituição procurou estabelecer limites ao poder de conformação do legislador e dos próprios contratantes na conformação do contrato de trabalho O constituinte definiu a estrutura básica do modelo jurídico da relação de emprego com efeitos diretos sobre cada situação concreta A disciplina normativa mostrase apta em muitos casos a constituir direito subjetivo do empregado em face do empregador ainda que em algumas configurações a matéria venha a ser objeto de legislação específica art 7º VI VII VIII IX XIII XIV XV XVI XVII XVIII XXI XXIX XXX XXXI XXXII XXXIII XXXIV Tratase em muitos casos de aplicação direta e imediata de norma de caráter fundamental às relações privadas unmittelbare Drittwirkung Em outras situações temse direito subjetivo à edição de normas ou à criaçãopreservação e desenvolvimento de institutos especiais direito subjetivo públicopossibilidade de omissão inconstitucional eou direito subjetivo a normas de organização e procedimento É o que se identifica na determinação para que se institua a o segurodesemprego em caso de desemprego involuntário art 7º II ou b a instituição do fundo de garantia por tempo de serviço art 7º III ou ainda nas prescrições que determinam c a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária nos termos de lei complementar art 7º I d a participação nos lucros ou resultados desvinculada de remuneração e excepcionalmente participação na gestão da empresa conforme definido em lei art 7º XI e o saláriofamília para em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei art 7º XII f a licençamaternidade nos termos da lei art 7º XIX g o adicional de remuneração para as atividades penosas insalubres ou perigosas na forma da lei art 7º XXIII h o direito à aposentadoria art 7º XXIV i o seguro contra acidentes de trabalho a cargo do empregador sem excluir a indenização a que este está obrigado quando incorrer em dolo ou culpa art 7º XXVIII Temse no primeiro caso a garantia destinada a assegurar um sistema de proteção ao trabalhador contra o desemprego involuntário e no segundo determinação para a instituição preservação e desenvolvimento de modelo apto a assegurar a adequada compensação ao trabalhador em caso de dispensa ou extinção do contrato de trabalho As demais situações c até i indicam direitos que reclamam por razões diversas uma disciplina normativa específica normas de organização e procedimento ou regras básicas definidoras de sua forma de exercício Algumas normas constantes do catálogo de direitos previsto no art 7º indicam que o constituinte pretendeu explicitar em verdade um dever geral de proteção por parte do legislador Schutzpflicht Nesse sentido mencionese por exemplo a cláusula segundo a qual há de se assegurar proteção do salário na forma da lei constituindo crime sua retenção dolosa art 7º X Da mesma forma consagrase a proteção do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos nos termos da lei art 7º XX Em patamar semelhante parecem situarse as disposições que preveem a redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde higiene e segurança art 7º XXII o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho art 7º XXVI e a proteção em face da automação na forma da lei art 7º XXVII Todas essas normas parecem conter diretrizes dirigidas primariamente ao legislador ou a este e à Administração com o objetivo de garantir a proteção necessária ao trabalhador no que concerne ao salário determinandose até mesmo a criminalização no caso de retenção indevida73 de assegurar proteção efetiva ao mercado de trabalho da mulher inclusive mediante incentivos específicos previstos em lei de obter a redução dos riscos inerentes ao trabalho mediante providências de variada índole ou ainda com o objetivo de criar disciplina normativa apta ao reconhecimento e aplicação das convenções e acordos coletivos e de propiciar a proteção do emprego contra a automação Nesses casos não se pode falar a priori em um direito subjetivo em face do empregador mas mais precisamente de deveres de proteção que devem ser satisfeitos e implementados pelo legislador e pela Administração É possível que tais deveres estejam a reclamar continuamente a edição e atualização de normas de organização e procedimento A Constituição também assegura o reconhecimento das convenções e acordos coletivos art 7º XXVI e a livre associação profissional e sindical art 8º que não poderá ser obstada pelo Estado ou pelo empregador Destacamse duas garantias previstas no texto constitucional a impossibilidade de o Estado se imiscuir na fundação e no funcionamento dos sindicatos e a proibição de dispensa dos empregados envolvidos em atividades de direção ou representação sindical que constitui exemplo da incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas A dimensão constitucional da autonomia coletiva foi discutida no julgamento do RE 590415 No caso analisouse a validade e os efeitos de cláusula de quitação ampla prevista em Plano de Demissão Voluntária PDV O entendimento dominante do Tribunal Superior do Trabalho sobre o tema era de que em face do art 477 2º da CLT tal quitação limitarseia às parcelas e aos valores especificados no recibo O STF no entanto decidiu por unanimidade que a adesão do empregado a programa de demissão incentivada resulta na quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo ou do plano que o aprovou bem como dos demais instrumentos celebrados pelo empregado O relator do processo Ministro Luís Roberto Barroso destacou que no âmbito coletivo não se verifica a mesma assimetria de poder presente nas relações individuais e por isso a autonomia coletiva da vontade não se encontra sujeita aos mesmos limites que a autonomia individual74 A tendência a valorizar a autonomia coletiva e a estimular a autocomposição nos conflitos trabalhistas foi reafirmada pelo STF no âmbito das decisões proferidas no RE 89575975 e na ADPF 32376 Em 2019 inclusive o STF revisou as teses 357 e 762 da sistemática da repercussão geral e entendeu haver matéria constitucional e repercussão geral na discussão da validade de norma coletiva que limita ou restringe direitos trabalhistas A decisão foi tomada no ARE 1121633RG sob o Tema 1046 e aguarda o julgamento do mérito pelo plenário77 Ao decidir o RE 895759 o Ministro Teori Zavascki entendeu válida a norma coletiva que suprime o pagamento das horas in itinere mediante a concessão de outras vantagens Considerou que o acórdão recorrido estava em confronto com o decidido pela Corte no RE 590415 Ressaltou que a vontade proferida pela entidade sindical foi validada pela votação da Assembleia Geral que deliberou pela celebração do acordo coletivo Frisou que a própria Constituição Federal admite que normas coletivas disponham sobre salário e jornada de trabalho inclusive reduzindo remuneração e fixando jornada diversa Na ADPF 323 liminar a ser confirmada pelo Plenário do STF suspendeu todos os processos em curso e os efeitos das decisões judiciais proferidas no âmbito da Justiça do Trabalho que versem sobre a aplicação da ultraatividade de normas de acordos e de convenções coletivas Ressaltouse que se acordos e convenções coletivas são firmados após amplas negociações e mútuas concessões parece evidente que as vantagens que a Justiça Trabalhista pretende ver incorporadas ao contrato individual de trabalho certamente têm como base prestações sinalagmáticas acordadas com o empregador Essa é afinal a essência da negociação trabalhista Parece estranho desse modo que apenas um lado da relação continue a ser responsável pelos compromissos antes assumidos Também em sede de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 324 rel Min Roberto Barroso o Plenário do STF reconheceu a constitucionalidade da terceirização em quaisquer das etapas ou atividades da cadeia de produção Em causa estava o conjunto de decisões da Justiça do Trabalho amparadas na Súmula 331 do TST notadamente em seu item I78 A partir do teor da referida Súmula a jurisprudência trabalhista consolidou um critério de definição da legalidadeilegalidade da terceirização a partir das noções de atividademeio e atividadefim critério este que com o passar do tempo e com o desenvolvimento global de um modelo de produção descentralizado tornouse cada dia mais controvertido Grosso modo quando se reconhecia que a terceirização dizia respeito à atividadefim era considerada ilegal e se reconhecia o vínculo de emprego diretamente entre os trabalhadores terceirizados e a empresa tomadora dos serviços O STF consignou que a Constituição não impôs um modelo específico de produção e que a terceirização não traz consigo uma necessária precarização das condições de trabalho Conjuntamente julgouse o RE 958252 de relatoria do Min Luiz Fux tendo sido aprovada a seguinte tese de repercussão geral é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas independentemente do objeto social das empresas envolvidas mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante Em 2020 o STF declarou a constitucionalidade da Lei n 13429 de 2017 a chamada Lei das Terceirizações As Ações Diretas de Inconstitucionalidade n 5735 5695 5687 5686 e 5685 foram julgadas improcedentes por 7 votos a 4 em julgamento virtual encerrado em 15 de junho de 2020 Em síntese as ações alegavam que a terceirização irrestrita de atividades seria inconstitucional por precarizar as relações de trabalho e que a terceirização pela administração pública violaria o princípio do concurso público O relator das ações Ministro Gilmar Mendes ressaltou que a Constituição não impõe um modelo específico que produção e que a flexibilização das normas trabalhistas está inserida em um fenômeno global do qual o Brasil não pode se afastar sendo a informalidade um indicativo de que os agentes de mercado não apenas empresas mas também os trabalhadores estão migrando para a margem do sistema superregulado que construímos O texto constitucional ampara ainda o direito de greve79 arts 9º e 37 VII ressalvada a proibição de sindicalização e greve aos militares art 142 IV e a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados de órgãos públicos cuja deliberação envolva os seus interesses art 10 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é farta no tocante ao reconhecimento de direitos dos trabalhadores Mencionese por exemplo a possibilidade de utilização de decreto como instrumento de divulgação do valor nominal do salário mínimo em atendimento ao dispositivo constitucional que exige lei formal para fixação de seu valor80 os reiterados mandados de injunção a indicar a omissão legislativa em relação à regulamentação do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço previsto no art 7º XXI da Constituição Federal81 a constitucionalidade do art 118 da Lei n 821391 que prevê a estabilidade provisória do trabalhador acidentado82 possibilidade de contagem de tempo de serviço de trabalhador rural ou rurícola menor de 14 anos por não ser possível interpretar em seu desfavor a norma de garantia do art 7º XXXIII da CF que proíbe qualquer trabalho a menor de 16 anos83 Em sede de repercussão geral o STF reconheceu que os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante o mesmo valendo para as respectivas prorrogações não sendo possível fixar prazos diversos em razão da idade da criança adotada84 O Ministro Relator afirmou que nada na realidade das adoções nem mesmo na das adoções tardias indica que as crianças precisem de menos cuidados ou atenção que os recémnascidos Ao contrário as crianças adotadas constituem grupo vulnerável e fragilizado a demandar maior esforço da família para sua adaptação Ao julgar o RE 629053 a Corte entendeu que a incidência da estabilidade prevista no art 10 II do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias somente exige que a gravidez seja anterior à dispensa sem justa causa incidindo a estabilidade mesmo que o empregador desconhecesse a gravidez no momento da demissão85 Na ADI 5938 de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes o Tribunal por unanimidade declarou a inconstitucionalidade da expressão quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de confiança da mulher que recomende o afastamento contida nos incisos II e III do art 394A da CLT inseridos pelo art 1º da Lei 134672017 Ao julgar procedente a ação direta de inconstitucionalidade proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos o Plenário considerou que a Reforma Trabalhista violou diversos dispositivos constitucionais ao permitir exposição de gestante e lactante a atividades insalubres no ambiente de trabalho Consignou que a proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento impossibilidade ou a própria negligência da gestante ou lactante em apresentar um atestado médico sob pena de prejudicála e prejudicar o recémnascido86 A licençamaternidade e o pagamento de saláriomaternidade foram ampliados para os casos em que mãe e bebês necessitam de internação prolongada após o parto A Corte por maioria referendou medida cautelar deferida pelo Ministro Edson Fachin na ADI 6327 a fim de conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 392 1º da CLT bem como ao artigo 71 da Lei n 821391 e por arrastamento ao artigo 93 do seu Regulamento Decreto n 304899 e assim assentar a necessidade de prorrogar o benefício bem como considerar como termo inicial da licença maternidade e do respectivo saláriomaternidade a alta hospitalar do recémnascido eou de sua mãe o que ocorrer por último quando o período de internação exceder as duas semanas previstas no art 392 2º da CLT e no art 93 3º do Decreto n 304899 A decisão fundamentou a necessidade de extensão do período de licençamaternidade na absoluta prioridade dos direitos das crianças e no direito à convivência familiar Em relação à extinção da obrigatoriedade da contribuição sindical outra inovação da Reforma Trabalhista o Tribunal entendeu pela sua constitucionalidade Por maioria vencidos os Ministros Edson Fachin Rosa Weber e Dias Toffoli o Plenário julgou improcedentes as ADIs 5794 5912 5923 5859 5865 5813 5885 5887 5913 5810 5811 5888 5892 5806 5815 5850 5900 5950 e 5945 e procedente a ADC 55 Concluiu que a facultatividade da contribuição sindical é constitucional inexistindo necessidade de regulamentação por lei complementar ou lei específica não importando em ofensa à isonomia tributária nem em violação à autonomia das organizações sindicais Consignou que a legislação em apreço tem por objetivo combater o problema da proliferação excessiva de organizações sindicais no Brasil tendo sido apontado na exposição de motivos do substitutivo ao Projeto de Lei n 67872016 que deu origem à lei ora impugnada que o país possuía até março de 2017 11326 sindicatos de trabalhadores e 5186 sindicatos de empregadores segundo dados obtidos no Cadastro Nacional de Entidades Sindicais do Ministério do Trabalho sendo que somente no ano de 2016 a arrecadação da contribuição sindical alcançou a cifra de R 396 bilhões de reais O acórdão inclusive observou que a autocontenção judicial requer o respeito à escolha democrática do legislador em homenagem à presunção de constitucionalidade das leis87 Na ADPF 276 a Confederação Nacional dos Trabalhadores em Estabelecimentos de ensino questionou a constitucionalidade do art 522 da CLT da Súmula 369 item II e do Precedente Normativo n 119 do TST que limitam o número de dirigentes sindicais com direito a estabilidade provisória A Corte no entanto julgou improcedente a arguição tendo consignado que a liberdade sindical tem previsão constitucional mas não se dota de caráter absoluto A estabilidade no emprego que visa garantir a autonomia da entidade sindical não busca criar situações de estabilidade genérica e ilimitada88 32 O direito à educação Dentre os direitos sociais o direito à educação tem assumido importância predominante para a concretização dos valores tutelados pela Constituição e principalmente para a construção de patamar mínimo de dignidade para os cidadãos No Brasil em razão do histórico descaso do Estado no que diz respeito ao oferecimento de uma rede educacional extensa e de qualidade ocorreu a marginalização de amplos setores da sociedade prejudicando inclusive a concretização de outros direitos fundamentais89 Não por acaso o próprio texto constitucional em seu art 205 preceitua que a educação deve ser promovida visando ao pleno desenvolvimento da pessoa seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho Nesse ponto é interessante ressaltar o papel desempenhado por uma educação de qualidade na completa eficácia dos direitos políticos dos cidadãos principalmente no que se refere aos instrumentos de participação direta como o referendo e o plebiscito Isto porque as falhas na formação intelectual da população inibem sua participação no processo político e impedem o aprofundamento da democracia A necessidade de consolidar o direito à educação como direito fundamental foi bastante discutida no processo constituinte A preocupação com a concretização desse direito social e a busca para superar a ineficiência do modelo educacional brasileiro acabaram por dar origem ao mandado de injunção90 Concebido para a proteção do direito à educação o objeto desse novo instrumento passou a compreender outras omissões do Poder Público nos termos do art 5º LXXII da Constituição Federal91 Além da previsão geral do art 6º e do art 205 da Constituição que consagra o direito à educação como direito de todos e dever do Estado o texto constitucional detalhou seu âmbito de proteção nos arts 205 a 214 Nesse sentido estabeleceu uma série de princípios norteadores da atividade do Estado com vistas a efetivar esse direito tais como a igualdade de condições para o acesso e permanência na escola o pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas e a autonomia universitária gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais gestão democrática do ensino público garantia de padrão de qualidade de piso salarial profissional nacional para os professores da educação pública nos termos da lei federal CF art 206 Dispôs ainda que União Estados Distrito Federal e Municípios deverão organizar seus sistemas de ensino em regime de colaboração A Constituição também estabelece como os entes federados preferencialmente atuarão na área de educação Aos Municípios cabe atuar prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil art 211 2º enquanto aos Estados e ao Distrito Federal nos ensinos fundamental e médio art 211 3º Compete à União organizar o sistema federal de ensino e o dos Territórios financiar as instituições de ensino públicas federais e exercer em matéria educacional função redistributiva e supletiva de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios art 211 1º No tocante ao financiamento o art 212 da Constituição estabelece que a União aplicará anualmente não menos de 18 e os Estados o Distrito Federal e os Municípios não menos de 25 de suas receitas resultantes de impostos na manutenção e desenvolvimento do ensino O 3º do mesmo artigo define que a distribuição dos recursos públicos terá como prioridade o atendimento das necessidades do ensino obrigatório e o 5º com redação dada pela Emenda Constitucional n 53 de 2006 indica que a educação básica pública terá como fonte adicional a contribuição do salárioeducação A origem e a destinação de verbas para a efetivação do direito social à educação estão definidas com isso em nível constitucional Nos termos da Constituição assegurase a garantia de educação básica obrigatória e gratuita dos 4 aos 17 anos de idade com oferta gratuita aos que não tiveram acesso na idade própria art 208 I a progressiva universalização do ensino médio gratuito art 208 II o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência preferencialmente na rede regular de ensino art 208 III e a educação infantil em creche e préescola às crianças de até 5 anos de idade art 208 IV Salientase que com o advento da Emenda Constitucional n 1082020 o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação Fundeb passou a ser um fundo especial de natureza permanente A despeito da formulação que demanda constante institucionalização afigurase inequívoco também o caráter de direito subjetivo conferido pelo constituinte a essas situações jurídicas não havendo dúvida quanto à possibilidade de judicialização em caso de prestação de serviço deficiente ou incompleto Consagrase que o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo que o não oferecimento de ensino obrigatório pelo Poder Público ou sua oferta irregular importará responsabilidade da autoridade competente e que cabe ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental fazendo lhe a chamada e zelar junto aos pais ou responsáveis pela frequência à escola CF art 208 1º 2º e 3º São relevantes as controvérsias submetidas ao STF sobre o direito à educação Nesses casos o Supremo tem se deparado com o problema da interferência do Judiciário na elaboração das políticas públicas bem como com a necessidade de garantir direitos fundamentais sociais Em razão de inúmeras decisões judiciais afastando a data de Corte 31 de março para aferição das idades mínimas de ingresso na educação infantil 4 anos e ensino fundamental 6 anos prevista na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional arts 24 31 e 32 da Lei 939496 e nas Resoluções 12010 e 62010 da Câmara de Educação Básica do Conselho Nacional de Educação foram ajuizadas a ADPF 292 e a ADC 17 em que se buscava a confirmação da constitucionalidade da política pública A ProcuradoriaGeral da República manifestouse pela inconstitucionalidade da política entendendo que ofenderia o princípio de acessibilidade à educação básica e gratuita dos 4 aos 17 anos de idade art 208 I CF da acessibilidade à educação infantil em creche e préescola às crianças até 5 anos de idade art 208 IV CF bem como da isonomia no acesso à educação art 5º caput combinado com os arts 6º caput e 208 1º CF O Supremo Tribunal Federal por maioria92 declarou a constitucionalidade dos dispositivos legais impugnados O Ministro Luiz Fux relator da ADPF 292 ressaltou que o Poder Judiciário não tem capacidade técnica para estipular os critérios envolvidos na matéria em debate e consignou que não cabe ao Tribunal estabelecer políticas públicas sobre o assunto Para ele as resoluções questionadas que foram expedidas após ampla participação técnica e social não violam os princípios da isonomia e da proporcionalidade nem obstam o acesso à educação93 Outro relevante precedente é a ADI 443994 em que o Tribunal por maioria entendeu ser constitucional a previsão de ensino religioso nas escolas públicas O acórdão consignou que o artigo 33 caput e 1º e 2º da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional e o Estatuto Jurídico da Igreja Católica no Brasil promulgado pelo Decreto 71072010 asseguram o respeito ao binômio laicidade do estado e liberdade religiosa possibilitando mediante matrícula facultativa o conteúdo confessional que respeita a igualdade de acesso e tratamento a todas as confissões religiosas estando em conformidade com a norma do art 210 1º da Constituição Federal95 A legitimidade para propor ação civil pública para garantir o direito à educação faz com que o Ministério Público ocupe um importante papel no desenvolvimento e na manutenção desse direito social Sua atuação é essencial não apenas por meio de instrumentos processuais como também pelas ações da Curadoria da Infância e Juventude nas quais o Ministério Público pode agir de forma mais direta e transparente com a população mais carente96 A propósito cumpre assinalar que o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de assentar que o Ministério Público dispõe de legitimidade para propor ação civil pública para compelir Município a incluir no orçamento seguinte percentual que completaria o mínimo de 25 de aplicação no ensino97 Nas hipóteses em que se requer o acesso à creche em virtude da insuficiência das vagas disponibilizadas pelo Poder Público a jurisprudência do STF firmouse no sentido da existência de direito subjetivo público de crianças até cinco anos de idade ao atendimento em creches e préescolas também consolidou o entendimento de que é possível a intervenção do Poder Judiciário visando à efetivação daquele direito constitucional98 De acordo com o art 208 IV da Constituição com redação dada pela Emenda Constitucional n 53 de 2006 deve ser assegurada a educação infantil em creche e préescola às crianças de até 5 anos Ao lado dessa questão atinente à criação de vagas em escolas outro problema relevante diz respeito ao acesso de setores econômica ou socialmente vulneráveis ao ensino superior Nesse contexto o Estado tem buscado formas de promover esse direito principalmente por meio da inclusão de camadas menos favorecidas e historicamente alijadas da tutela estatal no sistema educacional Assim foram instituídos diversos programas de ação afirmativa nas Universidades Públicas com a finalidade de combater tanto a exclusão fundada em fatores de ordem socioeconômica quanto nos de origem racial De fato tratase de buscar o caminho mais adequado para promover ensino de qualidade que inclua todas as camadas da população e permita seu desenvolvimento completo Nessa direção o STF confirmou a constitucionalidade do Programa Universidade para Todos PROUNI ADI 333099 e do programa de cotas da Universidade de Brasília UnB ADPF 186100 Na ADPF 186 foi alegado em síntese que o sistema de cotas adotado pela Universidade de Brasília teria atingido diversos preceitos fundamentais A instituição destinou 20 de suas vagas do acesso universal para negros e instituiu o que passou a ser denominado Tribunal Racial composto por pessoas não identificadas e responsáveis por definir quem poderia ser considerado negro para critérios seletivos O sistema adotado pela UnB foi considerado constitucional mas é importante ressaltar que a complexidade do racismo existente em nossa sociedade e das características específicas da miscigenação do povo brasileiro impõe que as entidades responsáveis pela instituição de modelos de cotas sejam sensíveis à especificidade da realidade brasileira e portanto ao fixarem as cotas atentem para a necessidade de conjugação de critérios de cor com critérios de renda tendo em vista a própria eficiência social da instituição das políticas de cotas A implementação de cotas baseadas apenas na cor da pele101 como a seguida no modelo adotado pela Universidade de Brasília pode não ser eficaz do ponto de vista de inclusão social ao passo que sua conjugação com critérios de renda tem o condão de atingir o problema de modo mais preciso sem deixar margens para questionamentos baseados na ofensa à isonomia ou sobre a possível estimulação de conflitos raciais inexistentes no Brasil atual102 O PROUNI103 observa por sua vez essas exigências O art 3º da MP n 2132004 convertida na Lei n 110962005 deixa claro que o estudante a ser beneficiado pelo PROUNI será pré selecionado pelos resultados e pelo perfil socioeconômico do Exame Nacional do Ensino Médio ENEM ou outros critérios a serem definidos pelo Ministério da Educação e na etapa final selecionado pela instituição de ensino superior segundo seus próprios critérios à qual competirá também aferir as informações prestadas pelo candidato Portanto quanto ao critério meritório acesso ao ensino superior segundo a capacidade de cada um a lei claramente exige que o estudante seja avaliado pelo Exame Nacional do Ensino Médio ENEM e ainda deverá passar pela seleção exigida pela instituição de ensino superior normalmente o vestibular Apenas após a superação desses requisitos de mérito é que o estudante poderá concorrer a uma bolsa de estudo pelo PROUNI Com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a MP n 2132004 convertida na Lei n 110962005 apenas regulou a forma pela qual se deve investir o resultado operacional obtido também por meio da imunidade tributária objetivando a ampliação do acesso ao Ensino Superior mediante concessão de bolsas de estudo Significa dizer que em vez de arcar diretamente com os custos das bolsas de estudo concedidas aos estudantes o Poder Público concede a isenção às entidades educacionais para que estas apliquem o resultado daí obtido no financiamento dessas bolsas Apesar de aparentemente estipular o critério exclusivamente racial para a concessão de bolsas de estudo a lei do PROUNI em verdade estabelece o critério da renda do aluno como requisito essencial para a concessão de bolsas Fosse o critério da raça o único a ser erigido pela lei como requisito de distinção para fins de concessão da bolsa certamente teríamos caso muito mais polêmico O STF também analisou a validade do piso nacional de professores de educação básica da rede pública de ensino matéria que teve sua constitucionalidade impugnada por alguns Estados em sede de controle abstrato104 A denominada Lei do Piso Nacional Lei n 117382008 planificou a carga horária da jornada de trabalho dos professores da rede pública de ensino médio nos termos do art 206 VIII da Constituição e do art 60 III c do ADCT No julgamento foi afastado o argumento de que a União ao estabelecer tal piso teria ofendido o pacto federativo Sua competência para elencar diretrizes e bases da educação em nível nacional foi confirmada cabendo aos Estados estabelecer regras complementares utilizandose de sua competência suplementar Declarouse ainda constitucional o dispositivo que reserva o percentual mínimo 13 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse O art 5º parágrafo único da Lei n 117382008 estabelece que o piso nacional do magistério será atualizado anualmente e utilizandose o mesmo percentual de crescimento do valor anual mínimo por aluno referente aos anos iniciais do ensino fundamental urbano definido nacionalmente nos termos da Lei n 114942007 que regulamenta o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação FUNDEB Governadores de Estados todavia contestaram esse dispositivo105 que seria inconstitucional por vincular aumento da remuneração de servidores públicos a índices aleatórios resultante de fórmula matemática sobre a qual as entidades federadas não teriam ingerência ao passo que o art 37 X da Constituição Federal veda a vinculação de quaisquer espécies remuneratórias para efeito de vinculação Foi alegado além disso que com essa fórmula os Estados não conseguiriam programar a quantia que realmente será gasta para o pagamento dos professores Essa vinculação seria inconstitucional por determinar o aumento de despesas com pessoal sem que tenha havido prévia e suficiente dotação orçamentária ou autorização na Lei de Diretrizes Orçamentárias nos termos do art 169 da Constituição Federal A matéria ainda pende de decisão O Supremo Tribunal Federal condenou por maioria a União ao pagamento de diferenças relacionadas à complementação do Fundo de Manutenção e de Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério Fundef Ao analisar as Ações Cíveis Originárias n 468 660 669 e 700 todas de relatoria do Ministro Marco Aurélio a Corte entendeu que o valor mínimo repassado por aluno em cada unidade da Federação não pode ser inferior à média nacional apurada e a complementação ao fundo fixada em desacordo com a média nacional impõe à União o dever de suplementação desses recursos A decisão referese apenas ao período de 1998 a 2007 quando o Fundef foi substituído pelo Fundeb Em relação à possibilidade de cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas o Supremo Tribunal Federal considerou essa prática inconstitucional por violação ao disposto no art 206 IV da Constituição Federal106 Além disso editouse a Súmula Vinculante 12 sobre o tema107 Todavia a título de reflexão o Ministro Gilmar Mendes deixou consignado em seu voto que a exigência da gratuidade do ensino não se mostra incompatível com a cobrança ou a imposição de determinadas exações o nome aqui pouco importa que subsidiem a universidade na ampliação inclusive na universalização tanto quanto possível na generalização do ensino superior conhecedores eles que são das dificuldades por que passam essas instituições diante da insuficiência de recursos Tratase de levar em consideração a realidade da atual política de ensino superior público altamente excludente e o estímulo ao diálogo sobre um espaço constitucional que compatibilizasse a ideia de gratuidade do ensino público com imposições que permitem subsidiar os mais carentes Esse mesmo argumento foi utilizado no deferimento do pedido de liminar de reclamação contra decisão que determinou que a Universidade Federal do Rio Grande do Sul parasse de cobrar taxas matrículas ou mensalidades nos cursos de pósgraduação lato sensu especialização e aperfeiçoamento108 De acordo com a Universidade esses cursos não se confundiriam com a atividade de ensino primordialmente por ela desempenhada e matéria da Súmula Vinculante 12 A liminar foi deferida com a indicação de que o exame dos precedentes do Supremo Tribunal Federal que motivaram a aprovação da Súmula Vinculante 12 não autorizou incluir todo e qualquer curso realizado pelas universidades públicas mas apenas os cursos de ensino superior De resto a exigência de que também cursos extracurriculares sejam gratuitos ao invés de contribuir para a sua realização pode resultar muito provavelmente em sua não efetivação frustrando a capacidade de que dispõem as universidades públicas de contribuírem de forma diversificada com a comunidade em que estão inseridas na promoção de cursos de interesse geral mediante módicas contribuições O Plenário do Supremo Tribunal Federal referendou esse entendimento ao julgar o RERG 597854 Tema 535 da sistemática da repercussão geral de relatoria do Ministro Edson Fachin Por maioria vencido o Ministro Marco Aurélio o Tribunal deu provimento ao recurso extraordinário interposto pela Universidade Federal de Goiás e fixou a seguinte tese a garantia constitucional da gratuidade de ensino não obsta a cobrança por universidades públicas de mensalidade em cursos de especialização109 O STF ocupouse ainda do julgamento do chamado ensino domiciliar home schooling nos autos do RE 888815 rel Min Roberto Barroso A Corte decidiu que a falta de regulamentação dessa prática inviabiliza a sua compatibilização com o modelo de educação insculpido na Constituição Federal que trata o processo educacional de forma ampla e complexa e atribui o dever de educar ao Estado e à família em conjunto A partir dos debates travados observase que a Corte não se mostrou inteiramente reticente ao reconhecimento do homeschooling no Brasil orientando no entanto no sentido da necessidade de desenvolvimento de um arcabouço normativo que defina parâmetros básicos e contextualize a prática com o cenário educacional existente no Brasil atento inclusive aos custos públicos envolvidos110 Em 2018 durante o período eleitoral decisões da justiça eleitoral determinando busca e apreensão em sede de Universidades geraram perplexidade e o ajuizamento da ADPF 548 pela então ProcuradoraGeral da República Dra Raquel Dodge visando proteger a autonomia universitária A ADPF foi distribuída à Ministra Cármen Lúcia que deferiu monocraticamente a liminar pleiteada em 27 de outubro de 2018 posteriormente referendada em plenário A cautelar suspendeu os efeitos de atos judiciais ou administrativos emanado de autoridade pública que possibilite determine ou promova o ingresso de agentes públicos em universidades públicas ou privadas o recolhimento de documentos a interrupção de aula debates ou manifestações de docentes e discentes universitários a atividade disciplinar docente e discente e a coleta irregular de depoimentos desses cidadãos pela prática de manifestação livre de ideias e divulgação do pensamento nos ambientes universitários ou em equipamentos sob a administração de universidades públicas e privadas e serventes a seus fins e desempenhos111 O Ministro Gilmar Mendes em seu voto ressaltou que estavam em causa valores constitucionais extremamente sensíveis tais como a liberdade de manifestação do pensamento a liberdade de cátedra a liberdade de aprender ensinar pesquisar e divulgar o pensamento a arte e o saber a autonomia didáticocientífica administrativa financeira e patrimonial atribuídas às universidades e todo o seu histórico de atuação política fundamental ao desenvolvimento do nosso atual sistema democrático Ainda em relação ao direito à educação o STF analisou a constitucionalidade de leis municipais que buscam impedir a chamada ideologia de gênero nas escolas Na ADPF 457112 por exemplo a Corte declarou a inconstitucionalidade da Lei n 1516 de 2015 do Município de Novo Gama Goiás que proíbe a utilização de material didático que contenha o que chama de ideologia de gênero nas escolas públicas municipais Os ministros referendaram a medida cautelar deferida pelo relator Ministro Alexandre de Moraes por considerarem que compete à União a edição de normas relativas ao currículo conteúdo programático metodologia de ensino ou exercício da atividade docente Para o relator a proibição da divulgação de material com referência a questões de gênero nas escolas municipais não cumpre com o dever estatal de promover políticas de inclusão e de igualdade 33 contribuindo para a manutenção da discriminação com base na orientação sexual e na identidade de gênero O capítulo III do Título VIII da Constituição Federal trata não só do direito à educação como também do direito à cultura e ao desporto O art 215 determina que o Estado garanta a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional Seu 1º ainda prevê a proteção das manifestações das culturas populares indígenas e afrobrasileiras Ao julgar a ADI 2163 o STF considerou constitucional dispositivos da Lei 33642000 do Estado do Rio de Janeiro que estabelecem o direito à meiaentrada concedendo 50 de desconto sobre o preço de ingressos para casas de diversões praças desportivas e similares aos jovens de até 21 anos Entendeu o Tribunal por maioria que é legítima e adequada a atuação do Estado sobre o domínio econômico que visa garantir o efetivo exercício do direito à educação à cultura e ao desporto nos termos da Constituição Federal113 Outro importante julgado foi o RERG 494601 em que o Tribunal por maioria fixou a tese segundo a qual é constitucional a lei de proteção animal que a fim de resguardar a liberdade religiosa permite o sacrifício ritual de animais em cultos de religiões de matriz africana114 Direito à alimentação A introdução da alimentação no rol dos direitos sociais foi feita pela Emenda Constitucional n 642010 após forte campanha liderada pelo Conselho Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional De acordo com esse órgão a inclusão explícita do direito à alimentação no campo dos direitos fundamentais tem o intuito de fortalecer o conjunto de políticas públicas de segurança alimentar em andamento além de estar em consonância com vários tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário115 Consignouse portanto a importância de uma prestação positiva por parte do Estado que possibilite a efetiva fruição do direito social à alimentação O direito à alimentação integra o mínimo existencial o núcleo intangível da dignidade humana Ingo Sarlet indica que esse direito já estava materialmente presente em nossa Constituição antes da Emenda Constitucional n 642010 como decorrente do seu regime e de seus princípios Ademais o direito à alimentação também estava previsto no art 7º IV ao lado de educação lazer vestuário higiene transporte e previdência social como elemento das necessidades vitais básicas que integram o salário mínimo116 É preciso fazer uma distinção entre direito à alimentação e direito a ser alimentado O primeiro previsto em nosso texto constitucional consiste no direito a alimentarse de forma digna id est esperase que os cidadãos satisfaçam suas próprias necessidades com seu próprio esforço bem assim utilizando seus meios disponíveis117 Tratase portanto de conceito distinto do direito a ser alimentado segundo o qual compete ao Estado entregar alimentos de forma gratuita aos que deles necessitam118 No âmbito infraconstitucional citese a Lei n 113462006 que instituiu o Sistema Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional SISAN com vistas a assegurar o direito humano à alimentação adequada Nos termos de seu art 2º a alimentação adequada é direito fundamental do ser humano inerente à dignidade da pessoa humana e indispensável à realização dos direitos consagrados na Constituição Federal devendo o poder público adotar as políticas e ações que se façam necessárias para promover e garantir a segurança alimentar e nutricional da população Com essas medidas o Brasil segue em seu ordenamento interno compromissos assumidos internacionalmente por meio de tratados de direitos humanos que consagram o direito à alimentação como direito essencial ao cidadão para bem exercer outros direitos Mencionemse por exemplo a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e Convenção sobre os direitos das crianças de 1989 que vincula os Estados à adoção de medidas com vistas a acabar com a desnutrição infantil Em relação à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal destaquese decisão da 1ª Turma que apreciou caso em que era discutida a possibilidade de cobrança por instituição pública de ensino profissionalizante de anuidade relativa à alimentação O acórdão ressaltou que o dever do Estado com a educação inclui 34 dentre outras questões a alimentação que no caso era ainda mais relevante por ser o regime escolar em questão o de internato119 Direito à moradia O direito à moradia passou a integrar o rol dos direitos sociais do art 6º em 14 de fevereiro de 2000 por meio da Emenda Constitucional n 26 Sua introdução ao texto constitucional reflete entendimento já externado pelo Estado brasileiro no plano internacional A essencialidade do direito à moradia é proclamada por exemplo na Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana art 25 e no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais art 11 Em plano nacional outras Constituições seguem entendimento da necessidade de ser conferida especial atenção à plena e progressiva concretização do direito à moradia Mencionese nesse sentido o texto constitucional português120 A Constituição brasileira elenca a moradia como direito social art 6º mas também indica que esta está incluída entre as necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família art 7º IV Aponta ainda a moradia como política pública e estabelece a competência comum da União dos Estados e dos Municípios para promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico art 23 IX Em relação ao direito de moradia e de propriedade destaque se o usucapião especial estabelecido no art 183 da Constituição Federal que prevê a aquisição de domínio pelo possuidor de área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados que a utilize para sua moradia ou de sua família por cinco anos ininterruptamente e sem oposição Também o art 191 apresenta regra semelhante ao determinar que o possuidor que tiver a posse por cinco anos ininterruptos e sem oposição de área de terra não superior a cinquenta hectares em zona rural tendo nela moradia e tornandoa produtiva por seu trabalho ou de sua família adquirirlheá a propriedade Como direito fundamental o direito à moradia possui tanto natureza negativa quanto positiva Em relação à natureza negativa ou seja direito de defesa o direito à moradia impede o indivíduo de ser arbitrariamente privado de possuir uma moradia digna Merece destaque nesse aspecto a proibição de penhora do chamado bem de família Lei n 800999 A natureza positiva do direito à moradia apresentase por sua vez em prestações fáticas e normativas que se traduzem em medidas de proteção de caráter organizatório e procedimental121 Ingo Sarlet destaca que um bom exemplo de medidas de proteção e com caráter organizatório e procedimental é o Estatuto da Cidade Lei n 102572001 Este ao traçar as diretrizes gerais de política urbana deu importante passo para garantia do direito a moradia condigna no Brasil e implementou instrumentos que visam sua concretização prática122 Também no Estatuto da Cidade mencionese o caso do parcelamento e da edificação compulsórios previsto no art 5º Lei municipal específica para área incluída no plano diretor poderá determinar o parcelamento a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado subutilizado ou não utilizado devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação bem como do denominado solo urbano arts 28 a 31 embora regulamentado sob nomenclatura diversa outorga onerosa do direito de construir Por meio desse instrumento é possível vislumbrar uma limitação que decorreria da diferenciação entre o direito de propriedade e o direito de construir Ainda quanto ao Estatuto da Cidade importante mencionar o precedente da Segunda Turma do STF de relatoria do Ministro Edson Fachin que consignou o entendimento segundo o qual é razoável exigir do poder público medidas para mitigar as consequências causadas pela demolição de construções familiares erigidas em terrenos irregulares123 Interessante forma de proteção do direito à moradia é o chamado usucapião familiar instituído pela Lei n 124242011 Essa espécie de aquisição da propriedade prevista no art 1240A do Código Civil prevê que o excônjuge que exercer ininterruptamente e sem oposição posse direta por dois anos com 35 exclusividade sobre o imóvel urbano próprio de até duzentos e cinquenta metros quadrados destinado para sua moradia e de sua família terá direto a adquirir o domínio integral A inovação legislativa visa salvaguardar o direito à moradia do cônjuge ou companheiro que permanece no imóvel e proteger a família que foi abandonada Sobre direito à moradia o Supremo Tribunal Federal reconheceu em controle incidental a admissibilidade de penhora de imóvel utilizado para fins de moradia do fiador no contrato de locação124 Admitiuse que não havia nessa hipótese afronta ao direito de moradia Na decisão discutiuse a forma de execução do direito de moradia que tem fins institucionais e permite portanto múltiplas possibilidades de execução além da explicitação de que direito à moradia não se confunde com direito de propriedade A Corte admitiu por fim a constitucionalidade da previsão legal que permite a penhora do imóvel do fiador de contrato de locação Ainda como forma de promoção do direito à moradia o Superior Tribunal de Jus tiça editou a Súmula 364125 estendendo a proteção dada ao bem de família a pessoas solteiras separadas e viúvas O REsp 450989 que embasa a súmula de relatoria do Min Humberto Gomes de Barros destaca que a Lei n 8009 não visa apenas à proteção da entidade familiar mas de um direito inerente à pessoa humana que é o direito à moradia Saúde previdência e assistência social Sem precedentes nas constituições brasileiras o texto de 1988 inaugura um amplo sistema de seguridade social126 Nos termos do art 194 tratase de um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde à previdência e à assistência social Nesse sentido recordese a instituição do salário mínimo como piso dos benefícios da previdência art 201 2º da CF88 e da assistência social art 203 V da CF88 a equivalência de benefícios entre trabalhadores urbanos e rurais art 194 II da CF88 a consagração do segurodesemprego art 201 III da CF88 da proteção à maternidade art 201 II da CF88 do saláriofamília e auxílioreclusão art 201 IV da CF88 e da pensão por morte art 201 V da CF88 além do acesso universal à saúde art 196 da CF88 Sem dúvida a universalização do acesso à saúde a absorção dos rurícolas à previdência a despeito da ausência de contribuição pertinente a criação de provento mensal vitalício para idosos e deficientes sem renda e a fixação do salário mínimo para os benefícios continuados aumentaram muito os gastos para financiar a seguridade social razão pela qual são necessárias outras fontes além da folha salarial A propósito ressalta estudo elaborado para a Comissão Econômica para a América Latina e o Caribe CEPAL O gasto público destinado à proteção social é normalmente financiado na maioria dos países por intermédio da cobrança de contribuições incidentes sobre a folha salarial Nessa matéria o Brasil apresenta um arranjo peculiar em torno do que se batizou seguridade social que por definição constitucional compreende a previdência a saúde e a assistência social ao combinar a expansão e universalização dos benefícios e serviços públicos como a diminuição da dependência do financiamento sobre a base salarial A Constituição de 1988 não apenas adotou o conceito de seguridade social como ampliou o acesso à previdência social e elevou seus benefícios além de universalizar o acesso à saúde e à assistência social Para financiar as consequentes pressões de gasto a nova Carta diversificou as fontes de financiamento da seguridade exigiu dos empregadores uma nova contribuição sobre seus lucros e redirecionou para o setor outra que já incidia sobre o faturamento deles ainda destinou ao setor as rendas provenientes de loterias em geral e determinou a organização de um orçamento específico para a seguridade separado do orçamento fiscal127 Por óbvio estes consideráveis avanços da Carta Magna acarretam expressiva carga na comunidade que necessita financiá los128 Os recursos da seguridade social são utilizados atualmente para programas expressivos como o bolsa família além do custeio das despesas federais com aposentadorias e pensões de seus servidores que também foram bastante incrementadas pela Constituição Federal de 1988 v g a regra de paridade entre ativos e inativos concessão de pensão por morte ao cônjuge varão pensões integrais aos dependentes aposentadoria proporcional às mulheres após 25 anos de trabalho extensão às professoras da 351 3511 aposentadoria especial após 25 anos de magistério e ampliação do período de licençagestante de 90 para 120 dias129 Na realidade o financiamento deste extenso rol de deveres constitui o problema fundamental do próprio Estado Social O direito à saúde A Constituição de 1988 é a primeira Carta brasileira a consagrar o direito fundamental à saúde Textos constitucionais anteriores possuíam apenas disposições esparsas sobre a questão como a Constituição de 1824 que fazia referência à garantia de socorros públicos art 179 XXXI O direito à saúde âmbito de proteção O direito à saúde está previsto no art 196 da Constituição Federal como 1 direito de todos e 2 dever do Estado 3 garantido mediante políticas sociais e econômicas 4 que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos 5 regido pelo princípio do acesso universal e igualitário 6 às ações e serviços para a sua promoção proteção e recuperação Examinese cada um desses elementos 1 direito de todos É possível identificar na redação do artigo constitucional tanto um direito individual quanto um direito coletivo de proteção à saúde Dizer que a norma do art 196 por tratar de um direito social consubstanciase tão somente em norma programática incapaz de produzir efeitos apenas indicando diretrizes a serem observadas pelo poder público significaria negar a força normativa da Constituição A dimensão individual do direito à saúde foi destacada pelo Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal relator do AgRRE 2712868RS ao reconhecer o direito à saúde como um direito público subjetivo assegurado à generalidade das pessoas que conduz o indivíduo e o Estado a uma relação jurídica obrigacional Ressaltou o Ministro que a interpretação da norma programática não pode transformála em promessa constitucional inconsequente impondo aos entes federados um dever de prestação positiva Concluiu que a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse como prestações de relevância pública as ações e serviços de saúde art 197 legitimando a atuação do Poder Judiciário nas hipóteses em que a Administração Pública descumpra o mandamento constitucional em apreço130 Não obstante esse direito subjetivo público é assegurado mediante políticas sociais e econômicas Ou seja não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção promoção e recuperação da saúde independentemente da existência de uma política pública que o concretize Há um direito público subjetivo a políticas públicas que promovam protejam e recuperem a saúde 2 dever do Estado O dispositivo constitucional deixa claro que para além do direito fundamental à saúde há o dever fundamental de prestação de saúde por parte do Estado União Estados Distrito Federal e Municípios O dever de desenvolver políticas públicas que visem à redução de doenças à promoção à proteção e à recuperação da saúde está expresso no art 196 Essa é uma atribuição comum dos entes da federação consoante art 23 II da Constituição 3 garantido mediante políticas sociais e econômicas A garantia mediante políticas sociais e econômicas ressalva justamente a necessidade de formulação de políticas públicas que concretizem o direito à saúde por meio de escolhas alocativas É incontestável que além da necessidade de se distribuírem recursos naturalmente escassos por meio de critérios distributivos a própria evolução da medicina impõe um viés programático ao direito à saúde pois sempre haverá uma nova descoberta um novo exame um novo prognóstico ou procedimento cirúrgico uma nova doença ou a volta de uma doença supostamente erradicada 4 políticas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos Tais políticas visam à redução do risco de doença e outros agravos de forma a evidenciar sua dimensão preventiva As ações preventivas na área da saúde foram inclusive indicadas como prioritárias pelo art 198 II da Constituição O âmbito de abrangência dessas políticas públicas é bastante amplo Pesquisas da Organização Mundial da Saúde indicam por exemplo uma direta relação entre saneamento básico e acesso à água potável e saúde pública Políticas no sentido de melhorias na rede de esgotos reduziriam consideravelmente a quantidade de doenças e consequentemente os dispêndios com saúde no Brasil131 5 políticas que visem ao acesso universal e igualitário O constituinte estabeleceu um sistema universal de acesso aos serviços públicos de saúde o que reforça a responsabilidade solidária dos entes da Federação garantindo inclusive a igualdade da assistência à saúde sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie art 7º IV da Lei n 808090132 Questão que pode ser incluída no rol das políticas para um acesso universal ao sistema de saúde é a quebra de patente de medicamentos No Brasil esta foi utilizada como forma de concretização de política pública dandose maior efetividade ao direito à saúde 6 ações e serviços para promoção proteção e recuperação da saúde 3512 O estudo do direito à saúde no Brasil leva a concluir que os problemas de eficácia social desse direito fundamental devemse muito mais a questões ligadas à implementação e manutenção das políticas públicas de saúde já existentes o que implica também a composição dos orçamentos dos entes da Federação do que à falta de legislação específica Em outros termos o problema não é de inexistência mas de execução administrativa das políticas públicas pelos entes federados Numa visão geral o direito à saúde há de se efetivar mediante ações específicas dimensão individual e mediante amplas políticas públicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos dimensão coletiva Nessas perspectivas as pretensões formuladas e formuláveis tanto poderão dizer respeito a atos concretos como a políticas e ações administrativas que contribuam para a melhoria do sistema de saúde incluídas aqui as normas de organização e procedimento Tratandose de um direito social cabe ao legislador confirmar o âmbito de pro teção desse direito à saúde O art ١٩٦ ao prever um serviço universal e igualitário pressupõe que sua concretização se opere fundamentalmente dentro dos limites fixados em lei tendo em vista os vetores constitucionais estabelecidos O Sistema Único de Saúde considerações gerais A Constituição Federal houve por bem estabelecer o modelo básico de organização e procedimento para realização do direito básico à saúde Nos termos do texto constitucional as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único organizado de forma descentralizada com direção em cada esfera de governo voltado ao atendimento integral com prioridade para atividades preventivas sem prejuízo dos serviços essenciais assegurandose a participação da comunidade art 198 Compete ao Sistema Único de Saúde SUS entre outras atribuições art 200 I controlar e fiscalizar procedimentos produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos equipamentos imunobiológicos hemoderivados e outros insumos II executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica bem como as de saúde do trabalhador III ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde IV participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico V incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico VI fiscalizar e inspecionar alimentos compreendido o controle de seu teor nutricional bem como bebidas e águas para consumo humano VII participar do controle e fiscalização da produção transporte guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos tóxicos e radioativos VIII colaborar na proteção do meio ambiente nele compreendido o do trabalho Vêse assim que além de determinar a instituição de um sistema único e integrado de saúde o constituinte definiu de forma ampla as suas atribuições No plano infraconstitucional o modelo está disciplinado pelas Leis Federais n 814290 e 808090 com as alterações posteriores especialmente as dadas pelas Leis n 124662011 e n 128642013 Ao criar o SUS o constituinte originário rompeu com a tradição até então existente e adotou uma rede regionalizada e hierarquizada segundo o critério da subsidiariedade como forma de melhor concretizar esse direito social Sua concepção decorreu em parte da evolução do sistema que antes era instituído em nível ordinário como o Sistema Nacional de Saúde criado pela Lei n 622975 e o Sistema Unificado e Descentralizado de Saúde133 Pelo caráter regionalizado do SUS a competência para cuidar da saúde foi definida como comum dos entes da Federação O art 23 II da Constituição prevê que União Estados Distrito Federal e Municípios são responsáveis solidários pela saúde junto ao indivíduo e à coletividade Para sua efetiva concretização a forma de seu financiamento passa a ser questão vital especialmente aos Municípios a Financiamento Um dos pontos basilares do SUS é sua descentralização por entenderse que com essa aspectos regionais de cada região em um país marcado pela heterogeneidade seriam preservados Nesse aspecto a importância da municipalização do financiamento e uma consequente diminuição centralizadora tornamse relevantes O financiamento do SUS é previsto no 1º do art 198 da Constituição Federal que estabelece que esse será viabilizado por meio de recursos do orçamento da seguridade social da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios bem como de outras fontes134 O art 55 do ADCT dispõe que até que seja aprovada a lei de diretrizes orçamentárias trinta por cento no mínimo do orçamento da seguridade social excluí do o segurodesemprego serão destinados ao setor de saúde A Emenda Constitucional n 292000 buscou dar um norte ao assunto ao estabelecer recursos mínimos para o financiamento das ações e serviços públicos de saúde Alterou a redação do art 34 VII e passando a ser possível a intervenção federal nos Estados e no Distrito Federal para assegurar a aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais compreendida a proveniente de transferências nas ações e serviços públicos de saúde Tal dispositivo equiparou as áreas de saúde e educação no que se refere à vinculação do financiamento público Disposição análoga foi inserida na Constituição sobre a possibilidade de intervenção dos Estados nos seus Municípios e da União nos Municípios localizados em Território Federal art 35 III A Emenda n 29 determinou ainda o financiamento da saúde por meio de cada ente federativo porém remeteu a uma lei complementar a regulamentação dos percentuais dos critérios de rateio e das normas de cálculo do montante a ser aplicado pela União A Emenda n 86 estabeleceu que o percentual da União não poderá ser inferior a 15 da receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro A operacionalização desses critérios de financiamento veio a ser efetivada apenas com a Lei Complementar n 141 de 13 de janeiro de 2012 editada depois de anos de muita controvérsia entre os entes federativos e a sociedade Podemse ainda que brevemente mencionar alguns pontos relevantes da nova legislação A lei dispõe que anualmente a União aplicará em ações e serviços públicos de saúde o correspondente ao valor empenhado no exercício financeiro anterior acrescido de no mínimo o percentual correspondente à variação nominal do Produto Interno Bruto art 5º caput Os Estados e o Distrito Federal deverão aplicar no mínimo 12 da arrecadação de impostos a que se refere o art 155 e dos recursos de que tratam o art 157 a alínea a do inciso I e o inciso II do caput do art 159 todos da Constituição Federal art 6º enquanto Municípios e Distrito Federal deverão aplicar no mínimo 15 da arrecadação dos impostos a que se refere o art 156 e dos recursos de que tratam o art 158 e a alínea b do inciso I do caput e o 3º do art 159 todos da Constituição Federal art 8º Os recursos para serem aplicados em ações e serviços públicos de saúde da União serão repassados ao Fundo Nacional de Saúde e às demais unidades orçamentárias que compõem o Ministério da Saúde art 12 O rateio dos recursos da União será transferido diretamente aos respectivos fundos de saúde dos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios e observará as necessidades de saúde da população as dimensões epidemiológica demográfica socioeconômica espacial e de capacidade de oferta de ações e de serviços de saúde art 17 O rateio dos recursos dos Estados transferidos aos Municípios seguirá por sua vez o critério de necessidades de saúde da população e levará em consideração as dimensões epidemiológica demográfica socioeconômica e espacial e a capacidade de oferta de ações e de serviços de saúde observada a necessidade de reduzir as desigualdades regionais art 19 Para fins de apuração da aplicação dos recursos mínimos definidos na Lei não podem ser computadas despesas relacionadas com outras políticas públicas que atuam sobre determinantes sociais e econômicos ainda que incidentes sobre as condições de saúde da população art 2º III Essa norma possui grande impacto na atuação dos gestores públicos pois doravante para alcançar o patamar mínimo de despesas em saúde não mais poderão considerar desembolsos de outra natureza O art 4º exclui do cálculo das despesas com saúde por exemplo o pagamento de aposentadorias e pensões inclusive dos servidores da saúde I programas de merenda escolar IV ações de saneamento básico V limpeza urbana e remoção de resíduos VI ações de assistência social VIII obras de infraestrutura ainda que realizadas para beneficiar direta ou indiretamente a rede de saúde etc Ainda não se podem avaliar os efeitos que critérios tão restritivos terão sobre a rede de saúde Por um lado tais restrições podem ampliar o financiamento do sistema de saúde em si evitando desvios de recursos para outras áreas da ação pública como tradicionalmente ocorria Por outro lado essas normas podem desestimular por exemplo ações de infraestrutura e saneamento básico que como a própria Lei indica contribuem para a melhoria das condições de saúde da população De antemão podese vislumbrar que um desses critérios em especial será objeto de controvérsia A Lei não considera que sejam despesas com ações e serviços públicos de saúde aquelas desembolsadas com assistência à saúde que não atenda ao princípio de acesso universal art 4º III Primeiro haverá que se definir o conceito de acesso universal e a sua relação com o acesso individual a prestações de saúde Depois a partir da regulamentação que certamente virá no âmbito do SUS caberá debater qual será o impacto dessa norma no sistema como um todo inclusive no que toca à sua eventual relação com as decisões judiciais que compelem o Poder Público a disponibilizar bens e serviços de saúde a determinados indivíduos b SUS e o federalismo cooperativo A Constituição de 1988 adotou a sistemática preconizada pelo federalismo cooperativo em que o Estado permeado pelos compromissos de bemestar social deve buscar a isonomia material e atuação conjunta para erradicação das grandes desigualdades sociais e econômicas Para tanto foi dado destaque à distribuição de receitas pelo produto arrecadado e ampliada participação de Estados e Municípios na renda tributária135 Além da previsão da criação de fundos públicos e do federalismo cooperativo como formas de combate aos desequilíbrios regionais a Carta Constitucional também destaca o planejamento favorecendose a execução de políticas públicas no longo prazo É o que se depreende do parágrafo único do art 23 da CF Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados o Distrito Federal e os Municípios tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bemestar em âmbito nacional Pautado no modelo de federalismo por cooperação o SUS há de ser estruturado com caráter interestatal Essa característica manifestase na criação de instâncias permanentes de pactuação as Comissões Intergestores Tripartite em âmbito nacional e Bipartite em âmbito estadual e na criação de mecanismos solidários para a solução de problemas comuns como os Consórcios Intermunicipais de Saúde O Pacto pela Saúde instituído pela Portaria GMMS n 3992006 é mais uma medida para alcançar a efetiva operacionalização do sistema de saúde promovendose inovações nos processos e instrumentos de gestão e uma integração de todas as esferas do SUS Dáse por meio de adesão de Municípios Estados e União ao Termo de Compromisso de Gestão que estabelece metas e compromissos Do ponto de vista do financiamento do SUS é claro que um modelo efetivo somente será alcançado mediante distribuição mais equânime das receitas tributárias entre os entes federados Nesse sentido para que seja alcançado o equilíbrio entre competição e cooperação no federalismo sanitário brasileiro necessário é reforçar os mecanismos cooperativos desenvolvidos136 c Direito à saúde e parcerias com setor privado Ainda que constituído como sistema público a rede privada de saúde pode igualmente integrar o SUS por meio de contratação ou convênio firmado com o Poder Público Tanto a rede pública como a privada acabam por formar uma rede regional para melhor adequação às particularidades locais concretizando com isso diretrizes da própria Organização Mundial da Saúde e observando um conjunto de princípios que regem o sistema integralidade igualdade e participação da comunidade137 O art 199 da CF que estabelece as condições em que a assistência à saúde será prestada pela iniciativa privada prevê que 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde segundo diretrizes deste mediante contrato de direito público ou convênio tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos 2º É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos 3º É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País salvo nos casos previstos em lei 4º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos tecidos e substâncias humanas para fins de transplante pesquisa e tratamento138 bem como a coleta processamento e transfusão de sangue e seus derivados139 sendo vedado todo tipo de comercialização Especificamente sobre a possibilidade de prestação de serviços de saúde por entidades privadas prevista pela Constituição Federal de modo complementar art 199140 necessário enfatizar que há diferença entre serviços concretizados pelo ente privado fora do âmbito do SUS ou seja como atividade privada dos que são realizados de forma auxiliar ao sistema de saúde As diretrizes do SUS para essa participação mencionadas no dispositivo constitucional estão listadas na Lei Orgânica da Saúde que de acordo com o art 3º estabelece que as instituições privadas deverão firmar convênio quando houver interesse comum 3513 em firmar parceria em prol da prestação de serviços promoção da saúde à população e contrato administrativo quando o objeto do contrato for a mera compra de serviços A possibilidade de atuação de entidade privada é boa opção para um sistema de saúde pautado pela descentralização e pela escassez de recursos em que a consequência imediata é a necessidade da busca por alternativas para sanar deficiências orçamentárias Nesse quadro especial relevância assumem os denominados organismos do terceiro setor como as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e as Organizações Sociais conferir tópico Administração pública Tratase de promissora experiência que tem avançado em uma perspectiva auspiciosa A judicialização do direito à saúde É certo que se não cabe ao Poder Judiciário formular políticas sociais e econômicas na área da saúde é sua obrigação verificar se as políticas eleitas pelos órgãos competentes atendem aos ditames constitucionais do acesso universal e igualitário Diversas são as hipóteses de conflito entre o cidadão e o Estado que levam à chamada judicialização do direito à saúde Constatandose a existência de políticas públicas que concretizam o direito constitucional à saúde cabe ao Poder Judiciário diante de demandas como as que postulam o fornecimento de medicamentos identificar quais as razões que levaram a Administração a negar tal prestação Pode ocorrer de medicamentos requeridos constarem das listas do Ministério da Saúde ou de políticas públicas estaduais ou municipais mas não estarem sendo fornecidos à população por problemas de gestão há política pública determinando o fornecimento do medicamento requerido mas por problemas administrativos do órgão competente o acesso está interrompido Nesses casos o cidadão individualmente considerado não pode ser punido pela ação administrativa ineficaz ou pela omissão do gestor do sistema de saúde em adquirir os fármacos considerados essenciais em quantidades suficientes para atender à demanda Não há dúvida de que está configurado um direito subjetivo à prestação de saúde passível de efetivação por meio do Poder Judiciário Em outros casos pode ser que o Sistema Único de Saúde não forneça o medicamento específico que o médico prescreveu mas disponibilize um similar trate a mesma patologia com outros fármacos Configurada tal situação fazse necessário o exame das razões que impedem o paciente de utilizar a droga escolhida pelo SUS E a partir de um critério de ponderação verificar a razoabilidade do fornecimento requerido Há casos em que o tratamento requerido é ainda experimental ou o fármaco não possui registro na ANVISA Em tais situações exigese do Poder Judiciário um cuidado especial no exame da matéria à luz da legislação pertinente141 de modo a não sujeitar a coletividade ao custeio de tratamento de eficácia duvidosa e que podem trazer riscos à saúde do paciente Questões mais delicadas colocamse quando diante da existência de medicamento registrado pela ANVISA mas que não consta das listas do SUS não há nenhum outro tratamento disponível para determinada patologia142 Situação semelhante referese aos fármacos disponibilizados pelo SUS só que para patologia diferente da que o cidadão é portador Enfrentase aqui a adoção do movimento da medicina baseada em evidências adotado pelo Sistema Único de Saúde As hipóteses em que o procedimento ou o fármaco solicitado não estejam incluídos no rol de medicamentos fornecidos pelo SUS geram uma individualização da demanda e tornamse um crescente problema à política de saúde pública Estudo realizado no Estado de São Paulo constatou que 77 dos remédios solicitados em um determinado período não integravam os programas de assistência farmacêutica do SUS143 O levantamento também evidenciou que geralmente as pessoas beneficiadas pela intervenção do Poder Judiciário são as que possuem melhores condições socioeconômicas e acesso à informação o que resulta em uma verdadeira assimetria do sistema Essa constatação foi feita levandose em consideração dados como o local de residência dos autores das demandas e o elevado número de ações propostas por advogados particulares 74 dos casos analisados144 Esse quadro indica o desenvolvimento de situação completamente contraditória ao projeto constitucional quando do estabelecimento de um sistema de saúde universal que não possibilitasse a existência de qualquer benefício ou privilégio de alguns usuários Ainda assim outra questão que não pode ser ignorada são os elevados custos de medicamentos no País Estudo liderado pelo professor da Universidade de Princeton João Biehl indica que alguns remédios no Brasil custam v g duas vezes mais do que na Suécia e chegam a ser treze vezes mais elevados que o índice mundial de preços145 Tal fato está a indicar que a realização do direito à saúde no caso acesso a medicamento pode realizarse de diversas formas associadas a políticas públicas de variada índole É bem verdade que em muitos casos a judicialização do direito à saúde deveria ocorrer preferencialmente no plano das ações coletivas e não no contexto de milhares de ações individuais Especialmente nas hipóteses em que um remédio encontrase na lista de aprovados pela ANVISA mas não na listagem do SUS a cultura das pretensões coletivas seria um verdadeiro estímulo ao diálogo institucional e à preservação da isonomia e do atendimento dos titulares de direitos em iguais condições Todavia no âmbito do direito à saúde ainda há flagrante preferência na propositura de ações individuais Em estudo que pesquisou demandas envolvendo direito à saúde e à educação em cinco Estados brasileiros além da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça foi constatado que 96 dos litígios referiamse à saúde enquanto apenas 4 versavam sobre direito à educação Destes somente 2 dos casos de direito à saúde eram ações coletivas ao passo que 81 dos casos relativos a direito à educação eram reclamações coletivas146 A ausência de articulação conjunta dos diversos interessados para obtenção de uma tutela na área de saúde é um dos principais obstáculos ao aumento das demandas coletivas nesse setor Os demandantes acabam por planejar suas ações a curto prazo e pelo meio que parece mais ágil e fácil Normalmente o entendimento de determinados juízos o que gera inclusive um direcionamento quanto ao modo de elaborar o pedido Um caso que evidencia a importância da participação de diversos interessados nas ações coletivas é o de acesso a medicamentos no Estado do Rio de Janeiro A constatação da existência de diversas ações individuais impulsionou o Ministério Público a dar início a uma série de ações coletivas contra o Estado e Municípios Além disso a interlocução entre várias ONGs que representavam doentes com patologias crônicas a Defensoria Pública e o Conselho Estadual de Saúde foi fundamental para a propositura das ações Essas instituições vivenciam os problemas práticos enfrentados em cada setor além de estarem aptas a subsidiar tecnicamente a demanda147 O nível de informações usualmente contidas nas ações coletivas é importante motivo pelo qual estas devem ser estimuladas Com a participação de mais interessados e pessoas especializadas na matéria o Poder Judiciário acaba por ter dados mais completos para julgar o caso Por outro lado ao prover pretensões relacionadas com direito à saúde normalmente relacionadas com entrega gratuita de medicamentos de aparelhos ou obtenção de vagas em hospitais enfim ações que geram custos o Poder Judiciário passa a influenciar o orçamento público Nas ações individuais essa interferência é feita sem que se tenha noção dos reais impactos que podem ser causados pela decisão Nas ações coletivas porém as questões orçamentárias podem ser sopesadas de forma devida inclusive porque o pedido é analisado com maiores subsídios Além disso a longo prazo as decisões proferidas em demandas coletivas tendem a gerar diminuição de gastos para a Administração Pública que poderá organizarse adequadamente para atender às demandas da coletividade dentro de prazos razoáveis Válido mencionar nesse sentido o Projeto de Lei n 51392009 da Câmara dos Deputados de autoria de Ada Pellegrini Grinover que pretendia criar um sistema único de ações coletivas excluído o mandado de segurança com vistas a corrigir falhas e contradições das normas hoje vigentes148 Tratase de relevante discussão que buscava valorizar e incentivar a utilização do processo coletivo Finalmente o fortalecimento da cultura administrativa que permitiria a realização do Direito sem intervenção judicial também é um desafio digno de ser arrostado Há entre nós a consolidada compreensão de que a única forma de efetivar direitos é por meio do Judiciário É necessário superar a denegação sistemática de direitos amplamente reconhecidos permitindose que a realização do Direito se efetive se possível sem intervenção judicial Nesse sentido devem ser estimuladas práticas desenvolvidas no âmbito do Ministério Público das Defensorias Públicas e da própria Administração por meio das ouvidorias sistemas de ombudsman ou instituições equivalentes Registrese que o Superior Tribunal de Justiça afetou o REsp 1657156 para julgamento como recurso repetitivo correspondendo ao Tema 106 Em razão disso a Primeira Seção do STJ determinou a suspensão nacional dos processos que discutem o fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS ressalvada a apreciação judicial de demandas consideradas urgentes como os pedidos liminares149 Em 4 de maio de 2018 o STJ julgou o mérito do REsp fixando a seguinte tese para fins do art 1036 do Código de Processo Civil A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes 3514 requisitos i Comprovação por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento assim como da ineficácia para o tratamento da moléstia dos fármacos fornecidos pelo SUS ii Incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito iii Existência de registro na ANVISA do medicamento Embora o STJ tenha definido a controvérsia pelo ponto de vista da legislação do SUS a mesma matéria tem sido tratada pelo Supremo Tribunal Federal sob a ótica do art 196 da Constituição Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Os contornos do direito à saúde há tempos vêm sendo desenvolvidos em diversos julgados do Supremo Tribunal Federal Relacionamse estes a diversas espécies de prestações como fornecimento de medicamentos suplementos alimentares órteses e próteses criação de vagas de UTIs e de leitos hospitalares contratação de servidores da saúde realização de cirurgias e exames custeio de tratamento fora do domicílio e inclusive no exterior entre outros A existência de um número significativo de demandas judiciais relacionadas ao direito à saúde150 motivou a convocação pela Presidência do Supremo Tribunal Federal de uma audiência pública sobre o tema151 Entre os dias 2729 de abril e 47 de maio de 2009 a Corte transformouse em um verdadeiro fórum para reflexão e argumentação mediante a realização de uma audiência pública sobre saúde O evento teve a finalidade especial de promover a participação social por meio de depoimentos de pessoas com experiência e autoridade no que concerne ao Sistema Único de Saúde em suas várias vertentes O objetivo específico foi esclarecer as questões técnicas científicas administrativas políticas e econômicas envolvidas nas decisões judiciais sobre saúde e o SUS152 Mostrase pertinente nessa linha a ponderação de Ciarlini quanto à necessidade de se enfrentar com criatividade os efeitos perversos do protagonismo judicial nessa matéria Atento à feição instrumental do processo observa o autor que Dessa forma o processo judicial pode neutralizar o perigo da adoção de posturas antagônicas entre a soberania e os direitos individuais ou entre a afirmação de direitos fundamentais e a escassez dos recursos financeiros indisponíveis para tanto ou ainda trabalhar criativamente no sentido de superar a histórica dissensão entre a liberdade e a igualdade Também assim o agonismo representa uma alternativa para a atividade judicial que ao tratar da saúde não deve perder de vista o pluralismo que aliás é o princípio fundamental do próprio SUS e portanto a gestão democrática dos temas relativos à saúde ao conciliar o pluralismo com a democracia153 Os dados coletados na Audiência Pública subsidiaram a decisão da Presidência do Tribunal na Suspensão de Tutela Antecipada n 175 que fixou alguns parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde como tentativa de dar resposta ao protagonismo judicial crescente na matéria A decisão monocrática da Presidência foi mantida pelo Plenário do Tribunal ao apreciar o agravo regimental interposto pela União STA 175AgR No caso a Corte manteve a antecipação de tutela recursal deferida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região que determinara à União ao Estado do Ceará e ao Município de Fortaleza que fornecessem à autora paciente portadora de doença rara medicamento não registrado na ANVISA cujo custo mensal seria estimado em R 5200000 A União alegava entre outros fundamentos violação ao princípio da separação de poderes e às normas e regulamentos do SUS indevida interferência do poder judiciário na função exclusiva da Administração em definir políticas públicas Especificamente em relação ao deferimento de tutela antecipada contra a fazenda pública no caso apontou ocorrência de grave lesão às finanças e à saúde públicas bem como o efeito multiplicador da decisão Ao decidir e fixar critérios o Tribunal valeuse da experiência apreendida na au diência pública e assim ponderou esquematicamente 1 O primeiro dado a ser considerado é a existência ou não de política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte Isso porque ao deferir uma prestação de saúde incluída entre as políticas sociais e econômicas formuladas pelo SUS o Judi ciário não está criando política pública mas apenas determinando o seu cumprimento Nesses casos a existência de um direito subjetivo público a determinada política pública de saúde parece ser evidente 11 Se a prestação de saúde pleiteada não estiver entre as políticas do SUS é preciso verificar se a falta de prestação de saúde decorre de 111 omissão legislativa ou administrativa 112 decisão administrativa de não a fornecer ou 113 vedação legal expressa à sua dispensação154 2 O segundo dado a ser considerado é a motivação para o não fornecimento de determinada ação de saúde pelo SUS Há casos em que se ajuíza ação com o objetivo de garantir prestação de saúde que o SUS decidiu não custear por entender que inexistem evidências científicas suficientes para autorizar sua inclusão Nessa hipótese podem ocorrer duas situações 21 A primeira quando o SUS fornece tratamento alternativo mas não adequado a determinado paciente Como regra geral a obrigação do Estado à luz do disposto no art 196 da Constituição restringese ao fornecimento das políticas por ele formuladas para a promoção proteção e recuperação da saúde Como a política pública definida para o Sistema Único de Saúde filiouse à corrente da Medicina com base em evidências adotando os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas conjunto de critérios que permitem determinar o diagnóstico de doenças e o tratamento correspondente com os medicamentos disponíveis e as respectivas doses com eficácia cientificamente comprovada em regra deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente Um medicamento ou tratamento em desconformidade com o protocolo deve ser visto com cautela pois tende a contrariar o consenso científico vigente Não se pode esquecer de que a gestão do Sistema Único de Saúde obrigado a observar o princípio constitucional do acesso universal e igualitário às ações e prestações de saúde só se torna viável mediante a elaboração de políticas públicas que repartam os recursos naturalmente escassos da forma mais eficiente possível Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS de modo a prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da população mais necessitada É claro que essa sistemática pressupõe a necessidade de revisão periódica dos protocolos existentes e de elaboração de novos protocolos Essa conclusão não afasta ainda a possibilidade embora excepcional de o Poder Judiciário ou a própria Administração decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que por razões específicas do seu organismo comprove que o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso Assim em casos excepcionais os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do SUS poderão ser contestados judicialmente 22 A segunda situação ocorre quando o SUS não tem nenhum tratamento específico para determinada patologia Nesses casos é preciso diferenciar 221 os tratamentos puramente experimentais dos 222 novos tratamentos ainda não testados pelo Sistema de Saúde brasileiro 221 Os tratamentos experimentais sem comprovação científica de sua eficácia são realizados por laboratórios ou centros médicos de ponta consubstanciandose em pesquisas clínicas A participação nesses tratamentos regese pelas normas que regulam a pesquisa médica e portanto o Estado não pode ser condenado a fornecêlos Como esclarecido na audiência pública da Saúde por profissionais da área da saúde essas drogas não podem ser compradas em nenhum país porque nunca foram aprovadas ou avaliadas e o acesso a elas deve ser disponibilizado apenas no âmbito de estudos clínicos ou programas de acesso expandido não sendo possível obrigar o SUS a custeálas No entanto é preciso que o laboratório que realiza a pesquisa continue a fornecer o tratamento aos pacientes que participaram do estudo clínico mesmo após seu término 222 Quanto aos novos tratamentos ainda não incorporados pelo SUS é preciso que se tenha cuidado redobrado na apreciação da matéria Como frisado pelos especialistas ouvidos na audiência pública o conhecimento médico não é estanque sua evolução é muito rápida e dificilmente suscetível de acompanhamento pela burocracia administrativa Se por um lado a elaboração dos Protocolos Clínicos e das Diretrizes Terapêuticas privilegia a melhor distribuição de recursos públicos e a segurança dos pacientes por outro a aprovação de novas indicações terapêuticas pode ser muito lenta e assim acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento há muito prestado pela iniciativa privada Assim a inexistência de Protocolo Clínico no SUS não pode significar violação ao princípio da integralidade do sistema nem justificar a diferença entre as opções acessíveis aos usuários da rede pública e as disponíveis aos usuários da rede privada Nesses casos a omissão administrativa no tratamento de determinada patologia poderá ser objeto de impugnação judicial tanto por ações individuais como coletivas155 3 Em todo o caso é imprescindível que haja instrução processual com ampla pro dução de provas o que poderá configurarse como um obstáculo à concessão de medidas cautelares Assim independentemente da hipótese levada à consideração do Poder Judiciário há a necessidade de adequada instrução das demandas de saúde para que não ocorra a produção padronizada de iniciais contestações e sentenças peças processuais que muitas vezes não contemplam as especificidades do caso concreto impedindo que o julgador concilie a dimensão subjetiva individual e coletiva com a dimensão objetiva do direito à saúde Esse é mais um dado incontestável colhido na audiência pública Saúde Para o caso concreto da STA 175 que originou a audiência pública tendo em vista tais ponderações e verificado que o medicamento encontravase registrado na ANVISA concluiuse que as provas juntadas eram suficientes para demonstrar a necessidade daquele medicamento específico em face da enfermidade e das condições pessoais de saúde do paciente não tendo os entes federados comprovado ocorrência de grave lesão à ordem à saúde e à economia pública capaz de justificar a excepcionalidade da suspensão de tutela Embora o precedente do Supremo Tribunal Federal no âmbito dos processos de Suspensão de Tutela Antecipada tenha sido importante para buscar a fixação de parâmetros para as decisões judiciais boa parte dos méritos envolvendo questões constitucionais sobre a judicialização da saúde ainda aguarda a definição da Corte Um dos pontos a ser revisitados pelo Supremo Tribunal Federal diz respeito à definição da responsabilidade dos entes pelo fornecimento das prestações de saúde com grande impacto na judicialização do direito à saúde A jurisprudência das Turmas do STF sempre reconheceu a responsabilidade solidária da União dos Estados e dos Municípios neste tipo de demanda156 No Tema 793 da Repercussão Geral RE 855178 o Ministro Luiz Fux reafirmou a jurisprudência para fixar a tese no sentido de que a responsabilidade dos entes federados para a prestação de demandas de saúde é solidária157 No entanto após aprovação pela maioria dos Ministros no Plenário Virtual a União apresentou Embargos de Declaração questionando a omissão da decisão quanto às inovações legislativas posteriores aos julgados citados O recurso encontrase pendente de julgamento aguardando a devolução da vista do Ministro Edson Fachin Argumento recorrente nos recursos da Administração Pública a alegação de violação à separação dos Poderes tem sido tradicionalmente afastada pela Corte Entendese que a inércia do Poder Executivo em cumprir seu dever constitucional de garantia do direito à saúde art 196 abre a possibilidade do exame da matéria pelo Poder Judiciário Nesse sentido registrese a ementa da decisão proferida na ADPFMC 45DF relator Min Celso de Mello ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS ECONÔMICOS E CULTURAIS CARÁCTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MÍNIMO EXISTENCIAL VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO Para o Poder Judiciário o administrador age na implementação dos serviços de saúde com vista a realizar as políticas governamentais estabelecidas Assim o juiz ao impor a satisfação do direito à saúde no caso concreto em um número significativo de hipóteses não exerce senão o controle judicial dos atos e omissões administrativas158 Ao analisar demandas contrárias às políticas governamentais na área da saúde a Corte rejeitou a possibilidade da realização da denominada diferença de classe que permitia ao usuário do SUS pagar uma diferença de valores e ter uma prestação de serviços em um padrão diferenciado do normalmente fornecido pela rede pública de saúde A questão teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal Tema 579 Os Ministros por unanimidade fixaram a seguinte tese é constitucional a regra que veda no âmbito do Sistema Único de Saúde a internação em acomodações superiores bem como o atendimento diferenciado por médico do próprio Sistema Único de Saúde ou por médico conveniado mediante o pagamento da diferença dos valores correspondentes159 Já ao analisar a constitucionalidade da Lei n 132692016 que autorizou o uso da substância fosfoetanolamina sintética pílula do câncer por pacientes diagnosticados com neoplasia maligna o Tribunal por maioria deferiu a medida cautelar na ADI 5501 Na oportunidade os Ministros entenderam que a legislação atacada ao suspender a exigibilidade do registro na ANVISA afastouse das balizas constitucionais concernentes ao dever estatal de proteção da saúde160 Também as relações jurídicas firmadas no âmbito do sistema privado de saúde têm merecido atenção dos tribunais A possibilidade de ressarcimento ao SUS prevista na Lei n 965698161 que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde teve sua constitucionalidade questionada no Supremo Tribunal Federal Embora a ADI 1931DF de relatoria do Min Marco Aurélio tenha sido julgada parcialmente prejudicada precedentes das Turmas162 já indicavam a constitucionalidade do art 32 da Lei n 965698 O entendimento foi confirmado pela Corte em sede de repercussão geral ao julgar o RERG 597064RJ Tema 345 que fixou a seguinte tese É constitucional o ressarcimento previsto no art 32 da Lei 965698 o qual é aplicável aos procedimentos médicos hospitalares ou ambulatoriais custeados pelo SUS e posteriores a 461998 assegurados o contraditório e a ampla defesa no âmbito administrativo em todos os marcos jurídicos Em sede de controle difuso o STF analisou o RERG 580264RS Tema 115 fixando a tese segundo a qual as sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde cujo capital social seja majoritariamente estatal gozam da imunidade tributária prevista na alínea a do inciso VI do art 150 da Constituição Federal Em 2019 o STF concluiu o julgamento dos Temas 500 e 793 da sistemática da repercussão geral No Tema 500 RERG 657718MG de relatoria do Min Marco Aurélio o Tribunal deu parcial provimento ao recurso extraordinário nos termos do voto do Ministro Roberto Barroso redator para o acórdão fixando a seguinte tese 1 O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais 2 A ausência de registro na ANVISA impede como regra geral o fornecimento de medicamento por decisão judicial 3 É possível excepcionalmente a concessão judicial de medicamentos sem registro sanitário em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido prazo superior ao previsto na Lei n 134112016 quando preenchidos três requisitos i a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras ii a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior e iii a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil 4 As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União163 No Tema 793 RERG 855178SE de relatoria do Min Luiz Fux o Tribunal rejeitou os embargos de declaração nos termos do voto do Min Edson Fachin redator para o acórdão fixando a tese segundo a qual os entes da federação em decorrência da competência comum são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área de saúde e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro164 Em 2020 o Tema 6 da sistemática da repercussão geral RE RG 566471RN teve o julgamento de mérito finalizado O STF decidiu que o Estado não é obrigado a fornecer medicamentos de alto custo não previstos na relação do Programa de Dispensação de Medicamentos em Caráter Excepcional No entanto os Ministros ressalvaram que nos casos de medicamentos de alto custo não disponíveis no sistema o Estado pode ser obrigado a fornecêlos desde que comprovada a extrema necessidade do remédio e a incapacidade financeira do paciente No entanto as situações excepcionais ainda serão especificadas quando da formulação da tese cujo julgamento encontrase suspenso em razão de pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes 352 No entanto muitos temas sensíveis ao problema da judicialização do direito à saúde que tiveram repercussão geral reconhecida aguardam o julgamento pela Corte a RERG 630852 Tema 381 aplicação do Estatuto do Idoso a contrato de plano de saúde firmado anteriormente a sua vigência b RERG 684612 Tema 698 limite do Poder Judiciário para determinar obrigações de fazer ao Estado consistentes na realização de concursos públicos contratação de servidores e execução de obras que atendam o direito social da saúde ao qual a Constituição da República garante especial proteção c RERG 858075 Tema 818 controle judicial relativo ao descumprimento da obrigação dos entes federados na aplicação dos recursos orçamentários mínimos na área da saúde antes da edição da lei complementar referida no art 198 3º da Constituição Previdência social A previdência social será organizada sob a forma de regime geral de caráter contributivo e de filiação obrigatória observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e deverá atender na forma da lei a a cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada b proteção à maternidade especialmente à gestante c proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário d saláriofamília e auxílioreclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda e pensão por morte do segurado homem ou mulher ao cônjuge ou companheiro e dependentes CF art 201 IIV Nos termos da Constituição vedase a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para a concessão de benefícios ressalvada nos termos de lei complementar a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para a concessão de aposentadoria exclusivamente em favor de duas categorias de segurados a os com deficiência b aqueles cuja atividade seja exercida com efetiva exposição a agentes químicos físicos e biológicos prejudiciais à saúde ou a associação desses agentes sendo no entanto vedada a caracterização por categoria profissional CF art 201 1º Consagrase ainda que nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo que todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados na forma da lei e que os benefícios serão reajustados para preservarlhes o valor real conforme critérios estabelecidos em lei CF art 201 2º 3º e 4º165 Além disso com a EC 1032019 a aposentadoria passou a ser condicionada a uma idade mínima Na regra geral os homens podem se aposentar a partir dos 65 anos de idade e as mulheres a partir dos 62 anos desde que observado o tempo mínimo de contribuição CF art 201 7º I Por outro lado a idade mínima foi fixada em 60 e 55 anos para homens e mulheres que sejam trabalhadores rurais ou que exerçam suas atividades em regime de economia família CF art 201 7º II O direito à previdência social resulta da filiação obrigatória a um regime de previdência de caráter contributivo e com correspondente concessão de benefícios Tratase portanto de sistema baseado no princípio da solidariedade de modo que os ativos contribuem para financiar os benefícios pagos aos inativos estando todos sujeitos ao pagamento das contribuições bem como ao aumento de suas alíquotas Por ter natureza tributária as contribuições previdenciárias não podem criar discriminação entre os beneficiários sob pena de violação ao princípio da isonomia166 Entretanto do ponto de vista da contribuição previdenciária a EC 1032019 estabeleceu um regime de progressividade de alíquotas Pelo novo texto cada faixa salarial deve pagar um determinado percentual de modo a se onerar mais aqueles com maiores salários e menos aqueles com proventos inferiores O cumprimento das políticas públicas previdenciárias exatamente por estar calcado no princípio da solidariedade CF art 3º I deve ter como fundamento o fato de que não é possível dissociar as bases contributivas de arrecadação da necessária dotação orçamentária exigida de modo prévio pela Constituição CF art 195 5º Tratase do princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial CF art 201 caput que inclusive demonstrase em consonância com os princípios norteadores da Administração Pública CF art 37 A seguridade social autêntica realidade institucional disciplinada constitucionalmente obriga o legislador a promulgar um complexo normativo que assegure sua existência funcionalidade e utilidade pública e privada A necessidade de previsão da fonte de custeio da seguridade social prevista no art 195 5º da Constituição por certo não encontra no texto da Carta disciplina suficiente ou exaustiva Ao contrário assume feição típica das instituições Não há ali um conceito estático de benefício ou serviço da seguridade social Como realidade institucional aquela fonte de custeio assume feição dinâmica em que a definição de seu conteúdo está aberta a múltiplas concretizações As disposições legais a ela relativas têm portanto inconfundível caráter concretizador e interpretativo E isso obviamente não significa a admissão de um poder legislativo ilimitado Nesse processo de concretização ou realização por certo serão admitidas tão somente normas que não desbordem os múltiplos significados admitidos pelas normas constitucionais concretizadas Na perspectiva de proteção a direitos individuais tais como as prerrogativas constitucionais dos contribuintes deverá ser observado especialmente o princípio da proporcionalidade que exige que as restrições ou ampliações legais sejam adequadas necessárias e proporcionais 3521 Enfim a faculdade confiada ao legislador de regular o complexo institucional da seguridade assim como suas fontes de custeio obrigao a compatibilizar o dever de contribuir do indivíduo com o interesse da comunidade Essa necessidade de ponderação entre o interesse individual e o interesse da comunidade é todavia comum a todos os direitos fundamentais não sendo uma especificidade da seguridade social Contribuição previdenciária dos inativos Tema bastante polêmico relacionado ao direito à previdência de servidores públicos é a possibilidade de incidência de contribuição sobre proventos de aposentadoria e pensões Sobre a questão o STF entende pela não ocorrência em tal hipótese de ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria Já consignou que não há em nosso ordenamento nenhuma norma jurídica válida que como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria imunizelhe os proventos e as pensões de modo absoluto à tributação de ordem constitucional qualquer que seja a modalidade do tributo eleito donde não haver a respeito direito adquirido com o aposentamento167 A contribuição previdenciária de inativos foi expressamente prevista na EC n 412003 objeto a ADI 3105168 Para seu julgamento fezse verdadeiro histórico de como a questão fora tratada pelo Supremo Tribunal Federal Antes de 1998 a Corte já se havia pronunciado no sentido da legitimidade da cobrança de contribuição social dos inativos e pensionistas169 Asseverou o Tribunal então que não só o art 40 6º que estabelecia a possibilidade de instituição de contribuição social sobre a remuneração mas também o art 40 4º que determinava a revisão compulsória dos proventos dos inativos sempre que houvesse alteração dos vencimentos do pessoal ativo tornavam legítima a instituição de tal contribuição A mesma exegese seria aplicável a partir da promulgação da EC n 201998 Com efeito seria insuficiente conjugar o disposto no art 40 12 com o art 195 II em uma incorporação mecânica e automática da disciplina do Regime Geral de Previdência Social em tudo assimétrica para afastar a possibilidade de cobrança de contribuição previdenciária dos inativos e pensionistas Em artigo sobre o tema o Min Gilmar Mendes e o Prof Ives Gandra Martins assentaram que Se considerarmos que o art 40 caput determina a instituição de um modelo contributivo de previdência do servidor público que seu 3º assegura o direito do servidor a se aposentar com base na última remuneração percebida na ativa aposentadoria integral e que o 8º do aludido artigo tal como o antigo 4º da redação anterior concede o direito de revisão dos proventos toda vez que houver alteração da remuneração do pessoal da ativa temos de reconhecer que haveria elementos suficientes para manter a jurisprudência firmada em 1996 Até porque os regimes de aposentadoria dos servidores públicos e o regime geral de Previdência Social continuam antes e depois da revisão constitucional marcadamente distintos Enquanto os servidores públicos gozam dos benefícios já referidos com direito à aposentadoria integral e à elevação real do valor dos proventos os benefi ciários do regime da Previdência Social estão submetidos a um teto de R 1200 e fazem jus a reajustes apenas a recompor o valor real nos termos do art 14 da Emenda Constitucional n 20170 Sem dúvida a redação dada ao caput do art 40 seja na redação após a Emenda Constitucional n 2098 seja na redação após a Emenda Constitucional n 412003 pre coniza que o regime previdenciário dos servidores públicos deve observar critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial A propósito o mesmo se aplica ao Regime Geral de Previdência Social RGPS conforme o art 201 caput da Constituição O princípio do equilíbrio financeiro e atuarial contém basicamente duas exigências O equilíbrio financeiro corresponde à garantia de equivalência entre as receitas auferidas e as obrigações do regime previdenciário em cada exercício financeiro O equilíbrio atuarial por sua vez corresponde à garantia de equivalência a valor presente entre o fluxo das receitas estimadas e das obrigações projetadas apuradas atuarialmente a longo prazo171 Portanto enquanto o equilíbrio financeiro referese à garantia de recursos para o atendimento das obrigações de curto prazo exercício financeiro o equilíbrio atuarial referese à garantia de recursos para o atendimento das obrigações de longo prazo estimadas com base em projeções e hipóteses atuariais premissas que levam em conta uma série de variáveis tais como as características pessoais dos beneficiários a expectativa de vida taxas de juros e de inflação etc O equilíbrio financeiro e atuarial é portanto um princípio jurídico estruturante tanto dos regimes próprios de previdência social art 40 quanto do regime geral de previdência social art 201 Ocorre que a Constituição já dispõe sobre o valor dos benefícios previdenciários dos servidores públicos Assim para se cumprir o mandamento constitucional de preservação do mencionado equilíbrio resta ao Estado tão somente disciplinar a questão da contribuição Todavia o valor da contribuição incidente sobre a remuneração dos servidores em atividade não poderia implicar confisco nem assumir valores exorbitantes tornando insustentável a vida financeira do indivíduo Ademais a Constituição anteriormente à Emenda n 41 ao empregar o termo genérico servidor já poderia abranger tanto os servidores ativos como os inativos tanto que quando o constituinte intentou alguma diferenciação a ofereceu expressamente como de fato o fez no art 40 8º em sua redação anterior à Emenda n 41 que se referia aos servidores em atividade Assim também o art 20 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ao aludir explicitamente aos servidores públicos inativos172 O 1º do art 149 da Constituição na redação anterior à Emenda 41 também não diferenciava entre as espécies de servidores razão pela qual também foi sustentado antes da Emenda n 41 a inexistência de óbice a que os Estados o Distrito Federal e os Municípios instituíssem contribuição previdenciária sobre os proventos dos seus servidores inativos Tal entendimento todavia não foi acolhido pelo Supremo Tribunal Federal Igualado o tratamento entre servidores ativos e inativos e estabelecido um regime de caráter contributivo não haveria já no regime anterior à Emenda n 41 obstáculo constitucional à instituição de contribuição previdenciária aos servidores aposentados sob pena de violação ao princípio da isonomia com repercussões imensuráveis ao equilíbrio do regime de previdência dos servidores públicos Poderseia argumentar que a combinação do estabelecido no art 40 12 com o art 195 II da Constituição Federal teria concedido imunidade à cobrança de contribuição previdenciária dos inativos Esse na verdade foi um argumento formulado antes da Emenda n 41 e que com sua edição foi então renovado Ocorre que o regime de previdência dos servidores públicos não se confunde com o Regime Geral de Previdência Social regulado no art 201 disciplinados em distintas passagens do texto constitucional Na ADI 3105 o Supremo Tribunal Federal confirmou a constitucionalidade da sujeição dos proventos de aposentadoria e pensão à incidência de contribuição previdenciária sem que isso configure ofensa ao direito adquirido no ato de aposentadoria Nessa mesma ação também foi apreciado dispositivo da Emenda Constitucional n 41 que estabeleceu diferentes percentuais de contribuição previdenciária a servidores inativos e pensionistas dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios em relação aos da União De acordo com a redação dada pela emenda constitucional servidores inativos e os pensionistas da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios incluídas suas autarquias e fundações em gozo de benefícios na data de publicação desta Emenda bem como os alcançados pelo disposto no seu art 3º contribuirão para o custeio do regime de que trata o art 40 da Constituição Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos art 4º parágrafo único I e II da EC n 412003 Tal contribuição previdenciária só deveria incidir sobre a parcela dos proventos e pensões que superassem cinquenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art 201 da Constituição Federal para os servidores inativos e os pensionistas dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios e nas mesmas condições que superassem sessenta por cento do limite máximo para os servidores inativos e os pensionistas da União art 4º parágrafo único I e II da EC n 412003 O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dessa diferenciação com base no princípio da isonomia De acordo 3522 com o redator para o acórdão Min Cezar Peluso o tratamento discriminatório aparece com ofuscante clareza à simples leitura do texto Os inativos em gozo de benefícios dos Estados do Distrito Federal e Municípios recebem aí tratamento desfavorável em relação aos inativos da União pelo só fato de estarem ligados a outros entes federativos173 Com a decisão todos servidores e pensionistas da União dos Estados do Distrito Federal passaram a se enquadrar na regra geral prevista no 18 do art 40 da Constituição Federal isto é em percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos Sobre essa declaração de inconstitucionalidade o professor português Blanco de Morais a respeito da evolução da jurisdição constitucional brasileira em tema de decisões manipulativas ponderou que se trataria de verdadeira sentença demolitória com efeitos aditivos A eliminação de uma norma restritiva que reduziria o alcance de um regime de imunidade tributária que a todos aproveitaria resultou automaticamente na aplicação aos referidos trabalhadores inativos de regime de imunidade contributiva que abrangia as demais categorias de servidores públicos174 Benefício da pensão por morte e indicação de fonte de custeio Outra questão de enorme relevo inclusive de repercussão numérica expressiva foi discutida no RE 416827175 Tratavase de recurso extraordinário em que o Instituto Nacional do Seguro Social INSS sustentava que a concessão da pensão por morte deveria ser regida pela lei vigente ao momento em que houvesse sido realizado seu requerimento O acórdão então recorrido determinara a revisão do benefício de pensão por morte com efeitos financeiros correspondentes à integralidade do salário de benefícios da previdência geral aplicando a Lei n 903295 que substituiu a Lei n 821391 Estava pois em consonância com orientação firmada pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal segundo a qual a Lei n 903295 se aplicaria a todos os beneficiários da denominada pensão por morte independentemente da norma vigente no momento em que o óbito tivesse se verificado176 Originariamente a pensão por morte encontrava sua disciplina constitucional específica nos arts 201 e 202 da CF Nos termos do art 201 V na redação anterior à Emenda Constitucional n 201998 os planos de previdência social mediante contribuição atenderão nos termos da lei a V pensão por morte de segurado homem ou mulher ao cônjuge ou companheiro e dependentes Com base nessa conformação constitucional a Lei n 821391 estabeleceu os critérios legais de definição do valor da pensão por morte Em sua redação original o art 75 estabelecia que O valor mensal da pensão por morte será a constituído de uma parcela relativa à família de 80 oitenta por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou a que teria direito se estivesse aposentado na data do seu falecimento mais tantas parcelas de 10 dez por cento do valor da mesma aposentadoria quantos forem os seus dependentes até o máximo de 2 duas b 100 cem por cento do salário de benefício ou do salário de contribuição vigente no dia do acidente o que for mais vantajoso caso o falecimento seja consequência de acidente do trabalho Posteriormente a Lei n 903295 alterou o teor desse dispositivo o qual passou a figurar com a seguinte redação Art 75 O valor mensal da pensão por morte inclusive a decorrente de acidente do trabalho consistirá numa renda mensal correspondente a 100 cem por cento do salário de benefício observado o disposto na Seção III especialmente no art 33 desta lei Conforme se pode observar a Lei n 903295 aumentou o percentual de cálculo do benefício para 100 cem por cento Ademais a nova redação modificou o critério que servia de base de cálculo para o benefício além de unificar o tratamento legal da pensão por morte decorrente de acidente de trabalho com o daquela derivada da mera ocorrência do evento morte Em outras palavras antes admitiase como critério o valor da aposentadoria que o segurado recebia ou a que teria direito se estivesse aposentado na data do seu falecimento ou o valor mais vantajoso do salário de benefício ou do salário de contribuição vigente no dia do acidente A partir da alteração de 1995 o valor mensal da pensão por morte passou a corresponder a 100 cem por cento do salário de benefício177 A partir da própria evolução do tratamento legislativo da pensão por morte foi possível extrair no julgamento duas impressões iniciais i O benefício recebeu tratamento legal que assumiu o percentual integral isto é de 100 como referência para a fixação de seu valor mensal de concessão ii ademais diferentemente da redação original do art 75 que estipulava como termo o dia do falecimento ou o dia do acidente o teor que o dispositivo assumiu em 1995 não indicou em princípio qualquer elemento de discrímen entre as situações já constituídas isto é as pensões já concedidas e os benefícios que seriam concedidos a partir de então Observouse portanto que não havia qualquer previsão legal específica quanto à extensão temporal dos efeitos decorrentes das modificações legislativas no que concerne ao momento a partir do qual o beneficiado ou segurado tenha ingressado no regime de Seguridade Social sob essa condição É certo que o legislador ordinário poderia ter concedido o benefício Entretanto não o fez explicitamente No caso concreto tendo em vista a tese da violação ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito a discussão sobre direito intertemporal assumiu importância tendo em vista a disposição constante do art 5º XXXVI da Constituição que reproduz norma tradicional do direito brasileiro178 Com relação à matéria de aplicação da lei previdenciária no tempo foi ressaltado que diversos julgados do STF consagram a aplicação do princípio tempus regit actum nas relações previdenciárias179 Ademais o ordenamento constitucional brasileiro impõe não ser possível invocar mera transposição das regras atuais de elevação do coeficiente de cálculo do benefício para 100 cem por cento para favorecer beneficiário ou pensionista sem a devida correlação com as bases de custeio previstas para sustentar estes pagamentos Tendo em vista que a legislação inovadora nada dispôs sobre a concessão ou não do benefício não parecia haver outra alternativa hermenêutica senão a de que a Lei n 903295 devesse ser interpretada no sentido de que se lhe conferisse aplicação imediata sob pena de violação à regra constitucional constante do art 195 5º da CF a qual preconiza que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total Diante do silêncio eloquente do legislador ordinário a Lei n 903295 deveria ser aplicada portanto tão somente às concessões de benefícios ocorridas no período de sua vigência No caso então em apreço foi fácil verificar que a própria elevação da pensão para as novas concessões foi acompanhada de medidas de contenção de custos de incremento de arrecadação180 Assim o acórdão recorrido ao estender a aplicação dos novos critérios de cálculo a todos os beneficiários sob o regime das leis 3523 anteriores acabou por negligenciar a imposição constitucional de que lei que majora o benefício da pensão por morte deve necessariamente e de modo expresso indicar a fonte de custeio total É dizer não era possível interpretar essa legislação previdenciária inovadora de modo apartado das condicionantes orçamentárias previstas no 5º do art 195 da CF Logo a lei previdenciária aplicável ao caso concreto deveria ser a vigente ao tempo da concessão Por tudo isso o Supremo Tribunal Federal afastou qualquer leitura do diploma legal referido Lei n 903295 que impute aplicação de suas disposições a benefícios de pensão por morte concedidos em momento anterior Em outras palavras a Lei n 903295 somente pode ser aplicada às novas concessões do benefício da pensão por morte Isto é ela deve ser aplicada tão somente aos novos beneficiários que por uma questão de imposição constitucional da necessidade de previsão de fonte de custeio fazem jus a critérios diferenciados na concessão de benefícios Desaposentação Aspecto controvertido em nosso ordenamento jurídico referese à possibilidade de o aposentado renunciar ao benefício do qual é titular para no futuro requerer uma nova aposentadoria por maior tempo de contribuição A controvérsia consiste em saber se este ato de desaposentação respeita o disposto no art 18 2º da Lei n 821391 que obsta em regra o recebimento de prestações da Previdência Social pelo aposentado que permanece em atividade sujeita ao RGPS ou a ele retorna No julgamento do REsp 1334488SC em recurso repetitivo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificouse no sentindo de que os benefícios previdenciá rios são direitos patrimoniais disponíveis e portanto suscetíveis de desistência pelos seus titulares prescindindose da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento181 Em 27 de outubro de 2016 a matéria foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal Ao apreciar os REs 381367182 661256183 e 827833184 os Ministros por maioria entenderam que embora não haja vedação constitucional expressa à desaposentação não há tampouco lei que a permita Ou seja no sistema em vigor apenas por meio de lei seria possível fixar critérios para o recálculo de benefícios daqueles que continuem no mercado de trabalho ou a ele regressem após a aposentadoria Em sede de repercussão geral fixaram a seguinte tese no âmbito do Regime Geral de Previdência RGPS somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias não havendo por hora previsão legal do direito à desaposentação sendo constitucional a regra do artigo 18 parágrafo 2º da Lei 82131991 353 No entanto o Plenário ao apreciar os Embargos de Declaração definiu que os aposentados que tiveram o direito à desaposentação ou reaposentação reconhecido por decisão judicial transitada em julgado manterão seus benefícios no valor recalculado e que os que tiveram o recálculo deferido por meio de decisões judiciais ainda em curso não precisam devolver os valores recebidos de boafé Ainda o Tribunal reformulou a tese fixada em sede de repercussão geral para incluir o termo reaposentação185 Assistência social A assistência social destinase a garantir o sustento provisório ou permanente dos que não têm condições para tanto Sua obtenção caracterizase pelo estado de necessidade de seu destinatário e pela gratuidade do benefício já que para seu recebimento é indiferente que a pessoa contribua ou não com a seguridade social Necessitados são nesse contexto todos aqueles que de acordo com o dispositivo legal não possuam condições de garantir seu mínimo existencial Cuidase de assegurar condições de vida digna aos destinatários O art 203 da CF elenca os objetivos dessa assistência que são a proteção à família à maternidade à infância à adolescência e à velhice o amparo às crianças e adolescentes carentes a promoção da integração ao mercado de trabalho a habilitação e reabilitação 3531 das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de têla provida por sua família conforme dispuser a lei A Constituição estabelece que as ações governamentais serão organizadas com base na descentralização políticoadministrativa e define que a coordenação e as normas gerais cabem à esfera federal enquanto a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal art 204 I Além disso dispõe que as ações também contarão com a participação da população por meio de organizações representativas art 204 II186 Lei Orgânica da Assistência Social LOAS A competência para legislar sobre assistência social é concorrente da União e dos Estados art 24 XIV e XV A lei que a regula é a Lei n 874293 conhecida como Lei Orgânica da Assistência Social LOAS e seu financiamento é realizado basicamente com recursos do orçamento da seguridade social conforme disposto no art 204 da CF Ao regulamentar o art 203 V da Constituição Federal a LOAS estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de têla provida por sua família O primeiro critério diz respeito aos requisitos objetivos para que a pessoa seja considerada idosa ou portadora de deficiência A Lei n 874293 define como idoso o indivíduo com 70 setenta anos ou mais art 20 caput e como deficiente a pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho art 20 caput e 2º Com o advento do Estatuto do Idoso Lei n 107412003 passou a ser considerada idosa a pessoa com idade igual ou superior a 60 sessenta anos Ao cuidar da assistência social assegurou a referida lei ao idoso a partir de 65 sessenta e cinco anos que não possua meios para prover sua subsistência nem de têla provida por sua família o benefício mensal de 1 um salário mínimo nos termos da LOAS O segundo critério por sua vez diz respeito à comprovação da incapacidade da família para prover a manutenção do deficiente ou idoso Dispõe o art 20 3º da Lei n 874293 considerase incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 14 um quarto do salário mínimo A aplicação dos referidos critérios encontrou sérios obstáculos na complexidade e na heterogeneidade dos casos concretos Se antes da edição da Lei n 874293 o art 203 V da Constituição era despido de qualquer eficácia norma constitucional de eficácia limitada o advento da legislação regulamentadora não foi suficiente para dotálo de plena eficácia Questionamentos 3532 importantes foram suscitados logo no início da aplicação da lei E sem dúvida o mais importante dizia respeito ao critério de mensuração da renda familiar per capita O requisito financeiro estabelecido pela lei começou a ter sua constitucionalidade contestada pois na prática permitia que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente A constitucionalidade do art 20 3º da LOAS a ADI 1232 A questão chegou ao Supremo Tribunal Federal mediante impugnação da constitucionalidade do art 20 3º da Lei n 874293187 O Ministério Público Federal manifestouse por uma interpretação conforme a Constituição indicando que o dispositivo impugnado nada mais fazia do que estabelecer uma presunção juris et de jure a qual dispensava qualquer tipo de comprovação da necessidade assistencial para as hipóteses de renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo mas que não excluía a possibilidade de comprovação em concreto e caso a caso da efetiva falta de meios para que o deficiente ou o idoso possa prover a própria manutenção ou têla provida por sua família O Ministro Ilmar Galvão então Relator da ação votou acolhendo a proposta do Ministério Público A maioria porém dele divergiu A tese vencedora proferida pelo Ministro Nelson Jobim considerou que o 3º do art 20 da LOAS apresentaria um critério objetivo que não seria por si só incompatível com a Constituição Eventual necessidade de criação de outros requisitos para a concessão do benefício assistencial seria uma questão a ser avaliada pelo legislador Assim a Ação Direta de Inconstitucionalidade 12321DF foi julgada improcedente com a consequente declaração de constitucionalidade do art 20 3º da LOAS A decisão do Tribunal porém não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS O voto do Ministro Sepúlveda Pertence que já avaliava a presença de uma possível inconstitucionalidade por omissão parcial parecia anunciar que o problema relativo à aplicação da LOAS tenderia a permanecer até que o legislador se pronunciasse sobre o tema Como a lei permaneceu inalterada apesar do latente apelo realizado pelo Tribunal juízes e tribunais principalmente os então recémcriados Juizados Especiais continuaram a elaborar maneiras de contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes Esse fato deixava claro cada vez mais que a interpretação da LOAS pleiteada pelo Ministério Público na ADI 1232 não era apenas uma opção hermenêutica mas uma imposição que se fazia presente nas situações reais multifacetadas apresentadas aos juízes de primeira instância Entre aplicar friamente o critério objetivo da lei e adotar a solução condizente com a realidade social da família brasileira os juízes abraçaram a segunda opção mesmo que isso significasse a criação judicial de outros critérios não estabelecidos em lei e dessa forma uma possível afronta à decisão do STF188 A situação foi extremamente propícia para que começasse a aportar no Supremo Tribunal Federal uma verdadeira leva de reclamações movidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS O Tribunal então passou a julgar procedentes tais reclamações para cassar decisões proferidas pelas instâncias jurisdicionais inferiores que concediam o benefício assistencial entendendo que o requisito definido pelo 3º do art 20 da Lei 874293 não é exaustivo e que portanto o estado de miserabilidade poderia ser comprovado por outros meios de prova A questão foi amplamente debatida no julgamento da RclAgR 2303RS rel Min Ellen Gracie DJ de 1º42005 Na ocasião o Ministro Ayres Britto em votovista chegou a defender a higidez constitucional e a compatibilidade com a decisão na ADI 1232 dos comportamentos judiciais que levando em conta as circunstâncias específicas do caso concreto encontram outros critérios para aferir o estado de miserabilidade social do indivíduo A maioria no entanto firmouse no sentido de que na decisão proferida na ADI 1232 o Tribunal definiu que o critério de ¼ do salário mínimo é objetivo e não pode ser conjugado com outros fatores indicativos da miserabilidade do indivíduo e de seu grupo familiar cabendo ao legislador e não ao juiz na solução do caso concreto a criação de outros requisitos para a aferição do estado de pobreza daquele que pleiteia o benefício assistencial As reiteradas decisões do STF não foram suficientes para coibir a posição de instâncias inferiores na solução dos casos concretos As reclamações ajuizadas pelo INSS além dos milhares de recursos extraordinários também interpostos pela autarquia previdenciária continuaram aportando na Corte A partir do ano de 2006 contudo decisões monocráticas do STF passaram a rever anteriores posicionamentos Ante a impossibilidade imediata de modificação do entendimento fixado na ADI 1232 e na Rcl 2303 a solução muitas vezes encontrada fundavase em subterfúgios processuais para o não conhecimento das reclamações189 O exame atento de todo esse contexto culminou na decisão cautelar proferida na Rcl 4374 relator o Min Gilmar Mendes em 1º de fevereiro de 2007 a partir da qual muitos posicionamentos antes adotados foram revistos e passaram a ser indeferidas pretensões cautelares do INSS mantendo as decisões de primeira instância que concediam o benefício assistencial em situações de patente miserabilidade social Após essa decisão o número de reclamações ajuizadas pelo INSS no STF caiu abruptamente chegando a observarse tempos depois a quase inexistência de novos pedidos no protocolo do Tribunal Mas o trânsito dos recursos extraordinários permaneceu inalterado Em 9 de fevereiro de 2008 o Tribunal reconheceu no âmbito do RE 567985 rel Min Marco Aurélio a existência de repercussão geral da questão constitucional relativa à concessão do benefício assistencial previsto no art 203 V da Constituição Em 6 de julho de 2011 foi promulgada a Lei n 12435 que altera diversos dispositivos da Lei n 874293 LOAS Observese não obstante que quanto ao 3º do art 20 da Lei n 874293 não houve qualquer alteração mantendose exatamente a mesma redação do referido dispositivo Em 2019 o Projeto de Lei do Senado n 55 de 1996 que alterava o art 20 3º da LOAS foi aprovado e encaminhado para sanção presidencial tendo recebido veto total em 20 de dezembro de 2019 O Congresso Nacional rejeitou o veto na sessão plenária de 11 de março de 2020 elevando o limite de renda familiar per capita para fins de concessão do BPC O Presidente da República no entanto apresentou arguição de descumprimento de preceito fundamental inferindo que a propositura legislativa criou despesas obrigatórias ao Poder Executivo sem indicar a respectiva fonte de custeio e sem os demonstrativos dos respectivos impactos orçamentários e financeiros violando as regras do art 113 do ADCT bem como os arts 16 e 17 da LRF e o art 114 da LOA para 2019 Antes do exame da medida cautelar no entanto foi publicada a Lei n 13982 de 2020 que conferiu nova redação ao art 20 3º 3533 da Lei n 874293 tendo o Presidente da República vetado a alteração do inciso II da referida norma o qual previa considerase incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja igual ou inferior a 12 meio salário mínimo a partir de 1º de janeiro de 2020 O relator da ADPF Ministro Gilmar Mendes ad referendum do Plenário deferiu a medida cautelar apenas para suspender a eficácia do art 20 3º na redação dada pela Lei 13981 de 24 de março de 2020 enquanto não sobrevier a implementação de todas as condições previstas no art 195 5º da CF art 113 do ADCT bem como nos arts 17 e 24 da LRF e ainda do art 114 da LDO190 A revisão da decisão da ADI 1232 na Rcl 4374 No julgamento do mérito da Rcl 4374 em 18 de abril de 2013 a primeira questão enfrentada pelo Ministro Relator dizia respeito à possibilidade de se revisar no julgamento da reclamação a decisão que figura como parâmetro da própria reclamação Toda reclamação possui uma causa de pedir que pode assumir formas distintas podese alegar a afronta a determinada decisão ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal ou se pode utilizar como fundamento a usurpação da competência do STF Quando a causa de pedir é a violação de uma decisão ou de súmula vinculante do STF é inevitável que a reclamação se convole em uma típica ação constitucional que visa à proteção da ordem constitucional como um todo Isso se deve a vários motivos dentre os quais se podem destacar dois mais relevantes Em primeiro lugar parece óbvio que o STF no exercício de sua competência geral de fiscalizar a compatibilidade formal e material de qualquer ato normativo com a Constituição possa declarar a inconstitucionalidade incidentalmente de normas tidas como fundamento da decisão ou do ato que é impugnado na reclamação Isso decorre portanto da própria competência atribuída ao STF para exercer o denominado controle difuso da constitucionalidade das leis e dos atos normativos Essa hipótese poderá ocorrer inclusive quando a reclamação for ajuizada para preservar a competência do STF na hipótese de que o ato usurpador da jurisdição constitucional do STF esteja fundado em norma inconstitucional Em segundo lugar é natural que o Tribunal ao realizar o exercício típico do julgamento de qualquer reclamação de confronto e comparação entre o ato impugnado o objeto da reclamação e a decisão ou súmula tida por violada o parâmetro da reclamação sinta a necessidade de reavaliar o próprio parâmetro e redefinir seus contornos fundamentais A jurisprudência do STF está repleta de casos em que o Tribunal ao julgar a reclamação definiu ou redefiniu os lindes de sua própria decisão apontada como o parâmetro da reclamação191 No âmbito do controle incidental ou difuso de constitucionalidade essa hipótese não é incomum e acaba sendo facilitada pela constante possibilidade de reapreciação do tema nos diversos processos que envolvem controvérsias de índole subjetiva192 No controle abstrato de constitucionalidade por outro lado a oportunidade de reapreciação ou de superação de jurisprudência fica a depender da propositura de nova ação direta contra o preceito anteriormente declarado constitucional Parece evidente porém que essa hipótese de nova ação é de difícil concretização levandose em conta o delimitado rol de legitimados art 103 da Constituição e o improvável ressurgimento da questão constitucional em searas externas aos processos subjetivos com força suficiente para ser levada novamente ao crivo do STF no controle abstrato de constitucionalidade A oportunidade de reapreciação das decisões tomadas em sede de controle abstrato de normas tende a surgir com mais naturalidade e de forma mais recorrente no âmbito das reclamações É no juízo hermenêutico típico da reclamação que surgirá com maior nitidez a oportunidade para a evolução interpretativa no controle de constitucionalidade Assim ajuizada a reclamação com base na alegação de afronta a determinada decisão do STF o Tribunal poderá reapreciar e redefinir o conteúdo e o alcance de sua própria decisão E inclusive poderá ir além superando total ou parcialmente a decisão parâmetro da reclamação se entender que em virtude de evolução hermenêutica tal decisão não se coaduna mais com a interpretação atual da Constituição 3534 Parece óbvio que a diferença entre a redefinição do conteúdo e a completa superação de uma decisão resumese a uma simples questão de grau No juízo hermenêutico próprio da reclamação a possibilidade constante de reinterpretação da Constituição não fica restrita às hipóteses em que uma nova interpretação leve apenas à delimitação do alcance de uma decisão prévia da própria Corte A jurisdição constitucional exercida no âmbito da reclamação não é distinta como qualquer jurisdição de perfil constitucional ela visa a proteger a ordem jurídica como um todo de modo que a eventual superação total pelo STF de uma decisão sua específica será apenas o resultado do pleno exercício de sua incumbência de guardião da Constituição Esses entendimentos seguem a tendência da evolução da reclamação como ação constitucional voltada à garantia da autoridade das decisões e da competência do Supremo Tribunal Federal Assim constatouse ser plenamente possível entender que o Tribunal por meio do julgamento da reclamação poderia revisar a decisão na ADI 1232 e exercer novo juízo sobre a constitucionalidade do 3º do art 20 da Lei n 874293 Lei de Organização da Assistência Social LOAS Ressaltese nesse aspecto que a Lei n 124352011 não alterou a redação do 3º do art 20 da Lei n 874293 Processo de inconstitucionalização e adoção de novos critérios Na ADI 1232 como visto o Tribunal decidiu que o critério definido pelo 3º do art 20 da LOAS não padecia por si só de qualquer inconstitucionalidade Haveria omissão legislativa quanto a outros parâmetros mas aquele único critério já definido pela lei não continha qualquer tipo de violação à norma constitucional do art 203 V da Constituição No julgamento da Rcl 4374 em abril de 2013 considerouse que a decisão do Tribunal na ADI 1232 fora proferida no ano de 1998 poucos anos após a edição da LOAS 1993 em contexto econômico e social específico Não era difícil perceber que a economia brasileira mudara completamente no decorrer desse período Desde a promulgação da Constituição foram realizadas significativas reformas constitucionais e administrativas com repercussão no âmbito econômico financeiro e administrativo Foi feita ampla reforma do sistema de previdência social Emenda n 41 de 2003 e parcial reforma do sistema tributário nacional Emenda n 42 de 2003 Nesse contexto de significativas mudanças econômicosociais as legislações em matéria de benefícios previdenciários e assistenciais trouxeram critérios econômicos mais generosos aumentando para 12 do salário mínimo o valor padrão da renda familiar per capita193 O Supremo Tribunal Federal constatou portanto que diversos fatores estavam a indicar que ao longo dos vários anos desde a sua promulgação o 3º do art 20 da LOAS passou por um processo de inconstitucionalização Nesse sentido além da existência de um estado de omissão inconstitucional estado este que é originário em relação à edição da LOAS em 1993 uma inconstitucionalidade originária no momento do julgamento da Rcl 4374 em 2013 podese verificar também a inconstitucionalidade superveniente do próprio critério definido pelo 3º do art 20 da LOAS Tratase de uma inconstitucionalidade que é resultado de um processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas políticas econômicas e sociais e jurídicas sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro Na decisão consignouse ser evidente que são vários os componentes socioeconômicos a serem levados em conta na complexa equação necessária para a definição de uma eficiente política de assistência social tal como determina a Constituição de 1988 Seria o caso de se pensar inclusive em critérios de miserabilidade que levassem em conta as disparidades socioeconômicas nas diversas regiões do País Isso porque como parece sensato considerar critérios objetivos de pobreza válidos em âmbito nacional terão diferentes efeitos em cada região do País conforme as peculiaridades sociais e econômicas locais Indicouse ainda que em todo caso o legislador deve tratar a matéria de forma sistemática Isso significa dizer que todos os benefícios da seguridade social assistenciais e previdenciários devem compor um sistema consistente e coerente Com isso podemse evitar incongruências na concessão de benefícios cuja consequência mais óbvia é o tratamento antiisonômico entre os diversos beneficiários das políticas governamentais de assistência social Apenas para citar um exemplo mencionouse o Estatuto do Idoso que em seu art 34 dispõe que o benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas Assim os idosos passaram a ocupar situação privilegiada em relação aos deficientes que não são abrangidos por uma regra desse tipo Pareceu difícil todavia vislumbrar qualquer justificativa plausível para a discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos Imaginese a situação hipotética de dois casais ambos pobres sendo o primeiro composto por dois idosos e o segundo por um portador de deficiência e um idoso Conforme a dicção literal do referido art 34 quanto ao primeiro casal ambos os idosos teriam direito ao benefício assistencial de prestação continuada pois o benefício ganho por um ao não entrar no cálculo da renda familiar não impediria a concessão do mesmo benefício ao outro Entretanto no segundo caso o idoso casado com o deficiente não poderia ser beneficiário do direito tendo em vista que seu parceiro portador de deficiência já recebe o benefício de um salário mínimo o qual ao entrar no cálculo da renda familiar impediria o preenchimento do requisito da renda per capita no valor de 14 do salário mínimo Isso além de configurar uma violação ao princípio da isonomia revela a falta de coerência do sistema tendo em vista que a própria Constituição elegeu os portadores de deficiência e os idosos em igualdade de condições como beneficiários desse direito assistencial Assim considerando essas questões a Rcl 4374 foi julgada improcedente e declarada a inconstitucionalidade parcial sem pronúncia de nulidade do 3º do art 20 da LOAS Revelouse portanto incompatível com a Constituição a utilização de renda familiar mensal per capita inferior a 14 do salário mínimo como critério para a concessão de benefício assistencial a idosos ou deficientes critério defasado para caracterizar a situação de miserabilidade que a Constituição buscou tutelar Na mesma oportunidade o Supremo Tribunal Federal julgou em conjunto os RE 567985 e 580963 No RE 567985 de relatoria do Ministro Marco Aurélio ficando relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes a Corte declarou a inconstitucionalidade parcial do 3º do art 20 da Lei Orgânica da Assistência Social LOAS Lei n 874293 sem pronúncia de nulidade No RE 580963 de relatoria do Ministro Gilmar Mendes o parágrafo único do art 34 da Lei n 104712003 Estatuto do Idoso foi declarado inconstitucional por omissão parcial sem pronúncia de nulidade Entendeuse pela inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos bem como dos 36 idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo Na ocasião o ministro relator propôs a fixação de prazo para que o Congresso Nacional elaborasse nova regulamentação sobre o tema mantendose a validade das regras questionadas até o dia 31 de dezembro de 2015 A proposta embora acolhida por cinco ministros da Corte não alcançou a adesão de dois terços dos seus integrantes o que inviabilizou a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade Diante do novo panorama que se instalou é possível concluir que o julgamento da ADI 1232 é representativo daqueles momentos em que uma Corte Constitucional decide impregnada do sentimento de que em algum momento sua decisão certamente será revista Uma atitude de self restraint que ante uma questão social tão complexa e importante deixou no ar a impressão de que algo não estava bem Da proteção da família da criança do adolescente do jovem e do idoso Inseridos no Título da Ordem Social encontramse ainda artigos destinados à proteção da família das crianças dos adolescentes dos jovens e dos idosos além da proteção ao meio ambiente e aos índios Em relação ao direito de família sua inclusão no Título da Ordem Social demonstra claramente o deslocamento de seu eixo normativo do plano infraconstitucional para o plano constitucional Na prática a constitucionalização do direito civil aqui operada por meio do direito de família tem feito com que o Supremo Tribunal Federal exerça um importante papel na definição do conceito de família com consequências para diversos institutos até então regulamentados apenas pelo Código Civil O próprio conceito de entidade familiar tem sido aclarado pela jurisprudência do Supremo em diversos precedentes O exemplo mais notório dessa influência da jurisdição constitucional no direito de família é o precedente do Supremo Tribunal Federal que reconheceu como entidade familiar a união entre pessoas do mesmo sexo Ao julgar a ADPF 132 e a ADI 4277 ambas de relatoria do Ministro Ayres Britto a Corte entendeu que o art 226 traz um conceito plural de família não limitado às hipóteses que especifica Nesse sentido assim constou da ementa do julgado 3 TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO FAMÍLIA NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SOCIOCULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA INTERPRETAÇÃO NÃO REDUCIONISTA O caput do art 226 confere à família base da sociedade especial proteção do Estado Ênfase constitucional à instituição da família Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico pouco importando se formal ou informalmente constituída ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos A Constituição de 1988 ao utilizarse da expressão família não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária celebração civil ou liturgia religiosa Família como instituição privada que voluntariamente constituída entre pessoas adultas mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por intimidade e vida privada inciso X do art 5º Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família Família como figura central ou continente de que tudo o mais é conteúdo Imperiosidade da interpretação não reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes Caminhada na direção do pluralismo como categoria sociopolíticacultural Competência do Supremo Tribunal Federal para manter interpretativamente o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas 4 UNIÃO ESTÁVEL NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE ENTIDADE FAMILIAR E FAMÍLIA A referência constitucional à dualidade básica homemmulher no 3º do seu art 226 devese ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art 175 da Carta de 19671969 Não há como fazer rolar a cabeça do art 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro Dispositivo que ao utilizar da terminologia entidade familiar não pretendeu diferenciála da família Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico Emprego do fraseado entidade familiar como sinônimo perfeito de família A Constituição não interdita a formação de família por pessoa do mesmo sexo Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem ou de toda a sociedade o que não se dá na hipótese sub judice Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos Aplicabilidade do 2º do art 5º da Constituição Federal a evidenciar que outros direitos e garantias não expressamente listados na Constituição emergem do regime e dos princípios por ela adotados verbis os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte 194 Os Ministros Ricardo Lewandowski Gilmar Mendes e Cezar Peluso divergiram quanto à fundamentação mas votaram pela procedência da ação Destacase do voto do Ministro Gilmar Mendes que embora tenha reconhecido a existência da união entre pessoas do mesmo sexo utilizouse de fundamentos jurídicos próprios e distintos dos do relator divergindo quanto à abrangência constitucional do conceito de entidade familiar previsto no art 226 Com suporte na teoria do pensamento do possível identificando uma lacuna no tratamento dos direitos das pessoas que vivem uniões com outras de mesmo sexo determinou que se aplique um modelo de proteção semelhante ao da união estável naquilo que for cabível Pontuou que A inexistência de expressa vedação constitucional à formação de uma união homoafetiva a constatação de sua aproximação às características e finalidades das demais formas de entidades familiares e a sua compatibilidade a priori com os fundamentos constitucionais da dignidade da pessoa humana da liberdade da autodeterminação do desenvolvimento do indivíduo da segurança jurídica da igualdade e da vedação à discriminação por sexo e em sentido mais amplo por orientação sexual apontam para a possibilidade de proteção e de reconhecimento jurídico da união entre pessoas do mesmo sexo no atual estágio de nosso constitucionalismo Em 2019 ao julgar a ADI 5971 o Supremo com base nos precedentes acima citados deu interpretação conforme ao art 2º I da Lei Distrital nº 6160 de 2018 que estabelece diretrizes para implementação de políticas públicas de proteção da família no Distrito Federal no sentido de que não seja excluído do conceito de entidade familiar para fins de aplicação de políticas públicas o reconhecimento de união estável contínua pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo195 Em 2017 em sede de repercussão geral o Ministro Luiz Fux relator do RE 898060196 abordou a questão da paternidade socioafetiva Salientou que com a Constituição de 1988 o eixo central do direito de família deslocouse para o plano constitucional A partir dos arts 226 e 227 da Constituição Federal ressaltou a impossibilidade de redução das realidades familiares a modelos pré concebidos defendendo a reformulação do seu tratamento jurídico a partir da incidência do princípio da dignidade da pessoa humana art 1º III da CF e da busca da felicidade Assim reconhecida a possibilidade de multiplicidade de vínculos parentais e a igualdade entre os filhos reconheceu a possibilidade da pluriparentalidade e a necessidade de tutela jurídica concomitante para todos os fins de direito Por maioria a Corte fixou a seguinte tese A paternidade socioafetiva declarada ou não em registro público não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica com os efeitos jurídicos próprios Também partindo do conceito constitucional de entidade familiar previsto no art 226 da Constituição o STF em sede de repercussão geral declarou a inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil que permitia a distinção de regime sucessório entre cônjuges e conviventes O Tribunal fixou a seguinte tese É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art 1790 do CC2002 devendo ser aplicado tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável o regime do art 1829 do CC2002197 A tese aplicase tanto a uniões heteroafetivas como homoafetivas O voto do Ministro Roberto Barroso relator do Tema 809 e redator para o acórdão do Tema 498 destaca o chamado processo de constitucionalização do direito civil operado pela Constituição de 1988 Dessa forma em suas palavras a família passou então a ser compreendida juridicamente de forma funcionalizada ou seja como um instrumento provavelmente o principal para o desenvolvimento dos indivíduos e para a realização de seus projetos existenciais Por outro lado para o relator também teria se modificado o papel do Estado na proteção das famílias e a partir da análise dos arts 226 205 227 e 230 não cabe qualquer distinção no desempenho dessa função entre a família formada pelo casamento e a família informal Restou consignada por maioria a inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil por estabelecer uma suposta hierarquização entre as entidades familiares desrespeitando o comando do art 226 da Constituição Federal e por violação a três princípios constitucionais o da dignidade da pessoa humana o da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente e o da vedação ao retrocesso Em 2019 a Corte iniciou o julgamento do Tema 529 da sistemática da repercussão geral Possibilidade de reconhecimento jurídico de união estável e de relação homoafetiva concomitantes com o consequente rateio de pensão por morte198 Em seu voto o Min Alexandre resumiu a controvérsia em torno do princípio da monogamia ressaltando não ver diferença para fins de exame da tese em se tratar de uniões heteroafetiva199 ou homoafetiva Entendendo que o sistema protege apenas uma família princípio da monogamia negou provimento ao recurso extraordinário sendo acompanhado pelo Ministro Gilmar Mendes Os Ministros Edson Fachin Roberto Barroso Rosa Weber Cármen Lúcia e Marco Aurélio divergiram e votaram por dar provimento ao recurso e reconhecer o direito a divisão da pensão por morte entre as duas pessoas que mantinham união concomitante com o falecido O julgamento foi suspenso em razão do pedido de vista do Min Dias Toffoli 4 NOTAS CONCLUSIVAS A relação entre direitos sociais e Estado Social de Direito é inegável Educação saúde alimentação trabalho moradia lazer segurança previdência social proteção à maternidade e à infância assistência aos desamparados cultura200 o rol dos direitos sociais elencados na Constituição permite perceber sua importância para a consolidação de uma democracia social efetiva Esses direitos adquirem especial significado em um país como o Brasil no qual sua concretização encontrase deficitária por diversos motivos Tal fato contribui com o entendimento pela população de que o Poder Judiciário é um aliado vital na luta por sua obtenção o que faz com que a judicialização dos direitos sociais que dependam da prestação estatal seja cada vez mais frequente Não pode ser esquecido que os direitos sociais possuem uma estrutura complexa isto é são ao mesmo tempo direitos individuais e coletivos Ao ser definida uma política pública a tarefa mais difícil é buscar estabelecer que não seja retirado o caráter individual destes direitos Entretanto as políticas devem ser bem delineadas de modo que não sejam transformadas em uma prestação exclusivamente individual É esperado que aos poucos a Administração Pública se reestruture e encontre mecanismos de prover ela própria os direitos sociais sem a necessidade de que estas demandas sejam submetidas ao Poder Judiciário de forma indevida O processo de judicialização individual é marcadamente assimétrico e por isso não logra universalizar os direitos que devem ser prestados pelo Estado O Supremo Tribunal Federal tem desempenhado como órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro um importante papel no sentido de estabelecer critérios para a concretização de direitos sociais Bom exemplo são os requisitos para obtenção de medicamentos por via judicial estabelecidos quando do julgamento da STA 175 indicados neste capítulo É bem verdade que em muitos casos essa judicialização do direito à saúde deveria ocorrer preferencialmente no plano das ações coletivas e não no contexto de milhares de ações individuais É necessário estimularse a cultura das pretensões coletivas que não apenas desafogaria o sistema judiciário mas poderia conceder resposta rápida e uniformizada aos titulares de direitos em iguais condições Da mesma forma correções ou críticas a políticas públicas podem demandar soluções de eficácia diferida no tempo o que envolve uma recompreensão ou reconcepção do próprio modelo judicial de caráter individual O aspecto fundamental nesse debate entretanto é a percepção do papel do Poder Judiciário na resolução dos casos que lhe são apresentados Ainda que possam ser estabelecidos critérios gerais para a atuação judicial nas demandas por prestações de caráter social deverá sempre subsistir a possibilidade de verificação das circunstâncias específicas do caso concreto e eventual demonstração de que as suas peculiaridades demandam solução jurídica distinta e excepcional Para além disso mesmo considerando que não cabe em princípio ao Judiciário primariamente a tarefa de universalizar e efetivar direitos sociais podese concluir que é possível que a atuação jurisdicional contribua para o aperfeiçoamento das políticas públicas sociais Importante para isso que sejam desenvolvidos modelos processuais adequados tal como anotam Abramovich e Courtis A adequação dos mecanismos processuais para fazer com que o Estado cumpra com os direitos econômicos sociais e culturais pela via judicial requer um esforço imaginativo que envolve novas formas de utilização dos direitos econômicos sociais e culturais como direitos um certo ativismo judicial que inclua uma dose de criatividade pretoriana e uma proposta legislativa de novos tipos de ações capazes de viabilizar os reclames coletivos e as demandas de alcance geral perante os poderes públicos201 CAPÍTULO 6 DIREITO DE NACIONALIDADE E REGIME JURÍDICO DO ESTRANGEIRO Gilmar Ferreira Mendes 1 CONSIDERAÇÕES GERAIS Os elementos clássicos de um Estado são seu território sua soberania e seu povo Para a formação deste último é necessário que se estabeleça um vínculo político e pessoal entre o Estado e o indivíduo É a nacionalidade que efetiva tal conexão e faz com que uma pessoa integre dada comunidade política Portanto é natural e necessário que o Estado distinga o nacional do estrangeiro para diversos fins A prerrogativa de adotar legislação sobre nacionalidade pertence ao direito interno Todavia a importância desse tema e a preocupação de que se evite a existência de apátridas isto é pessoas sem vínculo com nenhum Estado são expressas em diversos instrumentos internacionais A Declaração Universal dos Direitos Humanos ONU 1948 consagra que o Estado não pode arbitrariamente privar o indivíduo de sua nacionalidade nem do direito de mudar de nacionalidade art 15202 No mesmo sentido a Convenção Americana de São José da Costa Rica estabelece que toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em que tiver nascido na falta de outra art 20 2 Trata se de medida que desde que conte com a adesão dos demais Estados afigura se apta a banir a grave situação de apátrida203 A nacionalidade pode ser adquirida de forma primáriaoriginária ou secundária Quando uma nacionalidade decorre do nascimento do indivíduo independentemente de sua vontade denomina se originária ou primária Já a secundária é a voluntariamente obtida pelo indivíduo v g por meio de casamento Os critérios de determinação da nacionalidade variam entre jus soli que considera nacional o indivíduo nascido em território específico seja qual for sua ascendência e jus sanguinis que prioriza a filiação os laços familiares É possível também que determinados indivíduos tenham mais que uma nacionalidade Essa hipótese é admitida pela legislação brasileira em duas situações quando o nacional brasileiro já adquire naturalmente a segunda nacionalidade com fundamento na jus sanguinis e quando a naturalização fazse condição de permanência do brasileiro em território estrangeiro Assinale se também que o conceito tradicional de nacionalidade refere se ao ser humano Somente por extensão pode se cogitar de nacionalidade de pessoas jurídicas empresas ou coisas 2 22 21 NACIONALIDADE BRASILEIRA Considerações preliminares Nacionalidade é um assunto historicamente exclusivo de jurisdição doméstica Na tradição brasileira o direito de nacionalidade é regulado na Constituição com aportes jurisprudenciais e doutrinários significativos204 Brasileiros natos A Constituição considera brasileiros natos os nascidos no Brasil ainda que de pais estrangeiros desde que estes não estejam a serviço de seu país art 12 I a Trata se de critério que enfatiza o aspecto territorial jus soli Questão básica concerne à definição do território nacional para os fins do reconhecimento da nacionalidade brasileira Evidente que esta abrange toda a massa territorial brasileira aqui contempladas as unidades federadas e as diversas entidades municipais São também brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai ou mãe brasileiros desde que qualquer deles esteja a serviço do Brasil CF art 12 I b Aqui o texto abre exceção ao princípio do jus soli e adota o jus sanguinis A expressão a serviço do Brasil há de ser entendida não só como a atividade diplomática afeta ao Poder Executivo mas também como qualquer função associada às atividades da União dos Estados ou dos Municípios ou de suas autarquias Rezek observa que configura a serviço do Brasil para os fins da norma constitucional o serviço prestado a organização internacional de que a República faça parte independentemente de o agente ter sido designado ou não pelos órgãos governamentais brasileiros205 São ainda brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou mãe brasileira desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir no Brasil e optem em qualquer tempo depois de atingida a maioridade pela nacionalidade brasileira CF art 12 I c A versão original do texto constitucional de 1988 estabelecia que o filho de pai ou mãe brasileira nascido no exterior e cujos pais não estivessem a serviço do Brasil seria considerado brasileiro nato se registrado na repartição consular competente ou viesse a residir no Brasil antes da maioridade e alcançada esta optasse em qualquer tempo pela nacionalidade brasileira206 A Emenda Constitucional de Revisão n 3 de 1994 no entanto extinguiu a exigência do registro em repartição pública e estabeleceu como único requisito a necessidade de o nascido no estrangeiro de pai ou mãe brasileira residir no Brasil e optar a qualquer tempo pela nacionalidade brasileira Suprimiu se aparentemente sem razão plausível a possibilidade anteriormente oferecida de o filho de brasileiro nascido no exterior obter a nacionalidade brasileira com o mero registro na repartição consular competente Indagação relevante à época dizia então respeito à situação jurídica do filho de brasileiro que nascido no exterior viesse ainda menor a residir no Brasil Sob o modelo de 196769 exigia se que o filho de pai ou mãe brasileiros viesse a residir no Brasil antes de completar a maioridade e fizesse a opção pela nacionalidade brasileira até quatro anos após completá la CF 196769 art 140 I c Nesse caso até o termo final do prazo de opção o indivíduo era considerado brasileiro nato sob condição resolutiva Tendo em vista o quadro jurídico instaurado pela ECR 394 o Supremo Tribunal Federal reconheceu que o filho de brasileiro nascido no exterior que ainda menor viesse a residir no Brasil deveria ser considerado para todos os fins brasileiro nato fazendo jus ao registro provisório de que cuida a Lei de Registros Públicos art 32 2º207 Atingida porém a maioridade a opção passaria a constituir se em condição suspensiva da nacionalidade brasileira208 Nesse sentido assentou o Tribunal na AC QO 70 da relatoria de Sepúlveda Pertence que sob a Constituição de 1988 que passou a admitir a opção em qualquer tempo antes e depois da ECR 394 que suprimiu também a exigência de que a residência no País fosse fixada antes da maioridade altera se o status do indivíduo entre a maioridade e a opção essa a opção liberada do termo final ao qual anteriormente subordinada deixa de ter a eficácia resolutiva que antes se lhe emprestava para ganhar desde que a maioridade a faça possível a eficácia de condição suspensiva da nacionalidade brasileira sem prejuízo como é próprio das condições suspensivas de gerar efeitos ex tunc uma vez realizada209 Como não poderia deixar de ser tal situação tinha sensíveis repercussões no que concerne ao exercício de direitos reconhecidos aos brasileiros natos como é o caso da não extraditabilidade Daí terse fixado que pendente a nacionalidade brasileira do extraditando da homologação judicial ex tunc da opção já manifestada suspendese o processo extradicional210 nos termos do então art 265 IV a CPC73 atual art 313 V a NCPC A reflexão desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal nos precedentes referidos quanto ao filho de brasileiro que viesse a residir no Brasil estimulava indagar se não seria de desenvolver raciocínio semelhante para o menor filho do brasileiro que nascido no exterior lá continuasse a residir Também aqui tendo em vista o caráter protetivo e não restritivo da norma constitucional além dos efeitos severos da apátrida afigurava se inevitável que se reconhecesse ao menor filho de brasileiro nascido e residente no estrangeiro a nacionalidade brasileira com eficácia plena até o advento da maioridade quando poderia decidir livre e validamente sobre a fixação de residência no Brasil ou alhures e sobre a opção pela nacionalidade brasileira Se antes de completar a maioridade não poderia ele decidir autônoma e validamente sobre a fixação da residência no Brasil não haveria como não se lhe reconhecer a condição de brasileiro nato Implementada a maioridade passaria ele a gozar da nacionalidade brasileira sob condição suspensiva tal como reconhecido nos precedentes referidos que ocorreria com a fixação de residência no Brasil e a escolha pela nacionalidade brasileira Nesse contexto afigurava se razoável sustentar a legitimidade de registro provisório na repartição consular de que trata a Lei de Registros Públicos art 32 2º 1ª parte também no caso de filho de pai brasileiro ou mãe brasileira nascido no exterior ainda que o beneficiário continuasse a residir no exterior Essas controvérsias e a perplexidade instauradas pela ECR n 31994 foram superadas com a promulgação da EC n 54 de 20 de setembro de 2007211 Nos termos da nova redação do art 12 I c são brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou mãe brasileira desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem em qualquer tempo depois de atingida a maioridade pela nacionalidade brasileira Restabeleceu se assim de forma expressa a possibilidade de registro em Repartição Consular competente do filho de brasileiro nascido no exterior reinstituindo um modelo procedimental 24 23 indispensável para dar consistência ao sistema jus sanguinis consagrado na teoria do Direito Constitucional brasileiro Brasileiros naturalizados São brasileiros naturalizados aqueles que venham a adquirir a nacionalidade brasileira na forma prevista em lei A norma que trata das condições de naturalização é atualmente a Lei de Migração Lei n 134452017 Nos termos da Constituição Federal dos originários de países de língua portuguesa exige se apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral CF art 12 II a Os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes no Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação criminal poderão também requerer a nacionalidade brasileira CF art 12 II b Distinção entre brasileiro nato e naturalizado A Constituição proíbe que se estabeleça distinção entre brasileiros natos e naturalizados salvo nos casos nela previstos art 12 2º Nos termos da Constituição são privativos de brasileiro nato os cargos de Presidente e Vice Presidente da República de Presidente da Câmara dos Deputados de Presidente do Senado Federal de 25 Ministro do Supremo Tribunal Federal da carreira diplomática de oficial das Forças Armadas e de Ministro de Estado da Defesa Por compreensão ampliada a proibição estende se aos eventuais substitutos dos titulares dos cargos para os quais se prevê O texto constitucional impediu deste modo que brasileiros naturalizados ocupem cargos de chefia de algum dos três poderes ou exerçam função estratégica para a defesa ou representação política brasileira no exterior Ademais a garantia de não extraditabilidade aplica se tão somente ao brasileiro nato O brasileiro naturalizado poderá ser extraditado por crime praticado antes da naturalização ou na forma da lei no caso de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins por crimes praticados após a naturalização CF art 5º LI O texto constitucional também impõe restrições em relação à propriedade de empresas jornalísticas e de radiodifusão que são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos art 222 CF Tratase de previsão que objetiva garantir o controle e o domínio sobre um setor considerado estratégico Perda da nacionalidade brasileira A perda da nacionalidade poderá atingir tanto o brasileiro nato como o brasileiro naturalizado na hipótese de aquisição de outra nacionalidade por naturalização voluntária Isso pode ocorrer por exemplo com o matrimônio ou pela opção pela nacionalidade do país estrangeiro no qual resida Nessa hipótese o ato do Presidente da República que declara a perda da nacionalidade brasileira é meramente declaratório já que essa ocorre com a própria naturalização no estrangeiro212 Assinale se que a perda da nacionalidade brasileira em razão da obtenção de outra há de decorrer de conduta ativa e específica e não de simples reconhecimento da nacionalidade pela lei estrangeira CF art 12 4º II a Veja se em Rezek a descrição de situações possíveis Se ao contrair matrimônio com um francês uma brasileira é informada de que se lhe concede a nacionalidade francesa em razão do matrimônio a menos que dentro de certo prazo compareça ela ante o juízo competente para de modo expresso recusar o benefício sua inércia não importa naturalização voluntária Não terá havido de sua parte conduta específica visando à obtenção de outro vínculo pátrio uma vez que o desejo de contrair matrimônio é por natureza estranho à questão da nacionalidade Nem se poderá imputar procedimento ativo a quem não mais fez que calar Outra seria a situação se consumado o matrimônio a autoridade estrangeira oferecesse nos termos da lei à nubente brasileira a nacionalidade do marido mediante simples declaração de vontade de pronto reduzida a termo Aqui teríamos autêntica naturalização voluntária resultante do procedimento específico visto que o benefício não configurou efeito automático do matrimônio e de conduta ativa ainda que consistente no pronunciar de uma palavra de aquiescência213 A Emenda Constitucional de Revisão n 3 de 1994 introduziu significativa alteração no art 12 4º II b ao estabelecer que não ocorrerá perda da nacionalidade brasileira no caso de imposição de naturalização pela norma estrangeira ao brasileiro residente em Estado estrangeiro como condição para permanência em seu território ou para exercício de direitos civis214 Finalmente o brasileiro naturalizado poderá perder a nacionalidade em razão do exercício de atividade contrária ao interesse nacional CF art 12 4º I que todavia somente poderá ocorrer mediante decisão judicial com trânsito em julgado215 O Supremo Tribunal Federal afirmou ainda por ocasião do julgamento do HC 83113QO rel Min Celso de Mello o entendimento de que as hipóteses de perda de nacionalidade brasileira previstas na Constituição Federal possuem natureza taxativa não sendo lícito ao Estado seja através da legislação ordinária seja pela adesão a tratados e convenções internacionais ampliar ou reduzir tais hipóteses216 3 O ESTATUTO DE IGUALDADE ENTRE BRASILEIROS E PORTUGUESES A Constituição estabelece que aos portugueses com residência permanente no Brasil serão atribuídos os direitos inerentes aos brasileiros ressalvados os casos nela previstos e desde que haja reciprocidade em favor de brasileiros em terras lusitanas A Convenção sobre igualdade de direitos e deveres entre brasileiros e portugueses firmada em 791971 foi substituída por novo tratado bilateral que entrou em vigor em 2001217 Tendo em mente a secular amizade que existe entre os dois países218 o Estatuto de Igualdade contempla duas questões básicas igualdade de direitos e de obrigações civis e igualdade de direitos políticos Para obtenção de igualdade de direitos e de obrigações civis o requerimento deverá ser dirigido ao Ministro da Justiça com prova de nacionalidade do requerente de sua capacidade civil bem como de sua admissão no Brasil em caráter permanente No caso de pretenderse a obtenção dos direitos políticos deverá fazerse prova do seu gozo em Portugal e da residência no Brasil há pelo menos três anos Reconhecida a igualdade plena poderá o beneficiário votar e ser votado bem como ser admitido no serviço público Assinale se que o titular do estatuto pleno passa a ter deveres como o concernente à obrigatoriedade do voto Nos termos do tratado os direitos políticos não podem ser usufruídos no Estado de origem e no Estado de residência Assim assegurado esse direito no Estado de residência ficará ele suspenso no Estado de origem No que tange aos cargos públicos o beneficiário português do estatuto pleno poderá ter acesso a todas as funções excetuadas aquelas conferidas apenas aos brasileiros natos Rezek observa que não se pode afirmar que a situação do português admitido no Estatuto de Igualdade seja idêntica à do brasileiro naturalizado É que ao contrário do naturalizado o português beneficiário do Estatuto de Igualdade plena não pode aqui prestar serviço militar estando submetido à expulsão e à extradição esta quando requerida pelo Governo português No caso de necessidade de proteção diplomática no exterior ela deverá ser prestada por Portugal219 O benefício da igualdade será extinto no caso de expulsão ou de perda da nacionalidade portuguesa Caso se verifique a perda de direitos políticos em Portugal haverá igualmente a perda desses direitos no Brasil fazendo com que o titular do estatuto pleno passe a deter apenas a igualdade civil 4 41 REGIME JURÍDICO DO ESTRANGEIRO Considerações preliminares O estrangeiro pode estar no Brasil em caráter permanente com propósito de fixação de residência definitiva ou em caráter temporário Independentemente do seu status ou do propósito de viagem reconhece se ao estrangeiro o direito às garantias básicas da pessoa humana vida integridade física direito de petição direito de proteção judicial efetiva dentre outros A disciplina sobre emigração e imigração entrada extradição e expulsão de estrangeiro é da competência legislativa privativa da União CF art 22 XV Em geral reconhece se ao estrangeiro o gozo dos direitos civis com exceção do direito a trabalho remunerado que se reconhece apenas ao estrangeiro residente220 A aquisição ou arrendamento de propriedade rural por estrangeiros é assegurada ainda que com algumas condições como limitação da dimensão da área residência no território nacional221 CF art 190 O direito de pesquisa e lavra de recursos minerais e aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica somente pode ser concedido a brasileiros ou à empresa constituída sob as leis 42 brasileiras e que tenha sua sede e administração no País CF art 176 1º O estrangeiro não poderá ser proprietário de empresa de radiodifusão sonora de sons e imagens que constitui privilégio de brasileiro nato ou naturalizado há mais de dez anos CF art 222 ou de pessoa jurídica constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede no País Reconhece se ao estrangeiro também o direito de adoção nos termos de lei específica CF art 227 5º O investimento de estrangeiro no País bem como a remessa de lucros das atividades econômicas aqui exercidas hão de ser regulados em lei CF art 172 Os estrangeiros não dispõem de direitos políticos não podendo votar ou ser eleitos para cargos políticos salvo os portugueses submetidos à Convenção sobre igualdade de direitos e deveres entre nacionais de Brasil e Portugal Não podem exercer outros direitos de cidadania como a propositura de ação popular e a subscrição de projetos de lei de iniciativa popular O exercício de cargo público configurava em princípio prerrogativa do brasileiro A Emenda Constitucional n 19 de 1998 permitiu admissão de estrangeiros no serviço público nos termos previstos em lei especialmente nas instituições universitárias de ensino e pesquisa CF arts 37 I e 207 1º Exclusão do estrangeiro do território nacional O estrangeiro poderá ser retirado do território nacional em razão de a repatriação b deportação c expulsão d extradição A repatriação consiste em medida administrativa de devolução de pessoa em situação de impedimento ao país de procedência ou de nacionalidade Em impedimento estão os estrangeiros que não reúnem as condições formais básicas para ingresso no país v g visto ou passaporte inválido anterior expulsão do país enquanto vigorarem seus efeitos nome incluído em lista de restrições por ordem judicial ou por compromisso assumido pelo Brasil perante organismo internacional Tratase de medida de retirada compulsória assim como a deportação e a expulsão222 A deportação por sua vez configura forma de exclusão do território nacional do estrangeiro que nele se encontra em situação migratória irregular como nas hipóteses de entrada clandestina no país ou de permanência que se tornou irregular em razão de excesso de prazo ou de exercício de trabalho remunerado pelo turista Já a expulsão é medida administrativa de retirada compulsória de migrante ou de visitante do território nacional conjugada com o impedimento de reingresso por prazo determinado Pode incidir sobre estrangeiro com sentença transitada em julgado relativa à prática de crime de genocídio crime contra a humanidade crime de guerra ou crime de agressão nos termos definidos pelo Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional de 1998 bem como crime comum doloso passível de pena privativa de liberdade consideradas a gravidade e as possibilidades de ressocialização em território nacional A Súmula 1 do Supremo Tribunal Federal consagra ser vedada a expulsão de estrangeiro casado com brasileira ou que tenha filho brasileiro dependente da economia paterna Nos termos da Lei n 134452017 não se procederá à expulsão quando a medida configurar extradição inadmitida pela legislação brasileira e na hipótese de o expulsando ter filho brasileiro sob sua guarda ou dependência econômica ou socioafetiva ou ter pessoa brasileira sob sua tutela ter cônjuge ou companheiro residente no Brasil ter ingressado no Brasil até os doze anos de idade residindo no país desde então ou ser pessoa com mais de setenta anos de idade e residente há mais de dez anos no Brasil considerados a gravidade e os fundamentos da expulsão art 55 Embora a expulsão seja uma medida mais grave observa Rezek que ambas deportação e expulsão concedem ao governo ampla discricionariedade quanto à efetivação das medidas O governo não está obrigado a deportar ou a expulsar223 Diferentemente da deportação ou da expulsão a extradição é a entrega por um Estado a outro a requerimento deste de pessoa que nele deva responder a processo penal ou cumprir pena Lastreiase portanto em tratado internacional bilateral no qual se estabelecem as condições que devem ser observadas para a entrega de eventual extraditando Na ausência de tratado é possível que se proceda à extradição mediante promessa de reciprocidade que consiste na afirmação de pedidos semelhantes em sentido inverso e que terão idêntico tratamento Por esse motivo o instituto da extradição encontrase no capítulo intitulado Das medidas de cooperação da nova Lei de Migração Ressaltese também a previsão da Lei de Migração no sentido de entregar novamente sem outras formalidades o extraditando que depois de entregue ao Estado requerente escapa à ação da Justiça e homiziase no Brasil art 98 Tratase de procedimento já chancelado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal que autorizou entrega de espanhol sem a formalização de nova extradição224 A Constituição veda expressamente a extradição de brasileiro nato e admite a do brasileiro naturalizado em caso de crime comum praticado antes da naturalização ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins na forma da lei CF art 5º LI225 Proíbe se igualmente a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião CF art 5º LII Não raras vezes a classificação do crime como político dá ensejo a polêmicas tendo em vista as situações fronteiriças existentes226 O Supremo Tribunal Federal não admite ainda a extradição se houver a possibilidade de aplicação das penas de morte e de prisão perpétua proibidas pela ordem constitucional brasileira CF art 5º XLVII a e b227 A Súmula 421 do STF explicita que não impede a extradição a circunstância de ser o extraditado casado com brasileira ou ter filho brasileiro228 Tratase de hipótese não contemplada no art 82 da Lei de Migração que lista as situações em que não se concederá a extradição Registre se ainda a propósito que o Supremo Tribunal Federal tem negado pedido de extradição com base em promessa de reciprocidade em relação a brasileiro naturalizado em razão de crime praticado antes da naturalização Apesar de a CF88 autorizar o atendimento de pedido nessa circunstância art 5º LI verifica se que alguns Estados estão impedidos de satisfazer a promessa de reciprocidade em virtude de a ordem constitucional local vedar a extradição de nacional naturalizado ou não229 Da mesma forma tem se como inadmissível a concessão de extradição para Estado que poderá submeter o extraditando a Tribunal de exceção230 No célebre caso de Ovídio Lefèbvre advogado acusado de ter subornado ministros e outros funcionários italianos o Supremo Tribunal Federal entendeu por maioria de votos que a Corte Constitucional italiana a despeito de não compor a estrutura judiciária italiana não poderia ser considerada Tribunal de exceção231 Afirma se na doutrina e sobre isso é pacífica a jurisprudência que o procedimento adotado pela legislação brasileira quanto ao processo de extradição é o da chamada contenciosidade limitada sistema belga que não contempla a discussão sobre o mérito da acusação A defesa há de ater se portanto aos pressupostos formais previstos na legislação232 Questão delicada diz respeito à possibilidade de se fazer a entrega do acusado por variantes que buscam contornar o devido processo legal extradicional Os arts 63 e 75 do antigo Estatuto do Estrangeiro Lei n 681580 proibia a deportação ou a expulsão sempre que semelhantes medidas implicarem extradição não aceita pela lei brasileira regra hoje prevista no art 55 da Lei de Migração Essa orientação foi aplicada no caso do cidadão britânico Ronald Biggs que preso por determinação do Ministro da Justiça impetrou habeas corpus no antigo Tribunal Federal de Recursos alegando que não poderia ser expulso em razão da iminência de se tornar pai de uma criança brasileira Sustentou ser incabível igualmente a sua deportação uma vez que acabaria por configurar uma extradição inadmitida pela lei brasileira Embora o Tribunal Federal de Recursos tenha mantido a ordem de prisão houve por bem determinar que o paciente não fosse deportado para a Grã 43 Bretanha ou para qualquer outro país do qual pudesse obter a extradição pretendida233 Cumpre destacar no tocante ao tema a hipótese do pedido de extradição quando o crime houver sido praticado em território não pertencente ao país requerente Ao julgar caso relativo a um nacional alemão naturalizado israelense que cometeu crime contra palestino na Cisjordânia a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal precisou analisar o poder do Estado de Israel para indiciar e julgar cidadãos israelenses que cometeram ações criminosas nesse local especialmente pelo fato de a vítima não ser na cional seu Restou entendido que em que pese a incerteza jurídicopolítica sobre a vigência e eficácia integrais das cláusulas pactuadas entre Israel e Palestina nos Tratados de Oslo a questão específica sobre a jurisdição penal a ser exercida nos referidos territórios restou indene de dúvidas pois confirmada tanto pelo Estado de Israel em seu requerimento inicial como pelo Estado da Palestina234 Ao constatar a jurisdição penal de Israel para prender ou extraditar cidadãos israelenses que cometam crimes nos territórios palestinos ocupados com base em acordo reconhecido internacionalmente bem como os demais pressupostos da ação o pedido de extradição foi deferido Asilo político territorial e diplomático O asilo político constitui a admissão pelo Estado de estrangeiro perseguido em seu país de origem por razões ligadas a questões políticas delitos de opinião ou crimes concernentes à segurança do Estado ou outros atos que não configurem quebra do direito penal comum Entre nós a Constituição brasileira de 1988 consagroua como princípio basilar nas relações internacionais do País art 4º X O asilo político é por definição um asilo territorial e poderá ser concedido àquele que cruzando fronteira coloca se sob a soberania de outro Estado235 Já o asilo diplomático é aquele em que a pessoa busca abrigo em uma representação diplomática estrangeira sediada no País A maioria dos países não o aceita embora haja precedentes históricos relevantes também em alguns países da Europa236 É da essência do instituto do asilo político quer em sua prática consuetudinária quer em sua disciplina convencional a natureza eminentemente tutelar pois tem por objetivo dispensar proteção efetiva à pessoa refugiada preservando a do arbítrio da perseguição e da violência de natureza política237 Embora não haja uma obrigação internacional de concessão de asilo parece que entre nós tendo em vista a expressa decisão constitucional ele assume caráter de direito subjetivo do estrangeiro e como tal há de ser tratado A sua recusa somente poderá ocorrer nas hipóteses em que não se configure a situação prevista sujeito o seu reconhecimento a controle pelo Judiciário A concessão de asilo político não impede em princípio a extradição se ocorrentes os pressupostos para seu deferimento A existência de possível vínculo entre os institutos do asilo político e da extradição já foi tema de debate na Extradição n 232 segunda da relatoria do Ministro Victor Nunes Leal que ressaltou na ementa do referido julgado 1 A situação revolucionária de Cuba não oferece garantia para um julgamento imparcial do extraditando nem para que se conceda a extradição com ressalva de se não aplicar a pena de morte 2 Tradição liberal da América Latina na concessão de asilo por motivos políticos 3 Falta de garantias considerada não somente pela formal supressão ou suspensão mas também por efeito de fatores circunstanciais 4 A concessão do asilo diplomático ou territorial não impede só por si a extradição cuja procedência é apreciada pelo Supremo Tribunal e não pelo governo 5 Conceituação de crime político proposta pela Comissão Jurídica Interamericana do Rio de Janeiro por incumbência da IV Reunião do Conselho Interamericano de Jurisconsultos Santiago do Chile 1949 excluindo atos de barbaria ou vandalismo proibidos pelas leis de guerra ainda que executados durante uma guerra civil por uma ou outra das partes238 grifos nossos Na Extradição n 524 da relatoria do Ministro Celso de Mello a questão foi novamente discutida Não há incompatibilidade absoluta entre o instituto do asilo político e o da extradição passiva na exata medida em que o Supremo Tribunal Federal não está vinculado ao juízo formulado pelo Poder Executivo na concessão administrativa daquele benefício regido pelo 44 Direito das Gentes Disso decorre que a condição jurídica de asilado político não suprime só por si a possibilidade de o Estado brasileiro conceder presentes e satisfeitas as condições constitucionais e legais que a autorizam a extradição que lhe haja sido requerida O estrangeiro asilado no Brasil só não será passível de extradição quando o fato ensejador do pedido assumir a qualificação de crime político ou de opinião ou as circunstâncias subjacentes à ação do Estado requerente demonstrarem a configuração de inaceitável extradição política disfarçada239 Assim afigura se evidente que excetuada a configuração de situação que obsta ou impede a extradição crime político ou de opinião ou a impossibilidade de julgamento por juiz natural a concessão do asilo não implica não extraditabilidade A situação de refugiado A doutrina aponta a existência de divergências conceituais entre o instituto do refúgio e o do asilo não havendo unanimidade a respeito consoante se depreende das lições de Celso Duvivier de Albuquerque Mello o qual mencionando essa divergência afirma Gros Espiel salienta que asilo e refúgio são dois institutos distintos com regulamentações diferentes Salienta que os conceitos de asilo territorial e refugiado nos termos da Convenção da ONU de 1951 às vezes estão unidos mas que eles são distintos Reconhece o internacionalista uruguaio que no DI Direito Internacional Americano ambos os institutos se confundem Um princípio do direito dos refugiados é a reunificação das famílias A qualificação como refugiado não transforma automaticamente a pessoa em asilado territorial Quem cuida do refugiado é o ACNUR Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados e quem cuida do asilado é o Estado Já Denis Alland sustenta que o asilo e o estatuto do refugiado não são tão distintos porque o asilo é anterior ao estatuto do refugiado e ao mesmo tempo uma consequência deste A distinção entre refugiado e asilado territorial não é clara e Paul Lagarde fala em asilo territorial dos refugiados Também tem sido assinalado que as diferenças entre asilado e refugiado dependem muito das práticas internas240 O direito ao asilo tem seu princípio essencial traçado no art 14 da Declaração Universal de 1948 que dispõe que toda pessoa vítima de perseguição tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países Essa foi a base para os documentos so bre refugiados que se seguiram principalmente para a Convenção Relativa ao Estatuto de Refugiado de 1951 de acordo com a qual refugiado é pessoa que receando com razão ser perseguida em virtude da sua raça religião nacionalidade filiação em certo grupo social ou das suas opiniões políticas se encontre fora do país de que tem a nacionalidade e não possa ou em virtude daquele receio não queira pedir a proteção daquele país Fenômenos como as situações de guerra ou de graves perturbações internacionais resultaram no surgimento de normas internacionais de proteção aos refugiados acabando por dar ao instituto do refúgio um caráter mais amplo que aquele do asilo A proteção internacional dos refugiados decorre diretamente da universalidade dos direitos humanos e da proteção a nacionais de países que não mais podem garantir sua proteção A concessão de refúgio não pode ser interpretada portanto como ato de inimizade ou de hostilidade em relação ao país de origem do refugiado mas sim como ato de natureza pacífica apolítica e humanitária241 Importante nesse contexto é o princípio do nonrefoulement que proíbe o Estado de devolver o solicitante de asilo a um país em que exista o risco de grave violação à sua vida ou liberdade Entre nós o Comitê Nacional para os Refugiados CONARE criado pela Lei n 9474 de 22 7 1997 é o órgão competente para conduzir e decidir o processo administrativo de pedido de refúgio determinar a perda da condição de refugiado bem como orientar e coordenar as ações necessárias à eficácia da proteção assistência e apoio jurídico ao refugiado arts 11 e 12 A decisão do Ministro da Justiça que resolve recurso da decisão negativa do refúgio será irrecorrível242 Ao analisar as normas internacionais sobre refugiados Guido Soares constata a face verdadeiramente intrusiva das normas contidas na Convenção de 1951 e em seu Protocolo de 1967 cujos princípios foram internalizados pela Lei n 947497 Ressalta que referidas normas ao obrigarem os Estados a conferir direitos especiais aos refugiados nos respectivos ordenamentos jurídicos nacionais instituindo regime jurídico claramente diferenciado daquele conferido aos estrangeiros com residência permanente ou que postulam um visto de entrada dão um bom exemplo daquilo que se tem denominado globalização vertical243 Sobre a existência de vínculo entre os institutos do refúgio e da extradição o art 33 da Lei n 9474 dispõe que o reconhecimento da condição de refugiado obstará o seguimento de qualquer pedido de extradição baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio proibição reiterada pelo art 82 IX da Lei n 134452017 O Supremo Tribunal Federal enfrentou pela primeira vez no julgamento da Extradição n 1008Colômbia pedido de extradição onde houve a concessão superveniente por parte do CONARE do status de refugiado ao extraditando244 Com base no disposto no art 33 da Lei n 947497245 que define mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados de 1951 o Tribunal por maioria não conheceu de pedido extradicional formulado pela República da Colômbia de nacional colombiano e julgando extinto o processo determinou a expedição de alvará de soltura em seu favor Essa tese que entende a decisão de reconhecimento da condição de refugiado CONARE ou Ministério da Justiça como causa absoluta de prejudicialidade das extradições fundadas nos mesmos fatos que ensejaram o pedido de refúgio voltou ao Plenário com o julgamento da Extradição n 1085 de relatoria do ministro Cezar Peluso ocasião em que por cinco votos contra quatro o Supremo Tribunal superou o entendimento fixado sobre o tema 45 constitucional na Extradição n 1008 para conhecer do pedido extradicional Entretanto esse caso teve diversos desdobramentos seguintes como será analisado no próximo tópico Exceção doutrinária e jurisdicional o caso Cesare Battisti Caso atípico que se trata de verdadeira exceção à doutrina nacional e à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é a Extradição n 1085 de relatoria do Ministro Cezar Peluso O Governo da Itália requereu a extradição executória do ativista de extrema esquerda Cesare Battisti condenado em seu país pela prática de múltiplos homicídios qualificados Com o processo em andamento no Supremo Tribunal Federal o extraditando solicitou ao CONARE reconhecimento de sua condição de refugiado o que ensejou a suspensão da ação extradicional nos termos do art 34 da Lei n 947497 O pedido de refúgio foi indeferido por decisão administrativa mas em recurso o Ministro da Justiça reconheceu a condição de refugiado do italiano com base no art 1º I da Lei n 947497 Diante da decisão do Ministério da Justiça a defesa de Battisti requereu ao STF a imediata libertação do extraditando e ato contínuo que fosse o pedido de extradição declarado prejudicado A ordem jurídica vigente246 especifica todavia que para fins de extraditabilidade a última palavra compete ao Supremo Tribunal Federal quanto à configuração ou não da natureza política de delito imputado a extraditando Nesse contexto o Supremo Tribunal Federal entendeu que a interpretação adequada para esse caso concreto deveria levar em conta a preocupação de que se estava a discutir a própria dinâmica da separação de Poderes na ordem constitucional pátria É dizer tratavase de definir questão de competência explicitada em nosso texto constitucional acerca da vinculação ou não do Tribunal à deliberação administrativa de órgão vinculado ao Poder Executivo com relação à extraditabilidade de estrangeiro para a apuração de suposta prática de crimes de natureza política Para a hipótese específica de crimes políticos ou de opinião pareceu necessário esclarecer se seria legítimo condicionar o prosseguimento da apreciação e o julgamento do pedido de extradição perante o Tribunal à deliberação administrativa do Ministro da Justiça que fora contrária à opinião técnica do CONARE Tratavase de questão que encontra sua baliza na ideia fundamental do Estado Democrático de Direito CF art 1º caput ou seja a discussão sobre a competência do STF diz respeito especialmente à interpretação constitucional do princípio liberal dos princípios democráticos e da separação de Poderes É dizer que para fins de aplicação do art 33 da Lei n 947497 a decisão administrativa do CONARE ou do Ministro da Justiça pela concessão do refúgio não pode obstar de modo absoluto todo e qualquer pedido de extradição apresentado à Suprema Corte Essa tese prevaleceu na sessão realizada em 18 de novembro de 2009 na qual o Tribunal assentou a ilegalidade do ato de concessão de refúgio ao extraditando por reconhecer que seus crimes tinham natureza comum e não política Superada essa questão o Supremo Tribunal deferiu o pedido extradicional com fundamento na Lei n 681580 e no tratado de extradição firmado entre o Brasil e a Itália De acordo com o procedimento extradicional julgado procedente o pedido resta ao Tribunal comunicar a decisão aos órgãos competentes do Poder Executivo que providenciarão perante o Estado requerente a retirada do extraditando do País conforme o art 86 da Lei n 681580 e as normas constantes em tratado porventura existente A decisão do Supremo nesses casos é de natureza preponderantemente declaratória atestando certeza jurídica quanto à configuração dos requisitos para o cumprimento do tratado ou do pacto de reciprocidade pelo Brasil Como toda decisão de conteúdo declaratório estabelece um preceito uma regra de conduta consistente no dever de extraditar pelo Brasil e no direito de obter a extradição pelo Estado requerente em cumprimento do pacto internacional Não há na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entendimento que consagre ao Chefe do Poder Executivo irrestrita discricionariedade na execução da extradição já concedida Portanto quanto a essa questão ante a existência de tratado bilateral de extradição deveria o Poder Executivo cumprir com as obrigações pactuadas no plano internacional e efetivar a extradição Insistase a discricionariedade existente é sempre limitada pela lei interna e pelo tratado de extradição Daí a correção do quanto assentado na ementa em relação ao ponto Obrigação apenas de agir nos termos do Tratado celebrado com o Estado requerente Resultado proclamado à vista de quatro votos que declaravam obrigatória a entrega do extraditando e de um voto que se limitava a exigir observância do Tratado Quatro votos vencidos que davam pelo caráter discricionário do ato do Presidente da República Decretada a extradição pelo Supremo Tribunal Federal deve o Presidente da República observar os termos do Tratado celebrado com o Estado requerente quanto à entrega do extraditando Entretanto o Presidente da República pela primeira vez na história constitucional brasileira negou a execução da entrega do extraditando utilizandose no caso de argumentos já rechaçados pelo Supremo Tribunal Federal Justificou que estaria agindo nos termos do acordo entre Brasil e Itália ao aceitar que se tratava de crime político fundamentando seu ato em questões que haviam sido apreciadas e não aceitas pela Corte O ato de recusa do Presidente da República foi objeto de nova análise pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento finalizado em 8 de junho de 2011 Nessa oportunidade prevaleceu que a decisão de negar a extradição de Cesare Battisti contrariando a Corte seria ato de soberania nacional o que não poderia ser apreciado pelo Tribunal Vencido assim o entendimento de que o Presidente da República deveria agir nos termos da lei justificadamente e respeitando os tratados internacionais no que foi concedido alvará de soltura ao então extraditando Diante da notícia de que novo Presidente da República poderia rever decisão política e autorizar sua extradição Cesare Battisti impetrou habeas corpus preventivo concedido pelo Ministro Luiz Fux em 13 de outubro de 2017247 A ação restou convertida em reclamação e acabou por ser apreciada pelo STF em conjunto com pedido de prisão preventiva para extradição apresentado pela Interpol após a prisão do italiano pela Polícia Federal brasileira por tentativa de ingresso na Bolívia com quantia que configuraria crime de evasão de divisas248 Além disso de acordo com o art 39 da Lei n 947497 a saída de refugiado do território nacional sem prévia autorização do Governo brasileiro implica perda de sua condição de refugiado Em decisão de 12 de dezembro de 2018 o relator das ações ponderou que cabe ao Chefe do Poder Executivo pronunciarse sobre a entrega do extraditando a Estado estrangeiro nos termos do julgado pelo STF na Ext 1085 Indicou que atos de soberania estão sujeitos a revisão a qualquer tempo e que não existe direito adquirido do extraditando em permanecer em território nacional Com base nessas premissas determinou a prisão cautelar do ativista italiano para fins extradicionais Ato contínuo o Presidente da República após análise da conveniência e da oportunidade da permanência de Cesare Battisti no país assinou sua extradição Foragido o italiano foi encontrado no mês seguinte na Bolívia de onde foi extraditado diretamente para a Itália chegandose ao fim desse capítulo da história político constitucional brasileira CAPÍTULO 7 OS DIREITOS POLÍTICOS NA CONSTITUIÇÃO Gilmar Ferreira Mendes 1 INTRODUÇÃO Os direitos políticos formam a base do regime democrático A expressão ampla refere se ao direito de participação no processo político como um todo ao direito ao sufrágio universal e ao voto periódico livre direto secreto e igual à autonomia de organização do sistema partidário à igualdade de oportunidade dos partidos Nos termos da Constituição a soberania popular se exerce pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto e nos termos da lei mediante plebiscito referendo e iniciativa popular art 14 2 21 ÂMBITO DE PROTEÇÃO Direito ao sufrágio Os direitos políticos abrangem o direito ao sufrágio que se materializa no direito de votar de participar da organização da vontade estatal e no direito de ser votado Como anota Romanelli Silva no ordenamento jurídico brasileiro o sufrágio abrange o direito de voto mas vai além dele ao permitir que os titulares exerçam o poder por meio de participação em plebiscitos referendos e iniciativas populares1 Consoante a tradição constitucional brasileira2 o voto é obrigatório3 a partir dos 18 anos de idade para todos os brasileiros natos ou naturalizados O voto dos maiores de 16 e menores de 18 dos maiores de 70 anos e dos analfabetos é facultativo Não dispõem de direito a voto o estrangeiro e os conscritos do serviço militar obrigatório CF art 14 1º O direito de votar adquire se mediante o alistamento na Justiça Eleitoral e na data em que se preenchem os requisitos previstos na Constituição seja a idade mínima de 16 anos para o voto facultativo seja a idade de 18 anos para o voto obrigatório seja o encerramento da conscrição no caso do serviço militar Segundo a jurisprudência do TSE têm direito de votar aqueles que até a data da eleição tenham completado a idade mínima de 16 anos4 A obrigatoriedade do voto refere se tão somente ao dever de comparecer às eleições ou no caso de impossibilidade ao dever de justificar a ausência Não justificando cabe ao eleitor pagar a respectiva multa fixada pela Justiça Eleitoral suficiente para fins de quitação eleitoral e consequentemente aptidão eleitoral para o próximo pleito A escolha que há de ser feita pelo eleitor é evidentemente livre podendo ele tanto escolher os candidatos de sua preferência como eventualmente anular o voto ou votar em branco5 Nos termos da Constituição o sufrágio é universal o que significa que o direito político se reconhece a todos os nacionais do País independentemente da pertinência a dado grupo ou a dada classe ou da apresentação de certa qualificação O art 91 da Lei n 950497 estabelece que nenhum requerimento de inscrição eleitoral ou de transferência será recebido dentro dos cento e cinquenta dias anteriores à data da eleição o que em nada viola a universalidade do voto pois se cuida de critério razoável de controle e de definição do corpo de eleitores para um determinado pleito evitando inclusive a manipulação de eleitores normalidade e legitimidade das eleições Para José Afonso da Silva só se podem reputar compatíveis com o sufrágio universal as condições puramente técnicas e não discriminatórias como nota Demichel sendolhe opostas quaisquer exigências de ordem econômica e intelectual ou determinadas pautas de valor pessoal como observa Fayt6 Tal modelo contrapõe se ao chamado sufrágio restrito que tanto pode ser censitário como capacitário No sufrágio censitário concede se o direito do voto apenas a quem disponha de certa condição ou qualificação econômica A Constituição do Império de 1824 estabelecia que estavam excluídos de votar nas eleições para deputados e senadores do Império aqueles que não alcançassem renda líquida anual de cem mil réis Somente poderia ser eleito deputado quem tivesse renda líquida anual de duzentos mil réis No projeto de Constituição discutido na Assembleia Constituinte do Império posteriormente dissolvida pelo Imperador chegou se a vincular a qualidade de eleitor à produção de determinado número de alqueires de mandioca A Constituição de 1891 outorgava direito de voto apenas a pessoas do sexo masculino As Constituições de 1891 art 70 1º item 1º e de 1934 art 108 parágrafo único não reconheciam o direito de voto aos mendigos O censo pode assentar se em critério intelectual Com exceção da Constituição de 1988 todas as Constituições republicanas não reconheciam o direito de voto ao analfabeto Durante o Império e a Primeira República não se admitia o direito de voto aos religiosos de vida claustral7 O sufrágio capacitário refere se a critérios concernentes à qualificação ou à capacidade do eleitor especialmente no que diz respeito ao preparo ou à habilidade intelectual As Constituições brasileiras8 negavam em geral o direito do sufrágio ao analfabeto9 A EC n 25 de 1985 revogou essa orientação10 E a Constituição de 1988 assegurou o direito do sufrágio ao analfabeto ainda que de forma não obrigatória art 14 II a Assim dispõem de direito ao sufrágio entre nós todas as pessoas dotadas de capacidade civil maiores de 18 anos alistamento obrigatório e de forma facultativa os analfabetos os maiores de 16 e menores de 18 e os maiores de 70 anos Consagra se portanto a universalidade do sufrágio Controvérsia interessante colocou se perante a Justiça Eleitoral a propósito da obrigatoriedade do voto dos portadores de deficiência grave cuja natureza e situação impossibilite ou torne extremamente oneroso o exercício de suas obrigações eleitorais A questão ganha relevância tendo em vista norma do Código Eleitoral anterior à Constituição de 1988 que desobrigava o alistamento do inválido art 6º I O Tribunal Superior Eleitoral respondendo a uma consulta formulada pelo TREES observou que a ausência de qualquer disciplina constitucional sobre matéria tão relevante sugeria não um silêncio eloquente mas uma clara lacuna de regulação suscetível de ser colmatada mediante interpretação que reconhecesse também o caráter facultativo do alistamento e do voto no caso de portadores de deficiência grave Assinalou se que o legislador constitucional ao facultar o voto aos maiores de 70 anos atentou certamente para as prováveis limitações físicas decorrentes da sua idade de modo a não transformar o exercício do voto em transtorno ao seu bem estar11 Argumentou se que algumas pessoas apresentam deficiências que praticamente tornam impossível o exercício de suas obrigações eleitorais tais como os tetraplégicos e os deficientes visuais inabilitados para a leitura em braile Todos eles poderiam assim encontrar se em situação até mais onerosa do que a dos idosos Ressalte se que nem todas as salas de seções de votações têm acesso adequado para deficientes Cuidar se ia de uma lacuna suscetível de ser superada com base nos próprios princípios estruturantes do sistema constitucional suficientes a legitimar uma cláusula implícita que justificasse outras exceções ao alistamento obrigatório desde que compatível com o projeto fixado pelo texto constitucional No caso o próprio art 5º 2º da Constituição Federal autorizaria a interpretação que legitimava a extensão do direito reconhecido aos idosos às pessoas portadoras de deficiência grave Por esses fundamentos expediu se a Resolução n 21920 publicada no DJ de 1º102004 que eximiu de sanção a pessoa portadora de deficiência que torne impossível ou demasiadamente oneroso o cumprimento das obrigações eleitorais relativas ao alistamento e ao exercício do voto12 Adotando assim o chamado pensamento do possível13 o Tribunal Superior Eleitoral identificou uma incompletude constitucional no caso em apreço e determinou que a superação 22 se desse com a aplicação aos portadores de deficiência grave da norma que reconhece a facultatividade do voto aos maiores de 70 anos Questão igualmente interessante apreciada pelo TSE Resolução n 20806 de 1552001 Relator Garcia Vieira diz respeito à exigência de comprovação de quitação do serviço militar para fins de alistamento dos indígenas Ante a lacuna na legislação o Tribunal acompanhando o voto do Ministro Nelson Jobim considerou que somente em relação aos índios integrados excluídos os isolados e os em vias de integração seria exigível a referida comprovação uma vez que as juntas de alistamento militar inscrevem obrigatoriamente somente os índios comprovadamente integrados Voto direto livre secreto periódico e igual Nos termos da Constituição a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto com valor igual para todos art 14 caput Embora não esteja explícito nessa norma constitucional é evidente que esse voto tem outra qualificação ele há de ser livre Somente a ideia de liberdade explica a ênfase que se conferiu ao caráter secreto do voto O voto direto impõe que o voto dado pelo eleitor seja conferido a determinado candidato ou a determinado partido sem que haja mediação por uma instância intermediária ou por um colégio eleitoral Tem se aqui o princípio da imediaticidade do voto O voto é indireto se o eleitor vota em pessoas incumbidas de eleger os eventuais ocupantes dos cargos postulados Não retira o caráter de eleição direta a adoção do modelo proporcional para a eleição para a Câmara de Deputados CF art 45 caput que faz a eleição de um parlamentar depender dos votos atribuídos a outros colegas de partido ou à própria legenda É que nesse caso decisivo para a atribuição do mandato é o voto concedido ao candidato ou ao partido e não qualquer decisão a ser tomada por órgão delegado ou intermediário Anota Canotilho porém que se a votação por lista escolhida pelos partidos tem sido considerada como compatível com o princípio da imediação já o abandono do partido na lista do qual foi eleito pode levantar problemas se o princípio da imediaticidade for analisado com o devido rigor14 O voto secreto é inseparável da ideia do voto livre A ninguém é dado o direito de interferir na liberdade de escolha do eleitor A liberdade do voto envolve não só o próprio processo de votação mas também as fases que a precedem inclusive relativas à escolha de candidatos e partidos em número suficiente para oferecer alternativas aos eleitores Tendo em vista reforçar essa liberdade enfatiza se o caráter secreto do voto Ninguém poderá saber contra a vontade do eleitor em quem ele votou vota ou pretende votar O caráter livre e secreto do voto impõe se não só em face do Poder Público mas também das pessoas privadas em geral Com base no direito alemão Pieroth e Schlink falam da eficácia desse direito não só em relação ao Poder Público mas também em relação a entes privados eficácia privada dos direitos Drittwirkung15 A preservação do voto livre e secreto obriga o Estado a tomar inúmeras medidas com o objetivo de oferecer as garantias adequadas ao eleitor de forma imediata e ao próprio processo democrático Assim a própria ordem constitucional estabelece a ação de impugnação de mandato a ser proposta no prazo de quinze dias a contar da data da diplomação que há de ser instruída com provas de abuso de poder econômico corrupção ou fraude CF art 14 10 E a legislação eleitoral estabelece uma série de proibições que podem acarretar a cassação do registro do candidato ou do diploma v g Lei n 950497 arts 74 75 77 Quanto ao art 73 do mesmo diploma o TSE em diversos julgados afirmou que a ação de impugnação de mandato eletivo prevista no art 14 10 da Constituição Federal não se destina a apurar as hipóteses previstas no art 73 da Lei Eleitoral16 Registre se que o aludido dispositivo sofreu alteração posterior motivada pela Lei n 12034 de 29 9 2009 O 5º do art 73 dispõe agora que nos casos de descumprimento do disposto nos incisos do caput e no 10 sem prejuízo do disposto no 4º o candidato beneficiado agente público ou não ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma O TSE interpretando o art 73 especificamente o inciso VII assentou que a compreensão sistemática das condutas vedadas que busca tutelar a igualdade de chances na perspectiva da disputa entre candidatos leva à conclusão de que no primeiro semestre do ano da eleição é autorizada a veiculação de publicidade institucional respeitados os limites de gastos dos últimos três anos ou do último ano enquanto nos três meses antes da eleição é proibida a publicidade institucional salvo exceções art 73 VI b da Lei n 950497 Consequentemente os gastos com publicidade institucional no ano de eleição serão concentrados no primeiro semestre pois no segundo semestre além das limitações algumas publicidades dependem de autorização da Justiça Eleitoral O critério a ser utilizado não pode ser apenas as médias anuais semestrais ou mensais nem mesmo a legislação assim fixou mas o critério de proporcionalidade REspe 33645SC rel Min Gilmar Mendes j 2432015 Aquela interpretação pelos menos em parte foi positivada na Lei n 13165 de 29 de setembro de 2015 que ao dar nova redação ao art 73 VII da Lei n 950497 estabeleceu ser vedado realizar no primeiro semestre do ano de eleição despesas com publicidade dos órgãos públicos federais estaduais ou municipais ou das respectivas entidades da administração indireta que excedam a média dos gastos no primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito Outro aspecto relevante é o fato de o TSE ter alterado seu entendimento sobre o art 81 1º da CF88 para assentar com base no que restou decidido pelo STF no julgamento da ADI 2709 rel Min Gilmar Mendes Plenário DJe de 1662008 que o referido dispositivo não veicula norma de reprodução obrigatória pelos Estados e Municípios ficando a cargo de cada unidade da federação disciplinar a hipótese de dupla vacância dos respectivos cargos de Chefe de Poder Executivo vide MS 771 8620116000000 rel Min Marco Aurélio Red p o acórdão Min Nancy Andrighi j em 962011 Além disso o TSE fixou o entendimento no sentido de que em caso de omissão da lei orgânica municipal a eleição suplementar deverá ser realizada pela modalidade direta de forma a prestigiar a soberania popular vide MS 17877520116000000 rel Min Nancy Andrighi j em 15122011 Contudo a Lei n 131652015 acrescentou o 4º ao art 224 do Código Eleitoral estabelecendo que nos casos de dupla vacância e de necessidade de se realizar eleições suplementares a eleição será direta quando a cassação da chapa ocorrer antes dos últimos seis meses de mandato e indireta quando ocorrer nesse período final Essa inovação legislativa certamente será apreciada pelos tribunais eleitorais e pelo Supremo Tribunal Federal oportunidade na qual se definirá se se cuida de matéria de competência dos entes federados autonomia federativa ou se trata de matéria de competência legislativa da União art 22 I da CF88 Questão jurídica relevante também é a aparente antinomia entre o caput do art 224 do Código Eleitoral e o 3º do referido artigo introduzido pela Lei n 131652015 De fato enquanto o caput estabelece a realização de eleições suplementares somente nos casos em que a nulidade atingir mais da metade dos votos válidos o mencionado parágrafo estabelece que haverá nova eleição independentemente do número de votos anulados Em outras palavras quando prefeito e viceprefeito eleitos com 42 dos votos válidos forem cassados pela Justiça Eleitoral a chapa que obteve a segunda colocação assumirá considerando o caput do art 224 do Código Eleitoral ou haverá novas eleições tendo em conta o 3º do referido artigo Para as Eleições de 2016 o TSE expediu a Resolução n 234562015 assentando a necessidade de se realizarem novas eleições sempre que o candidato mais votado estiver com o registro de candidatura indeferido pouco importando o número de votos válidos obtidos por ele art 167 I e II Pois bem no julgamento da ADI 5525DF finalizado em 83 2018 o STF por unanimidade concluiu pela inconstitucionalidade da expressão trânsito em julgado para fins de realização de eleições suplementares bem como aplicou a técnica da interpretação conforme a Constituição Federal ao art 224 4º do Código Eleitoral para assentar que referido parágrafo não se aplica aos casos de dupla vacância dos cargos de Presidente e Vice Presidente da República assim como na situação de vacância do cargo de Senador Na mesma assentada julgando a ADI 5619DF o Supremo decidiu por maioria que a regra do art 224 3º e 4º do Código Eleitoral também se aplica aos municípios com menos de 200 mil eleitores Dessa forma sempre que houver a dupla vacância por motivo eleitoral haverá novas eleições sendo na modalidade direta como regra geral e indireta quando a cassação ocorrer nos seis meses finais do mandato o que em boa medida prestigia a regra da soberania popular a escolha pelo povo Por outro lado registrese que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da norma contida no art 41A da Lei n 9504 segundo o qual constitui captação de sufrágio vedada por esta Lei o candidato doar oferecer prometer ou entregar ao eleitor com o fim de obterlhe o voto bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza inclusive emprego ou função pública desde o registro da candidatura até o dia da eleição inclusive sob pena de multa de mil a cinquenta mil UFIR e cassação do registro ou do diploma observado o procedimento previsto no art 22 da Lei Complementar n 64 de 18 de maio de 1990 pois a referida regra não criava nova hipótese de inelegibilidade matéria submetida à reserva da lei complementar CF art 14 9º mas apenas reforçava a proteção à vontade do eleitor combatendo com a celeridade necessária as condutas ofensivas ao direito fundamental ao voto17 Ademais a Lei n 12034 de 2009 acrescentou o art 91A à Lei das Eleições Lei n 950497 disciplinando que no momento da votação além da exibição do respectivo título o eleitor deverá apresentar documento de identificação com fotografia Às vésperas das eleições gerais de 2010 a norma foi questionada no Supremo Tribunal Federal por meio de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores PT Na ocasião a Corte por maioria de votos reconheceu a plausibilidade jurídica da alegação de ofensa ao princípio constitucional da razoabilidade na interpretação dos dispositivos impugnados que impeça de votar o eleitor que embora apto a prestar identificação mediante a apresentação de documento oficial com fotografia não esteja portando seu título eleitoral O Tribunal então concedeu medida cautelar para mediante interpretação conforme a Constituição conferida ao art 91A caput da Lei n 950497 na redação dada pela Lei n 120342009 reconhecer que somente deve trazer obstáculo ao exercício do direito de voto a ausência de documento oficial de identidade com fotografia18 cuja decisão foi confirmada pelo STF na sessão de 20102020 ao apreciar o mérito da ADI 4467 O sistema democrático impõe o voto periódico O texto constitucional é expresso ao consagrar como cláusula pétrea a periodicidade do voto o que traz consigo a ideia de renovação dos cargos eletivos e da temporariedade dos mandatos CF art 60 4º II É inevitável a associação da liberdade do voto com a ampla possibilidade de escolha por parte do eleitor Só haverá liberdade de voto se o eleitor dispuser de conhecimento das alternativas existentes Daí a associação entre o direito ativo do eleitor e a chamada igualdade de oportunidades ou de chances Chancengleichheit entre os partidos políticos Além das normas de preservação do caráter livre do voto após a realização do pleito há diversas normas que buscam preservar aquela qualidade antes mesmo que a eleição aconteça O art 77 da Constituição Federal de 1988 estabelece que a eleição do Presidente e do VicePresidente da República realizarseá simultaneamente no primeiro domingo de outubro em primeiro turno e no último domingo de outubro em segundo turno se houver do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente Já o art 1º parágrafo único II da Lei n 950497 estabelece que serão simultâneas as eleições para Prefeito Vice Prefeito e Vereador Parece evidente portanto que a simultaneidade do pleito decorre logicamente da própria ideia do caráter livre do voto pois impede que uma mesma eleição para o cargo de prefeito e viceprefeito ocorra em momentos eou dias distintos evitandose de plano possíveis interferências decorrentes da ciência de um resultado provisório por uns eleitores em detrimento dos demais Por outro lado a igualdade do voto não admite qualquer tratamento discriminatório seja quanto aos eleitores seja quanto à própria eficácia de sua participação eleitoral A igualdade de votos abrange não só a igualdade de valor numérico Zahlwertgleichheit mas também a igualdade de valor quanto ao resultado Erfolgswertgleichheit A igualdade de valor quanto ao resultado é observada se cada voto é contemplado na distribuição dos mandatos A igualdade de valor quanto ao resultado associa se inevitavelmente ao sistema eleitoral adotado se majoritário ou proporcional à admissão ou não de cláusula de desempenho ou de barreira para as agremiações partidárias e à solução que se adote para as sobras ou restos no caso da eleição proporcional Dessa forma no modelo brasileiro de disputa de cargos pelo critério majoritário aparenta ser questionável a norma do art 187 do Código Eleitoral que permite a realização de eleições suplementares em única seção eleitoral pois além de mitigar o caráter livre do voto que exige simultaneidade na realização das eleições também resvala em uma possível relativização da igualdade do voto quanto ao resultado Erfolgswertgleichheit pois os eleitores identificados daquela seção terão um poder de decisão antes do pleito que os demais eleitores não tiveram quando se deslocaram para o cumprimento da obrigação eleitoral de votar19 Com efeito em que pese a existência de precedentes do TSE aplicando o art 187 do Código Eleitoral cf o REspe n 8650MA do relator Ministro Antônio Vilas Boas em 2441990 os precedentes refletem a própria compreensão histórica do referido dispositivo criado em uma época em que o voto era assinalado em papel e depositado em uma urna de lona razão pela qual em situações excepcionais e raríssimas justificável era a aplicação do art 187 do Código Eleitoral evitando toda a mobilização da Justiça Eleitoral para a realização de novas eleições municipais ou gerais em detrimento da estabilidade política considerando a demora em realizar um novo pleito naquelas circunstâncias e da própria regra da eficiência ante o enorme custo financeiro e operacional para a realização de um pleito suplementar Ocorre que com a implementação do voto eletrônico no Brasil e o grau de sofisticação operacional da Justiça Eleitoral nos dias atuais não mais se justifica aplicação do art 187 do Código Eleitoral mas sim a renovação integral das eleições na localidade mormente quando se sabe que a aplicação do referido dispositivo ocorre somente em casos excepcionais pois não basta que o voto seja anulado é necessário que o voto comprovadamente anulado tenha a potencialidade para alterar o resultado do pleito Ademais a Lei n 131652015 introduziu o art 59A na Lei n 950497 estabelecendo o voto impresso nas eleições brasileiras No julgamento da ADI 5889DF o STF por maioria concedeu medida liminar para suspender a eficácia do citado dispositivo para as Eleições de 2018 basicamente porque de um lado colocava em risco o sigilo e a liberdade do voto por outro a desproporcionalidade nos altos custos em jogo aproximadamente 2 bilhões sem qualquer garantia real que pudesse aumentar a segurança do processo eletrônico de votação Na sessão de 169 231 23 2020 o Supremo Tribunal Federal ao analisar o mérito da referida ação confirmou por unanimidade a liminar concedida pois o modelo híbrido introduzido pelo art 59A da Lei n 950497 criou potencial risco de identificação do eleitor o que esbarra na regra constitucional do sigilo do voto Igualdade de voto e sistemas eleitorais Considerações gerais A igualdade eleitoral quanto ao resultado do voto depende em maior ou menor grau do sistema eleitoral adotado De qualquer sorte em geral os modelos de sistemas eleitorais apresentam maior ou menor restrição ao princípio da igualdade do valor do voto quanto ao resultado Em um sistema majoritário o valor do resultado é inevitavelmente desigual pois o candidato menos votado não logra qualquer resultado20 Ainda assim o princípio da igualdade assume relevo tendo em vista evitar a distorção ou manipulação de resultados mediante a criação arbitrária de distritos gerrymandering21 A adoção de um sistema majoritário eleição em distritos para a eleição parlamentar leva à eleição daquele que obtiver maioria em um dado distrito ou circunscrição eleitoral Os votos atribuídos aos candidatos minoritários não serão por isso contemplados o que acaba por afetar a igualdade do valor do voto quanto ao resultado A adoção do modelo majoritário puro para as eleições parlamentares pode gerar um paradoxo no qual o partido que reúne a maioria dos sufrágios pode não obter a maioria das cadeiras O exemplo está na Teoria do Estado de Kelsen e é referido por Meirelles Teixeira admitamos um país com 10 distritos cada distrito com 100 eleitores disputando as 10 cadeiras uma cadeira em cada distrito os partidos A e B Suponhamos que em 4 distritos o partido A tenha 90 votos e o partido B apenas 10 O partido A terá ganho 4 cadeiras Suponhamos ainda que em cada um dos 6 distritos restantes o partido B tenha tido 60 votos e o partido A apenas 40 o partido B terá ganho essas 6 cadeiras sendo portanto o partido majoritário e na Inglaterra indicaria o Primeiro ministro e este os demais membros do Gabinete É evidente entretanto que no cômputo geral dos votos o partido A derrotado obteve 600 votos e o partido B vencedor apenas 40022 Graças a esse modelo segundo registram Battis e Gusy nas eleições de 1974 na Grã Bretanha os Liberais obtiveram 6056000 votos 13 e apenas 14 22 dos 634 assentos no Parlamento Assim teriam necessitado de 433000 votos para obter um assento enquanto os Trabalhistas obtiveram no com apenas 39000 votos23 Há de reconhecer porém que semelhante sistema cria maiorias mais definidas e por isso afigura se a garantia de um sistema de adequada governabilidade O sistema proporcional permite por sua vez uma distribuição de vagas de acordo com o número de votos obtidos pelos candidatos eou partidos Isso significa que os votos dados ao parlamentar ou ao partido serão computados para os fins de definição do quociente eleitoral e do quociente partidário Em geral o sistema proporcional opera se com listas fechadas apresentadas pelos partidos fazendo se a distribuição de vagas consoante a votação obtida pelo partido e pela posição atribuída ao candidato na lista partidária Semelhante sistema parece contemplar de forma mais ampla a igualdade do voto quanto ao resultado pois valora tanto quanto possível as opções formuladas pelos eleitores Em compensação tal sistema amplia a divisão das forças políticas e dificulta por isso a formação de maiorias De qualquer sorte também no sistema proporcional afasta se o aproveitamento geral da manifestação do eleitor mediante a utilização das cláusulas de barreira ou de desempenho que preveem um índice mínimo de votos a ser alcançado pela agremiação partidária a fim de que possa participar do processo de distribuição das vagas Assim no direito alemão fixou se uma cláusula de barreira de 5 que exclui da distribuição de assentos a agremiação partidária que não a atingiu Trata se de uma significativa intervenção no princípio da igualdade eleitoral uma vez que o valor do voto quanto ao resultado reduz se a zero Embora a cláusula de barreira afete em parte a igualdade de votos admite se a sua legitimidade constitucional em razão da necessidade de se assegurar a capacidade funcional do Parlamento no interesse também da formação de maioria apta a assegurar um quadro de governabilidade24 A Corte Constitucional alemã considera porém 232 que 5 é um limite último uma vez que as eleições têm também a função de integração das forças e tendências existentes na sociedade Também a própria adoção do quociente eleitoral acaba por afetar em alguma medida e de forma inevitável a igualdade de voto quanto ao resultado25 O sistema proporcional brasileiro A Constituição brasileira definiu que as eleições dos deputados federais dos deputados estaduais e dos vereadores efetivar se ão pelo critério proporcional arts 27 1º e 4526 É certo por isso que o legislador disporia de alguma discricionariedade na concretização de um sistema proporcional inclusive o sistema de lista partidária fechada ou o sistema de lista com mobilidade O modelo eleitoral alemão hoje objeto de intenso estudo no âmbito do direito comparado em razão da estabilidade institucional que teria propiciado à Alemanha no pós guerra determina que a metade dos parlamentares em cada Estado seja eleita de forma direta nos Distritos Eleitorais primeiro voto e a outra metade em listas apresentadas pelos partidos segundo voto Somente participam da distribuição de mandatos os partidos que ultrapassarem a cláusula de barreira de 5 dos votos Sperrklausel ou que obtiverem pelo menos três mandatos mediante voto direto O número de votos obtidos pelos partidos em todo o território nacional deverá ser computado O número de assentos no Parlamento 598 há de ser multiplicado pelo quociente resultante dos votos obtidos pelos partidos e do número de votos válidos obtidos método HareNiemeyer Com essa operação obtém se o número de assentos que cada partido alcançou no plano nacional Cuida se em seguida da distribuição dos assentos nos Estados o número de votos obtidos pelo partido no Estado deve ser dividido pelo número de votos que a mesma agremiação partidária obteve em âmbito nacional O quociente obtido será multiplicado pelo número de assentos alcançados pela agremiação partidária em plano nacional Com isso se obtém o número de assentos do partido em cada Estado Aqui se contemplam também os assentos alcançados mediante votação direta Se o partido obtiver mais mandatos diretos do que lhe seria cabível por aplicação da regra de proporcionalidade tais mandatos ser lhe ão conferidos Überhangsmandate aumentando se por isso o número total de assentos no Parlamento27 Tome se o seguinte exemplo proposto por Degenhart O número de votos válidos é de 45000000 O Partido A e o Partido B receberam cada qual 15000000 O Partido D obteve 9000000 e o Partido E 6000000 de votos Multiplicam se 598 assentos pelo número de votos obtidos pelos Partidos A B D e E e divide se pelo número total de votos válidos 45000000 resultando 19933 mandatos para A e B 1196 mandatos para D e 7973 para E São portanto 596 mandatos Um mandato será conferido a D e outro a E em razão da regra de números fracionados Lei das eleições 6º II 4º período28 A legislação brasileira preservou o sistema proporcional de listas abertas e votação nominal que corresponde à nossa prática desde 193229 Trata se de um modelo proporcional peculiar e diferenciado do modelo proporcional tradicional que se assenta em listas apresentadas pelos partidos políticos A lista aberta de candidatos existente no Brasil faz com que o mandato parlamentar que resulta desse sistema afigure se também mais como fruto do desempenho e do esforço do candidato do que da atividade partidária Trata se como destacado por Scott Mainwaring de sistema que com essa característica somente se desenvolveu no Brasil e na Finlândia30 Em verdade tal como anota Giusti Tavares semelhante modelo é adotado também no Chile31 No sentido da originalidade do sistema anota Walter Costa Porto que o tema acabou não merecendo estudo adequado por parte dos estudiosos brasileiros mas despertou o interesse de pesquisadores estrangeiros como Jean Blondel Registrem se as observações de Walter Costa Porto32 Tal peculiaridade foi pouco examinada pelos nossos analistas E foi um estrangeiro que lhe deu atenção Jean Blondel nascido em Toulon França professor das universidades inglesas de Manchester e Essex e autor entre outros livros de Introduction to Comparative Government Thinking Politicaly and Voters Parties and Leaders Em introdução a uma pesquisa que realizou em 1957 no Estado da Paraíba escreveu Blondel A lei eleitoral brasileira é original e merece seja descrita minuciosamente É com efeito uma mistura de escrutínio uninominal e de representação proporcional da qual há poucos exemplos através do mundo Quanto aos postos do Executivo é sempre utilizado o sistema majoritário simples Mas para a Câmara Federal para as Câmaras dos Estados e para as Câmaras Municipais o sistema é muito mais complexo O princípio de base é que cada eleitor vote somente num candidato mesmo que a circunscrição comporte vários postos a prover não se vota nunca por lista Nisto o sistema é uninominal No entanto ao mesmo tempo cada partido apresenta vários candidatos tantos quantos são os lugares de deputados em geral menos se estes são pequenos partidos De algum modo os candidatos de um mesmo partido estão relacionados pois a divisão de cadeiras se faz por representação proporcional pelo número de votos obtidos por todos os candidatos de um mesmo partido Votando num candidato de fato o eleitor indica de uma vez uma preferência e um partido Seu voto parece dizer Desejo ser representado por um tal partido e mais especificamente pelo Sr Fulano Se este não for eleito ou for de sobra que disso aproveite todo o partido O sistema é pois uma forma de voto preferencial mas condições técnicas são tais que este modo de escrutínio é uma grande melhora sobre o sistema preferencial tal qual existe na França Nas eleições parlamentares de 2002 apresentou se situação que gerou enorme polêmica O partido PRONA elegeu seis deputados O Deputado Enéas Carneiro obteve 1573642 votos Cinco outros candidatos da legenda obtiveram votação pouco expressiva 18000 votos 673 votos 484 votos 382 votos 275 votos Como o quociente eleitoral foi de 280000 votos o partido logrou preencher seis vagas quatro delas por candidatos com menos de 1000 votos É certo igualmente que nesse pleito deixaram de ser eleitos 17 candidatos com mais de 70000 votos33 Não se tratava de uma insensatez do sistema mas de aplicação de sua lógica há um primeiro movimento que permite ao partido obter tantas cadeiras quantas vezes ele atingir o quociente eleitoral e um segundo movimento que define que os mais votados do partido serão eleitos independentemente de sua votação individual34 Tal como registra Walter Costa Porto esse sistema permitia que um candidato sem nenhum voto nominal fosse eleito Nas eleições de 2 de dezembro de 1945 o Partido Social Democrático apresentou dois candidatos a deputado federal no Território do Acre Hugo Ribeiro Carneiro e Hermelindo de Gusmão Castelo Branco Filho O primeiro candidato obteve 3775 votos o segundo nenhum voto nominal Não obstante o partido alcançou o quociente eleitoral com excedente de 1077 votos O critério do maior número de votos do partido em caso de sobra acabou por conferir mandato a candidato que não obtivera sequer um voto35 Pois bem a Lei n 131652015 acrescentou nova regra ao sistema proporcional brasileiro criando a cláusula de votação nominal mínima no art 108 do Código Eleitoral a evitar aquela perplexidade noticiada pelo Professor Walter Costa Porto quando indicou que no modelo anterior seria possível a eleição de candidato que não obteve nenhum voto nominal No regime atual portanto impõese precisar 1 o número de votos válidos 2 o quociente eleitoral 3 o quociente partidário 4 a lista dos candidatos eleitos entre os mais votados que lograram obter a cláusula de votação nominal mínima referida no art 108 do Código Eleitoral votação igual ou superior a 10 dos votos do quociente eleitoral 5 a técnica de distribuição de sobras de cadeiras 6 o critério a ser adotado na falta de obtenção do quociente eleitoral e na elaboração da lista de suplentes Os votos válidos são os votos conferidos à legenda partidária e ao candidato Não são computados os votos nulos e os votos em branco O quociente eleitoral que traduz o índice de votos a ser obtido para a distribuição das vagas obtém se mediante a divisão do número de votos válidos pelos lugares a preencher na Câmara dos Deputados nas Assembleias Legislativas ou nas Câmaras de Vereadores O quociente partidário indica o número de vagas alcançado pelos partidos e é calculado pela divisão do número de votos conferidos ao partido diretamente ou a seus candidatos pelo quociente eleitoral desprezando se a fração A lista dos candidatos eleitos pelo partido ou coligação é formada entre os mais votados que lograram obter a cláusula de votação nominal mínima conforme o art 108 do Código Eleitoral votação igual ou superior a 10 dos votos do quociente eleitoral É dizer caso o partido ou coligação tenha obtido cinco vagas mas apenas três candidatos alcançaram a cláusula de votação nominal mínima o partido ou coligação ficará com apenas três vagas no modelo anterior ficava com as cinco vagas e as outras duas vagas irão para as sobras de cadeira art 108 parágrafo único do Código Eleitoral Nas Eleições de 2016 a propósito somente quatro candidatos deixaram de assumir a vaga ante o não preenchimento da cláusula de votação nominal mínima o que revela certa timidez da referida regra apesar de evitar aquela perplexidade de candidato assumir o cargo sem obter um único voto sequer Já nas Eleições de 2018 a propósito o Partido Social Liberal PSL conseguiu 15 vagas para o cargo de Deputado Federal no Estado de São Paulo Contudo somente 10 candidatos obtiveram a cláusula de votação nominal mínima No Estado do Rio Grande do Sul o Partido Social Liberal PSL conseguiu 2 vagas para o cargo de Deputado Federal mas somente 1 candidato obteve a regra do Código Eleitoral A distribuição de restos ou sobras decorre do fato de após a distribuição inicial haver vagas a serem preenchidas sem que os partidos tenham votos suficientes para atingir o quociente eleitoral Podemse adotar diferentes critérios como a distribuição pela maior sobra ou pela maior média36 O Código Eleitoral adotou o critério da maior média estabelecendo que para obtêla dividirseá o número de votos válidos atribuídos a cada partido ou coligação pelo número de lugares definido para o partido pelo cálculo do quociente partidário do art 107 mais um cabendo ao partido ou coligação que apresentar a maior média um dos lugares a preencher desde que tenha candidato que atenda à exigência de votação nominal mínima repetirseá a operação para cada um dos lugares a preencher quando não houver mais partidos ou coligações com candidatos que atendam às duas exigências do inciso I as cadeiras serão distribuídas aos partidos que apresentem as maiores médias Código Eleitoral art 109 Para fins de cálculo das sobras de cadeira verificase que a reforma eleitoral de 2015 alterou a redação do art 109 I do Código Eleitoral passando a divisão pelo número de lugares por ele obtido mais um para pelo número de lugares definido para o partido pelo cálculo do quociente partidário do art 107 mais um A parte final do referido inciso expressamente condiciona a participação do partido ou da coligação com candidato que tenha obtido a cláusula de votação nominal mínima A aplicação do referido sistema pode ser exemplificada no seguinte modelo apresentado por José Afonso da Silva tendo por base a eleição de determinado ano para a Câmara dos Deputados na qual se verificaram 8000000 de votos válidos para 42 lugares Tem se assim a seguinte situação 1 votos válidos 8000000 2 cadeiras 42 3 quociente eleitoral 8000000 42 190476 4 quociente partidário aferido na forma seguinte PARTIDO VOTOS QUOCIENTE ELEITORAL QUOCIENTE PARTIDÁRIO SOBRAS PARTIDO VOTOS QUOCIENTE ELEITORAL QUOCIENTE PARTIDÁRIO SOBRAS A 3000000 190476 15 cadeiras E 142860 votos B 2200000 190476 11 cadeiras E 104764 votos C 1600000 190476 8 cadeiras E 76192 votos D 800000 190476 4 cadeiras E 38096 votos E 300000 190476 1 cadeira E 109524 votos F 100000 190476 nenhuma cadeira E não se computa Dessarte estariam preenchidas 39 cadeiras remanescendo três cadeiras a serem distribuídas pela técnica da maior média Vale lembrar que o exemplo citado por José Afonso da Silva foi anterior à reforma introduzida pela Lei n 131652015 Portanto além de as vagas serem preenchidas pelos candidatos mais votados dentro do partido ou da coligação é necessário também que eles tenham conseguido a cláusula de votação nominal mínima art 108 do Código Eleitoral É dizer no exemplo proposto somente seriam eleitos os candidatos que obtivessem no mínimo 19047 votos 10 dos votos do quociente eleitoral Quanto ao critério para a distribuição das sobras das cadeiras há duas interpretações possíveis considerando a modificação da redação do art 109 do Código Eleitoral promovida pela Lei n 131652015 A primeira delas mantém o regramento jurídico anterior condicionando contudo que o partido ou coligação tenha candidato que obteve a cláusula de votação nominal mínima Eis o procedimento para a distribuição da primeira cadeira remanescente conforme exemplo proposto por José Afonso da Silva PARTIDO VOTOS QUOCIENTE PARTIDÁRIO 1 MÉDIAS A 3000000 16 15 1 187500 B 2200000 12 11 1 183333 C 1600000 9 8 1 177777 D 800000 5 4 1 160000 E 300000 2 1 1 150000 F já está fora de quociente eleitoral O partido A obteve a maior média e ficará com a primeira das três cadeiras remanescentes Repete se a operação para verificar a quem caberá a segunda cadeira PARTIDO VOTOS QUOCIENTE PARTIDÁRIO 1 MÉDIAS A 3000000 17 16 1 176470 B 2200000 12 11 1 183333 C 1600000 9 8 1 177777 D 800000 5 4 1 160000 E 300000 2 1 1 150000 A segunda cadeira coube então ao Partido B Repetida a operação para a terceira cadeira têm se os seguintes números Partido A 176470 Partido B 2200000 dividido por 12 1 13 169230 Partido C 177777 maior média Partido D 160000 e Partido E 150000 A última cadeira ficou com o partido C A distribuição dos assentos restou assim configurada PARTIDO CADEIRAS A 16 B 12 C 9 D 4 E 1 F 0 Total 42 A segunda interpretação possível parte da literalidade do art 109 I do Código Eleitoral segundo o qual a divisão das sobras será pelo número de lugares definido para o partido pelo cálculo do quociente partidário do art 107 mais um Dessa forma como o quociente partidário é sempre um número fixo 15 no exemplo citado o Partido A ficaria com todas as três vagas das sobras pois nos cálculos seguintes não se somaria a vaga recebida das sobras considerando que sempre se manteria o divisor 16 quociente partidário de 15 1 razão pela qual o partido manteria em todas as repetições a maior média 3000000 votos válidos16 187500 Contudo uma compreensão constitucional do sistema proporcional que busca a diversidade de ideias mediante o pluralismo político art 17 caput da Constituição Federal pode levar à conclusão de que as regras originárias de cálculo das sobras estão mantidas agregando contudo a cláusula de votação nominal mínima pois além de permitir uma maior participação partidária evita que o sistema proporcional nessa fase de cálculo de sobras seja eminentemente pautado pelo critério majoritário A propósito a ProcuradoriaGeral da República ajuizou ação direta de inconstitucionalidade ADI 5420DF decisão publicada no DJe de 9 122015 cujo pedido de medida liminar foi deferido pelo Ministro Dias Toffoli para suspender com efeito ex nunc a eficácia da expressão número de lugares definido para o partido pelo cálculo do quociente partidário do art 107 constante do inc I do art 109 do Código Eleitoral com redação dada pela Lei n 131652015 mantido nesta parte o critério de cálculo vigente antes da edição da Lei n 131652015 Ademais se nenhum partido atingir o quociente eleitoral o Código Eleitoral determina que hão de ser considerados eleitos os candidatos mais votados independentemente de qualquer critério de proporcionalidade art 111 do Código Eleitoral A solução parece questionável como anota José Afonso da Silva pois a Constituição prescreve no caso a adoção do sistema eleitoral proporcional37 No entanto para fins de formação da lista de suplentes não se exige a cláusula de votação nominal mínima art 112 parágrafo único do Código Eleitoral Vê se assim que no sistema proporcional até as Eleições de 2016 tendo em vista razões de ordem prática os votos dos partidos que não atingiram o quociente eleitoral e os votos constantes das sobras podiam não ter qualquer aproveitamento não havendo como conferir lhes significado quanto ao resultado Com efeito podia ocorrer até mesmo que o candidato mais votado no pleito eleitoral não lograsse obter o assento em razão de a agremiação partidária não ter obtido o quociente eleitoral Foi o que se verificou em vários casos expressivos dentre os quais se destaca o de Dante de Oliveira que candidato pelo PDT a uma vaga para a Câmara dos Deputados pelo Estado de Mato Grosso nas eleições de 1990 obteve a maior votação 49886 votos e não foi eleito em razão de seu partido não ter obtido quociente À época postulou a revisão do resultado com a alegação de que a inclusão dos votos brancos para obtenção do quociente eleitoral revelava se inconstitucional Código Eleitoral art 106 parágrafo único O Tribunal Superior Eleitoral rejeitou essa alegação com o argumento de que os votos brancos eram manifestações válidas e somente não seriam computáveis para as eleições majoritárias por força de normas constitucionais expressas CF arts 28 29 II e 77 2º38 Também o recurso extraordinário interposto contra essa decisão não foi acolhido tendo em vista as mesmas razões39 O art 106 parágrafo único do Código Eleitoral foi revogado pela Lei n 95049740 Desde então não se tem mais dúvida de que o voto em branco não deve ser contemplado para os fins de cálculo do quociente eleitoral Outra questão relevante colocavase tendo em vista a cláusula contida na redação antiga do art 109 2º do Código Eleitoral segundo a qual Somente poderão concorrer à distribuição dos lugares os partidos ou as coligações que tiverem obtido quociente eleitoral Explicitase aqui outra relativização da efetividade do voto uma vez que somente serão contemplados os votos dos partidos que lograram obter o quociente eleitoral Nas eleições de 2002 José Carlos Fonseca obteve 92727 votos para deputado federal no Estado do Espírito Santo O quociente eleitoral foi de 165284 A sua coligação obteve 145271 votos ou 878 dos votos conferidos Preenchidas sete vagas cuidouse da distribuição dos restos ou sobras O Tribunal Regional Eleitoral recusouse a contemplar a coligação à qual estava vinculado José Carlos Fonseca no cálculo das sobras em razão do disposto no art 109 2º do Código Eleitoral Contra essa decisão foi impetrado mandado de segurança forte no argumento da desproporcionalidade do critério ou da adoção de um critério legal que transmudava o sistema proporcional em sistema majoritário Enquanto a coligação que obtivera 878 dos votos não seria contemplada com um mandato parlamentar as demais estariam assim representadas41 COLIGAÇÕES VOTOS CADEIRAS Coligação Espírito Santo Forte 3936 50 Frente Competência para Mudar 1274 10 Frente Mudança para Valer 1737 20 Frente Trabalhista 2107 25 O TSE rejeitou a ação assentando se que a expressão sistema proporcional contida no art 45 da Constituição encontraria no Código Eleitoral critérios precisos e definidos A discussão sobre a adequação dos critérios utilizados pelo legislador resvalava para controvérsia de lege ferenda sem reflexo no plano da legitimidade da fórmula42 O 2º do art 109 do Código Eleitoral foi contestado a esse respeito no Tribunal Superior Eleitoral O MS 3555 da relatoria do Ministro José Delgado foi impetrado por ex Deputado ao argumento de que o dispositivo eleitoral instituiu uma cláusula de exclusão e que portanto deve ser tido como não recepcionado pela Carta de 1988 O TSE porém denegou a segurança Como visto pelo modelo que vigorou até as eleições de 2016 somente os partidos ou coligações que obtiveram o quociente eleitoral poderiam participar das sobras de cadeiras Contudo a Lei n 13488 de 6 de outubro de 2017 modificou a redação do art 109 2º do Código Eleitoral estabelecendo que poderão concorrer à distribuição dos lugares todos os partidos e coligações que participaram do pleito Dessa forma todos os partidos e coligações participarão das sobras de cadeiras mesmo sem ter alcançando o quociente eleitoral o que a princípio preserva a igualdade de valor do voto quanto ao resultado Erfolgswertgleichheit A propósito o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do referido dispositivo no julgamento da ADI 5947 rel Min Marco Aurélio DJe de 2972020 O modelo proporcional portanto de listas abertas adotado entre nós contribui acentuadamente para a personalização da eleição o que faz com que as legendas dependam em grande medida do desempenho de candidatos específicos Daí o destaque que se confere às candidaturas de personalidades dos diversos setores da sociedade ou de representantes de corporação Essa personalização do voto acaba por acentuar a dependência do partido e a determinar a sua fragilidade programática A legislação brasileira chegou a prever a adoção de uma forma peculiar de cláusula de barreira ou de desempenho como requisito para o pleno funcionamento parlamentar dos partidos políticos A regra possuía fundamento no art 17 IV da Constituição que assegura aos partidos políticos o funcionamento parlamentar de acordo com a lei O art 13 da Lei dos Partidos Políticos previa que somente tem direito a funcionamento parlamentar em todas as Casas Legislativas para as quais tenha eleito representante o partido que em cada eleição para a Câmara dos Deputados obtenha o apoio de no mínimo cinco por cento dos votos apurados não computados os brancos e os nulos distribuídos em pelo menos um terço dos Estados com um mínimo de dois por cento do total de cada um deles Assim o partido político que não obtivesse tais percentuais de votação não teria direito ao funcionamento parlamentar o que significaria a não formação de bancadas e de suas lideranças com todas as repercussões que isso poderia causar como a não participação em comissões parlamentares e o não exercício de cargos e funções nas Casas Legislativas Além disso o partido somente teria direito a a receber 1 um por cento do Fundo Partidário art 41 II e b à realização de um programa em cadeia nacional em cada semestre com a duração de apenas 2 dois minutos art 48 Observe se nesse ponto que diversamente dos modelos adotados no direito comparado cito como referência o sistema alemão a fórmula adotada pela legislação brasileira restringia o funcionamento parlamentar do partido mas não afetava a própria eleição do representante Não haveria de se cogitar pois de repercussão direta sobre os mandatos dos representantes obtidos para a agremiação que não satisfizesse à referida cláusula de funcionamento parlamentar Nos termos de disposição transitória art 57 essa norma do art 13 somente entraria em vigor para a legislatura do ano de 2007 Assim além de definir as regras e portanto os contornos legais do sistema proporcional fixando o quociente eleitoral e o quociente partidário o sistema de distribuição de mandatos por restos ou sobras etc o legislador criou mais essa limitação ao funcionamento da agremiação partidária Diante dessa regra levantou se questão sobre a possibilidade ou não de a lei estabelecer uma cláusula de barreira que repercutisse sobre o funcionamento parlamentar dos partidos políticos tal como o fez o legislador brasileiro O Supremo Tribunal Federal ao apreciar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n 1351 3 e 1354 8 propostas respectivamente pelo Partido Comunista do Brasil PC do B e outro PDT e pelo Partido Social Cristão PSC declarou a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei n 909695 do art 13 da expressão obedecendo aos seguintes critérios contida no art 41 assim como dos incisos I e II deste artigo do art 48 da expressão que atenda ao disposto no art 13 contida no art 49 e da expressão no art 13 ou contida no inciso II do art 57 Ademais decidiu se que os arts 56 e 57 devem ser interpretados no sentido de que as normas de transição neles contidas continuem em vigor até que o legislador discipline novamente a matéria dentro dos limites esclarecidos pelo Tribunal nesse julgamento Considerou o Tribunal que tais normas violavam o princípio da reserva legal proporcional da igualdade de chances do pluripartidarismo assim como os direitos de liberdade assegurados às minorias parlamentares Destarte como analisado o modelo aqui adotado diferencia se substancialmente de outros sistemas políticos eleitorais do direito comparado Na realidade do direito alemão consagra se que o partido político que não obtiver 5 cinco por cento dos votos na votação proporcional ou pelo menos três mandatos diretos não obterá mandato algum também na eleição para o chamado primeiro voto Nesse caso despreza se a votação dada ao partido Todavia nunca se atribuiu conse quência no que concerne àquilo que nós chamamos de igualdade de oportunidades ou igualdade de chances A legislação alemã tentou estabelecer um limite mais elevado para efetivar o financiamento público das campanhas Mas a Corte Constitucional entendeu que essa cláusula era sim violadora do princípio da igualdade de oportunidades Chancengleicheit porque impedia que os partidos políticos com pequena expressão conseguissem um melhor desempenho tendo em vista que eles não teriam acesso à televisão muito menos aos recursos públicos Daí a legislação ter fixado percentual de 05 dos votos para o pagamento de indenização pelo desempenho dos partidos nas eleições Em um primeiro momento portanto o Tribunal entendeu que o modelo confeccionado pelo legislador brasileiro não deixou qualquer espaço para a atuação partidária mas simplesmente negou in totum o funcionamento parlamentar o que evidenciou uma clara violação ao princípio da proporcionalidade na qualidade de princípio da reserva legal proporcional Vorbehalt des verhältnismässigen Gesetzes Ademais à época o Supremo Tribunal Federal entendeu que as restrições impostas pela Lei n 909695 ao acesso gratuito pelos partidos políticos ao rádio e à televisão assim como aos recursos do fundo partidário afrontam o princípio da igualdade de chances Destarte a Lei dos Partidos Políticos estabelecia as seguintes regras a Quanto ao acesso dos partidos políticos aos recursos do fundo partidário a1 o partido que não obtiver os percentuais de votação previstos pelo art 13 ou seja que não ultrapassar a denominada cláusula de barreira somente terá direito a receber 1 um por cento do Fundo Partidário art 41 I a2 os partidos que cumprirem os requisitos do art 13 compartilharão os restantes 99 noventa e nove por cento do total do Fundo Partidário na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados art 41 II b Quanto ao acesso dos partidos políticos ao rádio e à televisão b1 o partido que não obtiver os percentuais de votação previstos pelo art 13 terá direito à realização de um programa em cadeia nacional em cada semestre com a duração de apenas 2 dois minutos art 48 b2 o partido que atenda ao disposto no art 13 tem assegurada 1 a realização de um programa em cadeia nacional e de um programa em cadeia estadual em cada semestre com a duração de vinte minutos cada 2 a utilização do tempo total de quarenta minutos por semestre para inserções de trinta segundos ou um minuto nas redes nacionais e de igual tempo nas emissoras estaduais art 49 O STF entendeu portanto que a regra tornava inviável a própria sobrevivência dos partidos que não ultrapassem a cláusula de barreira na medida em que destina a todos eles apenas 1 um por cento dos recursos do Fundo Partidário permanecendo os 99 noventa e nove por cento restantes com os demais partidos Por ouro lado o Tribunal também entendeu que a lei restringia em demasia o aces so ao rádio e à televisão dos partidos que não alcancem os percentuais estabelecidos pelo art 13 na medida em que lhes assegura a realização de um programa em cadeia nacional em cada semestre com a duração de apenas 2 dois minutos Levando em conta que atualmente a disputa eleitoral é travada prioritariamente no âmbito do rádio e principalmente da televisão parece não haver dúvida de que tal regra em verdade torna praticamente impossível às agremiações minoritárias o desenvolvimento da campanha em regime de igualdade de chances com os demais partidos os quais têm assegurada a realização de um programa em cadeia nacional e de um programa em cadeia estadual em cada semestre com a duração de vinte minutos cada assim como a utilização do tempo total de quarenta minutos por semestre para inserções de trinta segundos ou um minuto nas redes nacionais e de igual tempo nas emissoras estaduais Todos sabem que há muito as eleições deixaram de ser resolvidas nos palanques eleitorais Na era da comunicação o rádio e a televisão tornam se poderosos meios postos à disposição dos partidos para a divulgação de seus conteúdos programáticos e de suas propostas de governo Na medida em que permitem o contato direto e simultâneo entre candidatospartidos e eleitores constituem ferramentas indispensáveis à própria sobrevivência das agremiações partidárias Dessa forma uma limitação legal assaz restritiva do acesso a esses recursos de comunicação tem o condão de inviabilizar a participação dos partidos políticos nas eleições e com isso a sua própria subsistência no regime democrático Por esses motivos o Supremo Tribunal Federal no referido julgamento entendeu ser inconstitucional a cláusula de barreira à brasileira Todavia o modelo não pode ser tal que sirva de estímulo à criação de partidos apenas para fins de comércio de tempo de rádio e TV bem como de cotas do fundo partidário como se verificou após o advento da fidelidade partidária em especial com a criação de novas agremiações como justa causa à regra de fidelidade e a consequente proliferação de partidos políticos Assim a classe política dava sinais no sentido de haver necessidade de equacionamento de alguma forma de cláusula de desempenho Por essa razão cumpre esclarecer que a inconstitucionalidade declarada pelo STF não reside na natureza desse tipo de restrição à atividade dos partidos políticos Uma cláusula de barreira em moldes proporcionais ao impedir a baixa representatividade de determinadas agremiações poderia ser benéfica ao sistema partidário especificamente e ao sistema eleitoral como um todo A Emenda Constitucional n 97 de 4 de outubro de 2017 criou nova cláusula da barreira ao sistema político brasileiro de forma gradativa e a partir da legislatura seguinte às eleições de 2018 para fins de acesso aos recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão da seguinte forma a Legislatura após as eleições de 2018 i obtiverem nas eleições para a Câmara dos Deputados no mínimo 15 um e meio por cento dos votos válidos distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação com um mínimo de 1 um por cento dos votos válidos em cada uma delas ou ii tiverem elegido pelo menos nove Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação b Legislatura após as eleições de 2022 i obtiverem nas eleições para a Câmara dos Deputados no mínimo 2 dois por cento dos votos válidos distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação com um mínimo de 1 um por cento dos votos válidos em cada uma delas ou ii tiverem elegido pelo menos onze Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação c Legislatura após as eleições de 2026 i obtiverem nas eleições para a Câmara dos Deputados no mínimo 25 dois e meio por cento dos votos válidos distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação com um mínimo de 15 um e meio por cento dos votos válidos em cada uma delas ou ii tiverem elegido pelo menos treze Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação d A partir das eleições de 2030 i obtiverem nas eleições para a Câmara dos Deputados no mínimo 3 três por cento dos votos válidos distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação com um mínimo de 2 dois por cento dos votos válidos em cada uma delas ou ii tiverem elegido pelo menos quinze Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação Como se vê as novas regras serão aplicadas a partir das legislaturas de 2019 2023 2027 e 2031 Os requisitos para o acesso aos recursos do fundo partidário e ao acesso gratuito ao rádio e à televisão não são cumulativos mas alternativos pois ou o partido atinge a votação mínima número mínimo de votos válidos no país distribuído em um terço das unidades da Federação com um mínimo de votos em cada uma delas ou alcança um número mínimo de Deputados Federais distribuídos em pelos menos um terço das unidades da Federação Portanto a referida cláusula de barreira além de não causar ruptura à legislatura em vigor necessária segurança jurídica apresentase escalonada em quatro legislaturas com critérios aparentemente proporcionais e sem abandonar a princípio a ideia de igualdade de chances em relação às agremiações representativas de minorias sobretudo porque a reforma eleitoral de 2017 extinguiu a propaganda partidária no rádio e na televisão Lei n 134872017 o que já revela maior equilíbrio em períodos não eleitorais bem como permitiu que os partidos políticos que não alcançaram o quociente eleitoral possam participar das sobras de cadeiras nas eleições oferecendo uma nova oportunidade para disputar uma vaga no Legislativo Lei n 134882017 E ainda a Emenda Constitucional n 972017 eliminou as coligações para os cargos disputados pelo critério proporcional a partir das eleições de 2020 garantindo maior competitividade entre as agremiações que verdadeiramente pretendem disputar cadeiras nas Casas Legislativas em nome de segmentos da sociedade De fato a regra da fidelidade partidária fomentou nos partícipes do jogo político a indesejável proliferação de novas agremiações partidárias como forma de permitir a mudança de sigla sem a perda do mandato eletivo reforçada com as decisões do STF que reconheceram a portabilidade dos votos ou seja a possibilidade de o parlamentar migrar de agremiação levando consigo proporcionalmente aos votos obtidos o tempo de rádio e TV e quota de fundo partidário ADI n 5105 rel Min Luiz Fux Dessa for ma a referida cláusula de barreira associada às recentes reformas eleitorais revela maior equilíbrio e estabilidade ao sistema político brasileiro na medida em que respeita a segurança jurídica e prestigia a ideia de igualdade de chances entre os competidores Ademais a Emenda Constitucional n 972017 facultou aos parlamentares cujas agremiações não atingiram os requisitos a possibilidade de mudarem de partido sem a perda do mandato eletivo art 17 5º da CF88 mas sem a denominada portabilidade dos votos Contudo referida regra de exceção à fidelidade partidária pode comportar duas interpretações i somente tem aplicação na legislatura de 2031 pois a norma remete ao não preenchimento dos requisitos do art 17 3º da CF88 última fase da gradativa cláusula de barreira inaugurada pela referida emenda ii a janela estará aberta no início de cada legislatura aos candidatos cujo partido não alcançou a cláusula de desempenho considerando a regra de transição que faculta ao parlamentar buscar uma nova agremiação partidária com a necessária estrutura de fundo partidário e acesso a rádio e a TV E ainda a referida emenda à Constituição não definiu o marco inicial para a desfiliação diplomação ou posse tampouco qual seria o prazo máximo para o exercício desse direito 30 dias por exemplo o que poderá ser questionado junto ao Tribunal Superior Eleitoral Nas Eleições de 2018 a propósito aproximadamente 14 partidos não alcançaram a primeira etapa da cláusula de barreira da Emenda Constitucional n 972017 segundo informações do sítio da 24 Câmara dos Deputados43 i não obtiverem nas eleições para a Câmara dos Deputados no mínimo 15 um e meio por cento dos votos válidos distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação com um mínimo de 1 um por cento dos votos válidos em cada uma delas ou ii não tiverem elegido pelo menos nove Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação Dessa forma possivelmente aqueles partidos partirão para a fusão ou a incorporação a outras agremiações evitandose o desaparecimento político de seus candidatos eleitos Contudo questão que possivelmente chegará ao Tribunal Superior Eleitoral é saber se a fusão ou a incorporação autorizariam os parlamentares a migrar para outra sigla partidária considerando a regra do art 22A inc I da Lei n 909695 que permite a desfiliação sem perda de mandato mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário Lembrando que diferentemente da Resolução n 226102007 do Tribunal Superior Eleitoral a fusão e a incorporação não constam expressamente como justa causa para a desfiliação partidária do art 22A da Lei n 909695 Plebiscito referendo e iniciativa popular A Constituição de 1988 inovou na adoção de instrumentos da democracia direta como o plebiscito o referendo e a iniciativa popular art 14 caput A realização de plebiscito e referendo dependerá de autorização do Congresso Nacional CF art 49 excetuados os casos expressamente previstos na Constituição CF art 18 3º e 4º para alteração territorial de Estados e Municípios e no art 2º do ADCT sobre a forma e o sistema de governo A diferença entre plebiscito e referendo concentra se no momento de sua realização Enquanto o plebiscito configura consulta realizada aos cidadãos sobre matéria a ser posteriormente discutida no âmbito do Congresso Nacional o referendo é uma consulta posterior sobre determinado ato ou decisão governamental seja para atribuir lhe eficácia que ainda não foi reconhecida condição suspensiva seja para retirar a eficácia que lhe foi provisoriamente conferida condição resolutiva O plebiscito e o referendo estão submetidos a reserva legal expressa CF art 14 caput A matéria está hoje regulada na Lei n 970998 O art 3º do aludido diploma consagra que o plebiscito e o referendo serão convocados por meio de decreto legislativo proposto por no mínimo 13 dos votos dos membros que compõem uma das Casas do Congresso Nacional Rejeitou se assim proposta no sentido de admitir a convocação de plebiscito ou referendo mediante iniciativa popular com fundamento no art 49 XV da Constituição44 A primeira experiência ordinária com o referendo deu se com a Lei n 108262003 art 35 do Estatuto do Desarmamento que estabeleceu a proibição do comércio de armas de fogo e fixou que a eficácia de tal proibição dependeria de referendo realizado em outubro de 2005 Aludido referendo foi autorizado pelo Decreto Legislativo n 780 de 7 7 2005 Efetivado o referendo em 23 10 2005 a proibição proposta foi rejeitada45 A iniciativa popular está prevista no art 61 2º da Constituição e poderá ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por no mínimo 1 do eleitorado nacional distribuído em pelo menos cinco Estados com não menos de 310 por cento em cada um deles A Lei n 970998 estabeleceu que o projeto de iniciativa popular deve restringir se a um único assunto e que não se pode rejeitar proposição decorrente de iniciativa popular por vício de forma art 13 2º Nos termos do Regimento Interno da Câmara dos Deputados não haverá o arquivamento das proposições legislativas decorrentes de iniciativa popular46 Até 2005 haviam sido promulgadas três leis decorrentes de iniciativa popular Lei n 893094 crimes hediondos Lei Daniela Perez ou Glória Perez Lei n 984099 combate à compra de votos e Lei n 11124 de 20 6 2005 dispõe sobre o Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social SNHIS cria o Fundo Nacional de Habitação de Interesse Social FNHIS e institui o Conselho Gestor do FNHIS No ano de 2010 a conhecida Lei da Ficha Limpa Lei Complementar n 135 foi editada com amplo apoio popular O plebiscito ou referendo como instrumento da democracia direta ou semidireta procura atenuar o formalismo da democracia 25 representativa A sua utilização não será efetiva porém sem que se identifique um adequado nível de politização da população Daí verbalizar Canotilho o seu ceticismo quanto à possibilidade de as fórmulas plebiscitárias poderem corrigir as distorções do sistema democrático representativo47 Recentemente após as intensas manifestações populares do chamado junho de 2013 a Presidente da República veio a público propor uma Constituinte exclusiva para impulsionar o debate sobre a reforma política Uma vez rechaçada a proposta pelas classes política e jurídica a presidência a adaptou para sugerir a consulta à população em plebiscito sobre a necessidade e a forma de uma reforma política O Congresso Nacional no entanto cioso de sua prerrogativa de convocar a consulta popular e ante os inúmeros inconvenientes de se convocar um plebiscito em matéria tecnicamente tão sofisticada houve por bem não aderir à sugestão oriunda do Poder Executivo Assim pelo menos até o momento a reforma política está a depender apenas da vontade dos congressistas e do Poder Executivo que poderão apresentar projetos de lei e de emendas à Constituição trazendo as modificações que julgarem necessárias Condições de elegibilidade A Constituição fixa as condições básicas de elegibilidade art 14 3º a nacionalidade brasileira b pleno exercício dos direitos políticos c alistamento eleitoral d domicílio na circunscrição eleitoral e filiação partidária e idade mínima 35 anos para Presidente Vice Presidente e Senador 30 anos para Governador e Vice Governador 21 anos para Deputados federal estadual ou distrital Prefeito Vice Prefeito e Juiz de Paz e 18 anos para Vereador CF art 14 3º A exigência da plenitude de direitos políticos impõe que o nacional não esteja submetido às restrições decorrentes da suspensão ou da perda de direitos políticos CF art 15 O alistamento é obrigatório para os brasileiros maiores de 18 anos e menores de 70 anos48 e facultativo para os analfabetos os maiores de 70 anos os maiores de 16 e menores de 18 anos Não são alistáveis porém os estrangeiros e os conscritos durante o serviço militar obrigatório49 Diferentemente dos conscritos os policiais militares em qualquer nível da carreira são alistáveis50 Vale ressaltar que os alunos de órgão de formação da Reserva assim como os médicos dentistas farmacêuticos e veterinários que prestam serviço militar inicial obrigatório Lei n 529267 também são considerados inelegíveis51 Nos termos da lei a idade mínima constitucionalmente estabelecida como condição de elegibilidade há de ser a verificada à data da posse52 Lei n 950497 art 11 2º O critério parece equivocado Se se trata de elemento integrante das condições de elegibilidade o momento da aferição deve ser o do registro da candidatura53 A Lei n 131652015 modificou a redação do art 11 2º da Lei n 950497 passando exigir que a idade mínima para concorrer ao cargo de vereador seja comprovada na data do pedido de registro afastando pois a regra geral de que a idade mínima seja comprovada na data da posse A referida exceção justificase pela necessária coerência jurídica pois um candidato ao cargo de vereador poder concorrer com apenas 17 anos e eventualmente cometer um crime eleitoral no curso do processo eleitoral como a corrupção eleitoral art 299 do Código Eleitoral Porém nessa hipótese não poderia ser responsabilizado criminalmente considerando que o art 27 do Código Penal estabelece que os menores de 18 dezoito anos são penalmente inimputáveis ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial A Constituição Federal no seu art 14 3º IV estabeleceu como condição de elegibilidade também o domicílio eleitoral na circunscrição A Lei n 134882017 reduziu o prazo de domicílio eleitoral passando de um ano para seis meses antes do pleito O conceito de domicílio eleitoral não se confunde com o do art 70 do Código Civil que estabelece que domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela reside critério objetivo com animus definitivo critério subjetivo De modo mais flexível para a caracterização de domicílio eleitoral leva se em conta o lugar onde o interessado tem vínculos políticos e sociais O Tribunal Superior Eleitoral admite a configuração de domicílio eleitoral de forma ampla permitindo sua fixação onde o eleitor apresente ligação material ou afetiva com a circunscrição sejam vínculos políticos sejam comerciais profissionais patrimoniais comunitários ou laços familiares54 Também o conceito de residência art 55 do Código Eleitoral tem sido flexibilizado pelo Tribunal não exigindo prova do local onde a pessoa reside mas tão somente vínculos a abonar a residência exigida como vínculos patrimoniaiseconômicos ter imóvel próprio no local ou ainda ser locatário de imóvel no local profissionaisfuncionais v g médico que também atende no local políticos p ex presidir ou compor um Diretório Estadual do Partido no local ou comunitários v g ser sacerdote no local55 Condição de elegibilidade é também a filiação partidária e consequentemente a escolha em convenção partidária haja vista a impossibilidade de candidaturas avulsas no Brasil De fato a Lei n 134882017 expressamente reforçou que é vedado o registro de candidatura avulsa ainda que o requerente tenha filiação partidária Já em 2015 a Lei n 13165 alterou a redação do art 8º da Lei n 950497 passando as convenções de 12 a 30 de junho para 20 de julho a 5 agosto do ano das eleições O pedido de registro de candidatura encerra em 15 de agosto o que reduziu o microprocesso eleitoral mormente o período de campanha eleitoral O art 18 da Lei Orgânica dos Partidos Políticos exigia que os brasileiros natos e naturalizados que gozam de direitos políticos se filiassem a uma determinada agremiação partidária em até um ano antes das eleições Contudo a Lei n 131652015 revogou o art 18 da Lei n 909695 e deu nova redação ao art 9º da Lei n 950497 passando a exigir a filiação partidária deferida seis meses antes da realização do pleito eleitoral Portanto o prazo de seis meses é até a data fixada para as eleições primeiro domingo de outubro majoritárias ou proporcionais e não até a data do registro de candidatura ou da posse A propósito o Partido Trabalhista Brasileiro PTB Nacional requereu ao TSE a menos de um ano das Eleições de 2016 mudança estatutária para fins de adequar o prazo de filiação do estatuto à novel legislação considerando possível risco aos candidatos que se filiaram respeitando apenas o prazo legal e não aquele de um ano antes das eleições previsto na norma interna da agremiação O TSE concluiu que com base na compreensão sistemática dessas regras bem como no direito constitucional à elegibilidade a Lei dos Partidos Políticos veda que no ano das eleições o estatuto seja alterado para aumentar o prazo de filiação partidária fixado em lei não proibindo a redução do prazo quando a modificação simplesmente busca a compatibilização com a novel legislação eleitoral editada e promulgada em conformidade com o art 16 da Constituição Federal de 198856 Por outro lado a comprovação da filiação partidária tempestiva dáse pelas listas enviadas pelos partidos políticos à Justiça Eleitoral na segunda semana dos meses de abril e outubro de cada ano Lei n 909695 art 19 A dupla militância não é tolerada No modelo anterior verificada essa circunstância ambas as filiações eram imediatamente canceladas art 22 parágrafo único da Lei n 909695 Ocorre que com o advento da Lei n 12891 de 11 de dezembro de 2013 o regramento jurídico foi alterado substancialmente pois em caso de dupla filiação prevalecerá a mais recente cancelandose as demais art 22 parágrafo único da Lei n 90969557 A mudança verificada quanto à condição de elegibilidade repercute sobre a filiação partidária preexistente Assim segundo a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral o filiado a partido político que se torna militar perde automaticamente a filiação e de conseguinte não pode ser eleito para cargo de direção partidária e praticar atos daí decorrentes58 O mesmo se dá em relação aos magistrados e aos membros do Ministério Público59 e dos Tribunais de Contas cuja filiação preexistente é extinta antes da investidura no cargo60 No que diz respeito particularmente aos membros do Ministério Público cumpre referir leading case em que o Supremo Tribunal Federal por maioria deu provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do TSE que indeferira o registro de candidatura ao cargo de Prefeita ao fundamento de ser a recorrente inelegível em razão de pertencer a Ministério Público estadual estando dele somente licenciada O Tribunal reconheceu estar se diante de uma situação especial ante a ausência de regras 26 de transição para disciplinar situação fática não abrangida pelo novo regime jurídico instituído pela EC 452004 Tendo em conta que a recorrente estava licenciada filiada a partido político e que já havia sido eleita para exercer o cargo de Prefeita na data da publicação dessa emenda concluiu se que ela teria direito à recandidatura nos termos do 5º do art 14 da CF61 No caso de superveniência de condenação criminal entende se que subsiste a filiação anterior que restará porém suspensa em razão do cumprimento da pena62 Portanto como os prazos de fixação de domicílio eleitoral e de filiação partidária foram substancialmente reduzidos podemos afirmar que o tempo do processo eleitoral em sentido estrito também está encurtado considerando o seu marco inicial domicílio e filiação e o final diplomação dos eleitos Inelegibilidades Tal como assinalado são inelegíveis os não alistáveis Assim os estrangeiros e os conscritos aqueles que se encontram prestando o serviço militar obrigatório não são alistáveis63 Os analfabetos64 são alistáveis e por isso podem votar mas não dispõem de capacidade eleitoral passiva não podendo ser candidatos às eleições São os casos que a doutrina denomina inelegibilidade absoluta Nos termos da Constituição são ainda inelegíveis no território de jurisdição do titular o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins até o segundo grau ou por adoção do Presidente da República de Governador de Estado ou Território do Distrito Federal de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição CF art 14 7º Há muito entende o Tribunal Superior Eleitoral que a restrição à candidatura do cônjuge abrange também a do companheiro ou companheira a do irmão a da concubina TSE Súmula 6 Nas Eleições de 2004 colocou se indagação sobre a extensão ou não desse entendimento à união de fato entre homossexuais Cuidava se de possível união de fato existente entre uma candidata à Prefeitura de um dado Município e a Prefeita reeleita daquele Município O TRE examinara a prova e concluíra pela caracterização de união de fato entre a recorrida e a prefeita reeleita mas decidiu que à falta de fundamento legal não poderia impor restrição à candidatura O Tribunal Superior Eleitoral deu provimento ao Recurso Especial REsp 24564 para assentar que os sujeitos de uma relação estável homossexual à semelhança do que ocorre com os de relação estável de concubinato e de casamento submetem se à regra de inelegibilidade prevista no art 14 7º da Constituição Federal Relator Ministro Gilmar Mendes65 A alteração constitucional introduzida pela regra que permitiu a reeleição repercutiu sobre a interpretação da cláusula impeditiva da candidatura de parentes CF art 14 7º66 afirmando se tanto no Tribunal Superior Eleitoral67 quanto no Supremo Tribunal Federal que afastado o impedimento do titular para a reeleição não mais faria sentido impedir que o seu cônjuge ou parente disputasse o mesmo cargo68 Todavia verificada a eleição de cônjuge ou parente resta ele impedido de postular a reeleição69 Da mesma forma o seu afastamento anterior do cargo não permitirá nova postulação por parte de outro familiar70 Uma sutileza da jurisprudência do TSE deve ser destacada no contexto das inelegibilidades relativas Configura orientação pacífica do Tribunal que a separação judicial ou o divórcio verificados no curso do mandato não afastam a inelegibilidade do cônjuge para o mesmo cargo Ressalte se porém que em um caso específico o Supremo Tribunal Federal entendeu que tendo em vista a evidente animosidade entre o candidato e seu ex sogro era de relativizar se tal exigência71 Na forma do texto constitucional facultam se à lei complementar o estabelecimento de outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação com o escopo de proteger a probidade administrativa a moralidade para exercício de mandato considerada a vida pregressa do candidato e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função cargo ou emprego na Administração direta ou indireta CF art 14 9º Pois bem a Lei Complementar n 135201072 que modificou a Lei Complementar n 6490 denominada Ficha Limpa tem a seguinte estrutura jurídica i criou novas hipóteses de inelegibilidade como por exemplo a decorrente de demissão de serviço público alínea o ii dispensou o trânsito em julgado como marco para contagem do prazo de inelegibilidade bastando uma decisão judicial proferida por órgão colegiado iii aumentou o prazo de inelegibilidade de três para oito anos chegando em algumas hipóteses como na alínea e a prazo superior a vinte anos oito anos por exemplo entre a decisão colegiada e o trânsito oito anos de pena e mais oito anos após o seu cumprimento da pena iv aplicou as novas regras de forma retroativa As diversas questões constitucionais suscitadas em torno das novas causas de inelegibilidade trazidas pela Lei Complementar n 1352010 violação ao princípio da presunção de não culpabilidade ao princípio da irretroatividade da lei e ao princípio da proporcionalidade foram finalmente apreciadas pela Corte no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade n 29 e 30 ambas de Relatoria do Min Luiz Fux propostas pelo Partido Popular Socialista PPS e pela Ordem dos Advogados do Brasil respectivamente que pretendiam ver declarada a constitucionalidade dos diversos dispositivos da Lei Complementar n 1352010 assim como da ADI 4578 proposta pela Confederação Nacional das Profissões Liberais CNPL Em Sessão Plenária de 16 de fevereiro de 2012 o Tribunal terminou o julgamento dessas ações concluindo por maioria de votos pela plena constitucionalidade da denominada Lei da Ficha Limpa LC n 1352010 A tese vencedora na Corte por maioria de votos foi a de que não viola o princípio da presunção de não culpabilidade a causa de inelegibilidade fundada na condenação criminal ou por improbidade administrativa oriunda de órgão judicial colegiado A maioria dos Ministros considerou que a inelegibilidade não constituiria uma sanção ou uma pena e que o princípio da presunção de não culpabilidade não seria aplicável no âmbito do direito eleitoral Entenderam também que as causas de inelegibilidade fundadas em fatos da vida pregressa dos cidadãos tal como estipulado pela própria Constituição em seu art 14 9º não ofenderiam o princípio da irretroatividade da lei Não haveria nesse sentido um direito adquirido à elegibilidade que estaria sendo violado pelo advento das novas causas de inelegibilidade previstas na Lei Complementar n 1352010 Quanto ao princípio da proporcionalidade a maioria dos Ministros entendeu que a restrição de direitos políticos do cidadão candidato estaria justificada pelos benefícios políticos e sociais trazidos pela lei especialmente no tocante à moralidade e à probidade para o exercício dos cargos públicos Como visto o STF decidiu questões pontuais acerca da LC n 1352010 não descendo às minúcias contidas na lei De fato questão interessante acerca das hipóteses de inelegibilidade da LC n 1352010 consistiu em saber se o Tribunal do Júri é órgão colegiado para fins de incidência da causa de inelegibilidade O Tribunal Superior Eleitoral enfrentou a questão no julgamento do Recurso Ordinário 263449SP No caso decidiuse por maioria que a decisão é de órgão colegiado mas não necessariamente de segundo grau O voto vencido do Min Gilmar Mendes contudo assentou que as decisões do Tribunal do Júri não gerariam a referida causa de inelegibilidade pois o exame da evolução da redação da norma revela que a adoção da expressão órgão judicial colegiado teve a intenção de excluir condenações de primeira instância salvo as transitadas em julgado Ressaltou ainda que ao mencionar órgão judicial colegiado pretendeu o legislador fazer referência a julgamento proferido por juízes componentes de tribunal Assim não teria sido intenção do legislador ver incluída nesta hipótese a classificação do Tribunal do Júri como órgão colegiado heterogêneo como é de entendimento doutrinário Ademais destacou que em outras alíneas do inciso I do art 1º da LC n 6490 d h j l n e p as decisões referidas como de órgão colegiado denotam decisões de tribunais ou de tribunais superiores73 Da mesma forma o TSE tem entendido que nem toda doação acima do limite legal gera a inelegibilidade da alínea p análise puramente objetiva mas somente as doações acima do limite legal que afrontem a normalidade e a legitimidade do pleito evidente excesso na utilização de recursos financeiros contornos de 27 abuso do poder econômico podem gerar a causa de inelegibilidade análise subjetiva74 Nas Eleições de 2018 o TSE analisando registro de candidatura ao cargo de Presidente da República Caso Lula concluiu que o art 77 4º da Constituição Federal de 1988 não autoriza candidato a Presidente da República a participar do 1º turno de votação com registro de candidatura indeferido até porque a lei denominada de Ficha Limpa exige decisão colegiada e não o trânsito em julgado da decisão que indefere o registro de candidatura Ademais o Tribunal entendeu que a liminar deferida pelo Comitê de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas ONU não tem força vinculante em relação às decisões do Poder Judiciário brasileiro Registro de Candidatura n 0600903 5020186000000DF Reeleição O art 14 5º da Constituição com a redação determinada pela Emenda Constitucional n 1697 dispõe que o Presidente da República os Governadores de Estado e do Distrito Federal os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente O instituto da reeleição criado pela EC n 1697 constituiu mais uma condição de elegibilidade do cidadão75 Como esclarecido e definido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da referida ADI 1805 na redação original o 5º do art 14 da Constituição perfazia uma causa de inelegibilidade absoluta na medida em que proibia a reeleição dos ocupantes dos cargos de Chefe do Poder Executivo Com a EC n 1697 o dispositivo passou a ter a natureza de norma de elegibilidade Assim na dicção do Supremo Tribunal Federal não se tratando no 5º do art 14 da Constituição na redação dada pela Emenda Constitucional n 161997 de caso de inelegibilidade mas sim de hipótese em que se estipula ser possível a elegibilidade dos Chefes dos Poderes Executivos federal estadual distrital municipal e dos que os hajam sucedido ou substituído no curso dos mandatos para o mesmo cargo para um período subsequente não cabe exigirlhes desincompatibilização para concorrer ao segundo mandato assim constitucionalmente autorizado Portanto concluiu a Corte a exegese conferida ao 5º do art 14 da Constituição na redação da Emenda Constitucional n 161997 ao não exigir desincompatibilização do titular para concorrer à reeleição não ofende o art 60 4º IV da Constituição A reelegibilidade como bem asseverado pelo Ministro Carlos Velloso assenta se em um postulado de continuidade administrativa É dizer nas palavras do Ministro Carlos Velloso a permissão para a reeleição do Chefe do Executivo nos seus diversos graus assenta se na presunção de que a continuidade administrativa de regra é necessária ADIMC 1805 acima referida Por outro lado não se olvide que a Constituição de 1988 mais especificamente a Emenda Constitucional n 1697 ao inovar criando o instituto da reeleição até então não previsto na história republicana brasileira76 o fez permitindo apenas uma única nova eleição para o cargo de Chefe do Poder Executivo de mesma natureza Assim contemplou se não somente o postulado da continuidade administrativa mas também o princípio republicano que impede a perpetuação de uma mesma pessoa ou grupo no poder chegando se à equação cujo denominador comum está hoje disposto no art 14 5º da Constituição permite se a reeleição porém apenas por uma única vez A clareza da norma quanto à unicidade da reeleição não afasta diversas questões quanto à sua interpretação e aplicação aos variados casos concretos A jurisprudência do STF por exemplo já teve a oportunidade de enfrentar diversos casos em que se colocaram difíceis questões quanto à interpretaçãoaplicação desse instituto da reeleição77 Já abordamos acima a repercussão da introdução desse instituto sobre a interpretação da cláusula impeditiva da candidatura de parentes CF art 14 7º Interessante questão diz respeito à elegibilidade de cidadão que tendo exercido por dois períodos consecutivos o cargo de Prefeito do Município X transfere regularmente seu domicílio eleitoral para o Município Y comumente o Município Y é limítrofe ou resulta de desmembramento do Município X e tenta nova eleição nesse último em cargo de mesma natureza do anterior Mesmo antes do advento do instituto da reeleição a questão já se colocava ante a regra da inelegibilidade absoluta irreelegibilidade de quem já havia exercido cargos de Chefe do Poder Executivo Sob a égide da Constituição de 196769 no julgamento do RE 100825 Redator p o acórdão Min Aldir Passarinho DJ de 7 12 1984 o Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão de saber se o Prefeito de um Município na hipótese dos autos o Município de Curiúva no Paraná poderia desde que se desincompatibilizasse oportunamente candidatar se ao cargo de Prefeito de outro Município no caso o Município de Figueira no mesmo Estado resultante do desmembramento do Município de Curiúva Na ocasião a Corte entendeu que a irreelegibilidade prevista na letra a do 1º do art 151 da Constituição de 196769 deve ser compreendida como proibitiva da reeleição para o mesmo cargo No caso dos autos o cargo de Prefeito de Figueira embora se tratasse de cargo da mesma natureza e resultante do desmembramento do antigo Município seria um outro cargo na visão do Tribunal Ao proferir voto vista o Ministro Oscar Correa teceu as seguintes considerações Há pois que buscar lhe o sentido exato que é o de vedação de reeleição E obviamente não há de ser senão de eleger de novo para o mesmo lugar Não se reelege quem se elege de novo para outro cargo Quando se afirma que alguém se reelegeu não se precisa acrescentar nada pois no vocábulo está implícito a exigência de ser para a mesma função cargo Ou não seria reeleição O Ministro Moreira Alves assim se manifestou sobre a questão A questão da irreelegibilidade é de natureza estritamente objetiva a Constituição impede que alguém por duas vezes consecutivas exerça o mesmo cargo Ora no caso presente os cargos são inequivocamente diversos o que afasta a incidência da vedação constitucional78 Sobre a questão o Tribunal Superior Eleitoral manteve por muitos anos entendimento pacífico no sentido de que o instituto da reeleição diz respeito à candidatura ao mesmo cargo e no mesmo território de modo que não haveria proibição a que o prefeito reeleito em determinado município se candidatasse a cargo de mesma natureza em outro município vizinho ou não em período subsequente desde que transferisse regularmente seu domicílio eleitoral e se afastasse do cargo seis meses antes do pleito A exceção a essa regra ocorreria apenas nas hipóteses de município desmembrado incorporado ou que resultasse de fusão em relação ao município anterior79 Em Sessão do dia 17 de dezembro de 2008 o Tribunal Superior Eleitoral ao julgar o Recurso Especial Eleitoral 32507 rel Min Eros Grau modificou sua antiga jurisprudência passando a adotar o seguinte entendimento bem resumido em trecho do voto do Ministro Carlos Britto o princípio republicano está a inspirar a seguinte interpretação basilar dos 5º e 6º do art 14 da Carta Política somente é possível eleger se para o cargo de prefeito municipal por duas vezes consecutivas Após isso apenas permite se respeitado o prazo de desincompatibilização de 6 meses a candidatura a outro cargo ou seja a mandato legislativo ou aos cargos de Governador de Estado ou de Presidente da República não mais de Prefeito Municipal portanto80 O novo entendimento do TSE parte do pressuposto de que a mudança do domicílio eleitoral para o Município Y por quem já exerceu dois mandatos consecutivos como Prefeito do Município X configura fraude à regra constitucional que proíbe uma segunda reeleição art 14 5º A prática de um ato aparentemente lícito a mudança do domicílio eleitoral configuraria em verdade um desvio de finalidade uma clara burla à regra constitucional visando à monopolização do poder local A questão chegou ao Supremo Tribunal Federal que em Sessão de 1º de agosto de 2012 acolheu o entendimento firmado pelo TSE e decidiu que o art 14 5º da Constituição deve ser interpretado no sentido de que a proibição da segunda reeleição é absoluta e torna inelegível para determinado cargo de Chefe do Poder Executivo o cidadão que já exerceu dois mandatos consecutivos reeleito uma única vez em cargo da mesma natureza ainda que em ente da federação diverso81 Portanto ambos os princípios continuidade administrativa e republicanismo condicionam a interpretação e a aplicação teleológicas do art 14 5º da Constituição A reeleição como condição de elegibilidade somente estará presente nas hipóteses em que esses princípios forem igualmente contemplados e concretizados Não estando presentes as hipóteses de incidência desses princípios é o que ocorre quando o caso envolve municípios diversos e dessa forma não havendo a condição de elegibilidade fica proibida a reeleição Significa ao fim e ao cabo que o cidadão que exerce dois mandatos consecutivos como Prefeito de determinado município fica inelegível para o cargo da mesma natureza em qualquer outro município da federação Em suma traduzindo em outros termos pode se placitar a interpretação do art 14 5º da Constituição dada pelo Ministro Carlos Britto no âmbito do Tribunal Superior Eleitoral somente é possível eleger se para o cargo de prefeito municipal por duas vezes consecutivas Após isso apenas permite se respeitado o prazo de desincompatibilização de 6 meses a candidatura a outro cargo ou seja a mandato legislativo ou aos cargos de Governador de Estado ou de Presidente da República não mais de Prefeito Municipal portanto82 Contudo a vedação ao denominado prefeito itinerante não alcança seus familiares pois a norma do art 14 7º da Constituição Federal proíbe a denominada inelegibilidade reflexa ou inelegibilidade por arrastamento limitada porém a determinada circunscrição considerando que o referido parágrafo estabelece que são inelegíveis no território de jurisdição do titular o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins até o segundo grau ou por adoção do Presidente da República de Governador de Estado ou Território do Distrito Federal de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição83 Outro tema que sempre está presente nas eleições em especial nas disputas municipais é a questão envolvendo a elegibilidade daqueles que substituíram os titulares no curso do mandato A literalidade da norma do art 14 5º da CF88 poderia revelar o mesmo rigor para aqueles que sucederam ou substituíram Contudo a compreensão sistemática das normas constitucionais levanos à conclusão de que não podemos tratar de forma igualitária as situações de substituição exercício temporário em decorrência de impedimento do titular e de sucessão assunção definitiva em virtude da vacância do cargo de titular para fins de incidência na inelegibilidade do art 14 5º da Constituição Federal de 1988 pois enquanto a substituição tem sempre o caráter provisório e pressupõe justamente o retorno do titular a sucessão tem contornos de definitividade e pressupõe a titularização do mandato pelo vice único sucessor legal do titular razão pela qual a sucessão qualificase como exercício de um primeiro mandato sendo facultado ao sucessor pleitear apenas uma nova eleição Por outro lado o art 1º 2º da Lei Complementar n 6490 estabelece que o VicePresidente o ViceGovernador e o Vice Prefeito poderão candidatarse a outros cargos preservando os seus mandatos respectivos desde que nos últimos 6 seis meses anteriores ao pleito não tenham sucedido ou substituído o titular Em outras palavras sucedendo ou substituindo nos seis meses antes da eleição poderá candidatarse uma única vez para o cargo de prefeito sendo certo que por ficção jurídica considerase aquela substituição ou sucessão como se eleição fosse84 Portanto com fundamento na conclusão de que o viceprefeito que substitui ou sucede o titular nos seis meses antes do pleito pode concorrer a uma eleição ao cargo de prefeito o TSE passou a entender que o vice que não substituiu o titular dentro dos seis meses anteriores ao pleito poderá concorrer ao cargo deste sendo lhe facultada ainda a reeleição por um único período Cta n 1058DF rel Min Humberto Gomes de Barros julgada em 1º6 2004 De fato já no julgamento do REspe n 19939SP caso Alckmin rel Min Ellen Gracie julgado em 1092002 oportunidade na qual o Tribunal enfrentou a questão da elegibilidade do vice governador para o cargo de governador considerando que no primeiro mandato o vice substituiu o titular diversas vezes e no segundo mandato sucedeu o titular o TSE afirmou a elegibilidade do candidato afastando a tese de terceiro mandato consecutivo cuja conclusão foi mantida pelo STF no RE n 366488SP rel Min Carlos Veloso julgado em 4102005 Em síntese podemos afirmar as seguintes premissas teóricas acerca do entendimento do TSE e do STF sobre a elegibilidade daquele que substitui o titular no curso do mandato i o vice que não substitui o titular nos seis meses antes do pleito poderá candidatarse ao cargo de prefeito e se eleito almejar a reeleição ii o vice que substitui o titular nos seis meses antes do pleito poderá candidatarse ao cargo de prefeito sendo vedada a reeleição 31 3 RESTRIÇÃO OU LIMITAÇÃO DE DIREITOS POLÍTICOS PERDA E SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS A Constituição veda a cassação de direitos políticos Reconhece se todavia que em determinados casos haverá a perda ou a suspensão desses direitos A referência à perda sugere definitividade da decisão a suspensão remete à temporariedade Perda de direitos políticos São hipóteses de perda dos direitos políticos a o cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado b a perda da nacionalidade brasileira por aquisição de outra nacionalidade c a recusa de cumprimento de obrigação a todos imposta e da satisfação da prestação alternativa art 5º VIII O cancelamento da naturalização somente pode dar se em razão de atividade nociva ao interesse nacional mediante sentença transitada em julgado CF art 15 I cc o art 12 4º I Embora o texto constitucional não contemple expressamente a perda da nacionalidade como causa de perda dos direitos políticos 32 não há dúvida de que verificada esta tem se igualmente a perda dos direitos políticos85 Assinale se que não haverá perda da nacionalidade nos casos de reconhecimento da nacionalidade originária pela lei estrangeira ou de imposição de naturalização pela lei estrangeira ao brasileiro residente em Estado estrangeiro como condição de permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis CF art 12 4º I e II A formulação constitucional sobre a perda de direitos políticos em razão de escusa de cumprimento de obrigação a todos imposta ou prestação alternativa art 15 IV cc o art 5º VIII resulta defeituosa na sua expressão literal É que a perda de direitos políticos somente poderá dar se em caso de recusa ao cumprimento da prestação alternativa A simples recusa ao cumprimento de obrigação geral não acarreta nem pode acarretar a aludida perda dos direitos políticos86 A suspensão dos direitos políticos A suspensão dos direitos políticos que tem caráter temporário pode ocorrer no caso de a incapacidade civil absoluta b condenação criminal transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos c improbidade administrativa nos termos do art 37 4º da Constituição Reconhecida a incapacidade civil absoluta na forma dos arts 1767 e seguintes do Código Civil mediante sentença que decreta a interdição tem se a suspensão dos direitos políticos que perdurará enquanto durarem os efeitos da interdição A condenação criminal transitada em julgado dá ensejo à suspensão dos direitos políticos enquanto durarem os seus efeitos87 Lavrou se controvérsia sobre a subsistência ou não dos direitos políticos durante a vigência da suspensão condicional da pena sursis Diante da regra clara do próprio Código Penal que não estende os efeitos do sursis às penas restritivas de direito como é o caso da suspensão dos direitos políticos CP arts 43 II 47 I e 80 afigura se inequívoco que a suspensão condicional da pena não interfere na suspensão dos direitos políticos enquanto efeito da condenação88 Questão interessante colocou se perante o TSE sobre a subsistência ou não dos direitos políticos das pessoas submetidas a medidas de segurança em razão da prática de infração pela qual não puderam ser responsabilizadas tendo em vista o estado de inimputabilidade CP art 26 O art 15 II da Constituição prevê a suspensão dos direitos políticos em virtude de incapacidade civil absoluta Fizeram se algumas digressões em torno do tema Verificou se que o texto não trata no inciso II das hipóteses de incapacidade civil absoluta em decorrência da idade no caso dos menores de 16 anos CC inciso I do art 3º que não são cidadãos politicamente ativos A suspensão apenas se aplica logicamente aos que já poderiam gozar de direitos políticos Portanto o inciso II abarca os cidadãos que segundo o art 3º do Código Civil por enfermidade ou deficiência mental não tenham o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil e os que mesmo por causa transitória não puderem exprimir sua vontade De qualquer sorte capacidade civil e capacidade política estão estritamente relacionadas Partindo da disciplina legal do instituto da medida de segurança é possível estabelecer três requisitos para sua aplicação a ofensa de um bem jurídico relevante para o direito penal a periculosidade do sujeito ativo e a sua inimputabilidade Assim o inimputável em virtude de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado que pratica uma conduta típica e ilícita receberá a absolvição porém ser lhe á aplicada a medida de segurança Trata se portanto de uma sentença absolutória imprópria Assim o indivíduo não apenado por ser inimputável penalmente guarda no plano fático extrema semelhança com aquele que padece de incapacidade civil absoluta No plano político eleitoral a referida semelhança também ocorre A incapacidade para votar e ser votado atinge os cidadãos que ainda não alcançaram a maturidade que são os menores de 16 anos coincidente com a menoridade civil incapacidade absoluta assim como os que padecem de alguma doença mental e portanto não possuem o discernimento necessário para a prática dos atos da vida política A Constituição ao tratar desses casos de incapacidade apenas se ateve ao âmbito civil estabelecendo de forma expressa precisamente no art 15 II a possibilidade de suspensão dos direitos políticos dos cidadãos que padecem de incapacidade civil absoluta Os casos de inimputabilidade penal por motivo de doença mental não estão abarcados em princípio pelo inciso II do art 15 Por outro lado ao cuidar da seara penal o constituinte previu apenas a hipótese de suspensão dos direitos políticos no caso de condenação criminal transitada em julgado no art 15 III A aplicação da medida de segurança por advir de uma decisão absolutória ainda que imprópria ficou à margem da disciplina constitucional Colocou se uma aparente lacuna constitucional Se todavia a teleologia constitucional procura excluir do processo político eleitoral todos aqueles que ainda não possuem a devida capacidade para a prática dos atos da vida política seria um total contrassenso a interpretação desses dispositivos constitucionais que levasse ao entendimento de que os indivíduos submetidos a medidas de segurança por debilidade mental pudessem gozar plenamente de seus direitos políticos podendo votar e o que causa perplexidade ser votados A interpretação constitucional guiada por um pensamento de possibilidades abre nos novas alternativas para preencher essa aparente lacuna constitucional O ethos constitucional que atua como substrato axiológico do elenco de hipóteses de suspensão dos direitos políticos legitima a interpretação extensiva dos incisos II e III do art 15 para abranger além dos casos expressos aqueles em que existe absolvição criminal imprópria com aplicação de medida de segurança aos indivíduos inimputáveis em razão de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado Essa orientação foi adotada pelo TSE no PA 1929789 Outra controvérsia relevante suscita a compatibilização da norma que determina a suspensão dos direitos políticos em razão da sentença penal condenatória art 15 III com a regra do art 55 VI e 2º da Constituição A questão cinge se à discussão sobre a autoaplicabilidade do primeiro dispositivo citado No RE 179502 DJ de 8 9 1995 entendeu o STF na linha do voto proferido pelo Min Moreira Alves que a aparente antinomia entre os dois preceitos há de ser resolvida pelo critério da especialidade pelo qual a lex specialis restringe nos limites do seu âmbito a lex generalis sendo certo portanto que o art 15 III contém princípio geral de aplicação imediata e que o art 55 2º é norma especial aplicável somente aos parlamentares federais Assim o entendimento dominante determina a suspensão dos direitos políticos enquanto durarem os efeitos da condenação Excepciona se tão somente a situação dos parlamentares federais para os quais a suspensão dos direitos políticos está condicionada à decisão da casa legislativa art 55 2º Embora o tema tenha sido assim apreciado no Supremo Tribunal Federal é importante destacar não obstante que parece adequada a posição vencida esposada pelos Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio no sentido da não aplicabilidade automática do art 15 III da Constituição Federal Na ocasião o Min Pertence ponderou que ao se indagar sobre a aplicabilidade imediata do art 15 III deve se partir da verificação de que no art 55 para o fim de perda do mandato parlamentar distinguiram se a hipótese de suspensão de direitos políticos quando a perda do mandato pende apenas de um ato declaratório da Mesa das Casas do Congresso Nacional da de perda do mandato legislativo por condenação criminal quando dependerá a cassação de decisão constitutiva da Casa Legislativa assegurando amplo direito de defesa ao condenado a afastar portanto qualquer ideia de automaticidade Considerou se que não se coaduna com o sistema da Constituição a tese de que qualquer condenação criminal importa imediata suspensão de direitos políticos aduzindo ademais que a matéria está a merecer regulação legislativa que especifique os crimes que ensejam a grave sanção política em questão Nesse sentido também a orientação perfilhada pelo Ministro Marco Aurélio Há de vir a lei que especifique os crimes que ensejam uma vez sobrevindo condenação a suspensão em comento valendo notar também que o aconselhável seria a previsão no próprio título criminal A definição dos crimes capazes de ensejar a drástica conse quência que é a suspensão dos direitos políticos não pode ficar sujeita à formação humanística e profissional do julgador É preciso que venha um diploma legal que potencializando certos interesses da sociedade revele quais os crimes que imputados e extremos de dúvida via sentença condenatória coberta pelo manto da coisa julgada ensejam a suspensão dos direitos políticos90 O Supremo Tribunal Federal voltou a analisar a questão no julgamento da AP 470 rel Min Joaquim Barbosa Ante a condenação criminal de alguns parlamentares federais no bojo do denominado caso mensalão o Tribunal teve que se pronunciar definitivamente sobre a interpretação do art 15 III e do art 55 2º e 3º para então poder decidir se com o efetivo trânsito em julgado de sua decisão penal condenatória caberia às Casas Legislativas do Congresso Nacional apenas declarar por ato da Mesa a perda de mandato aplicando o art 15 III cc o art 55 3º ou se cada Casa Legislativa teria a competência exclusiva de deliberar sobre a perda do mandato conforme o art 55 2º Por maioria a Corte fixou que a condenação criminal transitada em julgado tem como efeito a imediata suspensão dos direitos políticos do parlamentar conforme o art 15 III e o art 55 IV a qual se torna incompatível com a sua permanência no regular exercício do mandato político cabendo às Mesas das Casas Legislativas nessa hipótese apenas declarar a efetiva perda do mandato art 55 3º A partir da referida decisão parece razoável considerar que não são todas as condenações criminais que geram a imediata suspensão dos direitos políticos mas apenas aquelas cujos tipos contenham ínsitos por exemplo a prática de atos de improbidade administrativa como ocorreu no denominado caso mensalão tais como os crimes contra a administração pública Isso porque nessas hipóteses a decisão judicial condenatória compreende logicamente a improbidade observado o disposto no art 92 I a do Código Penal modificado pela Lei n 926896 o qual impõe a perda do mandato eletivo como decorrência da condenação penal Assim também ocorre nas condenações em que for aplicada a pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 quatro anos em razão não apenas da gravidade do delito mas também da inviabilidade do exercício do mandato nos termos do art 92 I b do Código Penal também alterado pela Lei n 926896 Com esse entendimento procurase prestigiar a interpretação dada à Constituição pelo próprio Poder Legislativo ao aprovar a referida Lei n 926896 bem como preservar a força normativa do art 55 VI e 2º da Constituição Federal de modo que nas hipóteses não compreendidas no atual art 92 I a e b do Código Penal a suspensão dos direitos políticos decorrente da condenação criminal apenas se aperfeiçoará com a decisão da Casa Legislativa que decreta a perda do mandato O Supremo Tribunal Federal no entanto no julgamento da AP 565 rel Min Cármen Lúcia após condenar o Senador Ivo Cassol e ante a nova composição da Corte que passou a contar com a presença dos ministros Teori Zavascki e Roberto Barroso parece haver alterado seu posicionamento para entender que a condenação criminal com trânsito em julgado não gera a perda do mandato parlamentar em razão da suspensão dos direitos políticos A corrente vencedora na Corte assentou que a perda do mandato deverá ser resultado de deliberação da Casa legislativa a que pertencer o congressista condenado pela Suprema Corte conforme interpretação do art 55 2º da CF88 Essa nova interpretação tampouco podese dizer firme e tranquila uma vez que contou com os votos dos dois ministros mais recentes da Corte Teori Zavascki e Roberto Barroso todavia este último parece haver alterado o seu entendimento visto que concedeu liminar em mandado de segurança impetrado por parlamentar para suspender o resultado de deliberação levada a cabo pela Câmara dos Deputados que mesmo ante a condenação do deputado federal Natan Donadon manteve o seu mandato MS 32326 rel Min Roberto Barroso DJe de 492013 Tudo indica portanto que o Supremo Tribunal Federal deverá debruçarse novamente sobre o tema para tentar definir algum entendimento Nos termos da Constituição art 14 9º a Lei Complementar n 6490 estabelece serem inelegíveis para qualquer cargo os que forem condenados criminalmente com sentença transitada em julgado pela prática de crimes contra a economia popular a fé pública a Administração Pública o patrimônio público o sistema financeiro contra o meio ambiente e a saúde pública entre vários outros Nesse caso não se trata de suspensão de direitos políticos em razão de condenação criminal transitada em julgado art 15 III mas de inelegibilidade baseada em prática de determinadas infrações penais na forma de lei complementar competente art 1º e A Constituição Federal prevê que a improbidade administrativa dos agentes públicos verificada em processo de índole civil poderá resultar em suspensão de direitos políticos CF art 37 4º A matéria está disciplinada na Lei n 8249 de 2 6 1992 que regula a ação civil de improbidade administrativa Na referida lei admite se a aplicação da suspensão de direitos políticos pelo prazo de oito a dez anos art 12 A lei explicita que a pena de suspensão dos direitos políticos na ação de improbidade está condicionada ao trânsito em julgado da decisão condenatória art 20 Existe controvérsia a respeito da possibilidade de aplicação da Lei n 842992 aos agentes políticos já submetidos ao regime de crime de responsabilidade e ainda sobre se a ação de improbidade contra a autoridade detentora de prerrogativa de foro pode ser proposta perante autoridade judicial de primeira instância No julgamento da Rcl 2138DF em 13 6 2007 o Supremo Tribunal Federal decidiu que determinados agentes políticos Ministros de Estado que respondem por crime de responsabilidade não estão submetidos à Lei de Improbidade e que o juízo de primeira instância não possui competência para julgar ação civil de improbidade administrativa contra tais autoridades Parecem de difícil conciliação as pretensões que se manifestam no sentido do processo e julgamento dessas ações perante a autoridade judicial de 1º grau com as regras constitucionais que asseguram a prerrogativa de foro Um claro exemplo advém da situação jurídica do Presidente da República O Chefe do Poder Executivo federal responde a processo criminal perante o Supremo Tribunal Federal após autorização concedida pela Câmara de Deputados CF art 102 I b cc o art 86 caput O Presidente da República submete se também ao julgamento por crime de responsabilidade inclusive em razão de ato de improbidade perante o Senado Federal após a licença para o processo deferida pela Câmara dos Deputados CF arts 85 e 86 Ainda assim estaria ele submetido à ação de improbidade podendo ter os seus direitos suspensos pela decisão das instâncias ordinárias E mais se pode indagar seria legítimo o afastamento do Presidente da República de suas funções mediante decisão do juiz de 1º grau tal como prevê e autoriza a Lei de Improbidade Uma resposta positiva a essa indagação tornaria dispensáveis todas as normas de organização e procedimento que foram previstas para julgamento do Presidente da República nos crimes comuns e no de responsabilidade na Constituição Federal E mais Legítima a hipótese formulada poderia o Presidente da República ser afastado por decisão de um juiz de 1º grau que acolhesse proposta de afastamento da autoridade do cargo com base no art 20 parágrafo único da Lei de Improbidade O exame da questão tal como posta mostra a dificuldade se não a impossibilidade de aplicação da referida lei às autoridades que estão submetidas a regime especial de crime de responsabilidade Esse foi o entendimento acolhido pelo Supremo Tribunal Federal no citado julgamento da Rcl 2138DF redator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes 4 41 DOS PARTIDOS POLÍTICOS Considerações preliminares A Constituição de 1988 atribuiu relevo ímpar à participação dos partidos no processo eleitoral estabelecendo como condição de elegibilidade a filiação partidária art 17 Assegura se a liberdade de criação fusão incorporação e extinção de partidos políticos resguardados determinados princípios Os partidos políticos são importantes instituições na formação da vontade política A ação política realiza se de maneira formal e organizada pela atuação dos partidos políticos Eles exercem uma função de mediação entre o povo e o Estado no processo de formação da vontade política especialmente no que concerne ao processo eleitoral91 Mas não somente durante essa fase ou período O processo de formação de vontade política transcende o momento eleitoral e se projeta para além desse período Enquanto instituições permanentes de participação política os partidos desempenham função singular na complexa relação entre o Estado e a sociedade Como nota Grimm se os partidos políticos estabelecem a mediação entre o povo e o Estado na medida em que apresentam lideranças pessoais e programas para a eleição e procuram organizar as decisões do Estado consoante as exigências e as opiniões da sociedade não há dúvida de que eles atuam nos dois âmbitos Assim a questão não mais é de saber se eles integram a sociedade ou o Estado mas em que medida estão integrados em um e outro âmbito92 É certo ademais como se tem referido que na democracia partidária tem se um Estado partidariamente ocupado o que coloca em confronto os partidos que ocupam funções e cargos no governo e aqueles que atuam apenas junto ao povo93 Afigura se inevitável igualmente que para a agremiação partidária no poder se coloque o dilema de atuar exclusivamente no âmbito do Estado enquanto partido do Governo ou se deverá atuar também como organização partidária no âmbito da sociedade A história dos partidos políticos no Brasil é uma história acidentada Até 1831 não existia partido político Havia somente duas facções governo e oposição A partir de 1831 surgiram os primeiros partidos o Restaurador o Republicano e o Liberal94 Sob a Constituição do Império 1824 organizaram se após um início um pouco tumultuado duas forças políticas o Partido Liberal e o Partido Conservador 1837 1838 que dominaram a cena política do Segundo Império Em 1862 1864 constituiu se o Partido Progressista decorrente da cisão de ala liberal do Partido Conservador Em 1868 foi criado o novo Partido Liberal que uniu progressistas e liberais radicais Em 1870 fundou se o Partido Republicano O sistema eleitoral foi disciplinado até 1842 por instruções publicadas em 1824 Em 1846 promulgou se a primeira lei eleitoral que vigorou até 1855 Essa lei previa que cada Província constituiria uma circunscrição eleitoral e o candidato a deputado poderia ser votado pelo eleitor domiciliado em qualquer lugar da Província95 Esse modelo observa José Afonso da Silva viria a ser utilizado posteriormente no sistema de representação proporcional96 A lei de 19 9 1855 adotou o chamado sistema de círculos distritos eleitorais no qual se elegia um representante pelo voto da maioria dos eleitores Em 1860 foi criado o distrito de três deputados Em 1875 foi adotada a Lei dos Dois Terços que estabelecia a possibilidade de o eleitor votar em 23 dos candidatos às vagas Afirmava se que assim remanesceria pelo menos 13 das vagas para a minoria Em 1881 sobreveio a Lei Saraiva que consagrou ampla reforma eleitoral com a adoção da eleição direta para deputados97 Após a proclamação da Repú blica a Constituição de 1891 consagrou o sufrágio universal direto e a descoberto efetivado mediante assinatura do eleitor perante as mesas eleitorais Esse tipo de eleição a bico de pena diz José Afonso da Silva impedia o desenvolvimento da liberdade do voto sujeitava o voto das camadas dependentes à vontade dos titulares reais dos poderes locais os coronéis possibilitava a fraude eleitoral e a falsificação das atas eleitorais98 O sistema eleitoral era majoritário e dividido em distritos Tal sistema deu ensejo ao surgimento de forças partidá rias locais ou partidos regionais Com a Revolução de 1930 verificou se uma tentativa de reorganização partidária e formação de importantes grupos de opinião Surgiu o Partido Comunista Brasileiro e formaram se grupos que deram ensejo à Aliança Integralista Brasileira A Constituição de 1934 refletiu as contradições dessas várias forças tendo no seu processo constituinte a participação não só de grupamentos políticos mas também das instituições de representação profissional A Constituição previu que a Câmara dos Deputados seria composta de representantes do povo eleitos mediante sistema proporcional e sufrágio universal igual e direto e de representantes eleitos pelas organizações profissionais O modelo não chegou a ser implementado ante o advento do Golpe de Estado em 10 11 1937 A ditadura Vargas não dependeu de forças partidárias para se consolidar assentada que estava no poderio das Forças Armadas e das oligarquias estaduais No ocaso do período ditatorial Vargas convocou novas eleições parlamentares por meio do Decreto Lei n 7586 de 1945 que continha disposições sobre alistamento e processo eleitoral e previa a formação de instituições partidárias Posteriormente a estes parlamentares eleitos foram atribuídos poderes constituintes consoante Lei Constitucional n 13 de 1945 Surgiram a União Democrática Nacional UDN formada por forças de oposição à ditadura o Partido Social Democrático PSD liderado pelos Interventores estaduais do Governo Vargas e o Partido Trabalhista Brasileiro incentivado por Getúlio Outras organizações partidárias formaram se ou reestruturaram se nesse período como o Partido Comunista Brasileiro PCB o Partido Democrata Cristão PDC e o Partido Libertador PL99 A Constituição de 1946 consagrou o sufrágio universal e direto o voto secreto e assegurou o modelo proporcional para eleição à Câmara dos Deputados de partidos nacionais Múltiplos fatores contribuíram para a proliferação de legendas partidárias dentre eles o próprio sistema eleitoral proporcional a ausência de tradição quanto à instituição de partidos de feição nacional a despeito da exigência de que tivessem estrutura nacional o personalismo na atividade política e o regionalismo Após a instalação do regime militar em abril de 1964 foi editada a Lei Orgânica dos Partidos Políticos Lei n 4740 de 15 7 1965 que fixou critérios mais rígidos para criação de novas agremiações Em 27 10 1965 foi editado o Ato Institucional n 2 que extinguiu os partidos políticos existentes O Ato Complementar n 4 de 20 11 1965 acabou por impor o bipartidarismo no país fazendo com que as forças políticas se aglutinassem na Aliança Renovadora Nacional ARENA que apoiava o governo e no Movimento Democrático Brasileiro MDB de oposição A Constituição de 1967 e posteriormente a Emenda Constitucional n 169 não alteraram substancialmente o quadro institucional relativo à organização partidária que continuou a ser restritivo quanto à liberdade de organização partidária Nas eleições parlamentares de 1974 o partido de oposição logrou obter expressiva vitória nas urnas elegendo 16 Senadores das 22 vagas 421 42 em disputa e 160 Deputados das 364 vagas em disputa Em 1º 7 1976 foi promulgada a chamada Lei Falcão Lei n 6339 que preconizava que na propaganda os partidos limitar se ão a mencionar a legenda o currículo e o número do registro dos candidatos na Justiça Eleitoral bem como a divulgar pela televisão suas fotografias podendo ainda anunciar o horário e o local dos comícios A Lei n 6767 de 1979 extinguiu o modelo bipartidário então existente dando início à reorganização dos partidos Autonomia liberdade partidária democracia interna e fidelidade partidária Noções gerais A Constituição assegura aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna e funcionamento devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidária art 17 e 1º100 O Supremo Tribunal Federal tem entendido que a autonomia partidária não se estende a ponto de atingir a autonomia de outro partido cabendo à lei regular as relações entre dois ou mais deles Assim o Tribunal rejeitou a arguição de inconstitucionalidade do art 22 da Lei n 909695 que prescreve que quem se filia a outro partido deve fazer comunicação ao partido e ao juiz de sua respectiva Zona Eleitoral para cancelar sua filiação Se não o fizer no dia imediato ao da nova filiação fica configurada dupla filiação sendo ambas consideradas nulas para todos os efeitos Entendeu se que a nulidade que impõe o art 22 da Lei n 909695 é consequência da vedação da dupla filiação e por consequência do princípio da fidelidade partidária101 A autonomia partidária não poderá realizar se sem observância dos princípios básicos enunciados na Constituição especialmente o respeito à soberania nacional o regime democrático o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana A Constituição exige ainda que os partidos estejam organizados nacionalmente não recebam recursos financeiros de entidades ou governos estrangeiros ou de subordinação a estes prestem contas à Justiça Eleitoral e tenham funcionamento parlamentar na forma da lei art 17 caput I a IV102 Regra de relevo no que concerne à auto organização dos partidos diz respeito à proibição de organização paramilitar art 17 4º103 O recebimento de recursos financeiros de procedência estrangeira a subordinação a entidade ou governo estrangeiro a manutenção de organização paramilitar e a não prestação de contas nos termos da lei à Justiça Eleitoral poderão ocasionar o cancelamento do registro civil e do estatuto do partido mediante decisão do Tribunal Superior Eleitoral após o trânsito em julgado da decisão Lei n 909695 art 28 A Lei dos Partidos Políticos veda o recebimento por parte das agremiações partidárias de contribuições estimáveis em dinheiro advindas de autoridades ou órgãos públicos autarquias empresas públicas ou concessionárias de serviços públicos sociedades de economia mista fundações104 ou entidades governamentais e entidades de classe Lei n 909695 art 31 II III e IV O TSE respondendo a consulta que lhe foi formulada fixou entendimento no sentido de que incide a vedação prevista no art 31 II da Lei n 909695 em relação à contribuição de filiado ocupante de função ou cargo comissionado calculada em percentual sobre a sua remuneração e recolhida mediante consignação em folha de pagamento105 A aquisição da personalidade jurídica dá se na forma da lei civil106 Somente depois de obtido o reconhecimento da personalidade jurídica na forma da lei civil faz se o registro no Tribunal Superior Eleitoral CF art 17 2º Lei n 909695 art 7º107 Embora se afirme o caráter privado do partido sob a Constituição de 1988 é certo que o seu papel enquanto instituição que exerce relevante função de mediação entre o povo e o Estado confere lhe características especiais e diferenciadas que não se deixam confundir com uma simples instituição privada Daí ressaltar se que o partido é dotado de natureza complexa que transita entre a esfera puramente privada e a própria esfera pública Numa democracia em funcionamento e desenvolvimento plenos afigura se fundamental que se assegure a democracia interna nos partidos Diferentemente por exemplo de alguns textos constitucionais v g Lei Fundamental de Bonn art 31 a Constituição de 1988 e a Lei dos Partidos Políticos Lei n 909695 não consagraram expressamente o princípio da democracia interna nos partidos Não significa porém que tal princípio não esteja contemplado pela nossa ordem constitucional A autonomia organizatória não há de realizar se com o sacrifício de referenciais democráticos A função de mediação e de formação da vontade impõe que o partido assegure plena participação a seus membros nos processos decisórios Não poderá o partido adotar em nome da autonomia e da liberdade de organização princípios que se revelem afrontosos à ideia de democracia108 ou como observa Canotilho a democracia de partidos postula a democracia no partido O papel de mediação desempenhado pelos partidos na relação Estadosociedade parece exigir a observância rigorosa do princípio de democracia interna sob pena de se afetar a autenticidade desse processo Como as candidaturas somente podem ser apresentadas no sistema jurídico brasileiro por meio dos partidos é fundamental que as decisões tomadas pelas agremiações partidárias sejam pautadas por princípios democráticos A adoção de determinados modelos eleitorais enfatiza ainda mais a necessidade de aplicação rigorosa do princípio da democracia interna Assim o chamado sistema proporcional de listas fechadas outorga em certa medida forte carga de vinculatividade na medida em que em relação a muitas agremiações uma dada posição na lista representa praticamente a outorga do mandato eleitoral Nos termos da Lei dos Partidos Políticos cabe às agremiações partidárias disciplinar nos seus estatutos a sua estrutura interna organização e funcionamento devendo o estatuto conter normas sobre nome denominação abreviada sede formas de filiação e desligamento de seus membros direitos e deveres dos filiados modo como se organiza e administra com a definição de sua estrutura geral e identificação composição e competências dos órgãos partidários nos níveis municipal estadual e nacional duração dos mandatos e processo de eleição dos seus membros fidelidade e disciplina partidárias processo para apuração de infrações e aplicação de penalidades assegurado amplo direito de defesa condições e forma de escolha de seus candidatos a cargos e funções eletivas finanças e contabilidade e procedimento de reforma do programa e do estatuto Lei n 909695 arts 3º 14 e 15 É pacífica porém a orientação de que cabe à Justiça Eleitoral analisar a observância do devido processo legal pelo partido sem que esse controle interfira na autonomia das agremiações partidárias109 Entende se igualmente que a autonomia assegurada aos partidos políticos não abrange questões que se inserem no processo eleitoral como a admissão de candidaturas natas ou a proporção entre candidato de um e de outro sexo110 422 Considera se também que os atos partidários que importem lesão a direito subjetivo não estão excluídos da apreciação pelo Judiciário não havendo cogitar de violação à autonomia constitucional dos partidos em razão de ato de prestação jurisdicional111 Nesse sentido não se pode deixar de considerar que os partidos políticos como um tipo especial de associação privada conforme André Rufino do Vale têm sua autonomia limitada pelos direitos fundamentais de seus membros A relevante função pública exercida pelo partido político impõe a sua submissão aos princípios constitucionais especialmente às normas que asseguram direitos e garantias fundamentais Trata se aqui também de aplicabilidade de direitos fundamentais no âmbito privado Drittwirkung der Grundrechte112 Fidelidade partidária e extinção do mandato O art 17 1º da Constituição dispõe que os estatutos dos partidos políticos devem estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária A matéria está disciplinada nos arts 23 a 26 da Lei n 909695 No contexto de uma democracia partidária e do sistema eleitoral proporcional o valor constitucional da fidelidade partidária tem uma densidade ainda maior O modelo de democracia representativa adotado pela Constituição qualifica o mandato como eminentemente representativo da vontade popular deputados e dos entes federativos senadores Assim o art 45 da Constituição dispõe que a Câmara dos Deputados compõe se de representantes do povo e o art 46 estabelece que o Senado Federal compõe se de representantes dos Estados e do Distrito Federal Como analisado o art 45 estabelece que a representação popular é obtida por meio do sistema eleitoral de caráter proporcional concebendo uma verdadeira democracia partidária No sistema eleitoral proporcional adotado no Brasil os partidos políticos detêm um monopólio absoluto das candidaturas113 A filiação partidária no sistema político delineado na Constituição constitui uma condição de elegibilidade como prescreve o art 14 3º V A Lei n 134882017 expressamente reforçou que é vedado o registro de candidatura avulsa ainda que o requerente tenha filiação partidária Já em 2015 a Lei n 13165 deu nova redação ao art 9º da Lei n 950497 passando a exigir a filiação partidária deferida seis meses antes da realização do pleito eleitoral Se considerarmos a exigência de filiação partidária como condição de elegibilidade e a participação do voto de legenda na eleição do candidato tendo em vista o modelo eleitoral proporcional adotado para as eleições parlamentares parece certo que a permanência do parlamentar na legenda pela qual foi eleito torna se condição imprescindível para a manutenção do próprio mandato Assim ressalvadas situações específicas decorrentes de ruptura de compromissos programáticos por parte da agremiação perseguição política ou outra situação de igual significado o abandono da legenda deve dar ensejo à extinção do mandato Na verdade embora haja participação especial do candidato na obtenção de votos com o objetivo de posicionar se na lista dos eleitos tem se que a eleição proporcional se realiza em razão de votação atribuída à legenda Ademais como se sabe com raras exceções a maioria dos eleitos nem sequer logra obter o quociente eleitoral dependendo a sua eleição dos votos obtidos pela agremiação Nessa perspectiva não parece fazer sentido do atual prisma jurídico e político que o eventual eleito possa simplesmente desvencilhar se dos vínculos partidários originalmente estabelecidos carregando o mandato obtido em um sistema no qual se destaca o voto atribuído à agremiação partidária a que estava filiado para outra legenda Essas razões foram consideradas pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento histórico realizado nos dias 3 e 4 de outubro de 2007 que revisou sua antiga jurisprudência e decidiu que o abandono pelo parlamentar da legenda pela qual foi eleito tem como consequência jurídica a extinção do mandato114 Como se sabe vinha sendo até aqui pacífica a orientação no Supremo Tribunal Federal de que a infidelidade partidária não deveria ter repercussão sobre o mandato parlamentar115 A maior sanção que a agremiação partidária poderia impor ao filiado infiel era a exclusão de seus quadros É certo que o entendimento jurisprudencial adotado pelo Supremo Tribunal Federal no MS n 20927 justificou se sob um contexto histórico específico116 Naquele julgamento o Ministro Francisco Rezek pôde vislumbrar o dia em que a Corte Suprema teria de rever seu posicionamento Em suas palavras Tenho a certeza de que as coisas não permanecerão como hoje se encontram Sei que o futuro renderá homenagem à generosa inspiração cívica da tese que norteou os votos dos eminentes Ministros Celso de Mello Paulo Brossard Carlos Madeira e Sydney Sanches Talvez o quadro partidário imaginado por Rezek ainda não se tenha concretizado no Brasil mas o Supremo Tribunal Federal soube perceber claramente a imperiosa necessidade da mudança de sua orientação firmada naquele julgamento A própria realidade partidária observada no Brasil no último decênio faz transparecer a inadequação da interpretação sobre o princípio da fidelidade partidária que se vinha fazendo ao longo de todos esses anos Essa constatação já ficara patente no julgamento conjunto das ADI 1351 e 1354 de relatoria do Ministro Marco Aurélio em que se discutiu a constitucionalidade da denominada cláusula de barreira117 Em voto proferido na ocasião fiz questão de expor posicionamento pessoal sobre o tema afirmando a necessidade da imediata revisão do entendimento jurisprudencial adotado pelo Tribunal desde o julgamento do MS 20927 A questão chegou primeiro ao Tribunal Superior Eleitoral em 27 3 2007 que proferiu uma interpretação evolutiva de nosso ordenamento constitucional transpondo os limites fixados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do MS 20927 A decisão do TSE Consulta n 1398 rel Min César Asfor Rocha fundamentou se principalmente nas características do sistema proporcional adotado no Brasil Em síntese disse o TSE que no sistema proporcional com regras de quociente eleitoral e quociente partidário o mandato é do partido e a mudança de agremiação após a diplomação gera a extinção do mandato parlamentar Posteriormente em 1º 8 2007 o TSE voltou a decidir sobre a questão reafirmando o posicionamento anterior no sentido de que o mandato é do partido e em tese o parlamentar o perde ao ingressar em novo partido Consulta n 1423 rel Min José Delgado O certo é que a presença dos partidos políticos num regime democrático modifica a própria concepção que se tem de democracia No regime de democracia partidária os candidatos recebem os mandatos tanto dos eleitores como dos partidos políticos A representação é ao mesmo tempo popular e partidária E como ensinou Duverger o mandato partidário tende a sobrelevar o mandato eleitoral Nesse contexto o certo é que os candidatos eles mesmos não seriam os detentores dos mandatos Os mandatos pertenceriam assim aos partidos políticos As vagas conquistadas no sistema eleitoral proporcional pertenceriam às legendas Esta é uma regra que parece decorrer da própria lógica do regime de democracia representativa e partidária vigente em nosso país Isso não implica a adoção de uma concepção de mandato imperativo ou de mandato vinculado A democracia representativa no Brasil pressupõe a figura do mandato representativo segundo o qual o representante não fica vinculado aos seus representados O mandato representativo não pode ser revogado pelos eleitores nem pelos partidos O mandato representativo é mandato livre A democracia partidária e o papel centralizador das candidaturas que detêm os partidos nesse regime são perfeitamente compatíveis com a ideia de mandato livre Nos diversos modelos político eleitorais nunca se cogitou de que nos sistemas proporcionais o monopólio absoluto das candidaturas pertencente aos partidos políticos fosse inconciliável com a concepção genuína do mandato representativo Em Portugal por exemplo onde se adota um modelo de mandato representativo ou de mandato livre a regra é que os parlamentares que abandonem suas legendas podem continuar a exercer o mandato como independentes se não se filiarem a qualquer outro partido mas se isso ocorrer ou seja se a desfiliação for seguida de filiação a outra agremiação política tem se então hipótese de parlamentar trânsfuga fato que gera a imediata perda do mandato CRP art 160 c118 Na Espanha onde também se adota a concepção de mandato livre el transfuguismo é prática há muito condenada pela sociedade119 Em verdade nas modernas democracias representativas tem se uma nova concepção de mandato partidário a partir de elementos dos modelos de mandato representativo e mandato imperativo A manutenção das vagas conquistadas no sistema proporcional portanto constitui um direito dos partidos políticos que não é incompatível ressalte se com os direitos assegurados no estatuto constitucional dos congressistas A taxatividade do rol especificado no art 55 da Constituição como garantia fundamental assegurada aos parlamentares não é contrária à regra da extinção do mandato como decorrência lógica do próprio sistema eleitoral de feição proporcional adotado em nosso regime democrático partidário Não se está a tratar de perda de mandato como sanção aplicada ao parlamentar por ato de infidelidade partidária Isso ficou bem claro já no julgamento da Consulta n 1398 no Tribunal Superior Eleitoral Portanto na realidade política atual a mudança de legenda por aqueles que obtiveram o mandato no sistema proporcional constitui sem sombra de dúvidas clara violação à vontade do eleitor e um falseamento do modelo de representação popular pela via da democracia de partidos É preciso ter em mente que a fidelidade partidária condiciona o próprio funcionamento da democracia ao impor normas de preservação dos vínculos políticos e ideológicos entre eleitores eleitos e partidos tal como definidos no momento do exercício do direito fundamental do sufrágio Trata se portanto de garantia fundamental da vontade do eleitor O transfuguismo ou na linguagem vulgar o troca troca partidário contamina todo o processo democrático e corrompe o funcionamento parlamentar dos partidos com repercussões negativas sobre o exercício do direito de oposição um direito fundamental dos partidos políticos A decisão do Supremo Tribunal Federal portanto constitui um marco na história republicana do Brasil no sentido da consolidação da democracia e da efetivação dos direitos políticos fundamentais O maior beneficiado dessa decisão sem sombra de dúvida é o cidadão eleitor que terá maior segurança quanto à firmeza da opção partidária feita Tendo em vista razões de segurança jurídica diante da significativa mudança de jurisprudência e seguindo orientação já acolhida em outros julgados120 o Supremo Tribunal Federal entendeu que o marco temporal desde o qual os efeitos de sua decisão podem ser efetivamente produzidos deve coincidir com a decisão do Tribunal Superior Eleitoral na Consulta n 13982007 que ocorreu na Sessão do dia 27 de março de 2007 Tal como o fez o TSE em resposta à Consulta n 1398 Resolução n 22526 o Supremo Tribunal Federal vislumbrando a existência de situações especiais em que a quebra dos vínculos políticos entre partido e parlamentar não configuram hipótese de infidelidade partidária consignou que a desfiliação em virtude de 1 mudança de orientação programática do partido ou de 2 comprovada perseguição política pela agremiação ao parlamentar não dariam ensejo à extinção do mandato Assim de forma a assegurar os direitos de ampla defesa e do contraditório o Supremo Tribunal Federal fixou a competência da Justiça Eleitoral para averiguar em cada caso a existência de uma dessas causas justificadoras da mudança de partido observado o devido processo legal aplicando se analogicamente o procedimento dos arts 3º e seguintes da Lei Complementar n 6490 já utilizado para a ação de impugnação de registro de candidatura e para a ação de impugnação de mandato eletivo Definiu também o STF que caberia ao Tribunal Superior Eleitoral editar Resolução que regulamentasse todos os aspectos decorrentes da adoção dessas novas regras de fidelidade partidária121 O Tribunal Superior Eleitoral em decisão de 16 de outubro de 2007 em resposta à Consulta n 1407DF rel Min Carlos Britto aplicou para os cargos obtidos pelo sistema eleitoral majoritário Presidente da República Senadores Governadores e Prefeitos o mesmo entendimento adotado para o sistema proporcional ou seja os detentores desses cargos ficam igualmente submetidos à regra da extinção do mandato decorrente de abandono da legenda pela qual foram eleitos122 salvo nas situações especiais em que segundo a apreciação da Justiça Eleitoral esteja configurada justa causa E em observância à decisão do Supremo Tribunal Federal o Tribunal Superior Eleitoral editou a Resolução n 22610 rel Min Cezar Peluso de 25 10 2007 Acerca do tema o Tribunal Superior Eleitoral recentemente no julgamento da Petição n 63181DF concluiu que enquanto não sobreviesse normatização específica ou pronunciamento da Suprema Corte quanto à aplicação da regra da fidelidade partidária para os cargos majoritários a ResoluçãoTSE n 226102007 poderia ser aplicada aos mandatários eleitos pelo sistema majoritário desde que no caso concreto se atingisse a finalidade da norma que é assegurar o mandato ao partido pelo qual o trânsfuga fora eleito Contudo ainda resolvendo o caso concreto o Tribunal considerando que os suplentes do mandato em disputa foram eleitos por partido político diverso assentou que não seria possível à legenda requerente recuperar a vaga ocupada pelo parlamentar trânsfuga razão pela qual o processo foi extinto sem julgamento de mérito ante a ausência de interesse de agir123 Após essa decisão do Tribunal Superior Eleitoral o Supremo Tribunal Federal ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n 5081DF decidiu que a ResoluçãoTSE n 226102007 não se aplicaria aos candidatos eleitos pelo sistema majoritário pois implicaria desvirtuamento da vontade popular vocalizada nas eleições Tal medida sob a justificativa de contribuir para o fortalecimento dos partidos brasileiros além de não ser necessariamente idônea a esse fim viola a soberania popular ao retirar os mandatos de candidatos escolhidos legitimamente por votação majoritária dos eleitores124 A Lei n 131652015 acrescentou o art 22A na Lei n 909695 para estabelecer as justas causas para a desfiliação partidária quais sejam i mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário ii grave discriminação políticopessoal iii mudança de partido efetuada durante o período de 30 dias que antecede o prazo de filiação exigido em lei para concorrer à eleição majoritária ou proporcional ao término do mandato vigente As duas primeiras hipóteses de justa causa para a desfiliação partidária sem perda do mandato eletivo já estavam previstas na Resolução n 226102007 do TSE A última hipótese qualificase contudo como verdadeira cláusula temporária de infidelidade partidária sem perda de mandato desde que preenchidos os seguintes requisitos i que a desfiliação seja para concorrer à eleição vindoura que ocorra no final do mandato ii que a nova filiação ocorra dentro do prazo de 30 dias que antecede o prazo inicial de seis meses para a filiação partidária Vale ressaltar ademais que com o advento da Lei n 131652015 que expressamente disciplinou as hipóteses de justa causa para desfiliação partidária sem perda de mandato a criação de novo partido não mais configura justa causa para a desfiliação partidária pois referida hipótese está prevista exclusivamente na resolução do TSE editada em caráter provisório até que sobreviesse lei como agora ocorreu com essa reforma eleitoral e política Contudo o procedimento da ação de desfiliação partidária sem justa causa ainda se encontra disciplinada pela Resolução n 226102007 pois a Lei n 131652015 não disciplinou o tema Da mesma forma a Emenda Constitucional n 91 de 18 de fevereiro de 2016 também criou uma cláusula temporária de infidelidade partidária sem perda de mandato ao definir que é facultado ao detentor de mandato eletivo desligarse do partido pelo qual foi eleito nos trinta dias seguintes à promulgação desta Emenda Constitucional sem prejuízo do mandato não sendo essa desfiliação considerada para fins de distribuição dos recursos do Fundo Partidário e de acesso gratuito ao tempo de rádio e televisão Questão constitucional que certamente chegará aos Tribunais é saber se a regra constitucional da fidelidade partidária assim definida pelo Supremo Tribunal Federal e cujas exceções decorrem de circunstâncias fáticas relevantes e graves que inviabilizam a própria permanência do mandatário na agremiação partidária comporta uma cláusula temporária de infidelidade partidária sem perda de mandato e sem nenhuma justificativa do trânsfuga Vale registrar ainda que conforme demonstramos a regra de fidelidade partidária tornouse necessária ao sistema político brasileiro após a decisão do STF sobre a antiga cláusula de barreira considerando o enorme transfuguismo evidenciado naquele período Contudo apesar de salutar em um momento a fidelidade partidária ao permitir a criação de novos partidos como justa causa para a mudança de agremiação sem a perda do mandato eletivo criou no cenário político outro fenômeno o convite à criação de novas agremiações fomentado ainda mais com a decisão do STF que reconheceu a portabilidade dos votos ou seja a possibilidade de o parlamentar migrar de agremiação levando consigo proporcionalmente aos votos obtidos o tempo de rádio e TV e quota de fundo partidário ADI n 5105 rel Min Luiz Fux Dessa forma as recentes reformas políticas e eleitorais em especial a cláusula de barreira gradativa e proporcional o fim da criação de partidos como justa causa à regra de fidelidade partidária o fim da propaganda partidária e a possibilidade de todos os partidos políticos participarem das sobras de cadeiras art 109 do Código Eleitoral revelam uma desejável e ponderada reação da classe política brasileira pois em boa medida fortalece agremiações representativas da sociedade respeita a segurança jurídica ao não implementar graves e imediatas rupturas no sistema e garante razoável igualdade de chances entre os competidores 43 Igualdade de chances entre os partidos políticos O princípio da igualdade entre os partidos políticos é fundamental para a adequada atuação dessas instituições no complexo processo democrático Impõe se por isso uma neutralidade do Estado em face das instituições partidárias exigência essa que se revela tão importante quanto difícil de ser implementada125 A importância do princípio da igualdade está em que sem a sua observância não haverá possibilidade de se estabelecer uma concorrência livre e equilibrada entre os partícipes da vida política o que acabará por comprometer a essência do próprio processo democrático A dificuldade está tanto nos aspectos jurídicos quanto nos aspectos fáticos Quanto aos aspectos jurídicos ela reside na diferenciação acentuada do objeto envolvido como consequência das próprias diferenças de uma sociedade livre e aberta Daí afirmar Dieter Grimm que a neutralidade estatal deve ser entendida como não influência da desigualdade o que lhe confere caráter de igualdade formal126 Quanto aos aspectos fáticos afigura se inegável que o Estado que há de conduzir se com neutralidade em relação aos partidos é também um Estado partidariamente ocupado127 O princípio da Chancengleicheit parece ter encontrado sua formulação inicial na República de Weimar com as obras de Herman Heller Probleme der Demokratie I und II 1931 e Europa und der Faschismus 1929 e de Carl Schmitt Der Hüter der Verfassung 1931 e Legalität und Legitimität 1932 Na concepção de Heller o Estado de Direito Democrático atual encontra seu fundamento principalmente na liberdade e igualdade da propaganda política devendo assegurar se a todas as agremiações e partidos igual possibilidade jurídica de lutar pela prevalência de suas ideias e interesses128 O notável publicista acrescentava que a fórmula técnica para preservar a unidade da formação democrática assenta se na livre submissão da minoria à vontade majoritária isto é na renúncia das frações minoritárias a uma superação da maioria mediante o uso da violência Isso pressupõe a renúncia à opressão da minoria e exige a preservação das perspectivas de ela vir a tornar se maioria129 Por seu turno advertia Carl Schmitt que um procedimento neutro e indiferente da democracia parlamentar poderia dar ensejo à fixação de uma maioria por via da matemática ou da estatística causando dessa forma o próprio esfacelamento do sistema de legalidade Tal situação somente haveria de ser evitada com a adoção de um princípio consagrador de igualdade de chances para alcançar a maioria aberto a todas as tendências e movimentos130 E enfaticamente asseverava Carl Schmitt Sem este princípio as matemáticas das maiorias com sua indiferença diante o conteú do do resultado não somente seriam um jogo grotesco e um insolente escárnio de toda a justiça mas ainda a causa do conceito de legalidade derivado de referidas matemáticas estas acabariam também com o próprio sistema desde o instante em que se ganhara a primeira maioria pois esta primeira maioria se instituiria em seguida legalmente como poder permanente A igualdade de chances aberta a todos não pode separar se mentalmente do Estado legislativo parlamentar Referida igualdade permanece como o princípio de justiça e como uma condição vital para a autoconservação131 Com impecável lógica consignava o ilustre publicista que a legalidade do poder estatal conduz à negação e à derrogação do direito de resistência enquanto Direito132 uma vez que ao poder legal conceitualmente não é dado cometer injustiças podendo para isso converter em ilegalidade toda resistência e revolta contra a injustiça e antijuridicidade133 E o eminente mestre acrescentava que Se a maioria pode fixar arbitrariamente a legalidade e a ilegalidade também pode declarar ilegais seus adversários políticos internos é dizer pode declará los foras da lei excluindo os assim da homogeneidade democrática do povo Quem domina 51 por cento poderia ilegalizar de modo legal os restantes 49 por cento Poderia cerrar de modo legal a porta da legalidade pela qual entrara e tratar como um delinquente comum o partido político contrário que talvez golpeava com suas botas a porta que se lhes havia sido fechada134 Dessarte a adoção do princípio de igualdade de chances constitui condição indispensável ao exercício legal do poder uma vez que a minoria somente há de renunciar ao direito de resistência se ficar assegurada a possibilidade de vir a tornar se maioria135 Vale registrar ainda nesse particular o seu magistério O Estado legislativo parlamentar de hoje baseado na dominação das maiorias do momento somente poderá entregar o monopólio do exercício legal do poder ao partido momentaneamente majoritário e somente poderá exigir da minoria que renuncie ao direito de resistência enquanto permaneça efetivamente aberta a todos a igualdade de chances para a obtenção da maioria e enquanto presentes indícios dos pressupostos do princípio de justiça136 Na vigência da Lei Fundamental de Bonn 1949 a discussão sobre a igualdade de chances entre os partidos foi introduzida por Forsthoff que assentou os seus fundamentos nas disposições que consagram a liberdade de criação das agremiações políticas art 21 I 2 e asseguram a igualdade de condições na disputa eleitoral arts 38 e 28137 Também Gerhard Leibholz considerou inerente ao modelo constitucional o princípio de igualdade de chances derivando o porém diretamente do preceito que consagra a ordem liberal democrática freiheitlich demokratischen Grundordnung138 Mais tarde após os primeiros pronunciamentos do Tribunal Constitucional Federal passou Leibholz a considerar que o postulado da igualdade de chances encontrava assento no princípio da liberdade e pluralidade partidárias arts 21 I e 38 I e no princípio geral de igualdade art 3º l Tais elementos serviram de base para o desenvolvimento da construção jurisprudencial iniciada pelo Bundesverfassungsgericht em 1952 Observe se que nos primeiros tempos a jurisprudência da Corte Constitucional parecia identificar o princípio de igualdade de chances com o direito de igualdade eleitoral Wahlrechtsgleicheit Lei Fundamental art 38 l As controvérsias sobre o financiamento dos partidos e a distribuição de horários para transmissões radiofônicas e televisivas ensejaram o estabelecimento da distinção entre o princípio da igualdade de chances propriamente dito e o direito de igualdade eleitoral Os preceitos constitucionais atinentes à liberdade partidária art 21 l e ao postulado geral da isonomia art 3º I passaram a ser invocados como fundamentos do direito de igualdade de chances dos partidos políticos139 Converteu se assim a igualdade de chances em princípio constitucional autô nomo um autêntico direito fundamental dos partidos assegurando se às agremiações tratamento igualitário por parte do Poder Público e dos seus delegados140 Inicialmente perfilhou o Tribunal Constitucional orientação que preconizava aplicação estritamente formal do princípio de igualdade de chances Todavia ao apreciar controvérsia sobre a distribuição de horário para transmissão radiofônica introduziu o 2º Senado da Corte Constitucional o conceito de igualdade de chances gradual absgetufte Chencengleicheit de acordo com a significação do Partido141 Considerou se dentre outros aspectos que o tratamento absolutamente igualitário levaria a uma completa distorção da concorrência configurando a equiparação legal das diferentes possibilidades faktische Chancen manifesta afronta ao princípio da neutralidade que deveria ser observado pelo Poder Público em relação a todos os partidos políticos142 A Lei dos Partidos de 1967 veio consagrar no 5º o princípio da igualdade de chances tal como concebido pela jurisprudência da Corte Constitucional estabelecendo a seguinte disposição 1 Se um delegado do Poder Público coloca suas instalações ou serviços à disposição dos partidos há de se dar igual tratamento às demais agremiações partidárias A amplitude da garantia pode ser atribuída gradualmente de acordo com a significação do partido assegurando se porém um mínimo razoável à consecu ção dos objetivos partidários A significação do partido é aferida em especial pelos resultados obtidos nas últimas eleições para a Câmara de Representantes Ao partido com representação no Parlamento há de se assegurar uma participação não inferior à metade daquela reconhecida a qualquer outro partido Como se constata o 5º da Lei dos Partidos consagrou a gradação da igualdade de chances abgestufte Chancengleicheit estabelecendo inequívoca cláusula de diferenciação Differenzierungsklausel143 É evidente que uma interpretação literal do dispositivo poderia converter o postulado da igualdade de chances numa garantia do status quo consolidando se a posição dos partidos estabelecidos etablierte Parteien144 Tal possibilidade já havia sido enunciada por Carl Schmitt ao reconhecer que os partidos no governo desfrutam de inevitável vantagem configurando se uma autêntica e supralegal mais valia política decorrente do exercício do poder145 Após asseverar que a detenção do poder outorga ao partido dominante a forma de poder político que supera de muito o simples valor das normas observa Carl Schmitt El partido dominante dispone de toda la preponderancia que lleva consigo en un Estado donde impera esta clase de legalidad la mera posesión de los medios legales del poder La mayoría deja repentinamente de ser un partido es el Estado mismo Por mas estrictas y delimitadas que sean las normas a las que se sujeta el Estado legislativo en la ejecución de la ley resalta siempre lo ilimitado que está detrás como dijo una vez Otto Mayer En consecuencia por encima de toda normatividad la mera posesión del poder estatal produce una plusvalía política adicional que viene a añadirse al poder puramente legal y normativista una prima superlegal a la posesión legal del poder legal y al logro de la mayoría146 Não se pode negar pois que os partidos estabelecidos gozam de evidente primazia em relação aos newcomers decorrente sobretudo de sua posição consolidada na ordem política147 Por outro lado a realização de eleições com o propósito de formar um Parlamento capaz de tomar decisões respaldado por uma nítida maioria enseja não raras vezes modificações legítimas nas condições de igualdade Disso pode resultar à evidência um congelamento Erstarrung do sistema partidário148 Todavia há de se observar que o direito de igualdade de chances não se compadece com a ampliação ou a consolidação dos partidos estabelecidos Eventual supremacia há de ser obtida e renovada em processo eleitoral justo fairer Wettbewerb e abrangente da totalidade da composição partidária149 Como já ressaltado a gradação da igualdade de chances tal como desenvolvida pelo Tribunal Constitucional e assente na Lei dos Partidos 5º há de levar em conta a significação do partido Esta deve corresponder à sua participação na formação da vontade política Anteil den sie an der politischen Willensbildung des Volkes hat150 E o critério fundamental para aferição do grau de influência na vontade política é fornecido basicamente pelo desempenho eleitoral151 Não há dúvida de que a gradação da igualdade de chances deve realizar se cum grano salis de modo a assegurar razoável e adequada eficácia a todo e qualquer esforço partidário152 Até porque o abandono da orientação que consagra a igualdade formal entre os partidos não pode ensejar em hipótese alguma a nulificação do tratamento igualitário que lhes deve ser assegurado pelo Poder Público Eventual gradação do direito de igualdade de chances há de efetivar se com a observância de critério capaz de preservar a própria seriedade do sistema democrático e pluripartidário153 Tal constatação mostra se particularmente problemática no que concerne à distribuição dos horários para as transmissões radiofônicas e televisivas Uma radical gradação do direito de igualdade de chances acabaria por converter se em autêntica garantia do status quo Daí ter se consolidado na jurisprudência constitucional alemã orientação que assegura a todos os partícipes do prélio eleitoral pelo menos uma adequada e eficaz propaganda angemessene und wirksame Wahlpropaganda154 Considera se assim que um Sendezeitminimum tempo mínimo de transmissão deve ser assegurado a todos os concorrentes independentemente de sua significação155 Ainda assim verificam se na doutrina sérias reservas à gradação do direito de igualdade de chances no tocante às transmissões eleitorais É que tal oportunidade assume relevância extraordinária para os pequenos partidos e as novas agremiações que diversamente dos etablierten Parteien não dispõem de meios adequados para difundir a sua plataforma eleitoral156 Também Tsatsos e Morlok sustentam nesse particular que a igualdade formal de todos os que participam do processo eleitoral deve ser decididamente afirmada Entendem que em uma democracia não constitui tarefa de um Poder onisciente e interventivo tomar providências que indiquem aos eleitores a imagem correta dos partidos Ao revés com a escolha prévia dos partidos arroga se o Estado um direito que apenas é de se reconhecer à cidadania na sua manifestação eleitoral157 Digna de relevo é a problemática relativa ao financiamento dos partidos Em 1958 declarou o Bundesverfassungsgericht a inconstitucionalidade de lei que facultava a subvenção aos partidos mediante desconto de imposto ao fundamento de que tal prática não era compatível com o princípio de igualdade de chances158 Posteriormente de clarou se a inconstitucionalidade de disposição contida na lei de orçamento que assegurava aos partidos representados no Parlamento significativa soma de recursos entendendo que o funcionamento permanente das organizações partidárias por meio de recursos públicos não era compatível com a liberdade e abertura do processo de formação da vontade popular159 Calcado na orientação consagrada pelo Tribunal que considerava legítima apenas a alocação de recursos públicos para fazer face aos elevados custos da campanha160 estabeleceu o legislador disposição que concedia aos partidos políticos que obtivessem o mínimo de 25 dos votos válidos apurados em cada região eleitoral uma subvenção a título de reembolso de despesas eleitorais Erstattung von Wahlkampfkosten Lei dos Partidos 18 A Corte Constitucional declarou todavia a nulidade do preceito pelos fundamentos seguintes No que concerne ao reembolso das despesas eleitorais hão de ser contempladas todas as agremiações que participaram do prélio eleitoral não sendo possível estabelecer uma votação mínima Mindesstimmenanteil com a justificativa de que as eleições devam criar um parlamento com poder de decisão Ao revés tal exigência somente pode ser estabelecida como pressuposto indispensável de aferição da seriedade das propostas e programas apresentados pelos partidos isto é a sua avaliação pelos eleitores traduzida pelo resultado das eleições No tocante ao reembolso das despesas eleitorais há de se reconhecer o perigo de alguns grupos fragmentários tomarem parte do pleito tão somente em virtude da subvenção pública A votação mínima que legitima a concessão do reembolso das despesas eleitorais somente há de ser fixada tendo em vista as relações concretas fornecidas pelas eleições parlamentares O número de eleitores correspondia nas últimas eleições a cerca de 38 milhões o número de votantes 334 milhões Nessas condições se se considerar a média de participação nas eleições um partido deveria obter cerca de 835000 votos para atingir o percentual de 25 legalmente exigido Tal exigência como prova de seriedade dos esforços eleitorais não parece razoável Uma votação mínima de 05 dos votos apurados significaria que um partido deveria somar cerca de 167000 votos Um partido que logrou tantos sufrágios não pode ter contestada a seriedade de seu esforço eleitoral BVerfGE 24 300161 Em face da referida decisão não restou ao legislador alternativa senão fixar em 05 o aludido percentual mínimo Lei dos Partidos 18 2 Tais considerações estão a demonstrar que não obstante eventuais percalços de ordem jurídica ou fática a igualdade de chances concebida como princípio constitucional autônomo constitui expressão jurídica da neutralidade do Estado em relação aos diversos concorrentes162 O seu fundamento não se assenta única e exclusivamente no postulado geral da igualdade de chances Lei Fundamental art 3º I Ao revés a igualdade de chances é considerada derivação direta dos preceitos constitucionais que consagram o regime democrático art 20 I e pluripartidário art 21 I163 Não temos dúvida de que a igualdade de chances é princípio integrante da ordem constitucional brasileira Considere se de imediato que o postulado geral de igualdade tem ampla aplicação entre nós não se afigurando possível limitar o seu alcance em princípio às pessoas naturais ou restringir a sua utilização a determinadas situações ou atividades Nesse sentido já observara Seabra Fagundes que tão vital se afigura o princípio ao perfeito estruturamento do Estado democrático e tal é a sua importância como uma das liberdades públicas para usar a clássica terminologia de inspiração francesa que não obstante expresso como garantia conferida a brasileiros e estrangeiros residentes no País o que denota à primeira vista ter tido em mira apenas as pessoas físicas se tornou pacífico alcançar também as pessoas jurídicas164 Em virtude da sua densidade axiológica a chamada força irradiante do princípio da igualdade parece espraiar se por todo o ordenamento jurídico contemplando de forma ampla todos os direitos e situações Daí ter asseverado Francisco Campos A cláusula relativa à igualdade diante da lei vem em primeiro lugar na lista dos direitos e garantias que a Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País Não foi por acaso ou arbitrariamente que o legislador constituinte iniciou com o direito à igualdade a enumeração dos direitos individuais Dando lhe o primeiro lugar na enumeração quis significar expressivamente embora de maneira tácita que o princípio de igualdade rege todos os direitos em seguida a ele enumerados É como se o art 141 da Constituição estivesse assim redigido A Constituição assegura com igualdade os direitos concernentes à vida à liberdade à segurança individual e à propriedade nos termos seguintes 165 Explicitando esse pensamento acrescenta o insigne jurista que o princípio de igualdade tem por escopo a proteção da livre concorrência entre os homens em todos os âmbitos de atividade Registre se o seu magistério O alcance do princípio de igualdade perante a lei há de ser portanto interpretado na maior latitude dos seus termos ou como envolvendo não só a hipótese de que embora não havendo existido venha entretanto a se criar no País o regime de classes como toda e qualquer situação a que embora casualmente ou episodicamente sem caráter sistemático ou de modo puramente singular se deixe de aplicar o critério ou a medida geral prevista para casos ou situações da mesma espécie e se lhes aplique critério ou medida de exceção O princípio não tem portanto como foco de incidência um ponto preciso e definido Ele se difunde por todo o tecido das relações humanas que possam constituir objeto de regulamentação jurídica ou sejam suscetíveis de configurar se em conteúdo de um ato ou de um comando da autoridade pública Não é princípio adstrito a um aspecto ou a uma forma de organização social é um postulado de ordem geral destinado a reger o comércio jurídico em todas as modalidades de modo a assegurar particularmente sob as constituições liberais e democráticas o regime da concorrência que é a categoria sob a qual elas concebem não somente a ordem social como a ordem política a ordem econômica e a ordem jurídica O princípio de igualdade tem por principal função proteger e garantir a livre concorrência entre os homens seja quando a sua atividade tem por objeto o poder seja quando o polo de seu interesse são os bens materiais ou imateriais cujo gozo exclusivo lhes é assegurado pelo direito de propriedade166 De resto a concorrência é imanente ao regime liberal e democrático tendo como pressuposto essencial e inafastável a neutralidade do Estado É o que se constata na seguinte passagem do magistério de Francisco Campos O regime liberal e democrático postula a concorrência não apenas como categoria histórica mas como a categoria ideal da convivência humana Ora a concorrência pressupõe como condição essencial necessária ou imprescindível que o Estado não favoreça a qualquer dos concorrentes devendo ao contrário assegurar a todos um tratamento absolutamente igual a nenhum deles podendo atribuir prioridade ou privilégio que possa colocá lo em situação especialmente vantajosa em relação aos demais Esta no mundo moderno a significação do princípio da igualdade perante a lei Por ele todos ficarão certos de que na concorrência tomada esta expressão no seu sentido mais amplo o Estado mantém se neutro ou não procurará intervir senão para manter entre os concorrentes as liberdades ou as vantagens a que cada um deles já tinha direito ou que venha a adquirir mediante os processos normais da concorrência O princípio de igualdade tem hoje como se vê um campo mais vasto de aplicação do que nos tempos que se seguiram imediatamente às suas primeiras declarações167 Afigura se pois dispensável ressaltar a importância do princípio da isonomia no âmbito das relações estatais Como a ninguém é dado recusar a integração a determinada ordem estatal até porque se trata de um dos objetivos fundamentais de toda ordem jurídica faz se mister reconhecer o direito de participação igualitária como correlato necessário da inevitável submissão a esse poder de império E o direito de participação igualitária na vida da comunidade estatal e na formação da vontade do Estado não se restringe à igualdade eleitoral ao acesso aos cargos públicos ao direito de informação e de manifestação de opinião abrangendo a própria participação nos partidos políticos e associações como forma de exercer influência na formação da vontade política168 Vê se pois que o princípio de igualdade entre os partidos políticos constitui elementar exigência do modelo democrático e pluripartidário Não se pode ignorar no entanto que tal como apontado a aplicação do princípio de igualdade de chances encontra dificuldades de ordem jurídica e fática Do prisma jurídico não há dúvida de que o postulado da igualdade de chances incide sobre uma variedade significativa de objetos E do ponto de vista fático impende constatar que o Estado que deve conduzir se de forma neutra é ao mesmo tempo partidariamente ocupado como salientamos anteriormente169 Aludidas dificuldades não devem ensejar à evidência o estabelecimento de quaisquer discriminações entre os partidos estabelecidos e os newcomers porquanto eventual distinção haveria de resultar inevitavelmente no próprio falseamento do processo de livre concorrência Não se afirma outrossim que ao legislador seria dado estabelecer distinções entre os concorrentes com base em critérios objetivos Desde que tais distinções impliquem alteração das condições mínimas de concorrência evidente se afigura sua incompatibilidade com a ordem constitucional calcada no postulado de isonomia Mais uma vez é de invocar a lição de Francisco Campos Se o princípio deve reger apenas a aplicação da lei é claro que ao legislador ficaria devassada a imensidade de um arbítrio sem fronteiras podendo alterar à sua discrição por via de medidas concretas ou individuais as condições da concorrência de maneira a favorecer na corrida a um dos concorrentes em detrimento dos demais O que garante efetivamente a concorrência não é tão só o princípio da legalidade entendido como a exigência que os atos da justiça e da administração possam ser referidos ou imputados à lei Desde que ficasse assegurada ao legislador a faculdade de alterar a posição de neutralidade do Estado em face dos concorrentes tomando o partido de uns contra outros a ordem da concorrência não poderia ter a posição central e dominante que lhe cabe incontestavelmente no ciclo histórico que se abriu com a revolução industrial do século passado e que ainda não se pode dar como encerrado no mundo ocidental O caráter de norma obrigatória para o legislador para ele especialmente resulta da natureza e da extensão do princípio de igualdade perante a lei Seria de outra maneira um princípio supérfluo ou destituído de qualquer significação170 Não parece subsistir dúvida portanto de que o princípio da isonomia tem integral aplicação à atividade político partidária fixando os limites e contornos do poder de regular a concorrência entre os partidos Ademais como já observado faz se mister notar que o princípio da igualdade de chances entre os partidos políticos parece encontrar fundamento igualmente nos preceitos constitucionais que instituem o regime democrático representativo e pluripartidário CF art 1º V e parágrafo único Tal modelo realiza se efetivamente através da atuação dos partidos que são por isso elevados à condição de autênticos e peculiares órgãos públicos ainda que não estatais com relevantes e indispensáveis funções atinentes à formação da vontade política à criação de legitimidade e ao processo contínuo de mediação Vermittlung entre povo e Estado Lei n 568271 art 2º171 Essa mediação tem seu ponto de culminância na realização de eleições com a livre concorrência das diversas agremiações partidárias E a disputa eleitoral é condição indispensável do próprio modelo representativo como assinala Rezek O regime representativo pressupõe disputa eleitoral cuja racionalidade deriva da livre concorrência entre os partidos cada um deles empenhado na reunião da vontade popular em torno de seu programa político Não merece o nome de partido político visto que não lhe tem a essência o chamado partido único aqui se trata antes de um grande departamento político do Estado fundado na presunção de que seu ideário representa a vontade geral a ponto de alcançar o foro da incontestabilidade As eleições no Estado unipartidário não traduzem o confronto de teses ou programas mas a mera expedição popular em favor dos eleitos de um atestado de habilitação ao cumprimento do programa que de antemão se erigira em dogma A pluralidade de partidos não é dessa forma uma opção Sem ela não há que falar senão por abusiva metáfora em partido político de espécie alguma172 Portanto não se afigura necessário despender maior esforço de argumentação para que se possa afirmar que a concorrência entre os partidos inerente ao próprio modelo democrático e representativo tem como pressuposto inarredável o princípio de igualdade de chances O Tribunal Superior Eleitoral teve oportunidade de discutir a aplicação do princípio de igualdade de chances a propósito da distribuição de tempo entre os partidos no rádio e na televisão Cuidava se de discussão sobre a constitucionalidade da Lei n 7508 de 1986 que regulamentava a propaganda eleitoral para as eleições nacionais e estaduais inclusive para a Assembleia Nacional Constituinte Referida lei não assegurava qualquer fração de tempo para propaganda eleitoral no rádio e na televisão aos partidos que não contassem com representante no Congresso Nacional ou nas Assembleias Legislativas art 1º II O então Procurador Geral da República Sepúlveda Pertence manifestou se com base em estudo por nós elaborado173 pela inconstitucionalidade parcial da referida lei Todavia por maioria de votos 4 a 3 o Tribunal Superior Eleitoral rejeitou a arguição de inconstitucionalidade formulada Acentuou porém o Ministro Néri da Silveira então Presidente do Tribunal que a argumentação desenvolvida nos votos vencidos e na manifestação do Procurador Geral eram considerações valiosas que haveriam de ser levadas em conta nas novas leis sobre a matéria174 A legislação que tratou do tema a partir da referida decisão não mais deixou de contemplar os partidos políticos sem representação parlamentar na distribuição do tempo para divulgação da campanha eleitoral Recentemente mais uma vez considerando a relevância do princípio da igualdade de chances aplicado à concorrência partidária foi concedida liminar no MS 32033 rel Min Gilmar Mendes DJe de 2942013 para suspender a tramitação de projeto de lei que se considerava violador de cláusulas pétreas uma vez que entre outros vícios de inconstitucionalidade que apresentava implicava o tratamento não isonômico entre partidos e parlamentares que se encontravam em situação idêntica O Plenário do Supremo Tribunal todavia por maioria de votos não referendou a posição do relator julgamento finalizado em 2062013 Assinale se porém que tal como observado o princípio da igualdade de chances entre os partidos políticos abrange todo o processo de concorrência entre os partidos não estando por isso adstrito a um segmento específico É fundamental portanto que a legislação que disciplina o sistema eleitoral a atividade dos partidos políticos e dos candidatos o seu financiamento o acesso aos meios de comunicação o uso de propaganda governamental dentre outras não negligencie a ideia de igualdade de chances sob pena de a concorrência entre agremiações e candidatos tornar se algo ficcional com grave comprometimento do próprio processo democrático Acerca dos limites da propaganda governamental diante do princípio da impessoalidade vale destacar julgado do Tribunal Superior Eleitoral em que a Corte assentou inicialmente que a convocação de cadeia de rádio e televisão pela Presidência da República constitui legítima manifestação do princípio da publicidade dos atos da administração pública federal desde que observada a necessária vinculação do pronunciamento a temas de interesse público como decorrência lógica do princípio da impessoalidade e desde que observadas as balizas definidas no art 87 do Decreto n 5279563 com a redação dada pelo Decreto n 8418179 Resolvendo o caso concreto o Tribunal por maioria decidiu que não se poderia admitir que a mandatária maior da nação fizesse distinção entre brasileiros para tratálos em termos de nós os que apoiam o seu governo e eles aqueles que não apoiam o governo neste caso fazendo referência explícita a críticas e escândalos veiculados pela oposição e divulgados amplamente na imprensa tampouco fizesse da convocação ferramenta de propaganda eleitoral antecipada ressaltando inclusive que a Justiça Eleitoral deve atuar com bastante rigor quando a antecipação de campanha é realizada por meio de ferramentas de grande alcance e disponíveis apenas aos detentores de mandato eletivo como ocorre na publicidade institucional e na convocação de cadeia de rádio e televisão175 Cabe aduzir que foi promulgada a Lei n 12891 de 11122013 editada com o objetivo de reduzir o custo das campanhas eleitorais com substanciais modificações nas Leis n 473765 909695 e 950497 Traz a nova Lei entre os temas regulamentados regras sobre propaganda eleitoral limitação de gastos com campanhas eleitorais e prestação de contas com clara finalidade de contribuir para a igualdade de chances Embora haja na referida Lei algumas disposições sobre doações eleitorais não se verifica nessa parte 44 derrogação dos dispositivos da Lei n 950497 relativos a financiamento eleitoral por empresas privadas e pessoas físicas objeto da ADI 4650 cujo julgamento será abordado a seguir Financiamento dos partidos176 Tema central no que concerne à autonomia dos partidos diz respeito ao seu financiamento Embora os partidos políticos tenham surgido a partir de 1831 a história não registra com clareza de que forma se organizavam como eram mantidos e também como eram financiadas as campanhas políticas A Lei n 4740 de 15 7 1965 criou as primeiras regras de financiamento dos partidos políticos e instituiu o fundo especial de assistência financeira aos partidos políticos O fundo era constituído das multas e penalidades aplicadas nos termos do Código Eleitoral e leis conexas dos recursos financeiros que lhes fossem destinados por lei em caráter permanente ou eventual e de doações particulares Proibiu o recebimento de forma direta ou indireta de contribuição ou auxílio pecuniário ou estimável em dinheiro procedente de pessoa ou entidade estrangeira recurso de autoridades ou órgãos públicos ressalvadas as dotações referidas nos incisos I e II do art 60 e no art 61 qualquer espécie de auxílio ou contribuição das sociedades de economia mista e das empresas concessionárias de serviço público Também vedou o recebimento direto ou indireto sob qualquer forma ou pretexto de contribuição auxílio ou recurso procedente de empresa privada de finalidade lucrativa art 56 IV Essa lei foi revogada pela Lei n 5682 de 21 7 1971 que foi substituída pela Lei n 909695 ainda hoje em vigor A redação original da Lei dos Partidos Políticos não só ampliou as fontes de financiamento partidário como também tornou mais ampla a lista das fontes vedadas art 31 da Lei n 909695 A lei cuidou de estabelecer regras para a aplicação dos recursos provenientes do Fundo Partidário art 44 da Lei n 909695 Além das despesas corriqueiras dos partidos com propaganda alistamento campanha manutenção das sedes pagamento de pessoal e de outros serviços a lei determina que no mínimo 20 do total recebido seja aplicado na criação e manutenção de instituto177 ou fundação de pesquisa de doutrinação e educação política Os partidos devem prestar contas anualmente à Justiça Eleitoral na forma estabelecida pela Lei n 909695 e por resolução do TSE A não prestação de contas enseja a suspensão de cotas do Fundo Partidário enquanto permanecer a suspensão art 37A da Lei n 909695 Além disso o partido fica sujeito ao cancelamento de seu registro civil e de seu estatuto pelo TSE art 28 III da Lei n 909695 Com a Lei n 131652015 a desaprovação de contas passou a ensejar apenas a sanção de devolução da importância apontada como irregular acrescida de multa de até 20 vinte por cento não sendo mais possível aplicar a sanção de suspensão das contas do fundo partidário art 37 da Lei dos Partidos Portanto a modificação legislativa atenuou a sanção em processos de prestações de contas partidárias O TSE contudo levando em conta a regra da isonomia prestações de contas do mesmo exercício financeiro julgadas pelo modelo anterior e outras em curso e a própria regra do art 16 da CF88 evitar a modificação de processos eleitorais findos entendeu pela não aplicação retroativa às prestações de contas apresentadas antes da edição da referida lei178 Alguns sistemas admitem financiamento direto pelo menos parcial por parte do Estado ou uma modalidade de compensação pelos gastos da campanha eleitoral efetivada mediante recursos públicos Também a doação de recursos por instituições privadas é largamente praticada adotando se porém algumas cautelas na forma da legislação específica por exemplo exigência de que a partir de certa quantia a doação seja efetivada de forma transparente Controverte se também sobre a conveniência ou não de se conceder benefício fiscal para as doações efetuadas por pessoas privadas O modelo de financiamento público de campanha embora apresente os inconvenientes de fazer os partidos dependentes de recursos estatais apresenta a vantagem de tornar as agremiações partidárias menos dependentes de recursos da iniciativa privada Talvez o modelo mais conhecido e difundido de financiamento público dos partidos seja aquele instituído pela legislação alemã Inicialmente consagrou se apenas a possibilidade de uma compensação aos partidos pelos gastos de campanha eleitoral consistente no não pagamento de uma quantia por voto obtido desde que o partido lograsse um percentual não inferior a 05 dos votos válidos para as eleições parlamentares federais Esse piso é considerado compatível com a Constituição e afigura se importante para evitar abusos A fixação de um percentual mais elevado porém poderia impedir o natural desenvolvimento do processo político e sua renovação179 Daí ter a Corte Constitucional alemã declarado inicialmente a inconstitucionalidade de lei que fixava em 5 o percentual de votos para que o partido pudesse gozar do benefício referido A jurisprudência constitucional avançou posteriormente para admitir o financiamento estatal diretamente ao partido BVerfGE 85 264 Quanto a benefício fiscal para doações privadas admite se até o limite de 6600 Euros Tal benefício aplica se porém apenas às pessoas físicas180 No Brasil adotou se um modelo de financiamento de partidos que contempla a transferência de recursos públicos e a utilização de recursos privados Os recursos públicos são repassados mediante utilização do Fundo Especial de Assistência aos Partidos Políticos Fundo Partidário previsto na Lei n 909695 Referido Fundo é composto 1 de recursos provenientes de multa e penalidades pecuniárias aplicadas nos termos do Código Eleitoral e leis conexas 2 de dotações orçamentárias da União em valor nunca inferior cada ano ao número de eleitores inscritos em 31 de dezembro do ano anterior ao da proposta orçamentária multiplicados por R 035 trinta e cinco centavos de real em valores de agosto de 1995 3 de doações de pessoas físicas ou jurídicas dentre outros Os recursos oriundos do Fundo Partidário devem ser aplicados na manutenção das sedes e serviços do partido permitido o pagamento de pessoal a qualquer título este último até o limite máximo de 50181 do total recebido na propaganda doutrinária e política no alistamento e campanhas eleitorais na criação e manutenção de instituto ou fundação de pesquisa e de doutrinação e educação política sendo esta aplicação de no mínimo 20 do total recebido Lei n 909695 art 44 De acordo com a Lei n 909695 art 41 I e II em sua redação original os recursos do Fundo Partidário seriam distribuídos pelo Tribunal Superior Eleitoral obedecidos os seguintes critérios a um por cento do total do Fundo Partidário será destacado para entrega em partes iguais a todos os partidos que tenham seus estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral b noventa e nove por cento do total do Fundo Partidário será distribuí do aos partidos que tenham atingido 5 dos votos válidos para a Câmara dos Deputados distribuí dos em pelo menos 13 dos Estados com um mínimo de 2 do total de cada um deles na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados Como se vê a lei buscou assegurar a todos os partidos políticos um percentual mínimo de 1 dos recursos do Fundo Partidário A parcela significativa 99 seria distribuída segundo critério de desempenho dos partidos nas eleições parlamentares para a Câmara dos Deputados e somente dentre as agremiações partidárias que obtivessem um mínimo de 5 dos votos válidos na última eleição conforme a regra da denominada cláusula de barreira ou cláusula de desempenho descrita no art 13 da mesma lei Como visto anteriormente supra 232 O sistema proporcional brasileiro a redação original dos arts 13 e 41 I e II da Lei n 909695 foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 13513 e 13548 Após essa decisão a Lei n 11459 de 2007 incluiu na Lei dos Partidos Políticos o art 41A que trouxe nova regra para a distribuição dos recursos do Fundo Partidário Em posterior alteração passou a vigorar a regra segundo a qual 5 cinco por cento do total do Fundo Partidário será destacado para entrega em partes iguais a todos os partidos que tenham seus estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral e 95 noventa e cinco por cento do total do Fundo Partidário será distribuído a eles na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados sendo desconsideradas as mudanças de filiação partidária nos termos da Lei n 12875 de 30 de outubro de 2013 A Lei n 12875 de 30 de outubro de 2013 foi impugnada no Supremo Tribunal Federal por meio da ADI 5105 rel Min Luiz Fux Neste julgamento a Corte declarou por maioria de votos 6 x 5 a inconstitucionalidade da referida lei visto que a cláusula dela constante que determina que as quotas do fundo partidário bem como a divisão do tempo cabível a cada legenda no rádio e na televisão deveria seguir a proporcionalidade das bancadas partidárias na Câmara dos Deputados tal como resultante das últimas eleições gerais Para a corrente vencedora a Lei n 128752013 visava superar a interpretação conforme a Constituição emanada do STF no julgamento das ADIs 4430 e 4795 ocasião em que a Corte entendeu que a migração de parlamentar de sua legenda original para nova agremiação no prazo de 30 dias contados de seu registro na Justiça Eleitoral por ser lícita segundo o regramento emanado do TSE deveria implicar a chamada portabilidade do tempo de rádio e TV e da quota de fundo partidário representadas pelo congressista que opta por aderir ao quadro de agremiação recém fundada Assim por vislumbrar violação à Constituição e em especial ofensa à supremacia de sua interpretação constitucional o STF julgou procedente a ADI 5105 Cumpre observar que ficaram vencidos julgando normal e até mesmo produtivo o diálogo institucional viabilizado pela atuação do Poder Legislativo em sentido contrário a decisão anterior da Corte os Ministros Edson Fachin Teori Zavascki Gilmar Mendes Celso de Mello e Ricardo Lewandowski O modelo de financiamento dos partidos admitia também a doação privada efetivada por pessoas físicas ou jurídicas sem que se assegure qualquer benefício fiscal A doação deve ser efetuada e registrada de forma nominal independentemente do seu valor182 Isso também sofreu modificação relevante Em julgado recente e deveras polêmico o STF por maioria de votos julgou procedente em parte a ADI 4650 rel Min Luiz Fux para declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que autorizavam as de doações de pessoas jurídicas empresas às campanhas eleitorais Ficaram vencidos no ponto os Ministros Teori Zavascki Celso de Mello e Gilmar Mendes Devese anotar por fim que o Congresso Nacional emitiu sinais de que poderia aprovar emenda constitucional restabelecendo as doações de pessoas jurídicas às campanhas eleitorais o que traria outra hipótese de diálogo institucional bastante interessante à cena jurídicopolítica Após a referida decisão do Supremo Tribunal Federal o Congresso Nacional editou nova legislação que permite a doação de pessoas jurídicas para os partidos políticos Contudo a Presidência da República vetou o dispositivo justificando que a possibilidade de doações e contribuições por pessoas jurídicas a partidos políticos e campanhas eleitorais que seriam regulamentadas por esses dispositivos confrontaria a igualdade política e os princípios republicano e democrático como decidiu o Supremo Tribunal Federal STF em Ação Direita de Inconstitucionalidade ADI 4650DF proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil CFOAB O STF determinou inclusive que a execução dessa decisão aplicase às eleições de 2016 e seguintes a partir da Sessão de Julgamento independentemente da publicação do acórdão conforme ata da 29ª sessão extraordinária de 17 de setembro de 2015 A legislação até as Eleições de 2016 portanto admitia apenas as doações de pessoas físicas sejam para candidatos sejam para partidos políticos nos termos das Leis n 909695 e 950497 com as modificações promovidas pela Lei n 131652015 Pois bem as drásticas modificações legislativas e jurisprudenciais ocorridas ultimamente a baixa participação das pessoas físicas na condição de doadoras de campanhas eleitorais183 e o elevado número de doações realizadas por pessoas sem capacidade econômica para tanto184 impulsionaram o Congresso Nacional a apresentar uma resposta às mazelas detectadas nas campanhas eleitorais Isso porque como a legislação eleitoral brasileira possui um vasto leque de ferramentas de aproximação entre candidatos e eleitores tornase necessária a disponibilização de recursos razoavelmente suficientes para bancar os custos financeiros das campanhas eleitorais no país que acabam por ser muito elevados A Lei n 134872017 portanto criou o Fundo Especial de Financiamento de Campanha FEFC de caráter público e custeado com dotações orçamentárias da União da seguinte forma i o definido pelo Tribunal Superior Eleitoral a cada eleição com base nos parâmetros determinados em lei ii a 30 trinta por cento dos recursos da reserva específica de que trata o inciso II do 3º do art 12 da Lei n 13473 de 8 de agosto de 2017 Dessa forma coube à Lei n 134882017 definir os critérios de distribuição daqueles recursos art 16D da Lei n 950497 A legislação adotou quatro critérios para a divisão dos recursos i valor igual a todos os partidos com estatuto registrado no TSE ii percentual dividido entre todos os partidos que possuem pelo menos um deputado na proporção de votos da última Eleição Geral iii percentual dividido na proporção de representantes na Câmara dos Deputados iv percentual dividido na proporção de representantes no Senado Federal Já o art 4º da referida lei estabelece que o número de representantes na Câmara dos Deputados e do Senado Federal para fins de distribuição dos recursos do fundo público em 2018 será o apurado em 28 de agosto de 2017 Nas eleições seguintes o número de representantes será identificado no último dia da sessão legislativa anterior ao ano das eleições Para as eleições de 2018 a Lei n 134882017 definiu os limites de gastos de campanha com os seguintes critérios i valor máximo para a disputa de Presidente e VicePresidente da República ii diversos valores para a campanha de Governador ViceGovernador e Senador da República levando em conta o número de eleitores da unidade da Federação iii valor máximo para as disputas de Deputado Federal Estadual e Distrital pouco importando o número de eleitores na unidade da Federação Por outro lado o STF na sessão de 1532018 entendeu por maioria que no mínimo 30 dos recursos do fundo partidário deveriam ser destinados às campanhas de mulheres ADI 5617DF No julgamento dos embargos opostos o Tribunal esclareceu na sessão de 3102018 que os recursos acumulados em anos anteriores também poderiam ser utilizados nas Eleições de 2018 sem redução do valor mínimo de 30 para as campanhas eleitorais de mulheres Dessa forma o TSE na sessão de 2252018 assentou que partidos políticos também deverão reservar no mínimo 30 dos recursos do Fundo Eleitoral para financiamento de candidaturas femininas regra que também deverá ser aplicada ao tempo destinado à propaganda eleitoral gratuita no rádio e na TV Resolução n 23568TSE de 2452018 A Lei n 138312019 por sua vez estabeleceu no art 55A da Lei dos Partidos que as contas partidárias não poderão ser rejeitadas pela Justiça eleitoral quando a agremiação não aplicou os recursos no fomento de políticas de incentivo à participação feminina nos exercícios anteriores a 2019 mas utilizou referidos recursos no financiamento de candidaturas femininas até as Eleições de 2018 Ademais o Supremo Tribunal Federal na sessão de 2102020 referendou a decisão liminar do Min Ricardo Lewandowski nos autos da ADPF 738 no sentido de que os recursos do Fundo Especial de Financiamento de Campanha bem como o tempo de propaganda no rádio e na televisão serão distribuídos de forma proporcional ao número de candidatos negros e brancos de cada agremiação partidária cuja decisão será aplicada já para as Eleições Municipais de 2020 Por fim quanto ao autofinanciamento de campanha a legislação fixava como limite apenas o texto máximo de gastos para o cargo em disputa e não o critério geral de 10 dos rendimentos brutos auferidos no ano anterior da eleição em jogo A propósito nas Eleições de 2018 determinado candidato doou para sua campanha presidencial o importante valor de 54 milhões de reais quase o teto de gastos para o cargo em disputa R 70 milhões para o 1º turno185 Contudo referido tema autofinanciamento limitado ao teto de gastos do cargo em disputa seria analisado pelo STF por ocasião do julgamento da ADI 5914DF A Lei n 13878 de 3 102019 estabeleceu no entanto que o candidato poderá usar recursos próprios em sua campanha até o total de 10 dez por cento dos limites previstos para gastos de campanha no cargo em que concorrer restando prejudicada referida ação direta Assim o percentual de 10 é retirado do teto de gastos para determinada disputa eleitoral limite máximo de gastos e não do rendimento bruto auferido no ano anterior da eleição em jogo 45 Acesso ao rádio e à televisão A Constituição consagrou o direito de acesso dos partidos ao rádio e à televisão na forma da lei art 17 3º A matéria estava disciplinada na Lei n 909695 art 48 que assegurava aos partidos que não possuíssem funcionamento parlamentar a realização de um programa em cadeia nacional em cada semestre com a duração máxima de dois minutos Aos partidos com funcionamento parlamentar 5 dos votos válidos nas últimas eleições parlamentares distribuídos em pelo menos 13 dos Estados com um mínimo de 2 do total de cada um deles art 13 assegurava se a realização de programa em cadeia nacional e de um programa em cadeia estadual em cada semestre com duração de vinte minutos cada Lei n 909695 art 49 I e ainda a utilização do tempo de quarenta minutos por semestre para inserções de trinta segundos ou um minuto nas redes nacionais e de igual tempo nas emissoras estaduais Lei n 909695 art 49 II Como se vê o sistema adotado privilegiava os partidos com funcionamento parlamentar em detrimento daqueles que detivessem apenas o registro no Tribunal Superior Eleitoral Como analisado 232 O sistema proporcional brasileiro o Supremo Tribunal Federal entendeu que tais regras art 13 cc os arts 48 e 49 violavam o princípio da igualdade de chances tendo em vista o tratamento demasiado restritivo aos partidos que não atingissem os percentuais de votação da cláusula de barreira art 13186 A Lei n 131652015 introduziu nova redação no art 49 da Lei n 909695 O acesso ao rádio e à televisão exige da agremiação partidária pelo menos um representante seja na Câmara dos Deputados seja no Senado Federal Considerando o número de Deputados Federais a referida legislação assim dividiu o tempo i um programa por semestre de cinco minutos cada para os partidos que tenham eleito até quatro Deputados Federais inc I a ii um programa por semestre de dez minutos cada para os partidos que tenham eleito cinco ou mais Deputados Federais inc I b iii inserções de 30 segundos ou um minuto em cada semestre totalizando dez minutos para os partidos que tenham eleito até nove Deputados Federais inc II a iv inserções de 30 segundos ou um minuto em cada semestre totalizando vinte minutos para os partidos que tenham eleito dez ou mais deputados federais inc II b O acesso ao rádio e à televisão pelos partidos políticos é subsidiado integralmente pela União tal como estabelece o art 52 parágrafo único da Lei n 909695 que assegura que as emissoras de rádio e televisão terão direito a compensação fiscal pela cedência do horário gratuito previsto em lei A Lei n 134872017 extinguiu a propaganda partidária ou ideológica a partir de 1º de janeiro de 2018 A Lei das Eleições Lei n 950497 estabelecia que as emissoras de rádio e televisão reservarão nos 45 dias anteriores à antevéspera das eleições horário destinado à divulgação em rede da propaganda eleitoral gratuita Contudo a Lei n 131652015 alterou a redação do art 47 da Lei n 950497 para reduzir o tempo de propaganda passando para 35 dias antes do pleito exigindo ainda que os canais de TV por assinatura sob a responsabilidade do Senado Federal da Câmara dos Deputados das Assembleias Legislativas da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou das Câmaras Municipais também transmitam a propaganda eleitoral art 57 da Lei n 950497 Os horários reservados à propaganda em cada eleição serão distribuídos entre todos os partidos e coligações que tenham candidato e representação na Câmara dos Deputados procedendo se à seguinte divisão conforme a nova redação dada pela Lei n 131652015 ao art 47 2º da Lei n 95041997 a 90 distribuídos proporcionalmente ao número de representantes na Câmara dos Deputados considerados no caso de coligação para eleições majoritárias o resultado da soma do número de representantes dos seis maiores partidos que a integrem e nos casos de coligações para eleições proporcionais o resultado da soma do número de representantes de todos os partidos que a integrem inc I b 10 distribuídos igualitariamente inc II Ademais a Lei n 131652015 alterou a redação do art 46 da Lei n 950497 exigindo a participação em debates de candidatos dos partidos com representação superior a nove Deputados e facultada a dos demais Antes a norma exigia apenas a participação de candidatos dos partidos com representação na Câmara dos Deputados Essa modificação legislativa portanto fixou critério substancialmente mais rigoroso para a participação de candidatos em debates transmitidos por rádio ou televisão Contudo no julgamento da ADI n 5487DF red p o acórdão Min Roberto Barroso o STF ao dar interpretação conforme ao art 46 da Lei das Eleições concluiu que os candidatos aptos não podem deliberar pela exclusão dos debates de candidatos cuja participação seja facultativa quando a emissora tenha optado por convidálos Já a Lei n 134882017 abrandou o critério para a participação em debates pois além de fixar o número mínimo de parlamentares o cálculo leva em conta Senadores e Deputados e não apenas membros da Câmara como era definido anteriormente A opção do legislador por um critério funcional e pragmático inspira se em razões muito claras evitando a má utilização dos recursos colocados à disposição dos partidos por entidades não dedicadas ao afazer político partidário Não há dúvida contudo de que tal opção pode contribuir para a consolidação das velhas legendas e desestimular o surgimento de novas forças políticas A adoção de critério fundado no desempenho eleitoral dos partidos não é por si só abusiva Em verdade tal como expressamente reconhecido pela Corte Constitucional alemã não viola o princípio de igualdade a adoção pela lei do fator de desempenho eleitoral para os fins de definir o grau ou a dimensão de determinadas prerrogativas das agremiações partidárias cf supra Sistema eleitoral e princípio de igualdade de chances Não pode porém o legislador adotar critério que congele o quadro partidário ou que bloqueie a constituição e desenvolvimento de novas forças políticas A constitucionalidade dos critérios de distribuição do horário da propaganda eleitoral na televisão e no rádio previstos nos citados incisos I e II do 2º do art 47 da Lei n 950497 antes da alteração promovida pela Lei n 131652015 foi contestada perante o Supremo Tribunal Federal especificamente nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4430 e 4795 ambas da Relatoria do Ministro Dias Toffoli Na ADI 4430 proposta pelo Partido Humanista da Solidariedade PHS requeriase a interpretação desses dispositivos no sentido de 1 garantir a repartição igualitária do tempo destinado à propaganda eleitoral entre os diversos partidos políticos independentemente de possuírem ou não representação na Câmara dos Deputados e 2 impedir a veiculação de propaganda ou a participação de candidatos integrantes da coligação em âmbito nacional no horário eleitoral reservado aos pleitos estaduais O argumento principal como se vê baseavase na necessidade de se assegurar a igualdade de chances entre os diversos partidos na competição eleitoral por meio da distribuição equitativa do horário da propaganda sem qualquer distinção fundada na representação política de cada agremiação na Câmara dos Deputados A ADI 4795 por outro lado foi proposta por diversos partidos políticos DEM PMDB PSDB PPS PR PP PTB com o propósito de que o Tribunal afastasse qualquer interpretação desses dispositivos que viesse a estender aos partidos políticos que não elegeram representantes na Câmara dos Deputados o direito de participar do rateio de dois terços do tempo reservado à propaganda eleitoral no rádio de na televisão Subjacente à questão constitucional levantada em abstrato nesta ADI 4795 estava a controvertida questão política surgida às vésperas do registro das candidaturas e dos respectivos partidos para o pleito eleitoral de 2012 relativa à participação do recémcriado Partido Social Democrático PSD na distribuição dos dois terços do horário da propaganda reservados às agremiações com representação na Câmara dos Deputados Como o PSD havia sido legitimamente criado tal como atestado em decisão do Tribunal Superior Eleitoral a partir da migração de relevante quantidade de Deputados Federais de outros partidos colocouse a questão de se saber se tais parlamentares levariam consigo sua representação político eleitoral e em caso positivo se essa representação agora pertencente ao novo partido poderia ser levada em conta para a distribuição do horário da propaganda eleitoral gratuita no rádio e na televisão no iminente pleito eleitoral de 2012 Apesar de a questão já estar sendo discutida em concreto no âmbito do Tribunal Superior Eleitoral os partidos políticos que sofreram significativa baixa em seus quadros com a migração de diversos parlamentares para o PSD resolveram levála diretamente ao Supremo Tribunal Federal formulandoa em abstrato no bojo da referida ADI 4795 como uma questão de interpretação dos incisos I e II do 2º do art 47 da Lei n 950497 em conformidade com a Constituição Os partidos queriam que o STF afastasse qualquer interpretação desses dispositivos que permitisse que um partido político criado no decorrer da legislatura pudesse ser incluído no rateio dos dois terços do horário eleitoral inciso II do 2º do art 47 Defendiam que partidos criados diferentemente dos casos de fusão ou incorporação de agremiações previstos no 4º do art 47 dessa mesma lei deveriam participar apenas do rateio igualitário do um terço do horário submetendose à regra do inciso I do 2º do art 47 dessa lei No julgamento ocorrido em 29 de junho de 2012 o Supremo Tribunal Federal apreciando em conjunto ambas as ações ADI 4430 e 4795 considerou constitucional o critério de distribuição do horário da propaganda eleitoral estabelecido no 2º do art 47 da Lei n 950497 baseado na representação parlamentar de cada agremiação na Câmara dos Deputados Conforme consignam trechos do voto do Relator inseridos na ementa do acórdão A solução interpretativa pela repartição do horário da propaganda eleitoral gratuita de forma igualitária entre todos os partidos partícipes da disputa não é suficiente para espelhar a multiplicidade de fatores que influenciam o processo eleitoral Não há igualdade material entre agremiações partidárias que contam com representantes na Câmara Federal e legendas que submetidas ao voto popular não lograram eleger representantes para a Casa do Povo Embora iguais no plano da legalidade não são iguais quanto à legitimidade política Os incisos I e II do 2º do art 47 da Lei n 950497 em consonância com o princípio da democracia e com o sistema proporcional estabelecem regra de equidade resguardando o direito de acesso à propaganda eleitoral das minorias partidárias e pondo em situação de privilégio não odioso aquelas agremiações mais lastreadas na legitimidade popular O critério de divisão adotado proporcionalidade à representação eleita para a Câmara dos Deputados adéqua se à finalidade colimada de divisão proporcional e tem respaldo na própria Constituição Federal que faz a distinção entre os partidos com e sem representação no Congresso Nacional concedendo certas prerrogativas exclusivamente às agremiações que gozam de representatividade nacional art 5º LXX a art 103 VIII art 53 3º art 55 2º e 3º art 58 1º Quanto à questão decorrente da criação de novo partido político e de sua participação no rateio dos dois terços do tempo de propaganda eleitoral a Corte entendeu que em razão do princípio constitucional da liberdade de criação modificação e extinção de partidos art 17 da Constituição não se pode distinguir a hipótese de criação das de fusão e de incorporação e dessa forma a lei deve dar tratamento igualitário a todas elas aplicando se à hipótese de criação solução semelhante àquela já prevista pelo 4º do art 47 da Lei n 950497 para as de incorporação e de fusão o número de representantes de partido que tenha resultado de fusão ou a que se tenha incorporado outro corresponderá à soma dos representantes que os partidos de origem possuíam na data mencionada no parágrafo anterior número correspondente ao resultado da eleição Como na hipótese de criação de novo partido não há como se tomar por base o critério do número de parlamentares resultante da última eleição para se aferir a representação parlamentar o Tribunal seguindo a proposta do Relator decidiu interpretar os referidos dispositivos para considerar como marco a data da criação do novo partido Assim concluiu se que na hipótese de criação de partido político do decurso da legislatura considerar se á para fins de distribuição dos dois terços do horário de propaganda eleitoral conforme o inciso II do 2º do art 47 da Lei n 950497 a representação parlamentar do novo partido aferida na data de sua criação O entendimento da Corte está consignado em trechos da ementa do acórdão Extrai se do princípio da liberdade de criação e transformação de partidos políticos contido no caput do art 17 da Constituição da República o fundamento constitucional para reputar como legítimo o entendimento de que na hipótese de criação de um novo partido a novel legenda para fins de acesso proporcional ao rádio e à televisão leva consigo a representatividade dos deputados federais que quando de sua criação para ela migrarem diretamente dos partidos pelos quais foram eleitos Não há razão para se conferir às hipóteses de criação de nova legenda tratamento diverso daquele conferido aos casos de fusão e incorporação de partidos art 47 4º Lei das Eleições já que todas essas hipóteses detêm o mesmo patamar constitucional art 17 caput CF88 cabendo à lei e também ao seu intérprete preservar o sistema Se se entende que a criação de partido político autoriza a migração dos parlamentares para a novel legenda sem que se possa falar em infidelidade partidária ou em perda do mandato parlamentar essa mudança resulta de igual forma na alteração da representação política da legenda originária Note se que a Lei das Eleições ao adotar o marco da última eleição para deputados federais para fins de verificação da representação do partido art 47 3º da Lei n 950497 não considerou a hipótese de criação de nova legenda Nesse caso o que deve prevalecer não é o desempenho do partido nas eleições critério inaplicável aos novos partidos mas sim a representatividade política conferida aos parlamentares que deixaram seus partidos de origem para se filiarem ao novo partido político recém criado Essa interpretação prestigia por um lado a liberdade constitucional de criação de partidos políticos art 17 caput da CF88 e por outro a representatividade do partido que já nasce com representantes parlamentares tudo em consonância com o sistema de representação proporcional brasileiro No MS 32033 referido acima a liminar concedida entre outros fundamentos chamava a atenção para o fato de que PLC 142013 que se encontrava pronto para votação no Senado Federal após haver sido aprovado na Câmara dos Deputados pretendia rever a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4430 rel Min Dias Toffoli DJe de 1992013 cuja ementa foi em parte transcrita no parágrafo anterior Contudo nas eleições de 2016 o TSE deparouse com uma situação absolutamente peculiar considerando a decisão do STF que para fins de distribuição dos dois terços do horário de propaganda eleitoral devese levar em conta a representação parlamentar do partido recémcriado e a Emenda Constitucional n 912016 que permitiu uma janela de mudança partidária sem perda do mandato eletivo desde que ocorrida nos trinta dias seguintes à publicação da emenda O fenômeno político fica assim bem definido no seguinte esquema Partido A partido pelo qual o parlamentar foi eleito Partido B partido recémcriado para o qual o parlamentar migrou Partido C última migração com fundamento na EC n 912016 No exemplo proposto os dois terços do horário de propaganda eleitoral ficariam então com o Partido C O TSE primeiramente assentou que esse tema não foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade pois o STF simplesmente analisou a questão envolvendo tempo de TV e rádio e partidos recémcriados Em seguida o Tribunal reconheceu que a representatividade do partido político está necessariamente atrelada à representatividade de seus filiados que disputaram as eleições anteriores ainda que por partidos diversos como decidido pelo Supremo Tribunal Federal Entretanto se o parlamentar não mais compõe os quadros do partido novo Partido B deve ser compreendido que não se pode por consequência lógica reconhecer à agremiação uma representatividade que no mundo fático não se confirma Dessa forma a filiação ao Partido C como fato superveniente anula os motivos autorizadores da transferência da representatividade dos votos conquistados pelo parlamentar para o partido recémcriado pois a vinculação do parlamentar com a agremiação deixa de existir de fato e de direito mormente porque a própria EC n 912016 expressamente vedou que essa nova filiação fosse considerada para fins de distribuição dos recursos do Fundo Partidário e de acesso gratuito ao tempo de rádio e televisão Assim o TSE concluiu que a representatividade pra fins de cálculo dos dois terços de propaganda deveria ficar com o partido pelo qual o parlamentar foi eleito Partido A nos termos da Resolução n 234852016 do TSE Por fim como vimos no tópico anterior o TSE na sessão de 2252018 assentou que partidos políticos também deverão reservar no mínimo 30 do tempo destinado à propaganda 46 eleitoral gratuita no rádio e na TV às campanhas femininas Resolução n 23568TSE de 2452018 aplicando o entendimento do STF na ADI 5617DF O problema das coligações partidárias no sistema proporcional A formação de coligações entre partidos políticos para disputa de eleições é uma das características marcantes do sistema proporcional brasileiro Conhecidas também como alianças eleitorais termo utilizado pelo Código Eleitoral de 1950 Lei n 116450 as coligações representam o fenômeno da associação de listas partidárias para a disputa eleitoral As coligações diferenciamse assim das coalizões parlamentares as quais constituem alianças entre partidos após o pleito eleitoral para fins de sustentação ou oposição ao governo no decorrer do processo legislativo Inexistentes até 1945 as alianças eleitorais foram muito presentes na política brasileira no período de 1950 a 1964 permitidas pelo Código Eleitoral de 1950 No regime militar entre 1965 e 1985 as coligações nas eleições proporcionais foram expressamente proibidas pelo Código Eleitoral de 1965 Lei n 473765 A prática das alianças eleitorais foi retomada apenas em 1985 com o advento da Lei n 745485 que modificou o Código Eleitoral de 1965 e conformou a redação do art 105 vigente até os dias atuais nos seguintes termos Art 105 Fica facultado a 2 dois ou mais partidos coligarem se para o registro de candidatos comuns a Deputado Federal Deputado Estadual e Vereador 1º A deliberação sobre coligação caberá à Convenção Regional de cada partido quando se tratar de eleição para a Câmara dos Deputados e Assembleias Legislativas e à Convenção Municipal quando se tratar de eleição para a Câmara de Vereadores e será aprovada mediante a votação favorável da maioria presentes 23 dois terços dos convencionais estabelecendo se na mesma oportunidade o número de candidatos que caberá a cada partido 2º Cada partido indicará em Convenção os seus candidatos e o registro será promovido em conjunto pela coligação Posteriormente a Lei n 950497 Lei das Eleições trouxe um capítulo inteiro destinado ao tratamento normativo das coligações partidárias nas eleições proporcionais e majoritárias da seguinte forma Das Coligações Art 6º É facultado aos partidos políticos dentro da mesma circunscrição celebrar coligações para eleição majoritária proporcional ou para ambas podendo neste último caso formar se mais de uma coligação para a eleição proporcional dentre os partidos que integram a coligação para o pleito majoritário 1º A coligação terá denominação própria que poderá ser a junção de todas as siglas dos partidos que a integram sendo a ela atribuídas as prerrogativas e obrigações de partido político no que se refere ao processo eleitoral e devendo funcionar como um só partido no relacionamento com a Justiça Eleitoral e no trato dos interesses interpartidários 1º A A denominação da coligação não poderá coincidir incluir ou fazer referência a nome ou número de candidato nem conter pedido de voto para partido político Incluído pela Lei n 12034 de 2009 2º Na propaganda para eleição majoritária a coligação usará obrigatoriamente sob sua denominação as legendas de todos os partidos que a integram na propaganda para eleição proporcional cada partido usará apenas sua legenda sob o nome da coligação 3º Na formação de coligações devem ser observadas ainda as seguintes normas I na chapa da coligação podem inscrever se candidatos filiados a qualquer partido político dela integrante II o pedido de registro dos candidatos deve ser subscrito pelos presidentes dos partidos coligados por seus delegados pela maioria dos membros dos respectivos órgãos executivos de direção ou por representante da coligação na forma do inciso III III os partidos integrantes da coligação devem designar um representante que terá atribuições equivalentes às de presidente de partido político no trato dos interesses e na representação da coligação no que se refere ao processo eleitoral IV a coligação será representada perante a Justiça Eleitoral pela pessoa designada na forma do inciso III ou por delegados indicados pelos partidos que a compõem podendo nomear até a três delegados perante o Juízo Eleitoral b quatro delegados perante o Tribunal Regional Eleitoral c cinco delegados perante o Tribunal Superior Eleitoral 4º O partido político coligado somente possui legitimidade para atuar de forma isolada no processo eleitoral quando questionar a validade da própria coligação durante o período compreendido entre a data da convenção e o termo final do prazo para a impugnação do registro de candidatos Incluído pela Lei n 12034 de 2009 Com o advento da Emenda Constitucional n 522006 as coligações ganharam assento constitucional especificamente no 1º do art 17 o qual possui o seguinte teor Art 17 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna organização e funcionamento e para adotar critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional estadual distrital ou municipal devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária Referida emenda constitucional ao garantir uma ampla liberdade aos partidos políticos na composição das coligações constituiu uma resposta legislativa à posição do Tribunal Superior Eleitoral CTA 715 de 2002 Resolução n 209932002 quanto à necessidade do regime de verticalização das coligações no âmbito nacional Essa evolução legislativa e as práticas político eleitorais em torno das alianças partidárias demonstram que no Brasil o regime das coligações assume características muito peculiares que as tornam especialmente diferenciadas em relação a outros parâmetros do direito comparado Em verdade nunca houve qualquer consenso seja no âmbito acadêmico da ciência política ou mesmo na seara da prática política em torno da manutenção das coligações eleitorais e de seu real benefício para o pleno desenvolvimento do sistema proporcional Em seu conhecido escrito sobre os partidos políticos Maurice Duverger explicava que se por um lado os sistemas eleitorais majoritários favorecem a formação de alianças entre partidos para fins eleitorais por outro lado os sistemas de caráter proporcional estimulam a independência total das agremiações na competição eleitoral187 Não obstante no Brasil a configuração peculiar do sistema proporcional acabou fornecendo condições extremamente propícias para a proliferação das coligações as quais são constituídas estrategicamente para que todos os partidos grandes e pequenos possam auferir as maiores vantagens eleitorais possíveis decorrentes desse sistema Em 1893 Joaquim Francisco de Assis Brasil que posteriormente participaria da elaboração do Código de 1932 já afirmava que a construção de um sistema eleitoral proporcional adequado para o Brasil deveria rejeitar a formação de coligações eleitorais Assis Brasil defendia que uma adequada representação democrática dispensa coligações eleitorais Dizia então que se tratava de uma imoralidade reunirem se indivíduos de credos diversos com o fim de conquistarem o poder repartindo depois como cousa vil o objeto da cobiçada vitória E mais à frente arrematava Essas coligações são em regra imorais mas o pior é que elas são negativas no governo e por isso funestas se chegam a triunfar188 Em estudo precursor sobre o tema de 1964 Gláucio Ary Dillon Soares desenvolveu uma teoria explicativa das alianças e coligações eleitorais com base em estudos empíricos sobre os pleitos eleitorais dos anos de 1950 1954 e 1958189 Constatou o autor que no Brasil a formação das coligações pelas agremiações políticas segue mais uma estratégia racional de maximização do desempenho eleitoral do que uma conjunção orientada pelas relações de ideologia partidária Cada partido procede a uma avaliação de suas possibilidades eleitorais seguindo o ponto de vista de uma economia de esforços com o propósito de conseguir uma representação maior com o mesmo número de votos É o que se denominou teoria da economia de esforços que viria a oferecer uma explicação teórica das práticas eleitorais observadas nos pleitos eleitorais ocorridos no período democrático de 1945 a 1964 Assim o autor pôde afirmar contundentemente que a grande maioria das alianças observáveis na política brasileira são puramente eleitoreiras sem qualquer conteúdo ideológico190 Assim as coligações no Brasil se aproximam do que Duverger convencionou denominar alianças efêmeras As alianças efêmeras segundo esse autor são constituídas com fins estrategicamente eleitoreiros que se desfazem tão logo se encerram as eleições Dessa forma elas se distinguem nitidamente das alianças duradouras que conformam verdadeiros superpartidos destinados a exercer posições parlamentares por vários anos191 Razões de natureza estratégica explicam a proliferação das coligações eleitorais no sistema proporcional brasileiro As características singulares do sistema proporcional adotado no Brasil com adoção de quociente eleitoral listas abertas e distribuição de sobras pela maior média acabaram contribuindo para esse fenômeno Como bem asseverou Wanderley Guilherme dos Santos em importante estudo sobre o tema Considerando que o quociente eleitoral era particularmente elevado sobretudo nos estados de população e eleitorado menores o método dHondt como aliás ocorre em todo país em que é adotado converteu se em poderoso incentivo à constituição de alianças e coligações Tratava se apenas de um recurso para ao reduzir a taxa de desperdício de votos do sistema fazê lo em benefício de todos os partidos É certo que os maiores partidos beneficiavam se mais do que proporcionalmente mas o fator mais relevante consistia em que ao coligarem se os pequenos partidos aumentavam suas chances de conseguir lugares na representação as quais seriam menores caso concorressem isoladamente Elevados quocientes eleitorais na maioria dos estados como percentagem do eleitorado e fórmula dHondt para a distribuição das sobras juntaram se para impulsionar as coligações partidárias para fins estritamente eleitorais O fascínio das coligações explica se deste modo de forma bastante simples todos os partidos ganhavam embora uns mais do que outros além de praticamente assegurarem aos pequenos partidos uma representação que de outro modo seria extremamente duvidosa de ser obtida O resultado desse arranjo eleitoral ao longo do tempo porém foi extremamente negativo para o sistema partidário 192 O fato é que as deficiências do sistema proporcional brasileiro acabam favorecendo a formação de alianças eleitorais entre os diversos partidos políticos que encontram nessas alianças uma forma de maximizar os ganhos eleitorais Em quadro político no qual ocorrem eleições gerais nos âmbitos nacional estadual distrital e municipal os pleitos realizados segundo o sistema majoritário têm forte influência na composição das coligações para a disputa de cargos no sistema proporcional Por isso a formação das coligações tende a ser favorecida num sistema em que as eleições majoritárias e proporcionais acontecem em conjunto Isso pode ser explicado igualmente pela teoria da economia de esforços em que cada partido avalia racionalmente os melhores caminhos para a conquista dos cargos políticos de forma a reduzir os riscos de perda das eleições No final das contas todos os partidos grandes e pequenos beneficiam se de algum modo com a formação de alianças eleitorais Os partidos pequenos encontram nas coligações o único caminho para a conquista de representação política no parlamento Eles entram na coligação com uma finalidade evidente alcançar o quociente eleitoral E os partidos grandes por outro lado auferem as vantagens eleitorais desse apoio dos partidos menores como o maior tempo de propaganda eleitoral nos meios de comunicação Não obstante são os partidos grandes que nesse sistema acabam pautando a estratégia política subjacente à composição das coligações para os pleitos majoritários principalmente nas eleições para os cargos do Poder Executivo Os partidos pequenos são aceitos na composição de coligações para eleições proporcionais sob a condição de oferecerem apoio aos partidos grandes nas eleições majoritárias Assim a possibilidade de formação na mesma eleição de coligações para os pleitos majoritário e proporcional torna se fator fundamental dentro das estratégias políticas dos partidos políticos de grande porte E a legislação brasileira favorece essa formação conjunta de coligações como estratégia dos partidos políticos dominantes Como visto o art 6º da Lei das Eleições Lei n 950497 dispõe que é facultado aos partidos políticos dentro da mesma circunscrição celebrar coligações para eleição majoritária proporcional ou para ambas podendo neste último caso formar se mais de uma coligação para a eleição proporcional dentre os partidos que integram a coligação para o pleito majoritário Muitas vezes a formação de coligações em vez de favorecer os partidos pequenos os quais de outra forma não conseguiriam atingir o quociente eleitoral e conquistar cadeiras no parlamento acaba criando condições propícias para a proliferação de partidos cuja única finalidade é a participação em coligações para favorecimento de grandes partidos em pleitos majoritários É bem provável que estejam equivocados nesse sentido aqueles que tratam as coligações no sistema proporcional como uma proteção das minorias políticas Em verdade as coligações proporcionais em vez de funcionarem como um genuíno mecanismo de estratégia racional dos partidos minoritários para alcançar o quociente eleitoral acabam transformando esses partidos de menor expressão em legendas de aluguel para os partidos politicamente dominantes O resultado é a proliferação dos partidos criados com o único objetivo eleitoreiro de participar de coligações em apoio aos partidos majoritários sem qualquer ideologia marcante ou conteúdo programático definido O certo é que as coligações partidárias além de ser o resultado das deficiências do sistema proporcional tal como conformado no Brasil também constituem a fonte de diversas incongruências observadas nesse sistema Na configuração legislativa presente na Lei das Eleições Lei n 950497 art 6º as coligações funcionam como um superpartido com caráter provisório resultado da reunião de diversos partidos políticos para a disputa eleitoral A legislação não determina porém que a coligação tenha um número específico que o eleitor possa ter como referência A coligação nessa conformação legislativa torna se apenas a junção das diversas siglas e legendas dos partidos E o sistema de listas abertas adotado no sistema proporcional brasileiro também permite que no caso de coligação as listas de todos os partidos coligados sejam reunidas em uma grande lista aberta composta de candidatos de todos os partidos A coligação nesse aspecto constitui mais a reunião de diversos candidatos do que uma aliança entre partidos Nessa configuração os candidatos unidos em coligação passam a competir entre si para a conquista das cadeiras Assim o problema do personalismo gerado pelo sistema de listas abertas adotado nas eleições proporcionais no Brasil é agravado pela existência das coligações partidárias O resultado conhecido é o enfraquecimento dos partidos políticos A combinação de listas abertas que possibilitam o voto uninominal e coligações torna se assim um grande problema para a lógica da representação proporcional É sabido que o sistema eleitoral proporcional encontra a maior justificativa entre os seus defensores no fato de permitir uma representação mais plural Contrariamente ao sistema majoritário ele viabiliza que minorias sejam representadas no Parlamento o que proporcionaria um aumento do índice democrático por meio da representação efetiva de variadas parcelas populacionais tendo em vista sua forma de funcionamento baseada no modelo de alcance do quociente eleitoral pelos partidos políticos Esse modelo gera a possibilidade de estratégias partidárias que visem a alcançar o quociente eleitoral o máximo de vezes de forma a garantir o preenchimento do maior número possível de cadeiras no parlamento Levando se em conta que sistema eleitoral algum está isento de defeitos e portanto é passível de críticas o sistema proporcional de listas abertas adotado no Brasil traz consigo o inconveniente de permitir o fenômeno da transferência de votos Na verdade a transferência de votos é a regra em nosso sistema eleitoral proporcional Os dados informam que nas eleições gerais de 2006 apenas 32 trinta e dois deputados se elegeram com votos próprios isto é alcançaram votação igual ou superior ao quociente eleitoral cerca de 62 do total de cadeiras nas eleições gerais de 2010 o número subiu para 35 trinta e cinco deputados cerca de 68 do total de cadeiras sendo certo que em alguns Estados da Federação nenhum candidato alcançou o quociente eleitoral193 Em eleições anteriores vejam se as eleições de 1994 por exemplo em Estados importantes como os da Região Sudeste a porcentagem de candidatos eleitos com votos próprios foi ínfima Em Minas Gerais dos 53 deputados eleitos apenas 1 obteve votação maior ou igual ao quociente eleitoral 19 no Espírito Santo nenhum candidato superou ou igualou o quociente eleitoral no Rio de Janeiro dos 46 deputados federais eleitos naquele ano apenas 3 obtiveram votação igual ou superior ao quociente eleitoral 65 e em São Paulo dos 70 eleitos apenas 3 43 alcançaram o quociente eleitoral Por outro ângulo se verificarmos nessa mesma eleição e nesses mesmos Estados os percentuais de votos nominais derrotados transferidos para outros candidatos sejam eles do mesmo partido ou apenas da mesma coligação teremos o seguinte cenário em Minas Gerais foram transferidos dentre os votos nominais derrotados 945 no Espírito Santo foram transferidos 870 no Rio de Janeiro 885 e em São Paulo dos votos nominais derrotados foram transferidos 877194 Se passarmos à análise dos deputados eleitos por legendas coligadas dentro do universo dos sete maiores partidos representados na Câmara dos Deputados conforme as eleições gerais de 1994 teremos o seguinte dos 107 deputados eleitos pelo PMDB 82 766 o foram por legendas coligadas dos 89 eleitos pelo PFL todos 100 fizeram parte de chapas coligadas dos 62 deputados federais eleitos pelo PSDB 60 967 o foram por legendas coligadas dos 72 eleitos pelo PPB 68 944 concorreram por legendas coligadas dos 50 eleitos pelo PT todos faziam parte de coligações dos 34 do PDT também todos fizeram parte de coligações e por fim dos 26 do PTB todos concorreram coligadamente195 E a tendência é de que sejam reduzidas cada vez mais as chances de eleição fora de coligações A leitura desses dados leva à conclusão de que no Brasil raros são os candidatos que se elegem com votos próprios Além disso a quase totalidade dos votos nominais derrotados que constituem a grande maioria é transferida para outros candidatos E o controle dessa transferência é praticamente impossível de se realizar pelo eleitor de forma consequente tendo em vista que a imensa maioria dos deputados é eleita por legendas coligadas Significa dizer que a transferência avassaladora de votos não se dá apenas no interior de cada partido mas também entre os partidos participantes das coligações eleitorais Nesse cenário é que deve ser analisada a presença das coligações Consoante visto acima elas atuam de forma a gerar uma maior desproporção no sistema porque ao se coligarem os partidos não abandonam os respectivos números de legenda Isto é a coligação reúne os partidos coligados e assume nome próprio possuindo pelo menos no que concerne ao processo eleitoral as prerrogativas e obrigações de um partido político art 6º 1º e 2º da Lei n 950497 A coligação em si mesma todavia não possui um número específico Por não possuírem número ou legenda eleitoral própria as coligações não podem receber votos diretos Os votos continuam a ser dados aos partidos e aos candidatos mesmo quando integrem uma coligação O fenômeno que surge é o da transferência de votos também entre os partidos participantes de uma mesma coligação e não apenas entre candidatos de um mesmo partido A configuração atual da distribuição de vagas dentro das coligações leva ao paradoxo de criar uma concorrência típica de sistemas eleitorais majoritários no seio de um sistema proporcional Isso ocorre em razão de a distribuição de cadeiras no interior das coligações dar prioridade aos candidatos em desfavor dos partidos políticos Assim um partido bastante pequeno pode coligar se e apresentar um candidato razoavelmente competitivo de forma que mesmo não alcançando o quociente eleitoral obterá uma cadeira em razão de a concorrência no interior da coligação ser eminentemente majoritária e baseada no desempenho dos candidatos196 A transferência de votos entre partidos e candidatos pertencentes a uma mesma coligação agrava a fragmentação partidária proporcionando a eleição de candidatos filiados a legendas inexpressivas que de outra forma não seriam representadas no Congresso Nacional Além disso as coligações em sua regulamentação atual geram distância ainda maior entre eleitos e eleitores em razão especialmente da transferência de votos entre partidos o que implica um déficit de accountability e portanto da possibilidade de efetivação da responsabilização democrática Esse sistema torna extremamente difícil que o eleitor identifique para quem seu voto foi efetivamente contabilizado bem como torna improvável que o representante identifique quem são de fato os seus eleitores Nas palavras de Jairo Nicolau A combinação de coligação com a possibilidade de o eleitor votar na legenda tal como ocorre no Brasil produz um resultado curioso Ao votar na legenda quando o partido de sua preferência está coligado o eleitor não garante que seu voto ajude a eleger espe cificamente um nome do seu partido Na prática esse voto é contabilizado apenas para definir o total de cadeiras obtido pela coligação197 O fato é que a lista única de candidatos da coligação ao servir de parâmetro para a distribuição das cadeiras entre os partidos coligados traz sérios problemas para o regime de coligações no sistema proporcional brasileiro Não se leva em conta qualquer critério de proporcionalidade com a votação obtida por partido e portanto uma vez definida a lista única dos eleitos ela poderá servir de base inclusive para a ordem de suplência O Supremo Tribunal Federal enfrentou a interessante questão de saber se a vaga decorrente de afastamento de parlamentar deveria ser preenchida com base na lista de suplentes pertencentes à coligação partidária ou apenas na ordem de suplentes do próprio partido político ao qual pertencia o parlamentar afastado Num primeiro momento o Plenário do Tribunal ao apreciar pedido de medida liminar no MS 29988 j em 9 12 2010 decidiu por maioria de votos que a vaga deixada em razão de renúncia ao mandato parlamentar pertenceria ao partido político mesmo que tal partido a tenha conquistado num regime eleitoral de coligação partidária Assim de acordo com o primeiro entendimento firmado pela Corte em julgamento de medida liminar ocorrida a vacância o direito de preenchimento da vaga seria do partido político detentor do mandato e não da coligação partidária já não mais existente como pessoa jurídica198 Alguns meses depois desse julgamento ao apreciar o mérito dos MS 30272 e MS 30260199 o Plenário do Tribunal reviu seu primeiro posicionamento e acabou fixando o entendimento segundo o qual o preenchimento de vaga decorrente de afastamento parlamentar deve seguir a ordem de suplência da coligação tal como definida no ato da diplomação dos eleitos e seus respectivos suplentes200 Talvez o Supremo Tribunal Federal não pudesse mesmo decidir de outra forma dada a atual conformação normativa do regime de coligações e do sistema proporcional no Brasil que como explicado levam à adoção da lista única de candidatos da coligação como parâmetro para a distribuição das cadeiras entre os partidos coligados Não se pode desconsiderar porém que esse regime de coligações no sistema proporcional constitui uma clara deturpação da noção de mandato partidário As lições de Giusti Tavares são enfáticas nesse sentido O que importa reter é que na prática do sistema eleitoral brasileiro o voto único em candidatura individual isto é a ausência de lista não só converte o cociente partidário no agregado bizarro das preferências dos eleitores por candidatos individuais o que ocorre mesmo nos casos em que não há coligação partidária mas quando combinado com coligações interpartidárias faz literalmente desaparecer nas eleições proporcionais a própria noção de cociente partidário substituindo o pelo cociente da coligação Nesta alternativa as cadeiras legislativas da coligação não ocupadas pelos candidatos que lograram o cociente eleitoral não são distribuídas entre os partidos que a compõem em proporção aos votos de cada partido no conjunto dos votos da coligação e apenas num segundo momento entre os candidatos do partido segundo a ordem de votação pessoal de cada um Essas cadeiras nem sequer rigorosamente pertencem aos partidos Pertencem isso sim aos candidatos dos diferentes partidos que integram a coalizão com total abstração dos partidos e segundo a ordem decrescente da votação pessoal de cada candidato podendo eleger se o candidato de um partido com os votos de candidatos de outro partido Adicionalmente esse mecanismo tem a propriedade perversa de estimular senão constranger os eleitores a votarem persuadidos com frequência pelos seus próprios partidos e por considerações de cálculo estratégico não na legenda mas apenas no nome de seus candidatos e mais especificamente concentrarem os votos nos candidatos ou quando se trata de partido pequeno no candidato com maior probabilidade eleitoral Uma manifestação corrente do problema da combinação brasileira nas eleições proporcionais entre voto uninominal e coligações interpartidárias consiste em que instalada a legislatura há a possibilidade de que o mandato tornado vago seja ocupado por suplente que pertence a partido diferente daquele do titular esse fenômeno altera arbitrariamente a composição partidária do legislativo incrementando lhe se não a fragmentação pelo menos a volatilidade Em suma a combinação entre voto uninominal e coligação partidária em eleições proporcionais altera especialmente a natureza do mandato representativo que numa democracia moderna e complexa de massas pertencendo embora imediatamente ao parlamentar eleito pertence eminentemente ao partido A representação proporcional desestimula e em alguns casos inibe a formação de alianças eleitorais entre partidos e inversamente coligações eleitorais não só são desnecessárias mas não têm sentido em eleições proporcionais Alianças eleitorais entre partidos são inconsistentes com a representação proporcional porque ela busca a integração e o consenso precisamente por meio da diferenciação da especificidade e da nitidez na expressão parlamentar de cada um dos partidos e não de seu sincretismo de sua confusão ambiguidade e equivocidade E são também desnecessárias na representação proporcional porque esta última otimiza as condições para que cada partido concorra sozinho às eleições Por outro lado a natureza e o propósito da representação proporcional se realizam através do cociente eleitoral e partidário ou de seu equivalente funcional uma série de divisores que corporificam uma circunscrição voluntária unânime cujos votos somados associam se sem qualquer equívoco ou ambiguidade a um único partido A prática das alianças compromete a identidade e a integridade do cociente e por via de consequência compromete igualmente a correspondência para cada um dos diferentes partidos entre a densidade relativa de votos e a densidade relativa de cadeiras legislativas que constitui o objetivo essencial da representação proporcional Enfim alianças eleitorais interpartidárias em eleições legislativas proporcionais obscurecem e no limite fazem desaparecer a identidade e o alinhamento dos partidos no parlamento Portanto inconsistente com a lógica da representação proporcional as coligações interpartidárias eleitorais devem ser proibidas pela legislação em regimes proporcionais201 Os prejuízos à representatividade proporcional causados pela combinação de listas abertas voto uninominal e coligações partidárias poderiam ser amenizados com a adoção de um tipo de cálculo intracoligação pelo qual as cadeiras conquistadas seriam distribuídas proporcionalmente a cada partido conforme a contribuição de cada um em votos para a coligação Em outros países que tal como o Brasil adotam sistemas proporcionais com listas abertas como é o caso da Finlândia e da Polônia esse cálculo intracoligação é adotado como informa o cientista político Jairo Nicolau Outra singularidade é a formação de uma única lista de candidatos quando diferentes partidos estão coligados Pelo sistema em vigor no Brasil os candidatos mais votados independentemente do partido ao qual pertençam ocuparão as cadeiras eleitas pela coligação Na Polônia e na Finlândia que também permitem coligações nas eleições parlamentares os partidos se unem apenas para a distribuição de cadeiras Como há uma distribuição proporcional das cadeiras da coligação os nomes mais votados de cada partido e não da coligação se elegem202 Se o sistema proporcional brasileiro adotasse o critério intracoligação de distribuição proporcional de cadeiras conquistadas por partidos coligados o mandato representativo poderia ser melhor preservado na medida em que cada partido político poderia manter seus mandatos conquistados nas eleições proporcionais A lista de candidatos eleitos levaria em conta a ordem de classificação de cada partido e dessa forma na hipótese de mandato vago por afastamento temporário ou definitivo do parlamentar este seria preenchido pelo suplente do próprio partido e não da coligação De toda forma não obstante todas as deficiências do sistema proporcional e do regime de coligações nele presente o fato é que desde que o Supremo Tribunal Federal afirmou a regra da fidelidade partidária para os mandatos conquistados no sistema proporcional consignando a noção forte de mandato partidário203 a própria existência das coligações passou a se tornar incompatível com o sistema proporcional Assim não seria demais vislumbrar que a partir do momento em que o STF passou a afirmar esse entendimento iniciou se um processo de inconstitucionalização do regime de coligações partidárias tal como conformado atualmente pela legislação eleitoral para funcionar no sistema proporcional A combinação de coligações com listas abertas no sistema proporcional tornou se incompatível com a noção forte de mandato partidário afirmada pelo STF O problema gerado com a dúvida sobre a ordem de suplência se da coligação ou do partido é uma decorrência e ao mesmo tempo uma comprovação de que está em curso um processo de inconstitucionalização do regime legal de coligações com listas abertas adotado no sistema proporcional brasileiro O atual regime legal de coligações nas eleições proporcionais tornou se incompatível com a noção forte de mandato partidário no sistema proporcional O preenchimento das vagas parlamentares de acordo com a lista de eleitos que leva em conta a ordem dos candidatos da coligação e não de cada partido político o que decorre da combinação de lista aberta voto uninominal com o regime de coligações proporcionais é inconciliável com o valor da fidelidade partidária e com a ideia de que na democracia representativa o mandato pertence ao partido político As coligações partidárias apenas se tornariam adequadas no âmbito do sistema proporcional brasileiro se este passasse por algumas reformas como a instituição do cálculo intracoligação que permite a distribuição proporcional das cadeiras de acordo com a contribuição de cada partido em votos para a coligação Solução também adequada seria fixar a necessidade de que cada coligação tivesse um número específico e pudesse formar uma verdadeira federação de partidos Solução alternativa e mais drástica seria proibir as coligações partidárias para as eleições proporcionais Frise se que o Congresso Nacional em pelo menos três oportunidades demonstrou estar de acordo com esse diagnóstico O Senado Federal aprovou em 1998 o relatório final da reforma Política do senador Sérgio Machado PMDBCE o qual determinava o fim das coligações para as eleições proporcionais além de outras medidas como a adoção do voto misto distrital e proporcional Em 2004 a Câmara dos Deputados aprovou sob a relatoria do deputado Ronaldo Caiado PFLGO o fim das Coligações e a criação da figura das Federações Partidárias que deveriam substituir as coligações para os pleitos proporcionais e cujas existências deveriam durar pelo menos 3 três anos após a data das eleições ingressando portanto o período das atividades legislativas Note se que as Federações Partidárias deteriam número eleitoral próprio de forma que o eleitor poderia votar nas federações em vez de nos partidos Por fim no ano de 2011 a Comissão Especial de Reforma Política do Senado aprovou novamente o fim das Coligações como parte das medidas adotadas no sentido de empreender uma Reforma Política Nesse contexto não convence o argumento segundo o qual as coligações estariam protegidas pelo texto constitucional A Emenda Constitucional n 52 decorreu de um natural processo de diálogo institucional entre os Poderes desencadeado pela decisão da Justiça Eleitoral sobre o tema específico da verticalização das coligações Então veio a posterior reação legislativa do Congresso Nacional o qual fez questão com uma clara e articulada opção política de fixar no texto constitucional mediante emenda a autonomia partidária para formação de coligações sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional estadual distrital e municipal art 17 1º Assim a temática da desverticalização que serviu de mote para a referida emenda constitucional tem seu foco nas coligações formadas para as eleições majoritárias de âmbito nacional e leva em conta as eleições proporcionais no âmbito estadual na medida em que estas são influenciadas pois se realizam em conjunto pelas eleições majoritárias de caráter nacional Parece certo que a emenda constitucional quanto a essa temática não repercute sobre a problemática mais ampla sobre a qual se está aqui a refletir que diz respeito à própria conformação do regime de coligações especificamente no sistema eleitoral proporcional A reflexão que aqui está posta leva em conta os fundamentos do sistema eleitoral proporcional na democracia representativa de partidos princípios que estariam a ser deturpados pelo regime de coligações partidárias peculiarmente construído no Brasil sobretudo após a decisão do Supremo Tribunal Federal reconhecendo e afirmando o valor constitucional da fidelidade partidária o qual também decorre desse conjunto de princípios que sustentam o sistema eleitoral numa democracia de partidos A EC n 52 pouco influencia toda essa temática E ressalte se não se está a pôr em questão o regime de coligações para as eleições majoritárias que permanecem tratadas pela referida emenda constitucional Todas as questões e soluções aventadas no entanto estão a depender de uma ampla reforma política a qual por sua vez depende do amadurecimento das opções políticas em torno dos diversos problemas suscitados E assim sendo no estágio atual não se pode concluir de outra forma que não atestando que o regime legal de coligações no sistema proporcional é ainda constitucional As reformas políticas e eleitorais de 2017 revelaram justamente a preocupação do legislador em fortalecer o sistema partidário brasileiro como a edição da Emenda Constitucional n 972017 que além de criar nova cláusula de barreira de forma gradativa e proporcional eliminou as coligações para os cargos disputados pelo critério proporcional a partir das eleições de 2020 garantindo maior competitividade entre as agremiações que verdadeiramente pretendem disputar cadeiras nas Casas Legislativas em nome de segmentos da sociedade e eliminando a indesejável compra de legendas que não refletem segmentos da sociedade brasileira mas apenas interesses privados de seus dirigentes 5 O PRINCÍPIO DA ANUALIDADE DA LEI ELEITORAL E O DEVIDO PROCESSO LEGAL ELEITORAL A Constituição estabelece que a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação não se aplicando à eleição que se realize até um ano da data de sua vigência art 16 Embora dirigida diretamente ao legislador essa norma parece conter âmbito de proteção mais amplo com o escopo de evitar que o processo eleitoral seja afetado por decisões casuísticas de todos os atores do processo inclusive do Poder Judiciário Em pronunciamento na ADI 2628 proposta contra a Resolução n 209932002 do Tribunal Superior Eleitoral que dispôs sobre a escolha e o registro dos candidatos nas eleições de 2002 asseverou o Ministro Sepúlveda Pertence por força do art 16 da Constituição inovação salutar inspirada na preocupação da qualificada estabilidade e lealdade do devido processo eleitoral nele a preocupação é especialmente de evitar que se mudem as regras do jogo que já começou como era frequente com os sucessivos casuísmos no regime autoritário A norma constitucional malgrado dirigida ao legislador contém princípio que deve levar a Justiça Eleitoral a moderar eventuais impulsos de viradas jurisprudenciais súbitas no ano eleitoral acerca de regras legais de densas implicações na estratégia para o pleito das forças partidárias204 Assim afigura se imperativo que o processo eleitoral seja posto a salvo de alterações por parte do legislador ou mesmo da Justiça Eleitoral devendo qualquer alteração para afetar as eleições vindouras ser introduzida em período anterior a um ano do prélio eleitoral205 O Supremo Tribunal Federal possui uma sólida jurisprudência a respeito da interpretação do art 16 da Constituição de 1988206 A jurisprudência sobre o princípio da anterioridade eleitoral pode ser dividida em duas fases a a primeira é marcada pelos julgamentos das ADI 733 718 e 354 b a segunda pelos julgamentos das ADI 3345 ADI 3685 ADI 3741 e ADI MC 4307 Na ADI 733 rel Min Sepúlveda Pertence j em 17 6 1992 o Tribunal firmou entendimento no sentido de que a lei estadual que cria municípios em ano eleitoral não altera o processo eleitoral e portanto não se submete ao princípio da anterioridade previsto no art 16 da Constituição Na ADI 718 rel Min Sepúlveda Pertence j em 5 11 1998 a Corte novamente enfatizou que o art 16 da Constituição não repercute na criação de municípios por leis estaduais em ano eleitoral Nas duas ações considerou se que o processo eleitoral é parte do sistema de normas do Direito Eleitoral matéria da competência legislativa privativa da União de modo que a lei estadual não tem efeitos sobre esse sistema normativo federal O tema porém não voltou mais a figurar na jurisprudência do Tribunal mesmo porque a partir da EC n 1596 as leis estaduais criadoras de novos municípios passaram a ser declaradas inconstitucionais Os precedentes contidos nas ADIs 718 e 733 apenas contribuem para esclarecer uma regra muito simples a de que a lei de que trata o art 16 da Constituição é a lei emanada do Congresso Nacional no exercício da competência privativa da União prevista no art 22 I do texto constitucional Na ADI 354 rel Min Octavio Gallotti j em 24 9 1990 o Tribunal consignou o entendimento segundo o qual a vigência e a eficácia imediatas de norma eleitoral que altera o sistema de votação e apuração de resultados seja no sistema proporcional seja no sistema majoritário não infringem o disposto no art 16 da Constituição Foi a primeira vez que a Corte analisou com maior profundidade o significado do princípio da anterioridade eleitoral na Constituição de 1988 Os votos vencedores Ministros Octavio Gallotti Relator Paulo Brossard Célio Borja Sydney Sanches Moreira Alves e Néri da Silveira basearam se em fundamentos diversos os quais podem ser agrupados em três vertentes 1 a norma eleitoral que trata de um determinado modo de apuração de votos e dessa forma diz respeito apenas à interpretação da vontade do eleitor pode ter eficácia imediata sem desrespeitar o princípio da anterioridade eleitoral Octavio Gallotti e Célio Borja 2 a expressão processo eleitoral contida no art 16 da Constituição abrange apenas as normas eleitorais de caráter instrumental ou processual e não aquelas que dizem respeito ao direito eleitoral material ou substantivo Paulo Brossard Moreira Alves Néri da Silveira 3 o art 16 visa impedir apenas alterações casuísticas e condenáveis do ponto de vista ético e sua interpretação deve levar em conta as peculiaridades nacionais o Brasil real e não o Brasil teórico Sydney Sanches Os votos vencidos Ministros Marco Aurélio Carlos Velloso Celso de Mello Sepúlveda Pertence e Aldir Passarinho vistos em seu conjunto entenderam que a interpretação do art 16 deve levar em conta dois aspectos fundamentais o significado da expressão processo eleitoral e a teleologia da norma constitucional Assim tais votos procederam a uma interpretação mais ampla da expressão processo eleitoral e fixaram as seguintes balizas para a interpretação teleológica do art 16 1 o processo eleitoral consiste num complexo de atos que visam a receber e transmitir a vontade do povo e que pode ser subdividido em três fases a fase pré eleitoral que vai desde a escolha e apresentação das candidaturas até a realização da propaganda eleitoral a fase eleitoral propriamente dita que compreende o início a realização e o encerramento da votação a fase pós eleitoral que se inicia com a apuração e a contagem de votos e finaliza com a diplomação dos candidatos 2 a teleologia da norma constitucional do art 16 é a de impedir a deformação do processo eleitoral mediante alterações nele inseridas de forma casuística e que interfiram na igualdade de participação dos partidos políticos e seus candidatos Após os referidos julgamentos ocorridos no início da década de 1990 o Tribunal somente voltou a se pronunciar sobre o art 16 da Constituição no ano de 2005 ao apreciar a ADI 3345 rel Min Celso de Mello Com a composição da Corte modificada substancialmente iniciou se uma segunda fase na jurisprudência sobre o art 16 na qual passaram a prevalecer os parâmetros de interpretação dessa norma constitucional anteriormente definidos pelos votos vencidos na ADI 354 Na ADI 3345 o Tribunal entendeu que a Resolução do TSE 217022004 a qual normatizou as razões determinantes do julgamento do RE 197917 pelo STF que definiram critérios de proporcionalidade para fixação do número de vereadores nos municípios não ofendeu o art 16 da Constituição Os fundamentos da decisão foram delineados no voto do Relator Ministro Celso de Mello que retomando as considerações antes proferidas no julgamento da ADI 354 fixaram a necessidade de interpretação do art 16 levando se em conta o significado da expressão processo eleitoral e a teleologia da norma constitucional Assim as razões antes vencidas na ADI 354 passaram a figurar como fundamentos determinantes da atual jurisprudência do STF sobre o art 16 Todos os julgamentos posteriores nos quais esteve envolvida a interpretação do art 16 reportaram se à teleologia da norma constitucional e ao significado da expressão processo eleitoral nela contida Nesse último aspecto perdeu relevância a distinção antes efetuada pelos Ministros Paulo Brossard e Moreira Alves entre direito eleitoral processual e direito eleitoral material Importante observar que até o julgamento da ADI 3345 no qual se iniciou essa segunda fase na jurisprudência a construção de consistentes parâmetros de interpretação do princípio da anterioridade eleitoral ainda não havia resultado na declaração de inconstitucionalidade de normas com fundamento na aplicação do art 16 Isso apenas veio ocorrer no julgamento da ADI 3685 O julgamento da ADI 3685 rel Min Ellen Gracie j em 22 3 2006 representa um marco na evolução jurisprudencial sobre o art 16 da Constituição Foi a primeira vez que o STF aplicou a norma constitucional para impedir a vigência imediata de uma norma eleitoral O objeto da ação foi a EC n 522006 que deu plena autonomia aos partidos para formar coligações partidárias nos planos federal estadual e municipal revogando a legislação infraconstitucional que estabelecia a denominada verticalização das coligações Os fundamentos do julgado se basearam nas razões já fixadas na jurisprudência do STF sobre o art 16 e avançaram em novas considerações sobre o significado do princípio da anterioridade na ordem constitucional de 1988 Em primeiro lugar entendeu se que o conteúdo semântico do vocábulo lei contido no art 16 é amplo o suficiente para abarcar a lei ordinária e a lei complementar assim como a emenda constitucional ou qualquer espécie normativa de caráter autônomo geral e abstrato Assim se na ADI 3345 o Tribunal já havia aferido a constitucionalidade de uma Resolução do TSE em relação ao art 16 agora o fazia tendo como objeto uma emenda constitucional O entendimento vem complementar a interpretação da palavra lei já efetuada pelo Tribunal no julgamento das ADIs 718 e 733 em que se definiu que tal lei seria aquela emanada da União no exercício de sua competência privativa de legislar sobre direito eleitoral art 22 I da Constituição Em segundo lugar passou se a identificar no art 16 uma garantia fundamental do cidadão eleitor do cidadão candidato e dos partidos políticos Fez se uma analogia com a garantia da anterioridade tributária fixada no art 150 III b da Constituição Assim se o princípio da anterioridade tributária constitui uma garantia do cidadão contribuinte tal como afirmado pelo STF no julgamento da ADI 939 rel Min Sydney Sanches DJ de 17 12 1993 o princípio da anterioridade eleitoral é uma garantia do cidadão não apenas do eleitor mas também do candidato e dos partidos políticos Nesse sentido consolidou se nesse julgamento a noção de que o art 16 é garantia de um devido processo legal eleitoral expressão originada da interpretação das razões do voto do Ministro Sepúlveda Pertence nos julgamentos das ADIs 354 e 2628 Ambos os entendimentos levaram à conclusão de que o art 16 constitui cláusula pétrea e dessa forma é oponível inclusive em relação ao exercício do poder constituinte derivado Na ADI 3741 rel Min Ricardo Lewandowski j em 6 8 2006 o Tribunal entendeu que a Lei n 113002006 que operou a denominada minirreforma eleitoral para o pleito de 2006 não violou o disposto no art 16 da Constituição Adotaram se naquele julgamento os seguintes parâmetros de interpretação do princípio da anterioridade condensados na ementa do acórdão 1 Inocorrência de rompimento da igualdade de participação dos partidos políticos e dos respectivos candidatos no processo eleitoral 2 Legislação que não introduz deformação de modo a afetar a normalidade das eleições 3 Dispositivos que não constituem fator de perturbação do pleito 4 Inexistência de alteração motivada por propósito casuístico Por fim encerrando a análise da jurisprudência do STF sobre o art 16 cite se o recente julgamento da medida cautelar na ADI 4307 rel Min Cármen Lúcia j em 11112009 Na ocasião o Tribunal fundado nas razões que ficaram consignadas no julgamento da ADI 3685 suspendeu a aplicação da EC n 582009 na parte em que determinava a retroação para atingir pleito eleitoral já realizado em 2008 dos efeitos das novas regras constitucionais sobre limites máximos de vereadores nas Câmaras Municipais A análise efetuada permite extrair da jurisprudência do STF as regras parâmetro para a interpretação do art 16 da Constituição que são as seguintes 1 o vocábulo lei contido no texto do art 16 da Constituição deve ser interpretado de forma ampla para abranger a lei ordinária a lei complementar a emenda constitucional e qualquer espécie normativa de caráter autônomo geral e abstrato emanada do Congresso Nacional no exercício da competência privativa da União para legislar sobre direito eleitoral prevista no art 22 I do texto constitucional 2 a interpretação do art 16 da Constituição deve levar em conta o significado da expressão processo eleitoral e a teleologia da norma constitucional 21 o processo eleitoral consiste num complexo de atos que visam a receber e transmitir a vontade do povo e que pode ser subdividido em três fases a a fase pré eleitoral que vai desde a escolha e apresentação das candidaturas até a realização da propaganda eleitoral b a fase eleitoral propriamente dita que compreende o início a realização e o encerramento da votação c fase pós eleitoral que se inicia com a apuração e a contagem de votos e finaliza com a diplomação dos candidatos 22 a teleologia da norma constitucional do art 16 é a de impedir a deformação do processo eleitoral mediante alterações nele inseridas de forma casuística e que interfiram na igualdade de participação dos partidos políticos e seus candidatos 3 o princípio da anterioridade eleitoral positivado no art 16 da Constituição constitui uma garantia fundamental do cidadão eleitor do cidadão candidato e dos partidos políticos que qualificada como cláusula pétrea compõe o plexo de garantias do devido processo legal eleitoral e dessa forma é oponível ao exercício do poder constituinte derivado No ano de 2010 o Supremo Tribunal Federal voltou a apreciar o tema no julgamento dos Recursos Extraordinários 630147 caso Roriz e 631102 caso Jader Barbalho nos quais se discutiu em síntese a questão quanto à aplicabilidade imediata nas eleições do ano de 2010 da Lei Complementar n 135 publicada em 4 de junho de 2010 a denominada Lei da Ficha Limpa O julgamento de ambos os recursos terminou empatado com cinco votos a favor Ministros Carlos Britto Ricardo Lewandowski Cármen Lúcia Joaquim Barbosa e Ellen Gracie e outros cinco votos contra Ministros Dias Toffoli Gilmar Mendes Marco Aurélio Celso de Mello e Cezar Peluso a aplicação da referida lei às eleições de 2010 tendo em vista a incidência do art 16 da Constituição O RE 630147 ficou prejudicado em razão de perda superveniente de objeto visto que logo após a decisão de empate o recorrente Joaquim Roriz renunciou à candidatura O RE 631102 foi julgado em desfavor do recorrente Jader Barbalho após aplicação de regra de desempate retirada mediante interpretação analógica do Regimento Interno do STF A questão contudo permaneceu carente de uma resposta majoritária e definitiva que somente veio a ser definida no julgamento do RE 633703 Sessão Plenária de 23 3 2011 quando o Supremo Tribunal Federal decidiu por maioria de votos que tendo em vista o princípio da anterioridade eleitoral a Lei Complementar n 1352010 não poderia ser aplicada às eleições gerais de 2010 A LC n 1352010 foi editada para regulamentar o art 14 9º da Constituição e dessa forma fixou novas causas de inelegibilidade que levam em conta fatos da vida pregressa do candidato Tendo em vista os parâmetros fixados na jurisprudência do STF trata se de uma lei complementar que claramente está abrangida pelo significado do vocábulo lei contido no art 16 da Constituição isto é é uma lei complementar que possui coeficiente de autonomia generalidade e abstração e foi editada pelo Congresso Nacional no exercício da competência privativa da União para legislar sobre direito eleitoral Na medida em que legislou sobre causas de inelegibilidade a LC n 1352010 interferiu numa fase específica do processo eleitoral qualificada na jurisprudência do STF como a fase pré eleitoral que se inicia com a escolha e apresentação das candidaturas pelos partidos políticos e vai até o registro das candidaturas na Justiça Eleitoral Não há dúvida portanto de que a alteração de regras de elegibilidade repercute de alguma forma no processo eleitoral Essas constatações um tanto apodíticas visam apenas superar a aplicação de alguns parâmetros extraídos da jurisprudência do STF parâmetros 1 e 21 acima delimitados mas não prescindem de um exame mais profundo sobre a efetiva repercussão da LC n 1352010 no processo eleitoral tendo em vista a teleologia do princípio da anterioridade eleitoral Em verdade a questão não está tanto em saber se a LC n 1352010 interfere no processo eleitoral o que resulta óbvio por meio das análises anteriores baseadas em dois parâmetros jurisprudenciais mas se ela de alguma forma restringe direitos e garantias fundamentais do cidadão eleitor do cidadão candidato e dos partidos políticos e desse modo atinge a igualdade de chances Chancengleichheit na competição eleitoral com consequências diretas sobre a participação eleitoral das minorias Se a resposta a essa questão for positiva então deverá ser cumprido o mandamento constitucional extraído do princípio da anterioridade art 16 na qualidade de garantia fundamental componente do plexo de garantias do devido processo legal eleitoral parâmetros 22 e 3 Essa perspectiva de análise que leva em conta a restrição de direitos e garantias fundamentais é mais objetiva do que aquela que segue uma identificação subjetiva do casuísmo da alteração eleitoral A experiência inclusive da jurisprudência do STF demonstra que a identificação do casuísmo acaba por levar à distinção subjetiva entre casuísmos bons ou não condenáveis alterações ditas louváveis que visam à moralidade do pleito eleitoral e casuísmos ruins ou condenáveis com o intuito de submeter apenas estes últimos à vedação de vigência imediata imposta pelo art 16 da Constituição vide julgamento da ADI 354 especificamente o voto do Ministro Sydney Sanches Se o princípio da anterioridade eleitoral é identificado pela mais recente jurisprudência do STF como uma garantia fundamental do devido processo legal eleitoral sua interpretação deve deixar de lado considerações pragmáticas que no curso do pleito eleitoral acabam por levar a apreciações subjetivas sobre a moralidade deste ou daquele candidato ou partido político A alteração de regras sobre inelegibilidade certamente interfere no processo político de escolha de candidatos processo este que envolve os próprios candidatos os partidos políticos e terceiros por exemplo os parentes que sofrerão com a possível causa de inelegibilidade prevista no 7º do art 14 da Constituição Todos sabem que a escolha de candidatos para as eleições não é feita da noite para o dia antes constitui o resultado de um longo e complexo processo em que se mesclam diversas forças políticas Uma vez que a situação jurídica dos candidatos se encontra caracterizada na forma das normas vigentes do processo eleitoral eventual alteração significativa nas regras do jogo frustrar lhes ia ou prejudicar lhes ia as expectativas estratégias e planos razoavelmente objetivos de suas campanhas Na medida em que os partidos políticos detêm o monopólio da apresentação de candidaturas eles são também diretamente afetados pelas modificações nas regras sobre elegibilidade Nesse sentido não podia ser coerente o argumento segundo o qual a LC n 1352010 era aplicável à eleição de 2010 porque publicada antes das convenções partidárias data na qual se iniciaria o processo eleitoral Esse sequer é o conceito de processo eleitoral presente na jurisprudência do STF como já analisado Se levarmos a sério a jurisprudência teremos que concluir que a LC n 1352010 interferiu numa fase específica do processo eleitoral qualificada na jurisprudência como a fase pré eleitoral que se inicia com a escolha e apresentação das candidaturas pelos partidos políticos e vai até o registro das candidaturas na Justiça Eleitoral E frise se essa fase não pode ser delimitada temporalmente entre os dias 10 e 30 de junho no qual ocorrem as convenções partidárias pois o processo político de escolha de candidaturas é muito mais complexo e tem início com a própria filiação partidária do candidato em outubro do ano anterior A EC n 52 que tratou da chamada verticalização das coligações foi publicada em 8 de março de 2006 isto é muito antes das convenções partidárias E o STF no julgamento da ADI 3685 considerou que ela interferia no processo eleitoral e portanto deveria respeitar o princípio da anterioridade eleitoral Isso porque o processo eleitoral no entendimento do Tribunal abarca o processo de definição das coligações e de articulação política de estratégias eleitorais que não ocorre somente nas convenções partidárias Como se vê a fase pré eleitoral de que trata a jurisprudência do STF não coincide com as datas de realização das convenções partidárias Ela começa muito antes com a própria filiação partidária e fixação de domicílio eleitoral dos candidatos assim como o registro dos partidos no Tribunal Superior Eleitoral A competição eleitoral se inicia exatamente um ano antes da data das eleições e nesse interregno o art 16 da Constituição exige que qualquer modificação nas regras do jogo não terá eficácia imediata para o pleito em curso A LC n 1352010 foi publicada no dia 4 de junho de 2010 portanto poucos dias antes realização das convenções partidárias 10 a 30 de junho art 8º da Lei n 950497 Seria insensato considerar que no período entre o dia 4 de junho e o dia 5 de julho data da formalização dos pedidos de registro de candidatura se pudesse recomeçar e redefinir o processo político de escolha de candidaturas de acordo com as novas regras O entendimento segundo o qual a verificação das condições de elegibilidade e das causas de inelegibilidade deve observar as regras vigentes no dia 5 de julho não significa de forma alguma que tais regras sejam aquelas que foram publicadas há poucas semanas dessa data de referência O complexo processo político de escolha de candidaturas não se realiza em apenas algumas semanas ainda mais se tiver que se adequar de forma apressada a novas regras que alteram causas de inelegibilidade Entendimento contrário levaria à situação limite de aplicação imediata no dia 5 de julho de uma lei de inelegibilidade publicada no dia 4 de julho Em síntese ao se efetuar um diagnóstico minimamente preocupado com as repercussões da admissibilidade a qualquer tempo de mudanças no processo eleitoral cons tata se que surgem complicações não apenas para a situação jurídica dos candidatos mas também para a própria autonomia e liberdade dos partidos políticos os quais ficariam totalmente à mercê da aleatoriedade de eventuais mudanças legislativas A questão dessa forma gira em torno da restrição de direitos fundamentais de caráter político Nesse contexto cumpre fundamental papel o princípio da anterioridade eleitoral como garantia constitucional do devido processo legal eleitoral O pleno exercício de direitos políticos por seus titulares eleitores candidatos e partidos é assegurado pela Constituição por meio de um sistema de normas que conformam o que se poderia denominar de devido processo legal eleitoral Na medida em que estabelecem as garantias fundamentais para a efetividade dos direitos políticos essas regras também compõem o rol das normas denominadas cláusulas pétreas e por isso estão imunes a qualquer reforma que vise a aboli las O art 16 da Constituição ao submeter a alteração legal do processo eleitoral à regra da anualidade constitui uma garantia fundamental para o pleno exercício de direitos políticos Esse entendimento está consignado na jurisprudência do STF especificamente no julgamento da ADI 3685 rel Min Ellen Gracie j em 22 3 2006 o qual como já analisado representa um marco na evolução jurisprudencial sobre o art 16 da Constituição Nesse sentido consolidou se a noção de que o art 16 é garantia de um devido processo legal eleitoral expressão originada da interpretação das razões do voto do Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento da ADI 354 Ademais o princípio da anterioridade eleitoral também constitui uma garantia constitucional da igualdade de chances Chancengleichheit Em obra publicada pelo Centro de Estudios Políticos y Constitucionales da Espanha Óscar Sánchez Muñoz bem esclarece que toda limitação legal ao direito de sufrágio passivo isto é qualquer restrição legal à elegibilidade do cidadão constitui uma limitação da igualdade de oportunidades na competição eleitoral Estas são as palavras do autor En principio la igualdad de oportunidades entre los competidores electorales parece jugar siempre en contra de las limitaciones del derecho de sufragio pasivo En este sentido cualquier limitación del derecho a ser elegible al significar una limitación potencial del acceso a la competición electoral constituiría al mismo tiempo una limitación de la igualdad de oportunidades y es cierto que no puede concebirse una limitación mayor de la igualdad de oportunidades en la competición electoral que impedir el acceso a dicha competición de alguna de las alternativas políticas que lo pretenden SÁNCHEZ MUÑOZ Óscar La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 2007 p 92 De fato não há como conceber causa de inelegibilidade que não restrinja a liberdade de acesso aos cargos públicos por parte dos candidatos assim como a liberdade para escolher a apresentar candidaturas por parte dos partidos políticos E um dos fundamentos teleológicos do art 16 da Constituição é impedir alterações no sistema eleitoral que venham a atingir a igualdade de participação no prélio eleitoral A faculdade confiada ao legislador de regular o complexo institucional do processo eleitoral obriga o a considerar que as modificações das regras do jogo dentro do parâmetro temporal previsto pelo art 16 da Constituição pode acarretar sérias conse quências no próprio resultado do pleito Com efeito a inclusão de novas causas de inelegibilidade diferentes das inicialmente previstas na legislação além de afetar a segurança jurídica e a isonomia inerentes ao devido processo legal eleitoral influencia a própria possibilidade de que as minorias partidárias exerçam suas estratégias de articulação política em conformidade com os parâmetros inicialmente instituídos O princípio da anterioridade eleitoral constitui uma garantia fundamental também destinada a assegurar o próprio exercício do direito de minoria parlamentar em situações nas quais por razões de conveniência da maioria o Poder Legislativo pretenda modificar a qualquer tempo as regras e critérios que regerão o processo eleitoral Se hoje admitirmos que a uma nova lei pode ser publicada dentro do prazo de um ano que antecede a eleição para aumentar os prazos de inelegibilidade e atingir candidaturas em curso amanhã teremos que também admitir que essa mesma lei possa ser novamente alterada para modificar os mesmos prazos de inelegibilidade com efeitos retroativos E assim a cada pleito eleitoral os requisitos de elegibilidade ficariam à mercê das vontades políticas majoritárias Nesse caminho que pode seguir ao infinito os direitos de participação política invariavelmente serão atingidos em seu núcleo essencial que funciona como limite dos limites Schranken Schranken aos direitos fundamentais E não se utilize o argumento de que a LC n 1352010 tem fundamentos éticos evidentes porque amanhã essas bases morais poderão camuflar perigosos interesses políticos A aplicação do princípio da anterioridade não depende de considerações sobre a moralidade da legislação O art 16 é uma barreira objetiva contra abusos e desvios da maioria Essa colocação tem a virtude de ressaltar que a jurisdição constitucional não se mostra incompatível com um sistema democrático que imponha limites aos ímpetos da maioria e discipline o exercício da vontade majoritária Ao revés esse órgão de controle cumpre uma função importante no sentido de reforçar as condições normativas da democracia A jurisdição constitucional cumpre a sua função quando aplica rigorosamente sem subterfúgios calcados em considerações subjetivas de moralidade o princípio da anterioridade eleitoral previsto no art 16 da Constituição pois essa norma constitui uma garantia da minoria portanto uma barreira contra a atuação sempre ameaçadora da maioria O argumento de que a LC n 1352010 contaria com amplo apoio popular não tem peso suficiente para minimizar ou restringir o papel contramajoritário da Jurisdição Constitucional É compreensível a ação das várias associações e das várias organizações sociais tendo em vista a repercussão que esse tema tem na opinião pública Sabemos que para temas complexos em geral há sempre uma solução simples e em geral errada E para esse caso a população passa a acreditar que a solução para a improbidade administrativa para as mazelas da vida política é a Lei da Ficha Limpa A partir daí há na verdade a tentativa de aprisionar o que dificulta enormemente a missão da Corte Constitucional porque ela acaba tendo que se pronunciar de forma contramajoritária tendo em vista a opinião pública segundo as pesquisas manifestadas de opinião Mas esta é a missão de uma Corte aplicar a Constituição ainda que contra a opinião majoritária Esse é o ethos de uma Corte Constitucional É fundamental que tenhamos essa visão Isso está na verdade na obra de Zagrebelsky que versa um tema histó rico e teológico fascinante a crucificação e a democracia Diz Zagrebelsky Para a democracia crítica nada é tão insensato como a divinização do povo que se expressa pela máxima vox populi vox dei autêntica forma de idolatria política Esta grosseira teologia política democrática corresponde aos conceitos triunfalistas e acríticos do poder do povo que como já vimos não passam de adulações interesseiras Na democracia crítica a autoridade do povo não depende de suas supostas qualidades sobre humanas como a onipotência e a infalibilidade Depende ao contrário de fator exatamente oposto a saber do fato de se assumir que todos os homens e o povo em seu conjunto são necessariamente limitados e falíveis Este ponto de vista parece conter uma contradição que é necessário aclarar Como é possível confiar na decisão de alguém como atribuir lhe autoridade quando não se lhe reconhecem méritos e virtudes e sim vícios e defeitos A resposta está precisamente no caráter geral dos vícios e defeitos A democracia em geral e particularmente a democracia crítica baseia se em um fator essencial em que os méritos e defeitos de um são também de todos Se no valor político essa igualdade é negada já não teríamos democracia quer dizer um governo de todos para todos teríamos ao contrário alguma forma de autocracia ou seja o governo de uma parte os melhores sobre a outra os piores Portanto se todos são iguais nos vícios e nas virtudes políticas ou o que é a mesma coisa se não existe nenhum critério geralmente aceito através do qual possam ser estabelecidas hierarquias de mérito e demérito não teremos outra possibilidade senão atribuir a autoridade a todos em seu conjunto Portanto para a democracia crítica a autoridade do povo não depende de suas virtudes ao contrário desprende se é necessário estar de acordo com isso de uma insuperável falta de algo melhor Zagrebelsky Gustavo La crucifixión y la democracia trad espanhola Ariel 1996 p 105 Título original II Crucifige e la democracia Giulio Einaudi Torino 1995 Zagrebelsky encerra essa passagem notável falando do julgamento de Cristo Dizia Quem é democrático Jesus ou Pilatos retomando um debate que tinha sido colocado por Kelsen no trabalho sobre a democracia E ele diz Voltemos uma vez mais ao processo contra Jesus A multidão gritava Crucifica lhe Era exatamente o contrário do que se pressupõe na democracia crítica Tinha pressa estava atomizada mas era totalitária não havia instituições nem procedimentos Não era estável era emotiva e portanto extremista e manipulável Uma multidão terrivelmente parecida ao povo esse povo a que a democracia poderia confiar sua sorte no futuro próximo Essa turba condenava democraticamente Jesus e terminava reforçando o dogma do Sanedrim e o poder de Pilatos Poderíamos então perguntar quem naquela cena exercia o papel de verdadeiro amigo da democracia Hans Kelsen contestava Pilatos Coisa que equivaleria a dizer o que obrava pelo poder desnudo Ante essa repugnante visão da democracia que a colocava nas mãos de grupos de negociantes sem escrúpulos e até de bandos de gangsters que apontam para o alto como já ocorreu neste século entre as duas guerras e como pode ocorrer novamente com grandes organizações criminais de dimensões mundiais e potência ilimitada dariam vontade de contestar contrapondo ao poder desnudo a força de uma verdade o fanatismo do Sanedrim Ao concluir essa reconstrução queremos dizer que o amigo da democracia da democracia crítica é Jesus aquele que calado convida até o final ao diálogo e à reflexão retrospectiva Jesus que cala esperando até o final é um modelo Lamentavelmente para nós sem embargo nós diferentemente dele não estamos tão seguros de ressuscitar ao terceiro dia e não podemos nos permitir aguardar em silêncio até o final Por isso a democracia da possibilidade e da busca a democracia crítica tem que se mobilizar contra quem rechaça o diálogo nega a tolerância busca somente o poder e crê ter sempre razão A mansidão como atitude do espírito aberto ao diálogo que não aspira a vencer senão a convencer e está disposto a deixar se convencer é certamente a virtude capital da democracia crítica Porém só o filho de Deus pôde ser manso como o cordeiro A mansidão na política a fim de não se expor à irrisão como imbecilidade há de ser uma virtude recíproca Se não é em determinado momento antes do final haverá de romper o silêncio e deixar de aguentar Este é um caso exemplar de tensão entre jurisdição constitucional e democracia Evidente que a expectativa da opinião pública era no sentido de que o STF se pronunciasse pela aplicação imediata da Lei da Ficha Limpa até que descobrissem que essa solução seria um atentado contra a própria democracia O catálogo de direitos fundamentais não está à disposição ao contrário cabe à Corte Constitucional fazer o trabalho diuturno exatamente porque ela não julga cada caso individualmente mas quando julga o caso ela o faz na perspectiva de estar definindo temas Cabe à Corte fazer diuturnamente a pedagogia dos direitos fundamentais contribuindo para um processo civilizatório mais elevado A despeito de algumas inegáveis impropriedades e deficiências técnicas a Lei da Ficha Limpa representa sem dúvida um incomensurável avanço para nossa democracia Em termos gerais seu conteúdo é extremamente importante para o regular desenvolvimento dos processos eleitorais segundo parâmetros de moralidade e probidade Ela configura também um importante estímulo para que as próprias agremiações partidárias façam a adequada seleção dos candidatos e eventuais aperfeiçoamentos Deixe se claro portanto que a aplicação do princípio da anterioridade art 16 da Constituição para postergar a vigência da LC n 1352010 não significa uma reprovação do seu conteúdo em termos gerais Não é disso que se trata A lei com todas as suas virtudes pode ser normalmente aplicada nas eleições posteriores ao ano de 2010 Como já abordado acima o Supremo Tribunal Federal ao apreciar as diversas questões constitucionais suscitadas em torno dessa lei ADC 29 ADC 30 e ADI 4578 todas da Relatoria do Min Luiz Fux declarou sua plena constitucionalidade Nas eleições de 2014 o Tribunal Superior Eleitoral compatibilizando os princípios norteadores da LC n 1352010 com a regra constitucional da elegibilidade assentou que uma vez absolvido criminalmente o candidato pela prática do crime motivador da renúncia em decisão transitada em julgado e não ocorrendo a instauração do processo por quebra de decoro parlamentar não era aplicável ao caso específico a inelegibilidade prevista na alínea k do inciso I do art 1º da LC n 6490 acrescida pelo art 2º da LC n 1352010207 Vale ressaltar por fim que as reformas políticas e eleitorais de 2017 reduziram de forma significativa o prazo do processo eleitoral em sentido estrito domicíliofiliação e diplomação dos eleitos Contudo o marco inicial de incidência do art 16 da CF88 continua um ano antes do pleito pois a referida norma estabelece que a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência 6 MUDANÇAS NA JURISPRUDÊNCIA ELEITORAL E SEGURANÇA JURÍDICA No dia 1º de agosto de 2012 o Supremo Tribunal Federal tomou importante decisão a qual terá impacto direto sobre a atuação da Justiça Eleitoral no curso dos processos eleitorais Na ocasião a Corte reconheceu a repercussão geral das questões constitucionais atinentes à 1 elegibilidade para o cargo de Prefeito de cidadão que já exerceu dois mandatos consecutivos em cargo da mesma natureza em Município diverso interpretação do art 14 5º da Constituição e à 2 retroatividade ou aplicabilidade imediata no curso do período eleitoral da decisão do Tribunal Superior Eleitoral que implica mudança de sua jurisprudência Assim dando provimento ao RE 637485 o Tribunal deixou assentado sob o regime da repercussão geral os seguintes entendimentos 1 o art 14 5º da Constituição deve ser interpretado no sentido de que a proibição da segunda reeleição é absoluta e torna inelegível para determinado cargo de Chefe do Poder Executivo o cidadão que já exerceu dois mandatos consecutivos reeleito uma única vez em cargo da mesma natureza ainda que em ente da Federação diverso 2 as decisões do Tribunal Superior Eleitoral que no curso do pleito eleitoral ou logo após o seu encerramento impliquem mudança de jurisprudência não têm aplicabilidade imediata ao caso concreto e somente terão eficácia sobre outros casos no pleito eleitoral posterior O primeiro tema decidido tem inegável importância para as eleições municipais na medida em que fixa a interpretação do instituto da reeleição para os cargos de Chefe do Poder Executivo previsto no 5º do art 14 da Constituição De toda forma tratou se aqui em verdade da consolidação de entendimentos com todos os efeitos decorrentes da sistemática da repercussão geral que já vinham sendo albergados pela jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral desde o ano de 2008 A grande inovação encontra se na decisão quanto ao segundo tema igualmente com repercussão geral que diz respeito à proteção da segurança jurídica especialmente da confiança dos cidadãos eleitores e candidatos em face das mudanças na jurisprudência em matéria eleitoral que têm repercussão na ordem normativa que rege os pleitos eleitorais O caso apresentado à Corte era deveras peculiar O recurso extraordinário relatava que o recorrente após exercer dois mandatos consecutivos como Prefeito de determinado Município nos períodos 2001 2004 e 2005 2008 transferiu seu domicílio eleitoral e atendendo às regras quanto à desincompatibilização candidatou se ao cargo de Prefeito de outro Município no mesmo Estado membro no pleito de 2008 Na época a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral era firme em considerar que nessas hipóteses não se haveria de cogitar da falta de condição de elegibilidade prevista no art 14 5º da Constituição pois a candidatura se daria em município diverso O TSE manteve por muitos anos entendimento pacífico no sentido de que o instituto da reeleição diz respeito à candidatura ao mesmo cargo e no mesmo território de modo que não haveria proibição a que o prefeito reeleito em determinado município se candidatasse a cargo de mesma natureza em outro município em período subsequente desde que transferisse regularmente seu domicílio eleitoral e se afastasse do cargo seis meses antes do pleito Por isso a candidatura do autor sequer chegou a ser impugnada pelo Ministério Público ou por partido político Transcorrido todo o período de campanha pressuposta a regularidade da candidatura tudo conforme as normas legais e jurisprudenciais vigentes à época o autor saiu se vitorioso no pleito eleitoral Em 17 de dezembro de 2008 já no período de diplomação dos eleitos o TSE alterou radicalmente sua jurisprudência e passou a considerar tal hipótese como vedada pelo art 14 5º da Constituição Em razão dessa mudança jurisprudencial o Ministério Público Eleitoral e a Coligação adversária naquele pleito impugnaram a expedição do diploma do autor com fundamento no art 262 I do Código Eleitoral O Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro com base na anterior jurisprudência do TSE negou provimento ao recurso e manteve o diploma do autor Porém no TSE o recurso especial eleitoral foi julgado procedente e após rejeição dos recursos cabíveis determinou se a cassação do diploma O caso descrito portanto revelava uma situação diferenciada em que houve regular registro da candidatura legítima participação e vitória no pleito eleitoral e efetiva diplomação do autor tudo conforme as regras então vigentes e sua interpretação pela Justiça Eleitoral A alteração repentina e radical dessas regras uma vez o período eleitoral já praticamente encerrado repercute drasticamente na segurança jurídica que deve nortear o processo eleitoral mais especificamente na confiança não somente do cidadão candidato mas também na confiança depositada no sistema pelo cidadão eleitor Em casos como este em que se altera jurisprudência longamente adotada parece sensato considerar seriamente a necessidade de se modularem os efeitos da decisão com base em razões de segurança jurídica Essa tem sido a praxe no Supremo Tribunal Federal quando há modificação radical de sua jurisprudência Mencione se a título de exemplo a decisão proferida na Questão de Ordem no Inq 687 em que o Tribunal cancelou o enunciado da Súmula 394 ressalvando os atos praticados e as decisões já proferidas que nela se basearam No Conflito de Competência 7204 fixou se o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal guardião mor da Constituição Republicana pode e deve em prol da segurança jurídica atribuir eficácia prospectiva às suas decisões com a delimitação precisa dos respectivos efeitos toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto Assim também ocorreu no julgamento do HC 82959 em que declaramos com efeitos prospectivos a inconstitucionalidade da vedação legal da progressão de regime para os crimes hediondos art 2º 1º da Lei n 807290 com radical modificação da antiga jurisprudência do Tribunal Recorde se igualmente o importante e emblemático caso da fidelidade partidária no qual a Corte ante a mudança que se operava naquele momento em antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e com base em razões de segurança jurídica entendeu que os efeitos de sua decisão deveriam ser modulados no tempo fixando o marco temporal desde o qual tais efeitos pudessem ser efetivamente produzidos especificamente a data da decisão do Tribunal Superior Eleitoral na Consulta 1398 que ocorreu na Sessão do dia 27 de março de 2007 Ressalte se neste ponto que não se trata aqui de declaração de inconstitucionalidade em controle abstrato a qual pode suscitar a modulação dos efeitos da decisão mediante a aplicação do art 27 da Lei n 986899 O caso é de substancial mudança de jurisprudência decorrente de nova interpretação do texto constitucional o que impõe ao Tribunal tendo em vista razões de segurança jurídica a tarefa de proceder a uma ponderação das consequências e o devido ajuste do resultado adotando a técnica de decisão que possa melhor traduzir a mutação constitucional operada Assim também o Tribunal Superior Eleitoral quando modifica sua jurisprudência especialmente no decorrer do período eleitoral deve ajustar o resultado de sua decisão em razão da necessária preservação da segurança jurídica que deve lastrear a realização das eleições especialmente a confiança dos cidadãos candidatos e cidadãos eleitores Talvez um dos temas mais ricos da teoria do direito e da moderna teoria constitucional seja aquele relativo à evolução jurisprudencial e especialmente à possível mutação constitucional Se a sua repercussão no plano material é inegável são inúmeros os desafios no plano do processo em geral e em especial do processo constitucional Lembre se a observação de Peter Häberle segundo a qual não existe norma jurídica senão norma jurídica interpretada Es gibt keine Rechtsnormen es gibt nur interpretierte Rechtsnormen Interpretar um ato normativo nada mais é do que colocá lo no tempo ou integrá lo na realidade pública Einen Rechssatz auslegen bedeutet ihn in die Zeit dh in die öffentliche Wirklichkeit stellen um seiner Wirksamkeit willen Por isso Häberle introduz o conceito de pós compreensão Nachverständnis entendido como o conjunto de fatores temporalmente condicionados com base nos quais se compreende supervenientemente uma dada norma A pós compreensão nada mais seria para Häberle do que a pré compreensão do futuro isto é o elemento dialético correspondente da ideia de pré compreensão208 Tal concepção permite a Häberle afirmar que em sentido amplo toda norma interpretada não apenas as chamadas leis temporárias é uma norma com duração temporal limitada In einem weiteren Sinne sind alle interpretierten Gesetzen Zeitgesetze nicht nur die zeitlich befristeten Em outras palavras a norma confrontada com novas experiências transforma se necessariamente em outra norma Essa reflexão e a ideia segundo a qual a atividade hermenêutica nada mais é do que um procedimento historicamente situado autorizam Häberle a realçar que uma interpretação constitucional aberta prescinde do conceito de mutação constitucional Verfassungswandel enquanto categoria autônoma Nesses casos fica evidente que o Tribunal não poderá fingir que sempre pensara dessa forma Daí a necessidade de em tais casos fazer se o ajuste do resultado ado tando se técnica de decisão que tanto quanto possível traduza a mudança de valoração No plano constitucional esses casos de mudança na concepção jurídica podem produzir uma mutação normativa ou a evolução na interpretação permitindo que venha a ser reconhecida a inconstitucionalidade de situações anteriormente consideradas legítimas A orientação doutrinária tradicional marcada por uma alternativa rigorosa entre atos legítimos ou ilegítimos entweder als rechtmässig oder als rechtswidrig encontra dificuldade para identificar a consolidação de um processo de inconstitucionalização Prozess des Verfassungswidrigwerdens Prefere se admitir que embora não tivesse sido identificada a ilegitimidade sempre existira Todas essas considerações estão a evidenciar que as mudanças radicais na interpretação da Constituição devem ser acompanhadas da devida e cuidadosa reflexão sobre suas consequências tendo em vista o postulado da segurança jurídica Não só a Corte Constitucional mas também o Tribunal que exerce o papel de órgão de cúpula da Justiça Eleitoral devem adotar tais cautelas por ocasião das chamadas viragens jurisprudenciais na interpretação dos preceitos constitucionais que dizem respeito aos direitos políticos e ao processo eleitoral Aqui não se pode deixar de considerar o peculiar caráter geral ou quase normativo dos atos judiciais emanados do Tribunal Superior Eleitoral que regem todo o processo eleitoral Mudanças na jurisprudência eleitoral portanto têm efeitos normativos diretos sobre os pleitos eleitorais com sérias repercussões sobre os direitos fundamentais dos cidadãos eleitores e candidatos e partidos políticos No âmbito eleitoral portanto a segurança jurídica assume a sua face de princípio da confiança para proteger a estabilização das expectativas de todos aqueles que de alguma forma participam dos prélios eleitorais A importância fundamental do princípio da segurança jurídica para o regular transcurso dos processos eleitorais está plasmada no princípio da anterioridade eleitoral positivado no art 16 da Constituição Essa norma constitucional afirma que qualquer modificação normativa que altere o processo eleitoral poderá entrar em vigor na data de sua publicação mas não poderá ser aplicada à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência O Supremo Tribunal Federal fixou a interpretação desse artigo 16 entendendo o como uma garantia constitucional 1 do devido processo legal eleitoral 2 da igualdade de chances e 3 das minorias RE 633703 Em razão do caráter especialmente peculiar dos atos judiciais emanados do Tribunal Superior Eleitoral os quais regem normativamente todo o processo eleitoral é razoável admitir que a Constituição também alberga uma norma ainda que implícita que traduz o postulado da segurança jurídica como princípio da anterioridade ou anualidade em relação à alteração da jurisprudência do TSE O Supremo Tribunal Federal concluiu que as decisões do Tribunal Superior Eleitoral que no curso do pleito eleitoral ou logo após o seu encerramento impliquem mudança de jurisprudência e dessa forma repercutam sobre a segurança jurídica não têm aplicabilidade imediata ao caso concreto e somente terão eficácia sobre outros casos no pleito eleitoral posterior A decisão do Supremo Tribunal Federal dotada de todos os efeitos próprios do instituto da repercussão geral impõe uma nova diretriz para a atuação da Justiça Eleitoral fundada no respeito incondicional à segurança jurídica como postulado do Estado de Direito Contribui portanto para a estabilidade e legitimidade dos processos eleitorais em mais um passo importante no aperfeiçoamento da democracia no Brasil Da mesma forma o TSE tem fortalecido o conteúdo jurídico da norma prevista no art 16 da CF88 De fato no julgamento dos ED REspe n 45886GO eleições de 2012 o Tribunal acrescentou outro conceito ao princípio da anterioridade ou anualidade eleitoral na perspectiva de mudanças jurisprudenciais ao evitar que alterações de entendimento ocorridas após a eleição possam ter imediata aplicação sob pena de criar uma situação absolutamente casuística pois o novo entendimento é formulado pela Justiça Eleitoral em momento em que está ciente do resultado das urnas em detrimento da soberania popular Com efeito o Tribunal considerou que um entendimento jurídico absolutamente pacificado em eleições pretéritas 2010 e anteriores não pode ser alterado após o resultado das eleições de 2012 pois como o art 16 da CF88 veda a modificação legislativa no curso do processo eleitoral não se revela consectário com a melhor dogmática dos Direitos Políticos possibilitar que a Justiça Eleitoral modifique a interpretação da lei até então tranquila após o conhecimento do candidato eleito fazendo dessa radical modificação jurisprudencial uma grave inversão da titularidade do poder considerando que o candidato escolhido como representante do povo plenamente elegível na data do pleito é afastado pela Justiça Eleitoral em razão daquela modificação 7 A PANDEMIA DO CORONAVÍRUS E AS ELEIÇÕES MUNICIPAIS DE 2020 Em 632020 o Congresso Nacional reconheceu e decretou o estado de calamidade pública decorrente da pandemia do coronavírus Decreto n 62020 conforme solicitação do Presidente da República No dia 752020 fechamento do cadastro eleitoral para as Eleições Municipais de 2020 o Brasil registrava mais de 100 mil casos de covid19 com aproximadamente 9 mil mortes sendo certo que naquele momento a curva de contaminação e de número de mortes se mostrava em crescimento exponencial Pois bem por se cuidar de matéria típica de competência do Congresso Nacional o Supremo Tribunal Federal na sessão de 14 52020 referendou decisão da Min Rosa Weber nos autos da ADI 6359 no sentido de manter o calendário eleitoral para as Eleições Municipais de 2020 em especial o prazo de filiação partidária Já em 272020 foi promulgada a Emenda Constitucional n 107 que disciplina alguns tópicos das Eleições Municipais de 2020 Referida emenda é fruto de um grande esforço e debate entre a Justiça Eleitoral a Comunidade Científica e o Congresso considerando a grave crise de saúde e financeira decorrente da pandemia do coronavírus vivenciada naquele momento Dessa forma referida emenda constitucional a princípio bem distinguiu prazos eleitorais iniciados e prazos eleitorais a iniciar na data da promulgação da emenda É dizer os prazos eleitorais iniciados continuarão com o marco final de contagem a data anterior das eleições por exemplo a filiação partidária seis meses antes de 4 de outubro de 2020 Não foram portanto reabertos Por ouro lado os prazos eleitorais a iniciar serão computados com o marco final de contagem a nova data das eleições razão pela qual à guisa de exemplificação o prazo de desincompatibilização do servidor público será três meses antes do dia 15 de novembro de 2020 Ademais o julgamento das contas foi prorrogado para 12 de fevereiro de 2021 Dessa forma diferentemente da regra anterior o candidato eleito poderá ser diplomado sem o julgamento de suas contas de campanha E como o julgamento das contas foi postergado para fevereiro de 2021 a Emenda Constitucional n 107 passou para 1º de março de 2021 o prazo final para ajuizamento da representação do art 30A da Lei n 950497 representação por arrecadação ou gastos ilícitos de campanha Por fim a Emenda Constitucional n 1072020 flexibilizou as regras da publicidade institucional em razão do combate à pandemia do coronavírus bem como delegou ao Tribunal Superior Eleitoral a adoção de medidas sanitárias que preservem a integridade dos partícipes do processo eleitoral CAPÍTULO 8 ORGANIZAÇÃO DO ESTADO I ESTADO FEDERAL Paulo Gustavo Gonet Branco 1 NOTÍCIA DE HISTÓRIA O federalismo tem as suas primeiras origens nos Estados Unidos Surgiu como resposta à necessidade de um governo eficiente em vasto território que ao mesmo tempo assegurasse os ideais republicanos que vingaram com a revolução de 1776 Para garantir a independência então conquistada as antigas colônias britânicas firmaram um tratado de direito internacional criando uma confederação que tinha como objetivo básico preservar a soberania de cada antigo território colonial Cada entidade componente da confederação retinha a sua soberania o que enfraquecia o pacto As deliberações dos Estados Unidos em Congresso nem sempre eram cumpridas e havia dificuldades na obtenção de recursos financeiros e humanos para as atividades comuns Além disso a confederação não podia legislar para os cidadãos dispondo apenas para os Estados Com isso não podia impor tributos ficando na dependência da intermediação dos Estados confederados As deliberações do Congresso na prática acabavam por ter a eficácia de meras recomendações Não havia tampouco um tribunal supremo que unificasse a interpretação do direito comum aos Estados ou que resolvesse juridicamente diferenças entre eles A confederação estava debilitada e não atendia às necessidades de governo eficiente comum do vasto território recém libertado O propósito de aprimorar a união entre os Estados redundou na original fórmula federativa inscrita pela Convenção de Filadél fia de 1787 na Constituição elaborada conforme se vê do próprio preâmbulo da Carta em que se lê nós o povo dos Estados Unidos a fim de formarmos uma União mais perfeita Os antigos Estados soberanos confederados deixaram de ser soberanos mas conservaram a sua autonomia entregando a uma nova entidade a União poderes bastantes para exercer tarefas necessárias ao bem comum de todos os Estados reunidos Passaram por outro lado a compor a vontade da União por meio de representantes no Senado 21 2 CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DO ESTADO FEDERAL Soberania e autonomia Em seguida à experiência americana outros Estados assumiram também esse modo de ser ajustando o às suas peculiaridades de sorte que não há um modelo único de Estado federal a ser servilmente recebido como modelo necessário209 Não obstante alguns traços gerais podem ser divisados como típicos dessa forma estatal Assim a soberania210 no federalismo é atributo do Estado Federal como um todo Os Estados membros dispõem de outra característica a autonomia211 que não se confunde com o conceito de soberania A autonomia importa necessariamente descentralização do poder Essa descentralização é não apenas administrativa como também política Os Estados membros não apenas podem por suas próprias autoridades executar leis como também é lhes reconhecido elaborá las Isso resulta em que se perceba no Estado Federal uma dúplice esfera de poder normativo sobre um mesmo território e sobre as pessoas que nele se encontram há a incidência de duas ordens legais a da União e a do Estado membro212 22 A autonomia política dos Estados membros ganha mais notado relevo por abranger também a capacidade de autoconstituição Cada Estado membro tem o poder de dotar se de uma Constituição por ele mesmo concebida sujeita embora a certas diretrizes impostas pela Constituição Federal já que o Estado membro não é soberano É característico do Estado federal que essa atribuição dos Estados membros de legislar não se resuma a uma mera concessão da União traduzindo antes um direito que a União não pode a seu talante subtrair das entidades federadas deve corresponder a um direito previsto na Constituição Federal Existência de uma Constituição Federal A Constituição Federal atua como fundamento de validade das ordens jurídicas parciais e central Ela confere unidade à ordem jurídica do Estado Federal com o propósito de traçar um compromisso entre as aspirações de cada região e os interesses comuns às esferas locais em conjunto A Federação gira em torno da Constituição Fe deral que é o seu fundamento jurídico e instrumento regulador O fato de os Estados membros se acharem unidos em função de uma Constituição Federal e não de um tratado de direito internacional designa fator diferenciador do Estado Federal com relação à confederação 23 Sustentase ainda que a Constituição Federal deve ser rígida e que o princípio federalista deve ser cláusula pétrea para prevenir que a União possa transformar a Federação em Estado unitário213 É a Constituição Federal que explicitará a repartição de competências entre a ordem central e as parciais Repartição de competências previstas constitucionalmente Como no Estado Federal há mais de uma ordem jurídica incidente sobre um mesmo território e sobre as mesmas pessoas impõe se a adoção de mecanismo que favoreça a eficácia da ação estatal evitando conflitos e desperdício de esforços e recursos A repartição de competências entre as esferas do federalismo é o instrumento concebido para esse fim A repartição de competências consiste na atribuição pela Constituição Federal a cada ordenamento de uma matéria que lhe seja própria As constituições federais preveem ainda uma repartição de rendas que vivifica a autonomia dos Estados membros e os habilita a desempenhar as suas competências Para garantir a realidade da autonomia dos Estados e o mesmo vale para o Distrito Federal e para os Municípios a Constituição regula no capítulo sobre o sistema tributário nacional a capacidade tributária das pessoas políticas e descreve um modelo de repartição de receitas entre elas214 Estados e Municípios também participam das receitas tributárias alheias por meio de fundos art 159 I da CF e de participação direta no produto da arrecadação de outras pessoas políticas arts 157 158 e 159 II da CF Dessa forma propicia se que Estados e Municípios com menor arrecadação possam preservando a sua autonomia enfrentar as demandas sociais que superam as receitas obtidas por meio dos tributos da sua própria competência Trata se também de meio para permitir melhor equilíbrio socioeconômico regional atendendo se ao ideado pelo art 3º III da Constituição Esse quadro de opções estruturais insere o Brasil na modalidade cooperativa do Federalismo afastando o país sob este aspecto do modelo clássico de Estado Federal Meio relevante de garantia da autonomia dos entes da Federação é expresso na chamada imunidade tributária recíproca Tratase de impedimento a que União os Estados ou os Municípios instituam impostos que atinjam outra entidade da Federação A imunidade se refere apenas ao tributo da espécie imposto215 e não abrange obrigações acessórias216 A imunidade também protege as autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público quanto às suas finalidades essenciais217 A imunidade recíproca foi considerada pelo STF como elemento garantidor essencial da fórmula federativa do Estado integrando o conjunto das cláusulas pétreas218 A Constituição brasileira ao dispor sobre repartição de receitas oriundas de impostos federais favorece não somente os Estados como igualmente aquinhoa os Municípios art 159 da CF A Emenda à Constituição n 552007 chega a especificar momento primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano para a entrega de certo percentual devido ao Fundo de Participação dos Municípios O modo como se repartem as competências indica que tipo de federalismo é adotado em cada país A concentração de competências no ente central aponta para um modelo centralizador também chamado centrípeto uma opção pela distribuição mais ampla de poderes em favor dos Estadosmembros configura um modelo descentralizador ou centrífugo Havendo uma dosagem contrabalançada de competências fala se em federalismo de equilíbrio No direito comparado as formulações constitucionais em torno da repartição de competências podem ser associadas a dois modelos básicos o modelo clássico vindo da Constituição norte americana de 1787 e o modelo moderno que se seguiu à Primeira Guerra Mundial O modelo clássico conferiu à União poderes enumerados e reservou aos Estados membros os poderes não especificados219 O chamado modelo moderno responde às contingências da crescente complexidade da vida social exigindo ação dirigente e unificada do Estado em especial para enfrentar crises sociais e guerras Isso favoreceu uma dilatação dos poderes da União com nova técnica de repartição de competências em que se discriminam 24 competências legislativas exclusivas do poder central e também uma competência comum ou concorrente mista a ser explorada tanto pela União como pelos Estados membros Outra classificação dos modelos de repartição de competências cogita das modalidades de repartição horizontal e de repartição vertical Na repartição horizontal não se admite concorrência de competências entre os entes federados Esse modelo apresenta três soluções possíveis para o desafio da distribuição de poderes entre as órbitas do Estado Federal Uma delas efetua a enumeração exaustiva da competência de cada esfera da Federação outra discrimina a competência da União deixando aos Estados membros os poderes reservados ou não enumerados a última discrimina os poderes dos Estados membros deixando o que restar para a União Na repartição vertical realiza se a distribuição da mesma matéria entre a União e os Estados membros Essa técnica no que tange às competências legislativas deixa para a União os temas gerais os princípios de certos institutos permitindo aos Estados membros afeiçoar a legislação às suas peculiaridades locais A técnica da legislação concorrente estabelece um verdadeiro condomínio legislativo entre União e Estados membros Participação dos Estados membros na vontade federal 25 Para que os Estados membros possam ter voz ativa na formação da vontade da União vontade que se expressa sobretudo por meio das leis historicamente foi concebido o Senado Federal com representação paritária em homenagem ao princípio da igualdade jurídica dos Estados membros O igual número de representantes por Estadomembro serve também de contrapeso para o prestígio dos Estados mais populosos na Câmara dos Deputados Observa se entretanto um afastamento das câmaras altas dos Estados federais dessa primitiva intenção motivadora da sua criação Na medida em que os partidos que são nacionais galvanizam os interesses políticos passam a deixar em segundo plano também os interesses meramente regionais em favor de uma orientação nacional sobretudo partidária Os Estados membros participam da formação da vontade federal da mesma forma quando são admitidos a apresentar emendas à Constituição Federal Inexistência de direito de secessão Na medida em que os Estados membros não são soberanos é comum impedir que os Estados se desliguem da União no que o Estado Federal se distingue da confederação É frequente nos textos constitucionais a assertiva de ser indissolúvel o laço federativo caso do art 1º da Constituição de 1988 26 Conflitos o papel da Suprema Corte e a intervenção federal Uma vez que não há o direito de secessão na fórmula federativa os conflitos que venham a existir entre os Estados membros ou entre qualquer deles com a União necessitam ser resolvidos para a manutenção da paz e da integridade do Estado como um todo Assumindo feição jurídica o conflito será levado ao deslinde de uma corte nacional prevista na Constituição com competência para isso Falhando a solução judiciária ou não sendo o conflito de ordem jurídica meramente o Estado Federal dispõe do instituto da intervenção federal para se autopreservar da desagregação bem como para proteger a autoridade da Constituição Federal A intervenção federal importa a suspensão temporária das normas constitucionais asseguradoras da autonomia da unidade atingida pela medida Os doutrinadores alemães também a chamam de execução federal uma vez que espelham uma coação federal tendente a forçar as unidades federadas recalcitrantes a cumprir os seus deveres federais 3 CONCEITO ABRANGENTE DE ESTADO FEDERAL À vista dessas características essenciais do Estado Federal é possível estabelecer um conceito amplo desse ente É correto afirmar que o Estado Federal expressa um modo de ser do Estado daí se dizer que é uma forma de Estado em que se divisa uma organização descentralizada tanto administrativa quanto politicamente erigida sobre uma repartição de competências entre o governo central e os locais consagrada na Constituição Federal em que os Estados federados participam das deliberações da União sem dispor do direito de secessão No Estado Federal de regra há uma Suprema Corte com jurisdição nacional e é previsto um mecanismo de intervenção federal como procedimento assecuratório da unidade física e da identidade jurídica da Federação 4 POR QUE OS ESTADOS ASSUMEM A FORMA FEDERAL Os Estados assumem a forma federal tendo em vista razões de geografia e de formação cultural da comunidade Um território amplo é propenso a ostentar diferenças de desenvolvimento de cultura e de paisagem geográfica recomendando ao lado do governo que busca realizar anseios nacionais um governo local atento às peculiaridades existentes O federalismo tende a permitir a convivência de grupos étnicos heterogê neos muitas vezes com línguas próprias como é o caso da Suíça e do Canadá Atua como força contraposta a tendências centrífugas O federalismo ainda é uma resposta à necessidade de se ouvirem as bases de um território diferenciado quando da tomada de decisões que afetam o país como um todo A fórmula opera para reduzir poderes excessivamente centrípetos Aponta se por fim um componente de segurança democrática presente no Estado federal Nele o poder é exercido segundo uma repartição não somente horizontal de funções executiva legislativa e judiciária mas também vertical entre Estados membros e União em benefício das liberdades públicas220 5 51 O ESTADO FEDERAL BRASILEIRO Como foi dito cada país que adota a forma federal do Estado o faz com vistas a satisfazer as suas necessidades próprias Daí a necessidade de analisar como o constituinte brasileiro amoldou às nossas necessidades os traços comuns do Estado Federal Comecemos pelo estudo dos entes que integram a Federação A União A União é o fruto da junção dos Estados entre si é a aliança indissolúvel destes É quem age em nome da Federação No plano legislativo edita tanto leis nacionais que alcançam todos os habitantes do território nacional e outras esferas da Federação como leis federais que incidem sobre os jurisdicionados da União como os servidores federais e o aparelho administrativo da União A União tem bens próprios definidos na Constituição Federal art 20 Para efeitos administrativos e visando a fins de desenvolvimento socioeconômico e à redução das desigualdades regionais o art 43 da Constituição faculta a criação de regiões cada qual compreendendo um mesmo complexo geográfico e social 511 Intervenção federal Cabe à União exercer a competência de preservar a integridade política jurídica e física da federação atribuindo se lhe a competência para realizar a intervenção federal A intervenção federal é mecanismo drástico e excepcional destinado a manter a integridade dos princípios basilares da Constituição enumerados taxativamente no art 34 da CF221 A primeira das hipóteses previstas manter a integridade nacional atende ao propósito de conferir eficácia à proclamação constante do art 1º da Carta de que a união dos Estados é indissolúvel Para repelir invasão estrangeira a intervenção não fica condicionada a que tenha havido a conivência do Estado membro já que a medida não tem nesse caso propósito de sanção mas de reconstrução da integridade nacional222 A invasão de um Estado membro sobre outro ou sobre o Distrito Federal e deste sobre outro Estado é também objeto da hipótese do inciso II do art 34 A intervenção tem por objetivo impedir que alguma unidade da Federação obtenha ganhos territoriais em detrimento da outra ou imponha a sua vontade223 A intervenção pode se dar para pôr termo a grave perturbação da ordem pública art 34 III Ao contrário do que dispunha a Constituição de 1967 não se legitima a intervenção em caso de mera ameaça de irrupção da ordem O problema tem de estar instaurado para a intervenção ocorrer Não é todo tumulto que justifica a medida extrema mas apenas as situações em que a desordem assuma feitio inusual e intenso Não há necessidade de aguardar um quadro de guerra civil para que ocorra a intervenção224 É bastante que um quadro de transtorno da vida social violento e de proporções dilatadas se instale duradouramente e que o Estado membro não queira ou não consiga enfrentá lo de forma eficaz para que se tenha o pressuposto da intervenção É irrelevante a causa da grave perturbação da ordem basta a sua realidade225 O art 34 IV prevê a intervenção federal para garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação A hipótese ocorre se o poder está impedido ou dificultado de funcionar226 Supõe se a existência de uma coação imprópria sobre algum dos poderes locais por exemplo no caso de os integrantes de um dos poderes serem impedidos de se reunir para a tomada das deliberações que lhes cabem Mesmo o Executivo pode estar sofrendo constrangimento seja porque recusada a posse ao eleito seja porque não se transfere o poder ao substituto em se verificando o afastamento ou a renúncia227 O inciso V do art 34 cuida da intervenção federal por desorganização administrativa que leva o Estado ou o Distrito Federal sem motivo de força maior a não pagar a sua dívida fundada por mais de dois anos consecutivos A Lei n 432064 refere se a dívidas fundadas como sendo as relativas a compromissos de exigibilidade superior a doze meses contraídos em função de desequilíbrio orçamentário ou financeiro de obras e serviços públicos O inciso também cuida do caso da não entrega oportuna das receitas tributárias dos Municípios No art 34 VI cuida se da intervenção para prover a execução de lei federal ordem ou decisão judicial Não é qualquer desrespeito pelo Estado a lei federal que enseja a intervenção No mais das vezes a não aplicação do diploma federal abre margem para que o prejudicado recorra ao Judiciário Confirmado o comportamento impróprio do Estado pela magistratura e mantida a situação de desrespeito ao comando da lei concretizado na sentença é possível a intervenção Nessa hipótese ela terá fundamento outro que não o desrespeito à lei caberá eventualmente pela não execução de decisão judicial A doutrina por isso preconiza que a intervenção para execução de lei federal se refere àquela recusa à aplicação da lei que gera prejuízo generalizado e em que não cabe solução judiciária para o problema228 O trânsito em julgado da decisão judiciária não é pressuposto para a intervenção229 Não configura situação que atraia a intervenção federal o não pagamento de precatório quando os recursos do Estado são limitados e há outras obrigações a cumprir de idêntica hierarquia como a continuidade na prestação de serviços básicos Na lição do Ministro Gilmar Mendes no precedente em que se fixou tal orientação a intervenção como medida extrema deve atender à máxima da proporcionalidade230 A insuficiência de recursos financeiros tem sido justificativa acolhida em outros precedentes para se indeferir pleito de intervenção federal231 A intervenção federal pelo inciso VII do art 34 busca resguardar a observância dos chamados princípios constitucionais sensíveis Esses princípios visam assegurar uma unidade de princípios organizativos tida como indispensável para a identidade jurídica da Federação não obstante a autonomia dos Estados membros para se auto organizarem232 Tais princípios sensíveis estão enumerados nas alíneas do dispositivo Ali se encontram a forma republicana e o sistema representativo cláusula clássica do constitucionalismo brasileiro além do regime democrático O sistema republicano e representativo e o regime democrático a serem tomados como padrão são os adotados pelo constituinte federal Disso decorre a necessidade de estruturação do Estado membro segundo moldes em que as funções políticas do Executivo e do Legislativo sejam desempenhadas por representantes do povo responsáveis perante os eleitores por força de mandatos temporários obtidos em eleições periódicas Não se toleram cargos do tipo hereditário característicos do sistema monárquico O regime democrático como traçado pelo constituinte federal engloba a participação do povo no poder sufrágio universal Estado de Direito governo das maiorias preservados os direitos das minorias e separação de Poderes233 Mais adiante vai se ver que o regime democrático a que os Estados membros devem submeter importa também a necessidade de serem observadas as regras básicas do processo legislativo federal Entre os princípios constitucionais sensíveis está o respeito aos direitos da pessoa humana Sanciona se a exigência de plena reverência às reivindicações surgidas do princípio da dignidade da pessoa humana mesmo que não positivadas na Constituição Na IF 114MT234 o STF admitiu que a inexistência de condição mínima no Estado para assegurar o respeito ao primordial direito da pessoa humana que é o direito à vida poderia ensejar o pedido de intervenção Alegava se que o Poder Público local estava impotente para preservar a segurança de presos depois que três deles foram linchados pela população de cidade do interior O pedido de intervenção embora admitido à discussão terminou por ser indeferido ante as providências que o Estado tomou em seguida A autonomia municipal é o princípio constitucional sensível de que cuida a letra c do inciso VII do art 34 Impõe se ao Estado o respeito ao poder de auto organização autogoverno e autoadministração dos Municípios235 Como derivação do regime democrático e republicano adotado pelo constituinte federal os gestores da coisa pública devem responder por seus atos prestar contas quer integrem a Administração direta quer a indireta princípio a que os Estados não podem deixar de atender sob pena de intervenção federal art 34 VII d fazendoo nos moldes do controle de contas estabelecido no plano da União conforme o art 75 da Carta 5111 5112 Afinal por força da Emenda Constitucional n 292000 foi erigida à condição de princípio constitucional sensível a aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais compreendida a proveniente de transferências na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde art 34 VII e O dispositivo reflete a importância que se quis ligar à satisfação em grau mínimo dos direitos fundamentais à educação e à saúde Entes passíveis de intervenção federal A intervenção federal somente pode recair sobre Estado membro Distrito Federal ou Municípios integrantes de território federal236 Não cabe portanto a intervenção federal em Municípios integrantes de Estado membro mesmo que a medida seja pedida por desrespeito por parte do Município de decisões de tribunais federais237 Procedimento Somente o Presidente da República é competente para decretar a intervenção federal Em alguns casos o Presidente da República atua sem a provocação de ninguém age ex officio incisos I II III e V do art 34 da CF Em outros o Chefe de Estado deve ser provocado para decretar a medida O Presidente da República pode ser solicitado no caso do art 34 IV da CF tanto pelo Poder Legislativo estadual ou do Distrito Federal como pelo Chefe do Poder Executivo estadual ou do Distrito Federal se esses poderes se sentem sob coação indevida Se a coação recai sobre o Poder Judiciário a medida será requerida pelo Supremo Tribunal Federal Tanto nos casos de atuação ex officio como na hipótese da solicitação a intervenção não é obrigatória para o Presidente da República A decisão de intervir remanesce no âmbito do seu juízo discricionário Nesses casos haverá o controle político do Congresso Nacional ao qual deverá ser submetido o decreto de intervenção no prazo de vinte e quatro horas e que poderá aprová lo ou rejeitá lo por meio de decreto legislativo art 49 IV da CF Nas intervenções espontâneas o Presidente da República deve ouvir o Conselho da República art 90 I da CF e o de Defesa Nacional art 91 1º II da CF embora não esteja obrigado ao parecer que vier a colher Não há por que em caso de evidente urgência exigir que a consulta seja prévia238 já que as opiniões não são vinculantes e não perdem objeto nas intervenções que se prolongam no tempo podendo mesmo sugerir rumos diversos dos que inicialmente adotados no ato de intervenção O decreto de intervenção deve especificar a amplitude da medida o prazo de sua duração as condições de execução e se for o caso o nome do interventor art 36 1º da CF A intervenção se realiza sob o permanente controle político do Congresso Nacional que se não estiver funcionando deverá ser convocado extraordinariamente art 36 1º e 2º O Congresso Nacional pode aprovar a medida pode aprová la mas determinar a sua sustação e pode rejeitá la e suspendê la de imediato tornando ilegais os atos praticados desde o decreto de intervenção239 A intervenção será requisitada pelo Supremo Tribunal Federal pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Tribunal Superior Eleitoral em caso de descumprimento de ordem ou decisão judicial art 34 VI da CF A intervenção pode ainda resultar de provimento de ação de executoriedade de lei federal proposta pelo Procurador Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal EC n 452004 ou de representação por inconstitucionalidade para fins interventivos também proposta pelo ProcuradorGeral da República perante a mesma Corte Esta última modalidade de intervenção tem por fim exigir o cumprimento pelos Estados dos princípios constitucionais sensíveis A Lei n 12562 de 23 de dezembro de 2011 dispõe sobre o procedimento a ser seguido nessas duas hipóteses de intervenção A representação do Procurador Geral da República deve apresentar a prova da ação ou da omissão atribuída ao Estado membro e deve desde logo especificar as providências que se espera sejam tomadas como resultado da procedência da representação A lei admite que se defira liminar facultando que antes se ouçam as autoridades envolvidas A oitiva dessas autoridades é necessária contudo antes do julgamento do mérito da ação Como ocorre nas ações abstratas perante o STF o legislador de 2011 também admite que se requisitem informações ouçam se peritos e se convoquem audiências públicas A decisão de mérito pela procedência ou improcedência do pedido deve reunir o voto de pelo menos 6 ministros numa ou noutra direção maioria absoluta O art 11 da Lei n 125622011 não deixa dúvida sobre o caráter imperativo para o Presidente da República da decisão de se realizar a intervenção O dispositivo fixa prazo improrrogável de até 15 dias para que o Chefe do Executivo Federal dê cumprimento aos dispositivos constitucionais relativos à intervenção Essas modalidades de intervenção como se vê passam antes de se concretizarem por crivo judicial O STF o TSE e o STJ julgam pedido de intervenção federal Por isso nesses casos não há discricionariedade para o Presidente da República ele está vinculado a decretar a intervenção Ao Presidente da República cabe a formalização da decisão judicial Em ambos os casos o controle político sobre as razões da intervenção é dispensado devendo a intervenção limitar se a suspender a execução do ato impugnado se isso for suficiente para restabelecer a normalidade constitucional art 36 3º da CF Neste passo vale registrar algumas notas de jurisprudência que melhor explicam o procedimento em estudo O STF entende que cabe a ele o julgamento de pedido de intervenção por falta de cumprimento de decisão judicial proveniente da Justiça do Trabalho ainda que a matéria objeto da sentença não tenha conteúdo constitucional240 Essas requisições devem chegar ao STF com a devida motivação Por outro lado quando se trata de intervenção para execução de julgado de Tribunal de Justiça que não tenha sido apreciado em instância extraordinária o requerimento fundamentado deve ser dirigido ao Presidente do Tribunal de Justiça a quem segundo o STF incumbe se for o caso encaminhá lo ao Supremo Tribunal Federal241 O STF será competente para apreciar o pedido de intervenção se a causa em que a decisão desrespeitada foi proferida tiver colorido constitucional Se a decisão se fundou em normas infraconstitucionais a competência será do STJ242 Se o Presidente do Tribunal de Justiça se recusa a encaminhar o pedido de intervenção não haverá ofensa à competência do STF e por isso não caberá reclamação243 Decidiu o STF em outra oportunidade que se o Presidente do Tribunal de Justiça local que tem legitimação para provocar o exame da requisição de intervenção federal que só se fará para a preservação da autoridade da Corte que ele representa entende que a intervenção federal não cabe no caso não pode o STF de ofício e à vista do encaminhamento por aquela Presidência do pedido de intervenção federal feito pelo interessado e por ele repelido examiná lo244 A decisão de não encaminhar o pedido de intervenção ao STF ademais não enseja recurso extraordinário já que se trata de decisão de caráter administrativo245 Por outro lado se o problema no Estado é causado pelo Tribunal de Justiça se é este que está coarctando outro poder local não haverá falar em intervenção federal já que o Poder Judiciário é nacional Caberá então o instrumento processual adequado para sustar a interferência indevida246 A intervenção cessa tão logo superada a sua causa retornando ao poder a autoridade local afastada provisoriamente art 36 4º da CF A intervenção enfatize se é medida excepcional interrompe a autonomia da entidade federada com vistas justamente a restaurar a sua higidez Não se destina a punir autoridade que se haja comportado de modo destoante do esperado constitucionalmente o que há de ser feito por outros meios orienta se antes pelo intuito de preservar a ordem federal como concebida pelo constituinte Por isso se até o instante do julgamento da representação para fins interventivos a situação de anormalidade por mais grave que tenha sido se vê debelada não se decreta a intervenção247 6 OS ESTADOS MEMBROS Os Estados têm governo e também bens próprios CF art 26 desempenhando as funções dos três poderes estatais Executivo Legislativo e Judiciário Os Estados membros podem se incorporar uns aos outros ou desmembrar se formando novos Estados ou Territórios Federais mediante aprovação da população diretamente interessada por meio de plebiscito e por aprovação do Congresso Nacional mediante lei complementar248 No âmbito da competência legislativa dos Estados eles editam as normas e as executam com autonomia A autonomia dos Estados membros se expressa também por norma art 151 III CF que impede que a União conceda isenção de tributos da competência deles bem como Distrito Federal ou dos Municípios Isso não é obstáculo contudo a que o Presidente da República celebre tratados que versem isenção de impostos estaduais caso por exemplo do Acordo Geral de Tarifas e Comércio GATT Entende o STF que o Presidente da República não subscreve tratados como Chefe de Governo mas como Chefe de Estado o que descaracteriza a existência de uma isenção heterônoma vedada pelo art 151 III da Constituição249 Os governadores são as autoridades executivas máximas e a Assembleia Legislativa é a sede do Poder Legislativo A Constituição Federal disciplina com alguma minúcia tanto as eleições para ambos os poderes o seu funcionamento bem como aspectos de remuneração dos seus titulares arts 27 e 28 da CF Diz que lei regulará a iniciativa popular no processo legislativo local e estende aos deputados estaduais as normas de inviolabilidade e imunidade atinentes aos parlamentares no Congresso Nacional Da forma como o constituinte federal concebeu a Assembleia Legislativa não se abre chance para que os Estados adotem um sistema bicameral no Poder Legislativo A jurisprudência do STF entendia legítimo que as constituições estaduais dispusessem que os governadores somente seriam processados criminalmente pelo STJ em havendo autorização da Assembleia Legislativa250 Essa jurisprudência sofreu reversão em 2017 quando foram julgadas algumas ações diretas de inconstitucionalidade contra preceitos de constituições estaduais que explicitavam essa inteligência O entendimento que se firmou salienta que a autorização para a instauração de processo criminal contra o Chefe do Executivo estadual ou distrital não deve seguir simetria com o que ocorre no âmbito federal Assim é impróprio exigir a autorização da Assembleia Legislativa para dar início à ação penal por crime comum contra o Governador Tampouco a simetria se aplica no que tange ao afastamento automático do Governador diante de uma ação penal A eventualidade do afastamento deve ser analisada caso a caso e a decisão por essa medida deve ser fundamentada251 As constituições estaduais muito menos podem tornar os Governadores imunes à perseguição criminal por atos estranhos ao exercício das suas funções como ocorre com o Presidente da República na vigência do seu mandato art 86 4º da CF já que uma tal prerrogativa visa a preservar a figura de Chefe de Estado É aceito que as constituições estaduais ao estabelecerem a competência dos seus tribunais conforme o art 125 1º da CF cogitem de competência originária para processar e julgar em crimes comuns ou de responsabilidade certos agentes públicos252 Notese que apenas a Constituição do Estado pode dispor a esse respeito não sendo admissível que delegue essa deliberação ao legislador infraconstitucional253 A prerrogativa de foro contemplada na Constituição estadual também pode ser invocada na Justiça Federal nos crimes que lhe incumbe julgar surgindo daí competências originárias de tribunais regionais federais De acordo com o STF esse poder de outorgar prerrogativa de foro criminal não é ilimitado sujeitase à aferição de sua razoabilidade e de sua compatibilidade substancial com outras regras ou princípios da Carta da República254 Observese assim que a competência do Tribunal do Júri prevalece sobre a estabelecida na Constituição Estadual que não encontre espelho em norma análoga da Constituição Federal A Súmula Vinculante 45 do STF cristaliza a inteligência de que a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela 61 constituição estadual255 Da mesma forma que no plano federal não se admite a renúncia à prerrogativa de foro estabelecida na esfera estadual256 A intervenção dos Estados nos Municípios segue o disposto no art 35 da Constituição Federal observando se ali o propósito de garantir a administração democrática nos Municípios Deve caber ao Procurador Geral do Ministério Público estadual a proposta de intervenção no Município quando esta estiver subordinada a representação ao Tribunal de Justiça art 35 IV da CF A simetria com o modelo federal funda se na competência explícita do Ministério Público para essa ação estabelecida no art 129 IV da Constituição Federal A decisão tomada pelo Tribunal de Justiça nos casos de intervenção tem natureza político administrativa não podendo ser objeto de recurso extraordinário conforme assentado na Súmula 637 do STF Poder constituinte dos Estados membros O poder constituinte originário ao adotar a opção federalista confere aos Estados membros o poder de auto organização das unidades federadas Estas assim exercem um poder constituinte que não se iguala entretanto ao poder constituinte originário já que é criatura deste e se acha sujeito a limitações de conteúdo e de forma O poder constituinte do Estado membro é como o de revisão derivado por retirar a sua força da Constituição Federal e não de si próprio A sua fonte de legitimidade é a Constituição Federal No caso da Constituição Federal em vigor a previsão do poder constituinte dos Estados acha se no art 25 os Estados organizam se e regem se pelas Constituições e leis que adotarem observados os princípios desta Constituição e no art 11 do ADCT Sendo um poder derivado do poder constituinte originário não se trata de um poder soberano no sentido de poder dotado de capacidade de autodeterminação plena O poder constituinte dos Estados membros é isto sim expressão da autonomia desses entes estando submetido a limitações impostas heteronomamente ao conteúdo das deliberações e à forma como serão tomadas O conflito entre a norma do poder constituinte do Estado membro com alguma regra editada pelo poder constituinte originário resolve se pela prevalência desta em função da inconstitucionalidade daquela As normas de conteúdo a que o poder constituinte estadual está sujeito podem ser classificadas no grupo dos princípios constitucionais sensíveis dispostos no inciso VII do art 34 da CF257 e dos princípios constitucionais estabelecidos258 estes compreendendo as demais disposições da Constituição Federal que se estendem à observância dos Estados membros Figuram exemplos de norma desse tipo o art 37 XI ao prever que a remuneração e o subsídio de agentes públicos estaduais não 62 poderão exceder o subsídio mensal em espécie dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e o art 27 caput que estabelece o número de deputados das Assembleias Legislativas Auto organização do Estado membro e processo legislativo Ponto que gerou certa perplexidade logo após o advento da Constituição de 1988 foi o de saber se as regras de processo legislativo federal em especial no que tange à reserva de iniciativa deveriam ser necessariamente seguidas pelos Estados O problema foi suscitado ante o silêncio da Constituição atual sobre o assunto enquanto a Carta passada expressamente determinava que as regras sobre o processo legislativo federal deveriam ser guardadas também nos Estados A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentou se no sentido de que os Estados membros estavam obrigados a seguir as regras básicas do processo legislativo O raciocínio adotado está exposto na ADI 97RO259 pelo relator o Ministro Moreira Alves Argumentou se que entre os princípios fundamentais do Estado de Direito Democrático Título I da CF está o da tripartição dos poderes art 2º da CF indissociável do regime democrático Este por seu turno configura princípio constitucional sensível art 34 VII a da CF e portanto se impõe aos Estados membros Sendo a regra de reserva de iniciativa de lei aspecto relevante do desenho da tripartição de poderes os Estados membros não podem dela apartar se260 As matérias portanto que a Constituição Federal reserva à iniciativa do Chefe do Executivo não podem ser reguladas no Estado sem tal iniciativa Além disso assuntos que a Constituição Federal submete a essa reserva de iniciativa do Presidente da República e que não são objeto de regulação direta pela Constituição Federal não podem ser inseridos na Constituição estadual não obstante não haja reserva de iniciativa para proposta de emenda à Constituição A norma estadual não será válida nem mesmo se houver sido inserida na Constituição estadual por proposta do governador Isso porque ao se revestir de forma legislativa que demanda quorum superior ao da lei comum o governador estará de igual sorte obstaculizado para em outro momento propor a sua modificação por lei ordinária com menor exigência de quorum Estaria ocorrendo aí nas palavras do Ministro Sepúlveda Pertence fraude ou obstrução antecipada ao jogo na legislação ordinária das regras básicas do processo legislativo261 Por motivos da mesma ordem o STF vinha decidindo ser inconstitucional norma de Constituição estadual que exige lei complementar para tema que a Constituição Federal não o demanda262 O entendimento foi reiterado com argumentos esclarecedores em 2019 e à unanimidade263 63 Separação de Poderes e princípio da simetria Na realidade o padrão da tripartição de poderes tornou se matriz das mais invocadas em ação direta de inconstitucionalidade para a invalidação de normas constitucionais e infraconstitucionais dos Estados membros bem como de leis municipais Assim por exemplo o STF julgou inconstitucional a criação de um órgão burocrático no Poder Executivo com a função de ditar parâmetros e avaliações do funcionamento da Justiça por ferir o padrão de separação de Poderes como definido pelo constituinte federal Reiterou se que os mecanismos de controle recíproco entre os Poderes os freios e contrapesos só se legitimam na medida em que guardem estreita similaridade com os previstos na Constituição da República264 A adoção de medidas parlamentaristas pelo Estado membro quando no âmbito da União se acolhe o presidencialismo também é imprópria por ferir o princípio da separação de Poderes como desenhado pelo constituinte federal As fórmulas de compromisso entre ambos os regimes somente podem ser estabelecidas na Constituição Federal265 A separação de Poderes como delineada na Constituição Federal foi um dos argumentos para julgar inconstitucional preceito de Constituição estadual que impunha ao prefeito municipal o dever de comparecimento perante a Câmara dos Vereadores266 De novo por destoar do modelo de separação de Poderes federal o STF declarou inconstitucional a norma de Constituição estadual que condicionava a escolha dos presidentes de empresas estatais locais à prévia aprovação da Assembleia Legislativa267 O princípio da simetria tem servido sobretudo de fundamento para que se declarem inválidas leis estaduais que resultam de projeto apresentado sem observância do sistema federal de reserva de iniciativa São diversos os casos de declaração de inconstitucionalidade de diplomas normativos locais por vício dessa ordem Se a Constituição do Estado não pode dispensar a observância das regras de reserva de iniciativa dispostas no plano federal com maior razão não será válida a lei estadual que concretize o procedimento censurável268 A imposição da simetria por vezes é consequência de norma explícita do texto da Constituição Federal como se nota no seu art 75 que impõe o desenho normativo do Tribunal de Contas da União às Cortes congêneres estaduais269 A disciplina exaustiva de um tema na Constituição da República também é causa para que o Estadomembro não possa escapar do modelo estabelecido pelo constituinte federal Assim sendo taxativa a lista dos órgãos encarregados da segurança pública nomeados no art 144 da Constituição da República não podem os Estadosmembros inovar e criar órgão de segurança diferente para o desempenho de funções de segurança pública270 A exuberância de casos em que o princípio da separação de Poderes cerceia toda a criatividade do constituinte estadual levou a que se falasse num princípio da simetria para designar a obrigação do constituinte estadual de seguir fielmente as opções de organização e de relacionamento entre os poderes acolhidas pelo constituinte federal Esse princípio da simetria contudo não deve ser compreendido como absoluto Nem todas as normas que regem o Poder Legislativo da União são de absorção necessária pelos Estados As normas de observância obrigatória pelos Estados são as que refletem o interrelacionamento entre os Poderes Assim uma vez que a regra dizia apenas com a economia interna do Legislativo estadual o STF julgou válida a norma da Constituição de Rondônia que permitia a reeleição da mesa diretora da Assembleia Legislativa271 O STF já afirmou que a norma da CF que torna o Presidente da República imune à prisão cautelar por crime que não guarde conexão com as suas atividades funcionais ou que impede o curso da ação penal nesses casos272 não pode ser adotada nos Estados para estender aos governadores semelhantes privilégios273 Assim se decidiu porque a imunidade do Chefe de Estado à persecução penal deriva de cláusula constitucional exorbitante do direito comum e por traduzir consequência derrogatória do postulado republicano só pode ser outorgada pela própria Constituição Federal Léo Leoncy resume a questão a uma inconstitucionalidade por extensão de regime restrito a determinadas hipóteses de incidência274 Se a Constituição da República disciplina pormenores de uma determinada instituição na sua esfera federal e na estadual não será dado ao legislador constituinte estadual fugir à estrutura estipulada a pretexto de seguir o modelo da União Daí a cen sura do STF a dispositivo de Constituição estadual que exigia aprovação pela Assembleia Legislativa do nome escolhido pelo Governador para Procurador Geral de Justiça A Constituição Federal cuida específica e exaustivamente do rito para a escolha do chefe do Ministério Público local275 art 129 3º o acréscimo na ordem estadual da exigência de aprovação pela Assembleia Legislativa foi tido como estranho ao espaço de liberdade deixado aos Estados membros para conformar os seus Poderes não obstante no plano federal o ProcuradorGeral da República deva no procedimen to para ele designado pelo constituinte art 128 1º ter o seu nome submetido ao escrutínio do Legislativo276 Da mesma forma se a União é titular da competência reservada para legislar sobre um tema por mais vital que seja para a organização dos poderes do Estadomembro e mesmo que no plano federal a Constituição preveja mecanismo diferente a Constituição estadual não pode fugir ao modelo imposto pela lei federal Assim uma vez que cabe à União legislar sobre crimes de responsabilidade e sobre o seu processo à Constituição estadual não é dado divergir das soluções que a lei ordinária federal haja 64 adotado A Constituição estadual não pode prever tipos de crime de responsabilidade nem pode regular o processo de apuração e julgamento desses delitos277 Vale o registro de que tampouco os Estados membros podem repetir a Constituição Federal no ponto em que esta previu a revisão constitucional em turno único e por maioria absoluta278 O STF de outro lado apontou hipótese em que o modelo federal de produção de normas pode ser diferenciado nos Estados membros Assim não obstante não se preveja a iniciativa popular para emenda à Constituição Federal decidiuse que seria dado ao Estadomembro prever essa possibilidade no propósito de prestigiar a manifestação de democracia direta279 Limitação relativa a competência legislativa reservada da União O poder constituinte do Estadomembro deve se abster de disciplinar temas que sejam objeto de competência legislativa reservada da União280 O STF afirmou inconstitucional norma de Constituição de Estado membro que concedia estabilidade aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista Entre outras inconstitucionalidades apontou se que se tratava de assunto de legislação trabalhista da competência da União Federal a teor do art 22 I da Constituição Federal281 Vale 65 acrescentar que o constituinte estadual tampouco pode dispor sobre assuntos inseridos no domínio das competências municipais282 Região metropolitana O art 25 3º da Constituição prevê que os Estadosmembros possam criar por meio de leis complementares por ele editadas regiões metropolitanas e microrregiões com vistas a integrar a organização o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum O propósito dessas entidades há de ser portanto a viabilidade ou a maior eficácia de serviços públicos em áreas compreendidas por mais de um Município Essas entidades se justificam pela comunhão entre Municípios limítrofes de interesses socioeconômicos quer pelo ângulo da fruição quer pelo da sua realização O STF já havia assentado que a participação desses Municípios abrangidos pelo grupamento humano beneficiado por esses serviços de natureza comum é compulsória não dependendo de manifestação de vontade de cada qual ou de consulta plebiscitária para que a lei complementar estadual produza os seus efeitos283 Em 2013 a análise de atos normativos pertinentes à Região Metropolitana do Rio de Janeiro e à Microrregião dos Lagos permitiu que o STF avançasse com maior profundidade no exame da natureza desses entes284 No precedente reafirmouse que o caráter obrigatório da participação dos Municípios nas Regiões Metropolitanas criadas pelo Estado não atentava contra a autonomia daqueles Definiuse que o interesse comum pressuposto para a instituição do ente diz respeito a funções e serviços públicos supramunicipais Fixou o STF que a autonomia constitucional dos Municípios importa que a integração metropolitana não se realize pela simples transferência de competências para o Estadomembro Há de haver uma divisão de responsabilidades entre municípios e estado Cada Região Metropolitana deve estipular como essa atuação dos Municípios e do Estado ocorrerá devendo ser assegurada a participação mesmo que não seja paritária dos Municípios e do Estado nos órgãos decisórios do ente Atividades de saneamento básico justificam a Região Metropolitana criada pelo Estadomembro já que o serviço tende a ser de alto custo e subdividido em etapas que comumente ultrapassam os limites territoriais de um município indicando a existência de interesse comum do serviço Lembrou o STF que a realização desses serviços de interesse comum também pode ser levada a efeito de modo voluntário por meio de consórcios convênios e gestão associada nos termos do art 241 da Constituição285 7 OS MUNICÍPIOS Muitos sustentam que a partir da Constituição de 1988 os Municípios passaram a gozar do status de integrantes da Federação uma vez que agora além de autonomia contando com Executivo e Legislativo próprios dispõem também do poder de auto organização por meio de lei orgânica art 29 É tido como definitivo para corroborar essa tese o artigo inaugural da Carta em vigor em que se afirma que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal Embora essa corrente receba adesões significativas há ponderosas razões em contrário Veja se que é típico do Estado Federal a participação das entidades federadas na formação da vontade federal do que resulta a criação do Senado Federal que entre nós não tem na sua composição representantes de Municípios Os Municípios tampouco mantêm um Poder Judiciário como ocorre com os Estados e com a União Além disso a intervenção nos Municípios situados em Estado membro está a cargo deste Afinal a competência originária do STF para resolver pendências entre entidades componentes da Federação não inclui as hipóteses em que o Município compõe um dos polos da lide286 Os Municípios podem ser criados fundidos ou desmembrados na forma do art 18 4º com a redação da Emenda Constitucional n 1596 Exigem se para essas ocorrências lei estadual plebiscito para escutar tanto a população do eventual novo Município como dos demais envolvidos estudos de viabilidade do novo ente e que se respeitem as limitações de calendário dispostas em lei complementar federal Essas exigências apertadas devem se à necessidade de reprimir a proliferação de novos entes municipais nem sempre animada de modo claro por motivos de real interesse público A falta de lei federal complementar sobre limitações de calendário inviabiliza a criação de novos Municípios287 A composição do Poder Legislativo municipal sofre também a incidência de limitações dispostas pelo constituinte federal A Emenda Constitucional n 582009 fixa o número máximo de vereadores que cada Município pode contar na composição da respectiva Câmara Municipal Prescreve ainda o limite máximo de despesas do Legislativo municipal incluindo os gastos com subsídios de vereadores288 A autonomia do Município exige que se preservem o autogoverno e a autoadministração ainda que a extensão das competências materiais dos Municípios dependa do que o contexto histórico indica como de interesse predominantemente local no sentido de interesse que não afeta substancialmente as demais comunidades289 A autonomia vem assegurada financeiramente pela previsão de bens e receitas próprios dos Municípios No que tange a receitas tributárias além das que resultam de tributos de sua competência os Municípios também fazem jus a parcelas de impostos da União e dos Estadosmembros290 8 O DISTRITO FEDERAL Para abrigar a sede da União o constituinte criou o Distrito Federal O Distrito Federal não se confunde quer com um Estado membro quer com um Município acolhendo características de cada qual Rege se por uma lei orgânica e não tem poder de organização do Ministério Público nem do Poder Judiciário que atua no seu território da mesma forma que os Municípios A par de não organizar nem manter o Judiciário e o Ministério Público tampouco o faz com relação às polícias civil e militar e ao corpo de bombeiros todos organizados e mantidos pela União a quem cabe legislar sobre a matéria Não dispõe de autonomia para a utilização das polícias civil e militar sujeitandose aos limites e à forma estatuídos em lei federal A propósito a Súmula Vinculante 39 Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito Federal291 A Emenda Constitucional n 69 de 2012 transferiu da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal Com a Emenda Constitucional n 1042019 também passou a ser de competência da União a organização e manutenção da polícia penal do Distrito Federal Por outro lado o Distrito Federal está colocado ao lado dos Estadosmembros quanto a várias competências tipicamente estaduais inclusive no que tange a competências legislativas concorrentes com a União Como o Estadomembro o Distrito Federal está sujeito a intervenção federal Da mesma forma que esse seu congênere possui três representantes no Senado Federal participando assim da formação da vontade legislativa da União O seu Governador e a mesa diretora da sua casa legislativa também possuem legitimidade para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade perante o STF292 No mais o Distrito Federal goza de autonomia podendo auto organizarse por meio de lei orgânica própria Dispõe também das atribuições de autogoverno autolegislação e autoadministração nas áreas de sua competência exclusiva Exerce no que não impedido pela Constituição competências dos Estados e dos Municípios cumulativamente Não pode se subdividir em Municípios por deliberação expressa do constituinte293 Diante da acumulação pelo Distrito Federal de competências legislativas estaduais e municipais e uma vez que o STF não conhece de ação direta de inconstitucionalidade contra lei municipal consolidou se na Súmula 642 do STF o antigo entendimento no sentido de que não cabe ação direta de inconstitucionalidade em face da Constituição Federal de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal O Poder Legislativo é exercido pela Câmara Legislativa do Distrito Federal composta por deputados distritais em número equivalente ao triplo da representação da unidade federada na Câmara dos Deputados em que soma oito parlamentares Lei orgânica define quem assume a governadoria em caso de vacância da chefia do Executivo Até 2002 a Lei Orgânica no art 93 situava na linha da sucessão em seguida ao vice governador o presidente da Câmara Distrital e o seu substituto legal No final de 2002 emenda à Lei Orgânica acrescentou o presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios na linha sucessória local294 Das funções essenciais à Justiça no DF a Procuradoria Geral do Distrito Federal e a Defensoria Pública pertencem à sua esfera de organização mas não repitase o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios 9 TERRITÓRIOS Embora hoje não haja nenhum Território a Constituição Federal abre ensejo a que eles sejam criados por lei complementar federal art 18 2º Esses Territórios são descentralizações administrativas da União carecendo de autonomia 101 10 A REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 O importante tema da repartição de competências entre nós foi resolvido com apelo a uma repartição tanto horizontal como vertical de competências E isso no que concerne às competências legislativas competências para legislar e no que respeita às competências materiais i é competências de ordem administrativa A Constituição Federal efetua a repartição de competências em seis planos a seguir expostos Competência geral da União O art 21 da Carta dispõe sobre a competência geral da União que é consideravelmente ampla abrangendo temas que envolvem o exercício de poderes de soberano ou que por motivo de segurança ou de eficiência devem ser objeto de atenção do governo central Nos incisos do artigo atribui se à União a função de manter relações com Estados estrangeiros emitir moeda administrar a reserva cambial instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano manter e explorar serviços de telecomunicações organizar manter e executar a inspeção do trabalho conceder anistia entre outros 102 O art 21 não esgota o elenco das competências materiais exclusivas da União como se nota do art 177 da CF Competência de legislação privativa da União A competência privativa da União para legislar está listada no art 22 da CF Esse rol entretanto não deve ser tido como exaustivo havendo outras tantas competências referidas no art 48 da CF A par disso como leciona Fernanda Menezes de Almeida numerosas disposições constitucionais carecem de leis integradoras de sua eficácia sendo muitas de tais leis pela natureza dos temas versados indubitavelmente de competência da União Assim por exemplo as leis para o desenvolvimento de direitos fundamentais como a que prevê a possibilidade de quebra de sigilo das comunicações telefônicas art 5º XII ou a que cuida da prestação alternativa em caso de objeção de consciência art 5º VIII hão de ser editadas pelo Congresso Nacional De igual sorte serão federais as leis que organizam a seguridade social art 194 parágrafo único e que viabilizam o desempenho da competência material privativa da União295 Os assuntos mais relevantes e de interesse comum à vida social no País nos seus vários rincões estão enumerados no catálogo do art 22 da CF296 103 É copioso o acervo de precedentes do STF julgando inconstitucionais diplomas normativos de Estados membros por invadirem competência legislativa da União297 O parágrafo único do art 22 prevê a possibilidade de lei complementar federal vir a autorizar que os Estadosmembros legislem sobre questões específicas de matérias relacionadas no artigo Embora o constituinte não haja feito expressa referência ao Distrito Federal essa unidade da Federação também deve ser considerada apta para receber esses poderes não havendo motivo para excluíla Temse aqui uma típica lacuna de formulação Trata se de mera faculdade aberta ao legislador complementar federal Se for utilizada a lei complementar não poderá transferir a regulação integral de toda uma matéria da competência privativa da União já que a delegação haverá de referir se a questões específicas298 Nada impede que a União retome a sua competência legislando sobre o mesmo assunto a qualquer momento uma vez que a delegação não se equipara à abdicação de competência É formalmente inconstitucional a lei estadual que dispõe sobre as matérias enumeradas no art 22 se não houver autorização adequada a tanto na forma do parágrafo único do mesmo artigo299 Competência relativa aos poderes reservados dos Estados Atribuíram se aos Estados o poder de auto organização e os poderes reservados e não vedados pela Constituição Federal art 25 Além desses poderes ditos remanescentes ou residuais algumas competências foram expressamente discriminadas pela CF como se vê dos 2º e 3º do art 25 cuidando o primeiro da competência estadual para a exploração de serviços de gás canalizado e o segundo da competência legislativa para instituir regiões metropolitanas Da mesma forma é explícita a competência dos Estados membros para por meio de lei estadual respeitado o período a ser fixado em lei complementar federal criar fundir e desmembrar Municípios A maior parte da competência legislativa privativa dos Estados membros entretanto não é explicitamente enunciada na Carta A competência residual do Estado abrange matérias orçamentárias criação extinção e fixação de cargos públicos esta duais autorizações para alienação de imóveis criação de secretarias de Estado organização administrativa judiciária e do Ministério Público da Defensoria Pública e da Procuradoria Geral do Estado300 Vale observar que a Constituição no tocante a matéria tributária enumerou explicitamente a competência dos Estados art 155 No aspecto tributário é a União que detém competência além de expressa residual permitindo se lhe a instituição de outros 104 tributos além dos enumerados para ela e para as outras pessoas políticas Competência comum material da União dos Estados membros do Distrito Federal e dos Municípios competências concorrentes administrativas Para a defesa e o fomento de certos interesses o constituinte desejou que se combinassem os esforços de todos os entes federais daí ter enumerado no art 23 competências que também figuram deveres tal a de zelar pela guarda da Constituição das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público a de proteger o meio ambiente e combater a poluição melhorar as condições habitacionais e de saneamento básico a de proteger obras de arte sítios arqueológicos paisagens naturais notáveis e monumentos apenas para citar algumas competênciasincumbências listadas nos incisos do art 23 Essas competências são chamadas de concorrentes porque os vários entes da Federação são tidos como aptos para desenvolvê las O Supremo Tribunal Federal já deduziu dessa regra a consequência da impossibilidade de qualquer das pessoas políticas mencionadas no dispositivo de abrir mão da competência recebida pelo constituinte ou de transferi la para outrem sem prejuízo porém da fórmula disposta no parágrafo único do art 23 da Constituição301 A Carta da República prevê no parágrafo único do art 23 a edição de leis complementares federais para disciplinar a cooperação entre os entes tendo em vista a realização desses objetivos comuns A óbvia finalidade é evitar choques e dispersão de recursos e esforços coordenando se as ações das pessoas políticas com vistas à obtenção de resultados mais satisfatórios302 Se a regra é a cooperação entre União Estados membros Distrito Federal e Municípios pode também ocorrer conflito entre esses entes no instante de desempenharem as atribuições comuns Se o critério da colaboração não vingar há de se cogitar do critério da preponderância de interesses Mesmo não havendo hierarquia entre os entes que compõem a Federação pode se falar em hierarquia de interesses em que os mais amplos da União devem preferir aos mais restritos dos Estados303 Em 2020 as desnorteantes surpresas da pandemia da covid 19 decorrente de uma nova versão do coronavírus fizeram com que o Supremo Tribunal Federal tivesse de esclarecer aspectos relacionados com a competência concorrente para cuidar da saúde e assistência pública304 A disseminação rápida e incontrolável da doença levou o Tribunal a explicar que em todos os três níveis da Federação impõese a tomada de providências de ordem sanitária incumbindo à União o planejamento e a coordenação das ações integradas em prol da saúde pública Foi assinalado que essa 105 competência material fornece um dos mais elaborados exemplos de repartição vertical de competências e de federalismo cooperativo na Constituição A propósito de determinações de distanciamento ou isolamento social quarentenas suspensão de atividades de ensino e do comércio além de outras medidas voltadas à redução do contágio impostas por Estadosmembros Distrito Federal ou Municípios o Tribunal afirmou que não compete ao Executivo federal unilateralmente desautorizálas ou reprimirlhes a eficácia sem prejuízo de que cada medida adotada possa vir a ter a sua validade formal e material escrutinada em juízo305 Competência legislativa concorrente A Constituição Federal prevê além de competências privativas um condomínio legislativo de que resultarão normas gerais a serem editadas pela União e normas específicas a serem editadas pelos Estados membros O art 24 da Lei Maior enumera as matérias submetidas a essa competência concorrente incluindo uma boa variedade de matérias como o direito tributário e financeiro previdenciário e urbanístico conservação da natureza e proteção do meio ambiente educação proteção e integração social da pessoa portadora de deficiência proteção à infância e à juventude do patrimônio histórico artístico turístico e paisagístico assistência jurídica defensoria pública etc A divisão de tarefas está contemplada nos parágrafos do art 24 de onde se extrai que cabe à União editar normas gerais i é normas não exaustivas leis quadro princípios amplos que traçam um plano sem descer a pormenores306 Os Estados membros e o Distrito Federal podem exercer com relação às normas gerais competência suplementar art 24 2º o que significa preencher claros suprir lacunas Não há falar em preenchimento de lacuna quando o que os Estados ou o Distrito Federal fazem é transgredir lei federal já existente307 Na falta completa da lei com normas gerais o Estado pode legislar amplamente suprindo a inexistência do diploma federal Se a União vier a editar a norma geral faltante fica suspensa a eficácia da lei estadual no que contrariar o alvitre federal Opera se então um bloqueio de competência uma vez que o Estado não mais poderá legislar sobre normas gerais como lhe era dado até ali Caberá ao Estado depois disso minudenciar a legislação expedida pelo Congresso Nacional Haverá de ser analisado como a lei federal tratou do tema para em seguida apurarse a compatibilidade da norma das demais esferas da Federação com o regramento geral expedido pela União A lei esta dual que a pretexto de minudenciar ou de suplementar lei federal venha a perturbar no âmbito local o sistema que a União quis uniforme em todo o país é inválida por inconciliável com o modelo constitucional de competência legislativa concorrente308 No campo da competência concorrente podese dizer que o propósito de entregar à União a responsabilidade por editar normas gerais se liga à necessidade de nacionalizar o essencial de tratar uniformemente o que extravasa o interesse local Ganha importância como critério aferidor de legitimidade da lei o fator da predominância do interesse em questão Claro está que se a lei federal sofre de inconstitucionalidade material não se poderá afirmar que a lei estadual que dispõe sobre o assunto de outro modo é inválida uma vez que a hipótese corresponderá a caso de inexistência de regramento geral da União sobre o tema abrindo espaço para a legislação supletiva dos Estadosmembros309 Se a lei federal vai além da disciplina geral por seu turno será ela própria inconstitucional310 Por vezes uma mesma lei pode apresentar problemas complexos por envolver tema que se divide em assunto que compõe a competência concorrente e em matéria restrita à competência legislativa de apenas uma das esferas da Federação O Supremo Tribunal Federal em casos assim pode aceitar como válida apenas parte do diploma Exemplo disso é o caso de lei do Distrito Federal que impõe aos médicos públicos e particulares a notificação à Secretaria de Saúde dos casos de câncer de pele por eles atendidos A obrigação foi tida como a pertencer ao campo da competência concorrente tanto material como legislativa relativa à defesa da saúde O Tribunal todavia declarou inconstitucional a norma da mesma lei que imputava responsabilidade civil ao médico 106 que faltasse à obrigação imposta Aqui o STF entendeu que a lei distrital invadia matéria que o art 22 I da CF entrega à competência privativa da União311 Competências dos Municípios Aos Municípios reconhecese o poder de auto organização o que significa reconhecer lhes poder constituinte expresso nas suas leis orgânicas limitadas tanto por princípios da Constituição Federal como da Constituição estadual nos termos do art 29 da CF312 No que couber portanto aplicamse aos Municípios regras constitucionais federais de absorção necessária por força do princípio da simetria313 Vale a advertência do STF no sentido de que nos incisos do art 29 a Constituição da República fixou ela mesma os parâmetros limitadores do poder de autoorganização dos Municípios e excetuados apenas aqueles que contêm remissão expressa ao direito estadual a Constituição do Estado não os poderá abrandar nem agravar314 Quanto às demais competências legislativas e materiais dos Municípios o Constituinte deliberou tratálas englobadamente Uma parte das competências reservadas dos Municípios foi explicitamente enumerada pela CF por exemplo a de criar distritos art 29 IV e a de instituir guardas municipais para a proteção de seus bens serviços e instalações art 144 8º A outra parcela dessas competências é implícita As competências implícitas decorrem da cláusula do art 30 I da CF que atribui aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local significando interesse predominantemente municipal já que não há fato local que não repercuta de alguma forma igualmente sobre as demais esferas da Federação Decerto que a fórmula consideravelmente imprecisa empregada pelo constituinte desafia com muita frequência o tino hermenêutico do aplicador Temse reiterado de toda sorte que se consideram de interesse local as atividades e a respectiva regulação legislativa pertinentes a transportes coletivos municipais coleta de lixo ordenação do solo urbano fiscalização das condições de higiene de bares e restaurantes entre outras O horário de funcionamento das farmácias como o do comércio em geral é matéria que o STF reconhece ser de cunho municipal conforme a Súmula Vinculante 38 É claro que a legislação municipal mesmo que sob o pretexto de proteger interesse local deve guardar respeito a princípios constitucionais acaso aplicáveis Assim o STF já decidiu que a competência para estabelecer o zoneamento da cidade não pode ser desempenhada de modo a afetar princípios da livre concorrência O tema é objeto da Súmula Vinculante 49315 O horário de funcionamento de instituições bancárias entretanto transcende o interesse predominante dos Municípios recaindo sobre a esfera federal316 Por outro lado é da competência legislativa do Município por ser matéria de interesse local proteção do consumidor a edição de lei que fixa tempo máximo de espera em fila de banco317 Sobre os temas de interesse local os Municípios dispõem de competência privativa Assim é hostil à Constituição por invadir competência municipal a lei do Estado que venha a dispor sobre distância entre farmácias em cada cidade Aos Municípios é dado legislar para suplementar a legislação estadual e federal desde que isso seja necessário ao interesse local no desempenho da competência disposta no art 30 II da Constituição318 A normação municipal proveniente do exercício dessa competência há de respeitar as normas federais e estaduais existentes Não é dado ao Município dispor em sentido que frustre o objetivo buscado pelas leis editadas no plano federal ou estadual319 A superveniência de lei federal ou estadual contrária à municipal suspende a eficácia desta 11 INEXISTÊNCIA DE HIERARQUIA ENTRE LEI FEDERAL E ESTADUAL O critério de repartição de competências adotado pela Constituição não permite que se fale em superioridade hierárquica das leis federais sobre as leis estaduais Há antes divisão de competências entre esses entes Há inconstitucionalidade tanto na invasão da competência da União pelo Estado membro como na hipótese inversa 12 COMPETÊNCIA PRIVATIVA OU EXCLUSIVA Uma parte da doutrina distingue competência privativa de competência exclusiva a diferença entre ambas residindo no fato de esta última não poder ser delegada Assim as competências delimitadas no art 21 seriam exclusivas da União enquanto as previstas no art 22 lhe seriam privativas Preferimos com Fernanda Dias Menezes de Almeida320 que cita e segue Manoel Gonçalves Ferreira Filho José Cretella Júnior e Celso Bastos considerar que ambos os termos expressam a mesma ideia podendo ser usados indistintamente 13 CONFLITOS JURÍDICOS NO ESTADO FEDERAL BRASILEIRO É típico dos Estados Federais instituir uma Corte com competência nacional destinada a unificar a inteligência sobre as normas federais e a resolver conflitos entre as entidades componentes da Federação A nossa Carta da República atribui a função de uniformizar o entendimento da legislação infraconstitucional federal ao Superior Tribunal de Justiça deixando a última palavra sobre temas constitucionais ao Supremo Tribunal Federal O STF também faz o papel de tribunal da Federação quando aprecia representações para fins interventivos O art 102 I f da Constituição atribui ao Supremo Tribunal a competência originária para solucionar causas e conflitos entre a União e os Estados a União e o Distrito Federal ou entre uns e outros inclusive as respectivas entidades da administração indireta Exclui se portanto a possibilidade de a causa ser atraída pelo STF quando o atrito envolver qualquer dessas pessoas políticas e um Município embora este também seja um ente político Se o conflito opõe alguma das pessoas políticas citadas no dispositivo constitucional a entidade da Administração indireta de outra o Supremo tem produzido o que o Ministro Sepúlveda Pertence classificou como audaciosa redução teleológica na inteligência da alínea f do art 102 I da Constituição321 A Corte somente reconhece a sua competência originária se a pendência por sua natureza ou por seu objeto recai no grupo daquelas que introduz a instabilidade no equilíbrio federativo ou que ocasiona a ruptura da harmonia que deve prevalecer nas relações entre as entidades integrantes do Estado Federal assinalando que causas de conteúdo estritamente patrimonial fundadas em títulos executivos extrajudiciais sem qualquer substrato político não justificam se instaure a competência do Supremo Tribunal Federal prevista no art 102 I f da Constituição ainda que nelas figurem como sujeitos da relação litigiosa uma pessoa estatal e um ente dotado de paraestatalidade322 No entanto se o litígio se dá entre um Estado membro e autarquia federal em torno da propriedade de terras devolutas é de se ver aí questão que diz respeito diretamente ao equilíbrio federativo323 firmando se a competência originária do Tribunal Da mesma forma firma se a competência do art 102 I f da Constituição no caso em que o ente político e a entidade da Administração indireta de outro contendem sobre imunidade recíproca324 Ou ainda se o Estado membro quer impor exigências à atuação de autarquia federal em projeto de grande vulto transposição do rio São Francisco325 Essa jurisprudência que torna a competência originária da Suprema Corte dependente do risco que a controvérsia acarreta para a higidez da vida federal limitavase inicialmente aos casos em que num dos polos da ação se achava pessoa jurídica da Administração indireta de pessoa política326 Passou mais adiante a se aplicar igualmente a conflitos judiciais opondo pessoas políticas327 Os conflitos entre entidades componentes da Federação não ganham sempre certamente a forma de uma ação ordinária entre elas Conflitos de interesses com rasgos jurídico constitucionais não raro motivam ações de fiscalização em abstrato da constitucionalidade dos atos dos entes federados Torna se viável assim repudiar deliberações que infrinjam deveres das entidades para com a própria Federação ou para as suas congêneres A esse propósito o dever de tratamento isonômico devido a todas as pessoas políticas como aos cidadãos em geral impedindo a diferenciação à só conta da naturalidade na forma prescrita no art 19 III da Constituição tem figurado padrão relevante de exame de atos normativos estaduais328 II ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Gilmar Ferreira Mendes 1 INTRODUÇÃO O Estado brasileiro organiza se em consonância com o modelo de Estado moderno repartindo suas competências e atividades em funções estatais denominadas de Poder Executivo Poder Legislativo e Poder Judiciário Muito embora tais Poderes possam agregar atividades e competências facilmente definidas todos possuem um feixe de atribuições comuns unificadas pela ideia e pela forma de administração pública que permeia todo o Estado Nos poderes Legislativo e Judiciário a atividade administrativa encontra se diretamente vinculada às suas atividades meio não às suas atividades fim pois os poderes ou as funções de legislar e de resolver conflitos são exercidas diretamente por agentes de Poder que apenas mediatamente estão vinculados às normas da administração pública mas na maioria das vezes estão vinculados aos seus estatutos próprios que vigem à margem da regra geral da administração pública e que regem as atividades de poder stricto sensu Esta atividade administrativa comum aos três poderes é regida por um conjunto de normas que dão sustentação à administração pública e estruturam este sistema positivo infraconstitucional aplicável ao âmbito de qualquer dos três poderes329 É possível identificar na Constituição de 1891 a nossa primeira constituição republicana as origens desta preocupação constitucionalista moderna e também republicana de organizar o aparelho do Estado Isto facilmente se explica em razão do fato de que a disciplina e a organização das atividades do Estado são próprias do modelo jurídico político instaurado a partir da queda dos regimes absolutistas ou despóticos que não caracterizaram suas atuações enquanto representantes do Estado Nação sobre a ideia de submissão dos exercícios de poder do Estado ao direito Com o advento da Constituição de 1988 os primeiros arroubos de constitucionalização das normas reitoras da Administração Pública presentes em textos anteriores finalmente se solidificaram consolidando um catálogo de normas que podem ser identificadas como normas constitucionais da administração pública pois ficou claro ao jurista pós 1988 que a administração pública constitucionalizou se como afirma Cármen Lúcia Antunes Rocha330 Ressalte se ademais que a Constituição de 1988 além das normas constitucionais relativas à Administração Pública consagrou princípios constitucionais fundamentais de relevo ímpar para a Administração Pública federal estadual e municipal Nessa linha destaque se a importância que assume o próprio princípio democrático como elemento de legitimação da atividade administrativa CF arts 1º e parágrafo único 28 29 34 VII a 77 dentre outros Como se pode depreender das diversas disposições constitucionais referidas o povo é fonte da legitimação democrática e o responsável pela concessão ou outorga dessa legitimação O princípio democrático exige que as pessoas submetidas ao poder estatal sejam idênticas àquelas cuja manifestação é fundamental para instituição desse mesmo poder331 Desse modo Canotilho afirma que a administração pública se configura na implementação que significa estabelecer modelos políticodecisórios de políticas públicas Porque as decisões acerca de políticas públicas necessitam de legitimação democrática o novo direito administrativo se ocupa de estabelecer limites e garantir tal legitimação Assim como na teoria constitucional o sujeito da legitimação é o povo e o objeto é o poder estatal A nova ciência do direito administrativo porém avança de um conceito de povo como unidade coletiva para uma nova noção plural e estende o objeto para além do poder estritamente estatal abrangendo as autoridades administrativas independentes e as entidades privadas que exercem poderes públicos em sistemas de cooperação e parcerias público privadas332 Confira se realce também ao princípio federativo tendo o constituinte de 1988 enfatizado que a República Federativa seria formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal art 1º caput A despeito da referência aos Municípios como integrantes da Federação cuja significação ainda é controvertida333 não parece haver dúvida de que se buscou aqui conferir importância ao papel institucional dos Municípios A Constituição outorgou ampla competência legislativa privativa à União art 22 e concedeu lhe também significativa competência concorrente com os Estados membros art 24 Conferiu se à União ainda ampla competência administrativa ou político admi nistrativa vg arts 21 84 87 90 91 136 137 142 144 184 198 204 211 caput e 1º Além da competência legislativa expressamente reconhecida aos Estados membros e da alargada competência legislativa concorrente CF art 24 na qual se assenta que a competência da União limita se a estabelecer normas gerais não podendo estas excluir a competência suplementar dos Estados membros art 24 1º e 2º o texto constitucional estabeleceu serem reservadas aos Estados membros as competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição art 25 1º As competências administrativas dos Estados membros além da reserva constante do art 25 1º e da competência privativa do art 25 2º são referidas em diversas disposições constitucionais arts 25 2º 37 144 180 198 204 211 3º 218 5º 255 dentre outros Também assume relevo no âmbito da Administração Pública a aplicação do princípio do Estado de Direito tanto na sua feição formal atividades estatais aferíveis perante a lei quanto na sua concepção material relativa ao próprio conteúdo aplicação do princípio do devido processo legal da proporcionalidade e da ideia de justiça334 No âmbito da Administração Pública confere se destaque ao princípio da legalidade supremacia da lei e de reserva da lei Da mesma forma peculiar significado assumem os direitos fundamentais na dimensão subjetiva direito subjetivo direito de proteção ou de defesa como na dimensão objetiva335 Há que considerar ainda o significado do princípio do Estado de Direito consistente no subprincípio da segurança jurídica que preconiza a estabilidade dos atos estatais após o decurso de um dado prazo a despeito de sua eventual iliceidade336 Finalmente os elevados custos e a complexidade das atividades do Estado têm levado muitos a perceber a necessidade de uma nova distribuição de tarefas entre o Estado e a sociedade com repercussão sobre a organização Estado de prestação e a forma de atuação administrativa337 Daí a necessidade de se contemplarem aqui também novas reflexões quanto às organizações sociais e das organizações da sociedade civil de interesse público Ao Distrito Federal se reconhecem as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios com as ressalvas estabelecidas no texto constitucional Nos termos da Constituição compete aos Municípios legislar sobre questões de interesse local e suplementar à legislação federal e estadual art 30 I e II As atribuições administrativas são referidas em diversas disposições arts 30 IV V VI VII VIII e 37 39 198 204 211 220 e no âmbito das competências comuns art 23 Refira se ainda a norma do art 25 3º da Constituição Federal segundo a qual os Estados poderão mediante lei complementar instituir regiões metropolitanas aglomerações urbanas e microrregiões constituídas por agrupamento de municípios limítrofes para integrar a organização o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum A controvérsia sobre o papel constitucional dessas regiões assume grande significado no desenvolvimento da organização administrativa do Estado membro pois segundo determinada concepção poderiam elas se convolar em um tertius entre o Estado e o Município338 Além da previsão de administração integrada para o serviço de saúde art 198 e do amplo reconhecimento de um rol de competências administrativas concorrentes da União dos Estados e dos Municípios cuja esfera há de ser disciplinada em leis complementares art 23 parágrafo único da CF dispõe a Constituição sobre a gestão associada de serviços públicos entre a União Estados e Municípios mediante consórcios e convênios art 241 da CF Ademais o texto constitucional brasileiro arrola princípios constitucionais da administração pública de forma explícita positivando desta maneira os fundamentos da atividade administrativa e obedecendo à mesma técnica legislativa presente nas constituições portuguesa de 1976 art 266 e espanhola de 1978 art 103 Apesar de repetir a mesma metódica constitucional o art 37 da Carta Magna estabelece os princípios da legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência divergindo do texto da constituição espanhola que prevê os princípios da eficácia hierarquia descentralização desconcentração e coordenação e também inovando em relação à constituição portuguesa que enumera os princípios da legalidade igualdade proporcionalidade justiça imparcialidade e boa fé Além dos princípios da legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência elencados no art 37 da Constituição Federal a Lei n 978499 que regulamenta o processo administrativo no âmbito da administração pública federal dispõe em seu art 2º que A Administração Pública obedecerá dentre outros aos princípios da legalidade finalidade motivação razoabilidade proporcionalidade moralidade ampla defesa contraditório segurança jurídica interesse público e eficiência Os princípios da finalidade da motivação da razoabilidade da proporcionalidade da ampla defesa do contraditório da segurança jurídica e do interesse público presentes apenas no texto legal decorrem dos princípios estabelecidos na Constituição 2 21 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Princípio da legalidade O dispositivo constitucional do art 5º II possui precedente remoto na primeira Constituição do Brasil de 1824 a qual estabelecia em seu art 179 I que Nenhum Cidadão pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da Lei Todas as demais Constituições brasileiras 1891 1934 1946 196769 com exceção da Constituição de 1937 previram essa norma que traduz o denominado princípio da legalidade No primeiro quarto do século XIX a Constituição Imperial de 1824 incorporou o postulado liberal de que todo o Direito deve expressar se por meio de leis Essa ideia inicial de Império da Lei originada dos ideários burgueses da Revolução Francesa buscava sua fonte inspiradora no pensamento iluminista principalmente em Rousseau cujo conceito inovador na época trazia a lei como norma geral e expressão da vontade geral volonté general A generalidade de origem e de objeto da lei Rousseau e sua consideração como instrumento essencial de proteção dos direitos dos cidadãos Locke permitiu num primeiro momento consolidar esse então novo conceito de lei típico do Estado Liberal expressado no art 4º da Declaração de Direitos de 1789 A liberdade consiste em poder fazer tudo o que não prejudica ao outro O exercício dos direitos naturais de cada homem não tem mais limites que os que asseguram a outros membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos Estes limites somente podem ser estabelecidos pela lei Esses são os primórdios da ideia essencial de lei como garantia da coexistência de direitos e liberdades na sociedade Foi no pensamento liberal de Benjamin Constant decisivamente influenciador do constituinte brasileiro de 1824 que ela encontrou uma de suas melhores expressões Na Conferência Pronunciada no Ateneo de Paris em fevereiro de 1819 Benjamin Constant fez a distinção comparativa entre a liberdade dos antigos e a liberdade dos modernos para explicar que esta consiste no direito de cada um a não se submeter senão à lei O princípio da legalidade tal como incorporado pelas Constituições brasileiras traduz essa concepção moderna de lei como instrumento de proteção das liberdades individuais que permitiu a formação de um Estado de Direito Rechtsstaat distinto e contraposto ao Estado absoluto Machtstaat ou ao Estado de Polícia Polizeistaat dos séculos XVII e XVIII Pelo menos nesse aspecto não há como negar também a similitude do modelo com as concepções formadas na paralela história constitucional do princípio inglês do Rule of Law O princípio da legalidade assim opõe se a qualquer tipo de poder autoritário e a toda tendência de exacerbação individualista e personalista dos governantes No Estado de Direito impera o governo das leis não o dos homens rule of law not of men A Constituição de 1988 em seu art 5º II traz incólume assim o princípio liberal de que somente em virtude de lei podem se exigir obrigações dos cidadãos Ao incorporar essa noção de lei a Constituição brasileira torna explícita a intrínseca relação entre legalidade e liberdade A lei é o instrumento que garante a liberdade A legalidade também não pode ser dissociada dessa forma da ideia de Império da Lei force de loi que submete todo poder e toda autoridade à soberania da lei Não há poder acima ou à margem da lei Todo o Direito está construído sobre o princípio da legalidade que constitui o fundamento do Direito Público moderno O Direito Penal funda se no princípio de que não há crime sem lei anterior nem pena sem prévia cominação legal art 5º XXXIX expressado pela famosa expressão cunhada por Feuerbach no século XIX nullum crimen nulla poena sine lege339 No Direito Administrativo a tradição doutrinária permitiu dizer que enquanto no âmbito privado é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe na Administração Pública só é permitido fazer o que está autorizado pela lei ideia que condensa pelo menos em termos o princípio da legalidade administrativa previsto no art 37 caput da Constituição O Direito Tributário também está vinculado a limites constitucionais art 150 dentre os quais a ideia de lei sobressai nos princípios da reserva de lei da anterioridade da lei e da irretroatividade da lei340 Não há como negar portanto que o Estado de Direito esteja construído sobre esse conceito de lei O princípio da legalidade permanece insubstituível como garantia dos direitos e como fundamento e limite a todo funcionamento do Estado É certo sem embargo que essa concepção de Estado Legislativo foi aos poucos substituída pela contemporânea ideia de Estado Constitucional sobretudo a partir do advento das constituições europeias do segundo pós guerra Constituição da Itália de 1948 Constituição da Alemanha de 1949 Constituição de Portugal de 1976 e Constituição da Espanha de 1978 fortemente influenciadoras da noção de Estado recepcionada pela Constituição do Brasil de 1988 A situação normativo hierárquica privilegiada da lei como fonte única do direito e da justiça fruto do pensamento racional iluminista não pôde resistir ao advento das leis constitucionais contemporâneas como normas superiores repletas de princípios e valores condicionantes de toda a produção e interpretaçãoaplicação da lei Rebaixada de sua proeminência normativa inicial a lei passou a ter com a Constituição uma relação de subordinação formal e material submetida à possibilidade constante de ter sua validade contestada e de ser portanto anulada perante um Tribunal ou órgão judicial especificamente encarregado da fiscalização de sua adequação aos princípios constitucionais que lhe são superiores Por outro lado o incontestável fenômeno da inflação legislativa que permite a alguns conceituar o legislador contemporâneo como um legislador motorizado Zagrebelsky e a contínua perda do caráter geral e abstrato das normas ante a profusão e multiplicação de leis setoriais concretas e temporárias faz transparecer uma evidente crise de legalidade cujo remédio mais imediato pode ser observado no intento das Constituições de estabelecer uma unidade normativa por meio de princípios capazes de permitir a convivência social em meio ao pluralismo inerente às sociedades complexas Antes que uma crise do princípio da legalidade no entanto o que parece mais evidente é uma crise da concepção liberal de lei própria do Estado legislativo Permanece incólume a ideia de lei como instrumento de garantia de direitos fundamentais e como fundamento limite e controle democráticos de todo o poder no Estado de Direito O art 5º II da Constituição de 1988 reproduz essa renovada concepção de lei A ideia expressa no dispositivo é a de que somente a lei pode criar regras jurídicas Rechtsgesetze no sentido de interferir na esfera jurídica dos indivíduos de forma inovadora Toda novidade modificativa do ordenamento jurídico está reservada à lei É inegável nesse sentido o conteúdo material da expressão em virtude de lei na Constituição de 1988 A lei é a regra de direito Rechtssatz ou norma jurídica Rechtsnorm que tem por objeto a condição jurídica dos cidadãos ou seja que é capaz de interferir na esfera jurídica dos indivíduos criando direitos e obrigações A lei deve ser igualmente geral e abstrata uma disposição normativa válida em face de todos os indivíduos de forma impessoal e que regule todos os casos que nela se subsumam no presente e no futuro Trata se também de um conceito material de lei como ratio e ethos do Estado de Direito que leva em conta o conteúdo e a finalidade do ato legislativo sua conformidade a princípios e valores compartilhados em sociedade assim fortalecendo o necessário liame entre legalidade e legitimidade O termo lei não pode deixar de ser também entendido em seu sentido formal como a norma produzida pelo órgão competente parlamento e segundo o processo legislativo previstos na Constituição Tem relevância nesse âmbito o viés democrático do conceito de lei como ato originado de um órgão de representação popular expressão da vontade coletiva ou de uma volonté general legitimado democraticamente A lei segundo esse conceito democrático é entendida como expressão da autodeterminação cidadã e de autogoverno da sociedade O conceito de legalidade não faz referência a um tipo de norma específica do ponto de vista estrutural mas ao ordenamento jurídico em sentido material É possível falar então em um bloco de legalidade ou de constitucionalidade que englobe tanto a lei como a Constituição Lei nessa conformação significa norma jurídica em sentido amplo independentemente de sua forma Quando a Constituição em seu art 5º II prescreve que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei por lei pode se entender o conjunto do ordenamento jurídico em sentido material cujo fundamento de validade formal e material encontra se precisamente na própria Constituição Traduzindo em outros termos a Constituição diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa que não esteja previamente estabelecida na própria Constituição e nas normas jurídicas dela derivadas cujo conteúdo seja inovador no ordenamento Rechtsgesetze O princípio da legalidade dessa forma converte se em princípio da constitucionalidade Canotilho subordinando toda a atividade estatal e privada à força normativa da Constituição O primeiro significado do termo lei diz respeito assim à própria Constituição É certo que não apenas a lei em sentido formal mas também a Constituição emite comandos normativos direcionados à atividade estatal Esses comandos normativos podem possuir a estrutura de regras ou de princípios No primeiro caso a prescrição detalhada e fechada da conduta deontologicamente determinada estabelece uma estrita vinculação dos Poderes Públicos Por exemplo a regra da anterioridade tributária descrita pelo enunciado normativo do art 150 III da Constituição No caso dos princípios a estrutura normativa aberta deixa certas margens de livre deliberação freie Ermessen aos Poderes do Estado Assim ocorre quando a Constituição em seu art 37 determina a obediência pela Administração Pública à moralidade e à impessoalidade Nesse bloco de legalidade estão incluídas igualmente as emendas constitucionais art 60 as leis complementares as leis delegadas art 68 e as medidas provisórias art 62 estas como atos equiparados à lei em sentido formal São os atos normativos igualmente dotados de força de lei Gesetzeskraft ou seja do poder de inovar originariamente na ordem jurídica Também os tratados internacionais ratificados pelo Brasil constituem atos equiparados à lei em sentido formal igualmente dotados de força de lei com especial relevância para os tratados sobre direitos humanos os quais com status de supralegalidade situam se na ordem jurídica num patamar entre a lei e a Constituição tal como fixado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal341 Dessa forma possuem os tratados internacionais de direitos humanos efeito revogador da legislação interna anterior que com eles seja incompatível assim como um efeito paralisador ou impeditivo da eficácia das leis contrárias posteriores O princípio da legalidade nesse sentido converte se em princípio da legalidade comunitária Canotilho englobando as normas jurídicas de direito internacional aplicáveis na ordem jurídica interna Na ordem jurídica brasileira os decretos e regulamentos não possuem valor normativo primário de forma que têm função meramente regulamentar da lei Assim pode se afirmar que no sistema constitucional brasileiro não são admitidos os regulamentos e decretos ditos autônomos ou independentes mas apenas os de caráter executivo art 84 IV os quais possuem função normativa secundária ou subordinada à lei É preciso enfatizar não obstante que a modificação introduzida pela EC n 322001 parece ter inaugurado no sistema constitucional de 1988 o assim denominado decreto autônomo isto é decreto de perfil não regulamentar cujo fundamento de validade repousa diretamente na Constituição Ressalte se todavia que o decreto de que cuida o art 84 VI da Constituição limita se às hipóteses de organização e funcionamento da administração federal quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos e de extinção de funções ou cargos públicos quando vagos Em todas essas situações a atuação do Poder Executivo não tem força criadora autônoma nem parece dotada de condições para inovar decisivamente na ordem jurídica uma vez que se cuida de atividades que em geral estão amplamente reguladas na ordem jurídica É bem verdade que a relação entre lei e regulamento não é despida de dificuldades A diferença entre lei e regulamento no Direito brasileiro não se limita à origem ou à supremacia daquela sobre este A distinção substancial reside no fato de que a lei pode inovar originariamente no ordenamento jurídico enquanto o regulamento não o altera mas tão somente desenvolve concretiza ou torna específico o que já está disposto na lei Nos modelos constitucionais que vedam ou restringem a delegação de poderes desenvolvem se normalmente fórmulas atenuadoras desse rigorismo seja através do exercício ampliado do poder regulamentar seja por via das chamadas autorizações legislativas É possível que a inexistência de vedação expressa às delegações legislativas tenha propiciado o surgimento de uma orientação mais flexível quanto ao exercício do poder regulamentar No império da Constituição de 1946 que vedava expressamente a delegação de poderes art 36 2º deixou assente o Supremo Tribunal Federal que o princípio da indelegabilidade não excluía certas medidas a serem adotadas pelo órgão executor no tocante a fatos ou operações de natureza técnica dos quais dependerá a iniciativa ou aplicação mesma da lei342 Asseverou na oportunidade Castro Nunes que se a Constituição implicitamente declara que o Poder Legislativo não pode delegar suas atribuições lança uma proibição a ser observada em linha de princípio sem excluir todavia certas medidas a serem adotadas pelo órgão executor no tocante a fatos ou apurações de natureza técnica das quais dependerá a incidência ou aplicação mesma da lei343 É que embora considerasse nulas as autorizações legislativas incondicionadas ou de caráter demissório o Supremo Tribunal entendia legítimas as autorizações fundadas no enunciado da lei formal desde que do ato legislativo constassem os standards isto é os princípios jurídicos inerentes à espécie legislativa344 Daí observar Carlos Maximiliano que o Supremo Tribunal Federal sempre considerou inadmissíveis leis cujo conteúdo se cingisse ao seguinte enunciado O Poder Executivo é autorizado a reorganizar o Tribunal de Contas aceitando porém como legítimas fórmulas que v g enunciassem Fica o Poder Executivo autorizado a reorganizar o Ensino Superior sob as seguintes bases 1 só obtêm matrícula os bacharéis em letras diplomados por ginásios oficiais 2 Nessa linha revela se expressiva a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 13357 de 9 1 1950 Relator o Ministro Ribeiro Costa no qual ficou assente que o regulamento obriga enquanto não fira princípios substanciais da lei regulada Se o regulamento exorbita da autorização concedida em lei ao Executivo cumpre ao Judiciário negar lhe aplicação Na ADI 2387 Relatora a Ministra Ellen Gracie DJ de 5 12 2003 tal entendimento foi reafirmado assentando se inexistir uma delegação proibida de atribuições mas apenas uma flexibilidade na fixação de standards jurídicos de caráter técnico Entretanto não há dúvida de que seriam inócuas as disposições constantes da Constituição especialmente do art 5º II e do art 84 IV se fosse admissível a ampliação por ato legislativo dos limites prescritos ao poder regulamentar Nesse sentido preleciona Pontes de Miranda O poder de regulamentar não deriva de delegação legislativa não é o Poder Legislativo que o dá ao Poder Executivo Legislar e regulamentar leis são funções que a Constituição pôs em regras de competência de um e outro poder A delegação legislativa em princípio é proibida Se o Poder Legislativo deixa ao Poder Executivo fazer lei delega o poder regulamentar é o que se exerce sem criação de regras jurídicas que alteram as leis existentes e sem alteração da própria lei regulamentada Fora daí espíritos contaminados pelo totalitarismo de fonte italianoalemã pretenderam fazer legítimas de novo as delegações legislativas que a Constituição de 1946 no art 36 2º explicitamente proibiu Na Constituição de 1967 o art 6º parágrafo único 1ª parte também as veda mas admite a lei delegada arts 52 e parágrafo único 53 e 54 Nem o Poder Executivo pode alterar regras jurídicas constantes de lei a pretexto de editar decretos para a sua fiel execução ou regulamentos concernentes a elas nem tal atribuição pode provir de permissão ou imposição legal de alterar regras legais ou estendêlas ou limitálas Somente se admite que o Poder Executivo aplique a lei se a incidência não é automática ou proceda à verificação e cálculos em que nenhum arbítrio lhe fique Onde o Poder Executivo poderia dizer 2 ou dizer 3 há delegação de poder Onde o Poder Executivo poderia conferir ou não conferir direitos ou só os conferir segundo critério seu ou parcialmente seu há delegação de poder345 Esclarece ainda o referido autor que o regulamento vale dentro da lei fora da lei a que se reporta ou das outras leis não vale Em se tratando de regra jurídica de direito formal o regulamento não pode ir além da edição de regras que indiquem a maneira de ser observada a regra jurídica Se a lei fixou prazo ou estabeleceu condição não pode alterála o regulamento346 Assim afigurase razoável entender que o regulamento autorizado intra legem é plenamente compatível com o ordenamento jurídico brasileiro podendo constituir relevante instrumento de realização de política legislativa tendo em vista considerações de ordem técnica econômica administrativa etc Diversamente a nossa ordem constitucional não se compadece com as autorizações legislativas puras ou incondicionadas de nítido e inconfundível conteúdo renunciativo Tais medidas representam inequívoca deserção do compromisso de deliberar politicamente configurando manifesta fraude ao princípio da reserva legal e à vedação à delegação de poderes Sobre a distinção entre delegação legislativa e poder regulamentar precisa é a doutrina do Ministro Carlos Velloso Delegação legislativa não deve ser confundida no sistema constitucional brasileiro com poder regulamentar A delegação legislativa propicia a prática de ato normativo primário de ato com força de lei enquanto poder regulamentar na Constituição brasileira é ato administrativo assim ato secundário porque na ordem jurídica brasileira o regulamento é puramente de execução CF art 84 IV Quer dizer o regulamento brasileiro não inova na ordem jurídica Quando muito podese falar no nosso sistema constitucional no regulamento delegado ou autorizado intra legem que não pode entretanto ser elaborado praeter legem Se a lei fixa por exemplo exigências taxativas é exorbitante o regulamento que estabelece outras como é exorbitante o regulamento que faz exigência que não se contém nas condições da lei podendo esta estabelecer que o regulamento poderá fixar condições além das que ela estatuir Aí teríamos uma flexibilização na fixação de padrões jurídicos o que seria possível tal como lecionou no Supremo Tribunal o Ministro Aliomar Baleeiro347 O desenvolvimento das agências reguladoras dotadas de amplo poder regulamentar suscita desafiadores problemas É lícito indagar se o modelo tradicional do regulamento de execução até aqui dominante pode ser aplicado sem reparos ao sistema inaugurado com o surgimento dessas agências Em outras palavras é preciso questionar se a decisão regulatória tomada pelas agências estaria submetida ao princípio da legalidade estrita tal como os denominados regulamentos de execução ou se estaríamos diante de uma nova categoria de regulamento ou de um regulamento autônomo Enfim é possível perceber que o vocábulo lei é dotado de uma plurissignificância que é resultado de diferentes conceitos e concepções fundadas historicamente em distintos princípios estruturantes do Estado ora assumindo feições aproximadas ao conceito formal decorrente do princípio democrático ora traduzindo sentidos próprios do conceito material fundado no princípio do Estado de Direito Em razão dos desafios contemporâneos de acomodação teórica entre o princípio da legalidade em sua visão liberal clássica acima exposta e o surgimento de novos modelos de regulação por entidades públicas e privadas há posições pela reinterpretação desse princípio Argumentase que a ideia de legalidade deve ser remetida a um princípio da juridicidade de modo que todos os atos da administração devem estar conformes ao ordenamento jurídico como um todo incluindo Constituição emendas constitucionais 22 tratados internacionais leis em sentido formal e demais atos administrativos348 Com a ascensão do chamado modelo de Estado Regulador que encontra seu fundamento normativo especialmente no art 174 da Constituição Federal observase uma verdadeira pluralidade de fontes normativas em que órgãos e entidades da Administração Pública criam novas normas jurídicas apoiados em leis com terminologia vaga e principiológica349 Dessa maneira não é fácil precisar o significado da lei na Constituição de 1988 dada a polissemia da palavra empregada em diversos dispositivos ao longo do texto A Constituição impõe ao seu intérprete esforço hermenêutico na identificação do significado do termo lei como na distinção das hipóteses em que se exige lei ordinária ou lei complementar para o tratamento de determinado tema submetido à reserva legal Assim também ocorre nas hipóteses em que a Constituição estabelece as reservas de lei cuja tipologia diferenciada exige tratamentos legislativos diversos nos termos do analisado no capítulo 3 Princípio da reserva legal O princípio da legalidade contempla tanto a ideia de supremacia da lei Vorrang des Gesetzes quanto a de reserva legal Vorbehalt des Gesetzes A primeira como analisado diz respeito essencialmente à submissão geral aos parâmetros da ordem jurídico constitucional fixados por aquelas normas que do ponto de vista material podem criar modificar ou extinguir direitos e obrigações inovando na ordem jurídica A reserva legal por seu turno constitui uma exigência de que algumas matérias devem ser necessariamente tratadas por meio de lei reservadas à lei350 O princípio da reserva legal explicita as matérias que devem ser disciplinadas diretamente pela lei Este princípio na sua dimensão negativa afirma a inadmissibilidade de utilização de qualquer outra fonte de direito diferente da lei Na sua dimensão positiva admite que apenas a lei pode estabelecer eventuais limitações ou restrições A reserva de lei pode ser estabelecida em razão da natureza da matéria como ocorre quando a Constituição exige que determinado tema seja objeto de lei complementar reserva de lei complementar arts 146 163 192 de lei orgânica art 29 ou simplesmente de lei ordinária A reserva legal nesse primeiro aspecto denota a ideia lógica de que apenas a lei ou os atos normativos a ela equiparados e nenhuma outra fonte normativa poderão tratar da matéria nela indicada Fala se também em reserva de parlamento Parlamentsvorbehalt para representar a exclusividade de tratamento de determinadas matérias pelo Congresso Nacional arts 68 1º 48 e 49 Exige se que certos temas dada a sua relevância sejam objeto de deliberação democrática num ambiente de publicidade e discussão próprio das casas legislativas Busca se assegurar com isso a legitimidade democrática para a regulação normativa de assuntos que sensibilizem a comunidade Parece evidente por outro lado que a caracterização de uma reserva de parlamento acaba por restringir o conteúdo mais amplo do que seja a reserva de lei ao ocupar se apenas com o órgão competente para emitir atos com força de lei A reserva de lei como expressão do princípio da legalidade não deve ser reduzida à reserva de parlamento Mais do que mera distribuição orgânica do Poder Legislativo a reserva legal cuida antes da limitação funcional desse poder Assim é que fundada historicamente não somente no princípio democrático mas também nos princípios do Estado de Direito e da Separação dos Poderes a reserva de lei e sua problemática constitucional estão relacionadas não apenas com a fonte e a forma mas igualmente com o conteúdo e a ratio da lei Esse é o sentido hodierno da reserva de lei no Estado Democrático de Direito Conforme a doutrina a reserva de lei pode ser também absoluta ou relativa Há reserva legal absoluta quando uma norma constitucional prescreve à lei a exclusividade na disciplina da totalidade de determinada matéria subtraindo a da regulamentação por outras fontes normativas como pode ocorrer nas hipóteses em que a Constituição utiliza as seguintes expressões a lei criará a lei disporá a lei disciplinará lei complementar estabelecerá Assim por exemplo o art 14 9º da Constituição estabelece que a lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade Nesse caso apenas a lei complementar poderá tratar de outras causas de inelegibilidade excluindo qualquer outra fonte normativa Também o art 146 da Constituição reserva à lei complementar a normatização dos conflitos de competência em matéria tributária a regulação das limitações ao poder constitucional de tributar e a criação de normas gerais em matéria de legislação tributária Em todos os casos a reserva absoluta de lei complementar tem sido reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal ADI 1063 ADI 3592 ADI 1917 Quando a Constituição estabelece uma reserva legal relativa admite que na lei sejam estabelecidas as bases os fundamentos ou o regime jurídico geral da matéria que poderá ser regulamentada por outra fonte normativa de caráter infralegal Pode ocorrer quando no dispositivo constitucional estão presentes as seguintes expressões nos termos fixados em lei na forma da lei segundo os critérios da lei etc Exemplo de matéria sob reserva legal relativa são as alíquotas dos impostos sobre importação e exportação e sobre produtos industrializados as quais de acordo com o art 153 1º poderão ser alteradas pelo Poder Executivo atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei É bem verdade que como observa Canotilho todas as reservas acabam sendo relativas pois ao fim e ao cabo deixam aos órgãos concretizadores administrativos ou jurisdicionais uma margem maior ou menor de intervenção No entanto a consideração de uma 23 reserva relativa não é despida de problemas Argumenta se muitas vezes que se trata de uma categoria em grande parte fundada em critérios gramaticais que tornam um tanto simplória a apreensão do significado da reserva de lei como exigência de que determinadas matérias sejam primária e exclusivamente reguladas pela lei Ademais afirma se que a consideração de uma reserva relativa tende em certa medida a olvidar que o princípio da reserva de lei é expressão de uma relação entre poderes e não mera relação entre atos normativos É inegável assim a relevância das teses que defendem a superação dessa distinção entre reservas absolutas e relativas Princípio da segurança jurídica A segurança jurídica é um dos princípios que deverão ser observados pela Administração Pública nos termos do art 2º da Lei n 9784 de 1999 que por exemplo em seu parágrafo único inciso XIII dispõe a seguinte diretriz interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige vedada aplicação retroativa de nova interpretação Em seu art 54 essa lei estabeleceu que O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos contados da data em que foram praticados salvo comprovada má fé 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos o prazo de decadência contar se á da percepção do primeiro pagamento 2º Considera se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato Pela doutrina é amplamente reconhecido que o princípio da segurança jurídica configura um subprincípio do Estado de Direito351 Registre se que o tema é pedra angular do Estado de Direito sob a forma de proteção à confiança É o que destaca Karl Larenz que tem na consecução da paz jurídica um elemento nuclear do Estado de Direito material e também vê como aspecto do princípio da segurança o da confiança O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo comportamento do outro e não tem mais remédio que protegê la porque poder confiar é condição fundamental para uma pacífica vida coletiva e uma conduta de cooperação entre os homens e portanto da paz jurídica352 O autor tedesco prossegue afirmando que o princípio da confiança tem um componente de ética jurídica que se expressa no princípio da boa fé Diz Dito princípio consagra que uma confiança despertada de um modo imputável deve ser mantida quando efetivamente se creu nela A suscitação da confiança é imputável quando o que a suscita sabia ou tinha que saber que o outro ia confiar Nesta medida é idêntico ao princípio da confiança Segundo a opinião atual este princípio da boa fé se aplica nas relações jurídicas de direito público353 Na Alemanha contribuiu decisivamente para a superação da regra da livre revogação dos atos administrativos ilícitos uma decisão do Tribunal Administrativo de Berlim proferida em 14 11 1956 posteriormente confirmada pelo Tribunal Administrativo Federal Cuidava se de ação proposta por viúva de funcionário público que vivia na Alemanha Oriental Informada pelo responsável pela Administração de Berlim de que teria direito a uma pensão desde que tivesse o seu domicílio fixado em Berlim ocidental a interessada mudou se para a cidade A pensão foi lhe concedida Tempos após constatou se que ela não preenchia os requisitos legais para a percepção do benefício tendo a Administração determinado a suspensão de seu pagamento e solicitada a devolução do que teria sido pago indevidamente Hoje a matéria integra a complexa regulação contida no 48 da Lei sobre processo administrativo federal e estadual em vigor desde 1977354 A necessidade de respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito também foi o fundamento de decisão sobre o direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas disponíveis e indicadas no edital355 Restou consignado que o dever de boa fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público Além disso trata se igualmente da observância do princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança356 A Administração Pública ao tornar público edital de concurso e convocar todos os cidadãos a participar de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento Isso quer dizer em outros termos que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa fé tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos Ressalte se no tocante ao tema que a própria Constituição no art 37 IV garante prioridade aos candidatos aprovados em concurso nos seguintes termos durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira Assim é possível concluir que dentro do prazo de validade do concurso a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação mas não poderá dispor sobre a própria nomeação a qual de acordo com o edital passa a constituir um direito do concursando aprovado e dessa forma um dever imposto ao Poder Público salvo ocorrência de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas desde que devidamente motivadas de acordo com o interesse público Em decisão relevante sobre o princípio da segurança jurídica o STF manteve a eficácia de alienações de terras públicas ocorridas na década de 1950 cuja validade somente foi apreciada mais de 50 anos depois pelo Tribunal O caso versava sobre a alienação de terras públicas sob o regime da Constituição de 1946 que em seu art 156 2º exigia autorização do Senado Federal Ainda que apontada a ilicitude de alienações ocorridas sem a devida autorização o STF em nome do princípio da segurança jurídica em sua dimensão da proteção da confiança legítima manteve a eficácia dos negócios jurídicos celebrados ACO 79 rel Min Cezar Peluso DJe de 2852012 O princípio da segurança jurídica também tem sido utilizado para tutelar situações jurídicas relacionados ao recebimento de vantagens pessoais por servidor público posteriormente declaradas inconstitucionais No julgamento do RE 638115EDED o Tribunal após ter declarado a inconstitucionalidade da incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei n 962498 e a MP 2225482001 invocou o princípio da segurança jurídica para reconhecer indevida a cessação imediata do pagamento dos quintos quando fundado em decisão judicial transitada e no caso de existente decisão administrativa a Corte determinou que o pagamento da parcela seja mantida até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores357 Relevante discussão sobre a segurança jurídica diz respeito ao regime de invalidade dos atos administrativos inconstitucionais358 Embora o art 54 da Lei n 9784 de 1999 preveja prazo decadencial quinquenal para o exercício da autotutela administrativa a jurisprudência do STF consolidouse no sentido de que as situações jurídicas decorrentes de atos administrativos flagrantemente inconstitucionais não devem ser consolidadas pelo transcurso do prazo decadencial previsto no art 54 da Lei n 978499 sob pena de subversão dos princípios das regras e dos preceitos previstos na Constituição Federal de 1988359 No julgamento do RE 817338 em que se discutia a possibilidade de a Administração Pública rever concessão de anistia a cabos da Aeronáutica quando comprovada a ausência de ato com motivação exclusivamente política a Corte fixou a seguinte tese de Repercussão Geral sobre a matéria no exercício de seu poder de autotutela poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria n 1104 editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica em 12 de outubro de 1964 quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política assegurandose ao anistiado em 24 procedimento administrativo o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas360 Inovação legislativa importante para a concretização do princípio da segurança jurídica foi feita mediante a Lei n 13655 de 25 de abril de 2018 que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro DecretoLei n 4657 de 4 de setembro de 1942 Entre outras modificações foi estabelecido um dever geral de as autoridades públicas atuarem de modo a aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas inclusive por meio de regulamentos súmulas administrativas e respostas a consultas art 30 Além disso foram estabelecidas possibilidades de se fixar regime de transição de uma situação ilícita para a regularidade jurídica tendo em vista a criação de expectativas legítimas e situações consolidadas protegidas pela segurança jurídica Tratase de inovação positiva e que permitirá ao poder público lidar com maior flexibilidade e adequação com os casos em que a segurança jurídica exige soluções mais criativas do que a declaração de nulidade absoluta de atos administrativos inválidos Princípio da impessoalidade Por princípio da impessoalidade entende se o comando constitucional no sentido de que à Administração não é permitido fazer diferenciações que não se justifiquem juridicamente pois não é dado ao administrador o direito de utilizar se de interesses e opiniões pessoais na construção das decisões oriundas do exercício de suas atribuições Obviamente as diferenciações são naturais em todo e qualquer processo e não seria razoável imaginar uma Administração que não fornecesse tratamento diferenciado a administrados sensivelmente diferentes Estas diferenciações devem se submeter ao critério da razoabilidade e se justificar juridicamente pois do contrário estar se ia diante de uma discriminação positiva ou negativa que não se justifica no Estado de Di reito e mais ainda no espaço público Corolário do princípio republicano a impessoalidade manifesta se como expressão de não protecionismo e de não perseguição realizando no âmbito da Administração Pública o princípio da igualdade previsto na Constituição Federal em seu art 5º caput Em razão do princípio da impessoalidade não há relevância jurídica na posição pessoal do administrador ou servidor público pois a vontade do Estado independe das preferências subjetivas do servidor ou da própria Administração Também estão previstas no texto constitucional diversas determinações concretas que realizam e desenvolvem o princípio da impessoalidade Dentre elas é possível verificar a obrigatoriedade do ingresso em cargo emprego ou função pública por meio de concurso público estabelecendo o critério do conhecimento técnico para a contratação de futuros servidores públicos art 37 II da CF88 25 A Constituição Federal também prevê a necessidade de certame licitatório para a contratação com o Poder Público art 37 XXI tudo para obviar escolhas não juridicamente justificáveis realizando desta forma o princípio da impessoalidade que também se aplica às hipóteses de permissões e concessões de serviços públicos art 175 da CF88 A própria atividade administrativa deve ser despersonalizada do ponto de vista da pessoa física que exerce funções públicas A atuação de órgão ou entidade da administração pública deve ser exteriorizada de maneira impessoal e de modo a não gerar favorecimento pessoal Nesse sentido estabelece o 1º do art 37 da Constituição Federal A publicidade dos atos programas obras serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo informativo ou de orientação social dela não podendo constar nomes símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos Princípio da moralidade O princípio da moralidade tendo em vista sua amplitude possui pouca densidade jurídica dada a dificuldade teórica de se precisar seu conteúdo específico Apesar da dificuldade de se dizer em que consiste o princípio da moralidade deve se procurar resgatar um conteúdo jurídico do princípio reconhecendo que o Estado não deve obediência a qualquer moralidade mas somente àquela compartilhada na comunidade política específica Dessa forma tendo em vista que a Administração Pública deve pautar se pela obediência aos princípios constitucionais a ela dirigidos expressamente mas também aos demais princípios fundamentais tem se que em sua atuação deve ser capaz de distinguir o justo do injusto o conveniente do inconveniente o oportuno do inoportuno além do legal do ilegal A legalidade em razão de sua conexão com a legitimidade democrática daqueles que concorrem no processo de elaboração da lei fornece um critério de moralidade dado pelo Poder Legislativo com a participação do Poder Executivo que é portanto um critério institucional A Administração Pública no entanto acresce a tal critério outros decorrentes da vivência empírica que ocorre em seu próprio ambiente bem como experimentados em suas relações com os administrados que a leva à construção de pautas para a utilização de suas próprias competências ainda que ligadas ao seu poder discricionário Em outras palavras quando se fala em princípio da moralidade não se está retroagindo à pré modernidade abandonando o objetivismo do conhecimento jurídico moderno e retornando a compreensões morais ou moralistas que esclarecem o certo ou o errado O reconhecimento da moralidade como princípio jurídico apenas significa a atribuição a determinado ato formalmente jurídico de uma dimensão ética Em nome deste princípio jurídico a correção de determinada forma jurídica pode ser questionada em razão de sua desconformidade com determinado critério de correção Não obstante estas considerações ao princípio da moralidade pode ser atribuída alguma densificação tendo em vista outros parâmetros como o princípio da proporcionalidade o princípio da não arbitrariedade do ato administrativo e o próprio princípio da isonomia O princípio da moralidade portanto para funcionar como parâmetro de controle do ato administrativo deve vir aliado aos outros princípios fundamentais dentre os quais assumem relevância aqueles que funcionam como diretriz para a atuação da Administração Pública Nesse sentido podem se extrair da própria Constituição elementos para a densificação do princípio em exame O parágrafo 4º do art 37 da Constituição Federal afirma que atos de improbidade administrativa poderão gerar dentre outras sanções a perda da função pública e o dever de ressarcimento ao erário361 por seu turno o inciso LXXIII do art 5º da Constituição atribui a qualquer cidadão a legitimidade para propor ação popular que vise à anulação de ato lesivo à moralidade administrativa valendo a menção ainda ao inciso V do art 85 da Constituição que considera crime de responsabilidade ato do Presidente da República que atente contra a improbidade na Administração362 O reconhecimento da amplitude ou indeterminação dos princípios referentes à Administração Pública em especial o princípio da moralidade não impede o intérprete de a eles conferir maior densidade jurídica a partir do exame do próprio texto constitucional bem como do caso concreto que está a desafiar solução É certo contudo que ao administrador público já não basta cumprir formalmente a lei visto que a constitucionalização desses princípios alarga o controle do Poder Judiciário sobre a atuação da Administração de modo que em casos controversos caberá ao juiz determinar em cada caso o alcance v g do princípio da moralidade sobre a atuação do administrador público Nesse sentido é lapidar a análise da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n 12 proposta pela Associação dos Magistrados do Brasil AMB buscando a declaração da constitucionalidade da Resolução n 072005 do Conselho Nacional de Justiça CNJ que tinha o escopo de disciplinar o exercício de cargos empregos e funções por parentes cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário Entendeu o Supremo Tribunal Federal que por ocasião da emissão da referida resolução o Conselho Nacional de Justiça disciplinou e regulamentou a prática administrativa de contratação de parentes proibindo o nepotismo para os órgãos sob sua jurisdição administrativa O Supremo consignou desse modo que a Resolução n 72005 do CNJ limitouse a reconhecer uma obrigação que decorre diretamente do texto constitucional Posteriormente o próprio Supremo Tribunal Federal aprovou em 2182008 o enunciado de Súmula Vinculante n 13 A nomeação de cônjuge companheiro ou parente em linha reta colateral ou por afinidade até o terceiro grau inclusive da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção chefia ou assessoramento para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou ainda de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios compreendido o ajuste mediante designações recíprocas viola a Constituição Federal Destacase que em 23 de fevereiro de 2016 o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que não se configura nepotismo na nomeação de servidor cujo parente lotado no órgão não possui qualquer influência hierárquica na nomeação A Corte entendeu que na aplicação da Súmula Vinculante 13 é imprescindível a perquirição de projeção funcional ou hierárquica do agente político ou do servidor público de referência no processo de seleção para fins de configuração objetiva de nepotismo na contratação de pessoa com relação de parentesco com ocupante de cargo de direção chefia ou assessoramento no mesmo órgão salvo ajuste mediante designações recíprocas363 A aplicabilidade da Súmula Vinculante 13 a cargos de nomeação política tem suscitado discussões na jurisprudência da Corte Desde 2008 o Tribunal tem afastado a incidência do entendimento sumular nessas hipóteses 26 tendo em vista a reforçada relação de confiança entre autoridade nomeante e nomeada nessa situação364 Em 2018 a Corte por unanimidade reconheceu que possui repercussão geral a discussão quanto à constitucionalidade de norma que prevê a possibilidade de nomeação de cônjuge companheiro ou parente em linha reta colateral ou por afinidade até o terceiro grau inclusive da autoridade nomeante para o exercício de cargo político RE 1133118 RG rel Min Luiz Fux julgado em 14062018 DJe 21 062018 Nos órgãos fracionários do Tribunal tem se conservado o entendimento de que a Súmula Vinculante nº 13 em regra não se aplica a casos de cargo com natureza política A jurisprudência ressalva no entanto que mesmo a nomeação para cargos políticos pode ser impedida em casos de inequívoca falta de razoabilidade de manifesta ausência de qualificação técnica de inidoneidade moral do nomeado ou de ocorrência de nepotismo cruzado365 Princípio da publicidade O princípio da publicidade está ligado ao direito de informação dos cidadãos e ao dever de transparência do Estado em conexão direta com o princípio democrático e pode ser considerado inicialmente como apreensível em duas vertentes 1 na perspectiva do direito à informação e de acesso à informação como garantia de participação e controle social dos cidadãos a partir das disposições relacionadas no art 5º CF88 bem como 2 na perspectiva da atuação da Administração Pública em sentido amplo a partir dos princípios determinados no art 37 caput e artigos seguintes da CF88 A Constituição Federal de 1988 é exemplar na determinação de participação cidadã e publicidade dos atos estatais Destacam se por exemplo o direito de petição e de obtenção de certidões de garantia do habeas data de realização de audiências públicas e da regra de publicidade de todos os julgamentos do Poder Judiciário art 93 IX CF88 Nesse sentido a Constituição abriu novas perspectivas para o exercício ampliado do controle social da atuação do Estado com destacada contribuição da imprensa livre de organizações não governamentais e da atuação individualizada de cada cidadão Ao mesmo tempo os novos processos tecnológicos oportunizaram um aumento gradativo e impressionante da informatização e compartilhamento de informações dos órgãos estatais que passaram em grande medida a ser divulgados na Internet não só como meio de concretização das determinações constitucionais de publicidade informação e transparência mas também como propulsão de maior eficiência administrativa no atendimento aos cidadãos e de diminuição dos custos na prestação de serviços A criação dos Portais de Transparência dos diversos entes estatais nos diferentes níveis de governo tem proporcionado a experimentação social da relação cidadão Estado e o exercício do controle social dos gastos públicos em novas perspectivas366 No âmbito federal o Decreto n 5482 de 30 de junho de 2005 dispôs sobre a divulgação de dados e informações pelos órgãos e entidades da Administração Federal por meio da Rede Mundial de Computadores Internet incumbindo à Controladoria Geral da União a função de gestora do Portal da Transparência federal Dessa forma determinou se no Decreto art 1º a criação de Páginas de Transparência Pública dos diversos órgãos em que seja possível o acompanhamento de I gastos efetuados por órgãos e entidades da administração pública federal II repasses de recursos federais aos Estados Distrito Federal e Municípios III operações de descentralização de recursos orçamentários em favor de pessoas naturais ou de organizações não governamentais de qualquer natureza IV operações de crédito realizadas por instituições financeiras oficiais de fomento A despeito desse avanço positivo não se olvida que o tratamento dos dados e informações públicos e a sua divulgação devem ter como meta a transmissão de uma informação de interesse público ao cidadão individual ou coletivamente desde que inexista vedação constitucional ou legal Assim veda se a divulgação de informação inútil e sem relevância que deturpe informações e dados públicos em favor de uma devassa de uma curiosidade ou de uma exposição ilícitas de dados pessoais para mero deleite de quem a acessa Em outros termos o art 5º XXXIII da Constituição condiciona a divulgação de informações de interesse público individual coletivo ou geral à segurança da sociedade e do Estado Nesse sentido o Decreto federal mencionado assegurou que não se aplicam aos dados e às informações de que trata o art 1º cujo sigilo seja ou permaneça imprescindível à segurança da sociedade e do Estado nos termos da legislação Também por meio da interpretação do art 5º X da Constituição apreende se que a divulgação pública de informações e dados de domínio estatal está condicionada à preservação da inviolabilidade da intimidade da vida privada da honra e da imagem das pessoas Ressalte se que o dever de transparência com os atos estatais deve se pautar pela maior exatidão e esclarecimento possíveis pois conforme a doutrina de Rafaelle de Giorgi uma característica marcante da sociedade moderna está relacionada à sua paradoxal capacidade tanto de controlar quanto de produzir indeterminações367 Contudo a forma como a concretização do princípio da publicidade do direito de informação e do dever de transparência será satisfeita constitui tarefa dos órgãos estatais nos diferentes níveis federativos que dispõem de liberdade de conformação dentro dos limites constitucionais sobretudo aqueles que se vinculam à divulgação de dados pessoais do cidadão em geral e de informações e dados públicos que podem estar justapostos a dados pessoais ou individualmente identificados de servidores públicos que a depender da forma de organização e divulgação podem atingir a sua esfera da vida privada da intimidade da honra da imagem e da segurança pessoal Assim diante do dinamismo da atuação administrativa para reagir à alteração das situações fáticas e reorientar a persecução do interesse público segundo novos insumos e manifestações dos servidores do controle social e do controle oficial por exemplo deve o poder público perseguir diuturnamente o aperfeiçoamento do modo de divulgação dos dados e informações bem como a sua exatidão e seu maior esclarecimento possível Vale lembrar por fim que é razoável diferenciar publicidade material de publicidade formal na medida em que a formal publicação dos atos por meio de diário oficial não garante o pleno conhecimento e o pleno acesso à informação Obviamente é impossível à administração comunicar exaustiva e materialmente todos os atos praticados às pessoas que podem sentir seus efeitos Por esta razão impõe se certa formalidade que significa a aplicação da presunção de conhecimento decorrente da publicação em órgão oficial Presume se após a divulgação do ato que todos os administrados puderam conhecer os atos praticados havendo desta forma o pleno cumprimento do princípio constitucional da publicidade A sociedade de massas ou sociedade midiática permite que o conhecimento dos atos praticados possa se dar por outros meios principalmente os meios cibernéticos e experiências desta natureza 27 têm se tornado eficientes como o Portal da Transparência no âmbito da Administração Pública Federal Nesse mesmo sentido em 2011 entrou em vigor a denominada Lei de Acesso à Informação Lei n 125272011 que dispõe sobre os procedimentos a serem observados pelos entes federativos com a finalidade de garantir o acesso a informações previsto no inciso XXXII do art 5º no inciso II do 3º do art 37 e no 2º do art 216 da Constituição Federal Trata se de importante marco para a observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção por meio de medidas que devem ser executadas de acordo com os princípios básicos da Administração Pública e por diretrizes que zelam e incentivam a ampla transparência368 Princípio da eficiência A Emenda Constitucional n 1998 introduziu na Constituição Federal de 1988 o princípio da eficiência incorrendo em uma obviedade mas merecendo aplausos de quem compreendia ao tempo da inclusão a necessidade de se reafirmarem os pressupostos de exercício dos poderes administrativos A atividade da Administração Pública deve ter em mira a obrigação de ser eficiente Trata se de um alerta de uma advertência e de uma imposição do constituinte derivado que busca um Estado avançado cuja atuação prime pela correção e pela competência Não apenas a perseguição e o cumprimento dos meios legais e aptos ao sucesso são apontados como necessários ao bom desempenho das funções administrativas mas também o resultado almejado Com o advento do princípio da eficiência é correto dizer que Administração Pública deixou de se legitimar apenas pelos meios empregados e passou após a Emenda Constitucional n 1998 a legitimar se também em razão do resultado obtido369 Da mesma forma procedida relativamente ao princípio da moralidade pode se dizer que também compete ao intérprete buscar no texto constitucional elementos para densificar o princípio da eficiência Parece correto assim entender que o constituinte derivado pretendeu enfatizar a necessidade de a Administração estabelecer critérios de aferição de desempenho É importante frisar que o princípio da eficiência deve ser compreendido em sentido amplo para abarcar o dever de a administração pública avaliar os custos e benefícios econômicos sociais ambientais etc de suas decisões Isso significa que não se trata de condicionar a atividade administrativa à opção economicamente menos onerosa em todas as situações concretas O princípio da eficiência determina que a administração efetivamente avalie os diferentes impactos de sua atividade de modo a fomentar a concretização de direitos fundamentais Como exemplo de norma regulamentadora desse princípio podese mencionar o art 2º da Lei n 8666 de 21 de junho de 1993 que estabelece a diretriz do desenvolvimento nacional sustentável como objetivo a ser buscado pelas contratações públicas370 Nesse sentido o inciso II do art 74 da Constituição dispõe ao tratar da finalidade do sistema de controle interno integrado que deverão manter os Poderes Legislativo Executivo e Judiciário que terão a obrigação de comprovar a legalidade e avaliar os resultados quanto à eficácia e eficiência da gestão orçamentária financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado Por outro lado o controle externo da ação administrativa quanto a critérios de legalidade legitimidade e economicidade é realizado pelo Poder Legislativo com o auxílio dos Tribunais de Contas Nos anos recentes nota se significativo incremento da atuação das Cortes de Contas em especial do Tribunal de Contas da União no controle externo das atividades da Administração Pública São duas as novas vertentes que têm contribuído para a ampliação do tradicional espectro do controle externo o controle da eficiência da aplicação dos recursos públicos com fundamento em critérios técnico especializados e o controle preventivo das ações administrativas com o acompanhamento sistemático dos programas governamentais inclusive ao longo da sua formulação371 Demonstrando a preocupação da Constituição com a obtenção de resultados satisfatórios por parte da atividade da Administração Pública e portanto com o bom desempenho de sua atuação ainda se pode fazer menção ao parágrafo 8º do art 37 que ao cuidar da autonomia gerencial dos órgãos da Administração direta e indireta dispõe que poderá ser firmado contrato objetivando a fixação de metas de desempenho com a elaboração dos respectivos meios de controle e critérios de avaliação do cumprimento dessas metas inciso II De forma similar dispõe o inciso II do 1º do art 41 relativamente ao desempenho dos servidores públicos A partir do exposto pode se concluir que o constituinte reformador ao inserir o princípio da eficiência no texto constitucional teve como grande preocupação o desempenho da Administração Pública Por essa razão sem descurar do interesse público da atuação formal e legal do administrador o constituinte derivado pretendeu enfatizar a busca pela obtenção de resultados melhores visando ao atendimento não apenas da necessidade de controle dos processos pelos quais atua a Administração mas também da elaboração de mecanismos de controle dos resultados obtidos 3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO O conceito de responsabilidade civil tem evoluído rápida e profundamente em nosso ordenamento jurídico tanto na esfera pública quanto na esfera privada No que concerne à responsabilidade civil do Estado o Direito brasileiro vem consagrando a prevalência da teoria da responsabilidade objetiva372 Alguns juristas e magistrados têm se servido de um conceito amplíssimo de responsabilidade objetiva levando às raias do esoterismo a exegese para a definição do nexo causal Do prisma teórico a ideia da responsabilidade civil do Estado deve ser apreendida como uma das expressões do próprio Estado de Direito que de acordo com uma de suas definições é aquele no qual não se identificam soberanos sendo portanto todos responsáveis Tal qual o próprio conteúdo material do Estado de Direito passou por transformações históricas significativas também a responsabilidade civil do Estado passou por diversas fases Na primeira delas de concepção absolutista portanto ainda anterior à própria ideia de Estado republicano e constitucional não se podia responsabilizar o Estado por seus atos Levando em consideração que o Brasil obteve a sua independência política em setembro de 1822 o seu nascimento como Estado soberano ocorreu em uma época em que já estava assente a teoria da responsabilidade civil do Estado de forma que não se experimentou em nossa história de país independente essa primeira fase373 Posteriormente na fase civilista já começou a ser firmada a responsabilidade da Administração Pública por danos advindos de atos de gestão desde que caracterizada a culpa ou o dolo do agente público A Constituição Imperial brasileira de 1824 apesar de ressalvar que o Imperador não estava sujeito a responsabilidade alguma tinha dispositivo no inciso 29 do art 179 que afirmava Os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticadas no exercício das suas funções e por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus subalternos374 Dessa forma estava consagrada a teoria subjetivista da responsabilidade civil do Estado no texto constitucional brasileiro o que também pode ser encontrado nas Constituições republicanas de 1891 1934 e 1937375 Em seguida passou se para a fase de publicização da responsabilidade civil do Estado desenvolvendo se a chamada teoria objetiva do risco administrativo segundo a qual a ideia de culpa administrativa é substituída pela de nexo de causalidade perqui rindo se tão somente a relação entre a conduta do agente administrativo e o dano causado ao administrado376 Atualmente tem ganhado força a chamada responsabilidade civil objetiva do Estado a qual se for inspirada pela teoria do risco integral não admite qualquer investigação acerca dos elementos subjetivos eou circunstâncias em que se deu a conduta do agente de forma que por vezes ocorrem situações insólitas e consequências práticas excessivas É contudo preocupante a banalização da ideia de responsabilidade civil do Estado pois quem estuda o tema sabe que é preciso haver uma singularidade para que seja reconhecido o direito a indenização em virtude de dano ou prejuízo causado pelo Poder Público Isso porque se assim não se proceder corre se o risco de usurpar os direitos fundamentais e as garantias postas à disposição dos cidadãos transformando as em instrumentos destinados a proteger privilégios e interesses corporativos Isso não quer dizer por razões óbvias que os agentes públicos não cometam abusos ou que tais abusos não devam depois resultar na responsabilidade civil do Estado Entretanto não se pode perder de vista o que isso significa ou seja de que se trata de responsabilidade civil de toda a sociedade pelo malfeito de um agente público Por isso inclusive conexo à ideia de responsabilidade civil do Estado revela se necessário trabalhar o conceito de direito de regresso art 37 6º da CF88 para permitir que o agente público seja também responsabilizado Aliás não se pode olvidar que como garantia do próprio Estado constitucional e republicano a responsabilidade do agente público é subjetiva exigindo da Administração Pública o dever de provar que a conduta do seu preposto foi motivada por dolo ou culpa Nesse contexto não há por que insistir na teoria da responsabilidade objetiva do Estado e do risco integral se houver elementos suficientes no caso concreto que permitam um exame mais específico acerca da situação fática posta para a apreciação do Judiciário Não se revela condizente com o Estado constitucional garantidor de direitos fundamentais impor à sociedade como um todo o ônus de arcar com vultosas indenizações decorrentes de danos causados pelo Estado sem que isso seja objeto de uma investigação mais precisa e adequada às circunstâncias em que ocorreu o suposto fato danoso Algumas práticas interpretativas no Direito têm conduzido a equívocos notáveis nos quais uma visão parcial do problema compromete a correta aplicação das leis e da Constituição Entretanto os equívocos passam a não mais ser aceitáveis quando assumem uma feição de patologia institucional Infelizmente é o que vem ocorrendo desde há alguns anos no tocante à interpretação das regras jurídicas referentes à responsabilidade civil do Estado É necessário portanto identificar no Estado Democrático de Direito a formação do interesse público calcado em interesses universalizáveis e publicamente justificáveis As razões e os interesses forjados em um discurso e uma prática corporativos sempre no sentido de impor à União ônus a que não deu causa parecem forjar interesses unilaterais sectários e frequentemente obscurantistas o que obviamente não se pode tolerar Uma questão interessante que se coloca nessa reflexão é se o Estado responde por danos decorrentes de fenômenos da natureza e por fato de terceiros A Administração Pública só poderá vir a ser responsabilizada por esses danos se ficar provado que por sua omissão ou atuação deficiente concorreu decisivamente para o evento deixando de realizar obras que razoavelmente lhe seriam exigíveis Nesse caso todavia a responsabilidade estatal será determinada pela teoria da culpa anônima ou falta do serviço e não pela objetiva como corretamente assentado pela maioria da doutrina e jurisprudência377 É preciso ressaltar a exigência de três requisitos para a configuração da responsabilidade objetiva do Estado ação atribuível ao Estado dano causado a terceiros e nexo de causalidade entre eles378 No RE 130764 considerou o Tribunal hipótese relativa à pretensão de indenização por crime praticado por quadrilha integrada por evadidos de penitenciária Assentou a Corte na oportunidade os parâmetros fundamentais do nexo de causalidade necessário ao reconhecimento da responsabilidade objetiva do Estado verbis Ora em nosso sistema jurídico como resulta do disposto no artigo 1060 do Código Civil a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade é a teoria do dano direto e imediato também denominada teoria da interrupção do nexo causal Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito à impropriamente denominada responsabilidade contratual aplica se ele também à responsabilidade extracontratual inclusive a objetiva até por ser aquela que sem quaisquer considerações de ordem subjetiva afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes a da equivalência das condições e a da causalidade adequada cf Wilson de Melo da Silva Responsabilidade sem culpa ns 78 e 79 págs 128 e segs Editora Saraiva São Paulo 1974 Essa teoria como bem demonstra Agostinho Alvim Da Inexecução das Obrigações 5ª ed n 226 pág 370 Editora Saraiva São Paulo 1980 só admite o nexo de causalidade quando o dano é efeito necessário de uma causa o que abarca o dano direto e imediato sempre e por vezes o dano indireto e remoto quando para a produção deste não haja concausa sucessiva Daí dizer Agostinho Alvim 1c os danos indiretos ou remotos não se excluem só por isso em regra não são indenizáveis porque deixam de ser efeito necessário pelo aparecimento de concausas Suposto não existam estas aqueles danos são indenizáveis No caso em face dos fatos tidos como certos pelo acórdão recorrido e com base nos quais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensável para o reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional é inequívoco que o nexo de causalidade inexiste e portanto não pode haver a incidência da responsabilidade prevista no artigo 107 da Emenda Constitucional n 169 a que corresponde o 6º do artigo 37 da atual Constituição Com efeito o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da prisão não foi o efeito necessário da omissão da autoridade pública que o acórdão recorrido teve como causa da fuga dele mas resultou de concausas como a formação da quadrilha e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses após a evasão Observo finalmente que como é a esta Corte que cabe com exclusividade em grau de jurisdição extraordinária dizer da contrariedade ou não de dispositivo constitucional para se saber se ocorre ou não a responsabilidade objetiva do Estado prevista na Constituição é indispensável qualificar juridicamente os fatos tidos como certos pelo acórdão recorrido para se apurar se se verificam ou não os requisitos dessa responsabilidade e em consequência se há ou não a incidência da norma constitucional 2 Em face do exposto conheço do presente recurso extraordinário e lhe dou provimento para julgar improcedente a ação e condenar os recorridos nas custas e em honorários de advogado que atento aos critérios previstos no 4º do artigo 20 do CPC fixo em CR 200000000379 Restou assentado assim que o estabelecimento de nexo causal entre o evento contrário a interesse da parte que acionara o Estado e a ação a este atribuída era questão de direito e não de fato e que por conseguinte competia ao Supremo Tribunal Federal apreciar a matéria A isso acrescentou o Ministro Moreira Alves que a teoria adotada é aquela do dano direto e imediato ou da interrupção do nexo causal Nesse contexto é importante perquirir sobre a eventual caracterização da omissão que origina o dever de indenizar registrando que tal omissão não é fática mas exclusivamente jurídica isto é somente haverá omissão no sentido juridicamente relevante se houver um prévio dever legal de agir380 Tal entendimento já foi evidenciado pelo Supremo Tribunal Federal em matéria criminal e é válido para todos os campos do Direito Com efeito assentou essa Excelsa Corte A causalidade nos crimes comissivos por omissão não é fática mas jurídica consistente em não haver atuado o omitente como devia e podia para impedir o resultado381 Assim o primeiro pressuposto do reconhecimento da responsabilidade por omissão é a afirmação do dever legal de agir ou na espécie de prestar matéria exclusivamente de direito que integra ainda o pressuposto necessário do nexo de causalidade Não obstante as normas constitucionais tenham adotado desde a Carta de 1946 a responsabilidade objetiva do Estado ou seja independente de culpa ou procedimento contrário ao direito além de a evolução doutrinária e a jurídica refletirem uma tendência em abranger também a responsabilidade estatal por atos legislativos e jurisdicionais não se pode chegar ao extremo de conceber em nosso ordenamento vigente a adoção da teoria do risco integral ou do risco social382 até porque não agasalhada na Carta de 1988 art 37 6º383 A propósito mencionem se os didáticos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello que esclarece Ocorre a culpa do serviço ou a falta de serviço quando este não funciona devendo funcionar funciona mal ou funciona atrasado É mister acentuar que a responsabilidade por falta de serviço falha do serviço ou culpa do serviço faute du service seja qual for a tradução que se lhe dê não é de modo algum modalidade de responsabilidade objetiva ao contrário do que entre nós e alhures às vezes tem se inadvertidamente suposto É responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa ou dolo como sempre advertiu o Prof Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Com efeito para a sua deflagração não basta a mera objetividade de um dano relacionado com o serviço estatal Cumpre que exista algo mais ou seja culpa ou dolo elemento tipificador da responsabilidade subjetiva384 Cabe ainda destacar a lição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello citada por Celso Antônio A responsabilidade fundada na teoria do risco proveito pressupõe sempre ação positiva do Estado que coloca terceiro em risco pertinente à sua pessoa ou ao seu patrimônio de ordem material econômica ou social em benefício da instituição governamental ou da coletividade em geral que o atinge individualmente e atenta contra a igualdade de todos diante dos encargos públicos em lhe atribuindo danos anormais acima dos comuns inerentes à vida em sociedade Consiste em ato comissivo positivo do agente público em nome do e por conta do Estado que redunda em prejuízo a terceiro consequência de risco decorrente da sua ação repita se praticado tendo em vista proveito da instituição governamental ou da coletividade em geral Jamais omissão negativa Esta em causando dano a terceiro não se inclui na teoria do risco proveito A responsabilidade do Estado por omissão só pode ocorrer na hipótese de culpa anônima da organização e funcionamento do serviço que não funcionou ou funcionou mal ou com atraso e atinge os usuários do serviço ou os nele interessados Celso Antônio leciona ainda que nem todo funcionamento defeituoso do serviço acarreta a responsabilidade ressaltando que o Conselho de Estado francês aprecia in concreto a falta levando em conta a diligência média que se poderia legitimamente exigir do serviço385 ou quando o Poder Público tinha o dever de evitar o evento danoso386 Havendo portanto um dano decorrente de omissão do Estado o serviço não funcionou funcionou tardia ou ineficientemente é de exigir se a caracterização do dever legal de agir uma vez que se o Estado não agiu não pode logicamente ser ele o autor do dano E se não foi o autor só cabe responsabilizá lo se obrigado a impedir o dano Isto é só faz sentido responsabilizá lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo387 Logo se o Estado não estava obrigado a impedir o acontecimento danoso não há razão para impor lhe o encargo de suportar patrimonialmente as consequências da lesão Por isso a responsabilidade por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito388 Diante de tais considerações conclui se que não bastará para se configurar a responsabilidade do Poder Público a simples relação entre a ausência do serviço omissão estatal e o dano sofrido pois inexistindo obrigação legal de impedir certo evento danoso seria no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello um verdadeiro absurdo imputar ao Estado responsabilidade por um dano que não causou pois isto equivaleria a extraí la do nada significaria pretender instaurá la prescindindo de qualquer fundamento racional ou jurídico389 E foi exatamente isso o que exigiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RHC 63428SC Vale registrar ainda que a doutrina afasta o reconhecimento do chamado direito reflexo isto é daquela prerrogativa que não constitui direito subjetivo mas tão somente a repercussão indireta e aleatória de determinada ação sobre os interesses de outrem Constituir se ia em verdade na ocorrência de um interesse sem o correspondente dever de prestação de um sujeito passivo isto é não se alcançaria a categoria do direito subjetivo por inexistir o requisito da exigibilidade do interesse Tal é o caso ao se pretender afirmar de modo absurdo e ilegítimo a omissão do Estado relativamente a determinada providência que jamais constituiu para este um dever Nada obstante ainda que se entendesse de se aplicar nesse caso a doutrina da responsabilidade objetiva em face da teoria do risco proveito mesmo assim não poderia a União suportar o encargo de reparar os prejuízos sofridos pela empresa recorrida diante da inexistência do liame ou nexo de causalidade consubstanciado na triangulação ação comissiva ou omissivadireito juridicamente tuteladolesão390 Para se imputar ao Poder Público a responsabilidade objetiva teoria do risco proveito não é necessário questionar se a atuação do Estado foi legítima ou ilegítima relevante é verificar a perda da situação juridicamente protegida391 Quanto a esse aspecto o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello esclarece Em matéria de responsabilidade estatal por danos causados pelo próprio Estado tem razão Sotto Kloss quando afirma que o problema há de ser examinado e decidido em face da situação do sujeito passivo a de lesado em sua esfera juridicamente protegida e não em face dos caracteres do comportamento do sujeito ativo392 Sob esse enfoque a existência ou inexistência do dever de reparar não se decide pela qualificação da conduta geradora do dano lícita ou ilícita mas pela qualificação da lesão sofrida Logo o problema da responsabilidade resolve se no lado passivo da relação não em seu lado ativo Importa que o dano seja ilegítimo não que a conduta causadora o seja Em outras palavras é possível a existência da responsabilidade civil do Estado gerada pela prática de atos lícitos entretanto não basta para caracterizála a mera deterioração patrimonial sofrida por alguém Não é suficiente a simples subtração de um interesse ou de uma vantagem que alguém possa fruir ainda que legitimamente Quatro são as características do dano indenizável 1 o dano deve incidir sobre um direito 2 o dano tem de ser certo real 3 tem de ser um dano especial e por último 4 há de ocorrer um dano anormal Quanto à lesão a um direito deve necessariamente tratar se de um bem jurídico cuja integridade o sistema normativo proteja reconhecendo o como um direito do indivíduo A propósito leciona Celso Antônio o dano ensanchador de responsabilidade é mais que simples dano econômico Pressupõe sua existência mas reclama além disso que consista em agravo a algo que a ordem jurídica reconhece como garantido em favor de um sujeito393 A título de melhor elucidação traz ele os seguintes exemplos a mudança de uma escola pública de um museu de um teatro de uma biblioteca de uma repartição pode representar para comerciantes e profissionais instalados em suas imediações evidentes prejuízos na medida em que lhes subtrai toda a clientela natural derivada dos usuários daqueles estabelecimentos transferidos Não há dúvida que os comerciantes e profissionais vizinhos terão sofrido um dano patrimonial inclusive o ponto ter se á desvalorizado mas não haverá dano jurídico394 Por isso nessas hipóteses inexiste responsabilidade por inexistir agravo a um direito Foram atingidos apenas interesses econômicos ou os chamados direitos ou interesses reflexos Além disso o dano indenizável deve ser certo real não apenas eventual possível O dano especial é aquele que onera de modo particular o direito do indivíduo pois um prejuízo genérico disseminado pela sociedade não pode ser acobertado pela responsabilidade objetiva do Estado Bandeira de Mello pontifica que o dano especial é aquele que corresponde a um agravo patrimonial que incide especificamente sobre certo ou certos indivíduos e não sobre a coletividade ou sobre genérica e abstrata categoria de pessoas Por isso não estão acobertadas por exemplo as perdas de poder aquisitivo da moeda decorrentes de medidas econômicas estatais inflacionárias E dano anormal para o festejado doutrinador é aquele que supera os meros agravos patrimoniais pequenos e inerentes às condições de convívio social395 Assinale se que na hipótese de supostos danos atribuídos a atos legislativos constitucionais ou atos administrativos decorrentes do estrito cumprimento desses atos normativos a jurisprudência dos nossos tribunais assentou que a declaração de inconstitucionalidade é pressuposto necessário para o pagamento de indenização relativa a esses danos De fato colhe se da jurisprudência nacional o seguinte entendimento Não é possível demandar indenização por atos de autoridades fundados em dispositivo legal cuja inconstitucionalidade ainda não fora até a data reconhecida e declarada pelo Poder Judiciário RDA 8133 O Ministro Celso de Mello afirmou sobre a matéria em despacho no RE 153464 logo após referir se ao precedente acima transcrito O Supremo Tribunal Federal consagrou esse entendimento e prestigiou essa orientação em pronunciamentos nos quais deixou consignado que O Estado responde civilmente pelo dano causado em virtude de ato praticado com fundamento em lei declarada inconstitucional RDA 2042 rel Min Castro Nunes Uma vez praticado pelo poder público um ato prejudicial que se baseou em lei que não é lei responde ele por suas consequências RTJ 2121 rel Min Cândido Mota Filho RDA 189305 Vide ainda RDA 191175 Por fim anote se o que diz José Cretella Júnior Se da lei inconstitucional resulta algum dano aos particulares caberá a responsabilidade do Estado desde que a inconstitucionalidade tenha sido declarada pelo Poder Judiciário RDA 13526 Assim parece forçoso concluir por conseguinte que o reconhecimento do dever de indenizar dano oriundo de ato legislativo ou de atos administrativos decorrentes de seu estrito cumprimento depende da declaração prévia e judicial da inconstitucionalidade da lei correlata E isso pela simples razão de que até ser declarada inconstitucional e se o for nenhuma lei pode considerarse contrária à ordem jurídica Constantemente o STF tem sido chamado a resolver casos sobre o tema Em decisão de 2017 fixouse a Tese de Repercussão Geral n 246 O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento seja em caráter solidário ou subsidiário nos termos do art 71 1º da Lei n 866693396 O Tribunal corretamente afastou a responsabilidade de pleno direito solidária ou subsidiária da administração pública por atos praticados por pessoas físicas e jurídicas que lhe prestam serviços Ao interpretar o 6º do art 37 da Constituição o Tribunal fixou que somente há responsabilidade civil do Estado em casos em que o poder público concorra para o dano por ação ou omissão sua Em caso paradigmático o STF adotando novamente a teoria da responsabilidade objetiva fixou a Tese de Repercussão Geral n 365 Considerando que é dever do Estado imposto pelo sistema normativo manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico é de sua responsabilidade nos termos do art 37 6º da Constituição a obrigação de ressarcir os danos inclusive morais comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento397 Tratouse de reafirmar a responsabilidade civil do Estado pela integridade física e moral das pessoas sob sua custódia como sedimentado na legislação de execuções penais atos internacionais e na própria jurisprudência do STF Até aqui como visto o tema da responsabilidade civil do Estado tem sido objeto de criativa construção jurisprudencial em virtude da ausência de um regramento legal específico sobre a matéria Em 24 de junho de 2009 foi apresentado pelo Deputado Flávio Dino o PL n 54802009 que busca disciplinar o tema da responsabilidade civil do Estado entre nós consolidando boa parte da construção jurisprudencial desenvolvida Referida proposição resultou de um trabalho realizado pela Comissão Caio Tácito instituída pela Portaria n 634 de 23 de outubro de 1996 e teve como Relatora responsável a Professora Odete Medauar Tal projeto lamentavelmente foi arquivado sem deliberação legislativa É importante ressaltar controvérsia existente quanto ao âmbito de aplicação do art 37 5º da CF88 o qual prevê que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente servidor ou não que causem prejuízos ao erário ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento Em 16 de junho de 2016 o Supremo Tribunal Federal rechaçando a tese de imprescritibilidade ampla da pretensão reparatória estatal decidiu que nas ações voltadas à reparação de danos decorrentes de ilícito civil a Fazenda Pública deve obedecer ao prazo prescricional previsto em lei O Tribunal entendeu que a imprescritibilidade prevista no art 37 5º da CF88 somente se aplicaria às ações de ressarcimento de danos decorrentes de ato doloso de improbidade administrativa398 Como mencionado acima tal entendimento foi reforçado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 852475 red para ac Min Edson Fachin j 8820018 Com as devidas vênias ao entendimento jurisprudencial é necessário refletir que a tese comporta algumas divergências A imprescritibilidade das ações de improbidade administrativa que possuem natureza civil contrasta com a prescritibilidade de demandas voltadas à tutela de bens jurídicos penais Permitese por exemplo que a pretensão punitiva do Estado em crimes de corrupção ativa ou passiva seja prescritível a despeito de a pretensão indenizatória por atos de improbidade relacionados não se submeter à incidência do prazo prescricional Outra controvérsia relevante acerca do regime de responsabilidade civil do Estado dizia respeito à possibilidade de o agente público responder diretamente pelos danos causados a terceiros no exercício de atividade pública Ao apreciar o mérito do Tema 940 da Repercussão Geral em 14 de agosto de 2019 o Plenário do STF decidiu que a ação por danos causados por agente público deve ser necessariamente ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público sendo o autor do ato parte ilegítima da ação O entendimento da Corte resguarda a possibilidade de ação de regresso da Administração contra o responsável nos casos de dolo ou culpa mantendo a sistemática sagrada no art 37 6º da CF399 Em 2020 no contexto da crise de emergência de saúde pública decorrente da pandemia da covid19 o STF discutiu a constitucionalidade da MP 9662020 que dispunha sobre os critérios de responsabilização dos agentes públicos por atos e omissões relacionados à pandemia A MP previa que os agentes públicos só poderiam ser responsabilizados nas esferas civil e administrativa se agissem ou se se omitissem com dolo ou erro grosseiro pela prática de atos relacionados direta ou indiretamente ao combate dos efeitos da pandemia na economia e na administração da saúde art 1º incisos I e II Para os fins de aplicação da MP erro grosseiro era normativamente definido como o erro manifesto evidente e inescusável praticado com culpa grave caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência imprudência ou imperícia art 2º Por maioria de votos o Tribunal conferiu interpretação conforme à Constituição estabelecendo as seguintes teses 1 Configura erro grosseiro o ato administrativo que ensejar violação ao direito à vida à saúde ao meio ambiente equilibrado ou impactos adversos à economia por inobservância i de normas e critérios científicos e técnicos ou ii dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção 2 A autoridade a quem compete decidir deve exigir que as opiniões técnicas em que baseará sua decisão tratem expressamente i das normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas e ii da observância dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção sob pena de se tornarem corresponsáveis por eventuais violações a direitos400 41 4 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O TERCEIRO SETOR Administração pública organizações sociais e oscips O chamado terceiro setor surgiu sob a égide da Constituição de 1988 em uma tentativa de suprir as novas demandas sociais em grande parte geradas justamente pelo advento da Constituição cidadã pródiga no reconhecimento de direitos e garantias típicos do Estado Social A crescente demanda por serviços públicos tradicionalmente de incumbência do Estado que sempre demonstrou dificuldade em cumprir sua função justificou em larga medida a transferência de competências típicas do primeiro setor para uma nova esfera a das entidades privadas sem fins lucrativos As entidades do terceiro setor são associações para fins não econômicos ou fundações constituídas para fins específicos de assistência que exercem atividades estatais típicas Desse modo a percepção de que a eficiência dos serviços públicos é fundamental para a própria estruturação do Estado social que busca estabelecer relações mais equânimes no ambiente da comunidade tem permitido não só que revalorizem o instituto tradicional da concessão e da permissão de serviços públicos com a ampliação das privatizações e do desenvolvimento das agências reguladoras como instituições de controle mas que também se engendrem novas formas jurídicas capazes de responder às crescentes demandas de serviço com maior flexibilidade e a preços razoáveis Nos termos da Constituição a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios atuarão de forma direta entes políticos ou indireta autarquias fundações sociedades de economia mista empresas públicas Tendo em vista a obtenção de maior presteza flexibilidade e eficiência têm se desenvolvido formas de cooperação em diversos setores da vida político administrativa Incluemse nesse contexto as Organizações Sociais OS as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público OSCIP os Serviços Sociais Autônomos SSA e as Organizações da Sociedade Civil nos termos da Lei n 13019 de 31 de julho de 2014 As OSCIPs entidades sem fins lucrativos foram criadas pela Lei Federal n 979099 e regulamentadas pelo Decreto n 310099 Guardadas as devidas proporções possuem essas os mesmos princípios norteadores da Administração Pública justificada pela frequente transferência de recursos públicos a essas organizações Como maneira de formalizar esse repasse a lei prevê a assinatura de Termo de Parceria que teria natureza convencional e não contraprestacional contratual401 É por meio desse termo que o Poder Público pode cometer às OSCIPs a execução de atividades de saúde tornando se seu parceiro justamente na possibilidade conferida pelo texto constitucional à iniciativa privada Por sua vez a execução e o fomento de algumas atividades inclusive na área de saúde por meio das OSs são oficializados por meio dos contratos de gestão que possuem respaldo constitucional art 37 8º da CF dispositivo incluído pela EC n 1998402 A Lei n 963798 que institui as organizações sociais prevê expressamente que a organização social que absorver atividades de entidade federal extinta no âmbito da área da saúde deverá considerar no contrato de gestão quanto ao atendimento da comunidade os princípios do Sistema Único de Saúde art 18 Esse ponto constitui um dos mais polêmicos da relação do Estado com os organismos do terceiro setor uma vez que com a execução de um contrato de gestão o Poder Público poderia transferir a uma organização social ente privado a integralidade da atividade fim de saúde inclusive no tocante aos bens e recursos a ela inerentes Ainda que não se trate de uma efetiva privatização é evidente que essa transferência de atividade pública implica uma redução do campo de atuação estatal403 Ressalte se que a constitucionalidade do regime das organizações sociais foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1923DF Por maioria o Tribunal Pleno da Corte julgou procedente a ação para conferir interpretação conforme a Constituição ao art 24 XXIV da Lei de Licitações e Contratos que prevê hipótese de dispensa de licitação para a celebração de contratos de gestão entre organizações sociais e o Poder Público O voto condutor de lavra 411 do Min Luiz Fux consignou que a existência de dispensa de licitação não afasta a incidência dos princípios constitucionais da Administração Pública art 37 caput da CF de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados ainda que sem a necessidade de observância dos requisitos formais rígidos do procedimento da Lei n 866693404 As Organizações Sociais no contexto da Reforma do Estado no Brasil As Organizações Sociais inserem se num contexto de Reforma do Estado brasileiro iniciada na década de 1990 e que ainda está sendo implementada A Declaração de Madrid aprovada em 14 de outubro de 1998 pelo Conselho Diretor do Centro Latino americano de Administração para o Desenvolvimento CLAD composto pelas máximas autoridades governamentais responsáveis pela modernização da Administração Pública e da Reforma do Estado em 25 países membros descreve o contexto em que se insere a Reforma do Estado brasileiro ou seja a Reforma Gerencial dos Estados latino americanos A Reforma Gerencial do Estado não faz parte apenas da pauta político admi nis trativa brasileira mas também tem sido implementada em diversos países principalmente no contexto latino americano com vistas a tornar a gestão pública mais ágil e flexível diante dos novos desafios de nossa sociedade complexa Conforme a Declaração de Madrid o modelo gerencial de Reforma do Estado tem como inspiração as transformações organizacionais ocorridas no setor privado as quais têm alterado a forma burocrático piramidal de administração flexibilizando a gestão diminuindo os níveis hierárquicos e por conseguinte aumentando a autonomia de decisão dos gerentes daí o nome gerencial Com essas mudanças saiu se de uma estrutura baseada em normas centralizadas para outra ancorada na responsabilização dos administradores avaliados pelos resultados efetivamente produzidos Esse novo modelo busca responder mais rapidamente às grandes mudanças ambientais que acontecem na economia e na sociedade contemporâneas Em suma afirma a declaração o governo não pode ser uma empresa mas pode se tornar mais empresarial isto é pode ser mais ágil e flexível diante das gigantescas mudanças ambientais que atingem todas as organizações No Brasil a redefinição do papel do Estado e sua reconstrução têm importância decisiva em razão de sua incapacidade para absorver e administrar com eficiência todo o imenso peso das demandas que lhe são dirigidas sobretudo na área social O esgotamento do modelo estatal intervencionista a patente ineficácia e ineficiência de uma administração pública burocrática baseada em um vetusto modelo weberiano assim como a crise fiscal todos observados em grande escala na segunda metade da década de 1980 tornaram imperiosa a reconstrução do Estado brasileiro nos moldes já referidos de um Estado gerencial capaz de resgatar sua autonomia financeira e sua capacidade de implementar políticas públicas Trata se portanto de uma redefinição do papel do Estado que deixa de ser agente interventor e produtor direto de bens e serviços para se concentrar na função de promotor e regulador do desenvolvimento econômico e social Dentre esses programas e metas assume especial importância o programa de publicização que constitui a descentralização para o setor público não estatal da execução de serviços que não envolvem o exercício do poder de Estado mas devem ser subsidiados pelo Estado como é o caso dos serviços de educação saúde cultura e pesquisa científica O programa de publicização portanto permite ao Estado compartilhar com a comunidade as empresas e o Terceiro Setor a responsabilidade pela prestação de serviços públicos como os de saúde e educação Trata se em outros termos de uma parceria entre Estado e sociedade na consecução de objetivos de interesse público com maior agilidade eficiência As Organizações Sociais correspondem à implementação do Programa Nacional de Publicização PNP e dessa forma constituem estratégia central da Reforma do Estado brasileiro 412 As Organizações Sociais no contexto do Programa Nacional de Publicização PNP da Reforma do Aparelho do Estado a transferência ao setor público não estatal da prestação de serviços não exclusivos do Estado O Projeto das Organizações Sociais no âmbito do Programa Nacional de Publicização PNP foi traçado inicialmente pelo Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado que previu a elaboração de um projeto de lei que permitisse a publicização dos serviços não exclusivos do Estado ou seja sua transferência do setor estatal para o público não estatal Assim segundo o Plano Diretor o Projeto das Organizações Sociais tem como objetivo permitir a descentralização de atividades no setor de prestação de serviços não exclusivos nos quais não existe o exercício do Poder de Estado a partir do pressuposto de que esses serviços serão mais eficientemente realizados se mantendo o financiamento do Estado forem realizados pelo setor público não estatal Os contornos jurídicos das Organizações Sociais foram delimitados no referido Plano Diretor405 da seguinte forma Entende se por organizações sociais as entidades de direito privado que por iniciativa do Poder Executivo obtêm autorização legislativa para celebrar contrato de gestão com esse poder e assim ter direito à dotação orçamentária As organizações sociais terão autonomia financeira e administrativa respeitadas as condições descritas em lei específica como por exemplo a forma de composição de seus conselhos de administração prevenindo se deste modo a privatização ou a feudalização dessas entidades Elas receberão recursos orçamentários podendo obter outros ingressos através da prestação de serviços doações legados financiamentos etc As entidades que obtenham a qualidade de organizações sociais gozarão de maior autonomia administrativa e em compensação seus dirigentes terão maior responsabilidade pelo seu destino Por outro lado busca se através das organizações sociais uma maior participação social na medida em que elas são objeto de um controle direto da sociedade através de seus conselhos de administração recrutado no nível da comunidade à qual a organização serve Adicionalmente se busca uma maior parceria com a sociedade que deverá financiar uma parte menor mas significativa dos custos dos serviços prestados A transformação dos serviços não exclusivos estatais em organizações sociais se dará de forma voluntária a partir da iniciativa dos respectivos ministros através de um Programa Nacional de Publicização Terão prioridade os hospitais as universidades e escolas técnicas os centros de pesquisa as bibliotecas e os museus A operacionalização do programa será feita por um Conselho Nacional de Publicização de caráter ministerial As Organizações Sociais portanto traduzem um modelo de parceria entre o Estado e a sociedade para a consecução de interesses públicos comuns com ampla participação da comunidade De produtor direto de bens e serviços públicos o Estado passa a constituir o fomentador das atividades publicizadas exercendo ainda um controle estratégico de resultados dessas atividades O contrato de gestão constitui o instrumento de fixação e controle de metas de desempenho que assegurem a qualidade e a 413 efetividade dos serviços prestados à sociedade Ademais as Organizações Sociais podem assimilar características de gestão cada vez mais próximas das praticadas no setor privado o que deverá representar entre outras vantagens a contratação de pessoal nas condições de mercado a adoção de normas próprias para compras e contratos e ampla flexibilidade na execução do seu orçamento406 Decorrente do projeto traçado no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado 1995 o Programa Nacional de Publicização PNP foi então criado pela Lei n 963798 A Lei das Organizações Sociais Lei n 963798 A Lei n 9637 de 15 de maio de 1998 questionada na referida ação direta cria o Programa Nacional de Publicização e prescreve as normas para a qualificação de entidades como organizações sociais Em seu primeiro artigo a referida lei dispõe que o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos cujas atividades sejam dirigidas ao ensino à pesquisa científica ao desenvolvimento tecnológico à proteção e preservação do meio ambiente à cultura e finalmente à saúde A implementação de uma organização social pressupõe duas ações complementares a a publicização de atividades executadas por entidades estatais as quais serão extintas e b a absorção dessas atividades por entidades privadas que serão qualificadas como Organização Social OS por meio de contrato de gestão407 Em seu art 20 a Lei n 963798 dispõe sobre a criação do Programa Nacional de Publicização PNP com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União que atuem nas atividades referidas em seu art 1º por organizações sociais qualificadas na forma desta Lei observadas as seguintes diretrizes I ênfase no atendimento do cidadão cliente II ênfase nos resultados qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados III controle social das ações de forma transparente Assim a publicização se refere às atividades não exclusivas de Estado e não às entidades No processo de publicização determinadas entidades estatais são extintas e suas atividades são publicizadas ou seja são absorvidas por entidades privadas qualificadas como OS de acordo com os critérios especificados na lei e mediante contrato de gestão A própria Lei n 963798 tratou de extinguir entidades estatais autorizando o Poder Executivo a qualificar como organizações sociais as pessoas jurídicas de direito privado indicadas em seu Anexo I permitindo ainda a absorção das atividades desempenhadas pelas entidades extintas por essas novas entidades qualificadas como OS Cabe ao Poder Executivo qualificar pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos como Organizações Sociais para o exercício de atividades dirigidas ao ensino à pesquisa científica ao desenvolvimento tecnológico à proteção e preservação do meio ambiente à cultura e à saúde O art 2º da Lei n 963798 estabelece os requisitos específicos para que as entidades privadas habilitem se à qualificação como organização social De acordo com o art 22 1º a absorção pelas organizações sociais das atividades das entidades extintas efetivar se á mediante celebração de contrato de gestão No conceito estabelecido pela Lei n 963798 art 5º o contrato de gestão é o instrumento firmado entre o Poder Público por intermédio de seus Ministérios e a entidade qualificada como organização social com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades publicizadas O contrato de gestão dessa forma discriminará as atribuições responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social art 6º A principal função do contrato de gestão é a fixação de metas assim como a definição dos mecanismos de avaliação de desempenho e controle de resultados das atividades da organização social Assim deverá o contrato de gestão conter I especificação do programa de trabalho proposto pela organização social a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados mediante indicadores de qualidade e produtividade II a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais no exercício de suas funções art 7º Assim dispõe a lei que a organização social apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora signatária do contrato ao término de cada exercício ou a qualquer momento conforme recomende o interesse público relatório pertinente à execução do contrato de gestão contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro art 8º 1º Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser analisados periodicamente por comissão de avaliação indicada pela autoridade supervisora da área correspondente composta por especialistas de notória capacidade e adequada qualificação art 8º 2º Dispõe a lei ainda que às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão Quanto aos mecanismos de controle sobre a utilização desses recursos e bens públicos pela organização social a lei prescreve o seguinte Art 9º Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União sob pena de responsabilidade solidária Art 10 Sem prejuízo da medida a que se refere o artigo anterior quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público à Advocacia Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes bem como de agente público ou terceiro que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público 1º O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts 822 e 825 do Código de Processo Civil 2º Quando for o caso o pedido incluirá a investigação o exame e o bloqueio de bens contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no País e no exterior nos termos da lei e dos tratados internacionais 3º Até o término da ação o Poder Público permanecerá como depositário e gestor dos bens e valores sequestrados ou indisponíveis e velará pela continuidade das atividades sociais da entidade Como se vê a lei submete as Organizações Sociais a amplos mecanismos de controle interno e externo este exercido pelo Tribunal de Contas Ademais não subtrai qualquer função constitucional atribuída ao Ministério Público ao contrário a redação do art 10 é clara ao prever que havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública os responsáveis pela fiscalização deverão representar ao Ministério Público à Advocacia Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeiram ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes bem como de agente público ou terceiro que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público Não se pode descartar outrossim na hipótese de enriquecimento ilícito ou outros atos que impliquem danos ao erário e violação a princípios da administração pública a responsabilização político administrativa dos executores do contrato de gestão com base na Lei de Improbidade Administrativa Lei n 842992 A lei também prevê que o Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão art 16 A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social sem prejuízo de outras sanções cabíveis art 16 2º Ademais deve se enfatizar que o contrato de gestão constitui um instrumento de fixação e controle de metas de desempenho na prestação dos serviços E assim sendo baseia se em regras mais flexíveis quanto aos atos e processos dando ênfase ao controle dos resultados Por isso compras e alienações submetem se a outros procedimentos que não os de licitação com base na Lei n 866693 414 voltada para as entidades de direito público Lembre se nesse ponto de que a própria Constituição autoriza a lei a criar exceções à regra da licitação art 37 XXI e art 173 1º III Nesse sentido por exemplo as em presas estatais submetemse a um regime licitatório diferenciado nos termos da Lei n 13303 de 30 de junho de 2016 A implementação do modelo de Organizações Sociais pelos Estados membros Desde o advento da Lei n 963798 que estabelece o modelo de Organizações Sociais a ser adotado no plano federal diversos Estados da Federação implementaram seus próprios sistemas de gestão pública por meio de organizações sociais No Estado de São Paulo por exemplo foi editado o Decreto n 43493 de 29 de setembro de 1998 que dispõe sobre a qualificação das organizações sociais da área da cultura É sabido que hoje o Museu da Pinacoteca de São Paulo funciona segundo o sistema das Organizações Sociais mediante contrato de gestão firmado com a Secretaria de Estado da Cultura Há notícia também de que atualmente seguem esse modelo o Memorial da Imigração o Conservatório Musical de Tatuí o Museu da Imagem e do Som de São Paulo MIS o Museu de Arte Sacra o Museu da Casa Brasileira e o Paço das Artes Também no Estado de São Paulo a Lei Complementar n 846 de 1998 regulamentou a parceria do Estado com entidades filantrópicas qualificadas como Organizações Sociais para prestação de serviços na área de saúde mediante contrato de gestão firmado com a Secretaria de Estado da Saúde Até o ano de 2005 já existiam 16 serviços de saúde sob contrato de gestão abrangendo atividades de internação de atendimento ambulatorial de atendimento de urgência e emergência e a realização de atividades de apoio diagnóstico e terapêutico para pacientes externos aos hospitais Entre o ano de 1999 e 2003 o número de internações cresceu significativamente de 29167 para 166399 número de saídas assim também o volume de atividade ambulatorial de 225291 para 1110547 número de consultas e de atividade de urgênciaemergência de 1001773 para 1459793 número de pessoas atendidas o que comprova o sucesso desse novo sistema de gestão408 Em Goiás a Lei n 15503 de 28 de dezembro de 2005 dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais Em Minas Gerais tem se conhecimento do programa Choque de Gestão Pública implementado pelo atual governo o qual possui como uma de suas principais metas a publicização de atividades e serviços não exclusivos do Estado que ficarão a cargo de entidades privadas qualificadas como Organizações Sociais Em Santa Catarina a Lei n 12929 de 4 de fevereiro de 2004 instituiu o Programa Estadual de Incentivo às Organizações Sociais 415 regulamentado pelo Decreto n 3294 de 15 de julho de 2005 Na Bahia instituiu se o Programa Estadual de Organizações Sociais por meio da Lei n 8647 de 29 de julho de 2003 regulamentada pelo Decreto n 8890 de 21 de janeiro de 2004 A experiência da Associação das Pioneiras Sociais APS A Rede Sarah de Hospitais do Aparelho Locomotor Além da vasta legislação estadual atualmente existente sobre o tema das Organizações Sociais o que comprova a larga aceitação e o sucesso desse novo modelo de gestão de serviços públicos talvez um dos melhores exemplos esteja na experiência da Associação das Pioneiras Sociais APS instituição gestora da Rede Sarah de Hospitais do Aparelho Locomotor A Rede Sarah de Hospitais localizados nas cidades de Brasília Salvador São Luís e Belo Horizonte tem prestado serviços à população na área de saúde do aparelho locomotor de incomensurável valia É de conhecimento geral que hoje a Rede Sarah de Hospitais constitui um exemplo e uma referência nacional e internacional de administração moderna e eficiente de serviços públicos na área de saúde prestados à população de forma democrática e transparente A Associação das Pioneiras Sociais APS foi instituída como Serviço Social Autônomo de interesse coletivo e de utilidade pública pela Lei n 8246 de 1991 com o objetivo de prestar assistência médica qualificada e gratuita a todos os níveis da população e de desenvolver atividades educacionais e de pesquisa no campo da saúde em cooperação com o Poder Público art 1º Como ressalta Sabo Paes a referida lei teve expresso propósito de testar um modelo novo de organização da assistência médico hospitalar Para tanto utilizou se como parâmetro e referência da experiência da Fundação das Pioneiras Sociais fundação de direito privado instituída em 1960 sediada no Distrito Federal e mantida pelo Poder Público para o atendimento à saúde409 A lei extinguiu a Fundação das Pioneiras Sociais cujo patrimônio foi incorporado ao da União pelo Ministério da Saúde e logo posto à administração do então criado Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais O contrato de gestão foi assinado no final do ano de 1991 entre os Ministérios da Saúde Fazenda e Administração Federal de um lado e a Associação das Pioneiras Sociais APS de outro Desde então como ressalta Sabo Paes a APS tem perseguido com determinação a implantação de elevados padrões éticos de comportamento funcional e administrativo instituídos pela Lei n 824691 de acordo com as decisões do Tribunal de Contas da União A APS tem conseguido implementar as metas operacionais explicitadas no contrato de gestão após todos esses anos de existência Assim como afirma Sabo Paes410 o caráter autônomo da gestão desse serviço de saúde que oferece a todas as camadas da população a assistência médica gratuita e de qualidade fez da APS a primeira instituição pública não estatal brasileira atuando como uma rede de hospitais públicos que prestam serviços de ortopedia e de reabilitação por meio de quatro unidades hospitalares localizadas em Brasília Salvador São Luís e Belo Horizonte e tem o seu programa de trabalho plurianual calcado nos seguintes objetivos gerais 1 prestar serviço médico qualificado e público na área da medicina do aparelho locomotor 2 formar recursos humanos e promover a produção de conhecimento científico 3 gerar informações nas áreas de epidemiologia gestão hospitalar controle de qualidade e de custos dos serviços prestados 4 exercer ação educacional e preventiva visando à redução das causas das patologias atendidas pela Rede 5 construir e implantar novas unidades hospitalares expandindo o modelo gerencial e os serviços da Rede para outras regiões do país e desenvolver tecnologia nas áreas de construção hospitalar de equipamentos hospitalares e de reabilitação411 O modelo de contrato de gestão estabelecido pela Lei n 963798 baseou se amplamente nesse sistema de gestão instituído pela Lei n 824691 Enfim o modelo de gestão pública por meio de Organizações Sociais instituído pela Lei n 963798 tem sido implementado ao longo de todo o país e as experiências bem demonstram que a Reforma da Administração Pública no Brasil tem avançado numa perspectiva promissora Após uma história de burocracias de ênfases nos atos e nos processos que reconheça se ainda não foi totalmente superada a Administração Pública no Brasil adentrou o século XXI com vistas aos resultados à eficiência e acima de tudo à satisfação do cidadão A Lei n 963798 institui um programa de publicização de atividades e serviços não exclusivos do Estado como o ensino a pesquisa científica o desenvolvimento tecnológico a proteção e preservação do meio ambiente a cultura e a saúde transferindo os para a gestão desburocratizada a cargo de entidades de caráter privado e portanto submetendo os a um regime mais flexível mais dinâmico enfim mais eficiente Esse novo modelo de administração gerencial realizado por entidades públicas ainda que não estatais está voltado mais para o alcance de metas do que para a estrita observância de procedimentos A busca da eficiência dos resultados por meio da flexibilização de procedimentos justifica a implementação de um regime todo especial regido por regras que respondem a racionalidades próprias do direito público e do direito privado O fato é que o Direito Administrativo tem passado por câmbios substanciais e a mudança de paradigmas não tem sido compreendida por muitas pessoas Hoje não há mais como compreender esse ramo do direito desde a perspectiva de uma rígida dicotomia entre o público e o privado O Estado tem se valido cada vez mais de mecanismos de gestão inovadores muitas vezes baseados em princípios próprios do direito privado Nesse sentido podem ser extraídas das lições de Günther Teubner as premissas para se analisar o direito a partir de novos enfoques superadores da velha dicotomia públicoprivado Não gostaria de sugerir apenas a rejeição da separação entre setor público e privado como uma simplificação grosseira demais da atual estrutura social mas também proporia o abandono de todas as ideias de uma fusão de aspectos públicos e privados Ao invés disso a simples dicotomia públicoprivado significa que as atividades da sociedade não podem mais ser analisadas com ajuda de uma única classificação binária ao contrário a atual fragmentação da sociedade numa multiplicidade de setores sociais exige uma multiplicidade de perspectivas de autodescrição Analogamente o singelo dualismo Estadosociedade refletido na divisão do direito em público e privado deve ser substituído por uma pluralidade de setores sociais reproduzindo se por sua vez no direito412 E adiante prossegue Teubner agora tratando especificamente dos regimes de transferência de serviços públicos para entidades do âmbito privado A própria onda de privatizações revela se sob um aspecto completamente diferente quando se abre mão da simples dicotomia públicoprivado em favor de uma policontextualidade mais sofisticada da sociedade quando se reconhece que a autonomia privada única do indivíduo livre transforma se nas diversas autonomias privadas de criações normativas espontâneas Nesse sentido privatização não se trata mais como normalmente se entende de redefinir a fronteira entre o agir público e o privado mas de alterar a autonomia de esferas sociais parciais por meio da substituição de seus mecanismos de acoplamento estrutural com outros sistemas sociais Não se trata mais simplesmente de um processo em que atividades genuinamente políticas antes dirigidas aos interesses públicos transformam se em transações de mercado economicamente voltadas ao lucro Antes o que se altera pela privatização de atividades sociais autônomas pesquisa educação ou saúde por exemplo que apresentam seus próprios princípios de racionalidade e normatividade é o seu regime institucional Em lugar de uma relação bipolar entre economia e política deve se apresentar a privatização como uma relação triangular entre esses dois setores e o de atividades sociais Torna se assim diretamente compreensível que a privatização leva de fato a uma impressionante liberação de todas as energias até então bloqueadas pelo antigo regime público Paralelamente no entanto novos bloqueios desencadeados pelo novo regime tornam se visíveis Um antigo mismatch um antigo desequilíbrio entre atividade e regime é substituído por um novo mismatch413 Nesse contexto é que se insere o instrumento do contrato de gestão firmado entre o Poder Público e entidades privadas que passam a ser qualificadas como públicas ainda que não estatais para a prestação de serviços públicos por meio de um regime especial em que se mesclam princípios de direito público e de direito privado Tais entidades por apresentarem um modelo de gestão mais flexível permitem a superação dos obstáculos impostos pela burocracia estatal garantindo maior efetividade à prestação de determinados serviços de interesse coletivo O empreendedorismo social pode portanto suprir demandas que não são satisfatoriamente atendidas nem pelo Estado nem pelo mercado Daí a importância de se fomentar essas iniciativas capazes de gerar inovações na sociedade e de impulsionar o crescimento econômico414 No cenário nacional a perspectiva é de que esses projetos sociais se desenvolvam cada vez mais a partir de uma racionalidade de metas e resultados O sucesso desses empreendimentos depende sobretudo da valorização de estratégias de eficiência na alocação de recursos Nesse ponto percebese que a aplicação de modelos privados de gestão pode contribuir significativamente para garantir melhores práticas gerenciais no âmbito dessas entidades Há por outro lado uma série de desafios postos ao atual regime jurídico das organizações sociais Primeiramente o viés descentralizado de gestão dessas entidades merece ser melhor compatibilizado com mecanismos de governança que elevem o grau de confiabilidade dessas instituições415 Além disso a valorização de instrumentos de fiscalização e controle principalmente a partir da atuação de órgãos como o TCU e o MP afigurase imprescindível para a consolidação do modelo Por fim o desenvolvimento de canais de comunicação entre prestadores dos serviços e associações representativas da sociedade civil também se mostra como um passo fundamental para o fortalecimento das organizações sociais416 Esses são os novos pressupostos de análise de um direito privado publicizado e constitucionalizado e de um direito público 416 submetido a racionalidades próprias dos discursos do direito privado A necessidade de alocação racional dos recursos e de diminuição de custos faz com que as organizações sociais assumam papel relevantíssimo como instrumento de organização de diversos serviços públicos de caráter prestacional A Lei n 130192014 Marco Regulatório do Terceiro Setor O aumento das interações entre o poder público e o terceiro setor na prestação de serviços públicos não exclusivos de Estado na prática significou uma pluralidade de regimes jurídicos que por vezes escapava aos ditames da Lei n 963798 e da Lei n 979099 Observouse a existência de outros tipos de vínculos jurídicos entre essas entidades o que gerava insegurança jurídica e pouca transparência nessas parcerias Em vista de graves indícios de irregularidades nessa relação foi instalada uma Comissão Parlamentar de Inquérito no âmbito do Senado Federal CPI das ONGs para investigar o marco regulatório sobre o tema e possíveis aprimoramentos Nas conclusões do relatório apresentado à CPI afirmase Existe um verdadeiro vazio legislativo no tocante às relações entre o Estado e as ONGs A legislação atual não prevê a existência de mecanismos eficazes de controle prévio e de seleção pública das entidades que receberão recursos públicos de regras detalhadas para elaboração e aprovação de plano de trabalho de meios de fiscalização da execução do objeto conveniado de sanções para agentes públicos e dirigentes de entidades que derem causa a malversação de recursos públicos bem como de meios mais efetivos para a recuperação das verbas indevidamente utilizadas Cumpre notar que os modelos das OS e das OSCIPs acima mencionados não contemplam esses aspectos razão pela qual ainda não obtiveram consenso quanto a serem a solução para os problemas das relações EstadoONGs As deficiências estruturais do aparelho do Estado e o vazio legislativo apontado longe de dificultarem o acesso a recursos públicos e celebração de convênios com ONGs têm se revelado nefastas no que se refere à fiscalização e verificação da efetividade das políticas públicas implementadas por essas parcerias Esses aspectos prejudicam enormemente a boa reputação inicial do modelo favorecendo as críticas de seus opositores417 Diante desse diagnóstico foi apresentado o Projeto de Lei do Senado n 649 de 2011 posteriormente convertido na Lei n 13019 de 31 de julho de 2014 Considerando diversas contribuições recebidas dos trabalhos da CPI Tribunais de Contas entidades do terceiro setor e outros agentes a nova lei regula as parcerias existentes entre terceiro setor e administração pública nos três níveis da Federação brasileira O objetivo é estabelecer um marco jurídico geral que ofereça maior transparência de um lado e mais flexibilidade de outro aprofundando o caminho da publicização de serviços públicos não exclusivos de Estado como acima mencionado Dentre as principais disposições da Lei n 130192014 destacase o art 24 que fixa a necessidade de realização de um chamamento público para seleção de entidades do terceiro setor que serão apoiadas pela administração Tratase de exigência fundamental para que sejam concretizados os princípios da administração pública como impessoalidade moralidade publicidade e eficiência Embora não se trate de uma licitação com todas as formalidades e exigências da Lei n 866693 o processo de chamamento público contribui decisivamente para prevenir decisões arbitrárias e discriminatórias nessas parcerias Outro avanço estabelecido pela Lei n 130192014 é a exigência de ampla prestação de contas dos recursos recebidos do poder público pelas entidades do terceiro setor Nos termos dos arts 64 e 65 da Lei a prestação de contas deverá conter informações detalhadas sobre a gestão dos recursos e os resultados alcançados pela parceria sendo acessíveis em via eletrônica por qualquer interessado Tendo em vista a sensibilidade política e social do tema é interessante notar que antes mesmo de completada a vacatio legis original da Lei n 130192014 foi ela objeto de amplas modificações pela Lei n 13204 de 14 de dezembro de 2015 Algumas dessas alterações chamam a atenção pelo fato de flexibilizarem exigências rígidas da redação original da Lei Destacase uma modificação que deve ser objeto de reflexão pelo impacto que pode produzir na gestão de recursos públicos transferidos a essas entidades Originalmente em seus art 34 VIII e 43 a Lei estabelecia expressamente que a contratação de bens e serviços com recursos públicos deveria seguir regramento próprio aprovado pela administração que respeitasse os princípios da legalidade da moralidade da boafé da probidade da impessoalidade da economicidade da eficiência da isonomia da publicidade da razoabilidade e do julgamento objetivo e a busca permanente de qualidade e durabilidade Ambos os dispositivos foram revogados pela Lei n 132042015 de modo que não há previsão expressa sobre a incidência dos princípios da administração pública para compras de bens e serviços das entidades do terceiro setor com recursos públicos Diante da lacuna legislativa como se deve entender o regime jurídico de compra de bens e serviços com recursos públicos por essas entidades Aqui é importante retomar as conclusões do STF sobre o regime jurídico das Organizações Sociais na mencionada ADI 1923 Naquele julgamento o STF entendeu que os recursos públicos transferidos às Organizações Sociais continuam a ostentar essa natureza jurídica de modo que sua utilização deve ser regida pelos princípios da administração pública previstos no art 37 da Constituição Federal Conforme a ementa do julgado revela no ponto em discussão 15 As organizações sociais por integrarem o Terceiro Setor não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública razão pela qual não se submetem em suas contratações com terceiros ao dever de licitar o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei Por receberem recursos públicos bens públicos e servidores públicos porém seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública CF art 37 caput dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio Lei n 963798 art 4º VIII fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos As mesmas conclusões devem ser estendidas à Lei n 130192014 mesmo na redação da Lei n 132042015 Pelo fato de os recursos públicos recebidos pelas entidades do terceiro setor continuarem a ostentar essa natureza jurídica os princípios da administração pública devem ser respeitados no momento de aquisição de bens e serviços com esses recursos Não se trata é claro de exigir a realização de licitação nos mesmos moldes da Lei n 866693 mas de exigir um processo público de identificação de propostas de contratação que permitam à entidade do terceiro setor selecionar a possibilidade mais vantajosa à realização do objeto da parceria 5 AGENTES PÚBLICOS A Constituição Federal de 1988 inovou a tradição constitucional brasileira ao prever uma seção específica para os servidores públicos Pela amplitude das normas sobre o tema do ponto de vista conceitual podese trabalhar a categoria de agente público como toda pessoa física que exerce uma função pública ou seja uma atividade específica definida pela lei e de atuação como órgão do poder público Dessa maneira em sentido amplo os agentes públicos englobam os titulares de mandatos eletivos os militares os empregados públicos empregados de entidades de direito privado da administração pública regidos pela CLT particulares em colaboração com o Estado e servidores públicos em sentido estrito Neste último sentido os servidores públicos em sentido estrito doravante designados apenas como servidores públicos são as pessoas físicas que ocupam um cargo público definido nos termos do art 3º da Lei n 8112 de 11 de dezembro de 1990 como o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor São as pessoas físicas que exercem um conjunto de atribuições legalmente definidas como órgãos da administração pública direta autárquica e fundacional Abaixo serão examinados três pontos que de mais perto tocam questões constitucionais relevantes sobre o regime jurídico dos 51 agentes públicos O regime jurídico único dos servidores públicos Como um dos pontos mais sensíveis da acima mencionada Emenda Constitucional n 1998 é necessário destacar a tentativa de reforma do regime jurídico dos servidores públicos O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado pontuava o seguinte a esse respeito418 Enumeramse alguns equívocos da Constituição de 1988 no campo da administração de recursos humanos Por meio da institucionalização do Regime Jurídico Único deu início ao processo de uniformização do tratamento de todos os servidores da administração direta e indireta Limitouse o ingresso ao concurso público sendo que poderiam ser também utilizadas outras formas de seleção que tornariam mais flexível o recrutamento de pessoal sem permitir a volta do clientelismo patrimonialista por exemplo o processo seletivo público para funcionários celetistas que não façam parte das carreiras exclusivas de Estado Dessa forma foi modificada a redação do art 39 da Constituição Federal para que fosse extinto o regime jurídico único do servidor público A partir da nova redação seria admitido que diferentes tipos de vínculo jurídico fossem escolhidos pela administração pública no momento de contratar seus servidores como forma de conferir maior agilidade e flexibilidade à gestão de pessoal no setor público Contudo houve problemas de constitucionalidade da Emenda Constitucional n 1998 Instado a se manifestar sobre o problema o STF na ADIMC 2135 rel p acórdão Min Ellen Gracie 282007 identificou um vício de inconstitucionalidade na alteração do art 39 da Constituição Federal Houve a violação ao 2º do art 60 da Constituição uma vez que a proposição que deu origem à Emenda Constitucional não fora devidamente votada em dois turnos No caso concreto houve um destaque aprovado na Câmara dos Deputados em primeiro turno em que se rejeitou a modificação do caput do art 39 da Constituição No entanto em segundo turno houve uma modificação pretensamente de redação que acabou por revogar a redação original do art 39 da Constituição sendo que essa revogação havia sido expressamente rejeitada em primeiro turno Desse modo o STF concedeu a medida cautelar pleiteada suspendendo ex nunc os efeitos da modificação do art 39 da Constituição Diante desse cenário enquanto pendente de julgamento definitivo a ADI 2135 podese afirmar vigente a redação original do caput do art 39 da Constituição de modo que se exige a existência de regime jurídico único para os servidores da administração direta autárquica e fundacional No plano federal o regime jurídico único é regulado pela Lei n 811290 52 A Emenda Constitucional n 1998 teve o seu art 31 alterado pela Emenda Constitucional n 982017 prevendo a inclusão em quadro em extinção da Administração Pública federal de servidor público de integrante da carreira de policial civil ou militar e de pessoa que haja mantido relação ou vínculo funcional empregatício estatutário ou de trabalho com a Administração Pública dos ex Territórios ou dos Estados do Amapá ou de Roraima na fase de instalação dessas unidades federadas Teto remuneratório dos agentes públicos Uma das principais preocupações do Constituinte de 1988 foi estabelecer regras claras e expressas sobre a remuneração dos agentes públicos Desse modo desde sua redação original o inciso XI do art 37 da Constituição Federal já estabelecia limites à remuneração de agentes públicos Na redação vigente conferida pela Emenda Constitucional n 412003 estabelece o dispositivo a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos funções e empregos públicos da administração direta autárquica e fundacional dos membros de qualquer dos Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos pensões ou outra espécie remuneratória percebidos cumulativamente ou não incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza não poderão exceder o subsídio mensal em espécie dos Ministros do Supremo Tribunal Federal aplicandose como limite nos Municípios o subsídio do Prefeito e nos Estados e no Distrito Federal o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal em espécie dos Ministros do Supremo Tribunal Federal no âmbito do Poder Judiciário aplicável este limite aos membros do Ministério Público aos Procuradores e aos Defensores Públicos Da redação atual identificase o esforço do constituinte derivado em submeter ao teto todas as parcelas remuneratórias independentemente de sua natureza jurídica Ficam excluídas apenas as verbas de caráter indenizatório assim definidas em lei nos termos do 11 do art 37 da Constituição Sobre esse dispositivo o STF adotou alguns entendimentos que merecem destaque Da leitura do inciso XI do art 37 da Constituição Federal é possível apreender que foram estabelecidos quatro tetos distintos para a remuneração dos servidores públicos i como teto nacional o subsídio de ministro do Supremo Tribunal ii como teto estadual e distrital dividido em razão do Poder em que atue o agente público sendo o teto no âmbito do Executivo o subsídio do Governador no Legislativo o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais e no Judiciário o subsídio dos Desembargadores dos Tribunais de Justiça iii como teto municipal o subsídio do Prefeito e iv como teto para as funções essenciais à Justiça Ministério Público Defensores Públicos e Procuradores o subsídio dos desembargadores dos Tribunais de Justiça Estaduais limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal em espécie dos Ministros do Supremo Tribunal Federal Sobre esse dispositivo o STF adotou alguns entendimentos que merecem destaque No julgamento de medida cautelar na ADI 3854 o Tribunal por maioria concedeu liminar para conferir interpretação conforme a Constituição ao artigo 37 inciso XI e 12 da Constituição da República a fim de excluir a submissão dos membros da magistratura estadual ao subteto de remuneração previsto no dispositivo O Plenário entendeu que a previsão constitucional violaria o princípio da isonomia art 5º caput e inciso I da CF uma vez que pela sua literalidade os servidores do Poder Judiciário federal e estadual estariam submetidos a tetos distintos respectivamente no plano federal ao subsídio dos Ministro dos STF e no plano estadual a 9025 deste subsídio Assim diante desta decisão do Tribunal o teto aplicável aos Desembargadores e juízes estaduais é de 100 do subsídio dos Ministros do STF419 Após certa oscilação o Tribunal entendeu que o teto remuneratório deve ser aplicado de imediato inclusive para reduzir os vencimentos percebidos acima do teto mesmo que em razão de autorização legal existente antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional n 412003 Entendeuse que a limitação remuneratória já estava prevista desde a redação original da Constituição Federal de 1988 apenas sendo detalhada pelas posteriores alterações não incidindo as garantias da irredutibilidade dos vencimentos ou direito adquirido Nesse sentido o Tribunal fixou a Tese n 245 em sede de repercussão geral Computamse para efeito de observância do teto remuneratório do art 37 XI da Constituição da República também os valores percebidos anteriormente à vigência da Emenda Constitucional n 412003 a título de vantagens pessoais pelo servidor público dispensada a restituição dos valores recebidos em excesso e de boafé até o dia 18 de novembro de 2015420 No caso de acumulação lícita de cargos prevista no art 37 XVI da Constituição Federal o STF entendeu que o limite remuneratório deve ser aplicado separadamente para cada um dos cargos acumulados Na visão da maioria do Tribunal haveria violação aos princípios do valor social do trabalho art 1º IV da Constituição e da vedação do enriquecimento ilícito caso uma pessoa trabalhasse em cargos acumuláveis pela regra constitucional e não fosse remunerada devidamente por tanto Fixouse a Tese n 384 em sede de repercussão geral Nos casos autorizados constitucionalmente de acumulação de cargos empregos e funções a incidência do art 37 XI da Constituição Federal pressupõe consideração de cada um dos vínculos formalizados afastada a observância do teto remuneratório quanto ao somatório dos ganhos do agente público421 Ressaltase que quanto à acumulação de benefício de pensão com a remuneração ou os proventos de aposentadoria recebidos 53 pelo servidor público o STF decidiu que o teto remuneratório deve incidir sobre a soma dessas quantias A esse respeito no julgamento do Recurso Extraordinário RE n 602584 com repercussão geral Tema 359 o Tribunal fixou a seguinte tese Ocorrida a morte do instituidor da pensão em momento posterior ao da Emenda Constitucional 191998 o teto constitucional previsto no inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal incide sobre o somatório de remuneração ou provento e a pensão recebida por servidor422 Estabilidade do servidor público e gestão de pessoal Tendo em vista o histórico de arbitrariedades e patrimonialismo da administração pública no Brasil o constituinte de 1988 seguindo uma tendência presente em outros países fixou uma série de prerrogativas aos servidores públicos para proteção de suas atividades No passado não era raro existirem pressões indevidas de autoridades públicas para que os servidores praticassem atos indevidos ou deixassem de cumprir seus deveres legalmente fixados423 Vale destacar que com a EC n 1012019 semelhante direito também deverá ser resguardado aos militares dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios ante a sua inclusão na regra prevista no art 37 XVI da Constituição Federal Em 2019 a Corte também decidiu que a expressão procuradores prevista na parte final do art 37 XI da CF aplicase também aos procuradores municipais de modo que esses estão submetidos o teto de 9025 do subsídio mensal em espécie dos ministros do Supremo Tribunal Federal424 Apesar de a Constituição não fazer menção expressa aos procuradores municipais o Tribunal entendeu que estes quando organizados em carreira também exercem a atribuição de advogados públicos realizando as atividades congêneres àquelas desempenhadas pelos advogados da União e pelos procuradores federais estaduais e distritais prestando consultoria jurídica e representando judicial e extrajudicialmente a municipalidade devendo portanto submeteremse ao subteto Não se trata aqui de privilégios ou vantagens pessoais aos ocupantes dos cargos públicos mas da profissionalização do pessoal da administração pública para de um lado oferecer segurança à atuação dessas pessoas e de outro lado permitir que a administração pública tenha condições de fazer a gestão de seu pessoal de modo eficiente Dessa maneira estabelece o art 41 da Constituição Federal já na redação da Emenda Constitucional n 412003 que são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público Considerando a exigência de concurso público para provimento de cargos efetivos prevista no inciso II do art 37 da Constituição o STF cristalizou sua jurisprudência na Súmula Vinculante 43 que estabelece É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investirse sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido Neste ponto é relevante destacar a importância do estágio probatório como período no qual o servidor público tem avaliadas suas aptidões para as atividades do cargo exercido Esse período de três anos é crucial para que a administração pública possa efetivamente avaliar diversas características do servidor para decidir se ele adquirirá ou não a estabilidade425 No plano federal o art 20 da Lei n 811290 estabelece que durante o estágio probatório serão avaliados I assiduidade II disciplina III capacidade de iniciativa IV produtividade V responsabilidade Já há entendimento antigo do STF que inclusive protege o servidor público em estágio probatório contra a exoneração fundada exclusivamente por razões de conveniência e oportunidade Súmula 21 Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade Ocorre que na prática observase a leniência do poder público em realizar uma avaliação minudente e detalhada do desempenho do servidor público em estágio probatório sendo comum identificar órgãos da administração pública que conferem avaliações altas padronizadas para todos esses servidores Aqui deve haver o respeito ao comando do art 41 da Constituição Federal para que a aprovação no estágio probatório seja um instrumento da garantia e não privilégio da estabilidade Sem sombra de dúvida a estabilidade do servidor público ocupante de cargo público de provimento efetivo é uma das mais importantes garantias de um serviço público impessoal transparente e eficiente a ser disponibilizado ao cidadão Em termos práticos podese afirmar que essa garantia exclui a possibilidade de o servidor público ser exonerado ou demitido por razões de conveniência e oportunidade O servidor estável somente pode deixar o cargo nas hipóteses previstas expressamente na Constituição Nesse sentido o 1º do art 41 estabelece O servidor público estável só perderá o cargo I em virtude de sentença judicial transitada em julgado II mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa III mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho na forma de lei complementar assegurada ampla defesa Há também hipótese absolutamente excepcional de perda do cargo no caso da necessidade de redução de despesas com pessoal após medidas de diminuição de gastos com cargos e funções de confiança e pessoal não estável nos termos dos 2º a 7º do art 169 da Constituição Federal para readequação das finanças públicas aos limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal Lei Complementar n 101 de 452000 À luz desse regime jurídico o fato é que a administração pública no Brasil tem grande dificuldade para fazer a desejada gestão eficiente de seu pessoal Há problemas crônicos de produtividade no setor público que desafiam as gestões nas três esferas federativas Não se trata simplesmente de descuidar da importância da garantia fundamental da estabilidade no serviço público que é uma das grandes conquistas da administração pública asseguradas pelo constituinte de 1988 mas de aprofundar as reformas estabelecidas pela Emenda Constitucional n 1998 para tornar a administração pública mais eficiente e transparente Um dos dispositivos em que se verifica verdadeira omissão do legislador é o inciso III do 1º do art 41 da Constituição Federal que exige lei complementar para a realização de avaliações periódicas do servidor público inclusive para fins de demissão Passados quase vinte anos da inclusão desse dispositivo no texto constitucional ele ainda pende de regulamentação Ressaltase a existência do PLS 1162017 que regulamenta o tema e está sob apreciação do Senado Federal A iniciativa mais recente que se observa para a redução dos gastos com pessoal na administração pública federal foi instituída pela Medida Provisória n 792 de 26 de julho de 2017 Foram criadas as bases para o Programa de Desligamento Voluntário PDV do Poder Executivo federal para seus servidores além da redução de jornada e licença sem vencimentos incentivada Conforme a Medida Provisória o servidor público que optar pelo PDV receberá 125 vencimento mensal por ano de efetivo exercício a título de incentivo para exoneração do serviço público Já a jornada reduzida permite ao servidor reduzir sua jornada de trabalho de oito para seis ou quatro horas diárias com vencimentos proporcionais tendo o adicional de meia hora diária como incentivo Por fim a licença incentivada sem remuneração permite que o servidor se afaste de suas atividades pelo período fixo de três anos sem remuneração recebendo o valor de três remunerações mensais como incentivo Embora a Medida Provisória tenha perdido eficácia por decurso de prazo é de se esperar que outras iniciativas como essa sejam adotadas em face das dificuldades pelas quais passa a Administração Pública Contudo tratase de medidas paliativas que no curto prazo até podem contribuir para a redução de despesas com pessoal da administração pública mas são claramente insuficientes no longo prazo como instrumento de uma política eficiente de gestão de pes soal O ideal é que como acima exposto a administração pública efetive dois instrumentos essenciais à boa gestão de pessoal que na prática ainda produzem poucos resultados relevantes avaliação criteriosa das atividades do servidor público durante o período de estágio probatório e regulamentação por lei complementar da avaliação periódica de desempenho do servidor CAPÍTULO 9 ORGANIZAÇÃO DOS PODERES I PODER LEGISLATIVO Paulo Gustavo Gonet Branco 1 INTRODUÇÃO No quadro de divisão de funções entre os Poderes da República tocam ao Legislativo as tarefas precípuas de legislar e de fiscalizar O Poder Legislativo porém de modo não típico também exerce funções de administrar ao prover cargos da sua estrutura ou atuar o poder de polícia p ex e de julgar o Senado processa e julga por crimes de responsabilidade o Presidente da República e o Vice Presidente da República bem como os Ministros de Estado e os Comandantes das três Forças Armadas nos crimes de mesma natureza conexos com os praticados pelo Chefe do Executivo também processa e julga por crimes de responsabilidade os Ministros do Supremo Tribunal Federal os membros dos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público o Procurador Geral da República e o Advogado Geral da União426 2 ESTRUTURA E FUNCIONAMENTO O Legislativo opera por meio do Congresso Nacional que é bicameral já que composto por duas Casas a Câmara dos Deputados e o Senado Federal A Câmara dos Deputados é a Casa dos representantes do povo eleitos pelo sistema proporcional em cada Estado e no Distrito Federal427 O Senado Federal é composto por três representantes de cada Estado e do Distrito Federal eleitos pelo sistema majoritário428 O mandato dos senadores é de oito anos Os trabalhos do Congresso Nacional se desenvolvem ao longo da legislatura que compreende o período de quatro anos art 44 parágrafo único da CF coincidente com o mandato dos deputados federais A legislatura é período relevante o seu término por exemplo impede a continuidade das Comissões Parlamentares de Inquérito por acaso em curso Durante a legislatura ocorrem as sessões legislativas que podem ser ordinárias quando correspondem ao período normal de trabalho previsto na Constituição ou extraordinárias quando ocorrem no período de recesso do Congresso A sessão legislativa ordinária por sua vez é partida em dois períodos legislativos O primeiro se estende de 2 de fevereiro a 17 de julho e o segundo de 1º de agosto a 22 de dezembro429 A sessão legislativa não se interrompe sem que se haja aprovado o projeto de lei de diretrizes orçamentárias430 Nos intervalos dos períodos mencionados ocorrem os recessos Nestes o Congresso Nacional pode ser chamado a se reunir por convocação extraordinária O Presidente do Senado que preside a Mesa órgão de direção do Congresso Nacional convoca o Congresso Nacional extraordinariamente em situações de emergência constitucional decretação de estado de defesa intervenção federal ou pedido de autorização para decretação de estado de sítio ou ainda para o compromisso e posse do Presidente e do Vice Presidente da República431 Há outra hipótese de convocação extraordinária432 Verificando se caso de urgência ou de interesse público relevante tanto o Presidente da República quanto o Presidente da Câmara dos Deputados ou o Presidente do Senado ou mesmo a maioria dos membros de ambas as Casas têm competência para convocar a reunião extraordinária do Congresso Nacional A verificação da urgência e do interesse público relevante constitui aspecto incluído na margem de discricionariedade política de quem convoca mas tal juízo passou a ter com a EC n 502006 de ser confirmado pela maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional A aprovação não é necessária para a convocação nos casos de posse da Presidência da República nem nos casos de emergência constitucional de que cuida o inciso I do 6º do art 57 da Constituição estado de sítio estado de defesa e intervenção federal A sessão legislativa extraordinária difere da ordinária não apenas pelas peculiaridades que marcam a sua instauração como igualmente pelos assuntos que nela se tratam O ato de convocação extraordinária deve declinar a matéria que motiva a convocação e somente sobre ela e sobre medidas provisórias em vigor na data da convocação elas entram automaticamente na pauta é que poderá haver deliberação433 A partir da Emenda Constitucional n 502006 os congressistas e servidores viram se proibidos de receber parcela indenizatória em decorrência da convocação434 As decisões no Congresso Nacional são tomadas por maioria simples de votos a não ser que a Constituição disponha diferentemente em hipóteses específicas Como quorum para funcionamento exige se a presença da maioria absoluta dos membros Portanto há um quorum para a instalação da sessão e outro para a aprovação de uma proposta de deliberação Maioria simples de votos significa o maior número de votos orientados para uma direção decisória Maioria simples não equivale necessariamente à metade mais um dos votos dos presentes Nos casos em que há mais de dois sentidos possíveis de voto ou havendo votos nulos ou em branco pode se configurar a maioria de votos sem atingir a marca numérica correspondente à maior grandeza numérica superior à metade dos votos dos presentes435 Veja se que a Constituição não determina que se alcance a maioria de votos dos presentes mas apenas que se tome a decisão por maioria de votos436 A deliberação coincidirá com a proposta que reunir maior contagem de votos Junto ao Congresso Nacional e às suas Casas funcionam Comissões permanentes ou temporárias reguladas internamente pelo Legislativo As Comissões são formadas de modo a espelhar o quadro de forças políticas existentes na Casa a que se vinculam Essas Comissões formam uma interface da Casa Legislativa com entidades da sociedade civil que podem ali ser ouvidas em audiências públicas Estão legitimadas também servindo com isso a uma função fiscalizadora dos Poderes Públicos para receber petições reclamações e queixas de qualquer pessoa contra atos e omissões de autoridades e entidades públicas podendo ainda tomar depoimentos de qualquer autoridade ou cidadão437 As Comissões podem discutir e votar projeto de lei que dispense na forma regimental a competência do Plenário Trata se do chamado procedimento legislativo abreviado Abre se porém a possibilidade de 110 dos membros da Casa provocar a atuação do Plenário por meio de recurso438 É possível portanto que um projeto de lei seja aprovado sem jamais haver sido apreciado pelo Plenário quer da Câmara quer do Senado 3 FUNÇÃO DE FISCALIZAÇÃO É típico do regime republicano que o povo titular da soberania busque saber como os seus mandatários gerem a riqueza do País Essa fiscalização se faz também pelos seus representantes eleitos integrantes do parlamento Cabe ao Congresso Nacional à guisa de controle externo a fiscalização contábil financeira orçamentária operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta quanto à legalidade legitimidade economicidade aplicação das subvenções e renúncia de receitas art 70 da CF Para essa finalidade o Congresso conta com o auxílio do Tribunal de Contas da União que integra o Poder Legislativo e que é composto por nove Ministros com o mesmo status e regime jurídico dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça No TCU funciona também um Ministério Público especial que é ligado administrativamente à Corte não integrando o Ministério Público da União Os membros do Ministério Público junto ao TCU ocupam cargo vitalício provido por concurso público específico e são titulares dos direitos de que gozam e sujeitos às vedações a que se submetem os membros do Ministério Público comum439 O Tribunal de Contas da União no dizer do art 71 II da Constituição julga as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros bens e valores públicos da Administração direta e indireta incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal e as contas daqueles que derem causa a perda extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público Não se trata porém de um julgamento que produza a coisa julgada dos atos decisórios do Poder Judiciário As decisões do TCU não são imunes à revisão judicial mas os seus acórdãos quando imputem débito ou multa constituem título executivo extrajudicial440 A execução nesses casos faz se por meio da Advocacia Geral da União441 O TCU pode sustar atos ilegais embora caiba ao Congresso Nacional diretamente a sustação de contratos442 Quanto às contas do Presidente da República o Tribunal de Contas da União emite parecer cabendo o julgamento ao Congresso Nacional CF arts 49 IX e 71 I No desempenho da sua função fiscalizadora o Congresso Nacional pode desejar acompanhar de perto o que acontece no governo do País Para isso a Câmara dos Deputados o Senado e qualquer das Comissões dessas Casas estão aptos para convocar Ministros de Estado ou titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República a fim de que prestem pessoalmente informações sobre assunto previamente estabelecido podendo se o Legislativo o preferir deles requerer informações por escrito Configura crime de responsabilidade o desatendimento a esses chamados443 31 O parlamento além disso deve conhecer a realidade do País a que lhe cabe conferir conformação jurídica O Congresso Nacional por isso também investiga fatos perscruta como as leis que edita estão sendo aplicadas e busca assenhorar se do que acontece na área da sua competência Faz tudo isso com vistas a desempenhar com maior precisão as suas funções deliberativas As Comissões Parlamentares de Inquérito são concebidas para viabilizar o inquérito necessário ao exercício preciso do poder de fiscalizar e de decidir entregue ao Legislativo As Comissões Parlamentares de Inquérito Temas ligados a Comissões Parlamentares de Inquérito implicam com notável frequência polêmica As divergências agora no plano doutrinário começam já quanto à origem histórica dessas comissões Se a doutrina converge em situar na Inglaterra o berço das Comissões Parlamentares de Inquérito controverte se sobre o momento em que teriam surgido Há quem diga que a primeira comissão do gênero foi a que o Parlamento britânico instituiu em 1689 para investigar circunstâncias da guerra contra a Irlanda Outros autores entendem que a comissão pioneira foi instituída ainda antes em 1571 embora os trabalhos inquisitivos do legislador tenham realmente ganhado maior vulto depois de 1688 quando o Parlamento assumiu posição de supremacia na Inglaterra444 Nos Estados Unidos o poder de investigação foi igualmente reconhecido como faculdade inerente ao Legislativo mesmo não tendo sido previsto de modo expresso na Constituição Admite se que o Congresso realize sindicâncias e colha testemunhos para exercer a sua função legislativa de modo avisado e eficiente445 As investigações no Congresso americano assumiram considerável relevância e ensejaram diversas e importantes manifestações da Suprema Corte O pensamento americano sobre as Comissões Parlamentares de Inquérito é tido como das mais ricas e autorizadas fontes de direito comparado sobre o tema O inquérito legislativo do direito anglo saxão ganhou força venceu fronteiras e se alastrou por Países filiados a outros sistemas de direito A Constituição brasileira alista se entre as que consagram explicitamente esse mecanismo de ação do Legislativo na companhia entre outras da Constituição da Itália da Lei Fundamental da Alemanha e da Carta do Japão Um fenômeno que se observa em várias partes é o do conflito que os trabalhos das comissões por vezes provocam com o princípio da separação dos Poderes e com os direitos individuais de investigados O princípio da separação dos Poderes e as garantias dos direitos fundamentais costumam ser os pontos nevrálgicos das discussões sobre a extensão dos poderes de investigação do Legislativo Não surpreende que esses sejam os aspectos que 311 dominam os debates sobre o assunto levados tanto à Suprema Corte americana como à brasileira O quadro das atribuições das Comissões Parlamentares de Inquérito quer no direito brasileiro quer no estrangeiro não costuma ser preciso vai se delineando a partir dos problemas que surgem e à medida que são resolvidos pelo Judiciário Fixar em concreto a extensão dos poderes das Comissões Parlamentares de Inquérito depende portanto da sensibilidade político constitucional das Supremas Cortes incumbidas de aparar os atritos entre a vontade de agir do Legislativo e outros valores constitucionais Para compreender as CPIs no nosso direito é imprescindível o conhecimento da visão jurisprudencial desse importante mecanismo de atuação do Legislativo A previsão da CPI na Constituição A Comissão Parlamentar de Inquérito está prevista na Constituição no 3º do art 58 que estatui As comissões parlamentares de inquérito que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal em conjunto ou separadamente mediante requerimento de um terço de seus membros para a apuração de fato determinado e por prazo certo sendo suas 312 conclusões se for o caso encaminhadas ao Ministério Público para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores No plano federal como se vê qualquer das Casas do Congresso pode instaurar Comissões Parlamentares de Inquérito havendo ainda a opção da CPI mista levada a cabo pela Câmara dos Deputados e pelo Senado de modo bicameral As Assembleias Legislativas também podem abrir CPIs como também o podem as Câmaras de Vereadores446 As Comissões Parlamentares de Inquérito nos Estados e nos Municípios devem se espelhar no modelo federal a elas se estendendo a regulação e as limitações deste instrumento dispostas na Carta da República447 As atividades da CPI são igualmente objeto da atenção da Lei n 157952 com atualizações da Lei n 13367 de 5 de dezembro de 2016 A composição da CPI busca ser fiel ao quadro de forças partidárias que existe no Parlamento Controle judicial dos atos da CPI A Comissão está vinculada à Casa Legislativa em que surge e os seus atos são imputáveis a essa mesma Casa Isso traz consequências relevantes do ponto de vista da competência jurisdicional para apreciar os seus atos Uma CPI no âmbito do Congresso Nacional sujeita se ao controle judicial por meio de habeas corpus ou de mandado de segurança diretamente 313 pelo Supremo Tribunal Federal Diz se que a Comissão Parlamentar de Inquérito enquanto projeção orgânica do Poder Legislativo da União nada mais é senão a longa manus do próprio Congresso Nacional ou das Casas que o compõem sujeitando se em consequência em tema de mandado de segurança ou de habeas corpus ao controle jurisdicional originário do Supremo Tribunal Federal CF art 102 I d e i448 Esse entendimento confere amplitude mais dilargada ao art 102 I d da Constituição que prevê competência originária do STF para apreciar mandado de segurança contra ato da Mesa da Câmara ou do Senado e não contra ato de comissões dessas Casas O mandado de segurança tem como autoridade coatora o presidente da CPI449 O STF registra precedente recusando que a Mesa do Senado fosse indicada como autoridade coatora em mandado de segurança impetrado contra ato de CPI450 Objeto da CPI As Comissões Parlamentares de Inquérito destinam se a reunir dados e informações para o exercício das funções constitucionais conferidas ao Parlamento451 A doutrina aponta que o direito de inquirir é inerente a todo poder que delibera e que por isso tem a necessidade de conhecer a verdade452 Para esclarecer sobre a verdade indispensável ao exercício da função legiferante e de fiscalização o Parlamento atribui a uma parcela dos seus membros a tarefa de em seu nome apurar acontecimentos e desvendar situações de interesse público Como imperativo de eficiência e a bem da preservação de direitos fundamentais a Constituição determina que a CPI tenha por objeto um fato determinado Ficam impedidas devassas generalizadas Se fossem admissíveis investigações livres e indefinidas haveria o risco de se produzir um quadro de insegurança e de perigo para as liberdades fundamentais Por isso em trabalho de doutrina José Celso de Mello assinalou que constitui verdadeiro abuso instaurar se inquérito legislativo com o fito de investigar fatos genericamente enunciados vagos ou indefinidos453 Cretella Júnior explicita que fato determinado é fato específico bem delineado de modo a não deixar dúvidas sobre o objeto a ser investigado454 O fato pode ser singular ou múltiplo marcado por um ponto comum Tudo o que disser respeito direta ou indiretamente ao fato determinado que ensejou a Comissão Parlamentar de Inquérito pode ser investigado Ao ver do STF a CPI não está impedida de investigar fatos que se ligam intimamente com o fato principal455 A exigência de que no ato de instauração da CPI seja indicado com clareza o fato bem delimitado que ela se propõe a investigar mostra se importante para o próprio controle das atividades da comissão A CPI não pode alargar o âmbito do seu inquérito para além do que direta ou indiretamente disser respeito ao objetivo para o qual foi criada Ainda no que tange ao objeto das Comissões Parlamentares de Inquérito não se controverte que tudo quanto se inclua no domínio da competência legislativa e de fiscalização do Parlamento pode ser objeto de investigação Numa federação isso permite enxergar uma limitação de competência específica uma CPI no legislativo federal não deve invadir área da competência constitucional dos Estados ou Municípios456 Por outro lado no exame da vinculação da matéria da CPI a uma competência do Legislativo concede se generosa latitude de apreciação ao Parlamento Nesse particular a doutrina americana assenta que o poder de inquirir do Congresso é de longo alcance abarcando todos os setores em que o Congresso pode legislar e em que decide sobre alocação de verbas As investigações podem abranger o modo como estão sendo executadas as leis existentes e a necessidade de aprimorá las Além disso o Congresso pode se esforçar por desvendar no âmbito do governo federal corrupção gastos inúteis e ineficiências administrativas457 A importância da atuação do Congresso na prevenção e na exposição de casos de corrupção tem sido encarecida na prática e na doutrina americana Cita se a propósito texto do então ainda Professor Woodrow Wilson que mais tarde seria eleito Presidente dos EUA em que sustenta ser a função de informar e de informar se do Congresso de vital importância numa democracia arrematando que o único povo que se autogoverna de fato é o povo que discute e que interroga a sua Administração458 Não há por que deixar de acolher no Brasil a mesma doutrina Um ponto de polêmica tem sido o de saber se a CPI pode ter por objeto a investigação de condutas privadas Afirma se na jurisprudência americana que nesse tema cumpre caso a caso ponderar os interesses públicos e privados em conflito459 Adverte se que não existe um poder do Congresso de expor pelo amor à exposição460 O Congresso não está legitimado a perscrutar uma atividade privada apenas para lhe dar publicidade ou para pôr à vista do público um erro ou uma ação delituosa Diz se inclusive em precedentes judiciais que não é função do Congresso promover espetáculos de julgamento legislativo461 Reconhece se ao Congresso americano poder investigativo sobre atividade que se possa relacionar logicamente a uma matéria sobre a qual o Congresso tem o poder de dispor No entanto o inquérito legislativo que se resumisse ao propósito de desvendar atividades particulares estaria invadindo o poder de julgar reservado aos tribunais462 A nossa jurisprudência e a nossa doutrina não se distanciam do padrão americano Também aqui se ensina que as CPIs não se destinam a apurar responsabilidades nem a efetuar julgamentos mas têm por meta coletar material para os afazeres legislativos Prestam se elas para obter informações necessárias à elaboração de leis bem assim para supervisionar o trabalho do Executivo na aplicação das leis vigentes Daí já se ter afirmado no Supremo Tribunal Federal que podem ser objeto de investigação todos os assuntos que estejam na competência legislativa ou investigatória do Congresso463 en fatizando se que a CPI não se destina a apurar crimes nem a puni los ações da competência dos Poderes Executivo e Judiciário464 Essa inteligência tem apoio no art 58 3º da Constituição que atribui poderes de investigação próprios das autoridades judiciais às Comissões Parlamentares de Inquérito mas não lhes estende os poderes de julgamento Tanto assim que na parte final da norma diz o constituinte que sendo o caso as conclusões da CPI devem ser encaminhadas ao Ministério Público para que promova a responsabilidade civil e criminal dos infratores Cabe assim ao Ministério Público formular acusações penais em virtude de fatos dados a conhecer no curso da CPI e ajuizar ações civis públicas ou ações de improbidade para atalhar lesões ao patrimônio público A Lei n 133672016 também prevê que outros órgãos e nomeadamente a AdvocaciaGeral da União recebam relatório das atividades da CPI para que promovam a responsabilidade civil ou criminal por infrações apuradas e adotem outras medidas decorrentes de suas funções institucionais465 Enfatiza se que qualquer que seja o resultado de suas investigações as CPIs não podem anular atos do Executivo466 Tal tarefa é cometida ao Judiciário por provocação de órgãos 314 competentes sem que isso obste o uso da ação popular por qualquer cidadão Limitação cronológica A Constituição Federal no art 58 3º além de estabelecer que as CPIs devem apurar fato determinado diz que elas o farão por prazo certo Não cuida entretanto de fixar tal prazo A questão tem relevo evidente dadas as repercussões das Comissões Parlamentares de Inquérito sobre interesses dos envolvidos nas investigações Se o tema é relevante é também polêmico O STF porém já o dirimiu embora com votos divergentes A questão envolvia de um lado o Regimento da Câmara dos Deputados que estabelece o prazo de cento e vinte dias para o funcionamento da Comissão Parlamentar de Inquérito prorrogável até a metade resultando num intervalo cronológico máximo de cento e oitenta dias De outro lado a Lei n 157952 no art 5º 2º dispõe que as incumbências da CPI terminam com a sessão legislativa em que criada podendo ser prorrogada até o término da legislatura em curso A Suprema Corte brasileira atenta a que a CPI oferece constante potencial de interferência sobre direitos fundamentais dos investigados concluiu que por isso a regulação do seu tempo de duração deveria ser objeto de lei e não de resolução A fórmula da 315 Lei n 157952 permitindo o prolongamento dos trabalhos enquanto durar a legislatura foi por isso acolhida467 CPI como direito das minorias parlamentares As CPIs são formadas a partir de requerimento de parcela dos integrantes da Casa Legislativa468 e o STF entende impróprio que a falta de indicação de integrantes da CPI pelos líderes partidários obstrua o início do seu funcionamento sob pena de afronta ao direito público subjetivo assegurado às minorias legislativas de ver instaurado o inquérito parlamentar com apoio no direito de oposição legítimo consectário do princípio democrático469 Da mesma forma e também porque a CPI é um instrumento de ação das minorias parlamentares o STF afirmou inconstitucional que nos Estados Membros se submeta a criação de CPI requerida pelo número de parlamentares estatuído na Carta da República à deliberação do Plenário ou a qualquer outro órgão do Poder Legislativo Como afirmou o Ministro Eros Grau o requerimento de um terço dos seus da Casa Legislativa membros é bastante à instauração da comissão470 Em outro acórdão o STF admitiu a validade de limitação relativa ao número de comissões em funcionamento fixada no Regimento Interno da Câmara dos Deputados Embora a Constituição em vigor não tenha como a passada estabelecido esse tipo de restrição nem a Lei n 157952 haja 316 disposto a respeito o Supremo Tribunal Federal entendeu ser possível que os regimentos internos das Casas Legislativas fixem certo número máximo de CPIs simultâneas por caber ao regimento disciplinar o funcionamento da Casa parlamentar471 Poderes das Comissões Parlamentares de Inquérito De pouco adiantaria que fosse previsto o direito de o Congresso Nacional investigar se não estivesse aparelhado normativamente para a função Por isso a Constituição em vigor resolveu que as CPIs dispõem dos poderes de investigação próprios das autoridades judiciais Desse modo e com base também nas previsões expressas da Lei n 157952 art 2º472 cabe às CPIs determinar as diligências que estimar necessárias e requerer a convocação de Ministros de Estado tomar o depoimento de quaisquer autoridades federais estaduais ou municipais ouvir os indiciados inquirir testemunhas sob compromisso requisitar da administração pública direta indireta ou fundacional informações e documentos e transportarse aos lugares onde se fizer mister a sua presença O STF também já aludiu à competência da CPI para requerer do Tribunal de Contas da União órgão que auxilia o Congresso Nacional a realização de inspeções e auditorias473 317 Testemunhas e indiciados Conquanto indisputável que cabe à CPI convocar testemunhas e ouvir indiciados essa atividade vem motivando diversas intervenções do Supremo Tribunal Federal permitindo que se descortine certa sistemática a ser obedecida O Supremo Tribunal teve ocasião de enunciar que a convocação de testemunhas e de indiciados deve ser feita pelo modo prescrito nos dispositivos do Código de Processo Penal sobre o chamamento de indivíduos para participar do processo Por isso disse o STF não ser viável a intimação por via postal ou por via de comunicação telefônica Ela deve ser feita pessoalmente474 Dado o paralelo do intimado a depor na CPI com o indivíduo chamado a participar do processo penal ressalta se que a oitiva é de ser realizada na comarca do domicílio do convocado Isso é viabilizado pelo disposto na Lei n 157952 que prevê que os membros da CPI se dirijam aos lugares onde se fizer necessária a sua presença Não obstante admite se que a CPI convoque a Brasília quem não reside na Capital indi cando se contudo que os custos de tal deslocamento devem correr por conta do órgão que convocou a testemunha475 O privilégio de que gozam certas autoridades de no processo penal marcar dia e hora para serem inquiridos também deve ser observado pela CPI476 No HC 80240477 surgido no contexto de Comissão de Inquérito destinada a apurar vícios na ocupação de terras públicas na Amazônia assentou se que se a CPI tenciona ouvir um índio deve fazê lo na própria área indígena em hora e dia combinados previamente na presença de representantes da FUNAI e de antropólogo especializado As testemunhas uma vez convocadas em termos são obrigadas a comparecer A comissão pode inclusive requisitar força policial para trazê las à sua presença478 Por isso mesmo o STF admite em tese a impetração de habeas corpus contra intimação para depor em CPI já que a intimação do paciente para depor em CPI contém em si a possibilidade de condução coerciva da testemunha que se recuse a comparecer479 Assim o primeiro dever de quem é convocado de modo hábil para depor numa CPI é o de a ela se apresentar O segundo dever é o de dizer a verdade e não calar fato relevante que lhe seja indagado dever que a Lei n 157952 art 4º II sanciona com pena criminal Há casos porém em que se admite a recusa a responder a perguntas Nos Estados Unidos extrai se da necessidade da demarcação do fato a ser investigado o importante requisito da pertinência que as ações e decisões tomadas no inquérito legislativo devem ter com o seu objeto declarado Nesse sentido também as perguntas feitas às testemunhas devem guardar pertinência com os fatos indicados como razão de ser da comissão Da mesma forma que no Brasil a testemunha que se recusa a responder o que lhe é indagado no Congresso em Washington é passível de processo criminal O direito americano entretanto reconhece à testemunha o direito de se recusar a responder o que lhe é demandado se a pergunta não guardar correlação com o objeto da comissão de inquérito480 Por isso o objeto das investigações deve ser bem delimitado Cita se a propósito para ilustrar essa doutrina precedente de 1957 da Suprema Corte dos Estados Unidos o caso Watkins481 No caso Watkins firmou se que a testemunha tem o direito de cobrar da Comissão que lhe informe da relação de uma dada pergunta para com o objeto das investigações482 Em resumo de acordo com o Direito americano a testemunha tem o direito de negar se a responder a perguntas divorciadas do objeto preestabelecido das atividades da comissão A comissão tem o dever de informar ao depoente se demandada em que a pergunta feita se relaciona com o objeto da ação investigativa para a qual a comissão foi criada Em caso de processo criminal contra a testemunha recalcitrante é ônus da acusação esclarecer a pertinência da pergunta refugada ao objeto do inquérito legislativo Manifestações do STF têm também afirmado a necessidade da determinação nítida dos fatos que ensejam a CPI483 O STF ademais compreende que o depoente não é obrigado a responder a perguntas impertinentes Mas o STF não estima cabível a concessão de liminar em habeas corpus para prevenir a prisão por desobediência nesses casos Em hipóteses assim o depoente assume o risco do silêncio devendo o controle jurisdicional ocorrer a posteriori já que não seria possível erigir o particular intimado a depor no árbitro das limitações de uma comissão do Congresso Nacional484 Numa segunda hipótese o depoente pode se recusar a responder o que lhe é indagado Não lhe pode ser exigida explanação que o incrimine O privilégio contra a autoincriminação consiste na faculdade de o interrogando silenciar para evitar reconhecer o cometimento de infração penal Trata se de privilégio há muito reconhecido no Direito americano Ali se o depoente invoca esse direito que tem fundamento na 5ª Emenda à Constituição a comissão deve respeitar a sua disposição de se calar Isso não impede porém que a Comissão peça à testemunha que justifique a razoabilidade da sua apreensão desde que não cobre da testemunha que se refira a fatos incriminantes para sustentar a sua arguição485 Outra peculiaridade do Direito americano está em considerar que o depoente abriu mão da exceção da autoincriminação se já respondeu a alguma pergunta incriminadora acerca de certo fato Nesse caso não pode mais deixar de responder a outras indagações que girem em torno desse mesmo fato a não ser que as respostas importem o reconhecimento de outros delitos além daquele que advertidamente ou não a testemunha admitiu486 Na jurisprudência do STF não tem havido lugar para essas nuanças Tem se apenas concedido ordens preventivas de habeas corpus para assegurar que o paciente não seja obrigado a responder a perguntas que o incriminem487 Esse direito entre nós também é reconhecido com base em dispositivo constitucional Deriva segundo o STF do direito do preso ao silêncio previsto no art 5º LXIII da Lei Maior488 O privilégio contra a autoincriminação alcança o depoente quer tenha sido chamado na qualidade de testemunha quer na condição de indiciado489 O STF tem concedido liminares em habeas corpus para assegurar o direito de não responder a perguntas feitas em CPIs cuja resposta possa ser autoincriminadora assinalando que só o depoente é quem pode identificar o risco da autoincriminação da resposta a certas indagações490 O silêncio do depoente não pode ser interpretado em seu desfavor491 Numa terceira hipótese a testemunha pode e até deve calar se quando a sua resposta contravier dever de sigilo profissional ou funcional Se a CPI tem os mesmos poderes de investigação do Judiciário está igualmente subordinada às limitações impostas pela lei ao juiz Como o art 207 do CPP proíbe a quem deve guardar segredo em razão de função ministério ofício ou profissão de dar testemunho salvo se desobrigado pela parte interessada não devem ser formuladas perguntas cujas respostas impliquem revelação de segredos dessa natureza Nessa linha esclareceu o STF492 que o advogado quando convocado pela CPI não pode furtar se a comparecer até porque não se pode saber o que lhe será perguntado No entanto são invocáveis perante a Comissão os direitos decorrentes do seu status profissional Deferiu se no precedente salvo conduto para o paciente não ser preso ao calar a respeito de indagações que dizem respeito à sua profissão Solução semelhante haverá de prevalecer se um jornalista for intimado a comparecer a uma CPI Dele não se poderá requerer que a propósito de alguma informação que haja publicado revele a fonte cujo sigilo é objeto de garantia constitucional específica art 5º XIV da CF O depoente é credor de tratamento urbano e respeitoso porque ninguém pode ser submetido a tratamento desumano ou degradante Aquele que numa CPI ao ser interrogado for injustamente atingido em sua honra ou imagem poderá pleitear judicialmente indenização por danos morais ou materiais neste último caso se tiver sofrido prejuízo financeiro em decorrência de sua exposição pública tudo com suporte no disposto na Constituição em seu art 5º X493 A decretação de prisão pela CPI somente se admite no caso de crime em estado de flagrância494 318 319 O STF não acolhe pedido de depoente de se submeter a questionamentos em sessão livre da presença de jornalistas e de câmeras de televisão Entende preponderar o interesse da exposição ao escrutínio público dos processos decisórios e investigatórios em curso no Parlamento495 Testemunhas CPI e separação de Poderes O princípio da separação de Poderes constitui outro limite à ação das Comissões Parlamentares de Inquérito O acervo de jurisprudência da suprema Corte registra precedentes assentando que a CPI não pode investigar decisões judiciárias e as circunstâncias em que foram proferidas embora os atos administrativos praticados pelos juízes estejam sob a esfera de sindicância dessas comissões496 Poderes cautelares Em outros precedentes tem se frisado que o poder de investigação judicial que o constituinte estendeu às CPIs não se confunde com os poderes gerais de cautela de que dispõem os magistrados nos feitos judiciais Estes não foram atribuídos às Comissões Parlamentares de Inquérito Vem se reiterando o magistério do STF no sentido de que a CPI não dispõe do poder de decretar prisão497 nem mesmo a prisão 3110 cautelar já que no sistema do direito constitucional positivo brasileiro os casos de privação de liberdade individual somente podem derivar de situação de flagrância CF art 5º LXI ou de ordem emanada de autoridade judicial competente CF art 5º LXI ressalvada a hipótese de evidente excepcionalidade de prisão por crime contra o Estado determinada pelo executor da medida CF art 136 3º I durante a vigência do estado de defesa decretado pelo Presidente de República498 Dado que os poderes cautelares do juiz não foram atribuídos às CPIs a jurisprudência do STF nega às comissões competência para proibir o afastamento do País ou para decretar a indisponibilidade de bens de indiciados499 Justamente por não poder desempenhar poderes cautelares a CPI não está apta a decretar arresto sequestro ou hipoteca judiciária500 A Lei n 133672016 prevê contudo que o Presidente da CPI poderá solicitar em qualquer fase da investigação ao juízo criminal competente medida cautelar necessária quando se verificar a existência de indícios veementes da proveniência ilícita de bens501 Diligências e requisição de documentos Outros pontos controvertidos sobre os poderes de investigação das Comissões Parlamentares de Inquérito têm sido resolvidos pelo Supremo Tribunal Federal Tema que motivou questionamentos no STF diz respeito ao poder das CPIs de requisitarem de instituições financeiras documentos e informações sigilosas sobre investigados O Tribunal tem entendido que as comissões podem decretar a quebra do sigilo bancário de pessoas por ela investigadas502 O STF adere ao pressuposto de que não há direitos ou garantias de caráter absoluto por isso certas garantias como a do sigilo bancário em casos concretos cedem a valores constitucionais concorrentes503 Ademais o direito ao sigilo bancário representaria uma projeção do direito à intimidade que não se acha submetida ao princípio da reserva de jurisdição por isso a Lei n 459564 ao admitir no art 38 1º a quebra do sigilo bancário a pedido de CPI foi tida como recebida pela ordem constitucional em vigor504 Haveria em tais hipóteses de se efetuar um juízo de ponderação à luz do princípio da proporcionalidade entre o interesse público na produção da prova visada e as garantias constitucionais de sigilo e privacidade por ela necessariamente comprometidas505 Essa ponderação há de apurar se não se pode obter a informação relevante por outro meio menos danoso a essas garantias506 A CPI portanto pode requerer a quebra de sigilo bancário Nessa mesma linha o STF reconhece a prerrogativa de a CPI quebrar sigilo fiscal dos seus investigados507 bem assim o sigilo telefônico508 O poder de quebrar sigilo bancário não se restringe às CPIs abertas no Congresso Nacional estende se também aos inquéritos legislativos instaurados nas Assembleias Legislativas estaduais não sendo legítimo que o Banco Central se recuse a fornecer lhes os dados que lhe são requeridos509 O Tribunal distingue a quebra do sigilo telefônico da interceptação telefônica O sigilo telefônico se refere aos registros dos números telefônicos de onde procederam ligações para o investigado ou dos números telefônicos para os quais o investigado ligou bem assim dados sobre quando as ligações foram efetivadas e quanto duraram Essas informações são mantidas pelas companhias telefônicas e o sigilo se fundamenta na proteção geral do direito à privacidade a mesma garantia constitucional que embasa o sigilo fiscal e o bancário O sigilo telefônico pode ser quebrado por deliberação da CPI A interceptação de comunicação telefônica é algo diverso Na interceptação a própria comunicação é objeto de escuta O conteúdo da comunicação torna se o alvo da interferência Com relação ao conteúdo das comunicações telefônicas a Constituição conferiu proteção reforçada ao indivíduo A hipótese de ruptura da proteção oferecida pela Constituição ao sigilo das comunicações telefônicas está prevista no texto constitucional art 5º XII o sigilo somente pode ser violado por ordem judicial nas hipóteses previstas em lei e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal Fala se que a providência estaria submetida à reserva de jurisdição A cláusula de reserva de jurisdição consiste em confinar ao âmbito do Judiciário a prática de certos atos que impliquem restrição a direitos individuais especialmente protegidos A se aceitar a existência de tal cláusula haveria poderes de investigação que apenas as autoridades judiciais estariam legitimadas a exercer A cláusula da reserva de jurisdição tem sido invocada igualmente para inibir decisões de CPIs envolvendo buscas e apreensões no domicílio de investigados Enxerga se na redação do art 5º XI da Lei Maior uma garantia que somente poderia ser vencida por ordem de autoridade judicial nega se portanto que a CPI possa determinar que se entre na casa de alguém sem o consentimento do morador para realizar uma busca e apreensão Explicitou se ainda que a expressão casa empregada pelo constituinte compreende na abrangência de sua designação tutelar a qualquer compartimento habitado b qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e c qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade510 Da mesma forma o Supremo Tribunal lecionou que o sigilo imposto a processo sujeito a segredo de justiça é oponível a Comissão Parlamentar de Inquérito511 Se o STF tem admitido a quebra pela CPI de garantias básicas vem igualmente afirmando que o uso desses poderes está sujeito aos requisitos de fundamentação a que os juízes estão obrigados Providências que importam invasão da esfera dos direitos individuais reclamam na visão firme do Tribunal motivação512 A motivação é relevante também para que se possa aferir a existência do vínculo de pertinência da medida com o fato determinado que levou à sua instalação513 Em pelo menos dois precedentes o STF chegou a adiantar em que consiste a motivação exigida514 A CPI deve mencionar os indícios da existência de uma causa provável que legitime a medida excepcional e deve a seguir justificar a necessidade da medida no contexto das investigações a seu cargo O STF não admite a motivação a posteriori aquela feita depois de determinada a medida invasiva de direitos individuais As razões da providência devem ser expostas por ocasião da deliberação tomada pela CPI pois a existência contemporânea da motivação constitui pressuposto de legitimação do próprio ato decisório515 A falta de motivação não pode ser suprida mais tarde ao ensejo das informações em mandado de segurança por exemplo Admite se a motivação per relationem em que se faz remissão a documentos e a depoimentos já constantes dos autos516 Quando se verifica a quebra do sigilo fiscal bancário ou telefônico isso não coloca as informações obtidas no domínio público A CPI ao receber os informes torna se depositária do segredo O STF já advertiu que constitui comportamento altamente 3111 3112 censurável com todas as consequências de ordem penal que possam resultar a transgressão por membros de uma Comissão Parlamentar de Inquérito do dever jurídico de respeito e de preservação do sigilo concernente aos dados a ela transmitidos517 Sendo necessário as informações sigilosas podem ser referidas no relatório final518 ao se postularem providências a serem assumidas pelo Poder Público O relatório conclusivo da CPI é enviado ao Ministério Público e à Advocacia Geral da União para providências de ordem cível e penal Admite se que a CPI produza relatórios parciais no decorrer dos seus trabalhos519 Atuação do advogado do depoente As CPIs não podem impedir as testemunhas e indiciados de se apresentarem ao lado de advogados para os depoimentos requeridos O STF assegurou que os advogados podem ter participação ativa na sessão mantendo contato pessoal e direto com os clientes se entenderem que a questão formulada é autoincriminadora Cabe lhes reclamar contra comportamento arbitrário da Comissão de forma verbal ou escrita É permitido ao advogado intervir se por exemplo no curso do depoimento do cliente vem a ser exibida prova ilícita como uma gravação de comunicação telefônica interceptada sem ordem judicial520 Considerações finais sobre as CPIs As CPIs têm sido as vedetes do noticiário político e até policial dos últimos tempos Ostentam um vasto potencial positivo Por meio delas vêm à tona realidades que de outra forma não emergiriam ao debate público não obstante merecerem a atenção legislativa A vida política do País tende a ser depurada com o trabalho consequente das Comissões Parlamentares de Inquérito Não é fenômeno exclusivamente brasileiro entretanto que ocasionalmente a vontade de agir de uma CPI termine por colidir com direitos individuais521 Para orientar a harmonização do interesse público a que buscam as CPIs com os direitos fundamentais e o princípio da separação de Poderes a ação do STF é crucial vindo a traçar com mais nitidez o desenho institucional das CPIs no nosso Direito 4 FUNÇÃO LEGISLATIVA A edição de atos normativos primários que instituem direitos e criam obrigações é função típica do Poder Legislativo O art 59 da Constituição Federal lista os instrumentos normativos compreendidos na regulação que o constituinte desenvolve nos dispositivos seguintes Cogita da Emenda à Constituição522 das leis complementares das leis ordinárias das leis delegadas das medidas provisórias dos decretos legislativos e das resoluções O constituinte é parcimonioso ao dispor sobre o decreto legislativo e a resolução Seguem ambos salvo disposição em contrário a norma geral da aprovação por maioria simples ficando o seu procedimento a cargo dos regimentos internos do Legislativo Esses instrumentos são utilizados para regular matérias da competência exclusiva do Congresso Nacional ou de suas Casas e não se submetem a sanção ou veto do Presidente da República Por meio do decreto legislativo por exemplo o Congresso resolve sobre tratados internacionais susta atos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar e disciplina as relações ocorridas durante a vigência de medida provisória não convertida em lei Por meio da resolução o Congresso Nacional dá forma à delegação legislativa ao Presidente da República e o Senado exerce as competências que o art 155 da Constituição Federal lhe 411 4111 41 atribui em matéria de impostos estaduais Vale a observação de que o art 155 2º IV da Constituição em se tratando de ICMS cobra maioria absoluta para a resolução do Senado que fixa alíquotas aplicáveis às operações interestaduais e de exportação Para o mesmo imposto o art 155 V a exige também maioria absoluta para a resolução que fixar alíquotas mínimas em operações internas e na letra b da norma maioria de 23 para as alíquotas máximas em operações internas O conjunto de atos que uma proposição normativa deve cumprir para se tornar uma norma de direito forma o processo legislativo que é objeto de regulação na Constituição e por atos internos no âmbito do Congresso Nacional Processo legislativo A iniciativa O processo legislativo tem início quando alguém ou algum ente toma a iniciativa de apresentar uma proposta de criação de novo direito O projeto de lei deve ter início na Câmara dos Deputados se não resulta de iniciativa de senador ou de comissão do Senado Iniciativa comum A iniciativa é dita comum ou concorrente se a proposição normativa puder ser apresentada por qualquer membro do 4112 4113 Congresso Nacional ou por comissão de qualquer de suas Casas bem assim pelo Presidente da República e ainda pelos cidadãos no caso da iniciativa popular CF art 61 2º A iniciativa é comum para as proposições em que o constituinte não tenha restringido o âmbito da sua titularidade Iniciativa reservada Em algumas hipóteses a Constituição reserva a possibilidade de dar início ao processo legislativo a apenas algumas autoridades ou órgãos Fala se então em iniciativa reservada ou privativa Como figuram hipóteses de exceção os casos de iniciativa reservada não devem ser ampliados por via interpretativa A iniciativa privativa visa subordinar ao seu titular a conveniência e oportunidade da deflagração do debate legislativo em torno do assunto reservado Iniciativa privativa de órgãos do Judiciário A Constituição cuida de iniciativa privativa de tribunais É da iniciativa reservada do Supremo Tribunal Federal a lei complementar sobre o Estatuto da Magistratura CF art 93 Os tribunais têm competência privativa nos termos do art 96 I d para propor a criação de novas varas judiciárias 4114 É igualmente da iniciativa privativa do Supremo Tribunal Federal dos Tribunais Superiores e dos Tribunais de Justiça propor a alteração do número de membros dos tribunais inferiores a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes inclusive dos tribunais inferiores onde houver a criação ou extinção dos tribunais inferiores e a alteração da organização e da divisão judiciárias CF art 96 II Iniciativa privativa do Ministério Público O art 127 2º da Carta também defere ao Ministério Público a iniciativa para propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares bem assim a política remuneratória e os planos de carreira No 5º do art 128 a Lei Maior faculta ao chefe do Ministério Público a iniciativa de lei complementar que estabeleça a organização as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público É de notar que pelo art 61 1º II d o constituinte reserva ao Presidente da República a iniciativa de lei sobre organização do Ministério Público O STF reconheceu a impropriedade terminológica mas conciliou os dispositivos entendendo que no caso essa privatividade da iniciativa do Presidente da República 4116 4115 só pode ter um sentido que é o de eliminar a iniciativa parlamentar523 Iniciativa privativa da Câmara dos Deputados do Senado e do Tribunal de Contas da União A Câmara dos Deputados e o Senado Federal têm a iniciativa privativa para leis que fixem a remuneração dos servidores incluídos na sua organização arts 51 IV e 52 XIII Para preservar a independência orgânica do Tribunal de Contas da União o constituinte estendeu lhe o exercício das atribuições previstas no art 96 do Texto Constitucional que cuida também da iniciativa reservada de lei por parte de órgãos do Judiciário Assim o TCU tem iniciativa para apresentar projeto de lei visando a dispor sobre a sua organização administrativa criação de cargos e remuneração de servidores e fixação de subsídios dos membros da Corte524 Iniciativa privativa do Presidente da República O art 61 1º I e II da Constituição lista assuntos da iniciativa privativa do Presidente da República Ao chefe do Executivo reserva se a iniciativa de leis que fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas que disponham sobre criação de cargos funções ou empregos públicos na Administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração que versem sobre organização administrativa e judiciária matéria tributária e orçamentária serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios que cuidem dos servidores públicos da União e Territórios seu regime jurídico provimento de cargos estabilidade e aposentadoria que estabeleçam a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios que fixem a criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública observado o disposto no art 84 VI que cogitem dos militares das Forças Armadas seu regime jurídico provimento de cargos promoções estabilidade remuneração reforma e transferência para a reserva Quis o constituinte que temas relacionados ao regime jurídico de servidores públicos civis e militares estivessem subordinados à iniciativa de lei reservada ao Presidente da República Da mesma forma deve ter origem no Executivo lei que dispõe sobre a existência e atribuições de órgãos da Administração bem como sobre as atribuições de seus cargos e requisitos para o seu preenchimento525 Disposições normativas sobre organização e funcionamento da Administração Federal que não impliquem aumento de despesa passaram a ser objeto de decreto do Presidente da República526 Observese que leis que tratam dos casos de vedação a nepotismo não são de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo527 Desse modo leis de aumento de vencimentos ou de criação de vantagens somente podem resultar da iniciativa do Chefe do Executivo528 A Constituição nos arts 84 XXIII e 165 reserva também ao Presidente da República a iniciativa de leis no âmbito orçamentário plano plurianual diretrizes orçamentárias e orçamentos anuais Trata se de iniciativa reservada e vinculada já que a apresentação da proposta é obrigatória A Emenda à Constituição n 95 de 15 de dezembro de 2016 criou uma nova situação de reserva de iniciativa com a peculiaridade de se tratar de uma iniciativa com prazo de carência para ser exercida A Emenda acrescentou o art 108 ao ADCT dispondo sobre a possibilidade de o Presidente da República apenas ele e após o prazo de dez anos de vigência da sistemática de restrição de gastos públicos que instituiu denominada Novo Regime Fiscal apresentar projeto de lei complementar com vistas a modificar o critério de atualização dos limites de gastos que impôs para o período Essa alteração ainda assim somente poderá ocorrer uma única vez por mandato presidencial Matéria tributária não se insere no âmbito da iniciativa reservada do Presidente da República O art 61 1º II b fala em matéria tributária mas aquela relacionada aos Territórios apenas529 A lei que concede benefício tributário assim não é da iniciativa reservada do Chefe do Executivo não cabendo cogitar aqui da repercussão no orçamento dela decorrente já que a iniciativa 42 reservada por constituir matéria de direito estrito não se presume e nem comporta interpretação ampliativa530 Configura usurpação de iniciativa reservada a lei surgida a partir de proposta de parlamentar que embora não discipline assunto sujeito à reserva de iniciativa do Chefe do Executivo fixa um prazo para o exercício dessa iniciativa531 Discussão Depois de apresentado o projeto é debatido nas comissões e nos plenários das Casas Legislativas Podem ser formuladas emendas proposições alternativas aos projetos A emenda cabe ao parlamentar e em alguns casos sofre restrições Não se admite a proposta de emenda que importe aumento de despesa prevista nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República e nos projetos sobre organização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados do Senado Federal dos Tribunais Federais e do Ministério Público CF art 63 e incisos Assim não se impede a emenda em casos de iniciativa reservada mas a emenda estará vedada se importar incremento de dispêndio Nos casos de leis que cuidam de matéria orçamentária é também possível a emenda parlamentar mas com certas ressalvas Nas leis de orçamento anual as emendas devem ser compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias Devem ainda indicar os recursos necessários para atendê las por 43 meio de anulação de outras despesas previstas no projeto Não podem ser anuladas despesas previstas para dotações para pessoal e seus encargos serviço da dívida e transferências tributárias constitucionais para Estados Municípios e Distrito Federal nos termos do art 166 3º da Constituição O 4º do mesmo dispositivo cobra a compatibilidade da emenda ao projeto de diretrizes orçamentárias com o plano plurianual O STF entende que a par dessa limitação expressa ao direito de emendar projeto da iniciativa reservada do Chefe do Executivo outra mais deve ser observada por consequência lógica do sistema a emenda deve guardar pertinência com o projeto de iniciativa privativa para prevenir a fraude a essa mesma reserva532 A pertinência da emenda com o projeto de iniciativa reservada deve ser estreita Devese levar em conta os limites materiais do temário do projeto e o seu propósito a fim de se apurar a viabilidade da emenda parlamentar mesmo que não importe aumento de despesa533 Se a matéria é da iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo não se tem aceito que o Legislativo mesmo invocando o postulado constitucional da isonomia estenda a outros grupos de servidores vantagem que foi concebida para apenas determinada carreira534 Votação 44 Findo o período de debates segue se a votação que deverá seguir o quorum estabelecido especificamente para a proposição a ser debatida Em não se exigindo quorum especial a proposição será aprovada por maioria simples Não há aprovação de projeto sem votação não se prevê hipótese de aprovação por decurso de prazo mas o prazo para a votação pode ser acelerado a requerimento do Presidente da República nos projetos da sua iniciativa A mensagem do Chefe do Executivo pode pedir rito de urgência para a apreciação da proposição O projeto terá prazo de quarenta e cinco dias de tramitação em cada Casa para que seja incluído na ordem do dia Não o sendo fica sobrestada a deliberação sobre outros assuntos exceto os que também tenham prazo constitucional determinado Havendo emenda no Senado a Câmara dispõe de dez dias para apreciá la CF art 64 e parágrafos O regime de urgência que caracteriza esse procedimento sumário não se aplica a projeto de código535 Sanção ou veto O Presidente da República participa do processo legislativo tanto quando toma a iniciativa de provocar o Congresso Nacional a deliberar como também ao ser chamado para terminada a votação sancionar ou vetar o projeto A sanção que consiste na anuência do Presidente da República ao projeto pode ser expressa ou tácita se o projeto não é vetado no prazo constitucional O STF entendeu no passado que a sanção ao projeto que surgiu de usurpação da iniciativa privativa do Presidente da República sanava o vício suprindo a falta da iniciativa correta Súmula 5STF A Súmula 5 foi objeto de críticas diversas como a de que ela não atentaria para que o vício de inconstitucionalidade ocorrido em uma etapa do processo legislativo contamina de nulidade inconvalidável a lei que dele surge bem assim a de que o Presidente da República não pode desvestir se das prerrogativas que a Constituição lhe assina Objetou se mais que a tese sumulada pode provocar o embaraço político ao Chefe do Executivo o que a Constituição quis precisamente evitar ao lhe reservar a iniciativa do projeto536 A Súmula afinal embora nunca tenha sido formalmente cancelada foi sendo relegada na prática até que se firmou que a inteligência sumulada não é mais aplicável537 Portanto hoje tem se por certo que mesmo vindo o Chefe do Executivo a sancionar lei com vício de iniciativa o diploma será inválido Se o Presidente da República discorda do projeto cabe vetá lo O veto que é irretratável deve ser expresso e fundamentado na inconstitucionalidade do projeto veto jurídico ou na contrariedade ao interesse público veto político O Presidente da República dispõe de quinze dias úteis para apor o veto comunicando em quarenta e oito horas ao Presidente do Senado os motivos que o levaram a essa deliberação O veto pode ser total quando abarca todo o projeto ou parcial se atinge apenas par tes do projeto O veto parcial não pode recair apenas sobre palavras ou conjunto de palavras de uma unidade normativa O veto parcial não pode deixar de incidir sobre o texto integral de artigo parágrafo inciso ou alínea Busca se prevenir assim a desfiguração do teor da norma que poderia acontecer pela supressão de apenas algum de seus termos538 O veto não é absoluto É dito relativo Com isso se designa a possibilidade de o Congresso Nacional rejeitar o veto mantendo o projeto que votou A rejeição do veto acontece na sessão conjunta que deve ocorrer dentro de trinta dias da sua aposição comunicada ao Congresso Exigese maioria absoluta dos deputados e maioria absoluta dos senadores para que o veto seja rejeitado O voto deixou de ser secreto a partir da Emenda à Constituição n 762013 O veto pode alcançar partes diversas do projeto de lei e o Congresso Nacional rejeitar apenas alguns desses vetos parciais Não há impedimento a que haja a rejeição parcial de veto total539 Se o veto é mantido na sessão em que apreciado pelo Congresso o projeto de lei é tido como rejeitado e arquivado Como consequência à vista do que estabelece o art 67 da Constituição não poderá constituir objeto de novo projeto na mesma sessão legislativa a não ser mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Conclui se então 45 o processo legislativo e não será dado que depois de mantido o veto o Legislativo venha a reabrir o processo legislativo sob o argumento de que o veto fora intempestivo540 Nem todos os instrumentos de atos normativos primários se submetem a sanção e veto Não há veto ou sanção na emenda à Constituição em decretos legislativos em resoluções leis delegadas ou em lei resultante da conversão sem alterações de medida provisória Promulgação e publicação Com a promulgação se atesta a existência da lei que passou a existir com a sanção ou com a rejeição do veto e se ordena a sua aplicação O Presidente da República promulga a lei mas no caso da sanção tácita ou da rejeição de veto se não o fizer em quarenta e oito horas cabe ao Presidente do Senado a incumbência A publicação torna de conhecimento geral a existência do novo ato normativo sendo relevante para fixar o momento da vigência da lei 5 51 NOTAS SOBRE AS ESPÉCIES LEGISLATIVAS Leis delegadas Entre as espécies normativas enumeradas no art 59 da Constituição figuram as leis delegadas Por meio delas o Chefe do Executivo exerce o poder que recebeu temporariamente do Legislativo de editar normas primárias em caso específico A delegação legislativa é instituto de índole excepcional no quadro da tripartição de Poderes característica que deve ser sempre levada em conta para a solução dos problemas jurídicos que a delegação legislativa pode suscitar A Constituição no art 68 submete a delegação legislativa a restrições formais e materiais A delegação em primeiro lugar deve ser solicitada pelo Presidente da República ao Congresso Nacional A expressão solicitar indica que o Presidente da República não tem direito à delegação ficando a cargo do Congresso Nacional a decisão política de anuir ou não ao pedido Acedendo ao pleito a resolução do Congresso Nacional que efetua a delegação deve especificar o conteúdo da matéria entregue à disposição legislativa do Presidente e estabelecer os termos para o seu exercício CF art 68 2º o que se justifica para que a delegação não se confunda com um abrir mão da função de legislar O Congresso não autoriza plenos poderes ao Presidente traça antes os padrões mínimos a serem esmiuçados na lei delegada Dessa forma o Congresso se mune de parâmetros para controlar objetivamente o uso da delegação que efetuou A delegação não sendo transferência definitiva de competência há de ser transitória por isso quando a Constituição se refere à fixação dos termos do exercício da delegação a expressão deve ser lida no seu significado técnico a denotar os marcos temporais dentro dos quais o Presidente pode editar a lei541 Anna Cândida Ferraz sustenta que o prazo para a elaboração de leis delegadas não pode vencer o período da legislatura para que a deliberação tomada por um Congresso não venha a vincular o seguinte542 Do ponto de vista de conteúdo o constituinte lista temas impróprios à delegação matéria reservada a lei complementar de competência privativa do Congresso Nacional ou de uma das suas Casas nacionalidade cidadania direitos individuais políticos e eleitorais planos plurianuais diretrizes orçamentárias ou orçamentos além de organização do Ministério Público carreira e garantia dos seus membros art 68 1º e incisos O Presidente da República não fica obrigado a editar a lei para a qual obteve a resolução delegatória Esta o habilita a legislar não o obriga a tanto Manoel Gonçalves Ferreira Filho situa três problemas interessantes que a compreensão das características das leis delegadas auxilia a resolver Indaga sobre a possibilidade de o 511 Presidente editar mais de uma lei concernente à mesma matéria sobre a possibilidade de mesmo durante o período da delegação o Congresso aprovar lei ordinária em torno da mesma matéria e ainda se a delegação pode ser desfeita antes do seu termo final A todas as questões responde afirmativamente No primeiro caso com base na circunstância de possuir a delegação um prazo certo não se exaurindo por ter sido utilizada mas perdurando enquanto a delegação durar Nos dois últimos casos a resposta é positiva sempre no pressuposto de que o Congresso não perde o poder de legislar que delegou ao Presidente e pode retomar a exclusividade do seu exercício a todo instante543 A delegação opera apenas uma habilitação com reserva de iguais poderes544 Controle da delegação legislativa A lei delegada e a própria resolução delegatória estão sujeitas ao crivo do Judiciário até mesmo sob o seu aspecto de constitucionalidade O controle da delegação se faz também pelo próprio Congresso Nacional prestigiando se a noção de que o primeiro fiscal da delegação é o próprio delegante Esse controle político pode acontecer previamente à edição da lei ou a posteriori Será prévio quando a delegação tiver sido efetuada com a cláusula prevista no 3º do art 68 da Constituição da República O dispositivo prevê a possibilidade de a resolução determinar a 52 apreciação do projeto do Executivo pelo Congresso Nacional para a aprovação ou rejeição em bloco portanto sem possibilidade de emendas em votação única Será a posteriori estimando por bem o Congresso Nacional valer se da prerrogativa disposta no art 49 V da Carta O Congresso então coteja a lei com o conteúdo da delegação valendo se de critérios jurídicos e não de juízo sobre conveniência e oportunidade A sustação da lei delegada é levada a cabo por meio de decreto legislativo do Congresso Nacional com eficácia erga omnes Lei ordinária e lei complementar A lei complementar se peculiariza e se define por dois elementos básicos Ela exige quorum de maioria absoluta para ser aprovada art 69 da CF e o seu domínio normativo apenas se estende àquelas situações para as quais a própria Constituição exigiu de modo expresso e inequívoco a edição dessa qualificada espécie de caráter legislativo545 Onde portanto o constituinte não cobrou a regulação de matéria por meio de lei complementar há assunto para lei ordinária546 Conquanto juristas de nomeada entendam haver hierarquia entre lei ordinária e lei complementar547 melhores razões parecem assistir a Michel Temer quando aponta que não há hierarquia alguma entre a lei complementar e a lei ordinária O que há são 531 53 âmbitos materiais diversos atribuídos pela Constituição a cada qual destas espécies normativas548 Nesse sentido também o que entende o Supremo Tribunal Federal549 A lei ordinária que destoa da lei complementar é inconstitucional por invadir âmbito normativo que lhe é alheio e não por ferir o princípio da hierarquia das leis Por outro lado não será inconstitucional a lei ordinária que dispuser em sentido diverso do que estatui um dispositivo de lei complementar que não trata de assunto próprio de lei complementar O dispositivo da lei complementar no caso vale como lei ordinária e pode se ver revogado por regra inserida em lei ordinária Nesse sentido é a jurisprudência do STF550 Medidas provisórias O constituinte também situou entre as espécies normativas a medida provisória pela qual o Presidente da República elabora atos normativos primários Notícia de história A medida provisória sucedeu o decreto lei que foi criação da Constituição de 1937 Previa se no diploma constitucional que este instrumento seria usado mediante autorização do parlamento ou durante períodos de recesso ou dissolução da Câmara dos Deputados Como o parlamento não se reuniu o uso do decreto lei foi absoluto A Constituição de 1946 escarmentada não previu o decreto lei que existiu apenas durante o curto período do parlamentarismo A Constituição de 1967 tornou a dar vida ao decreto lei atribuindo lhe matéria específica e a ele impondo os pressupostos da urgência ou de interesse público relevante A não apreciação do texto dentro de certo período tornava o definitivo Mesmo que rejeitado as relações formadas durante a sua vigência permaneciam eficazes Os constituintes de 1988 sentiram a necessidade de permitir ao Presidente da República a edição de medidas com força de lei para atender a necessidades urgentes e relevantes garantindo porém a participação mais atuante do Legislativo Conceberam a medida provisória A medida provisória foi talhada pelo constituinte segundo o modelo italiano dos decretos leis adotados em casos extraordinários de necessidade e urgência devendo ser imediatamente comunicados ao parlamento que é convocado se não estiver reunido A edição desses provimentos provisórios no país europeu depende da iniciativa do Conselho de Ministros órgão colegiado O decreto lei perde efeito se não convertido em lei no prazo de sessenta dias da sua publicação Admite se nesse caso que a Câmara possa regular por lei as relações jurídicas surgidas com base no decreto não convertido em lei 533 532 Algumas dessas soluções italianas foram aproveitadas pelo constituinte originário ao cuidar das medidas provisórias Por força da Emenda Constitucional n 32 de 2001 o instituto da medida provisória recebeu novo tratamento Diversos traços dos contornos jurisprudenciais que conformaram o instrumento da medida provisória desde o advento da Constituição foram consolidados na Emenda Esta também se mostrou sensível a algumas postulações doutrinárias inovando de outro lado em certas soluções A Emenda foi esperada longamente Vinha sendo discutida desde 1997 e enfrentou diversas oposições circunstanciais à sua votação Foi promulgada afinal em 11 de setembro de 2001 As medidas provisórias na Constituição Federal de 1988 Natureza jurídica A Constituição cuida das medidas provisórias enfatizando a sua índole normativa emergencial como se percebe do caput do art 62551 De outro lado se ela não for aprovada no prazo constitucional pelo Legislativo perde a sua eficácia desde a edição art 62 3º Ostenta portanto caráter provisório e resolúvel À medida provisória aplica se o que disse Pontes de Miranda do decreto lei trata se de uma lei sob condição resolutiva552 Efeitos 534 A medida provisória produz ao ser editada dois efeitos básicos inova a ordem jurídica imediatamente e provoca o Congresso Nacional a deliberar sobre o assunto Daí se ter apontado que a par da natureza de ato normativo primário em determinado sentido reveste se a medida provisória também do caráter de projeto de lei ou proposição legislativa de iniciativa do Poder Executivo553 Esse aspecto torna saliente uma limitação de conteúdo à medida provisória que não está especificada no texto constitucional Não será cabível regular por medida provisória matéria que a Constituição reserva à iniciativa legislativa exclusiva de outro Poder que não o Executivo Enfatize se de toda sorte que o fato de produzir efeitos normativos imediatamente não permite confundir a medida provisória com o mero projeto de lei Por isso também se o Presidente da República pode retirar do Congresso Nacional um projeto de lei que para ali encaminhou não o pode fazer com relação à medida provisória554 Conceito de medida provisória Em resumo as medidas provisórias são atos normativos primários sob condição resolutiva de caráter excepcional no quadro da separação dos Poderes e no âmbito federal apenas o Presidente da República conta o poder de editá las Ostentam nítida feição cautelar Embora produzam o efeito de concitar o Congresso 535 536 a deliberar sobre a necessidade de converter em norma certo trecho da realidade social não se confundem com meros projetos de lei uma vez que desde quando editadas já produzem efeitos de norma vinculante Pressupostos da medida provisória São pressupostos formais das medidas provisórias a urgência e a relevância da matéria sobre que versam requisitos comuns às medidas cautelares em geral Para que se legitime a edição da medida provisória há de estar configurada uma situação em que a demora na produção da norma possa acarretar dano de difícil ou impossível reparação para o interesse público555 Apreciação dos pressupostos da urgência e da relevância Esses dois pressupostos estão submetidos à apreciação política do Presidente da República que goza de larga margem de apreciação sobre a sua ocorrência O juízo do Presidente da República porém está sujeito ao escrutínio do Congresso Nacional que deve rejeitar a medida provisória se vier a entendê la irrelevante ou não urgente No 5º do art 62 da Lei Maior está estabelecido que antes de decidir sobre o mérito da medida provisória vale dizer antes de o Poder Legislativo anuir ou não à disciplina constante do texto da medida provisória o Congresso deverá analisar os seus pressupostos constitucionais entre os quais se contam os requisitos da urgência e da relevância O problema relativo à sindicabilidade desses pressupostos formais surge ao se indagar se há espaço para que também o Judiciário exerça crítica sobre a avaliação do Presidente da República e do Congresso Nacional A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no regime constitucional passado rejeitava competência ao Judiciário para exercer crítica sobre o juízo de existência dos mesmos pressupostos do decreto lei556 Sob a Carta atual porém e desde o julgamento da liminar na ADI 162557 esse entendimento mudou Em 1989 a jurisprudência do STF sofreu alteração para admitir que esses pressupostos não são totalmente alheios à crítica judiciária Sem que se desmentisse o caráter discricionário da avaliação política desses pressupostos reservou se ao Judiciário a verificação em cada caso de eventual abuso manifesto558 Em precedentes diversos o STF afirmou a possibilidade de censurar a medida provisória por falta dos requisitos da urgência e da relevância sem contudo encontrar nas hipóteses que analisava caso para tanto Em 1998 porém ocorreu a desaprovação pela falta do pressuposto formal559 O princípio da separação dos Poderes inspira a jurisprudência a ser deferente para com a margem de discricionariedade política do Presidente da República no exame desses pressupostos reservandose aos casos de abuso manifesto560 537 Medida provisória O conteúdo possível Histórico legislativo Até o advento da EC n 322001 havia polêmica em torno das limitações materiais ao uso de medida provisória Logo em seguida à promulgação do Texto de 1988 vozes chegaram a afirmar que a medida provisória não estaria submetida a restrição de con teúdo já que o constituinte não o fizera expressamente como ocorria com o decreto lei anteriormente561 A doutrina e a jurisprudência descobriram no entanto obstáculos implícitos ao uso da medida provisória a partir da disciplina constitucional de outros institutos jurídicos Em 1995 a Emenda Constitucional n 6 firmou um limite explícito adicionando à Lei Maior o art 246 em que vedava a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995 Esse art 246 foi objeto de polêmica por ocasião dos debates parlamentares em torno da proposta de Emenda que resultou na EC n 322001 O dispositivo passou a proibir que medida provisória regulamentasse artigo da Carta cuja redação houvesse sido alterada por meio de Emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 e o advento da própria EC n 322001 A Emenda de 2001 ainda acrescentou várias limitações materiais explícitas ao uso das medidas provisórias consolidando a jurisprudência e acolhendo ponderações doutrinárias 538 5381 5382 As limitações de conteúdo à medida provisória Direito político A EC n 322001 proibiu expressamente o uso de medida provisória para o tratamento de assunto relativo a nacionalidade cidadania direitos políticos partidos políticos e direito eleitoral O tema da nacionalidade já está em grande parte encerrado na Constituição O termo cidadania entendido tecnicamente significa exercício de direito de participação da vontade política do Estado e o controle da Administração por meio sobretudo do voto da ação popular e do direito de petição Esses assuntos tornaram se alheios ao domínio das medidas provisórias Da mesma forma não se poderão regular pleitos eleitorais por meio desse instrumento normativo Previnem se óbvios inconvenientes A proibição consta do art 62 1º I a da Constituição Medida provisória e organização do Ministério Público e do Judiciário A proibição do art 62 1º I c da CF espelha proibição idêntica ao trato de assunto relacionado com a organização do Ministério Público e do Judiciário à disciplina das respectivas carreiras e garantias de seus membros por meio de lei delegada em que também o Presidente da República edita ato normativo primário fazendo as vezes de legislador A organização do 5383 Ministério Público da União e da magistratura ademais é assunto de lei complementar562 já estando sob a proibição do art 62 1º III da Carta Fica expressa de toda sorte a importância acordada ao tema que diz com as condições para a atuação independente do Parquet e da judicatura Medida provisória e leis orçamentárias Antes da Emenda outra limitação vinha sendo indicada embora por questões técnicas ainda não houvesse sido sancionada pelo Supremo Tribunal Federal Advertiu o Ministro Sepúlveda Pertence que a exigência constitucional de autorização legislativa para ato do Executivo não pode ser suprida por ato do próprio Executivo ainda que com força de lei concluindo que as leis orçamentárias constituindo manifestações típicas do poder de controle do Congresso Nacional sobre a administração são logicamente incompatíveis com a sua antecipação por medida provisória563 As considerações foram encampadas pelo constituinte que em 2001 proibiu medida provisória sobre planos plurianuais diretrizes orçamentárias orçamento e créditos adicionais e suplementares ressalvado o previsto no art 167 3º CF art 62 1º I d O Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade censurando a edição de medida provisória que criava crédito orçamentário em desarmonia 5384 com os pressupostos para tanto disciplinados no art 167 3º da Constituição Federal Disse o Tribunal Além dos requisitos de relevância e urgência art 62 a Constituição exige que a abertura do crédito extraordinário seja feita apenas para atender a despesas imprevisíveis e urgentes Ao contrário do que ocorre em relação aos requisitos de relevância e urgência art 62 que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente da República os requisitos de imprevisibilidade e urgência art 167 3º recebem densificação normativa da Constituição Os conteúdos semânticos das expressões guerra comoção interna e calamidade pública constituem vetores para a interpretaçãoaplicação do art 167 3º cc o art 62 1º inciso I alínea d da Constituição Guerra comoção interna e calamidade pública são conceitos que representam realidades ou situações fáticas de extrema gravidade e de consequências imprevisíveis para a ordem pública e a paz social e que dessa forma requerem com a devida urgência a adoção de medidas singulares e extraordinárias A leitura atenta e a análise interpretativa do texto e da exposição de motivos da MP n 4052007 demonstram que os créditos abertos são destinados a prover despesas correntes que não estão qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgência A edição da MP n 4052007 configurou um patente desvirtuamento dos parâmetros constitucionais que permitem a edição de medidas provisórias para a abertura de créditos extraordinários564 Medida provisória e matéria de lei complementar Antes da Emenda Constitucional n 32 assentou se o entendimento de que a compreensão global da Constituição tornava 5385 incongruente o uso de medida provisória para regular assunto de lei complementar Quando a Constituição situa uma matéria no âmbito normativo das leis complementares visa a que o assunto seja objeto de ponderação mais acentuada e que a deliberação ostente maior grau de legitimidade política daí cobrar o quorum qualificado Esse propósito não se compatibiliza com a normatização do tema por meio de medida provisória em que evidentemente não há cogitar de quorum para a sua edição O inciso III do 1º do art 62 surgido da EC n 322001 apenas explicitou a proibição de edição de medida provisória em matéria de lei complementar565 Esses quatro grupos de matérias tornadas estranhas ao domínio das medidas provisórias coincidem com limitações também estabelecidas à legislação pelo Presidente da República por meio de leis delegadas CF art 68 1º e incisos I a III566 Apenas não se proibiu do grupo de limitações de conteúdo das leis delegadas as relacionadas como direitos individuais A Emenda Constitucional n 32 afasta assim dúvidas sobre a possibilidade de medida provisória dispor sobre direitos individuais Direito processual e direito penal A Emenda proibiu medida provisória em matéria de direito processual penal e civil Até então não era infrequente o emprego 5386 5387 do instrumento para alterar dispositivos do Código de Processo Civil Da mesma forma a Emenda Constitucional n 322001 tornou inviável a edição de medida provisória em qualquer assunto de direito penal Antes da EC n 322001 predominava a interpretação de que a criação de tipos penais estava impossibilitada em função do princípio da legalidade e do princípio da segurança jurídica em tema de restrição à liberdade física incompatível com lei sob condição resolutiva567 O STF admitia entretanto que se dispusesse sobre matéria penal por meio de medida provisória em benefício do acusado como em caso de criação de hipótese de extinção de punibilidade568 Hoje o art 62 1º I b da CF veda a edição de medida provisória sobre toda matéria relativa a direito penal processual penal e processual civil Medida provisória e confisco de poupança O trauma gerado pelo congelamento de ativos financeiros em 1990 por meio de medida provisória inspirou a proibição a que tal instrumento normativo seja editado para a detenção ou sequestro de bens poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro art 62 II da CF Medida provisória e projeto de lei já aprovado pelo Congresso Nacional 5388 O inciso IV do 1º do art 62 da Lei Maior veda a edição de medida provisória sobre matéria já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República A manifestação da vontade do Legislativo portanto impõe se ao Presidente durante o período de que dispõe para a sanção ou veto569 Medida provisória e instituição ou majoração de impostos Enfrentando o peso da quase unanimidade da doutrina o STF sustentava antes da EC n 322001 que medida provisória poderia instituir ou majorar imposto ao entendimento de que o princípio da legalidade tributária se contenta com lei em sentido meramente material570 A EC n 322001 confirmou a visão do STF de que a medida provisória pode ser editada para regular a matéria Distanciou se porém da jurisprudência da Corte571 em ponto de crucial relevo Estabeleceu que para fins do atendimento do princípio da anterioridade deve ser considerada a data da conversão em lei da medida provisória Daí estatuir que onde incide o princípio da anterioridade a medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada572 5389 É dado cogitar que nesse quadro será a lei que converter a medida provisória em diploma definitivo que produzirá efeitos normativos e criará ou aumentará o tributo A medida provisória atuará por disposição do constituinte nesse caso como projeto de lei Medida provisória e matéria da iniciativa legislativa exclusiva de outro Poder ou da competência exclusiva ou privativa do Congresso ou das suas Casas A EC n 322001 não cuidou de proibir a edição de medida provisória sobre matéria da iniciativa legislativa exclusiva de outro Poder Como a medida provisória opera como provocação do Congresso Nacional para deliberar há de se considerar que ela atua em terreno impróprio quando dispõe sobre assunto cuja abertura do debate o constituinte quis subordinar ao juízo exclusivo de oportunidade e conveniência de outro Poder Não é pertinente a medida provisória desse modo para a fixação da remuneração de juízes ou para a fixação de remuneração dos cargos integrantes dos serviços do Legislativo Matérias que a Constituição entrega à deliberação privativa ou exclusiva do Congresso Nacional da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal tampouco podem ser objeto de medida provisória já que isso importaria invasão pelo Presidente da República de competência do Legislativo com prejuízo ao princípio da separação 53810 dos Poderes Daí por exemplo não poder medida provisória autorizar referendum ou convocar plebiscito art 49 XV da CF Reedição de medida provisória e medida provisória sobre matéria objeto de projeto de lei rejeitado Na ADI MC 293573 o STF decidiu que se a medida provisória não é convertida em lei por haver sido repelida pelo Congresso Nacional a manifestação da vontade do Legislativo nessa área deve preponderar não cabendo ao Executivo insistir na edição da norma sob pena de quebra do princípio da harmonia e independência dos Poderes Esse entendimento continua válido na vigência da EC n 322001 com a particularidade de que o art 62 10 da Constituição acrescido pela Emenda admite a reedição em outra sessão legislativa A propósito o STF firmou a tese de que é vedada reedição de medida provisória que tenha sido revogada perdido sua eficácia ou rejeitada pelo Presidente da República na mesma sessão legislativa574 A medida provisória que haja caducado ou sido rejeitada não pode ser reeditada na mesma sessão legislativa Nem mesmo pelo expediente de se editar medida provisória que abroga a outra ainda em curso hipótese equiparada a autorrejeição para em seguida reeditar a anterior porque haveria aí fraude à proibição constitucional575 Tampouco pode ser editada medida provisória que revogando outra ainda em vigor venha ela própria a dispor sobre o mesmo assunto Não é apenas a medida provisória que reproduz a totalidade do conteúdo da anterior que não pode ser reeditada A reedição ainda que parcial da medida provisória revogada é suficiente para a incidência da proibição veiculada na norma do art 62 10 da Constituição Federal576 A medida provisória pode ser reeditada na sessão legislativa seguinte àquela em que ocorreu a rejeição e não na seguinte àquela em que foi editada já que o fenômeno relevante a ser tomado em conta é a manifestação negativa do Congresso ou o decurso do prazo para aprovação da medida E essa rejeição somente pode ser superada em outra sessão legislativa Não é possível muito menos a reedição na mesma sessão legislativa de medida provisória em seguida a veto do Presidente da República a projeto de conversão em que se modificou o conteúdo da medida provisória uma vez que naqueles tópicos que o Congresso Nacional resolveu alterar a normação contida na medida provisória houve a rejeição da medida provisória Se um projeto de lei é rejeitado pelo Congresso Nacional de igual sorte não é cabível a insistência na mesma normação por via de medida provisória A palavra definitiva do Congresso Nacional não é suscetível de desafio pelo Presidente da República na mesma sessão legislativa em que o projeto de lei se viu frustrado Observe se que a sessão legislativa seguinte pode ocorrer no mesmo ano em que se dá a rejeição da medida provisória ou do projeto de lei já que é possível que a medida provisória seja rejeitada por exemplo no mês de janeiro durante sessão legislativa extraordinária ocorrida por força de convocação do Congresso Nacional o que enseja que a medida seja editada no início da sessão legislativa ordinária no mês seguinte577 6 MEDIDA PROVISÓRIA CONVERSÃO EM LEI OU REJEIÇÃO A MEDIDA PROVISÓRIA NO CONGRESSO NACIONAL Editada a medida provisória ela deve ser prontamente submetida ao crivo do Congresso Nacional com vistas à sua transformação em lei No mesmo dia da publicação da medida provisória o Presidente da República deve encaminhá la ao Legislativo por meio de mensagem presidencial No Congresso Nacional a medida provisória deve ser objeto de exame e parecer de uma comissão mista de deputados e senadores art 62 9º A fase da apreciação da medida provisória pela comissão mista antes do exame dos Plenários da Câmara dos Deputados e do Senado é indispensável não podendo ser substituída por parecer apresentado pelo relator diretamente na Câmara A desobediência ao ditame constitucional gera inconstitucionalidade que contamina de nulidade a lei em que a medida provisória vier acaso a se converter Isso foi o que decidiu o Supremo Tribunal Federal na ADI 4029 julgada em 832012 sob a relatoria do Ministro Luiz Fux Dada a continuada praxe em contrário no Congresso Nacional o STF determinou que a nulidade pelo descumprimento do preceito da Lei Maior atingiria apenas as novas medidas provisórias editadas a partir do julgamento578 Em seguida a Câmara dos Deputados inicia o procedimento de análise já que o 8º do art 62 dispõe que as medidas provisórias terão a sua votação iniciada na Câmara dos Deputados O art 64 2º e o art 66 6º da CF dão tratamento de urgência ao trâmite das medidas provisórias no Congresso A sua não apreciação em quarenta e cinco dias em cada Casa sobresta outras deliberações legislativas que não tenham prazo determinado na Constituição Em 2009 a Presidência da Câmara dos Deputados alarmada com a paralisação da Casa que o número excessivo de medidas provisórias acabava por provocar em virtude do trancamento da pauta decidiu que o sobrestamento das deliberações legislativas aludido no 2º do art 64 da Constituição somente se aplica a projetos de lei ordinária que possam ser objeto de medida provisória Além disso entendeu que o sobrestamento determinado não prejudica senão as sessões ordinárias da Câmara579 A medida provisória pode ser emendada no Congresso não mais perdurando a proibição nesse sentido que havia no regime do decretolei na ordem constitucional pretérita Havendo alteração no Senado o projeto deve retornar à Câmara para confirmação ou rejeição das mudanças efetuadas na Casa de Revisão As emendas apresentadas devem guardar pertinência temática com o objeto da medida provisória580 O Supremo Tribunal assentou que o princípio democrático e o de vido processo legislativo são incompatíveis com a prática da inserção mediante emenda 61 parlamentar no processo legislativo de conversão de medida provisória em lei de matérias de conteúdo temático estranho ao objeto originário da medida provisória581 O processo de conversão da medida provisória em lei difere do que é previsto para as leis ordinárias por isso o acórdão salientou que essas emendas estranhas à matéria que o Presidente da República entendeu serem urgentes e relevantes são inválidas já que escapam de passar pelas Comissões temáticas de ambas as casas do Congresso Nacional bem como de um debate público que permita a maturação das reflexões sobre eles em prejuízo com o diálogo com a comunidade ampla de intérpretes da Constituição Dada a reiterada prática legislativa contrária ao entendimento que o STF estabeleceu no julgado decidiuse que o valor da segurança jurídica recomendava que somente as emendas indevidas que viessem a ser acrescentadas ao projeto de lei de conversão depois do julgamento da ADI 5127 ocorrido em 2015 acarretariam a nulidade do ato normativo resultante Observese afinal que antes das deliberações de cada Casa do Congresso Nacional o 5º do art 62 da Constituição cobra que seja apreciado o atendimento dos pressupostos constitucionais aí incluídas a urgência e relevância e as limitações materiais ao uso da medida provisória O prazo para apreciação da medida provisória O 3º do art 62 da CF fixa em sessenta dias o prazo para a apreciação no Congresso Nacional da medida provisória O prazo se inicia com a publicação do ato normativo O prazo se prorroga por mais sessenta dias se a votação não estiver até então encerrada nas duas Casas do Congresso A prorrogação se faz automaticamente no âmbito do próprio Congresso Nacional cujo Presidente publica no Diário Oficial da União ato de prorrogação de vigência582 O Presidente da República portanto não participa do procedimento de prorrogação da medida provisória nem o conteúdo da medida provisória pode ser alterado quando do prolongamento do período de sua vigência Apesar de o 3º do art 62 da Constituição poder levar à impressão de que o prazo máximo de vigência de medida provisória antes de ela caducar é de cento e vinte dias na realidade a medida provisória pode vir a durar bem mais do que isso Isso porque se o Congresso Nacional estiver em recesso a contagem do prazo de eficácia da medida provisória é suspensa CF art 62 4º Além disso estabelece o 12 do art 62 da CF que aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória esta manter se á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto O dispositivo assegura ao Presidente da República os quinze dias úteis para o exame do projeto de lei de conversão antes de se decidir sobre a sanção ou veto Assim não fica o Chefe do Executivo premido a ter de decidir sobre a sanção ou veto do projeto de lei de conversão por exemplo 62 em apenas vinte e quatro horas no caso de somente faltar um dia para a caducidade da medida provisória O dispositivo de toda sorte cria uma hipótese de prorrogação da vigência da medida provisória para além do prazo de cento e vinte dias Aprovação total da medida provisória Se a medida provisória for totalmente convertida lei sem emendas o Presidente do Congresso Nacional promulga a lei sem a necessidade da sanção do Presidente da República conforme a Resolução n 12002 do Congresso Nacional583 e de acordo com raciocínio a contrario sensu a partir do que dispõe o 12 do art 62 da Carta584 Está assentado na jurisprudência do STF sobre a medida provisória que a sua aprovação e promulgação integrais apenas lhe tornam definitiva a vigência com eficácia ex tunc e sem solução de continuidade preservada a identidade originária do seu conteúdo normativo585 A conversão da medida provisória em lei opera uma novação de fontes que produz dois efeitos básicos Em primeiro lugar converte em disposição de lei a norma constante da medida provisória que passa a vigorar para o futuro em segundo lugar convalida a medida provisória que vigorara até aquele momento 63 Aprovação da medida provisória com emendas Se a medida provisória foi aprovada com alterações de mérito o projeto de lei de conversão será encaminhado ao Presidente da República para sanção ou veto pela Casa onde houver sido concluída a votação586 As emendas significam recusa da medida provisória nos pontos em que alteram a sua normação Nas partes em que a medida provisória foi alterada as novas normas valerão para o futuro a partir da vigência da própria lei de conversão Na parte em que a medida provisória foi confirmada opera se a sua ratificação desde quando editada587 Alguns aspectos podem ser discutidos à luz dessas considerações como a questão da validade da lei de conversão que por meio de emenda parlamentar vem a tipificar uma conduta penalmente Se a tipificação penal não constava da medida provisória não incide a proibição do art 62 1º b da Lei Maior A vedação que ali se encerra diz respeito à medida provisória e não à lei de conversão do Congresso Nacional que inova os termos da medida provisória para cuidar de tema da sua competência normativa A tipificação penal incluída por emenda deve guardar relação de pertinência com o objeto da medida provisória editada pelo Presidente da República588 64 A questão tornase mais sutil quando se indaga da possibilidade de uma medida provisória que sofra de vício de inconstitucionalidade por exemplo por dispor sobre direito penal vir a ser confirmada pelo Congresso Nacional transformandose em lei Nesse caso apenas a medida provisória será inconstitucional Pode a lei que a confirmou ser considerada válida a partir da sua edição A lei de conversão nesse caso há de ser tida por inconstitucional contaminada que está pelo defeito da medida provisória de que resulta Havendo a confirmação da medida provisória o STF entende especiosa a distinção entre lei de conversão e a própria medida provisória589 A lei de conversão não é impermeável aos vícios da medida provisória590 Afinal aquela é a ratificação desta A medida provisória foi o fato deflagrador do processo legislativo da lei que a ratificou Se o processo legislativo está maculado na sua origem por ter sido provocado por um ato que a Constituição tem como inválido não é possível dissociar a lei daí resultante do grave vício ocorrido no seu nascedouro591 Não conversão da medida provisória em lei As medidas provisórias perdem a eficácia diz o texto constitucional desde a edição se não forem convertidas em lei no prazo constitucional592 ou é claro se nesse prazo forem rejeitadas O Presidente da Casa em que se rejeitou a medida provisória comunicará o fato imediatamente ao Presidente da República e publicará o ato declaratório de rejeição no Diário Oficial da União Na hipótese de serem vencidos os prazos para aprovação sem que a medida provisória tenha sido convertida em lei será o Presidente da Mesa do Congresso Nacional quem comunicará o fato ao Presidente da República publicando no Diário Oficial o ato declaratório de encerramento do prazo de vigência da medida O 3º do art 62 da Constituição prevê que as relações jurídicas formadas durante o período em que a medida provisória esteve em vigor deverão ser disciplinadas pelo Congresso Nacional por meio de decreto legislativo Atento às desastrosas consequências que a perda de vigência da medida provisória pode acarretar no âmbito da segurança das relações593 o constituinte prevê que o Congresso regulará essas relações Esse preceito já existia antes da Emenda Constitucional n 322001 mas raramente se concretizava A Emenda então dispôs no 11 do art 62 da Constituição que se a regulação das relações advindas da medida provisória não convertida em lei não se consumar em até sessenta dias da rejeição ou da caducidade essas relações hão de se conservar regidas pela medida provisória Criou se desse modo uma hipótese de ultra atividade da medida provisória não convertida em lei mas apenas para a disciplina das relações formadas com base na mesma medida provisória e durante a sua vigência O texto constitucional não é claro quanto ao que ocorre durante o prazo de sessenta dias de que o Congresso dispõe para a edição do decreto legislativo O intuito da norma e a sua compreensão no novo sistema instaurado pela Emenda n 322001 conduzem a crer que nesse período as relações continuam sob a regência da medida provisória somente dela se apartando se o Congresso se dispuser a discipliná las diferentemente Entender de outra forma corresponderia a aceitar um vácuo normativo no período em que se aguarda a deliberação do Congresso o que não atende ao propósito de segurança jurídica que inspirou o próprio dispositivo da Lei Maior Se o que se preservam são as relações jurídicas durante o período de vigência da medida provisória o dispositivo constitucional deve ser entendido como a alcançar situações de inter relacionamento entre sujeitos de direito e não normas institutivas de órgãos e pessoas jurídicas A rejeição de medida provisória que cria um órgão seria inócua com prejuízo do princípio de que em matéria própria de legislação há de se conferir preponderância à vontade do Legislativo594 se se entendesse que a própria criação do órgão é ato que se aproveita da ultra atividade da medida provisória de que trata o 11 do art 62 da CF A rejeição da medida provisória quanto ao ato que se exauriu durante a sua vigência seria nesse caso desprovida de efeitos práticos O que se haverá de resguardar são as relações ocorridas enquanto a medida provisória esteve em vigor Mesmo assim porém se a medida provisória rejeitada instituía uma alteração no modo de ser de relações que a antecediam a regulação que estabeleceu somente haverá de colher os fatos que se deram no tempo em que esteve em vigor A regulação criada pela medida provisória não se projeta para o futuro apenas preserva a validade dos atos praticados antes de ser repelida595 Rejeitada a medida provisória torna a vigorar a regra que ela havia alterado 71 7 OUTRAS QUESTÕES EM TORNO DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS Medida provisória que declara a inconstitucionalidade de outra Em março de 1990 no esforço de consolidação do Plano Collor foi editada medida provisória que tipificava como crime certas condutas nas relações econômicas Não passados trinta dias o Presidente da República editou outra medida provisória declarando nula e sem efeito a MP anterior A situação peculiar gerou precedente rico em doutrina a ADI 221 MC relatada pelo Ministro Moreira Alves596 que ensinou que os Poderes Executivos e Legislativo podem declarar nulos por ilegalidade ou por inconstitucionalidade atos administrativos seus e não leis ou atos com força de lei já que compete privativamente ao Poder Judiciário declará los inconstitucionais A Corte porém novamente na linha argumentativa do relator valeu se da técnica da interpretação conforme a Constituição e entendeu que a nova medida provisória estava ab rogando a anterior ainda sob a apreciação do Congresso Nacional o que suscitou o exame sobre se isso era possível A resposta a essa questão foi positiva Fixou se que a segunda medida provisória apenas suspende a eficácia da outra com caráter ex nunc Isso porque a segunda medida provisória também só produz efeitos sob condição resolutiva Assim ela suspende a eficácia da primeira medida Se a segunda medida provisória for rejeitada perde a sua eficácia desde a edição e a primeira medida provisória volta a vigorar pelo restante do tempo que faltava para completar o prazo constitucional de vigência Durante o período em que a segunda medida provisória estiver em vigor o Congresso Nacional não pode dar seguimento ao processo de conversão da primeira Se a medida provisória ab rogante vier a converter se em lei a revogação anterior passa a ser definitiva Desse modo não mais poderá ser convertida em lei e portanto perderá a sua eficácia desde a sua edição excepcionada a hipótese de o Congresso Nacional ressalvar certos efeitos da primeira medida isso porque não se pode recusar ao Congresso Nacional em qualquer caso apreciar todas as medidas provisórias editadas em qualquer tempo597 Em 2003 o STF tendo já presente o novo regime estabelecido pela EC n 322001 reafirmou a possibilidade da revogação de medida provisória por outro ato do gênero lembrando que a partir da sua publicação a Medida Provisória não pode ser retirada pelo Presidente da República à apreciação do Congresso Nacional e que como qualquer outro ato legislativo a medida provisória é passível de ab rogação mediante diploma de igual ou de superior hierarquia A final ressaltou que a revogação da MP por outra MP apenas suspende a eficácia da norma ab rogada que voltará a 73 72 vigorar pelo tempo que lhe reste para apreciação caso caduque ou seja rejeitada a MP ab rogante598 Medidas provisórias editadas e em vigor antes da EC n 322001 Nos termos do art 2º da EC n 322001 as medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação dessa emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional Assim as medidas provisórias editadas até trinta dias antes de 11 de setembro de 2001 data da promulgação da EC n 32 não precisam ser reeditadas para permanecer em vigor e assim ficarão até que o Congresso Nacional se manifeste rejeitando as ou editando lei em sentido colidente com as suas normas ou até que o Presidente da República edite outra medida provisória que as altere Eficácia da medida provisória reeditada no regime anterior à EC n 322001 Antes da EC n 322001 o STF fixou a inteligência de que a medida provisória reeditada comunicava eficácia à medida anterior não havendo solução de continuidade na sua eficácia599 74 Com a EC n 322001 não há falar em eficácia da medida provisória reeditada até porque não mais se reconhece uma tal possibilidade não se ensejando o problema que havia anteriormente Possibilidade de os Estados e o Distrito Federal editarem medidas provisórias Não obstante o caráter excepcional da medida provisória ela foi prevista em parte permanente da Constituição Federal Integra o desenho da tripartição dos Poderes adotado entre nós Na ordem pretérita vedava se a adoção dos decretos leis nas unidades federadas A Constituição em vigor não possui regra análoga sobre a medida provisória Sendo assim a Constituição estadual que conferir aos governadores de Estado a faculdade de editar medidas provisórias não destoará da ordem constitucional federal Soma se a isso o fato de o 2º do art 25 proibir a edição de medida provisória pelos Estados no que tange à regulação da exploração e concessão dos serviços locais de gás canalizado De modo implícito permitiu que em outras hipóteses houvesse medida provisória estadual600 Se a Constituição do Estado opta por permitir o regime das medidas provisórias deve atender à regulação do instrumento na ordem federal601 8 ESTATUTO DO CONGRESSISTA Com a finalidade de assegurar a liberdade do representante do povo ou do Estado membro no Congresso Nacional e isso como garantia da independência do próprio parlamento e da sua existência a Constituição traça um conjunto de normas que instituem prerrogativas e proibições aos congressistas Algumas dessas prerrogativas ganham o nome de imunidade por tornarem o congressista excluído da incidência de certas normas gerais A imunidade pode tornar o parlamentar insuscetível de ser punido por certos fatos imunidade material ou livre de certos constrangimentos previstos no ordenamento processual penal imunidade formal A imunidade não é concebida para gerar um privilégio ao indivíduo que por acaso esteja no desempenho de mandato popular tem por escopo sim assegurar o livre desempenho do mandato e prevenir ameaças ao funcionamento normal do Legislativo602 A imunidade material a que alude o caput do art 53 da Carta expressa a inviolabilidade civil e penal dos deputados e senadores por suas opiniões palavras e votos neutralizando a responsabilidade do parlamentar nessas esferas A imunidade cível tornou se expressa com a Emenda Constitucional n 352001 embora desde antes fosse admitida pela jurisprudência do STF603 A imunidade tem alcance limitado pela própria finalidade que a enseja Cobra se que o ato para ser tido como imune à censura penal e cível tenha sido praticado pelo congressista em conexão com o exercício do seu mandato Apurado que o acontecimento se inclui no âmbito da imunidade material não cabe sequer indagar se o fato objetivamente poderia ser tido como crime604 Se a manifestação oral ocorre no recinto parlamentar a jurisprudência atual dá como assentada a existência da imunidade Se as palavras são proferidas fora do Congresso haverá a necessidade de se perquirir o seu vínculo com a atividade de representação política605 Assim já se decidiu estar coberta pela imunidade material cogitada ofensa com palco em Comissão Parlamentar de Inquérito606 De outra parte assentou se igualmente que a imunidade parlamentar material se estende à divulgação pela imprensa por iniciativa do congressista ou de terceiros do fato coberto pela inviolabilidade607 Não estarão preservadas pela imunidade as palavras proferidas fora do exercício formal do mandato que pelo conteúdo e contexto em que perpetradas sejam de todo alheias à condição de Deputado ou Senador do agente608 Em outra ocasião o STF lecionou que embora a imunidade não se restrinja ao âmbito espacial da Casa a que pertence o parlamentar acompanhando o muro afora ou externa corporis a atuação tem que se enquadrar nos marcos de um comportamento que se constitua em expressão do múnus parlamentar ou num prolongamento natural desse mister Se o parlamentar atuou exclusivamente na condição de jornalista não havendo liame entre as suas declarações e a condição de detentor do mandato político não se beneficia da imunidade material609 Vale observar que se alguém é injuriado por parlamentar beneficiado pela imunidade e retruca de imediato pode também se ver livre de repressão criminal610 As imunidades formais garantem ao parlamentar não ser preso ou não permanecer preso bem como a possibilidade de sustar o processo penal em curso contra ele A prerrogativa protege o congressista desde a expedição do diploma portanto antes da posse até o primeiro dia da legislatura seguinte Não se admite nem mesmo a prisão cível por alimentos p ex No caso do flagrante por crime inafiançável pode haver a prisão que entretanto somente será mantida se a Casa a que o parlamentar pertence com ela anuir por voto ostensivo e nominal dos seus integrantes CF art 53 2º611 O STF entende ser possível a prisão decorrente de sentença judicial transitada em julgado612 Por outro lado medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal art 319 podem ser decretadas contra parlamentares mas se importarem a impossibilidade direta ou indireta do exercício regular do mandato legislativo devem ser comunicadas à Casa Legislativa a que o parlamentar pertence em 24 horas para que sobre ela se resolva pelo voto da maioria absoluta Aplicase aqui segundo decidiu o Plenário do STF o art 53 2º da Constituição em função da finalidade do sistema de imunidade formal de proteger o livre exercício do mandato contra interferências externas613 Antes da EC n 352001 a denúncia contra o parlamentar somente poderia ter seguimento se a Casa a que ele pertencia consentisse na perseguição penal Sem a licença a ação não poderia ter seguimento enquanto subsistisse o mandato Em compensação durante o período em que o processo estava paralisado não corria a prescrição A partir de 2001 com a EC n 35 a situação ganhou novos contornos Agora o processo tem andamento normal independentemente de manifestação da Casa Legislativa O que pode acontecer é de a Casa determinar a sustação do processo depois de acolhida a denúncia ou a queixa pelo Tribunal O Tribunal deve dar ciência do recebimento da acusação à Casa Legislativa A sustação deve se referir nos termos do art 53 3º da CF a processos abertos por crimes ocorridos depois da diplomação e durante o mandato A sustação deve ser decidida pelo Plenário da Casa e pela maioria absoluta dos seus membros por iniciativa de qualquer partido político que tenha representação na Casa Vale dizer que o próprio réu não pode pedir a sustação à Casa mas 82 81 tampouco a iniciativa estará reservada ao partido político a que é filiado A Casa Legislativa atuará para aferir a viabilidade da denúncia e afastar a perspectiva de perseguição política suspendendo o feito criminal em ordem a preservar a liberdade e a autonomia do Legislativo Enquanto o processo estiver suspenso a prescrição penal não corre mas volta a ter curso no dia em que o mandato se encerrar614 Prerrogativa de foro Trata se de tema que não se confunde com o das imunidades dos parlamentares mas que é pertinente ao estatuto do congressista Cabe ao STF processar e julgar originariamente o Deputado Federal e o Senador por infrações penais comuns desde que cometidas no curso do mandato e que o comportamento se ligue ao desempenho dele Os inquéritos policiais nesses casos devem correr no Supremo Tribunal Se estão tendo curso em outra instância cabe reclamação para obviar a usurpação de competência615 Perda do mandato Ocorre a perda do mandato nos casos do art 55 da Constituição Destes cabe destacar a hipótese da falta de decoro parlamentar Consiste no abuso das prerrogativas do membro do Congresso Nacional bem como na percepção de vantagens indevidas e outros casos definidos em regimentos internos Enseja grande discricionarismo político à Casa Legislativa a que pertence o parlamentar O STF vem se recusando a reavaliar a motivação que levou a Casa Legislativa a cassar o parlamentar por falta de decoro embora controle a observância de garantias formais como a da ampla defesa616 A perda também pode ocorrer por faltar o parlamentar a mais de 13 das sessões ordinárias Aqui a perda do mandato é decretada pela própria Mesa em seguida a provocação de qualquer dos seus membros ou de partido político com representação no Congresso Nacional A renúncia ao mandato para escapar à perda do mesmo somente poderá ser levada a cabo antes de aberto o procedimento para esse fim por força do disposto no 4º do art 55 da CF A perda do mandato deve ser votada pela Casa parlamentar nos casos compreendidos nos incisos I II falta de decoro e VI sentença criminal transitada em julgado do art 55 da CF Nos casos de extinção do mandato III ausência IV perda ou suspensão dos direitos políticos e V por decreto da Justiça eleitoral há apenas a declaração do acontecimento pela Mesa617 O STF também já decidiu que a infidelidade partidária consistente no abandono de legenda enseja a extinção do mandato do parlamentar ressalvadas situações específicas tais 83 como mudanças na ideologia do partido ou perseguições políticas a serem definidas e apreciadas caso a caso pelo Tribunal Superior Eleitoral618 É premissa dessa inteligência a ideia de que no regime de democracia partidária os candidatos recebem os mandatos tanto dos eleitores como dos partidos políticos A representação é ao mesmo tempo popular e partidária619 O partido político pode postular a perda do cargo eletivo do parlamentar que lhe foi infiel e na sua omissão podem fazê lo o Ministério Público eleitoral e o terceiro interessado por exemplo o suplente620 Essa consequência da mudança de partido não se aplica aos casos em que as eleições são majoritárias eleições para o Senado Federal e para a chefia do Executivo nas esferas da Federação Deputados estaduais e distritais Com relação aos deputados estaduais segue se a mesma sistemática de imunidades dos congressistas nos termos do art 27 1º da CF O mesmo se dá com relação aos deputados distritais art 32 3º da CF Se há mudança no regime de imunidades no plano federal o novo quadro se aplica imediatamente aos deputados estaduais independentemente de não ter havido ainda a adaptação formal da Constituição estadual Por isso também não pode a Constituição 84 estadual ser mais generosa que a Federal no momento de definir as imunidades dos parlamentares locais621 O STF decidiu que o voto secreto para a perda do mandato que era determinado pelo art 55 2º da CF deveria ser adotado pelas Assembleias Legislativas Em novembro de 2013 foi aprovada a Emenda à Constituição n 76 que deixou de aludir a votação secreta para essa decisão bem como para a deliberação sobre o veto do Presidente da República Esta última disposição do constituinte há de também se impor aos Estados622 Vereadores Os vereadores não se beneficiam das regras sobre imunidade formal Somente gozam da imunidade material art 29 VIII da CF Mesmo a imunidade material contudo é limitada territorialmente à circunscrição do Município623 II PODER EXECUTIVO Gilmar Ferreira Mendes A expressão Poder Executivo tem significado variado Nela se confundem o Poder e o governo624 Como anota José Afonso da Silva ora ela exprime a função ou a atribuição de um Poder CF art 2º ora o órgão cargo e ocupante CF art 76625 É recorrente na realidade política brasileira certa hiperpotencialização do executivo centrado na figura do Presidente da República626 Temse verificado eventualmente instantes históricos nos quais o Poder Executivo exerce certo predomínio na vida política nacional o que é uma das características construídas em nosso modelo político627 A referência ao Poder Executivo contempla atividades diversas e variadas que envolvem atos típicos da Chefia do Estado relações com Estados estrangeiros celebração de tratados e atos concernentes à Chefia do governo e da administração em geral como a fixação das diretrizes políticas da administração e a disciplina das atividades administrativas direção superior da Administração Federal a iniciativa de projetos de lei e edição de medidas provisórias a expedição de regulamentos para execução das leis etc CF art 84 a iniciativa quanto ao planejamento e controle orçamentários bem como sobre o controle de despesas CF arts 163169 e a direção das Forças Armadas Como se pode depreender a designação Poder Executivo acaba por descrever de forma acanhada as funções desempenhadas que por óbvio transcendem a mera execução da lei Daí anota Konrad Hesse que a expressão Poder Executivo acabou por transformar se numa referência geral daquilo que não está compreendido nas atividades do Poder Legislativo e do Poder Judiciário628 A ideia abrange funções de governo e administração A predominância do Executivo devese ao fato de esse poder terse apresentado mais capaz de responder às demandas que o advento do Welfare State representou em termos de multiplicação de tarefas que o Estado contemporâneo foi chamado a desempenhar629 As eleições populares e diretas para a chefia do Poder Executivo como ocorre no sistema de governo presidencialista conferem a esse poder a legitimidade democrática necessária ao exercício das diversas tarefas que lhe foram incumbidas630 Após o advento da Constituição de 1988 o sistema de governo brasileiro passou a ser chamado especialmente entre os cientistas políticos de Presidencialismo de Coalizão A expressão foi cunhada por Sérgio Abranches em artigo publicado ainda durante os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte631 Para o autor a extrema heterogeneidade da sociedade brasileira tanto em termos culturais quanto econômicos e políticos aliada ao sistema proporcional de lista aberta para as eleições dos deputados federais teria o condão de gerar um presidente relativamente fraco sem maioria no Parlamento o que geraria um governo inoperante diante de um Legislativo povoado por uma vasta gama de partidos políticos carentes de disciplina Registrese que após a promulgação da Constituição de 1988 a única eleição presidencial que não ocorreu de forma simultânea com as eleições parlamentares foi o pleito de 15 de novembro de 1989 que levou após a disputa do segundo turno em 17 de dezembro daquele ano à eleição de Fernando Collor de Mello A descoincidência entre as eleições presidencial e parlamentares pode ser considerada um fator adicional a criar dificuldades para a formação de uma maioria parlamentar asseguradora da governabilidade Além da previsão da coincidência de datas para a realização das eleições presidencial e parlamentares a solução encontrada pelo sistema político para a dificuldade de conquistar governabilidade sobretudo após a crise política que levou ao impeachment do Presidente Collor consistiu em fortalecer a posição presidencial por meio da formação de uma coalizão ampla de apoio ao governo A amplitude em regra é devida à pluralidade de partidos representados no Parlamento e à necessidade de construir maioria para a aprovação dos projetos governamentais Essa maioria é conquistada por meio da distribuição de cargos públicos aos partidos que compõem a coalizão especialmente da formação do gabinete de ministros da liberação de emendas parlamentares ao orçamento da União da centralização da atividade legislativa no Poder Executivo mediante a utilização de medidas provisórias o que tem o condão de entregar o poder de agenda ao Presidente da República tudo isso reforçado pelo controle que a coalizão governamental exerce sobre os trabalhos legislativos centralizados na atuação dos líderes partidários Nesse cenário a relevância do papel exercido pelo Poder Executivo é indiscutível e suas atribuições hão de ser exercidas em harmonia com os demais Poderes ainda que na prática muitas vezes ocorram atritos O exercício das atribuições do Poder Executivo há de fazerse em harmonia com os demais Poderes Compete ao Legislativo dentre outros relevantes o exercício da atividade legiferante Ao Judiciário incumbe as atividades jurisdicionais dentre as quais as relacionadas ao controle de legitimidade dos atos de administração 1 ELEIÇÃO E MANDATO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA O Presidente da República será eleito para um mandato de quatro anos se obtiver a maioria absoluta dos votos não computados os brancos e nulos Não se verificando essa maioria será convocada nova eleição em segundo turno entre os dois candidatos mais votados considerandose eleito aquele que obtiver a maioria dos votos válidos excluídos os brancos e nulos CF art 77 2º e 3º No caso de morte ou desistência de um dos candidatos há de se convocar o que obtiver maior votação entre os remanescentes e ocorrendo empate entre os candidatos classificados em segundo lugar qualificarseá o mais idoso CF art 77 4º e 5º São condições de elegibilidade do Presidente da República a ser brasileiro nato b ter idade mínima de 35 anos c estar no gozo dos direitos políticos d possuir filiação partidária 2 REELEIÇÃO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA A Emenda Constitucional n 1697 introduziu o instituto da reeleição de cargos do Poder Executivo CF art 14 5º permitindo que o Presidente da República o Governador de Estado ou o Prefeito postulem um novo mandato O texto constitucional não contemplou qualquer exigência quanto à necessidade de desincompatibilização de modo que a candidatura à reeleição dáse com o candidato no exercício efetivo do cargo Também não há qualquer restrição quanto à possibilidade de nova eleição para períodos descontínuos O Presidente da República reeleito poderá após deixar o cargo vir a postular nova investidura632 Questão sensível dizia respeito à possibilidade de em vez de se apresentar a candidatura à reeleição se propusesse a eleição de cônjuge ou de parente do titular do cargo Essa indagação assumia relevo diante da norma constante do art 14 7º da Constituição segundo a qual são inelegíveis no território da jurisdição do titular o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins até o segundo grau ou por adoção do Presidente da República do Governador do Estado ou Território do Distrito Federal de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição O Tribunal Superior Eleitoral633 e posteriormente o Supremo Tribunal Federal entenderam ser legítima essa postulação afigurandose inevitável a interpretação do aludido 7º do art 14 em consonância com a nova regra do 5º do aludido artigo Nesse sentido a decisão proferida no RE 344882 da relatoria de Sepúlveda Pertence Elegibilidade cônjuge e parentes do chefe do Poder Executivo elegibilidade para candidatar se à sucessão dele quando o titular causador da inelegibilidade pudesse ele mesmo candidatar se à reeleição mas se tenha afastado do cargo até seis meses antes do pleito 1 A evolução do Direito Eleitoral brasileiro no campo das inelegibilidades girou durante décadas em torno do princípio basilar da vedação de reeleição para o período imediato dos titulares do Poder Executivo regra introduzida como única previsão constitucional de inelegibilidade na primeira Carta Política da República Const 1891 art 47 4º a proibição se manteve incólume ao advento dos textos posteriores incluídos os que regeram as fases de mais acendrado autoritarismo assim na Carta de 1937 os arts 75 a 84 embora equívocos não chegaram à admissão explícita da reeleição e a de 1969 art 151 1º a manteve lhe o veto absoluto 2 As inspirações da irreelegibilidade dos titulares serviram de explicação legitimadora da inelegibilidade de seus familiares próximos de modo a obviar que por meio da eleição deles se pudesse conduzir ao continuísmo familiar 3 Com essa tradição uniforme do constitucionalismo republicano rompeu entretanto a EC 1697 que com a norma permissiva do 5º do art 14 CF explicitou a viabilidade de uma reeleição imediata para os Chefes do Executivo 4 Subsistiu no entanto a letra do 7º atinente a inelegibilidade dos cônjuges e parentes consanguíneos ou afins dos titulares tornados reelegíveis que interpretado no absolutismo da sua literalidade conduz a disparidade ilógica de tratamento e gera perplexidades invencíveis 5 Mas é lugar comum que o ordenamento jurídico e a Constituição sobretudo não são aglomerados caóticos de normas presumem se um conjunto harmônico de regras e de princípios por isso é impossível negar o impacto da Emenda Constitucional n 16 sobre o 7º do art 14 da Constituição sob pena de consagrar se o paradoxo de impor se ao cônjuge ou parente do causante da inelegibilidade o que a este não se negou permanecer todo o tempo do mandato se candidato à reeleição ou afastar se seis meses para concorrer a qualquer outro mandato eletivo 6 Nesse sentido a evolução da jurisprudência do TSE que o STF endossa abandonando o seu entendimento anterior634 Assim admitese que se mitigue a cláusula proibitiva do art 14 7º de modo a permitir que em lugar da candidatura à reeleição do titular do cargo se efetive a candidatura de cônjuge ou parente Por sua vez este se eleito não poderá postular uma nova eleição ou reeleição para o cargo 3 VICEPRESIDENTE DA REPÚBLICA SUBSTITUIÇÃO E VACÂNCIA A eleição do Presidente da República resulta também na eleição do candidato a Vice Presidente com ele registrado CF art 77 1º Sob a Constituição de 1946 o Presidente e o Vice Presidente eram eleitos separada e simultaneamente em todo o País635 Na vigência da Constituição de 1967 o VicePresidente era considerado eleito com o Presidente registrado conjuntamente e para igual mandato636 Situações inusitadas ocorreram na História com a eleição para os cargos de direção do País de candidatos com posições políticas antagônicas Na eleição de 1960 embora a UDN tivesse apresentado como candidatos à Presidência e Vice respectivamente Jânio Quadros e Milton Campos e o PSD o Marechal Lott e João Goulart acabaram por ser eleitos Jânio Quadros como Presidente e João Goulart como Vice Presidente Quando da renúncia de Jânio Quadros em 2581961 instaurouse crise política na qual se questionava fortemente a posse de João Goulart A solução para o conflito foi a adoção do parlamentarismo Emenda Constitucional de 291961 João Goulart assumiu a Presidência em 891961637 Posteriormente o Presidente João Goulart submeteu uma proposta de plebiscito com o objetivo de retorno ao presidencialismo que foi aprovada Grave crise institucional instaurou se também com o agravamento do estado de saúde do Presidente Costa e Silva durante o governo militar Diante da resistência manifesta dos militares com a assunção ao cargo de Presidente pelo Vice Presidente Pedro Aleixo foi editado o Ato Institucional n 12 de 31 81969 segundo o qual enquanto durasse o impedimento temporário do Presidente da República as funções presidenciais seriam exercidas pelos Ministros da Marinha de Guerra do Exército e da Aeronáutica Militar Em 14101969 foi editado o Ato Institucional n 16 que declarava vago o cargo de Presidente da República e também o de Vice Presidente e reafirmava que enquanto não realizadas eleição e posse do Presidente e Vice Presidente a chefia do Poder Executivo continuaria a ser exercida pelos Ministros militares arts 2º e 3º Nas ausências e impedimentos do Presidente da República será ele substituído pelo VicePresidente CF art 79 caput638 Além das funções relacionadas com a substituição do Presidente da República o VicePresidente exercerá as atribuições que lhe forem conferidas em lei complementar e outras missões que lhe forem confiadas pelo Presidente da República CF art 79 parágrafo único O Vice Presidente da República integra o Conselho da República art 89 e o Conselho de Defesa art 91 Discutiuse ainda se o Vice Presidente da República poderia ser designado para cargo de Ministro de Estado Não há no texto constitucional qualquer óbice a tal designação Evidentemente caso tenha de substituir o Presidente da República o VicePresidente ocupante de uma pasta dela deverá licenciarse passando os encargos do Ministério a quem for designado para substituí lo639 4 ORDEM DE SUCESSÃO E VACÂNCIA DOS CARGOS DE PRESIDENTE E VICE PRESIDENTE DA REPÚBLICA No caso de impedimento ou ausência do Presidente e do Vice Presidente prevê a Constituição que serão sucessivamente chamados ao exercício do cargo o Presidente da Câmara dos Deputados o Presidente do Senado Federal e o Presidente do Supremo Tribunal Federal CF art 80 A substituição do Presidente da República pelo Presidente da Câmara pelo Presidente do Senado ou pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal tem ocorrido entre nós nos momentos de normalidade institucional e também em momentos de grave crise política O Presidente do Supremo Tribunal Federal Ministro José Linhares assumiu a Presidência da República após a deposição de Getúlio Vargas a partir de 29101945 até a posse do Presidente Gaspar Dutra em 3111946 Mencionese também a assunção da Presidência da República pelo Presidente da Câmara dos Deputados Carlos Luz em 1955 em razão da doença do Vice Presidente em exercício Café Filho que havia assumido o cargo após a morte de Getúlio Vargas Carlos Luz foi afastado da função por provocação de um movimento de militares denominado movimento de retorno aos quadros constitucionais vigentes novembro de 1955 Assim coube ao Presidente do Senado Nereu Ramos assumir a Presidência da República em caráter provisório Diante da insistência do Presidente Café Filho em reassumir a Chefia do Governo o Congresso Nacional votou resolução na qual reafirmava a continuidade do seu impedimento Contra essa resolução impetrou se mandado de segurança no Supremo Tribunal Federal que teve o seu julgamento suspenso em 14121955 em razão da decretação do Estado de Sítio em 25 de novembro do mesmo ano640 Posteriormente o mandado de segurança foi considerado prejudicado pelo término do quadriênio presidencial e assunção do cargo pelo Presidente eleito Juscelino Kubitschek641 O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a circunstância de os substitutos eventuais do presidente da República o presidente da Câmara dos Deputados o presidente do Senado Federal e o presidente do STF CF art 80 ostentarem a posição de réus criminais Nesta hipótese ficarão impossibilitados de exercer em caráter interino a chefia do Poder Executivo da União642 Indagação relevante colocase quanto à legitimidade constitucional de em caso de impossibilidade de o Presidente da República eleito assumir a Presidência v g por razões de saúde o VicePresidente assumila em seu lugar Situação singular ocorreu com a doença e posterior falecimento do Presidente Tancredo Neves Eleito Presidente da República Tancredo Neves foi acometido de doença grave e hospitalizado um dia antes da posse restou impossibilitado de assumir o mais alto cargo da Nação Indagou se então se nesse caso poderia assumir a Presidência ainda que interinamente o Vice Presidente José Sarney Questionava se como poderia o Vice Presidente eleito substituir alguém que ainda não fora empossado Além disso havia uma facção que queria empossar o deputado então presidente da Câmara dos Deputados Ulysses Guimarães Um comitê criado para a solução do impasse após reuniões com lideranças partidárias e consultas aos Ministros do Supremo Tribunal Federal envolvendo participação ativa de Ulysses Guimarães aprovou a posse de Sarney643 considerando que a interpretação natural da Constituição indicava a posse do vice presidente644 Sarney assumiu a VicePresidência interinamente em 1531985 cessada a interinidade com a morte de Tancredo Neves em 21 de abril do mesmo ano645 No caso de vacância dos cargos de Presidente da República e de Vice Presidente da República a eleição haverá de ser feita noventa dias depois de aberta a última vaga CF art 81 caput Ocorrendo a vaga porém nos dois últimos anos do mandato a eleição para ambos os cargos será feita pelo Congresso Nacional trinta dias após a última vaga Em qualquer caso os eleitos deverão completar o período dos antecessores CF art 81 1º e 2º646 Digna de nota é a regra aplicável em caso de morte desistência ou impedimento legal de candidato à Presidência da República entre o primeiro e o segundo turno de votação hipóteses em que será convocado dentre os candidatos remanescentes o de maior votação CF art 77 4º 5 51 MINISTROS DE ESTADO Considerações gerais Os Ministros de Estado são auxiliares do Presidente da República na direção superior da Administração Federal Escolhidos dentre brasileiros não se exige que sejam brasileiros natos maiores de 21 anos e no exercício de seus direitos políticos A exceção é expressa para o Ministro da Defesa que há de ser brasileiro nato CF art 12 3º Os Ministros são de livre nomeação pelo Presidente da República podendo ser por ele exonerados a qualquer tempo demissibilidade ad nutum CF art 84 I Uma das características relevantes do sistema de governo em vigor no Brasil é a comunicabilidade entre os integrantes dos Poderes Legislativo e Executivo Significa dizer que ao contrário do que ocorre por exemplo no presidencialismo norte americano no Brasil um parlamentar pode vir a compor o Executivo sem que para isso seja obrigado a renunciar ao mandato647 A formação do gabinete de ministros dáse por meio da escolha em regra de parlamentares integrantes de partidos que comporão a base de apoio do Governo E esses congressistas enquanto ocuparem cargos no Poder Executivo permanecem licenciados de seus mandatos aos quais poderão optar por retornar a qualquer momento desde que deixem o cargo ministerial Tal permissivo enseja situação de certa forma corriqueira de ministros que também ostentam a condição de parlamentares serem exonerados às vésperas de votações relevantes de interesse do governo Tão logo superada a votação retomam seus cargos ministeriais no Poder Executivo Os Ministros de Estado serão processados e julgados nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade pelo Supremo Tribunal Federal CF art 102 I c Nos crimes de responsabilidade conexos com os do Presidente da República serão processados pelo Senado Federal CF art 52 I Os mandados de segurança e os habeas data impetrados contra atos de Ministro de Estado serão julgados pelo Superior Tribunal de Justiça CF art 105 b Também os habeas corpus nos quais Ministro de Estado for apontado como autoridade coatora serão julgados pelo Superior Tribunal de Justiça CF art 105 I c A criação e extinção de Ministérios depende de lei CF art 88 É firme a jurisprudência do Supremo no sentido de que não se há de reconhecer legitimidade à equiparação de determinados cargos ao de Ministro de Estado assentando se que para efeito de definição da competência penal originária do Supremo Tribunal Federal não se consideram Ministros de Estado os titulares de cargos de natureza especial da estrutura orgânica da Presidência da República malgrado lhes confira a lei prerrogativas garantias 52 vantagens e direitos equivalentes aos dos titulares dos Ministérios648 São atribuições do Ministro de Estado além de outras que lhe sejam delegadas pelo Presidente da República exercer a orientação coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da Administração Federal na área de sua competência e referendar atos e decretos assinados pelo Presidente da República expedir instruções para execução de leis decretos e regulamentos CF art 87 parágrafo único Requisitos especiais para o exercício de determinados cargos e sua compatibilidade com o cargo de Ministro de Estado Tema interessante colocouse na ação direta de inconstitucionalidade649 proposta contra a Medida Provisória n 207 de 2004 convertida na Lei n 110362004 que transformou o cargo de Presidente do Banco Central em cargo de Ministro de Estado Sustentou se que o Presidente do Banco Central não poderia ser titular de cargo de Ministro de Estado por estar submetido nos termos da Constituição a um regime próprio de nomeação aprovação pelo Senado Federal CF arts 52 III d e 84 I e XIV Suscitou se que o ato impugnado seria ofensivo ao princípio da separação de Poderes Quando a Constituição diz no art 84 I que compete privativamente ao Presidente da República nomear e exonerar os Ministros de Estado obviamente está implícito que tal nomeação se dará na forma da Constituição e da lei Não poderá por exemplo o Presidente nomear um menor de 21 anos para chefiar um Ministério Também não poderá nomear alguém que esteja privado de seus direitos políticos CF art 87 No caso da nomeação do Presidente do Banco Central por evidente haverá um procedimento constitucional específico que terá como pressuposto a aprovação prévia pelo Senado nos termos do art 52 III d Não se pode portanto interpretar a norma impugnada como autorizadora do afastamento da exigência constitucional de prévia aprovação pelo Senado Há ainda uma consideração adicional no que toca ao Presidente do Banco Central Isso porque remanesce intacta a competência presidencial para nomeálo ou exonerálo a qualquer tempo A condição relativa à aprovação pelo Senado constitui um requisito adicional que na verdade fortalece o sistema constitucional de distribuição de poderes e que obviamente não elimina a ampla competência do Chefe do Executivo O Supremo Tribunal Federal por maioria de votos considerou compatível com a Constituição a mencionada Medida Provisória n 207 de 1382004 convertida na Lei n 110362004 Assim ao transformar o cargo de Presidente do Banco Central do Brasil em cargo de Ministro de Estado consequentemente outorgouse lhe também prerrogativa de foro650 De resto o modelo constitucional contém algumas situações que demonstram tratamento bastante casuístico no que toca aos cargos mais elevados da República Notório exemplo é o do Advogado Geral da União que é Ministro por determinação legal No plano constitucional o Advogado Geral nomeado e diretamente subordinado ao Presidente possui requisitos para a nomeação que são mais rigorosos em relação aos demais Ministros Exige se idade mínima de 35 anos reputação ilibada e notório conhecimento jurídico No que toca à prerrogativa de foro também há um tratamento constitucional diferenciado O Advogado Geral em relação ao crime de responsabilidade é sempre julgado perante o Senado CF art 52 II tal como o Presidente da República o Procurador Geral da República e os Ministros do Supremo Tribunal Federal Já os Ministros de Estado no que toca aos crimes de responsabilidade com ressalva de atos conexos a atos do Presidente são julgados perante o STF CF art 102 I c Outro exemplo interessante de situação singular é o dos Comandantes Militares Não obstante os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica estarem subordinados ao Ministério da Defesa remanescem eles com foro especial perante o Supremo Tribunal Federal Note se que tais autoridades nem sequer possuem status de Ministro Por fim estão abrangidos pela mesma disposição que confere prerrogativa de foro aos Comandantes Militares os chefes de missão diplomática de caráter permanente CF art 102 I c Também aqui tem se tratamento idêntico entre autoridades de diferentes hierarquias tendo em vista que os chefes de missão diplomática estão subordinados ao Ministro das Relações Exteriores Ressalte se que o requisito adicional para nomeação para o cargo de Presidente do Banco Central qual seja a aprovação pelo Senado é objeto de uma reserva legal aberta O rol previsto no art 52 III da Constituição que cuida da competência privativa do Senado termina na alínea f que prevê a aprovação pelo Senado da escolha dos titulares de outros cargos que a lei determinar Ou seja potencialmente qualquer cargo público inclusive o de Ministro de Estado pode vir a submeter se à regra da sabatina prévia perante o Senado Não seria de estranhar por exemplo que tal condição fosse estabelecida com referência ao Ministro das Relações Exteriores uma vez que isso é previsto expressamente relativamente aos chefes de missão diplomática de caráter permanente CF art 52 III e IV Vê se que se não pode extrair da Constituição um modelo linear ou simétrico no que toca às exigências para titularizar determinados cargos Não se está a admitir por evidente que o legislador dispõe de ampla e ilimitada liberdade na conformação de Ministérios Há 53 certamente um dever de consistência do legislador ao estabelecer tratamento diferenciado Exercício de cargo de Ministro de Estado por parlamentar e quebra de decoro O deputado federal ou senador da República poderá ser nomeado para o cargo de Ministro de Estado CF art 56 I Nesse caso faculta se lhe a opção pela remuneração do mandato CF art 56 3º É de indagar assim sobre o regime de responsabilidade do parlamentar no exercício do cargo de Ministro de Estado estaria submetido somente ao regime da responsabilidade do aludido cargo Poderia também vir a ser responsabilizado na condição de parlamentar por eventual atentado ao decoro CF art 55 II O Supremo Tribunal Federal considerou que o exercício do cargo de Ministro não torna o parlamentar a priori indene à persecução disciplinar por eventual quebra de decoro por ato praticado no exercício desse cargo651 61 6 ATRIBUIÇÕES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA O Presidente da República acumula as funções de Chefe de Estado e Chefe de Governo Daí o amplo leque de atribuições que lhe confere a Constituição no plano da alta direção do Estado nas relações internacionais e no plano da Administração Federal Direção da Administração Federal Cabe ao Presidente da República na direção da Administração Federal dentre outras medidas a nomear e exonerar os Ministros de Estado e o Advogado Geral da União b exercer com o auxílio dos Ministros de Estado a direção superior da Administração Federal c prover e extinguir os cargos públicos federais na forma da lei d nomear o Presidente do Banco Central após aprovação pelo Senado Federal e nomear membros do Conselho da República nos termos do art 89 II f convocar e presidir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional 611 g expedir decretos e regulamentos para fiel execução da lei h dispor mediante decreto sobre 1 organização e funcionamento da Administração Federal quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos 2 extinção de funções ou cargos públicos quando vagos O exercício da Administração federal exige preocupações qualitativas quanto ao seu bom desempenho Nesse sentido o Decreto n 9203 de 2017 dispõe sobre a política de governança da administração pública federal direta autárquica e fundacional Com efeito tal disciplina normativa busca conformar o direito fundamental à boa governança652 decorrente da principiologia veiculada no art 37 da Constituição Federal de 1988 Expedição de regulamento A Constituição estabelece que compete ao Presidente da República expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis CF art 84 IV in fine tendo consagrado igualmente que compete ao Presidente da República dispor mediante decreto sobre a organização e funcionamento da Administração Federal quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgão público e sobre a extinção de funções e cargos públicos quando vagos CF art 84 VI a e b Esta segunda parte relativa ao inciso VI do art 84 foi introduzida pela EC n 322001 É por meio do regulamento que o Executivo exerce intensa atividade normativa Esse poder regulamentar conferido ao Presidente da República pela Constituição consiste no mais importante meio pelo qual a Administração Pública exerce atividade normativa secundária 653 A fórmula geral constante do art 84 IV da Constituição reflete a tradição constitucional brasileira De forma idêntica dispuseram a Constituição de 1891 art 48 1º a Constituição de 1934 art 56 1º a Carta de 1937 art 74 a a Constituição de 1946 art 87 I e a Constituição de 196769 art 81 III A Carta do Império por seu turno não estabeleceu orientação diversa ao consagrar a atribuição do Imperador para por meio dos Ministros de Estado expedir os decretos instruções e regulamentos adequados à boa execução das leis art 102 XII A diferença entre lei e regulamento no Direito brasileiro não se limita à origem ou à supremacia daquela sobre este A distinção substancial reside no fato de que a lei pode inovar originariamente no ordenamento jurídico enquanto o regulamento não o altera mas tão somente fixa as regras orgânicas e processuais destinadas a pôr em execução os princípios institucionais estabelecidos por lei ou para desenvolver os preceitos constantes da lei expressos ou implícitos dentro da órbita por ele circunscrita isto é as diretrizes em pormenor por ela determinada654 Não há negar que como observa Celso Antônio Bandeira de Mello a generalidade e o caráter abstrato da lei permitem 612 particularizações gradativas quando não objetivam a especificidade de situações insuscetíveis de redução a um padrão qualquer655 Disso resulta não raras vezes margem de discrição administrativa a ser exercida na aplicação da lei Não se há confundir porém a discricionariedade administrativa atinente ao exercício do poder regulamentar com a delegação disfarçada do poder de legislar Na discricionariedade a lei estabelece previamente o direito ou dever a obrigação ou a restrição fixando os requisitos de seu surgimento e os elementos de identificação dos destinatários Na delegação ao revés não se identificam na norma regulamentada o direito a obrigação ou a limitação Estes são estabelecidos apenas no regulamento656 Dentro desse raciocínio há delegação indevida quando se permite ao regulamento inovar inicialmente na ordem jurídica atribuindo lhe a definição de requisitos necessários ao surgimento de direito dever obrigação ou restrição Explicitando esse entendimento sustenta Celso Antônio Bandeira de Mello que inovar quer dizer introduzir algo cuja preexistência não se pode conclusivamente deduzir da lei regulamentada verificando se inovação proibida toda vez que não seja possível afirmar se que aquele específico direito dever obrigação limitação ou restrição incidentes sobre alguém não estavam estatuídos e identificados na lei regulamentada657 Regulamento autorizado Nos modelos constitucionais que vedam ou restringem a delegação de poderes desenvolvem se normalmente fórmulas atenuadoras do rigorismo seja através do exercício ampliado do poder regulamentar seja por via das chamadas autorizações legislativas A propósito assevera Bernard Schwartz que no direito constitucional americano mostra se acentuada a prática da delegação mediante autorização legislativa exigindo se porém o estabelecimento de limites e padrões standards atinentes à faculdade a ser exercida658 Nesse sentido observa Schwartz que a menos que o ato de delegação de poderes contenha um padrão limite ou orientação com respeito ao poder conferido que se possa exercer ele será inválido ou nulo Isso tem impedido delegações indiscriminadas de poderes do tipo que tem originado violentas críticas na Inglaterra mas não tem evitado as necessárias concessões de autoridade legislativa ao Executivo659 É possível que a inexistência de vedação expressa às delegações legislativas tenha propiciado o surgimento de uma orientação mais flexível quanto ao exercício do poder regulamentar É o que se pode constatar v g na seguinte passagem da obra clássica de Anníbal Freire da Fonseca sobre o Poder Executivo660 As necessidades modernas deram incontestavelmente outro aspecto ao poder executivo poder de funções permanentes exercendo a sua vigilância constante e ininterrupta sobre a marcha e desenvolvimento do país e por isso mais propenso a uma intervenção eficiente em todas as manifestações da vida coletiva A extensão crescente do poder regulamentar tem determinado nos escritores de direito público uma corrente de reação contra o caráter formalístico da lei procurado irmanar a esta o regulamento por derivarem ambos do mesmo princípio se subordinarem à mesma forma tenderem a fins idênticos vincularem todos os jurisdicionados às suas disposições obrigatórias e gerais E se o regulamento não pode contrariar a lei que vem completar esta por sua vez não pode contrariar a constituição nos países em que o poder constituinte não reside no legislativo ordinário Pode porém o regulamento conter disposições que embora não afetem o espírito da lei tratem de matéria de que esta não cuidou Em outras palavras o regulamento pode legiferar É possível que por omissão o legislador tivesse esquecido na lei disposições capitais que reforcem a sua execução e concorram melhor para o objetivo visado Não havendo antinomia entre os dispositivos o regulamento que tem de completar a lei pode tratar de matéria de que o legislador não cogitou mas somente com o fim de ampliar o espírito da deliberação legislativa Na hipótese do regulamento e da lei o legislador faz o arcabouço e o executivo completa a construção Sob a Constituição de 1946 que vedava expressamente a delegação de poderes art 36 2º deixou assente o Supremo Tribunal Federal que o princípio da indelegabilidade não excluía certas medidas a serem adotadas pelo órgão executor no tocante a fatos ou operações de natureza técnica dos quais dependerá a iniciativa ou aplicação mesma da lei661 Asseverou na oportunidade Castro Nunes que se a Constituição implicitamente declara que o Poder Legislativo não pode delegar suas atribuições lança uma proibição a ser observada em linha de princípio sem excluir todavia certas medidas a serem adotadas pelo órgão executor no tocante a fatos ou apurações de natureza técnica das quais dependerá a incidência ou aplicação mesma da lei662 É que embora considerasse nulas as autorizações legislativas incondicionadas ou de caráter demissório o Supremo Tribunal entendia legítimas as autorizações fundadas no enunciado da lei formal desde que do ato legislativo constassem os standards isto é os princípios jurídicos inerentes à espécie legislativa663 Daí observar Carlos Maximiliano que o Supremo Tribunal Federal sempre considerou inadmissíveis leis cujo conteúdo se cingisse ao seguinte enunciado O Poder Executivo é autorizado a reorganizar o Tribunal de Contas aceitando porém como legítimas fórmulas que v g enunciassem Fica o Poder Executivo autorizado a reorganizar o Ensino Superior sobre as seguintes bases 1 só obtêm matrícula os bacharéis em letras diplomados por ginásios oficiais 2664 Nessa linha revela se expressiva a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 13357 de 9 1 1950 no qual ficou assente que o regulamento obriga enquanto não fira princípios substanciais da lei regulada Se o regulamento exorbita da autorização concedida em lei ao Executivo cumpre ao Judiciário negar lhe aplicação665 Na ADI 2387 por outro lado tal entendimento restou reafirmado assentando se inexistir uma delegação proibida de atribuições mas apenas uma flexibilidade na fixação de standards jurídicos de caráter técnico666 Assim afigura se razoável entender que o regulamento autorizado intra legem é plenamente compatível com o ordenamento jurídico brasileiro podendo constituir relevante instrumento de realização de política legislativa tendo em vista considerações de ordem técnica econômica administrativa etc Diversamente a nossa ordem constitucional não se compadece com as autorizações legislativas puras ou incondicionadas de nítido e inconfundível conteúdo renunciativo Tais medidas representam inequívoca deserção do compromisso de deliberar politicamente configurando manifesta fraude ao princípio da reserva legal e à vedação à delegação de poderes667 O regulamento delegado é em regra inconstitucional tendo em vista os parâmetros do sistema jurídico constitucional brasileiro Há na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal exemplo paradigmático de disposição declarada inconstitucional por realizar inaceitável transferência de poder legislativo ferindo o art 6º da Constituição de 1967 alterada pela EC n 169 Em diversos julgados no controle difuso668 o Tribunal afirmou inconstitucional a delegação prevista no art 1º do Decreto Lei n 172479 bem como no art 3º I do Decreto lei n 189481 que autorizavam o Ministro de Estado da Fazenda a aumentar reduzir ou extinguir os estímulos fiscais de que tratam os arts 1º e 5º do Decreto lei n 491 de 5 de março de 1969 crédito prêmio do IPI669 A questão não é simples dada a realidade da Administração Pública no Brasil Muitas vezes a necessidade de expedição de normas que exorbitam do poder regulamentar mostra se premente e na prática há certa aceitação dessa atividade tanto por parte do Poder Legislativo quanto do Poder Judiciário Nota se assim que não se está a falar de permissão constitucional para a expedição de regulamento delegado tampouco de delegação expressa do Poder Legislativo mas de uma ocorrência que se verifica no plano dos fatos A tradição constitucional brasileira repudia a criação e a extinção de obrigações bem como a restrição ou a limitação de direitos por meio do regulamento delegado A realidade cotidiana do Welfare State todavia demanda a organização de suas atividades e sua adaptação célere às mudanças nas condições fáticas visando à melhor prestação dos serviços públicos Por essa razão podese dizer que o regulamento delegado não é absolutamente estranho à prática constitucional brasileira A criação das agências reguladoras tornou ainda mais evidente essa assertiva Embora algumas leis instituidoras de agências logrem definir as atividades passíveis de regulamentação outras o fazem de forma bastante genérica conferindo se ao órgão regulador autêntico poder normativo 613 Dessa forma constata se a necessidade de se examinar adequadamente o tema referente ao regulamento delegado com o intuito de se construírem marcos normativo e teórico mais claros e apropriados à disciplina da matéria e se for o caso discutir se até mesmo a possibilidade ou necessidade de reforma constitucional Decretos autônomos A modificação introduzida pela EC n 322000 inaugurou no sistema constitucional de 1988 o assim chamado decreto autônomo isto é decreto de perfil não regulamentar cujo fundamento de validade repousa diretamente na Constituição Ressalte se todavia que o decreto de que cuida o art 84 VI da Constituição limita se às hipóteses de organização e funcionamento da administração federal quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos e de extinção de funções ou cargos públicos quando vagos Em todas essas situações a atuação do Poder Executivo não tem força criadora autônoma nem parece dotada de condições para inovar decisivamente na ordem jurídica uma vez que se cuida de atividades que em geral estão amplamente reguladas na ordem jurídica Sentese a necessidade todavia de uma reformulação do texto constitucional no que concerne à atividade normativa dos órgãos reguladores em especial das agências Isso porque parece restar 621 62 claro que as normas editadas por tais órgãos cada qual no seu campo de atuação possuem uma margem de atuação ampla que não pode ser reduzida a uma atividade meramente regulamentadora da lei A própria ideia da criação de agências reguladoras parece trazer consigo a noção de que a regulação dos serviços públicos submetidos à tutela desses órgãos demanda deles uma atuação mais abrangente Assim uma reforma constitucional que expressamente autorizasse às agências reguladoras essa função normativa mais ampla teria o condão de melhor equipálas para o exercício de seu múnus precípuo bem como de esclarecer juridicamente os seus poderes normativos Relação com o Congresso Nacional e atuação no processo legislativo Considerações preliminares Na relação com o Congresso Nacional e na atuação no processo legislativo compete ao Presidente da República a iniciar o processo legislativo na forma e nos casos previstos na Constituição b sancionar promulgar e fazer publicar as leis c vetar projetos de lei total ou parcialmente d editar medidas provisórias com força de lei nos termos do art 62 e remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasião da abertura da sessão legislativa expondo a situação do País e solicitando as providências que julgar necessárias f enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento previstos na Constituição g prestar anualmente ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa as contas referentes ao exercício anterior Numa democracia representativa moderna têm o Chefe do Poder Executivo e o governo em geral atuação significativa no processo legislativo seja mediante apresentação de propostas seja mediante participação ativa e informada nos debates travados no Congresso a propósito das propostas a ele submetidas ou ainda mediante apresentação de propostas de emenda constitucional O texto constitucional de 1988 seguindo as pegadas da Constituição anterior assegurou a iniciativa comum de leis aos membros do Congresso e ao Presidente da República fixando serem de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo as leis que estabeleçam ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas e disponham sobre a criação de cargos funções ou empregos públicos na Administração direta e autárquica ou aumento de remuneração organização administrativa e judiciária matéria tributária e orçamentária serviços públicos e pessoal da 622 administração dos Territórios servidores públicos da União e Territórios seu regime jurídico provimento de cargos estabilidade e aposentadoria organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União bem como normas gerais para organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados do Distrito Federal e Territórios criação e extinção de ministérios militares das Forças Armadas seu regime jurídico provimento de cargos estabilidade remuneração reforma e transferência para a reserva CF art 61 caput e 1º No contexto das Finanças Públicas compete ao Presidente da República a iniciativa dos projetos de lei relativos ao plano plurianual às diretrizes orçamentárias ao orçamento anual e aos créditos adicionais CF art 166 Mencione se ainda que o Presidente da República tem a iniciativa na apresentação de propostas de emenda constitucional CF art 60 II Edição de medidas provisórias No contexto da participação do Chefe do Poder Executivo no processo legislativo refira se ao poder de que dispõe o Presidente da República de editar medidas provisórias com força de lei em caso de relevância e urgência devendo submetê las de imediato ao Congresso Nacional CF art 62 Trata se de atribuição conferida ao Chefe do Poder Executivo no âmbito da chamada legislação de emergência que entre nós tem antecedentes imediatos nos decretos leis da Constituição de 196769 A aplicação do instituto da medida provisória tem sido objeto de intensa polêmica sob a Constituição de 1988 seja em razão do seu elevado número seja em razão das sucessivas reedições causadas na versão original do texto pela quase impossibilidade de aprovação no período de trinta dias A EC n 322001 ampliou o prazo de vigência da medida provisória 60 dias admitida uma prorrogação por igual período e criou um sistema de tramitação especial nas duas Casas do Congresso Nacional que acarreta o sobrestamento das demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando CF art 62 6º Tal mecanismo hoje tem sido responsabilizado pela paralisia que acomete as Casas do Congresso e já não são poucos os que recomendam a simples supressão do instituto O paradoxo é que elas foram concebidas no contexto da chamada inércia legislativa Em 2009 o então Presidente da Câmara dos Deputados Michel Temer propôs uma nova interpretação do referido dispositivo constitucional para impedir a paralisia do parlamento e a perda integral de seu poder de agenda em favor do Poder Executivo Em resposta a Questão de Ordem formulada pelo Deputado Régis de Oliveira QO 4112009 o então presidente limitou o alcance da expressão deliberações legislativas para efeito de sobrestamento da pauta daquela Casa quando superado o prazo constitucional de apreciação de medidas provisórias Posteriormente o STF no julgamento do Mandado de Segurança n 27931 placitou o entendimento de que o regime de urgência previsto no art 62 6º da Constituição da República que impõe o sobrestamento das deliberações legislativas das Casas do Congresso Nacional somente abarca as matérias que se mostram passíveis de regramento por medida provisória Assim não são abrangidos pelo bloqueio procedimental as propostas de emenda à Constituição e os projetos de lei complementar de decreto legislativo de resolução e até mesmo projetos de lei ordinária que não versem sobre matérias que podem ser tratadas em MP670 O uso e o abuso da medida provisória estão associados a uma crise do processo decisório no âmbito do sistema político O próprio modelo original de 1988 que fixou o prazo de trinta dias para aprovação da medida provisória revelava se assaz restritivo mais ainda do que o modelo italiano art 77 60 dias Era fruto do forte idealismo que marca a nossa prática jurídica e traduzia uma reação à experiência negativa colhida com o decreto lei A formação do Congresso Nacional o caráter multipartidário a ausência de maior disciplina organizacional dos partidos a falta de vinculação programática tudo isso leva a uma letargia do processo decisório Daí a dificuldade para a tomada de decisão em matérias mais polêmicas em tempo razoável É certo ademais que a adoção de uma decisão de caráter legislativo por parte do Presidente da República funciona no âmbito do Congresso Nacional como um ato de exoneração de responsabilidade O Executivo havia se incumbido da tarefa plenamente ou assumido a responsabilidade integral Era um forte estímulo à dilação à não decisão e por conseguinte à não aprovação imediata da medida provisória O art 62 10 da CF acrescentado pela EC n 322001 vedou a reedição de medida provisória na mesma sessão legislativa que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI MC 3964DF entendeu que a possibilidade de reedição na mesma sessão legislativa de medida provisória revogada importa em ofensa ao princípio da separação de poderes visto que o Presidente da República passaria por meio desse expediente a organizar a pauta do trabalho legislativo que é matéria de competência do Poder Legislativo671 No sistema de tramitação especial o Congresso Nacional poderá aprovar integralmente a medida provisória672 aprovar a medida provisória com emendas673 ou ainda não converter a medida provisória em lei674 Há de se ressaltar contudo que na hipótese de a medida provisória apresentar vícios formais e materiais e ainda assim for convertida em lei pelo Congresso Nacional essa não pode subsistir em conformidade com a decisão do STF na ADI MC 3090DF que entendeu que a lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória675 623 Quanto ao conteúdo vale dizer que a medida provisória não tem sua matéria esgotada no art 62 da Carta Magna devendo ser observado ainda o art 246 que trata da vedação à adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 e a promulgação da EC n 322001676 Acrescente se que a EC n 322001 introduziu ainda no art 62 da Constituição um rol de limitações materiais às medidas provisórias dentre elas a vedação à utilização desse instrumento em questões de direito penal e processual penal art 62 1º b da CF De qualquer forma é inegável reconhecer que a medida provisória cumpre relevante papel como instrumento para solução de crises no processo decisório especialmente nos momentos de grave e continuada crise econômica Sanção veto promulgação e publicação Digno de nota igualmente é o papel desempenhado na formação da lei com a possibilidade de sanção ou veto Os projetos de leis aprovados pelo Congresso Nacional independentemente da iniciativa serão submetidos ao Presidente da República para sanção ou veto total ou parcial no prazo de quinze dias úteis 624 O veto poderá fundamentar se em contrariedade ao interesse público ou inconstitucionalidade677 O veto parcial somente poderá incidir sobre a integralidade de artigo parágrafo inciso ou alínea não podendo incidir sobre expressões ou palavras isoladas A não manifestação do Presidente no prazo de quinze dias úteis do recebimento do projeto importará sanção tácita CF art 66 Questão interessante e inusitada foi levada à consideração do Supremo Tribunal Federal em matéria de veto Com efeito ao vetar alguns dispositivos do PL 15622020 o Poder Executivo deu fim ao ato complexo de formação da Lei n 14019 de 2020 Entretanto dias após o fim do prazo constitucional de veto presidencial o Diário Oficial da União veiculou republicação Justificada em suposta correção de erro da publicação original o expediente incluiu dois novos vetos O Supremo Tribunal Federal reprovou tal procedimento Assim o Pleno do Tribunal referendou em 3182020 a medida cautelar anteriormente proferida e suspendeu os novos vetos trazidos na republicação Foi restabelecida a vigência normativa dos dispositivos vetados na compreensão de ser a sanção presidencial ato irretratável e sujeito à preclusão sob pena de se possibilitar forte insegurança jurídica678 Convocação extraordinária do Congresso Nacional 625 Igualmente digna de destaque no contexto da elaboração legislativa é a atribuição reconhecida ao Presidente da República para convocação extraordinária do Congresso Nacional em caso de urgência ou de interesse público relevante CF art 57 6º II679 Não será motivo de deliberação matéria alheia ao objeto da convocação exceto medidas provisórias em vigor CF art 57 6º e 7º Atribuições no plano das relações internacionais No plano das relações internacionais tem o Presidente da República papel destacado na Chefia do Estado competindo lhe a manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos b celebrar tratados convenções e atos internacionais sujeitos a referendo do Congresso Nacional c permitir nos casos previstos em lei complementar que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente d declarar guerra no caso de agressão estrangeira autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas e nas mesmas condições decretar total ou parcialmente a mobilização nacional e celebrar a paz autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional Como se vê o Presidente da República na condição de Chefe de Estado tem atribuições relevantes no plano das relações internacionais A ele compete a celebração de tratados convenções e atos internacionais sujeitos a referendo do Congresso Nacional A aprovação do tratado não o obriga a ratificá lo segundo tradicional doutrina do Direito pátrio680 Geralmente o Presidente celebra tratados por intermédio de representantes que credencia681 É por decreto que o Presidente da República de modo essencial e insuprimível confere ao tratado internacional seus efeitos básicos a exemplo da promulgação da publicação e do comando para executoriedade no território nacional682 Segundo Rezek Concluída a negociação de um tratado é certo que o presidente da República que como responsável pela dinâmica das relações exteriores poderia não tê la jamais iniciado ou dela não ter feito parte se coletiva ou haver ainda em qualquer caso interrompido a participação negocial brasileira está livre para dar curso ou não ao processo determinante do consentimento Ressalvada a situação própria das convenções nacionais de trabalho ou alguma inusual obrigação imposta pelo próprio tratado em causa tanto pode o chefe do governo mandar arquivar desde logo o produto a seu ver insatisfatório de uma negociação bilateral ou coletiva quanto determinar estudos mais aprofundados na área do Executivo a todo momento e submeter quando melhor lhe pareça o texto à aprovação do Congresso Tudo quanto não pode o presidente da República é manifestar o 63 consentimento definitivo em relação ao tratado sem o abono do Congresso Nacional Este abono porém não o obriga à ratificação Isto significa noutras palavras que a vontade nacional afirmativa quanto à assunção de um compromisso externo repousa sobre a vontade conjugada de dois poderes políticos A vontade individualizada de cada um deles é necessária porém não suficiente683 O estabelecimento de relações com Estados estrangeiros os acreditamentos de representantes diplomáticos a declaração de guerra e a celebração de paz integram o plexo de competência do Presidente da República no âmbito das relações internacionais CF art 84 VII VIII XIX e XX Atribuições concernentes à segurança interna preservação da ordem institucional e da harmonia das relações federativas No plano da segurança interna da preservação da ordem institucional e da harmonia das relações federativas compete ao Presidente da República a exercer o comando supremo das Forças Armadas nomear os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica promover seus oficiais generais e nomeá los para os cargos que lhes são privativos b decretar o estado de defesa e o estado de sítio c decretar e executar a intervenção federal 64 Funções igualmente relevantes são as conferidas ao Presidente da República para decretar o estado de defesa art 136 e o estado de sítio art 137 com o intuito de preservar a ordem pública e a paz social Assume também relevo na preservação da normalidade institucional e da harmonia das relações federativas a atribuição que se lhe confere para decretar a intervenção federal CF arts 34 35 e 36 O Presidente da República é para todos os fins o Comandante Supremo das Forças Armadas Nomeação de juízes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores Compete ao Presidente também após a aprovação do Senado Federal a nomeação dos Ministros do Supremo Tribunal Federal dos Tribunais Superiores bem como de outros magistrados dos Tribunais Federais nos casos previstos na Constituição do Procurador Geral da República e dos Governadores de Território CF art 84 XIV XV XVI Trata se de função institucional de altíssimo relevo que integra o complexo processo de legitimação política dos órgãos judiciários superiores com participação dos poderes constituídos Especialmente o Poder Executivo mediante a nomeação do escolhido e o Legislativo no caso o Senado Federal por meio da aprovação 72 71 7 RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA IMUNIDADES E PRERROGATIVAS Considerações preliminares As Constituições brasileiras a partir da de 1891 têm dedicado atenção especial ao estatuto de responsabilidade do Presidente da República Assim as Constituições de 1891 1934 1937 1946 e 1967684 estabeleceram ser crimes de responsabilidade a serem definidos em lei especial os atos do Presidente que atentassem contra a existência da União a Constituição e a forma do governo federal o livre exercício dos Poderes políticos a probidade da administração a guarda e emprego constitucional dos dinheiros públicos o gozo e exercício legal dos direitos políticos individuais e sociais as leis orçamentárias o cumprimento das decisões judiciárias e de outras leis Crimes de responsabilidade conceito e extensão A Constituição de 1988 consagra uma seção aos crimes de responsabilidade do Presidente da República Configuram crimes de responsabilidade os atos que atentem contra a Constituição especialmente 1 a existência da União 2 o livre exercício do Poder Legislativo do Poder Judiciário do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação 3 o exercício dos direitos políticos individuais e sociais 4 a segurança interna do País 5 a probidade da administração 6 a lei orçamentária e 7 o cumprimento das leis e das decisões judiciais A enunciação no texto constitucional em termos amplos é meramente exemplificativa devendo os crimes ser definidos em lei especial CF art 85 parágrafo único No caso do Presidente da República os crimes de responsabilidade caracterizam se como infrações político administrativas que dão ensejo à perda do cargo e à inabilitação para o exercício de função pública pelo prazo de oito anos CF art 52 parágrafo único Questão polêmica que se coloca é se o Presidente da República reeleito pode responder por delitos de responsabilidade praticados em mandato anterior considerando a cláusula de irresponsabilidade temporária art 86 4º da CF88 a qual preleciona que o Presidente na vigência do seu mandato não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício das suas funções A esse respeito Pontes de Miranda já alertava para a possibilidade de responsabilização política por atos anteriores se o agente público retornasse à função que ocupara Sobre o assunto o eminente jurista afirmava que temse entendido que se a pessoa volta ao cargo se restaura a jurisdição política685 No mesmo sentido o Ministro Paulo Brossard referindose já ao texto constitucional de 1988 adverte que restabelecese a jurisdição política se o antigo governante ao cargo retornar O impeachment pode então ser iniciado ou prosseguido Embora não haja faltado quem alegasse que a eleição popular tem a virtude de apagar as faltas pretéritas a verdade é que infrações cometidas antes da investidura do cargo estranhas ao seu exercício ou relacionadas com anterior desempenho têm motivado o impeachment desde que a autoridade seja reinvestida em função suscetível de acusação parlamentar686 Para análise do tema é necessário rememorar a origem da norma em tela Não havia na Constituição de 1967 nem na Emenda Constitucional n 1 de 1969 previsão semelhante Dentre as constituições brasileiras somente a de 1937 possuía dispositivo nesse sentido uma vez que o art 90 da Carta de então dispunha que O Presidente da República não pode durante o exercício de suas funções ser responsabilizado por atos estranhos às mesmas687 Mesmo no texto constitucional atual a previsão foi inserida já no Projeto B após a fase das comissões Com a Emenda Constitucional n 1697 instituiuse a reeleição entre outros para o cargo de Presidente da República sem que a redação do 4º do art 86 tenha sido modificada Impõese portanto reconhecer que a leitura desse dispositivo não pode ser feita da mesma forma que o era quando da existência de mandato único Está a merecer a devida atualização hermenêutica Afinal como demonstra Erichsen enquanto a interpretação da lei ordinária não afeta a ordem constitucional a revisão do Texto Magno ainda que limitada ou parcial traduz uma mudança integral da própria Constituição688 Realmente não se pode entender a reeleição como uma absolvição de todos os atos cometidos no mandato anterior Dessa maneira os fatos eventualmente cometidos no exercício da função de Presidente da República durante o primeiro mandato não podem ser considerados estranhos ao exercício de suas funções Ora antes da EC n 1697 restava claro que exercício de suas funções referiase ao mandato único de Presidente de forma a que o Chefe do Executivo não pudesse durante o período presidencial ser responsabilizado por atos anteriores ou por atos concomitantes ao mandato mas a ele estranhos Com a possibilidade de reeleição essa leitura continua mas não podem os atos do primeiro mandato ser considerados estranhos à função A partir de uma leitura literal percebese que a imunidade se estende aos atos estranhos à função e não ao mandato Assim ainda que se entenda que o segundo mandato não é um 73 prolongamento do primeiro é inegável que os atos praticados na qualidade de Presidente no primeiro período são relacionados à função não cobertos portanto pela imunidade Também a partir de uma interpretação teleológica é preciso refutar a tese de que os atos do primeiro mandato são estranhos ao segundo sob pena de se chegar ao absurdo de que se cometido um ilícito na qualidade de Presidente no mês de dezembro após a reeleição o Presidente poderia ser beneficiado pela imunidade Se assim fosse nem mesmo o entendimento de que a reeleição pelas urnas absolve os atos praticados no primeiro mandato poderia ser invocado Procedimento O processo de crime de responsabilidade divide se em duas fases a juízo de admissibilidade que correrá perante a Câmara dos Deputados b processo e julgamento a cargo do Senado Federal A Constituição estabelece que admitida a acusação contra o Presidente da República nos crimes de responsabilidade por 23 dos votos dos membros da Câmara dos Deputados será ele submetido a julgamento perante o Senado Federal CF art 86 caput Instaurado o processo pelo Senado Federal será ele suspenso de suas funções CF art 86 1º II A acusação por crime de responsabilidade pode ser formulada por qualquer cidadão Se a matéria for considerada objeto de deliberação será designada uma comissão especial para apreciá la No exame de denúncia popular oferecida contra o Presidente José Sarney a Mesa da Câmara dos Deputados houve por bem melhor examiná la para verificar se preenchia os requisitos legais para ser recebida Exaustivamente examinada pela assessoria técnica da Câmara concluiu que os fatos narrados na denúncia não configuram crime de responsabilidade689 Da decisão denegatória de recebimento da denúncia impetrou se mandado de segurança contra o Presidente da Câmara dos Deputados tendo o STF assentado que a competência daquele não se reduz à verificação das formalidades extrínsecas e da legitimidade de denunciantes e denunciados mas se pode estender a rejeição imediata da acusação patentemente inepta690 No caso do impeachment do Presidente Collor discutiu se em mandado de segurança sobre a viabilidade e condições do exercício do direito de defesa nessa fase procedimental e sobre a forma de votação do pedido se aberta ou secreta O Supremo Tribunal Federal por maioria de votos reconheceu o direito de defesa nessa fase preliminar e por isso deferiu ao impetrante prazo de dez sessões para exercê lo com base na aplicação analógica do art 217 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados prazo superior àquele que havia sido fixado pela Câmara dos Deputados que era de 5 sessões Na ocasião argumentou o relator Ministro Gallotti que embora o papel da Câmara dos Deputados no processo de crime de responsabilidade estivesse limitado à admissão ou não da denúncia as consequências graves relacionadas com o afastamento do cargo não poderiam permitir que se não reconhecesse também nessa fase prévia o direito de defesa691 O Tribunal indeferiu porém pretensão formulada pelo Presidente Collor no sentido de que se aplicasse ao processo norma regimental que previa o voto secreto Con siderou se subsistente a norma da Lei n 1079 de 1950 que estabelecia o processo aberto de votação Assim não mais subsiste dúvida de que a votação quanto à admissibilidade ou não da denúncia perante a Câmara dos Deputados há de fazer se de forma nominal ostensiva Importante ressaltar que no referido mandado de segurança restou superada tese sustentada pelo Ministro Brossard no sentido da não cognoscibilidade do mandado de segurança em razão do caráter eminentemente político da controvérsia Orientação semelhante já havia sido afirmada pelo Supremo Tribunal no Mandado de Segurança n 20941 no qual se observara que embora a autorização prévia para a instauração do processo e a decisão final fossem medidas de natureza predominantemente política cujo mérito era insuscetível de controle judicial caberia ao Judiciário aferir a regularidade do processo de impeachment sempre que no desenvolvimento dele se alegasse violação ou ameaça ao direito das partes692 O mais recente impeachment presidencial ocorrido no Brasil foi o da Presidente Dilma Rousseff finalizado em 2016 Diversas controvérsias foram levantadas e fizeram parte de um conturbado processo que ao fim e ao cabo chegou a bom termo dentro dos marcos institucionais impostos pela Constituição Federal de 1988 O Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar sobre o rito a ser adotado no processo de impeachment presidencial ocasião em que definiu quais dispositivos da Lei n 107950 foram recepcionados pela nova ordem constitucional de 1988 bem como qual a devida interpretação para alguns aspectos controvertidos do procedimento Isso ocorreu no julgamento da ADPF 378 inicialmente uma deliberação sobre a medida cautelar mas que ao fim foi convertido em julgamento de mérito pela Corte A ação foi ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil e visava uma ampla revisão do procedimento de impedimento Em linhas gerais o STF manteve o rito adotado no caso Collor explicitando algumas novas posições Assim restou definido que a não há direito à defesa prévia ao ato de recebimento da denúncia por parte do Presidente da Câmara dos Deputados b podemse aplicar subsidiariamente os Regimentos Internos das casas legislativas desde que compatíveis com a lei e com a CF88 sem que isso implique ofensa à reserva legal c as diligências previstas em lei para a etapa anterior ao juízo de admissibilidade da Câmara dos Deputados não se destinam a provar o mérito da acusação mas apenas a esclarecer a denúncia d a proporcionalidade na formação da comissão especial pode ser aferida tendose em conta tanto os partidos como os blocos partidários e a defesa tem em regra direito de se manifestar após a acusação e o interrogatório deve ser o ato final da instrução probatória f restou fixado que após o advento da CF88 o recebimento da denúncia é ato a ser realizado pelo Plenário do Senado Federal por maioria simples em votação nominal e depois o juízo de pronúncia deve ser realizado seguindo o mesmo quórum de votação para ao fim o juízo de mérito ser realizado com o quórum de 23 exigido pela CF88 para a condenação g os senadores não precisam se apartar da função acusatória mesmo exercendo o papel de juízes tendo em vista o caráter político do procedimento h não se aplicam subsidiariamente as hipóteses de impedimento e suspeição previstas no Código de Processo Penal i também ficou definido que para a formação da Comissão Especial criada para examinar a denúncia não é possível a composição de chapas avulsas devendose seguir as indicações dos líderes o que faz parecer que não há eleição para a chapa apesar de ter ocorrido votação no plenário para a escolha dos nomes j e no que concerne a tal votação plenária restou decidido que a votação deve ser aberta Assim apesar de vários pontos controvertidos o STF decidiu com eficácia erga omnes e efeito vinculante as principais balizas a serem observadas nos procedimentos de impedimento de Presidentes da República A obediência a tais parâmetros deu tranquilidade ao processo e garantiu que transcorresse dentro dos marcos constitucionais No último ato do processo de impedimento da Presidente Dilma Rousseff os presidentes do Supremo Tribunal Federal e do Senado Federal lograram a aprovação de sugestão de cisão das penas previstas para a condenação por crime de responsabilidade no parágrafo único do art 52 da CF88 O texto constitucional dispõe que a condenação será proferida por pelo menos 23 dos votos do Senado Federal e se limitará à perda do cargo com inabilitação por oito anos para o exercício de função pública A inédita proposta de cisão das penas foi acatada e assim o Senado Federal condenou a expresidente à pena de perda do cargo mas a absolveu da inabilitação para o exercício de função pública pelo prazo de oito anos A controvérsia sobre a correção desse expediente ainda está em curso 74 Retomandose a narrativa sobre o procedimento de impedimento de modo geral temse então que no Senado Federal desdobramse o processo e julgamento do impeachment O Senado Federal transforma se assim em um Tribunal político que será presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal CF art 52 parágrafo único Recebida a autorização da Câmara para a abertura do processo será ela lida na hora do expediente da sessão seguinte devendo ser eleita na mesma sessão a comissão processante constituída por 14 da composição do Senado À comissão processante compete realizar as diligências necessárias relativas à imputação feita ao Presidente da República devendo observar o princípio do contraditório e da ampla defesa Se a comissão decidir pela procedência da imputação concluirá os trabalhos com a apresentação de libelo acusatório A defesa será intimada para contestar o libelo Sobre ele o Senado decidirá por maioria simples O julgamento será presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal A condenação somente poderá ser proferida se em votação nominal 23 dos senadores se manifestarem nesse sentido Renúncia ao mandato no processo de crime de responsabilidade Controvérsia relevante diz respeito ao prosseguimento ou não do processo de crime de responsabilidade no caso de renúncia ao cargo de Presidente da República A doutrina tradicional considerava que o processo de impeachment não poderia ter seguimento no caso de renúncia ou afastamento voluntário do acusado tendo em vista o caráter eminentemente político do processo No caso do impeachment do Presidente Collor houve por bem o acusado apresentar a renúncia após iniciado o julgamento perante o Senado Federal Colocou se então uma questão de ordem no julgamento que foi decidida no sentido de sua continuidade tendo em vista que ainda lhe poderia ser aplicada a pena de inabilitação para o exercício do cargo No julgamento pelo Senado foi lhe aplicada a pena da inabilitação para o exercício de função pública pelo prazo de oito anos Resolução de 30 12 1992 A decisão proferida no mandado de segurança impetrado perante o Supremo Tribunal referendou a que fora adotada pelo Senado assinalando se que no sistema da Lei n 1079 de 1950 o impeachment admite a aplicação de duas penas perda do cargo e inabilitação por oito anos para o exercício de função pública Daí ter se concluído que a renúncia ao cargo apresentada na sessão de julgamento quando já iniciado este não paralisa o processo de impeachment693 Essa decisão dividiu o Tribunal Quatro Ministros indeferiram o pedido e quatro o deferiram tendo declarado impedimento o Ministro Sydney Sanches e suspeição os Ministros 75 Francisco Rezek e Marco Aurélio Para a conclusão do julgamento a Corte convocou três Ministros do Superior Tribunal de Justiça nos termos do art 40 do RISTF Processo contra o Presidente da República por crime comum O processocrime contra o Presidente da República é da competência do Supremo Tribunal Federal CF art 102 I b Nos termos da Constituição o Presidente da República na vigência do seu mandato não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções CF art 86 4º694 Segundo a jurisprudência do STF a imunidade não impede a abertura de inquérito para apurar eventuais crimes ligados ou não ao exercício do mandato desde que por ordem e sob a supervisão do Supremo Tribunal Federal e a abertura do inquérito prescinde de autorização por parte da Câmara dos Deputados Foi o que se firmou no julgamento da Questão de Ordem no Inquérito n 672DF O voto condutor do Min Celso de Mello esclareceu que mesmo na esfera penal a imunidade constitucional em questão somente incide sobre os atos inerentes à persecutio criminis in judicio Não impede portanto que por iniciativa do Ministério Público sejam ordenadas e praticadas na fase préprocessual do procedimento investigatório diligências de caráter instrutório destinadas a ensejar a informatio delicti e a viabilizar no momento constitucionalmente oportuno o ajuizamento da ação penal695 A questão é sensível Devese refletir sobre a ratio do dispositivo constitucional que se presta a garantir a estabilidade do mandato político consagrando o que o STF chamou de imunidade temporária à persecução penal Inq 567DF rel Min Sepúlveda Pertence É de se ponderar que muitas vezes as investigações podem trazer perturbações consideráveis ao mandato pelo que também devem ser obstados pela cláusula de irresponsabilidade contida no art 86 4º da Constituição Como destacou o Min Carlos Velloso na referida Questão de Ordem no Inquérito 672DF qualquer procedimento criminal instaurado ou em vias de instaurar se contra a pessoa do Presidente da República por atos estranhos à suas funções há de ficar paralisado até que termine o mandato E também se se tem uma notitia criminis relativamente apenas ao Presidente da República esta há de ficar paralisada até que cesse o seu mandato porque incide a cláusula de irresponsabilidade Quanto a atos estranhos ao exercício do mandato sejam atos anteriores ou não o oferecimento de petição inicial acusatória será inoportuno enquanto durar o mandato Assim concluídas as investigações e formado o juízo acusatório pela suficiência de indícios contra o Presidente da República o procedimento ficará suspenso Em relação aos delitos estranhos ao mandato o prazo de prescrição da pretensão punitiva é suspenso automaticamente independentemente de deliberação judicial696 Pelo contrário em relação aos atos praticados no exercício da função ou em razão dele in officio ou propter officium o ProcuradorGeral da República ou o querelante oferecerá perante o STF a denúncia ou queixa crime O STF solicitará de imediato e sem realizar controle prévio à Câmara dos Deputados autorização para deliberar sobre a denúncia697 Tal como para os fins de crime de responsabilidade a autorização dependerá da maioria qualificada de 23 da Câmara dos Deputados em votação nominal CF art 86 caput Concedida a autorização o STF notificará o Presidente da República que terá quinze dias para oferecer razões escritas698 Em seguida o Pleno deliberará sobre o recebimento ou não da petição inicial699 Recebida a denúncia ou queixa iniciará o processo penal propriamente dito no curso do qual será o Presidente da República suspenso de suas funções por até 180 dias CF art 86 1º I A condenação criminal transitada em julgado acarretará a suspensão dos direitos políticos CF art 15 III e por conseguinte a perda do mandato do Presidente da República700 Negada a autorização para o processo a prescrição da pretensão punitiva fica suspensa a partir da decisão da Câmara dos Deputados Encerrado o mandato presidencial o curso do processo e da prescrição é retomado Em 2017 a ProcuradoriaGeral da República ofereceu perante o STF duas denúncias contra o então Presidente Michel Temer pela suposta prática dos crimes de corrupção passiva obstrução de justiça e organização criminosa em decorrência das colaborações premiadas de executivos da empresa JBS no âmbito da Operação Lava Jato Em ambos os casos a Câmara negou a autorização fazendo com que as denúncias fossem sobrestadas até o término do mandato Finalmente é preciso lembrar que como cláusula impeditiva da responsabilização ainda que de forma temporária o art 86 4º deve ser interpretado de forma restritiva como inclusive já reconheceu o STF ao decidir pela inaplicabilidade dessa regra a Governadores e Prefeitos701 8 DO CONSELHO DA REPÚBLICA A Constituição concebeu como elevado órgão de consulta do Presidente da República o Conselho da República composto pelo Vice Presidente da República pelo Presidente da Câmara dos Deputados pelo Presidente do Senado Federal pelos líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados pelos líderes da maioria e da minoria no Senado Federal pelo Ministro da Justiça e por seis cidadãos brasileiros natos com mais de 35 anos de idade sendo dois nomeados pelo Presidente da República dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados todos com mandato de três anos vedada a recondução Compete ao Conselho da República pronunciar se sobre a intervenção federal estado de defesa e estado de sítio e sobre questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas CF arts 89 e 90 A organização e o funcionamento do Conselho estão disciplinados pela Lei n 8041 de 1990 9 DO CONSELHO DE DEFESA O Conselho de Defesa configura órgão de consulta do Presidente da República para assuntos relacionados à soberania nacional e à defesa do Estado democrático e dele participam como membros natos o Vice Presidente da República o Presidente da Câmara dos Deputados o Presidente do Senado Federal o Ministro da Justiça o Ministro de Estado da Defesa o Ministro das Relações Exteriores o Ministro do Planejamento e os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica Compete ao Conselho de Defesa opinar nas hipóteses de declaração de guerra e de celebração da paz nos termos da Constituição sobre a decretação do estado de defesa do estado de sítio e da intervenção federal propor os critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo estudar propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do Estado democrático CF art 91 O funcionamento do Conselho Nacional de Defesa está disciplinado pela Lei n 8183 de 1993 III PODER JUDICIÁRIO Gilmar Ferreira Mendes 1 INTRODUÇÃO A Constituição de 1988 confiou ao Judiciário papel até então não outorgado por nenhuma outra Constituição Conferiuse autonomia institucional desconhecida na história de nosso modelo constitucional e que se revela igualmente singular ou digna de destaque também no plano do direito comparado Buscouse garantir a autonomia administrativa e financeira do Poder Judiciário Assegurouse a autonomia funcional dos magistrados702 O princípio da proteção judicial efetiva configura pedra angular do sistema de proteção de direitos Conceberamse novas garantias judiciais de proteção da ordem constitucional objetiva e do sistema de direitos subjetivos a exemplo da ação direta de inconstitucionalidade da ação declaratória de constitucionalidade da ação direta por omissão do mandado de injunção do habeas data e do mandado de segurança coletivo A ação civil pública ganhou dimensão constitucional A ação popular teve seu âmbito de proteção alargado A ampliação dos mecanismos de proteção tem influenciado a concepção de um modelo de organização do Judiciário Daí exigir se por exemplo que se adote em alguns casos o recurso ordinário para os Tribunais Superiores como ocorre com as decisões denegatórias de habeas corpus mandado de segurança ou habeas data Ou ainda que se amplie a prestação jurisdicional tendo em vista determinados tipos de causas juizados especiais para causas de menor complexidade e para os crimes de menor potencial ofensivo O modelo presente no entanto consagra o livre acesso ao Judiciário Os princípios da proteção judicial efetiva art 5º XXXV do juiz natural art 5º XXXVII e LIII e do devido processo legal art 5º LV têm influência decisiva no processo organizatório da Justiça especialmente no que concerne às garantias da magistratura e à estruturação independente dos órgãos Destacase que diferentemente do Legislativo e do Executivo que se encontram em relação de certo entrelaçamento o Poder Judiciário ou a Jurisdição é aquele que de forma mais inequívoca se singulariza com referência aos demais Poderes Konrad Hesse observa que não é o fato de o Judiciário aplicar o Direito que o distingue uma vez que se cuida de atividade que de forma mais ou menos intensa é exercida também pelos demais órgãos estatais especialmente pelos da Administração Todavia o que caracterizaria a atividade jurisdicional é a prolação de decisão autônoma de forma autorizada e por isso vinculante em casos de direitos contestados ou lesados703 A atuação independente e eficaz do Poder Judiciário no entanto tem sido obstada por limitações inerentes à sua estrutura administrativa De fato o crescente número de demandas e o aumento do tempo médio de tramitação dos processos indicam um quadro de deficiências que comprometem a efetividade da prestação jurisdicional Nesse cenário o desenvolvimento de métodos alternativos de resolução de conflitos se afigura fundamental senão imprescindível para conter a litigiosidade social e desburocratizar o sistema A valorização de institutos de mediação conciliação e arbitragem passa a se mostrar prioritária devendo a judicialização ser cada vez mais tratada como uma ultima ratio da solução de litígios Essas formas alternativas a propósito já vêm sendo bastante desenvolvidas na experiência comparada No direito alemão por exemplo destacamse iniciativas de instituições financeiras e de seguradoras que mantêm estruturas de Ombudsmann incumbidas de solver conflitos consumeristas704 Tratase de uma via interessante para evitar a provocação do judiciário em lides de massa que podem ser solucionadas na via negocial No Brasil o Conselho Nacional de Justiça CNJ tem incluído iniciativas conciliativas na pauta da Política Judiciária Nacional desde 2010 priorizando a formação e o desenvolvimento dos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos Nesse âmbito o Conselho tem fomentado a realização de sessões de conciliação e mediação que ajudam a aligeirar os processos e a desobstruir o acesso ao judiciário O Supremo Tribunal Federal por sua vez criou o seu Centro de Mediação e Conciliação CMC705 O CMC está subordinado diretamente à Presidência do Tribunal e deve atuar na solução de conflitos préprocessuais e processuais buscando por meio de mediação ou conciliação a solução de questões jurídicas sujeitas à competência do STF para as quais por sua natureza a lei permita a solução pacífica Dessa forma a iniciativa busca incentivar a tentativa de conciliação nas hipóteses regimentais de competência da Presidência ou a critério do relator que pode enviar os autos ao CMC a qualquer tempo de ofício ou mediante provocação das partes Além dessas reformas judiciárias ganham destaque soluções endógenas concebidas no âmbito da Administração para prevenir o ajuizamento de demandas em face do Poder Público Citese como exemplo a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal CCAF da AdvocaciaGeral da União AGU que desde 2007 vem desenvolvendo procedimentos conciliatórios com o objetivo de resolver conflitos entre entes da Administração Pública Federal e entre esses entes e a Administração Pública dos Estados Municípios e Distrito Federal A valorização desses mecanismos autocompositivos também pode ser sentida em alterações legislativas recentes Nesse sentido a Lei n 131292015 ampliou significativamente o âmbito de aplicação da arbitragem deixando claro que a Administração Direta e Indireta poderá dela se utilizar para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis706 Com as transformações desse diploma legal a instituição da arbitragem também passou a interromper a prescrição que retroagirá à data de requerimento mesmo quando a ausência de jurisdição extinguir o procedimento707 Outra inovação relevante diz respeito à definição de regras de processamento da carta arbitral instrumento de que se vale o árbitro para solicitar a um órgão jurisdicional o cumprimento ou a prática de determinado ato708 Merece relevo ainda a previsão de tutelas cautelares de urgência que poderão ser requeridas ao judiciário antes mesmo de instituída a arbitragem709 Na mesma perspectiva a legislação processual tem sido reformada para estimular formas de conciliação e mediação710 É a partir dessas referências que se deve refletir sobre as possibilidades de concretização do direito constitucional de livre acesso ao Poder Judiciário 2 21 ORGANIZAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO Abordase neste tópico a forma como o Poder Judiciário encontrase estruturado na Constituição a questão do quinto constitucional a instituição de órgãos especiais pelos tribunais e por fim o funcionamento dos órgãos judiciários com análise dos seguintes temas autonomia administrativa e financeira custas e emolumentos precatórios celeridade na prestação jurisdicional fundamentação das decisões e publicidade dos atos judiciais Estrutura A estrutura do Poder Judiciário encontrase definida no art 92 da Constituição O Judiciário tem como órgão de cúpula o Supremo Tribunal Federal que exerce as funções de Corte Constitucional e de órgão máximo do Poder Judiciário nacional Logo abaixo nessa estrutura judiciária hierarquizada estão os Tribunais Superiores Superior Tribunal de Justiça STJ Tribunal Superior Eleitoral TSE Superior Tribunal Militar STM e o Tribunal Superior do Trabalho TST Ao Superior Tribunal de Justiça criado pela Constituição de 1988 compete a função jurisdicional quanto à aplicação do direito objetivo federal Os demais Tribunais Superiores funcionam como instâncias recursais superiores dos Tribunais e Juízes Eleitorais Militares e do Trabalho O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm jurisdição em todo o território nacional A jurisdição brasileira também está dividida em Justiça Comum e as chamadas Justiças especiais A Justiça Comum compreende as Justiças dos Estados Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios e a Justiça Federal Tribunais Regionais Federais Juízes Federais cuja instância recursal superior é o Superior Tribunal de Justiça As Justiças Especiais compreendem a Justiça Eleitoral Tribunais e Juízes Eleitorais a Justiça Militar Tribunais e Juízes Militares da União e dos Estados e a Justiça do Trabalho Tribunais e Juízes do Trabalho A estrutura federativa brasileira refletese na organização do Poder Judiciário especificamente na divisão entre Justiça Estadual e Justiça Federal A Constituição de 1988 seguindo modelo construído desde a adoção em 1891 do sistema federativo de origem norteamericana repartiu competências jurisdicionais entre a União e os Estados reservando por critério temático certas competências à Justiça Federal art 109 mais adiante exploradas no tópico sobre composição e competência dos órgãos judiciários Estão inseridos também na estrutura do Poder Judiciário os juizados especiais no âmbito das Justiças Estaduais e da Justiça Federal compostos por juízes togados e leigos competentes para a conciliação o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo mediante procedimentos oral e sumaríssimo permitidos nas hipóteses previstas em lei a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau as denominadas Turmas Recursais art 98 inciso I Por fim a instituição da justiça de paz busca alcançar igualmente os objetivos gerais de acesso ao justo processo e de pacificação social Quanto a aspecto merece destaque o fato de os juízes de paz eleitos para mandatos de quatro anos terem competência não só para celebrar casamentos e verificar a regularidade dos respectivos processos de habilitação mas também atribuições conciliatórias as quais se bem aproveitadas têm o potencial de contribuir de maneira significativa para a redução da judicialização de controvérsias ao servir de mecanismo extrajudicial de solução de conflitos Cabe aduzir que os juízes de paz integram o Poder Judiciário e a eles se impõe a vedação prevista no art 95 parágrafo único II da Constituição a qual proíbe a percepção a qualquer título ou pretexto de custas ou participação em processo pelos membros do Judiciário711 Em relação à redação original de 1988 a inovação no dispositivo do art 92 está na criação pela Emenda Constitucional n 452004 do Conselho Nacional de Justiça cujo funcionamento e competência constam do art 103B do texto constitucional Apesar de não exercer função jurisdicional o Conselho Nacional de Justiça foi inserido na estrutura do Poder Judiciário brasileiro com competência expressa para controlar a atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e o cumprimento dos deveres funcionais dos juízes São examinados mais adiante neste capítulo diversos aspectos do Conselho Nacional de Justiça Não obstante a estrutura aqui delineada é importante ressaltar que conforme entendimento perfilhado pelo Supremo Tribunal Federal o Poder Judiciário não é federal nem estadual mas um Poder de âmbito nacional como bem esclarecido pelo seguinte trecho do voto do Ministro Cezar Peluso O pacto federativo não se desenha nem expressa em relação ao Poder Judiciário de forma normativa idêntica à que atua sobre os demais Poderes da República Porque a Jurisdição enquanto manifestação da unidade do poder soberano do Estado tampouco pode deixar de ser una e indivisível é doutrina assente que o Poder Judiciário tem caráter nacional não existindo senão por metáforas e metonímias Judiciários estaduais ao lado de um Judiciário federal A divisão da estrutura judiciária brasileira sob tradicional mas equívoca denominação em Justiças é só o resultado da repartição racional do trabalho da mesma natureza entre distintos órgãos jurisdicionais O fenômeno é corriqueiro de distribuição de competências pela malha de órgãos especializados que não obstante portadores de esferas próprias de atribuições jurisdicionais e administrativas integram um único e mesmo Poder Nesse sentido falase em Justiça Federal e Estadual tal como se fala em Justiça Comum Militar Trabalhista Eleitoral etc sem que com essa nomenclatura ambígua se enganem hoje os operadores jurídicos712 22 Quinto constitucional O art 94 estabelece o denominado quinto constitucional que assume relevante valor nas sociedades complexas na medida em que permite a composição plural dos órgãos judiciais O texto constitucional valoriza igualmente a experiência profissional de advogados e membros do Ministério Público e sua importante contribuição no processo de legitimação das decisões judiciais O assim denominado quinto constitucional foi criado na Constituição de 1934 art 104 6º e mantevese praticamente inalterado nos textos constitucionais posteriores Constituição de 1937 art 105 Constituição de 1946 art 124 inciso V Constituição de 1967 art 136 inciso IV Constituição de 1969 art 144 inciso IV A Constituição de 1988 estabeleceu o percentual de um quinto para os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais dos Estados e do Distrito Federal repetindo a exigência de dez anos de carreira para o Ministério Público e dez anos de efetivo exercício da atividade profissional para os advogados Conforme já ocorria nas Constituições anteriores o instituto é inaplicável à composição do Supremo Tribunal Federal e de Tribunais Superiores à exceção como veremos a seguir do Tribunal Superior do Trabalho O acesso ao cargo de Ministro do STF é feito por livre indicação do Presidente da República com a aprovação do Senado Federal art 101 Para o provimento dos cargos de Ministro do Superior Tribunal de Justiça observase a regra segundo a qual um terço desses cargos deve ser preenchido por advogados e membros do Ministério Público Federal Estadual e do Distrito Federal art 104 O Superior Tribunal Militar é composto de três advogados e dois membros do Ministério Público da Justiça Militar ou juízes auditores escolhidos de forma paritária art 123 O Tribunal Superior Eleitoral segue regra diferenciada e compõese de três Ministros do STF dois Ministros do STJ e dois advogados art 119 Assim o texto constitucional é expresso em indicar que a regra se aplica apenas aos Tribunais Regionais Federais e aos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal Com a Emenda Constitucional n 452004 o quinto constitucional passou a ser observado para a composição dos Tribunais Regionais do Trabalho art 115 I e para o Tribunal Superior do Trabalho art 111A I A Constituição de 1988 de toda forma mesmo nas hipóteses não abrangidas especificamente pela regra do quinto constitucional preserva o princípio da composição plural dos órgãos judiciais com membros oriundos da advocacia e do Ministério Público O processo de escolha dos integrantes dos órgãos judiciais tem início com a formação da lista sêxtupla de caráter corporativo Cabe aos órgãos de representação das respectivas classes ou seja os Conselhos Superiores no caso do Ministério Público e os Conselhos Federal e Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil escolher quais de seus membros comporão a lista A partir das listas sêxtuplas os Tribunais formam listas tríplices que são enviadas ao Presidente da República ou ao Governador quando se tratar de vaga em Tribunal de Justiça os quais escolherão definitivamente um de seus integrantes para a nomeação Assim diferentemente do modelo constitucional anterior a Constituição de 1988 incumbe aos órgãos de representação do Ministério Público e da Advocacia a tarefa de formação das listas ficando os Tribunais apenas com o poderdever de composição da lista tríplice para submetêla à escolha final por parte do Chefe do Poder Executivo O ato de nomeação portanto é ato complexo que somente se completa com o decreto do Presidente da República ou do Governador que efetivamente nomeia o magistrado O quinto deve ser obtido pela divisão no número de cargos do Tribunal por cinco Se o número total da composição do Tribunal não for múltiplo de cinco devese arredondar a fração seja ela superior ou inferior a meio para cima de forma a se obter o número inteiro seguinte713 Na hipótese de ser ímpar o número de vagas no Tribunal destinadas ao quinto constitucional uma delas será alternada e sucessivamente preenchida por advogado e por membro do Ministério Público de tal forma que também sucessiva e alternadamente os representantes de uma dessas classes superem os da outra em uma unidade tal como prescreve o 2º do art 100 da LOMAN714 Questão que tem sido muito debatida diz respeito à recusa devolução ou substituição pelo Tribunal da lista sêxtupla enviada pelos órgãos de classe O Supremo Tribunal Federal tem entendido que podem os Tribunais se recusar a formar a lista tríplice com alguns ou todos os nomes oferecidos pela lista sêxtupla desde que a recusa esteja fundada em razões objetivas ante o descumprimento dos requisitos constitucionais do art 94 devidamente apresentadas e fundamentadas por meio da decisão715 Há aqui uma exigência de fundamentação e de motivação do ato de recusa da lista sêxtupla até mesmo em razão da possibilidade de sua submissão ao controle jurisdicional Afinal por se tratar de um ato administrativo complexo a exigência de fundamentação é condição de possibilidade da validade da própria decisão Por outro lado não poderão os Tribunais substituir a lista sêxtupla encaminhada pela respectiva entidade de classe por outra lista composta pelos próprios órgãos judiciais no exercício de juízo sobre os requisitos do art 94 MS n 25624SP Decisão desse jaez é absolutamente inconstitucional A Constituição atribui aos órgãos de representação de classe o poder de emitir o primeiro juízo positivo ou negativo sobre as qualificações pessoais exigidas pelo art 94 para a formação da lista sêxtupla Resta aos Tribunais o poderdever de reduzir a três os seis indicados pelo Ministério Público ou pela Ordem dos Advogados para formação da lista tríplice a ser enviada à escolha final pelo Chefe do Poder Executivo No caso de eventual descumprimento dos requisitos constitucionais do art 94 pode o Tribunal se recusar de forma motivada à formação da lista tríplice e dessa forma proceder à devolução da lista sêxtupla ao respectivo órgão de classe o qual poderá refazer total ou parcialmente a lista ou contestar em juízo o ato de devolução MS n 25624SP No julgamento da ADIEI n 1289 o Supremo Tribunal Federal enfrentou a interessante questão de saber se ante a inexistência temporária de membros do Ministério Público com mais de dez anos de carreira poderiam concorrer a vagas em Tribunal Regional do Trabalho outros membros que não cumprissem o mencionado requisito constitucional O Tribunal procurou adotar solução que propiciasse na maior medida possível a realização dos princípios constitucionais em questão permitindo a participação de membros do Ministério Público na composição do Tribunal trabalhista Ao assentar que um dos mandamentos constitucionais para a composição de órgãos judiciais era a observância do denominado quinto constitucional o Tribunal chamou a atenção para um elemento que assume valor ímpar nas sociedades pluralistas a composição plural dos órgãos judiciais Como anotado a obediência ao preceito que estabelece o quinto constitucional rende notória homenagem à principiologia constitucional pluralismo democracia permitindo que os Tribunais tenham necessariamente uma composição diversificada A não satisfação do dispositivo constitucional configura portanto um desvalor que certamente não encontra respaldo na estrutura constitucional brasileira tal como anotado na decisão do STF Ademais cumpre observar que ao consagrar o critério da lista sêxtupla composta por procuradores que ainda não preenchem o requisito temporal no caso de falta de membros habilitados atende se a outro direito igualmente importante para o texto constitucional o respeito à liberdade de escolha por parte do Tribunal e do próprio Poder Executivo Do contrário restaria prejudicado o equilíbrio que o texto constitucional pretendeu formular para o sistema de escolha participação da classe na formação da lista sêxtupla participação do Tribunal na escolha da lista tríplice e participação do Executivo na escolha de um dos nomes A formação incompleta da lista sêxtupla ou até mesmo o envio de um ou dois nomes que preenchessem todos os requisitos constitucionais acabaria por afetar o modelo original concebido pelo constituinte reduzindo ou eliminando a participação do Tribunal e do Executivo no processo de escolha Portanto entre as interpretações cogitáveis aquela que mais se aproxima de um pensamento do possível Häberle na espécie é exatamente a perfilhada na decisão do STF que como se vê logra realizar os princípios em eventual tensão dialética sem comprometer aspectos fundamentais da complexa decisão constitucional ou seja respeitase o quinto constitucional e a cláusula da lista sêxtupla que menos do que a revelação de um número cabalístico contém uma definição em favor da liberdade relativa de escolha por parte do Tribunal e do Poder Executivo 23 Muito mais distante da vontade constitucional seria a composição do Tribunal sem a participação dos integrantes do Ministério Público significa dizer sem a observância do princípio do quinto constitucional Da mesma forma haveria de revelarse distante do texto constitucional a composição da lista com número inferior ao estabelecido constitucionalmente afetando o modelo já restrito de liberdade de escolha Não há dúvida pois de que entre os caminhos possíveis de serem trilhados adotouse aquele que mais se aproxima da integridade da decisão constitucional respeitando o preceito que institui o quinto constitucional e a liberdade de escolha dos órgãos dos Poderes Judiciário e Executivo Por fim o certo é que a Constituição não regula de forma pormenorizada todas as questões que podem surgir a partir da aplicação do art 94 de forma que tal interpretação constitucional segundo o pensamento de possibilidades Möglichkeitsdenken Häberle pode constituir um mecanismo idôneo para emprestar ao dispositivo a máxima eficácia preservando seu substrato axiológico que é a composição plural dos órgãos judiciais Órgão especial A Emenda Constitucional n 452004 que instituiu a Reforma do Judiciário alterou a composição do órgão especial dos Tribunais com mais de vinte e cinco membros passando a estabelecer que a 241 24 metade das vagas será provida por antiguidade e a outra metade por eleição pelo Tribunal Pleno e nos casos de número ímpar de membros arredondandose para maior o número a ser removido por antiguidade Cabe observar que o Órgão Especial age por delegação do Plenário que é o órgão maior dos Tribunais conforme prevê o art 93 XI da Constituição Federal na redação conferida pela EC n 452004 Incumbindo ao Plenário de modo facultativo a criação do Órgão Especial compete somente a ele definir quais são as atribuições que delega ao referido Órgão que por expressa disciplina do referido dispositivo constitucional exerce as atribuições administrativas e jurisdicionais da competência do Pleno que lhes sejam por esse delegadas716 Funcionamento dos órgãos judiciários Autonomia administrativa e financeira O art 99 da Constituição dispõe expressamente sobre a garantia da autonomia administrativa e financeira dos órgãos judiciais Esse artigo compõe assim em conjunto com os arts 95 e 96 o plexo de disposições constitucionais que tratam das garantias institucionais do Poder Judiciário Enquanto o art 95 trata das garantias funcionais da magistratura e o art 96 dispõe sobre as garantias da autonomia orgânicoadministrativa dos órgãos judiciais 2411 o art 99 cuida das garantias da autonomia financeira dos tribunais Tais garantias são imprescindíveis para a independência e imparcialidade dos órgãos jurisdicionais e dessa forma são pressupostos de efetividade do direito fundamental à tutela judicial efetiva Autonomia administrativa A Constituição de 1988 dotou os tribunais de um poder de autogoverno consistente na eleição de seus órgãos diretivos elaboração de seus regimentos internos organização de suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados no provimento dos cargos de magistrados de carreira da respectiva jurisdição bem como no provimento dos cargos necessários à administração da Justiça CF art 96 I A organização do Judiciário deve ser disciplinada no Estatuto da Magistratura estabelecido em lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal observados os princípios previstos na Constituição CF art 93 Segundo a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal até o advento da lei complementar prevista no artigo 93 caput da Constituição de 1988 o Estatuto da Magistratura será disciplinado pelo texto da Lei Complementar n 3579 Lei Orgânica da Magistratura Nacional LOMAN que foi recebida pela Constituição717 2412 O Supremo Tribunal Federal em algumas ocasiões declarou a inconstitucionalidade de normas constantes de Regimentos Internos de tribunais de justiça e de tribunal regional federal quando elas extrapolando o que dispõe a LOMAN no sentido de ampliar o leque de possíveis concorrentes criaram regras diferenciadas para a eleição dos cargos de direção dos respectivos tribunais A Corte entendeu que os critérios para a escolha dos ocupantes dos cargos diretivos dos tribunais brasileiros devem ser estabelecidos no Estatuto da Magistratura em razão de se tratar de matéria eminentemente institucional e tendo em vista o caráter nacional da magistratura Desse modo uma nova regulamentação da matéria dependeria da edição de lei complementar federal conforme o disposto no art 93 da Constituição e reiterado em diversos julgados do Supremo Tribunal Federal718 Assume igualmente relevância a competência reconhecida ao Supremo Tribunal Federal aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça para propor ao Poder Legislativo respectivo a alteração do número de membros dos tribunais inferiores a criação e extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados bem como a fixação dos subsídios de seus membros e dos juízes a criação ou extinção dos tribunais inferiores a alteração da organização e da divisão judiciárias CF art 96 II Autonomia financeira A autonomia financeira materializase na outorga aos tribunais do poder de elaborar suas propostas orçamentárias dentro dos limites estabelecidos com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias É fundamental a participação do Poder Judiciário na fixação na lei de diretrizes orçamentárias dos limites de sua proposta orçamentária O Supremo Tribunal Federal em mais de uma oportunidade719 deferiu a suspensão cautelar da vigência de disposições legais que fixaram limite percentual de participação do Poder Judiciário no orçamento do Estado sem a intervenção desse Poder O encaminhamento das propostas deverá ser feito no âmbito da União pelos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos demais Tribunais Superiores e no âmbito dos Estados e do Distrito Federal pelos Presidentes dos Tribunais de Justiça A lei de diretrizes orçamentárias definirá os limites financeiros e o prazo de apresentação das propostas orçamentárias pelos tribunais Se os tribunais não encaminharem suas propostas dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias o Poder Executivo considerará para fins de consolidação da proposta orçamentária anual os valores aprovados na lei orçamentária vigente ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do 1º deste art 99 Se as propostas orçamentárias forem encaminhadas em desacordo com os limites estipulados na forma 242 do 1º o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual A Constituição consagra ainda que os recursos correspondentes às dotações orçamentárias do Judiciário e também do Legislativo do Ministério Público e da Defensoria Pública serão entregues até o dia 20 de cada mês em duodécimos CF art 168 Durante a execução orçamentária do exercício não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias exceto se previamente autorizadas mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais Custas e emolumentos A Emenda Constitucional n 45 de 2004 acrescentou o 2º ao art 98 para prescrever que as custas e os emolumentos devem ser destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça A nova norma constitucional consolida entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal segundo o qual as custas judiciais e os emolumentos concernentes aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária qualificandose como taxas remuneratórias de serviços públicos e portanto sujeitamse por consequência ao regime jurídico constitucional pertinente a essa específica modalidade de tributo devendo ser destinados especificamente ao custeio dos serviços Cabe anotar que o Supremo Tribunal Federal sempre entendeu que são inconstitucionais os atos normativos que prescrevam a destinação do produto da arrecadação de emolumentos e custas judiciais a entidades privadas como as Caixas de Assistência e as Associações de Magistrados720 Além do papel remuneratório as custas constituem importante instrumento de racionalização do ajuizamento de demandas pois atribuem responsabilização àqueles que deram injusta causa à lide o que acaba desincentivando movimentações desnecessárias da máquina judiciária Uma preocupação relevante do Conselho Nacional de Justiça CNJ sobre as custas referese à discrepância e falta de clareza acerca da sua sistemática de cobrança nas diversas unidades federativas do país O CNJ defende nesse sentido a necessidade de se uniformizar o conceito de custas definindo com maior precisão as suas hipóteses de incidência de modo a orientar as legislações estaduais nas atribuições dos valores a serem cobrados Em razão disso o CNJ instituiu um Grupo de Trabalho721 para estudar a formulação de um Anteprojeto de Lei Complementar que estabelecesse normas gerais para a cobrança de custas dos serviços forenses Buscavase assim propor a uniformização das balizas gerais para a cobrança dessas exações restando às respectivas leis de regência de cada unidade da Federação a fixação das alíquotas de acordo com os parâmetros dessa lei geral 243 No dia 9 de setembro de 2020 o projeto foi apresentado ao Congresso Nacional para apreciação pelos parlamentares Precatórios Nas disposições gerais do capítulo destinado ao Poder Judiciário o constituinte inseriu dispositivo referente ao pagamento dos débitos da Fazenda oriundos de sentença judicial transitada em julgado Assim segundo o art 100 da Constituição o pagamento dos débitos oriundos de decisões judiciais transitadas em julgado será realizado pelo Poder Público por meio de precatórios que deverão ser pagos na ordem cronológica de apresentação e à conta dos créditos respectivos722 Em 9 de dezembro de 2009 o constituinte derivado editou a EC n 622009 que alterou o art 100 da Constituição e acrescentou o art 97 ao ADCT instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados Distrito Federal e Municípios e estabeleceu uma nova ordem no que diz respeito ao cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que condenem o Poder Público ao pagamento de quantia723 Nas razões apresentadas como justificação da promulgação da EC n 622009 apontouse o enorme montante de precatórios não pagos pelo Poder Público principalmente nos âmbitos estadual e municipal724 De fato em razão da grande quantidade de precatórios não pagos pelo Poder Público o Supremo Tribunal Federal tem recebido muitos pedidos de intervenção federal725 sob o argumento de descumprimento reiterado de decisões judiciais Esse assunto será oportunamente tratado no Capítulo 10 infra Com a nova disciplina o prazo do parcelamento para pagamento dos valores acertados em sentenças judiciais prolatadas em desfavor da Fazenda foi aumentado de 10 para 15 anos A par de todas as inovações trazidas pela EC n 622009 a grande e polêmica alteração no regime de pagamento de precatórios é verificada no art 97 do ADCT que disciplinou temporariamente o 15 do art 100 da Constituição Enquanto não editada a lei complementar de que trata o referido 15 os precatórios vencidos inclusive os emitidos até a edição da referida lei terão seu pagamento disciplinado pelo art 97 do ADCT726 Essa regra geral é excepcionada para as hipóteses previstas no art 4º da EC n 622009727 e para os acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data da promulgação da reforma constitucional Como se observa as alterações do regime constitucional brasileiro indicam que o tema do endividamento público é uma questão que gradativamente encontrase também sob a responsabilidade do Poder Judiciário Tal evolução do perfil institucional do tratamento deste tema relevante sinaliza que a função jurisdicional relacionase cada vez mais com a gestão sustentável do equilíbrio do orçamento e dos gastos públicos Ao assumir esse papel a atuação judiciária na matéria precisa municiarse ao máximo com ferramentas que permitam maior eficiência transparência e publicidade Cumpre destacar que em abril de 2013 o Plenário do STF declarou inconstitucionais diversos dispositivos da EC n 622009 que instituíra o regime especial de pagamento de precatórios entre os quais a dilação do prazo de parcelamento para quitação dos débitos728 O Plenário referendou decisão monocrática do relator em que se determinou que os Tribunais continuassem a utilizar o sistema de pagamentos de precatórios definido na Emenda até que o Supremo definisse a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade729 Em março de 2015 o Plenário do STF concluiu o julgamento da modulação de efeitos nas ADIs 4357 e 4425 atribuindo sobrevida ao regime especial de precatórios previsto pela EC n 622009 por mais cinco exercícios financeiros a contar de 1º de janeiro de 2016730 Nesse período ficam mantidas inclusive as regras de vinculação de percentuais mínimos da receita corrente líquida ao pagamento dos precatórios e a previsão de sanções para o caso de não liberação tempestiva dos recursos destinados ao pagamento de precatórios ambos previstos no art 97 10 do ADCT Além disso continuam válidas as compensações os leilões e os pagamentos à vista por ordem crescente de crédito previstos na EC n 622009 desde que realizados até 2532015 bem como a possibilidade de realização de acordos diretos observada a ordem de preferência dos credores e de acordo com lei própria da entidade devedora com redução máxima de 40 do valor do crédito atualizado Em 15 de dezembro de 2016 foi promulgada a Emenda Constitucional n 94 que mais uma vez alterou o regime de pagamento de débitos públicos decorrentes de condenações judiciais e instituiu um novo regime especial para o pagamento de precatórios em atraso As alterações realizadas pelo constituinte derivado consideraram os fundamentos invocados pelo STF na declaração de inconstitucionalidade parcial da Emenda Constitucional n 622009 A Emenda Constitucional n 942016 estabeleceu que os Estados o Distrito Federal e os Municípios que em 25 de março de 2015 estivessem em mora com o pagamento de precatórios poderiam se valer de um regime especial para quitar seus débitos vencidos e vincendos até 31 de dezembro de 2020 Nesse regime o ente público deveria depositar mensalmente em conta do Tribunal de Justiça local 112 um doze avos do valor da sua receita corrente líquida a qual seria fixada nos termos do art 101 1º II do ADCT Até 2020 metade dos recursos destinados ao pagamento de precatórios serviria para o adimplemento dessas dívidas em mora segundo a ordem cronológica de apresentação e respeitadas as preferências previstas Os outros cinquenta por cento dos recursos seriam destinados ao pagamento de precatórios mediante acordos diretos dos Estados Distrito Federal e Municípios com os credores desde que em relação ao crédito transacionado não penda recurso ou defesa judicial e que sejam observados os requisitos definidos na regulamentação editada pelo ente federado A Emenda Constitucional n 942016 previu ainda que enquanto estivesse em vi gor o regime especial seria facultada aos credores a compensação com débitos de natureza tributária ou de outra natureza que até 25 de março de 2015 houvessem sido inscritos na dívida ativa dos Estados do Distrito Federal ou dos Municípios observados os requisitos definidos em lei própria do ente federado No ano seguinte mais precisamente em 15122017 foi publicada a Emenda Constitucional n 992017 Por meio da Emenda o prazo para quitação dos precatórios vencidos até 25 de março de 2015 foi estendido até 31 de dezembro de 2014 Além de prolongar o prazo estabelecido pela Emenda Constitucional anterior alterouse o art 101 2º do ADCT para que fossem ampliados os recursos a serem utilizados para o adimplemento dos precatórios v g 75 dos depósitos judiciais ou administrativos referentes a processos judiciais ou administrativos em que os Estados o Distrito Federal e os municípios figurassem como partes além de especificar os critérios para sua utilização Ademais pela inclusão do parágrafo único do art 103 do ADCT vedaramse as desapropriações pelos entes federados cujos estoques de precatórios a pagar fossem superiores a 70 das respectivas receitas correntes líquidas excetuadas aquelas para fins de necessidade pública nas áreas de saúde educação segurança 244 pública transporte público saneamento básico e habitação de interesse social Celeridade na prestação jurisdicional Há na Constituição diversos dispositivos sobre o funcionamento do Judiciário com o claro intuito de imprimir celeridade na prestação jurisdicional dando concretude portanto ao princípio constitucional de razoável duração do processo CF art 5º LXXVIII Nessa linha são vedadas por exemplo as férias coletivas art 93 XII devendo a atividade jurisdicional ser ininterrupta com estabelecimento de plantões nos dias em que não houver expediente forense tema regulamentado pela Resolução n 28 do Conselho Nacional de Justiça de 18122006 que revogou a Resolução n 24 do mesmo órgão matéria ainda em discussão na Ação Direta de Inconstitucionalidade n 3823 O inciso XIII do mesmo artigo também objetivando maior celeridade na prestação jurisdicional estabelece relação de proporcionalidade entre o número de juízes a efetiva demanda e o contingente populacional À evidência esse dispositivo não tem o condão de garantir a abertura de concursos públicos na hipótese de falta de magistrados uma vez que tal circunstância dependerá de outros fatores como a previsão orçamentária 245 Na mesma linha de otimização da prestação jurisdicional a Constituição prevê a possibilidade de delegação aos servidores da prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório inciso XIV Cabe assinalar que essa regra alcança apenas aos atos ordinatórios permanecendo o magistrado com a exclusividade dos atos de natureza jurisdicional Por fim a previsão de imediata distribuição dos processos inciso XV portanto logo após o ajuizamento também está em consonância com o princípio da razoável duração do processo Com o avanço da tecnologia em especial com a implementação do processo eletrônico a distribuição tornarseá cada vez mais ágil proporcionando um acesso mais efetivo à prestação jurisdicional Fundamentação das decisões Todas as decisões judiciais e administrativas do Poder Judiciário devem ser fundamentadas A exigência de motivação nas decisões administrativas não afasta a necessidade de fundamentação uma vez que aquela é um plus pela característica do ato administrativo em relação a esta Entretanto subsiste a previsão para aplicação reservada de pena de advertência para magistrados em relação a juízes de primeira instância no caso de negligência no cumprimento dos deveres do cargo Ainda a decisão determinante de pena de censura será aplicada reservadamente por escrito no caso de reiterada negligência ou no de procedimento incorreto se a infração não justificar punição mais grave Essas duas últimas disposições que excetuam a regra geral da publicidade da decisão decorrem de previsão da Lei Orgânica da Magistratura Nacional LC n 3579 arts 43 e 44 Isso não significa que não estejam dispensadas da fundamental exigência do inciso IX do art 93 A fundamentação das decisões o que repitase inclui a motivação mais do que uma exigência própria do Estado Democrático de Direito é um direito fundamental do cidadão Fundamentação significa não apenas explicitar o fundamento legalconstitucional da decisão Todas as decisões devem estar justificadas e tal justificação deve ser feita a partir da invocação de razões e oferecimento de argumentos de caráter jurídico O limite mais importante das decisões judiciais reside precisamente na necessidade da motivaçãojustificação do que foi dito Tratase de uma verdadeira blindagem contra julgamentos arbitrários O juiz ou o Tribunal por exemplo devem expor as razões que os conduziram a eleger uma solução determinada em sua tarefa de dirimir conflitos Não é da subjetividade dos juízes ou dos integrantes dos Tribunais que deve advir o sentido a ser atribuído à lei caindo por terra o antigo aforisma de que sentença vem de sentire erigido no superado paradigma da filosofia da consciência De frisar nesse sentido que a temática relacionada à discricionariedade eou arbitrariedade não parece ter estado na pauta das discussões da doutrina processual civil no Brasil com a necessária suficiência que o novo paradigma de direito requer Entretanto alguns autores como Ovídio Baptista da Silva731 e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira732 mostramse contundentes contra qualquer possibilidade de decisionismo judicial e arbitrariedades A discricionariedade por sua vez é criticada por Tereza Arruda Wambier733 As adequadas críticas fundamse na necessidade de fundamentaçãojustificação das decisões judiciais O dispositivo do art 93 IX deve ser compreendido nos quadros do Estado Democrático de Direito paradigma no qual o direito assume um grau acentuado de autonomia mediante a política a economia e a moral em que há uma profunda responsabilidade política nas decisões Dworkin A motivaçãojustificação está vinculada ao direito à efetiva intervenção do juiz ao direito dos cidadãos a obter uma tutela judicial sendo que por esta razão para se ter uma ideia da dimensão do fenômeno o Tribunal Europeu de Direitos Humanos considera que a motivação integrase ao direito fundamental a um processo equitativo de modo que as decisões judiciais devem indicar de maneira suficiente os motivos em que se fundam A extensão deste dever pode variar segundo a natureza da decisão e deve ser analisada à luz das circunstâncias de cada caso particular conforme se vê das sentenças TEDH 1994 4 1998 3 1999 1 Também o Tribunal Constitucional da Espanha na sentença 202003 deixou assentado que as decisões judiciais devem exteriorizar os elementos de juízo que a embasaram devendo sua fundamentação jurídica ser uma aplicação não irracional arbitrária ou manifestamente equivocada em sua legalidade Registra o mesmo Tribunal a preocupação com a transcendência de cada decisão no que tange aos direitos fundamentais possibilidade de universalização dos efeitos da decisão Assim há várias decisões em juízo de amparo anulando decisões por falta de motivação A fundamentação devidamente motivada é antes de tudo garantia para possibilitar a sua adequada revisão em instância superior ou no plano do controle de constitucionalidade STC 1392000 Há uma decisão do Supremo Tribunal Federal734 da qual embora diga respeito ao direito administrativo é possível retirar uma autêntica homenagem ao preceitoprincípio que obriga a fundamentaçãomotivação das decisões judiciais com base na jurisprudência do Bundesverfassungsgericht demonstrando que as partes têm os seguintes direitos a direito de informação Recht auf Information que obriga o órgão julgador a informar a parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes b direito de manifestação Recht auf Äusserung que assegura ao defensor a possibilidade de manifestarse oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo c direito de ver seus argumentos considerados Recht auf Berucksichtigung que exige do julgador capacidade apreensão e isenção de ânimo Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft para contemplar as razões apresentadas O acórdão incorpora ainda a doutrina de DurigAssmann ao sustentar que o dever de conferir atenção ao direito das partes não envolve apenas a obrigação de tomar conhecimento Kenntnisnahmeplicht mas também a de considerar séria e detidamente as razões apresentadas Erwägungsplicht Assim quando o texto constitucional determina no inciso IX do art 93 que todas as decisões devem ser fundamentadas é o mesmo que dizer que o julgador deverá explicitar as razões pelas quais prolatou determinada decisão Tratase de um autêntico direito a uma accountabillity contraposto ao respectivo dever de has a duty de prestação de contas Ou seja essa determinação constitucional se transforma em um autêntico dever fundamental A necessidade de fundamentação decorre do problema central da teoria do direito a constatada impossibilidade de a lei prever todas as hipóteses de aplicação De uma lei geral é necessário retirarconstruir uma decisão particular uma norma individual E esse procedimento deve ser controlado para preservar a democracia evitandose assim que os juízes e tribunais decidam de forma aleatória A tese da discricionariedade judicial é um reflexo da constatada impossibilidade de a lei prever todas as possibilidades de sua aplicação e ao mesmo tempo da não constatação de que as situações concretas sejam determinantes para a adequação da resposta decisão Entretanto é importante que se diga que a situação concreta não é um álibi para que uma norma não seja aplicada sendo imprescindível sob pena de também violar o princípio da fundamentação das decisões aquela justificação que se limita a dizer que a decisão foi tomada de uma forma e não de outra em face das peculiaridades do caso concreto Quais peculiaridades Quais princípios tais peculiaridades evocam Em quais casos essa peculiaridade é observada no interior de um sistema complexo que envolve normas e precedentes Desse modo assim como os princípios foram alçados à condição de norma para salvar a racionalidade moral prática o caso concreto também é convocado para reduzir ao máximo a discricionariedade e jamais o contrário disso Uma questão importante ainda nesse sentido diz respeito ao fato de que é a partir da fundamentação das decisões que conquistamos um espaço para acessar os conteúdos determinantes para a construção da integridade e coerência do Direito Ronald Dworkin De se consignar que em uma democracia é extremamente necessário que as decisões prolatadas pelo Poder Judiciário possam demonstrar um mútuo comprometimento de modo a repetir os acertos do passado e corrigir de forma fundamentada os seus erros Isso quer dizer que a fundamentação possui o ônus de colocar a decisão que se pro lata na particularidade no campo mais amplo da cadeia das decisões tomadas anteriormente podese dizer com algum cuidado precedentes Registrese que essa recomposição da cadeia de decisões precedentes deve respeitar uma coerência interna não em um sentido simplesmente lógico aplicação do princípio da não contradição mas respeitando também uma dimensão de equanimidade fairness nos termos defendidos por Ronald Dworkin A disposição constitucional que determina a obrigatoriedade da fundamentação das decisões traz ínsita a tese de que a sentença judicial é um processo de reconstrução do direito questão que está relacionada por exemplo com a institucionalização das súmulas vinculantes Há sempre uma précompreensão que conforma a visão do intérprete Por isso devese perscrutar o modo pelo qual um caso similar vinha sendo decidido até então confrontando necessariamente a jurisprudência com as práticas sociais que em cada quadra do tempo surgem estabelecendo novos sentidos às coisas e que provocam um choque de paradigmas o que sobremodo valoriza o papel da doutrina jurídica e a interdisciplinaridade do direito Daí a percuciente lição de Hans Georg Gadamer735 segundo a qual a compreensão alcança suas verdadeiras possibilidades quando as opiniões prévias com as que se iniciam não são arbitrárias A fundamentação é em síntese a justificativa pela qual se decidiu desta ou daquela maneira É pois condição de possibilidade de um elemento fundamental do Estado Democrático de Direito a legitimidade da decisão É onde se encontram os dois princípios centrais que conformam uma decisão a integridade e a coerência que se materializam a partir da tradição filtrada pela reconstrução linguística da cadeia normativa que envolve a querela sub judice 246 A obrigatoriedade da fundamentação é assim corolário do Estado Democrático de Direito Mais do que uma obrigação do magistrado ou do Tribunal tratase de um direito fundamental do cidadão de onde se pode afirmar que em determinadas circunstâncias e em certos casos uma decisão antes de ser atacada por embargos declaratórios é nula por violação do inciso IX do art 93 Publicidade dos atos judiciais A publicidade dos atos judiciais é corolário do princípio da proteção judicial efetiva As garantias da ampla defesa do contraditório do devido processo legal apenas são eficazes se o processo pode desenvolverse sob o controle das partes e da opinião pública Nesse sentido Ferrajoli afirma tratarse de uma garantia de segundo grau ou garantia de garantias736 Assim ao lado da motivação a publicidade é fonte de legitimidade e garantia de controle pelas partes e pela sociedade das decisões judiciais O texto constitucional consagra a publicidade dos atos processuais estabelecendo que a lei só poderá restringila quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem art 5º LX Essa regra encontra correspondência no art 93 IX da Constituição que consagra a publicidade dos julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário podendo a lei se o interesse público o exigir limitar a presença em determinados atos às próprias partes e a seus advogados ou somente a estes Como se vê estabelece a Constituição tanto a regra da publicidade plena ou popular como a regra da publicidade restrita ou especial737 Assim a regra da publicidade comporta exceções tendo em vista o interesse público ou a defesa da intimidade Por exemplo o texto constitucional expressamente ressalva do postulado da publicidade o julgamento pelo Tribunal do Júri ao estabelecer o sigilo das votações art 5º XXXVIII b A legislação também assegurava o sigilo dos atos processuais nas hipóteses de julgamento dos crimes referidos na antiga Lei de Tóxicos Lei n 636876 e de processos da Justiça Militar arts 434 e 496 do Código de Processo Penal Militar No processo penal se a publicidade prevalece no procedimento acusatório na fase inquisitória o sigilo dos atos deve ser preservado em prol da própria efi cácia das investigações que visam à elucidação dos fatos que posteriormente poderão ser objeto de eventual tipificação penal Portanto cuidado especial há de merecer a investigação criminal tendo em vista o seu caráter inicial ou preliminar e a possibilidade de que ocorram graves danos ao eventual autor e à vítima em razão da publicidade Por isso prescreve o Código de Processo Penal em seu art 20 que a autoridade deve assegurar no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade Nesse sentido a doutrina tem esclare cido que sendo o inquérito um conjunto de diligências visando a apurar o fato infringente da norma penal e da respectiva autoria parece óbvio deva ser cercado do sigilo necessário sob pena de se tornar uma burla Assim podese afirmar seguindo tal entendimento que não se concebe investigação sem sigilação738 É preciso esclarecer por outro lado que o sigilo que reveste a tramitação dos inquéritos não pode ser absoluto devendo ser estabelecido na medida ne cessária de acordo com as circunstâncias específicas de cada investigação em que os indiciados os fatos apurados e a conjuntura social são variantes de ter minantes da sigilação necessária Observese oportunamente que a Constituição de 1988 institui uma ordem democrática fundada no valor da publicidade Öffentlichkeit substrato axiológico de toda a atividade do Poder Público No Estado Democrático de Di reito a publicidade é a regra o sigilo a exceção que apenas se faz presente como impõe a própria Constituição quando seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado art 5º XXXIII e quando não prejudique o interesse público à informação art 93 IX Assim por meio de cláusula normativa aberta e conceito jurídico indeterminado o Código de Processo Penal atribui à autoridade judiciária poderes discricionários para definir em cada caso qual a medida do sigilo necessário à elucidação dos fatos ou exigido pelo interesse da sociedade art 20 Deve a autoridade fazer a ponderação das razões em prol do segredo das investigações por um lado e da sua publicidade por outro Trata se enfim de um exercício de ponderação condicionado pela conformação dos fatos determinantes do caso concreto A cada caso será aplicada uma medida diferenciada do que seja o sigilo necessário à eficiência das investigações E nesse sentido a mutação das circunstâncias fáticas poderá justificar tanto a ampliação como a restrição total ou parcial do sigilo inicialmente decretado sempre tendo em vista a efetividade das investigações criminais assim como o interesse social Em tema de publicidade dos julgamentos ressaltese o importante papel da TV e da Rádio Justiça na transmissão para todo o País das sessões plenárias do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral A transmissão em tempo real das sessões tem contribuído de forma incomensurável para a plena efetividade do princípio da publicidade previsto no art 93 IX da Constituição 311 31 3 ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO COMPOSIÇÃO E COMPETÊNCIA Supremo Tribunal Federal Considerações gerais Criado em 1828 como Supremo Tribunal de Justiça o Supremo Tribunal Federal é o órgão judicial brasileiro mais antigo Cumpre também a função de órgão de cúpula do Poder Judiciário ao qual incumbe a iniciativa do Estatuto da Magistratura e a Presidência do Conselho de Justiça739 O Supremo Tribunal de Justiça instalado em 911829 e formado por dezessete Ministros Lei de 1891828 tinha competência limitada que se restringia fundamentalmente ao conhecimento dos recursos de revista e julgamento dos conflitos de jurisdição e das ações penais contra os ocupantes de determinados cargos públicos art 164 O Tribunal jamais fez uso da competência para proferir decisões com eficácia erga omnes assentos que lhe outorgava a faculdade de interpretar de forma autêntica o direito civil comercial e penal Dec Legislativo n 2684 de 23101875 e Dec n 2142 de 1031876 O conhecimento dos recursos de revista ocupava a maior parte do tempo dos magistrados do Supremo Tribunal Por exemplo na Revista n 8223 reformouse acórdão relativo à nulidade de escritura de composição e de pagamento celebrada entre uma devedora de notas promissórias e seu genro com o objetivo de prejudicar credores740 Na Revista n 2141 decidiuse em instância final que genros poderiam propor ações criminais contra suas sogras741 Inúmeras causas célebres foram tratadas pelo Supremo Tribunal a exemplo do processo de responsabilidade do Bispo de Olinda D Frei Vital que instruiu a denúncia n 163742 e que substancializou a chamada Questão Religiosa743 indicada como uma das causas que colaborou para o movimento que culminou na Proclamação da República ao lado da chamada Questão Militar744 Notícias há de que D Pedro II teria encomendado a Salvador de Mendonça que em julho de 1889 seguia em missão diplomática aos Estados Unidos estudo acurado sobre a Suprema Corte norte americana745 Na República o Supremo Tribunal Federal foi organizado com base no Decreto n 848 de 11101890 editado pelo Governo Provisório A Constituição republicana de 1891 referendou a sua instituição arts 55 e 56 tendo o Tribunal sido instalado em 282 1891 O Tribunal compunhase de quinze Ministros nomeados pelo Presidente da República e aprovados pelo Senado Federal art 56 O cargo era vitalício e a Constituição não estabelecia limite de idade para o seu exercício o que permitiu que alguns o exercessem por período extremamente longo o limite de idade somente foi estabele cido na Constituição de 1934 Durante o Governo Floriano Peixoto 1891 a 1894 o Senado Federal rejeitou cinco indicações presidenciais negando aprovação a atos de nomeação para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal de Barata Ribeiro médico Innocencio Galvão de Queiroz Ewerton Quadros Antonio Sève Navarro e Demosthenes da Silveira Lobo A primeira Constituição Republicana de 2421891 introduziu nova concepção do Poder Judiciário A influência da doutrina constitucional americana contribuiu para que se outorgasse ao Supremo Tribunal Federal a função de guardião da Constituição e da ordem federativa reconhecendolhe a competência para aferir a constitucionalidade da aplicação do Direito através de um recurso especial Constituição de 1891 art 59 n 3 1º a e b Foilhe confiada também competência para decisão de causas e conflitos entre a União e os Estados ou entre Estadosmembros Constituição de 1891 art 59 1º c Peculiar significado foi atribuído ao habeas corpus como instrumento de proteção jurídica contra qualquer ato arbitrário do Poder Público Constituição de 1891 art 73 1º e 2º Esse remédio jurídico que no seu sentido clássico destinavase à proteção do direito de ir e vir foi utilizado no Brasil para proteger outros direitos individuais que estivessem vinculados de forma direta ou indireta à liberdade pessoal Esse desenvolvimento foi denominado doutrina brasileira do habeas corpus As decisões proferidas em alguns processos de habeas corpus contribuíram para que o Supremo Tribunal Federal se visse envolvido em sérias crises já no começo de sua judicatura Em 1893 o Tribunal declarou em processo de habeas corpus a inconstitucionalidade do Código Penal da Marinha No HC 300 impetrado por Rui Barbosa746 em favor do Senador Eduardo Wandel kok entre outros começou a se desenhar a doutrina brasileira do habeas corpus747 No HC 406 o STF apreciou o caso do navio Júpiter causa também patrocinada por Rui Barbosa em favor de militares presos por ordem do então Presidente Floriano Peixoto748 No HC 415 identicamente impetrado por Rui Barbosa e também em favor de Eduardo Wandelkok o STF apreciou e indeferiu pedido que invocava demora na formação da culpa bem como suposta proteção oferecida por imunidade parlamentar do paciente No HC 1073 do mesmo modo impetrado por Rui Barbosa discutiuse o desterro para a Ilha de Fernando de Noronha de implicados no atentado ao Presidente Floriano Peixoto O Tribunal em sessão de 1641898 deferiu a ordem e o Presidente da República Prudente de Morais cogitou de renunciar ao mandato por considerar que o cumprimento do habeas corpus instalaria um quadro de desordem institucional749 O Tribunal acolheu a tese segundo a qual cessam com o estado de sítio todas medidas de repressão durante ele tomadas pelo Executivo vide subitem 25 A Emenda Constitucional de 1926 mudou as disposições sobre o processo de habeas corpus restringindo o seu âmbito de aplicação à proteção do direito de ir e vir contra perigo iminente de violência por meio de prisão ou constrangimento ilegal Os problemas políticos que se multiplicaram durante a República Velha e que eram debatidos em âmbito de Judiciário exigiram reação normativa É de Lêda Boechat Rodrigues o seguinte registro Diante da falta de outros remédios existentes no direito anglo americano o mandamus a injunction o certiorari e o quo warranto o Supremo Tribunal Federal viu à sua frente apenas um caminho ampliar o habeas corpus através da interpretação lata ou construction do texto constitucional art 72 22 na visão liberal que dele teve em primeiro lugar como grande advogado e excelso constitucionalista Rui Barbosa Conseguiu o Supremo Tribunal Federal fazêlo magnificamente ficando o seu esforço coroado como Doutrina Brasileira do Habeas Corpus O Ministro Aliomar Baleeiro adotou este título o Ministro Castro Nunes chamoua de Teoria Brasileira do Habeas Corpus O ponto mais alto da Doutrina Brasileira do Habeas Corpus não pertence de modo algum ao Ministro Pedro Lessa Para Pedro Lessa o habeas corpus somente protegia o direito de locomoção ou o direito de ir e vir Numa interpretação muito forçada através do que chamou a liberdadefim atrelou ao direito de locomoção vários outros direitos Sua longa judicatura de 1907 a 1921 ajudou a darlhe enorme influência e sua perda foi considerada irreparável750 No início do século XX o protestantismo passou a ser propagado nos centros urbanos brasileiros A tradição católica era marca de nossa concepção religiosa e o Estado laico era uma novidade que surgira com a Constituição de 1891 É também de Lêda Boechat Rodrigues a referência que segue e que ilustra a utilização do habeas corpus de modo ampliado segundo doutrina que se formava Declarou o Tribunal A todos é livre o exercício do culto religioso que professarem po dendo se associar se reunir e fazer pública propaganda de suas crenças dentro da ordem e em termos que não sejam ofensivos ou provocadores dos crentes de religiões diferentes não podendo intervir a Polícia nessas reuniões senão para manter a ordem Esse habeas corpus foi motivado pelo desejo de se fazer propaganda da religião protestante na praça pública de Campinas SP Anunciadas as conferências protestantes os católicos anunciaram também conferências para as mesmas horas e lugares A Polícia proibiu aos pacientes Frederico Martins e outros a realização de conferências Pediram habeas corpus ao juiz local que o concedeu para que fizessem com ordem da Polícia outras conferências de fiéis a outros cultos na mesma hora O Tribunal de São Paulo cassou a ordem Daí o pedido originário de habeas corpus que o Supremo Tribunal concedeu para que aos referidos pacientes fosse assegurado o direito de se reunirem em praça pública desde que usassem linguagem pacífica e sem ofensa ou provocação aos crentes de outras religiões Os Ministros Viveiros de Castro e Edmundo Lins negavam a ordem O Ministro Pedro dos Santos votou com o Relator751 A Revolução de 1930 pôs termo à Primeira República752 As funções legislativas e executivas foram confiadas temporariamente ao Governo Provisório Dec n 19398 de 11111930 O número de Ministros do Supremo Tribunal Federal foi reduzido de quinze para onze dividindose o Tribunal em duas Turmas formadas por cinco Ministros Dec n 19656 de 321931 Ainda nesse período Getúlio Vargas na chefia do Governo Provisório baixou o Decreto n 19771 de 1821931 aposentando seis Ministros do Su premo Tribunal Federal Antônio Carvalho Pires e Albuquerque Edmundo Muniz Barreto Geminiano da Franca Godofredo Cunha Pedro Afonso Mibielli e Pedro dos Santos A Constituição de 1934 que estabeleceu os fundamentos de uma nova ordem democrática concebeu o Supremo Tribunal Federal então chamado Corte Suprema composto por onze membros As competências básicas definidas na Constituição de 1891 foram mantidas Diferentemente do que ocorrera sob a Constituição de 1891 o ProcuradorGeral da República passou a ser nomeado dentre juristas em geral e não dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal753 Foi introduzido o mandado de se gurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus CF 1934 art 113 n 33 A Constituição de 1934 introduziu significativas alterações a respeito do controle de constitucionalidade suspensão de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo a cargo do Senado Federal CF 1934 art 91 II exigência de maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade pelos tribunais art 179 e proibição de apreciação pelo Judiciário das questões políticas É provável que a mais significativa alteração nesse campo se constituiu na formulação inicial da representação interventiva nos casos de afronta aos princí pios consagrados no art 7º I a a h da Constituição Caberia ao Supremo Tribunal provocado pelo ProcuradorGeral da República apreciar a constitucionalidade de lei decretadora da intervenção federal A intervenção somente seria executada se o Supremo considerasse legítima a lei de intervenção CF 1934 art 12 2º Embora não tenha tido relevância prática aludido instituto configurou o predecessor da representação interventiva prevista na Constituição de 1946 e nas que lhe seguiram e do próprio instituto da representação de inconstitucionalidade introduzido pela Emenda Constitucional n 1665 que consagrou o controle abstrato do direito federal e estadual no Brasil As tensões políticas da época materializaramse em controvérsias judiciais relevantes Em 1936 julgouse o HC 26155 em favor de Maria Prestes Olga Benário companheira de Luís Carlos Prestes O habeas corpus não foi conhecido vencidos os Ministros Carlos Maximiliano Carvalho Mourão e Eduardo Espínola que embora tenham conhecido do pedido votavam pelo indeferimento754 A ordem constitucional de 1934 foi superada pela Carta outorgada por Getúlio Vargas em 1937 A nova Constituição editada em 10 de novembro deveria ser aprovada mediante decisão plebiscitária art 87 que jamais se realizou A Carta de 1937 conhecida como Constituição Polaca por ter sido desenvolvida com base na Constituição polonesa do regime do General Pilsudski traduziu uma ruptura com a história constitucional do Brasil Do seu preâmbulo constava v g que ela haveria de conter meios extraordinários para combater de forma efetiva o Comunismo Embora as competências do Supremo Tribunal Federal não tivessem sofrido modificações substanciais no novo modelo constitucional é certo que o parâmetro de controle dentro do qual deveria atuar o Tribunal era a Constituição de 1937 de índole autoritária senão totalitária755 O Presidente da República reivindicou a atribuição para nomear o Presidente e o Vice Presidente do Supremo Tribunal Federal o que acabou por ocorrer regularmente até 1945 DecLei n 2770 de 11111940 Referido DecretoLei foi revogado pelo DecretoLei n 8561 de 411946 firmado pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal no exercício da Presidência da República José Linhares A Carta de 1937 traduziu um inequívoco retrocesso também no que concerne ao sistema de controle de constitucionalidade Embora não tenha introduzido qualquer modificação no modelo difuso de controle art 101 III b e c preservandose inclusive a exigência de quórum especial para a declaração de inconstitucionalidade art 96 o constituinte rompeu com a tradição jurídica brasileira consagrando no art 96 parágrafo único princípio segundo o qual no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que a juízo do Presidente da República fosse necessária ao bemestar do povo à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta poderia o Chefe do Executivo submetêla novamente ao Parlamento Confirmada a validade da lei por 23 de votos em cada uma das Câmaras tornavase insubsistente a decisão do Tribunal Instituiu se assim uma peculiar modalidade de revisão constitucional pois como observado por Celso Bastos a lei confirmada passou a ter na verdade a força de uma emenda à Constituição756 Como não se instalou o Parlamento sob a Constituição de 1937 tais poderes foram exercidos pelo Presidente da República art 180 Em 1939 o Presidente Getúlio Vargas editou o DecretoLei n 1564 confirmando textos de lei declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal757 No período referido 19371945 multiplicaram se os pedidos de habeas corpus e de outras medidas judiciais com o objetivo de contestar os atos do Governo Eram muitos os poderes discricionários como o de decretar a aposentadoria de funcionários civis e militares CF art 177 e o de impedir a concessão de medida judicial contra atos adotados durante o estado de emergência CF art 170 O regime autocrático fundado na Constituição de 1937 teve seu termo com a eleição de uma Constituinte Lei Constitucional n 13 de 12111945 A nova Constituição democrática entrou em vigor em 1891946 A Constituição de 1946 fixou em onze o número de membros do Supremo Tribunal Federal Assegurouse a possibilidade de elevar esse número mediante proposta do próprio Tribunal art 98 Asseguraramse também as competências básicas para apreciar o recurso extraordinário no caso de violação à Constituição ou ao direito federal o habeas corpus e o mandado de segurança dentre outras No âmbito da jurisdição assumiu relevo a representação interventiva proposta pelo ProcuradorGeral da República em face de lei ou ato normativo estadual eventualmente infringente dos princípios sensíveis art 8º parágrafo único cc o art 7º VII A intervenção federal subordinavase nesse caso à declaração de inconstitucionalidade do ato pelo Supremo Tribunal Federal art 8º parágrafo único A arguição de inconstitucionalidade direta teve ampla utilização no regime constitucional instituído em 1946 A primeira ação direta formulada pelo ProcuradorGeral da República na qual se arguía a inconstitucionalidade de disposições de índole parlamentarista contidas na Constituição do Ceará tomou o n 93758 A denominação emprestada ao novo instituto representação segundo esclarece Themístocles Cavalcanti deveuse a uma escolha entre a reclamação e a representação processos conhecidos pelo Supremo Tribunal Federal759 A análise do sentido de cada um desses processos teria conduzido à escolha do termo representação já porque tinha de se originar de uma representação feita ao ProcuradorGeral já porque a função deste era o seu encaminhamento ao Tribunal com o seu parecer760 A ausência inicial de regras processuais permitiu que o Supremo Tribunal Federal desenvolvesse os mecanismos procedimentais que viriam a ser consolidados posteriormente pela legislação processual e pela práxis da Corte761 Outros casos relevantes foram julgados como a representação contra normas de caráter parlamentarista da Constituição do Rio Grande do Sul762 e contra disposições da Constituição de Pernambuco763 Colocaramse de plano questões relativas à forma da arguição e à sua própria caracterização processual Questionavase igualmente sobre a função do ProcuradorGeral da República e sobre os limites constitucionais da arguição A jurisprudência consolidada em torno do instituto configurou a referência para a consolidação do instituto da representação interventiva e para o desenvolvimento da representação de inconstitucionalidade e da própria ação direta de inconstitucionalidade entre nós Em 1947 impetrouse habeas corpus em favor de Luís Carlos Prestes então Senador que invocou liberdade de locomoção em face de proibição de livre ingresso na sede do partido para onde Prestes e demais comunistas se dirigiam para práticas administrativas do cotidiano político O espaço fora ocupado por ordem do Ministro da Justiça O processo foi relatado pelo Ministro Castro Nunes julgado em 2851947 quando unanimemente negouse a ordem764 Em 1948 apreciouse recurso interposto pelo Partido Comunista do Brasil em face de decisão do Tribunal Superior Eleitoral que havia cancelado o registro do partido como resultado de inúmeras denúncias que imputavam aos comunistas uma série de práticas que supostamente atentariam contra o regime democrático O recurso não foi conhecido765 Controvérsia jurídico política relevante lavrouse com a morte de Getúlio Vargas Em razão da doença do VicePresidente Café Filho assumiu o cargo interinamente o Presidente da Câmara Carlos Luz Este foi afastado da função por provocação de um movimento de militares denominado movimento de retorno aos quadros constitucionais vigentes novembro de 1955 Assim coube ao Presidente do Senado Nereu Ramos assumir a Presidência da República em caráter provisório Diante da insistência do Presidente Café Filho em reassumir a Chefia do Governo o Congresso Nacional votou resolução na qual reafirmava a continuidade do seu impedimento Contra essa resolução impetrouse mandado de segurança no Supremo Tribunal Federal que teve o seu julgamento suspenso em 14121955 em razão da decretação do estado de sítio em 25 de novembro do mesmo ano766 Posteriormente o mandado de segurança foi considerado prejudicado pelo término do quadriênio presidencial e assunção do cargo pelo Presidente eleito Juscelino Kubitschek767 Assume relevo histórico também a decisão tomada no MS 1114 no qual se discutiu questão afeta à liberdade religiosa a respeito da Igreja Católica Brasileira Cuidavase de mandado de segurança impetrado pelo exbispo de Maura contra ato do Presidente da República que o impedia de realizar cultos em sua Igreja O mandado de segurança foi indeferido restando vencido o Ministro Hahnemann Guimarães que o deferia forte no argumento de que os delitos espirituais deveriam ser resolvidos com sanções espirituais dentro das próprias igrejas não sendo lícito portanto o recurso ao poder temporal para resolver cismas ou dominar dissidências768 Significativa igualmente a decisão proferida no MS 2264 impetrado por João Cabral de Mello Neto cônsul do Ministério das Relações Exterio res de 1954 na qual se acentuou não constituir ato passível de punição o fato de alguém se declarar adepto da ideologia comunista769 À época João Cabral de Mello Neto impetrou o writ contra ato do Presidente da República que o colocara em disponibilidade Havia parecer do Conselho de Segurança Nacional com a afirmação de que o diplomata era ligado ao Partido Comunista Afirmouse também que o impetrante estaria envolvido em atividades subversivas O mandado de segurança foi relatado pelo Ministro Luiz Gallotti e julgado em 1º91954 Concedeuse a segurança anulandose o ato administrativo de disponibilidade A decisão foi unânime770 O ciclo normativo da Constituição de 1946 encerrouse com a edição do Ato Institucional n 1 de 941964 que institucionalizou o Movimento Militar Imediatamente após a tomada do poder pelos militares deuse início à resistência jurídica dos atingidos pelas medidas do novo regime Refirase ao caso do Professor Sergio Cidade Resende enquadrado na Lei n 180153 crimes contra o Estado e a ordem política e social por ter distribuído em aula um manifesto contra a situação política O Tribunal deferiu a ordem por unanimidade em 2481964771 afirmando que a questão se situava inteiramente no âmbito da liberdade de expressão e de cátedra772 O Governo Militar destituiu alguns Governadores de Estado que integravam a oposição Em novembro de 1964 o Supremo Tribunal Federal deferiu ordem de habeas corpus em favor de um Governador de Estado que havia sido preso pelo Governo Militar Em 23111964 foi concedido habeas corpus em favor do Governador de Goiás assegurandoselhe o direito de exercer os seus misteres políticos Em 26 de novembro daquele ano três dias depois decretouse a intervenção federal naquele Estado com a destituição do mais alto mandatário Em abril de 1965 concedeuse ordem de habeas corpus em favor de Miguel Arraes773 O Ato Institucional n 2 de 27101965 introduziu profunda reforma na ordem constitucional então vigente com a previsão da eleição indireta para Presidente e a abolição dos partidos políticos existentes O número de Ministros do Supremo Tribunal Federal foi elevado de onze para dezesseis art 6º tendo sido suspensas as garantias da magistratura art 14 Em seguida foi promulgada a EC n 1665 que no art 1º k consagrava o controle direto de constitucionalidade de lei ou ato estadual em face da Constituição representação de inconstitucionalidade Anotese que a proposta de introdução do controle direto do direito estadual e federal em face da Constituição como um todo parece constituir uma evolução natural da experiência adquirida com a representação interventiva Adotada porém no contexto autoritário dos anos 6465 assumiu aparentemente um caráter de medida centralizadora e antifederativa A Constituição de 1967 logrou restabelecer a ordem institucional Mantiveramse a composição do Supremo Tribunal 16 membros774 e sua competência tradicional Foram preservadas a representação interventiva e a representação de inconstitucionalidade Em 13121968 o Presidente Costa e Silva editou o Ato Institucional n 5 que dentre outras medidas suspendeu as garantias da magistratura e outorgou ao Presidente da República poder de determinar a cassação de mandatos e direitos políticos de agentes políticos e servidores públicos arts 4º 5º e 6º Em 1º21969 o Presidente da República editou o Ato Institucional n 6 que reduziu o número de juízes do Supremo de dezesseis para onze Decretouse a aposentadoria dos Ministros Victor Nunes Leal Evandro Lins e Silva e Hermes Lima A Emenda Constitucional n 1 de 1969 preservou a composição e competências do Supremo Tribunal Em 1971 o Tribunal discutiu a legitimidade do arquivamento por parte do ProcuradorGeral da República de representação de inconstitucionalidade que lhe foi encaminhada pelo MDB contra o DecretoLei n 107770 que estabelecia a censura prévia a livros jornais e periódicos Por maioria de votos vencido o Ministro Adaucto Lucio Cardoso o Tribunal afirmou a ampla liberdade de que dispunha o Procurador Geral para submeter ou não a representação à Corte775 e 776 Em protesto o Ministro Adaucto Lucio Cardoso requereu a aposentadoria e antecipou sua saída do Tribunal777 O papel político da Corte reduziuse significativamente a partir de 1969 É muito provável que afora uma outra questão de algum relevo a grande contribuição da Corte no período esteja associada ao desenvolvimento do sistema de controle de constitucionalidade com a consolidação da representação de inconstitucionalidade como instrumento próprio de impugnação de leis estaduais e federais É claro que o perfil autoritário do Governo acabou por inibir a utilização dessa ação direta contra leis federais especialmente no Supremo Tribunal que legitimara o poder discricionário do ProcuradorGeral no exercício dessa prerrogativa778 Registrese que por uma dessas ironias da história a preservação desse monopólio do ProcuradorGeral da República foi determinante para a futura ampliação do direito de propositura da ação direta de inconstitucionalidade introduzido pela Constituição e por que não dizer para uma radical conversão do modelo brasileiro de controle de constitucionalidade Em 1978 foi revogado o Ato Institucional n 5 sendo restabelecidas as garantias do Judiciário Em 1985 nas últimas eleições presidenciais realizadas sob a Constituição de 196769 eleição indireta ganhou o candidato de oposição Tancredo Neves A Emenda Constitucional n 2685 convocou a Assembleia Nacional Constituinte O Supremo Tribunal Federal compõese atualmente de onze ministros779 escolhidos dentre pessoas de notável saber jurídico e reputação ilibada maiores de 35 anos e menores de 65 anos nomeados pelo Presidente da República após a aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal Embora não exista mandato para o exercício da função de Ministro do Supremo Tribunal Federal o prazo médio de permanência no cargo no período 19461987 não foi superior a oito anos780 A diferença entre os períodos de exercício efetivo é bastante acentuada como demonstra pesquisa relativa ao período 19462006 Alguns Ministros permaneceram no cargo por mais de vinte anos outros não mais do que dez meses781 O curto período de exercício permitiu que um mesmo Presidente da República durante seu mandato nomeasse até dois Ministros para a mesma vaga O estabelecimento de idadelimite 65 anos para designação de magistrado acabou por restringir essa possibilidade Além disso a EC n 161997 que previu a possibilidade de reeleição para os ocupantes de cargos de chefia dos poderes executivos em todos os níveis da federação possibilitou que os presidentes da República que tiverem seus mandatos confirmados em reeleição possam indicar ministros para o STF durante um período de 8 oito anos Isso gerou algumas distorções e também a possibilidade de os chefes do Poder Executivo trabalharem suas indicações tendo em vista a idade dos membros que vierem a escolher para a Corte e a duração de seus respectivos mandatos Nesse sentido enquanto o Presidente Fernando Henrique Cardoso indicou apenas três ministros para o STF em seus dois mandatos o Presidente Luís Inácio Lula da Silva também em dois mandatos nomeou 8 oito ministros sendo que teve em verdade a possibilidade de indicar 9 nove juízes para o STF A Constituição de 196769 outorgava força de lei ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal art 119 3º Nos termos dessa disposição deveria o Regimento Interno conter regras sobre a competência do Pleno a organização e a competência das Turmas e regras processuais sobre a decisão referente à competência originária ou recursal Em 1631967 foi editado o Regimento que continha regras sobre organização e processo Em virtude da revisão da Constituição de 196769 levada a efeito pela Emenda Constitucional n 7 de 1977 tornouse obrigatória uma completa revisão do Regimento Interno 27101980782 A Constituição de 1988 não autoriza o Supremo Tribunal Federal a editar normas regimentais sobre processo e decisão Devese admitir todavia que até a promulgação das novas leis processuais continuam a ter aplicação os preceitos constantes do Regimento com base inclusive no princípio da continuidade da ordem jurídica783 Com exceção do Presidente do Tribunal cada Ministro integra formalmente uma Turma As Turmas têm competências idênticas e os processos não são distribuídos originariamente a uma ou a outra Turma mas a determinado Ministro Relator que por sua vez pertence à Primeira ou à Segunda Turma RISTF art 66 O Presidente de cada Turma é escolhido pelo critério de antiguidade RISTF art 4º 4º Para as matérias mais relevantes a exemplo de decisão sobre constitucionalidade ou inconstitucionalidade o Tribunal Pleno somente poderá deliberar se presentes oito dos onze Ministros Para decisão sobre a constitucionalidade das leis declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade exigese sempre maioria de seis votos RISTF art 173 cc o art 174 312 3121 O Presidente do Supremo Tribunal Federal é eleito diretamente pelos seus pares para um mandato de dois anos RISTF art 12 A reeleição é expressamente vedada São eleitos tradicionalmente para os cargos de Presidente e VicePresidente do Tribunal os dois Ministros mais antigos que ainda não os exerceram784 Competência do Supremo Tribunal Federal Considerações gerais A discussão na Constituinte sobre a instituição de uma Corte Constitucional que deveria ocuparse fundamentalmente do controle de constitucionalidade785 acabou por permitir que o Supremo Tribunal Federal não só mantivesse a sua competência tradicional com algumas restrições como adquirisse novas e significativas atribuições A Constituição de 1988 ampliou significativamente a competência originária do Supremo Tribunal Federal especialmente no que concerne ao controle de constitucionalidade de leis e atos normativos e ao controle da omissão inconstitucional Em linhas gerais compete ao Supremo Tribunal Federal julgar originariamente786 a a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a arguição de descumprimento de preceito fundamental787 e 788 b a representação para fins de intervenção nos Estados nos casos de afronta aos princípios elencados no art 34 VII que consubstanciam os chamados princípios sensíveis e a representação para assegurar execução de lei federal CF arts 34 VI e 36 III789 c nas infrações penais comuns o Presidente da República o VicePresidente os membros790 do Congresso Nacional seus próprios Ministros e o ProcuradorGeral da República nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica ressalvado o disposto no art 52 I os membros dos Tribunais Superiores os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente791 d o habeas corpus quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância792 e o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal do Tribunal de Contas da União do Procurador Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal e o mandado de injunção quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República do Congresso Nacional da Câmara dos Deputados do Senado Federal das Mesas de uma dessas Casas Legislativas do Tribunal de Contas da União de um dos Tribunais Superiores ou do próprio Supremo Tribunal Federal f o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União o Estado o Distrito Federal ou o Território g as causas e os conflitos entre a União e os Estados a União e o Distrito Federal ou entre uns e outros793 inclusive as respectivas entidades da Administração indireta794 h a extradição solicitada por Estado estrangeiro795 i a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões796 j a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados k os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais entre tribunais superiores ou entre estes e qualquer outro tribunal l as ações contra o CNJ e contra o CNMP797 Ao Supremo Tribunal Federal o texto constitucional vigente também outorgou competência para apreciar recursos ordinários e extraordinários O recurso ordinário é cabível a em habeas corpus mandado de segurança habeas data e mandado de injunção decididos em única instância pelos tribunais superiores se denegatórias as decisões b nos crimes políticos julgados pela Justiça Federal de primeiro grau798 Caberá ao Supremo Tribunal Federal julgar mediante recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância quando a decisão recorrida a contrariar dispositivo da Constituição b declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal c julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição d julgar válida lei local contestada em face da lei federal Essa última previsão art 102 III alínea d da CF decorre da EC n 452004 De inegável peso político e grande significado jurídico é a competência do Supremo Tribunal para processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade a ação declaratória de constitucionalidade a arguição de descumprimento de preceito fundamental a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção799 Tais processos juntamente com o recurso extraordinário formam hoje o núcleo do sistema de controle de constitucionalidade e legitimidade de leis ou atos normativos bem como das omissões inconstitucionais Relevante afigurase a competência reconhecida ao Supremo Tribunal para processar e julgar o mandado de segurança contra atos do Presidente da República das Mesas do Congresso Nacional do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Contas da União Importantes questões têm sido discutidas nesse âmbito800 Da mesma forma afigurase digna de realce a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar os habeas corpus impetrados contra atos de tribunal superior ou contra autoridades e funcionários cujos atos estejam diretamente sujeitos à jurisdição do STF e especialmente o recurso ordinário em habeas corpus que pode ser transformado em habeas corpus originário contra decisões do STJ Questionamse o conteúdo e o alcance do art 102 I n da Constituição Federal que fixa ao STF competência para apreciar ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados Tratase de competência nova na percepção do Ministro Carlos Velloso para quem o Supremo Tribunal Federal tem interpretado a disposição constitucional em apreço de forma a restringir a competência aos casos em que a intervenção do Tribunal como cúpula do sistema judicial se torne efetivamente necessária 801 3122 O entendimento assente assevera que A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de que a letra n do inciso I do art 102 da Constituição Federal a firmar competência originária do STF para a causa só se aplica quando a matéria versada na demanda respeita a privativo interesse da magistratura enquanto tal e não quando também interessa a outros servidores802 Tal percepção também se projeta em matéria eleitoral E assim já se decidiu que Supremo Tribunal competência originária arguição de suspeição de todos os integrantes de Tribunal Regional Eleitoral para todo o processo eleitoral deslocamento da competência originária para o STF à vista do impedimento da totalidade dos componentes do Tribunal Regional competente CF art 102 I n votos vencidos incluído o do relator pela competência do Tribunal Superior Eleitoral803 Matérias referentes à competência do STF fixada no art 102 I n da Constituição Federal têm sido discutidas sob os mais diversos ângulos Os vários julgados oscilam em matéria de competência assunto que tem de ser avaliado topicamente dado que as discussões transitam em inúmeros assuntos804 Competências implícitas O Supremo Tribunal Federal também exerce uma série de competências que o modelo constitucional brasileiro implicitamente lhe confere Há muito a jurisprudência do Supremo Tribunal admite a possibilidade de extensão ou ampliação de sua competência expressa quando esta resulte implícita no próprio sistema constitucional Nesse sentido o precedente da relatoria do eminente e saudoso Ministro Luiz Gallotti nos autos da Denúncia n 103 julgada em 591951 Na Rcl 2138DF805 na qual se discutiu a competência plena e exclusiva do STF para processar e julgar nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade os Ministros de Estado conforme a hipótese do art 102 I c da Constituição disse Nelson Jobim Não impressiona o argumento concernente à competência estrita ou da inextensibilidade da competência deste Tribunal ou de outros Tribunais Federais para conhecer de determinadas ações A interpretação extensiva do texto constitucional também em matéria de competência tem sido uma constante na jurisprudência do STF e do judiciário nacional em geral Recentemente o STF reconheceu a sua competência para processar todo mandado de segurança qualquer que fosse a autoridade coatora impetrado por quem teve a sua extradição deferida pelo Tribunal Rcl 2069 Velloso sessão de 2762003 É certo igualmente que antes de cogitar de uma interpretação restritiva ou ampliativa compete ao intérprete verificar se mediante fórmulas pretensamente alternativas não se está a violar a própria decisão fundamental do constituinte ou na afirmação de Pertence se nossa função é realizar a Constituição e nela a largueza do campo do foro por prerrogativa de função mal permite caracterizálo como excepcional nem cabe restringilo nem cabe negarlhe a expansão sistemática necessária a dar efetividade às inspirações da Lei Fundamental806 Sobre essa questão diz Canotilho A força normativa da Constituição é incompatível com a existência de competências não escritas salvo nos casos de a própria Constituição autorizar o legislador a alargar o leque de competências normativo constitucionalmente especificado No plano metódico deve também afastarse a invocação de poderes implícitos de poderes resultantes ou de poderes inerentes como formas autônomas de competência É admissível porém uma complementação de competências constitucionais através do manejo de instrumentos metódicos de interpretação sobretudo de interpretação sistemática ou teleológica Por esta via chegarseá a duas hipóteses de competência complementares implícitas 1 competências implícitas complementares enquadráveis no programa normativoconstitucional de uma competência explícita e justificáveis porque não se trata tanto de alargar competências mas de aprofundar competências ex quem tem competência para tomar uma decisão deve em princípio ter competência para a preparação e formação de decisão 2 competências implícitas complementares necessárias para preencher lacunas constitucionais patentes através da leitura sistemática e analógica de preceitos constitucionais807 De igual modo no que se refere à competência do STF aqui é quase inesgotável a pletora de exemplos adotouse a interpretação extensiva ou compreensiva do texto constitucional nas seguintes hipóteses a Mandado de segurança contra ato de Comissão Parlamentar de Inquérito808 b Habeas corpus contra a Interpol em face do recebimento de mandado de prisão expedido por magistrado estrangeiro tendo em vista a competência do STF para processar e julgar originariamente a extradição solicitada por Estado estrangeiro CF art 102 I g809 c Mandado de segurança contra atos que tenham relação com o pedido de extradição CF art 102 I g810 d A competência do STF para julgar mandado de segurança contra atos da Mesa da Câmara dos Deputados art 102 I d 2ª parte alcança os atos individuais praticados por parlamentar que profere decisão em nome desta811 e Habeas corpus contra qualquer decisão do STJ desde que configurado o constrangimento ilegal812 f Instauração de Inquérito pelo Presidente do STF quando houver infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal envolvendo autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição art 43 do RISTF813 Vêse portanto que mesmo numa Constituição tão analítica como a brasileira não há como não adotar a interpretação compreensiva do texto constitucional 3131 313 O sistema constitucional não repudia a ideia de competências implícitas complementares desde que necessárias para colmatar lacunas constitucionais evidentes Parece que o argumento da competência estrita do STF não encontra respaldo na práxis jurisprudencial Afigurase pois incorreta e contrária à jurisprudência pacífica a afirmação corrente em inúmeros manuais segundo a qual a competência da Corte há de ser interpretada de forma restritiva O Supremo Tribunal Federal e a modernização da prestação jurisdicional Considerações preliminares acerca do recurso extraordinário O recurso extraordinário consiste no instrumento processual constitucional destinado a assegurar a verificação de eventual afronta à Constituição em decorrência de decisão judicial proferida em última ou única instância CF art 102 III a a d Até a entrada em vigor da Constituição de 1988 era o recurso extraordinário também quanto ao critério de quantidade o mais importante processo da competência do Supremo Tribunal Federal814 Sob a Constituição anterior o recurso extraordinário destinavase não só a proteger a ordem constitucional mas também a ordem do direito federal de modo que a impugnação poderia alegar afronta direta tanto à Constituição como ao direito federal Esse remédio excepcional desenvolvido segundo o modelo do writ of error americano815 e introduzido na ordem constitucional brasileira por meio da Constituição de 1891 nos termos de seu art 59 1º a pode ser interposto pela parte vencida816 no caso de ofensa direta à Constituição declaração de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal ou declaração de constitucionalidade de lei estadual expressamente impugnada em face da Constituição Federal CF art 102 III a b e c A EC n 452004 passou a admitir o recurso extraordinário quando a decisão recorrida julgar válida lei ou ato de governo local em face da Constituição CF art 102 III d O recurso extraordinário possui pressupostos muito específicos para sua admissibilidade Além de estar enquadrado em uma das hipóteses taxativamente previstas no inciso III do art 102 da Constituição Federal o recurso extraordinário deve impugnar tão somente decisões de única ou última instância das quais não caiba mais nenhum recurso ordinário Impõese observar que sob a Constituição de 1988 agravouse a crise numérica que já sob o modelo anterior incidia sobre o recurso extraordinário Embora se afigure correta a tese segundo a qual o sistema direto passa a ter precedência ou primazia é verdade também que é exatamente após a Constituição de 1988 que se acentua a crise numérica do Supremo Tribunal Federal Essa crise manifestase de forma radical no sistema difuso com o aumento vertiginoso de recursos extraordinários e agravos de instrumento interpostos contra decisões indeferitórias desses recursos Não se trata de uma questão nova como observado por Moreira Alves No passado quando se falava em crise do Supremo Tribunal Federal e que na verdade era mais propriamente a crise do Recurso Extraordinário em face da multiplicidade de causas que iam chegando anualmente numa progressão que de aritmética já se estava tornando quase uma progressão geométrica ele pouco a pouco tomou certas iniciativas para tentar conter a marcha evolutiva desses números para que pudesse atuar realmente como Corte Suprema como grande Corte da Federação Por isso se nós volvermos as vistas para o passado veremos que houve uma série de providências ora de natureza legislativa ora de construção jurisprudencial ora de emendas constitucionais e até mesmo de atuação do Poder Constituinte originário para tentar fazer com que a Corte pudesse manterse no seu papel de grandeza de Corte da Federação e consequentemente não sucumbir diante da avalanche de recursos e de processos muitos dos quais diziam respeito a questões de pouco valor em face dos magnos problemas constitucionais da federação817 A propósito da crise do extraordinário Moreira Alves lembrou as providências que foram tomadas Exigiuse primeiro que fossem fundamentadas as decisões que admitissem ou não a subida do extraordinário818 Em seguida concebeuse o uso da súmula Porém essas experiências não foram bastantes e por isso foi necessário que o próprio STF criasse em seu regimento que tinha força de lei o instrumento que ficou conhecido na nossa história jurídica como Arguição de Relevância de Questão Federal819 A explicação para a explosão numérica verificada sob a Constituição de 1988 não é única É verdade que a massificação das demandas nas relações homogêneas é um fator decisivo para essa crise As discussões que se encetaram em determinado período sobre planos econômicos sistema financeiro de habitação Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS índices de reajuste do Instituto Nacional do Seguro Social INSS podem explicar com certa plausibilidade a multiplicação de demandas especialmente em um modelo que trata cada controvérsia judicial instaurada como um processo singular A falta de um mecanismo com caráter minimamente objetivo para solver essas causas de massa permite que uma avalanche de processos sobre um só tema chegue até ao STF pela via do recurso extraordinário As defesas por parte do Tribunal para essas causas pareciam ainda tímidas A Lei n 8038 de 1990 previu a possibilidade de o relator deixar de admitir o recurso se a matéria já estivesse pacificada pelo Tribunal Posteriormente a Lei n 9756 de 1998 acolheu modificação para deferir ao relator no caso de matéria pacificada o poder de prover ou desprover o recurso extraordinário por decisão monocrática cabendo nessa hipótese a interposição de agravo no prazo de cinco dias para o órgão recursal competente Certamente esta última modificação foi decisiva para a superação da crise numérica que assoberba as Cortes judiciais porque ela permite que 3132 o Tribunal por seus vários órgãos responda à excepcional demanda de serviços O processo de objetivação do recurso extraordinário A fórmula da Lei n 8038 de 1990 pode ensejar a ilusão de que os Tribunais Superiores podem continuar a ser Cortes de Justiça para cada caso concreto o que é absolutamente impossível aqui ou alhures De alguma forma os diversos sistemas jurídicos acabam encontrando mecanismos de racionalização para evitar que as Cortes Superiores se ocupem de causas repetidas Refirase ao writ of certiorari do modelo norteamericano por meio do qual se exerce certo poder discricionário em relação às matérias a serem apreciadas excluindose assuntos atingidos pelos conceitos de mootness e de ripeness isto é questões abstratas no primeiro caso ou mesmo que não contêm ainda o necessário amadurecimento para discussão no segundo caso O writ of certiorari consiste em peça preliminar encaminhada à Suprema Corte pela parte interessada na qual se faz uma resenha dos fatos e uma síntese da relevância da discussão Por causa da preliminar de mootness a Suprema Corte norteamericana recusavase a apreciar questões relativas a aborto dado que o nascimento da criança já seria um fato quando da prolação da decisão Exceção é verificada no caso Roe v Wade 410 US 113 1973 que lançou o paradigma jurisprudencial para a questão do aborto nos Estados Unidos Naquela ocasião a Suprema Corte dos Estados Unidos entendeu que o caso não obstante não alcançado pelo mootness requirement teria projeções sociais de grande dimensão A doutrina do ripeness consiste na negativa da Suprema Corte em apreciar questões abstratas e hipotéticas É requisito da Suprema Corte que o problema trazido qualifique um juízo de justiciability isto é de judiciabilidade Tomando literalmente a expressão temse que o assunto deve estar maduro Evitase assim o julgamento do hipotético do argumento teórico da circunstância não evidenciada na vida real820 Preso entre a fórmula do Senado CF art 52 X e o referido aumento crescente de processos o Supremo Tribunal Federal terminou avalizando uma tendência de maior objetivação do recurso extraordinário que deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes para assumir de forma decisiva a função de defesa da ordem constitucional objetiva Invertendo o processo de supersubjetivação imposto ao recurso extraordinário pela estruturação e manejo da chamada jurisprudência defensiva o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu superar vício procedimental de ausência do prévio esgotamento das instâncias ordinárias e em excepcional decisão e consideradas as peculiaridades do caso matéria de fundo sumulada na Corte a quo prosseguiu no julgamento do recurso821 A par do que representa a decisão referida para a compreensão das novas feições do recurso extraordinário a mudança mais significativa e definitiva parece estar consubstanciada na eficácia das decisões que em seu bojo passaram a ser prolatadas O Tribunal v g por maioria considerou que a declaração de constitucionalidade em sede de recurso extraordinário faz manifestamente improcedentes as ações diretas de inconstitucionalidade que tenham o mesmo objeto a revelar promissora comunicabilidade entre as vias difusa e concentrada do sistema misto de controle de consti tucionalidade brasileiro Mantevese a decisão agravada no sentido do indeferimento da petição inicial com base no disposto no art 4º da Lei 986899 ante a manifesta improcedência da demanda haja vista que a norma impugnada tivera sua constitucionalidade expressamente declarada pelo Plenário da Corte no julgamento do RE 377457PR DJe de 19122008 e do RE 381964MG DJe de 2692008 Vencidos no mérito os Ministros Marco Aurélio Carlos Britto e Eros Grau que proviam o recurso ao fundamento de que precedentes versados a partir de julgamentos de recursos extraordinários não obstaculizariam uma ação cuja causa de pedir é aberta em que o pronunciamento do Tribunal poderia levar em conta outros artigos da Constituição Federal os quais não examinados nos processos subjetivos em que prolatadas as decisões a consubstanciarem os precedentes822 Ainda no plano da eficácia cumpre referir decisões em recursos extraordinários nas quais o Tribunal em homenagem à segurança jurídica ou a outro valor constitucionalmente relevante modulou os efeitos do decisum Conforme assentado na decisão proferida no HC 82959823 progressão de regime nos crimes hediondos a limitação dos efeitos é um apanágio do controle de constitucionalidade e razão jurídica não há para que tal instrumento veículo mediante o qual a Corte pode integrar ao seu afazer o princípio da segurança jurídica não seja utilizado também em sede de controle incidental As normas contidas nos arts 27 da Lei n 9868 e 11 da Lei n 9882 ambas de 1999 nesse sentido menos que instrumentos procedimentais do controle abstrato convertemse em diretrizes interpretativas gerais824 Alguns precedentes do Tribunal terminaram por consubstanciar essa ordem de razões Paradigmática nesse sentido a decisão proferida pelo Plenário no RE 197917 assim ementada Recurso extraordinário Municípios Câmara de vereadores Composição Autonomia municipal Limites constitucionais Número de vereadores proporcional à população CF artigo 29 IV Aplicação de critério aritmético rígido Incompatibilidade entre a população e o número de vereadores Inconstitucionalidade incidenter tantum da norma municipal Efeitos para o futuro Situação excepcional 8 Efeitos Princípio da segurança jurídica Situação excepcional em que a declaração de nulidade com seus normais efeitos ex tunc resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente Prevalência do interesse público para assegurar em caráter de exceção efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade825 3141 314 Devese reconhecer portanto que o recurso extraordinário ganha contornos marcadamente objetivos a indicar evolução do entendimento do Tribunal acerca da forma mediante a qual presta a jurisdição constitucional O Supremo Tribunal Federal e as súmulas vinculantes Considerações gerais O efeito vinculante das decisões de Tribunais Superiores sobre os atos de instâncias inferiores não configura novidade Nelson de Sousa Sampaio apresentanos uma boa resenha da tendência para o precedente judicial vinculante826 Segundo o autor no desempenho de sua missão o Judiciário pode praticar ato que vai desde a sentença clássica até atos propriamente legislativos Assim é que quanto à crescente extensão de seus efeitos os atos dos juízes se escalonariam em sentença clássica precedente sentença normativa jurisprudência vinculante atos quase legislativos e plenamente legislativos É de Kelsen o esclarecimento de que a função criadora do direito dos tribunais existente em todas as circunstâncias surge com particular evidência quando um tribunal recebe competência para produzir também normas gerais por meio de decisões com força de precedentes Conferir a tal decisão caráter de precedente é tão só um alar gamento coerente da função criadora de direito dos tribunais Se aos tribunais é conferido o poder de criar não só normas individuais mas também normas jurídicas gerais estarão eles em concorrência com o órgão legislativo instituído pela Constituição e isso significará uma descentralização da função legislativa827 Os países que pertencem à tradição do common law construíram a prática do precedente judicial vinculativo que se caracteriza pelo fato de a ratio decidendi de um alto tribunal ser em princípio obrigatória para os tribunais inferiores A criação predominantemente judicial do direito concorreu positivamente para o estabelecimento dessa racionalidade Isso no entanto não impede de se ver o precedente vinculante também em países de tradição romanista embora aí mais formalizado como referido Sobre a súmula do Supremo Tribunal Federal e o Restatement of the Law828 do Direito americano observou Victor Nunes Leal que A jurisprudência da Súmula embora não obrigatória para os outros Tribunais e Juízes é indiretamente obrigatória para as partes porque o interessado poderá fazêla observar através do mecanismo dos recursos enquanto não alterada pelo próprio Supremo Tribunal E quanto a este a Súmula funciona como instrumento de autodisciplina propiciando tão alto grau de simplificação dos seus trabalhos que seria inviável ou prejudicial tentar alcançar o mesmo resultado por outro meio A autoridade que nos foi possível atribuir à Súmula e que falta ao Restatement dos norteamericanos não é inspiração do acaso ou da livre imaginação As raízes dessa fórmula estão na abandonada tradição 3142 lusobrasileira dos assentos da Casa da Suplicação e na moderna experiência legislativa dos prejulgados829 Vêse pois que a súmula do Supremo Tribunal Federal que deita raízes entre nós nos assentos da Casa de Suplicação nasce com caráter oficial dotada de perfil indiretamente obrigatório E por conta dos recursos constitui instrumento de autodisciplina do Supremo Tribunal Federal que somente deverá afastarse da orientação nela preconizada de forma expressa e fundamentada Essas diretrizes aplicamse também à súmula vinculante consagrada na Emenda n 452004 É evidente porém que a súmula vinculante como o próprio nome indica terá o condão de vincular diretamente os órgãos judiciais e os órgãos da Administração Pública abrindo a possibilidade de que qualquer interessado faça valer a orientação do Supremo não mediante simples interposição de recurso mas por meio de apresentação de uma reclamação por descumprimento de decisão judicial CF art 103A Requisitos formais da súmula vinculante revisão e cancelamento Nos termos do art 103A da Constituição a súmula vinculante deverá ser aprovada por maioria de 23 dos votos do Supremo Tribunal Federal 8 votos havendo de incidir sobre matéria constitucional que tenha sido objeto de decisões reiteradas do Tribunal A norma constitucional explicita que a súmula terá por objetivo superar controvérsia atual sobre a validade a interpretação e a eficácia de normas determinadas capaz de gerar insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos Estão abrangidas portanto as questões atuais sobre interpretação de normas constitucionais ou destas em face de normas infraconstitucionais Tendo em vista a competência ampla do Supremo Tribunal Federal essas normas tanto poderão ser federais como estaduais ou municipais É possível porém que a questão envolva tão somente interpretação da Constituição e não de seu eventual contraste com outras normas infraconstitucionais Nesses casos em geral submetidos ao Tribunal sob alegação de contrariedade direta à Constituição art 103 III a discutese a interpretação da Constituição adotada pelos órgãos jurisdicionais Outro requisito para edição da súmula vinculante referese à preexistência de reiteradas decisões sobre matéria constitucional Exigese aqui que a matéria a ser versada na súmula tenha sido objeto de debate e discussão no Supremo Tribunal Federal Busca se obter a maturação da questão controvertida com a reiteração de decisões Vedase desse modo a possibilidade da edição de uma súmula vinculante com fundamento em decisão judicial isolada É necessário que ela reflita uma jurisprudência do Tribunal ou seja reiterados julgados no mesmo sentido é dizer com a mesma interpretação A súmula vinculante ao contrário do que ocorre no processo objetivo como foi visto decorre de decisões tomadas em princípio em casos concretos no modelo incidental no qual também existe não raras vezes reclamo por solução geral Ela só pode ser editada depois de decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou de decisões repetidas das Turmas Esses requisitos acabam por definir o próprio conteúdo das súmulas vinculantes Em regra elas serão formuladas a partir das questões processuais de massa ou homo gêneas envolvendo matérias previdenciárias administrativas tributárias ou até mesmo processuais suscetíveis de uniformização e padronização Nos termos do 2º do art 103A da Constituição a aprovação bem como a revisão e o cancelamento de súmula poderá ser provocada pelos legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade sem prejuí zo do que vier a ser estabelecido em lei Autorizouse assim ao legislador ampliar o elenco de legitimados Parece altamente recomendável que dentre aqueles que venham a ser contemplados com essa legitimação por decisão legislativa estejam tribunais e juízes uma vez que eles lidam cotidianamente com os processos que podem dar ensejo à formulação de súmulas Como consectário de seu caráter vinculante e de sua força de lei para o Poder Judi ciário e para a Administração requerse que as súmulas vinculantes sejam publicadas no Diário Oficial da União Procurase assegurar assim a sua adequada cognoscibilidade por parte de todos aqueles que lhe devem obediência Nos termos da Emenda Constitucional n 452004 tal como a edição o cancelamento ou a revisão da súmula poderá verificarse mediante decisão de 23 dos membros do Supremo Tribunal de ofício ou por provocação de pessoas ou entes autorizados em lei dentre eles os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade art 103A caput e 2º A possibilidade de revisão ou cancelamento de súmula é de extrema relevância quando se tem em vista que é da natureza da própria sociedade e do Direito estar em constante transformação Nesse sentido fazse imprescindível a possibilidade de alteração das súmulas vinculantes para que elas possam ser adequadas a essas necessidades também de índole prática Todavia do mesmo modo que a adoção de uma súmula vinculante não ocorre de um momento para o outro exigindo que a matéria tenha sido objeto de reiteradas decisões sobre o assunto a sua alteração ou modificação também exige discussão cuidadosa À evidência não procede o argumento de que a súmula vinculante impede mudanças que ocorrem por demanda da sociedade e do próprio sistema jurídico uma vez que há previsão constitucional da revisão e revogação dos seus enunciados Ademais a revisão da súmula propicia ao eventual requerente maiores oportunidades de superação do entendimento consolidado 3143 do que o sistema de recursos em massa que são respondidos também pelas fórmulas massificadas existentes hoje nos tribunais Tal questão foi objeto de observação do Ministro Sepúlveda Pertence em pronunciamento perante a Câmara dos Deputados É muito mais fácil prestar atenção a um argumento novo num mecanismo de revisão de súmula do que num dos 5 ou 6 mil processos a respeito que subam num determinado ano ao Supremo Tribunal Federal até porque a sentença que contém o argumento novo tem de ser sorteada porque não dá para conferir mais do que por amostragem A solenidade conferida ao procedimento de revisão da súmula vinculante permite e recomenda que o Tribunal confira a atenção devida à proposta de alteração A Lei n 11417 de 19122006 regulamentou o art 103A da Constituição disciplinando a edição a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal Obrigatoriedade e limites objetivos e subjetivos da súmula vinculante Os limites objetivos da súmula vinculante são dados pelo enunciado que resulta de sua formulação É evidente que esse enunciado poderá ser mais bem compreendido à luz das referências da súmula isto é dos julgados que geraram a base para a decisão sumulada Assim não raras vezes terseá de recorrer às referências da súmula para dirimir eventual dúvida sobre o seu exato significado Tais referências são importantes também no que diz respeito à eventual distinção ou distinguishing que se tenha de fazer na aplicação da súmula vinculante Desde já afigurase inequívoco que a súmula vinculante conferirá eficácia geral e vinculante às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal sem afetar diretamente a vigência de leis porventura declaradas inconstitucionais no processo de controle incidental É que não foi alterada a cláusula clássica constante hoje do art 52 X da Constituição que outorga ao Senado a atribuição para suspender a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal Não resta dúvida de que a adoção de súmula vinculante em situação que envolva a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo enfraquecerá ainda mais o já debilitado instituto da suspensão pelo Senado É que a súmula vinculante conferirá interpretação vinculante à decisão que declara a inconstitucionalidade sem que a lei declarada inconstitucional tenha sido eliminada formalmente do ordenamento jurídico falta de eficácia geral da decisão declaratória de inconstitucionalidade Temse efeito vinculante da súmula que obrigará a Administração a não mais aplicar a lei objeto da declaração de inconstitucionalidade nem a orientação que dela se dessume sem eficácia erga omnes da declaração de inconstitucionalidade Mais uma razão para que se reveja a interpretação que se confere tradicionalmente ao disposto no art 52 X da Constituição de modo a assegurar o efeito às decisões do Supremo Tribunal Federal independentemente de terem sido proferidas em sede de controle abstrato direto ou incidental cf a propósito supra o Cap 10 n III Controle incidental ou concreto Afigurase inegável que tendo em vista a própria formalidade do processo de aprovação e edição de súmula o Tribunal não poderá afastarse da orientação sumulada sem uma decisão formal no sentido da superação do enunciado eventualmente fixado Aquilo a que Victor Nunes se referiu como instrumento de autodisciplina do Tribunal edificase no contexto da súmula vinculante em algo associado à própria responsabilidade institucional da Corte de produzir clareza e segurança jurídicas para os demais tribunais e para os próprios jurisdicionados A afirmação de que inexistiria uma autovinculação do Supremo Tribunal ao estabelecido nas súmulas há de ser entendida cum grano salis Talvez seja mais preciso afirmar que o Tribunal estará vinculado ao entendimento fixado na súmula enquanto considerálo expressão adequada da Constituição e das leis interpretadas A desvinculação há de ser formal explicitandose que determinada orientação vinculante não mais deve subsistir Aqui como em toda mudança de orientação o órgão julgador ficará duplamente onerado pelo dever de argumentar 3144 Súmula vinculante e reclamação constitucional Estabelece o art 103A 3º da Constituição Federal de 1988 que do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que julgandoa procedente anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula conforme o caso A reclamação constitucional está prevista no art 102 I l da Carta de 1988 para preservar a competência e garantir a autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal O modelo constitucional adotado consagra a admissibilidade de reclamação contra ato da Administração em desconformidade com a súmula830 E na certa essa é a grande inovação do sistema uma vez que a reclamação contra atos judiciais contrários à orientação com força vinculante já era largamente praticada É certo que também essa reclamação estava limitada às decisões dotadas de efeito vinculante nos processos objetivos De qualquer sorte temse aqui a clara convicção de que a Administração Pública contribui decisivamente para o incremento das demandas judiciais de caráter homogêneo Daí situarse na seara da Administração Pública o grande desafio na implementação da súmula vinculante em toda a sua amplitude A adoção da súmula vinculante para a Administração Pública exige a promulgação de normas de organização e procedimento que permitam assegurar a observância por parte desta dos ditames contidos na súmula sem que se verifique uma nova e adicional sobrecarga de processos agora de reclamações para o Supremo Tribunal Federal Daí a necessidade de que a lei preveja procedimento administrativo adequado de modo a permitir tanto quanto possível que as questões eventualmente suscitadas possam ser resolvidas na própria esfera da Administração831 Parece abusivo nesse contexto que se admita a reclamação sem que se envidem esforços para a solução da controvérsia no âmbito administrativo Aqui reside um dos pontos mais delicados e mais relevantes do novo sistema inaugurado pela Emenda Constitucional n 452004 É que não se pode substituir a crise numérica ocasionada pelo recurso extraordinário pela multiplicação de reclamações formulada diretamente contra a Administração perante o Supremo Tribunal Federal A súmula vinculante somente será eficaz para reduzir a crise do Supremo Tribunal Federal e das instâncias ordinárias se puder ser adotada em tempo social e politicamente adequado Em outras palavras não pode haver um espaço de tempo muito amplo entre o surgimento da controvérsia com ampla repercussão e a tomada de decisão com efeito vinculante Do contrário a súmula vinculante perderá o seu conteúdo pedagógicoinstitucional não cumprindo a 3145 função de orientação das instâncias ordinárias e da Administração Pública em geral Nesse caso sua eficácia ficará restrita aos processos ainda em tramitação O Plenário Virtual O sistema de votação virtual foi inaugurado em 2007 durante a gestão da então presidente Ministra Ellen Gracie e teve sua aplicação limitada ao reconhecimento de repercussão geral dos Recursos Extraordinários Em 2010 por meio da Emenda Regimental n 42 passouse a admitir o uso do Plenário Virtual para o julgamento do mérito de REs com repercussão geral reconhecida nos casos de reafirmação de jurisprudência dominante da Corte832 Em 2016833 a sistemática também foi adotada para o julgamento de Agravos Internos art 317 5º do RISTF e Embargos de Declaração art 337 3º do RISTF e posteriormente em 2019 e 2020 sucessivamente ampliada para uma série de outros julgamentos até atualmente poder ser utilizada para o julgamento em qualquer processo de competência do Tribunal Conforme previsto na redação atual do art 21B834 o julgamento eletrônico pode ser requerido pelo relator ou pelo revisor com a concordância do relator e nos seguintes casos deve ser preferencialmente utilizado art 21B 1º do RISTF I agravos internos regimentais e embargos de declaração II medidas cautelares em ações de controle concentrado III referendum de medidas cautelares e de tutelas provisórias IV recursos extraordinários e agravos inclusive com repercussão geral reconhecida cuja matéria discutida tenha jurisprudência dominante no âmbito do STF V demais classes processuais cuja matéria discutida tenha jurisprudência dominante no âmbito do STF No caso da análise da existência de Repercussão Geral o rito adotado encontrase previsto no Regimento Interno da Corte Segundo tais normas o Relator ou o Presidente submete seu voto sobre a Repercussão Geral por meio do Plenário Virtual aos demais Ministros art 323 do RISTF os quais devem votar no prazo comum de 20 dias art 324 do RISTF Na sistemática anterior vale destacar a ausência de manifestação dos Ministros nesse prazo era computada de forma favorável à existência de repercussão geral ou de forma contrária se a manifestação do relator fosse no sentido de tratarse de matéria infraconstitucional Com o advento da Emenda Regimental n 542020 no entanto a sistemática foi alterada de forma sensível Em primeiro lugar o Regimento Interno pela nova redação de seu art 323 1º passou a exigir a manifestação expressa da maioria absoluta dos membros da Corte quanto à existência de matéria constitucional para então procederse à análise da repercussão geral Além disso a ausência de manifestação de qualquer dos Ministros passou a não ser mais contabilizada para o resultado apenas consignandose em ata a sua não participação do julgamento art 324 3º do RISTF Nessa hipótese caso não alcançado o quórum seja para o reconhecimento de questão constitucional seja para a análise da repercussão geral o 4º do referido artigo determina a suspensão do julgamento e a sua retomada na sessão eletrônica seguinte Já os demais julgamentos eletrônicos analisados em lista de processos submetemse ao rito previsto na Resolução n 6422019 Nessa sistemática prevêse a realização semanal de sessões virtuais com início às sextasfeiras em que cada Ministro deve disponibilizar sua manifestação sobre os casos de sua relatoria A partir de então os demais Ministros terão seis dias úteis para analisar a análise do feito aplicandose o silêncio de alguns dos pares de forma semelhante ao realizado para os casos de Repercussão Geral registrase em ata a não participação do julgamento e caso não alcançado o quórum suspendese o julgamento e incluise o processo para a sessão seguinte A Resolução n 6422019 também assegura a possibilidade de o processo não ser levado a julgamento em ambiente virtual em duas hipóteses A primeira delas seria na eventualidade de existir pedido de destaque por parte de algum dos Ministros A segunda que depende do deferimento pelo Relator na ocorrência de pedido de uma das partes 48 horas antes do início da sessão Além disso permitese o pedido de vista podendo o Ministro com pedido de vista devolver o processo para o julgamento virtual ou leválo à apreciação presencial bem como a realização de sustentação oral por qualquer das partes as quais podem enviar por meio eletrônico 321 32 as respectivas sustentações até 48 horas antes de iniciado o julgamento Superior Tribunal de Justiça Considerações gerais O Superior Tribunal de Justiça é uma criação da Constituição de 1988 A discussão travada em torno da chamada crise do recurso extraordinário e da admissão da arguição de relevância para apreciação dos recursos interpostos sob a alegação de afronta ao direito federal ordinário favoreceu a criação de uma Corte que ao lado do Tribunal Superior Eleitoral e do Tribunal Superior do Trabalho se dedicasse a preservar a interpretação adequada e a unidade do direito federal ordinário em relação às causas julgadas pelos tribunais federais comuns e pelos tribunais estaduais O Superior Tribunal de Justiça é composto por pelo menos trinta e três juízes nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos de notável saber jurídico e reputação ilibada depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal sendo a um terço dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais e 13 dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal b um terço em partes iguais dentre advogados e membros do Ministério Público Federal Estadual do Distrito Federal e dos Territórios alternadamente indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes CF art 104835 Esse número poderá ser elevado por meio de lei Junto ao Superior Tribunal de Justiça funciona o Conselho da Justiça Federal cabendolhe exercer a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus juízes federais e Tribunais Regionais Federais como órgão central do sistema sendo as suas decisões dotadas de efeito vinculante O Supremo Tribunal Federal decidiu em 10112011 questão relacionada ao preen chimento das vagas do Superior Tribunal de Justiça reservadas aos membros dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça A ADI 4078 foi proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros AMB em face do inciso I do art 1º da Lei n 774689 por entender que apenas magistrados de carreira poderiam concorrer às vagas para o STJ previstas no inciso I do parágrafo único do art 104 da Constituição Federal Nesse sentido segundo a argumentação da associação requerente aos desembargadores que foram alçados a esta condição por meio do quinto constitucional não seria permitido concorrer às vagas para o STJ reservadas aos membros dos tribunais O STF por maioria de votos julgou improcedente a referida ação direta restando vencido iso ladamente o relator Min Luiz Fux 322 A Corte entendeu na esteira de sua jurisprudência que a Constituição Federal de 1988 não faz distinção entre desembargadores oriundos do quinto constitucional e aqueles provenientes da carreira da magistratura para efeito de preenchimento de vagas no Superior Tribunal de Justiça Tal distinção apenas é feita pela Constituição Federal relativamente ao preenchimento de vagas para o Tribunal Superior do Trabalho consoante dispõe o inciso II do art 111A da CF88 inserido pela EC n 452004 Competência O Superior Tribunal de Justiça é dotado de um feixe significativo de competências dentre elas a de processar e julgar originariamente a nos crimes comuns os Governadores dos Estados e do Distrito Federal e nestes e nos de responsabilidade os Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal os dos Tribunais Regionais Federais dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais b os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado dos Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal c os habeas corpus quando o coator ou paciente for Governador de Estado ou do Distrito Federal Desembargador de Tribunal de Justiça e do Distrito Federal membro de Tribunal de Contas dos Estados e do Distrito Federal bem como dos Tribunais Regionais Federais dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição Ministro de Estado ou Comandante da Marinha do Exército ou da Aeronáutica ressalvada a competência da Justiça Eleitoral d os conflitos de competência entre quaisquer tribunais ressalvados os conflitos de competência confiados à jurisdição do Supremo Tribunal Federal art 102 I o bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos e os conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciá rias da União ou entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal ou entre as deste e da União f o mandado de injunção quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão entidade ou autoridade federal da Administração direta ou indireta excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça 323 Militar da Justiça Eleitoral da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal Como se vê é relevante a competência originária do Superior Tribunal de Justiça seja no que concerne à matéria criminal seja no que respeita aos mandados de segurança e habeas corpus originários Competência recursal do Superior Tribunal de Justiça Razão justificadora da criação do STJ foi o excesso de recursos extraordinários que tinham por objeto a interpretação do direito federal ordinário sob o modelo da Constituição de 19671969 Criticavase asperamente a utilização da arguição de relevância pelo Supremo Tribunal Federal nos recursos extraordinários nos quais se alegava a ofensa ao direito federal Esse argumento vinha em geral acompanhado de outro que enfatizava a necessidade de um órgão judicial superior de revisão da aplicação do direito federal pelos Tribunais de Justiça A Constituição confiou ao Superior Tribunal de Justiça importantes atribuições quanto a recursos ordinários a saber a dos habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios quando a decisão for denegatória b dos mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios quando denegatória a decisão c as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional de um lado e do outro Município ou pessoa residente ou domiciliada no País Compõe porém o ethos do Superior Tribunal de Justiça o julgamento de recurso especial contra decisão judicial de única ou última instância tendo em vista a função que lhe foi confiada como órgão de uniformização da interpretação do direito federal ordinário Cabe recurso especial contra decisão judicial de única ou última instância que a contrariar tratado ou lei federal ou negarlhe vigência b julgar válido ato de governo local contestado em face da lei federal c der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro Tribunal CF art 105 III Confiouse portanto ao Tribunal a missão de assegurar uma aplicação uniforme do direito federal Tratase de atribuição de elevado relevo em razão do caráter diverso e amplo da federação brasileira A instituição do recurso especial para o STJ a ser interposto concomitantemente com o recurso extraordinário dirigido ao STF constituiuse inicialmente em fator de instabilidade e insegurança jurídica com discussões sobre antecedência ou precedência de julgamentos etc O recurso especial tal como ocorre com o recurso extraordinário possui pressupostos muito específicos para sua admissibilidade Cabe ao STJ apreciar os recursos especiais cujas questões debatidas já tenham sido apreciadas pela Corte a quo ou seja que a matéria já esteja devidamente prequestionada no Tribunal de origem Além disso somente é cabível recurso especial das causas apreciadas pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios Deste modo considerando que as Turmas Recursais não podem ser consideradas tribunais de suas decisões não é cabível a interposição de recurso especial836 O Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 571572 considerou que a não existência de órgão uniformizador da interpretação da legislação federal para os Juizados Especiais Estaduais poderia ocasionar a perpetuação de decisões divergentes da jurisprudência do STJ Buscando evitar a insegurança jurídica e a prestação jurisdicional incompleta e tendo em vista a ausência de outro meio eficaz de sanar a situação o Tribunal assentou que a lógica da organização do sistema judiciário nacional recomendaria fosse dada à reclamação prevista no art 105 da Constituição Federal amplitude suficiente para afastar a divergência entre decisão proferida no âmbito dos Juizados Especiais Estaduais e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça837 Em 22122009 foi promulgada a Lei n 12153 que nos seus arts 18 e 19 disciplina a uniformização de interpretação do direito federal pelas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais reunião conjunta das turmas em conflito e pelo STJ quando houver divergência sobre a interpretação de lei federal por Turmas de diferentes Estados ou quando a decisão proferida estiver em contrariedade com súmula do STJ art 18 3º Interessa referir de outra sorte a decisão prolatada no RE 590409 recurso a que se deu provimento para anular acórdão do STJ que havia decidido conflito de competência entre juiz de primeiro grau da justiça federal e Juizado Especial Federal da mesma Seção Judiciária O Supremo Tribunal Federal considerou naquela ocasião que à luz do art 105 I d da CF a competência do STJ para julgar conflito de competência circunscrevese aos litígios que envolvam tribunais distintos ou juízes vinculados a tribunais diversos Em face de tal limitação considerouse competente para dirimir o referido conflito o Tribunal Regional Federal ao qual estejam vinculados os órgãos de jurisdição envolvidos no conflito838 Acrescentese que por ser um recurso que vise à segurança sistêmica e não à revisão da causa em concreto o recurso especial não pode reexaminar a prova dos autos para lhe dar nova conformação839 Finalmente além de estar enquadrado em uma das hipóteses taxativamente previstas no inciso III do art 105 da Constituição Federal o recurso especial deve impugnar tão somente decisões de única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios das quais não caiba mais nenhum recurso ordinário O recurso especial tal como ocorre com o recurso extraordinário possui pressupostos muito específicos para sua admissibilidade Cabe ao STJ apreciar os recursos especiais cujas questões debatidas já tenham sido apreciadas pela Corte a quo ou seja que a matéria já esteja devidamente prequestionada no Tribunal de origem Além disso somente é cabível recurso especial das causas apreciadas pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios Deste modo considerando que as Turmas Recursais não podem ser consideradas tribunais de suas decisões não é cabível a interposição de recurso especial840 Acrescentese que por ser um recurso que vise à segurança sistêmica e não à revisão da causa em concreto o recurso especial não pode reexaminar a prova dos autos para lhe dar nova conformação841 Finalmente além de estar enquadrado em uma das hipóteses taxativamente previstas no inciso III do art 105 da Constituição Federal o recurso especial deve impugnar tão somente decisões de única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios das quais não caiba mais nenhum recurso ordinário Outra questão de relevância não desprezível diz respeito à coincidência de parâmetros de controle no âmbito constitucional e legal Nesse caso indagase se presente controvérsia constitucional ou questão de direito ordinário federal842 O tema assumiu relevância prática quando se discutiu no Supremo Tribunal Federal sobre as correções dos reajustes do FGTS uma vez que a controvérsia estava posta em face do princípio do direito adquirido contemplado na Constituição e na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Os recursos interpostos perante o Supremo Tribunal Federal alegavam afronta à Constituição Aqueles interpostos perante o Superior Tribunal de Justiça alegavam ofensa ao direito federal O STF acabou por consagrar por maioria de votos a primazia da disciplina constitucional sobre a regulação legal O exercício da ampla competência no âmbito do recurso especial e a falta de qualquer instrumento de generalização de efeitos das decisões e de seleção de recursos levaram a que o Superior Tribunal de Justiça em curto espaço de tempo se defrontasse com crise numérica idêntica ou até mais grave do que aquela que acomete o Supremo Tribunal Federal À semelhança do que ocorre com o recurso extraordinário a Lei n 116722008843 criou mecanismo para julgamento único dos recursos especiais que possam reproduzirse em múltiplos feitos 33 Nos termos do art 543C do CPC o presidente do tribunal de origem admitirá um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhará apenas estes ao STJ Além disso caso esta providência não seja tomada o relator no Superior Tribunal de Justiça ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado poderá determinar a suspensão nos tribunais de segunda instância dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida 2º do art 543C do CPC844 O STJ utilizouse deste instrumento pela primeira vez em 10 de setembro de 2008 no REsp 982133 da relatoria do ministro Aldir Passarinho Júnior quando determinou a suspensão dos processos na origem que versem sobre a possibilidade de empresa telefônica cobrar pelo fornecimento de certidões sobre dados constantes de livros societários Além disso o 4º do mesmo dispositivo legal abre a possibilidade de considerando a relevância da matéria o relator poder admitir manifestação de pessoas órgãos ou entidades com interesse na controvérsia Estes mecanismos buscam prestar uma jurisdição mais célere e é uma das soluções propostas para minimizar a crise do recurso especial instaurada Tribunal Superior Eleitoral e Justiça Eleitoral 331 Considerações preliminares A Justiça Eleitoral configura instituição singular dotada de competência jurisdicional e de ampla atribuição administrativa concernente ao processo eleitoral Criada em 1932 no contexto dos impulsos renovadores trazidos pela Revolução de 1930 foi posteriormente incorporada à Constituição de 1934 Extinta em 1937 foi recriada na Constituição de 1946 arts 109 e s A Justiça Eleitoral é composta pelo Tribunal Superior Eleitoral pelos Tribunais Regionais Eleitorais pelos juízes eleitorais e pelas juntas eleitorais A composição da Justiça Eleitoral é singular contando com a participação de juízes de outros tribunais e advogados O Tribunal Superior Eleitoral compõese no mínimo845 de sete membros São escolhidos mediante eleição pelo voto secreto nos respectivos Tribunais três juízes dentre os membros do Supremo Tribunal Federal e dois dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça Dois juízes são escolhidos por nomeação do Presidente da República dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral indicados pelo Supremo Tribunal Federal Compete ao Tribunal Superior Eleitoral a eleição do seu presidente e do vicepresidente dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal e do corregedor eleitoral dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça CF art 119 332 Os Tribunais Regionais Eleitorais com sede na capital do Estado e no Distrito Federal são compostos por sete juízes São escolhidos mediante eleição pelo voto secreto pelo Tribunal de Justiça estadual dois juízes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça e dois dentre os juízes de direito Integra o TRE também um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na capital do Estado ou do Distrito Federal ou não havendo um juiz federal escolhido em qualquer caso pelo Tribunal Regional respectivo Ao Presidente da República incumbe escolher dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral indicados pelo Tribunal de Justiça846 O presidente e o vicepresidente do Tribunal serão eleitos dentre os desembargadores Os juízes dos Tribunais Eleitorais servirão salvo motivo justificado por dois anos no mínimo e nunca por mais de dois biênios consecutivos devendo os substitutos ser escolhidos na mesma ocasião e pelo mesmo processo em número igual para cada categoria Diferentemente do que se verifica nas demais Cortes de Justiça os representantes dos advogados na Justiça Eleitoral podem ser escolhidos dentre profissionais com idade superior a 70 anos847 Competência A competência da Justiça Eleitoral deverá ser fixada em lei complementar à qual também incumbe dispor sobre sua organização CF art 121 caput Do texto constitucional resultam porém algumas atribuições inequívocas da Justiça Eleitoral como aquelas concernentes ao alistamento eleitoral à apreciação das questões relativas à inelegibilidade à impugnação de mandato eletivo e à expedição ou à anulação de diploma CF arts 14 e 121 Em linhas gerais são as seguintes as competências da Justiça Eleitoral especificamente do Tribunal Superior Eleitoral nos termos do art 22 da Lei n 473765848 o Código Eleitoral849 O Tribunal Superior Eleitoral julga originariamente a o registro e a cassação de registro de partidos políticos dos seus diretórios nacionais e de candidatos à Presidência e Vice Presidência da República Código Eleitoral art 22 I a b os conflitos de jurisdição entre Tribunais Regionais e juízes eleitorais de Estados diferentes Código Eleitoral art 22 I b850 c a suspeição ou impedimento dos seus membros do ProcuradorGeral e dos funcionários da sua secretaria Código Eleitoral art 22 I c d os crimes eleitorais e os comuns que lhes forem conexos cometidos pelos seus próprios juízes e pelos juízes dos Tribunais Regionais Código Eleitoral art 22 I d851 e as reclamações relativas a obrigações impostas por lei aos partidos políticos quanto à sua contabilidade e à apuração da origem dos seus recursos Código Eleitoral art 22 I f852 f as impugnações à apuração do resultado geral proclamação dos eleitos e expedição de diploma na eleição de Presidente e Vice Presidente da República Código Eleitoral art 22 I g g as reclamações contra os seus próprios juízes que no prazo de trinta dias a contar da conclusão não houverem julgado os feitos a eles distribuídos Código Eleitoral art 22 I i853 h os pedidos de desaforamento dos feitos não decididos nos Tribunais Regionais dentro de trinta dias da conclusão ao relator formulados por partido candidato Ministério Público ou parte legitimamente interessada Código Eleitoral art 22 I h i a ação rescisória nos casos de inelegibilidade desde que intentada dentro de cento e vinte dias de decisão irrecorrível possibilitandose o exercício do mandato eletivo até o seu trânsito em julgado Código Eleitoral art 22 I j854 A competência judicial do Tribunal Superior Eleitoral é fixada constitucionalmente de forma negativa Nos termos da Constituição somente caberá recurso para o TSE das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais quando a forem proferidas contra disposição expressa da Constituição ou de lei b ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais Tribunais Eleitorais c versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas855 nas eleições federais ou estaduais856 d anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais e denegarem habeas corpus mandado de segurança habeas data ou mandado de injunção CF art 121 4º Assim prescrevese que das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando forem proferidas contra disposição expressa da Constituição ou de lei ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais Tribunais Eleitorais versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais denegarem habeas corpus mandado de segurança habeas data ou mandado de injunção Portanto contra decisões denegatórias de habeas corpus mandado de segurança habeas data e mandado de injunção e as decisões sobre inelegibilidade e expedição de diploma cabe a interposição de recurso ordinário857 Especificamente em relação à ação de investigação judicial eleitoral AIJE e à ação de impugnação de mandato eletivo AIME compete ao juiz eleitoral processar e julgar as referidas ações manejadas contra prefeito viceprefeito e vereador art 2º III e art 24 da LC n 6490858 Já o TRE compete processar e julgar as referidas ações ajuizadas contra Deputado Estadual Deputado Federal Senador da República Governador de Estado e Vice Governador de Estado art 2º II da LC n 6490859 Da decisão do Regional Eleitoral cabe recurso ordinário para o Tribunal Superior Eleitoral art 121 4º III e IV da CF88 cc o art 276 II a do Código Eleitoral860 sendo inclusive admitida a aplicação do princípio da fungibilidade recursal quando a parte interpõe recurso especial eleitoral quando cabível o recurso de natureza ordinária861 E por fim compete ao Tribunal Superior Eleitoral processar e julgar a ação de investigação judicial eleitoral AIJE e a ação de impugnação de mandato eletivo ajuizadas contra o Presidente da República e VicePresidente da República art 2º I da LC n 6490 aplicandose a essa última ação o procedimento da Lei Complementar n 6490862 Vale ressaltar a propósito que o Tribunal Superior Eleitoral no julgamento do REsp 9145MG rel Min Hugo Gueiros DJ de 256 1991 onde se discutia naquele momento qual o procedimento aplicável à ação de impugnação de mandato eletivo aplicação ou não do Código de Processo Civil o Min Sepúlveda Pertence proferiu voto que analisou o histórico da AIME e relembrou que o Tribunal já afirmou a eficácia plena e a aplicabilidade imediata do art 14 10 da Constituição De fato quando do julgamento da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo n 10890RJ DJ de 155 1990 o Relator Min Célio Borja ao apreciar a referida ação ajuizada contra o então Presidente da República Fernando Affonso Collor de Mello ressaltou que não cabe a AIME para analisar eventual ausência de desincompatibilização mas que seria perfeitamente possível para a apuração de abuso do poder econômico fraude e corrupção justificando que a Constituição ao reabrir prazo para a impugnação de candidato após a sua diplomação o faz em caráter excepcionalíssimo dado o risco ínsito em tal favor para a estabilidade das relações e situações políticas no País só admite tal recurso quando se tenha em vista os tipos antiéticos de conduta que expressa e taxativamente menciona Mais recentemente o Tribunal Superior Eleitoral ao apreciar uma AIME ajuizada contra o Presidente e o VicePresidente da República concluiu pela existência de sérios indícios que justificavam a regular instrução da ação mormente quando se sabe que no julgamento de mérito da ação o Tribunal formará sua convicção não apenas no arcabouço probatório dos autos mas também pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios dos indícios e presunções atentando para circunstâncias ou fatos ainda que não indicados ou alegados pelas partes mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral art 23 da LC n 641990863 Ademais no julgamento da AIME 761DF da AIJE 194345 8DF e da RP 846DF o TSE novamente reafirmou sua jurisprudência sobre o cabimento de ação de impugnação de mandato eletivo contra presidente e vicepresidente da República O Tribunal fixou ainda que como a ação de investigação judicial eleitoral pode ser ajuizada até a data da diplomação dos candidatos eleitos construção jurisprudencial e a ação de impugnação de mandato eletivo ajuizada no prazo de quinze dias contados da diplomação instruída a ação com provas de abuso do poder econômico corrupção ou fraude art 14 10 da Constituição Federal de 1988 os fatos novos que não guardam relação com a causa de pedir não poderiam ser incluídos tampouco serão apreciados em uma nova demanda eleitoral considerando que os prazos além de exíguos são decadenciais em decorrência da estabilização da demanda e da clara opção constitucional pela normalidade política e social dos mandatos outorgados pelo povo Por outro lado o Tribunal entendeu que o art 23 da LC n 6490 deveria ser interpretado à luz da regra constitucional do devido processo legal razão pela qual os novos fatos ainda que não alegados pelas partes devem guardar conexão com os limites objetivos da causa de pedir definidos na inicial indicando inclusive a decisão do STF sobre o alcance daquela norma ADI 1082DF rel Min Marco Aurélio julgada em 2252014 No mérito o TSE julgou improcedentes os pedidos E das decisões do TSE somente caberá recurso no caso de contrariedade à Constituição ou de denegação de habeas corpus mandado de segurança habeas data e mandado de injunção No caso de contrariedade à Constituição cuidase de recurso extraordinário CF art 102 III a b c e d Nas hipóteses de denegação de habeas corpus mandado de segurança habeas data ou mandado de injunção temse situação típica de recurso ordinário CF art 102 II Assinalese que diferentemente do que ocorre com os recursos ordinários interpostos contra decisões das demais Cortes Superiores STJ TST STM que são julgados pelas Turmas do Supremo Tribunal os recursos ordinários interpostos contra decisão do TSE serão julgados pelo Pleno RISTF art 6º III a A competência dos Tribunais Regionais Eleitorais encontrase disciplinada nos arts 29 e 30 do Código Eleitoral Competelhes processar e julgar originariamente o registro e o cancelamento do registro dos diretórios estaduais e municipais de partidos políticos bem como de candidatos a governador vicegovernador e membros do Congresso Nacional e das Assembleias Legislativas os conflitos de jurisdição entre juízes eleitorais do respectivo Estado a suspeição ou impedimentos dos seus membros do Procurador Regional e dos funcionários da sua secretaria assim como dos juízes e escrivães eleitorais os crimes eleitorais cometidos pelos juízes eleitorais o habeas corpus ou mandado de segurança em matéria eleitoral contra ato de autoridades que respondam perante os Tribunais de Justiça por crime de responsabilidade e em grau de recurso os denegados ou concedidos pelos juízes eleitorais ou ainda o habeas corpus quando houver perigo de se consumar a violência antes que o juiz competente possa prover sobre a impetração as reclamações relativas a obrigações impostas por lei aos partidos políticos quanto à sua contabilidade e à apuração da origem dos seus recursos os pedidos de desaforamento dos feitos não decididos pelos juízes eleitorais em trinta dias da sua conclusão 341 34 para julgamento formulados por partido candidato pelo Ministério Público ou parte legitimamente interessada sem prejuízo das sanções decorrentes do excesso de prazo É o próprio Código Eleitoral que define as demais competências dos Tribunais Regionais Eleitorais O Código Eleitoral também estabelece o regime de competência das Juntas e dos Juízes Eleitorais Tribunal Superior do Trabalho e Justiça do Trabalho Considerações preliminares A Justiça do Trabalho foi criada pela Constituição de 1934 art 122864 Somente foi instalada porém em 1º de maio de 1941 como órgão vinculado ao Ministério do Trabalho É com a Constituição de 1946 que passa a integrar o Poder Judiciário art 94 V Historicamente a Justiça do Trabalho caracterizavase pela representação dos trabalhadores na composição dos órgãos de julgamento o que a doutrina nominava de organização paritária dos tribunais trabalhistas865 Sob a Constituição de 1988 a Justiça do Trabalho era composta até o advento da Emenda Constitucional n 2499 por juízes togados e representantes dos trabalhadores e dos empregadores A Justiça de primeiro grau era por isso representada pelas Juntas de Conciliação e Julgamento Os juízes classistas integravam também os Tribunais Regionais do Trabalho e o Tribunal Superior do Trabalho Com a redação da Emenda Constitucional n 452004 o Tribunal Superior do Trabalho passou a ser composto por vinte e sete Ministros escolhidos dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos nomeados pelo Presidente da República após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal sendo 15 dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação da respectiva classe CF art 111 Junto ao Tribunal Superior do Trabalho funciona o Conselho Superior da Justiça do Trabalho ao qual compete a supervisão administrativa orçamentária financeira e patrimonial da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus como órgão central do sistema cujas decisões serão igualmente dotadas de efeito vinculante Da mesma forma junto ao Tribunal funciona a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento dos Magistrados do Trabalho ENAMAT concebida pela Emenda Constitucional n 452004 à qual caberá dentre outras atribuições regulamentar os cursos oficiais para ingresso e promoção na carreira CF art 111A A competência do Tribunal Superior do Trabalho não está fixada diretamente na Constituição devendo ser objeto de disciplina 343 342 legal A competência central do Tribunal materializase no recurso de revista destinado a aferir eventual negativa de vigência do direito federal e uniformizar a jurisprudência dos TRTs Amplo conjunto normativo informa o funcionamento da Justiça do Trabalho a exemplo da Lei n 99572000 que instituiu o procedimento sumaríssimo no processo trabalhista e da Lei n 99582000 que criou as Comissões de Conciliação Prévia866 Tribunais Regionais do Trabalho e juízes do trabalho Os Tribunais Regionais do Trabalho compõemse de no mínimo sete juízes recrutados quando possível na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos sendo 15 dentre advogados com mais de dez anos de atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes CF art 115 As antigas juntas da Justiça do Trabalho foram substituídas com a Emenda Constitucional n 2499 pelas Varas Trabalhistas nas quais a jurisdição é exercida por um juiz singular do trabalho CF art 116 Competência da Justiça do Trabalho A competência da Justiça do Trabalho sofreu profunda alteração com o advento da Emenda Constitucional n 452004 Ao lado das tradicionais atribuições concernentes às ações oriundas das relações de emprego o dissídio coletivo de natureza econômica as ações sobre representação sindical e as ações que envolvam o direito de greve a competência da Justiça do Trabalho foi significativamente ampliada com o reconhecimento da sua competência para processar e julgar todas as ações oriundas da relação de trabalho Assim um plexo significativo de relações do trabalho foi incluído como de apreciação da justiça especializada867 Ademais reconheceuse à Justiça do Trabalho a competência para julgar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho e as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho No que se refere à competência da Justiça do Trabalho para apreciar ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho desdobrouse controvérsia já pacificada por entendimento do Supremo Tribunal Federal Decidiu se que dano moral ou patrimonial sofrido pelo empregado e causado pelo empregador por dolo ou culpa consubstancia direito trabalhista a ser apreciado pela justiça especializada868 No que concerne à competência para dirimir controvérsia em torno de representação sindical transferida da Justiça Comum para a do Trabalho com a EC n 452004 o STF reconheceu a 35 competência residual dos TJs e do STJ para apreciar os recursos nessa matéria quando já proferidas decisões na Justiça Comum antes da promulgação da Emenda em comento Das decisões dos Tribunais Regionais do Trabalho caberá recurso de revista para o TST As decisões tomadas pelo TST são irrecorríveis com duas exceções expressas as decisões denegatórias de mandado de segurança habeas corpus ou habeas data quando caberá recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal e as decisões que contrariarem a Constituição ou declararem a inconstitucionalidade de lei federal ou tratado quando caberá recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal Militar e Justiça Militar Sob o regime militar 19641985 a Justiça Militar era competente para julgar os crimes contra a segurança nacional ou contra as instituições militares CF 19671969 art 122 1º869 O art 120 da Constituição de 1967 previa como órgãos da Justiça Militar o Superior Tribunal Militar e os Tribunais e juízes inferiores instituídos por lei Determinavase que o Superior Tribunal Militar seria composto de quinze ministros vitalícios nomeados pelo Presidente da República depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal sendo três dentre oficiaisgenerais da ativa da Marinha de Guerra quatro dentre oficiaisgenerais da ativa do Exército três dentre oficiaisgenerais da ativa da Aeronáutica Militar e cinco dentre civis A Constituição de 1988 manteve a Justiça Militar que é integrada pelo Superior Tribunal Militar e pelos Tribunais e juízes militares O Superior Tribunal Militar é composto por quinze Ministros vitalícios dez militares e cinco civis nomeados pelo Presidente da República depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal sendo três dentre oficiaisgenerais da Marinha quatro dentre oficiaisgenerais do Exército e três dentre oficiais generais da Aeronáutica todos da ativa e no posto mais elevado da carreira e cinco dentre civis Os ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros maiores de 35 anos sendo três dentre advogados de notório saber jurídico e reputação ilibada com mais de dez anos de atividade profissional e dois por escolha paritária dentre juízesauditores e membros do Ministério Público Militar CF art 123 A escolha de advogados para a composição do Superior Tribunal Militar tem dado ensejo não raras vezes a acesa polêmica Já houve recusa por parte do Superior Tribunal Militar em dar posse a indicado em razão do não preenchimento do requisito relativo à prática da advocacia870 A Constituição consagra que compete à Justiça Militar o julgamento dos crimes militares nos termos da lei art 124 da CF88 Tendo em vista a experiência histórica colhida nos anos do regime militar a Constituição de 1988 procurou restringir a competência da Justiça Militar ao julgamento de crimes militares assim definidos em lei Essa reserva legal simples e ampla impõe estrita observância no sentido de se assegurar a reconhecida natureza especial da infração penal a requerer a atuação de órgão jurisdicional especial por incidência do denominado princípio da especialidade da jurisdição871 Nesse sentido a lei só poderá atribuir competência à Justiça Militar naqueles casos em que a infração penal constituir violação de dever militar ou relação direta com bens jurídicos que tenham as Forças Armadas como titular872 Enquanto à Justiça Militar Federal é atribuída a competência para julgar militares ou civis art 124 caput da CF88 a Justiça Militar Estadual somente poderá julgar militares dos Estados art 125 4º Cabe ressaltar todavia o caráter excepcionalíssimo da Justiça Militar para o processo e julgamento de civis em tempo de paz conforme a jurisprudência do STF em diversos precedentes relativos aos crimes de falsificação e de uso de documentos expedidos pela Marinha do Brasil 1ª Turma HC 113477 HC 108744 HC 104619 HC 104837 e HC 90451 2ª Turma HC 110237 HC 112142 HC 107731 HC 109544 MC HC 107242 HC 106171 HC 104617 HC 103318 HC 96561 HC 96083 Merece transcrição a ementa do acórdão proferido pela 2ª Turma do STF no HC 110237PA em que se delimita com precisão o alcance da jurisdição militar em tempo de paz à luz do regime constitucional vigente com referências inclusive ao direito comparado HABEAS CORPUS CRIME MILITAR EM SENTIDO IMPRÓPRIO FALSIFICAÇÃOUSO DE CADERNETA DE INSCRIÇÃO E REGISTRO CIR EMITIDA PELA MARINHA DO BRASIL LICENÇA DE NATUREZA CIVIL CARÁTER ANÔMALO DA JURISDIÇÃO PENAL MILITAR SOBRE CIVIS EM TEMPO DE PAZ OFENSA AO POSTULADO DO JUIZ NATURAL INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR PEDIDO CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE DEFERIDO A QUESTÃO DA COMPETÊNCIA PENAL DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO E A NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA PELOS ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS CASTRENSES DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO JUIZ NATURAL A competência penal da Justiça Militar da União não se limita apenas aos integrantes das Forças Armadas nem se define por isso mesmo ratione personae É aferível objetivamente a partir da subsunção do comportamento do agente de qualquer agente mesmo o civil ainda que em tempo de paz ao preceito primário incriminador consubstanciado nos tipos penais definidos em lei o Código Penal Militar O foro especial da Justiça Militar da União não existe para os crimes dos militares mas sim para os delitos militares tout court E o crime militar comissível por agente militar ou até mesmo por civil só existe quando o autor procede e atua nas circunstâncias taxativamente referidas pelo art 9º do Código Penal Militar que prevê a possibilidade jurídica de configuração de delito castrense eventualmente praticado por civil mesmo em tempo de paz A REGULAÇÃO DO TEMA PERTINENTE À JUSTIÇA MILITAR NO PLANO DO DIREITO COMPARADO Tendência que se registra modernamente em sistemas normativos estrangeiros no sentido da extinção pura e simples de tribunais militares em tempo de paz ou então da exclusão de civis da jurisdição penal militar Portugal Constituição de 1976 art 213 Quarta Revisão Constitucional de 1997 Argentina Ley Federal n 263942008 Colômbia Constituição de 1991 art 213 Paraguai Constituição de 1992 art 174 México Constituição de 1917 art 13 e Uruguai Constituição de 1967 art 253 cc Ley 186502010 arts 27 e 28 v g Uma relevante sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos Caso Palamara Iribarne vs Chile de 2005 determinação para que a República do Chile adequando a sua legislação interna aos padrões internacionais sobre jurisdição penal militar adote medidas com o objetivo de impedir quaisquer que sejam as circunstâncias que um civil seja submetido à jurisdição dos tribunais penais militares item n 269 n 14 da parte dispositiva Puntos Resolutivos O caso ex parte Milligan 1866 importante landmark ruling da Suprema Corte dos Estados Unidos da América O POSTULADO DO JUIZ NATURAL REPRESENTA GARANTIA CONSTITUCIONAL INDISPONÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER RÉU EM SEDE DE PERSECUÇÃO PENAL MESMO QUANDO INSTAURADA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO É irrecusável em nosso sistema de direito constitucional positivo considerado o princípio do juiz natural que ninguém poderá ser privado de sua liberdade senão mediante julgamento pela autoridade judiciária competente Nenhuma pessoa em consequência poderá ser subtraída ao seu juiz natural A nova Constituição do Brasil ao proclamar as liberdades públicas que representam limitações expressivas aos poderes do Estado consagrou de modo explícito o postulado fundamental do juiz natural O art 5º LIII da Carta Política prescreve que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente873 A consolidação da orientação da Corte sobre o tema motivou a apresentação pelo Min Ricardo Lewandowski de proposta de Súmula Vinculante com o seguinte teor Compete à Justiça Federal comum processar e julgar civil denunciado pelos crimes de falsificação e de uso de documento falso tipificados nos artigos 311 e 315 do Código Penal Militar quando se tratar de falsificação da Caderneta de Inscrição e Registro CIR ou de Carteira de Habilitação de ArraisAmador CHA expedidas pela Marinha do Brasil874 A esse respeito vale ressaltar que no julgamento do HC 121189PR em agosto de 2014 o Supremo decidiu que compete à Justiça Federal comum julgar o civil que falsifica ou utiliza documento falso perante a Marinha do Brasil875 No caso apurava se a conduta de despachante naval que teria feito o uso de notas fiscais falsas para regularizar embarcações O voto relator da Ministra Rosa Weber considerou que embora a competência da Justiça Militar não se restrinja às hipóteses em que cometido o delito por integrantes das Forças Armadas há de ser interpretada restritivamente no que diz com o julgamento de civil em tempos de paz pelo caráter anômalo que se reveste Assim concluiu que a Justiça Militar somente terá competência para julgar condutas de civis quando ofenderem os bens jurídicos tipicamente associados à função castrense tais como a defesa da Pátria e a garantia dos poderes constitucionais da lei e da ordem Ainda sobre o assunto ressaltase que a Emenda Constitucional n 452004 retirou da competência da Justiça Militar o julgamento de crimes da competência do júri na queles casos em que as vítimas são civis art 125 4º da CF88 alterando na própria Constituição o que já havia sido disposto na Lei n 929996 que introduziu parágrafo único no art 9º do Código Penal Militar ao transferir da Justiça Militar para a Justiça Comum a competência para julgar crimes dolosos contra a vida cometidos contra civis876 As questões mais polêmicas sobre a fixação da competência da Justiça Militar dizem respeito à distinção entre crimes própria e impropriamente militares Significa dizer que entre os tipos elencados no Código Penal Militar existem delitos especificamente previstos nessa legislação crimes militares próprios e outros que além de constarem do CPM estão definidos de modo igual no Código Penal Comum crimes militares impróprios Por essa razão a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento segundo o qual a Justiça especializada deve julgar os delitos militares e não os crimes praticados por militares Nesse sentido em importante julgado a Corte reconheceu a incompetência da Justiça Militar para conhecer de delitos praticados por militar contra outro militar ambos fora de serviço Confirase a ementa HABEAS CORPUS CRIME MILITAR EM SENTIDO IMPRÓPRIO DELITO PRATICADO POR MILITAR FORA DE SERVIÇO CONTRA OUTRO MILITAR QUE IGUALMENTE NÃO ESTAVA EM MISSÃO MILITAR EMPREGO NAS SUPOSTAS PRÁTICAS DELITUOSAS DE ARMA DE FOGO DE USO PARTICULAR DESCONHECIMENTO MÚTUO POR PARTE DO AGENTE E DA VÍTIMA DE SUAS RESPECTIVAS CONDIÇÕES DE INTEGRANTES DAS FORÇAS ARMADAS INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR PEDIDO DEFERIDO Descaracterizase a natureza castrense do fato delituoso se este supostamente cometido fora de área sob administração militar é praticado por militar que não estava em serviço que não executava missão militar que agiu por motivos estritamente pessoais e que empregou na alegada prática criminosa arma de fogo de uso particular Consequente não configuração dos elementos e das circunstâncias referidos no art 9º do Código Penal Militar a despeito da condição militar de uma das vítimas que também não se achava tal como o agente no momento do evento delituoso em situação de efetiva atuação funcional e que teria sido agredida por razões absolutamente estranhas à atividade castrense Precedentes Impõese respeitar o postulado do juiz natural que representa garantia constitucional indisponível assegurada a qualquer réu civil ou militar em sede de persecução penal mesmo quando instaurada perante a Justiça Militar da União O foro especial da Justiça Militar da União não existe para os crimes dos militares mas sim para os delitos militares tais como definidos na legislação castrense e segundo as circunstâncias taxativamente referidas no art 9º do Código Penal Militar877 O Supremo Tribunal Federal vem portanto fixando importantes balizas concernentes ao conceito de crimes militares Além da questão elucidada no julgado transcrito acima a Corte pacificou o entendimento no sentido de que a falsificação por civil de documentos emitidos por órgão militar quando não relacionada às circunstâncias do art 9º do CPM não atrai a competência da Justiça castrense878 Cumpre mencionar ademais que a Constituição de 1988 em seu art 125 3º autoriza a criação da Justiça Militar Estadual por meio de lei estadual constituída em 1º grau pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e em 2º grau pelo Tribunal de Justiça ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados quando o efetivo militar for superior a vinte mil integrantes879 Atualmente somente os Estados de São Paulo e Minas Gerais dispõem de Tribunais de Justiça Militar de 2º grau A competência para julgar os crimes militares decorre dos próprios crimes previstos no Código Penal Militar As regras de procedimento estão no Código de Processo Penal Militar A possibilidade de acumulação pelo juiz de direito estadual de funções de juiz de direito da Justiça Comum e de juizauditor da Justiça Militar não causa qualquer ofensa à delimitação constitucional de competências da Justiça Militar art 125 3º da CF A Constituição alberga hipóteses semelhantes Além dos casos muito comuns de comarcas nas quais existe apenas uma Vara para julgamento de feitos diversos inclusive os relativos à 36 matéria trabalhista art 112 da CF88 temos a experiência própria do exercício concomitante das funções de Ministro do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral o que está previsto expressamente em nossa Constituição Nesses casos existe clara diferenciação entre o órgão e o agente que o ocupa A definição constitucional das competências jurisdicionais se estabelece em relação ao ór gão e não ao agente A Constituição delimita as competências da Justiça Comum e da Justiça Militar mas em nenhum momento proíbe que um mesmo agente no caso o juiz de direito possa exercer ora as funções de auditor militar ora as de juiz de direito de determinada Vara880 Tribunais Regionais Federais e juízes federais A Constituição de 1988 não só manteve a Justiça Federal que fora reinstituída sob o Governo Militar por meio do Ato Institucional n 2 de 1965 como também ampliou as suas competências Os Tribunais Regionais Federais são compostos por no mínimo sete juízes recrutados se possível na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos sendo a um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público Federal com mais de dez anos de carreira b e os demais mediante promoção de juízes federais com mais de cinco anos de exercício por antiguidade e merecimento alternadamente Cada Estado bem como o Distrito Federal constitui uma seção judiciária da Justiça Federal que terá por sede a capital e varas localizadas segundo o estabelecido em lei A partir da Constituição de 1988 vemse implementando a interiorização da Justiça Federal com a instalação de varas federais nos mais diversos pontos do País A Emenda Constitucional n 452004 introduziu inovação expressiva ao autorizar que os Tribunais Regionais Federais instalem a Justiça itinerante em locais situados nos limites territoriais de sua jurisdição Facultouse igualmente o funcionamento descentralizado dos Tribunais Regionais com a possibilidade de constituição de Câmaras regionais CF art 107 2º e 3º Assinalese ainda que no julgamento do MS 30585881 o STF assentou que quando da lista tríplice para promoção formada por TRF figurar um magistrado pela terceira vez consecutiva ou alternadamente pela quinta vez não haverá margem de escolha por parte do Presidente da República devendo a indicação recair sobre o referido juiz Assegurouse assim que as disposições constantes do art 93 II a e III aplicamse conjugadamente com a norma estabelecida no art 107 II todos da Constituição Federal fixando entendimento 361 acerca do modo de escolha dos juízes para ocupar cargo de desembargador dos Tribunais Regionais Federais Competência dos juízes federais A Justiça Federal é por definição o órgão judicial competente para as causas que tenham como partes a União suas autarquias e empresas públicas federais Em linhas gerais compete aos juízes federais processar e julgar CF art 109 a as causas em que a União entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras rés assistentes ou oponentes exceto as de falência as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho b as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País c as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional d a execução de carta rogatória após o exequatur e de sentença estrangeira após a homologação as causas referentes à nacionalidade inclusive a respectiva opção e à naturalização e as causas relativas a direitos humanos deslocadas da Justiça Comum para a Justiça Federal mediante provocação do ProcuradorGeral da República ao Superior Tribunal de Justiça f os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral882 g os crimes 1 previstos em tratado ou convenção internacional quando iniciada a execução no País o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente883 2 contra a organização do trabalho884 e nos casos determinados por lei contra o sistema financeiro e a ordem econômico financeira885 3 cometidos a bordo de navios ou aeronaves ressalvada a competência da Justiça Militar 4 de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro h os habeas corpus em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal excetuados os casos de competência dos tribunais federais i a disputa sobre direitos indígenas Como se pode depreender é ampla e variada a competência da Justiça Federal abrangendo como observado por Teori Zavascki as causas de interesse da União CF art 109 I e IV as causas fundadas nas relações internacionais CF art 109 II III V VA e X as causas relativas à tutela da nacionalidade CF art 109 X e outras causas de interesse especial da federação CF art 109 IV VI VII IX e XI Anotese que dentre as competências eminentes da Justiça Federal inserese a de decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença no processo da União suas autarquias ou empresas públicas Súmula 150 do STJ Assentese igualmente que decisão de juiz federal que excluir da relação processual ente da federação não pode ser reexaminada no juízo estadual Importante inovação introduzida pela Emenda Constitucional n 452004 diz respeito à possibilidade de se transferir para a Justiça Federal mediante incidente de deslocamento de competência suscitado pelo ProcuradorGeral ao Superior Tribunal de Justiça causas que envolvam grave violação de direitos humanos em qualquer fase do inquérito ou processo CF art 109 5º Tratase de norma que tem por escopo ampliar a eficácia da proteção dos direitos da pessoa humana especialmente em face de obrigações assumidas pelo Brasil em tratados e convenções internacionais A possível objeção quanto à intervenção ou restrição à autonomia dos Estadosmembros e da Justiça estadual pode ser respondida com o apelo aos valores envolvidos proteção dos direitos humanos e compromisso da União de defesa no plano internacional e com o caráter excepcional da medida O deslocamento de competência somente em casos de extrema gravidade poderá ser objeto de requerimento por parte do ProcuradorGeral da República e de eventual deferimento por parte do Superior Tribunal de Justiça Em caso submetido ao STJ Incidente de Deslocamento de Competência886 relativo a processocrime movido na Justiça Federal de primeira instância contra o fazendeiro acusado de mandar assassinar a missionária norteamericana Dorothy Stang a Corte assentou que o deslocamento de competência em que a existência de crime praticado com grave violação aos direitos humanos é pressuposto de admissibilidade do pedido deve atender ao princípio da proporcionalidade adequação necessidade e proporcionalidade em sentido estrito compreendido na demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil resultante da inércia negligência falta de vontade política ou de condições reais do Estadomembro por suas instituições em proceder à devida persecução penal Não se deve omitir ainda referência à competência da Justiça Federal para os crimes políticos como tais entendidos os crimes contra a segurança nacional Nesse sentido refirase a orientação do STF Crime Político Competência Introdução no território nacional de munição privativa das Forças Armadas praticado por militar da reserva artigo 12 da LSN Inexistência de Motivação Política Crime Comum Preliminares de Competência 1ª Os juízes federais são competentes para processar e julgar os crimes políticos e o Supremo Tribunal Federal para julgar os mesmos crimes em segundo grau de jurisdição CF artigos 109 IV e 102 II b a despeito do que dispõem os artigos 23 IV e 6º III c do Regimento Interno cujas disposições não mais estão previstas na Constituição 2ª Incompetência da Justiça Militar a Carta de 1969 dava competência à Justiça Militar para julgar os crimes contra a segurança nacional artigo 129 e seu 1º entretanto a Constituição de 1988 substituindo tal denominação pela de crime político retiroulhe esta competência artigo 124 e seu par único outorgandoa à Justiça Federal artigo 109 IV 3ª Se o paciente foi julgado por crime político em primeira instância esta Corte é competente para o exame da apelação ainda que reconheça inaplicável a Lei de Segurança Nacional Mérito 1 Como a Constituição não define crime político cabe ao intérprete fazêlo diante do caso concreto e da lei vigente 2 Só há crime político quando presentes os pressupostos do artigo 2º da Lei de Segurança Nacional Lei n 717082 ao qual se integram os do artigo 1º a materialidade da conduta deve lesar real ou potencialmente ou expor a perigo de lesão a soberania nacional de forma que ainda que a conduta esteja tipificada no artigo 12 da LSN é preciso que se lhe agregue a motivação política Precedentes 3 Recurso conhecido e provido em parte por seis votos contra cinco para assentada a natureza comum do crime anular a sentença e determinar que outra seja prolatada observado o Código Penal887 Anotese que em relação a esses crimes da decisão do juiz federal caberá recurso ordinário cuidase de uma situação singular diretamente para o Supremo Tribunal Federal CF art 102 II b Ainda em relação à competência em matéria criminal insta destacar que em 28 de outubro de 2015 no julgamento do RE 628624MG o STF decidiu que compete à Justiça Federal processar e julgar crimes de publicação na internet de imagens com conteúdo pornográfico envolvendo crianças ou adolescentes Nos termos do voto do redator para acórdão Min Edson Fachin firmouse a seguinte tese em repercussão geral Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente arts 241 241A e 241B da Lei n 80691990 quando praticados por meio da rede mundial de computadores888 Competência inovadora da Justiça Federal introduzida pela Constituição de 1988 diz respeito à disputa sobre direitos indígenas CF art 109 XI O Supremo Tribunal Federal tem adotado orientação qualificadora da cláusula referida entendendo que a disputa sobre direitos indígenas para os fins da competência da Justiça Federal há de envolver necessariamente questões vinculadas a direitos ou interesses indígenas típicos e específicos e não interesse ou direitos de toda a comunidade Assim os crimes ocorridos em reserva indígena ou crimes comuns praticados por índios ou contra índios sem qualquer elo ou vínculo com a etnicidade o grupo e a comunidade indígena são da competência da Justiça comum889 Reconhece ainda a Constituição que as causas em que forem partes instituição de previdência social e segurado sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal e verificada essa condição a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual CF art 109 3º 362 Nesse caso os recursos cabíveis serão interpostos perante o TRF competente Mencionese também a atuação dos juizados especiais federais CF art 98 competentes para julgar as causas cíveis de menor complexidade e as infrações penais de menor potencial ofensivo Os juizados especiais são competentes para as causas até o valor de sessenta salários mínimos e para as infrações penais de menor potencial ofensivo de competência da Justiça Federal890 Competência dos Tribunais Regionais Federais Além dos recursos nas causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes esta duais no exercício da competência federal na área de sua jurisdição a competência dos Tribunais Regionais Federais abrange a o processo e julgamento dos juízes federais da área de sua jurisdição incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho nos crimes comuns e de responsabilidade e os membros do Ministério Público da União ressalvada a competência da Justiça Eleitoral b as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região c os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal e os habeas corpus quando a autoridade coatora for juiz federal 37 d os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal Reconhecese igualmente serem os Tribunais Regionais Federais os órgãos jurisdicionais originariamente competentes para processar e julgar no caso de crimes da competência da Justiça Federal autoridades estaduais e municipais que gozam de prerrogativa de foro junto ao Tribunal de Justiça estadual Assim os parlamentares esta duais891 os prefeitos municipais892 e os secretários de Estado deverão ser julgados em caso de crime da competência da Justiça Federal pelos Tribunais Regionais Federais Configuram também competências não expressas dos Tribunais Regionais Fe derais o processo e julgamento das ações rescisórias movidas por ente federal contra acórdão de Tribunais de Justiça ou sentença de juiz de direito893 e os mandados de segurança impetrados por ente federal contra ato de juiz estadual894 Tribunais de Justiça estaduais juízes estaduais e Justiça Militar estadual Os Estadosmembros deverão organizar as suas Justiças com base nos princípios estabelecidos na Constituição Aplicamse à Justiça estadual os postulados básicos quanto à autonomia administrativa e financeira895 A competência dos Tribunais estaduais será definida na Constituição estadual cabendo ao Tribunal de Justiça a iniciativa da lei de organização judiciária CF art 125 1º A Constituição autoriza ainda a atuação descentralizada do Tribunal de Justiça esta dual mediante criação de câmaras regionais CF art 125 6º Os desembargadores são julgados nos casos de crimes comuns e de responsabilidade pelo Superior Tribunal de Justiça CF art 105 I a Lei estadual poderá criar mediante proposta do Tribunal de Justiça Justiça Militar estadual constituída em primeiro grau pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e em segundo grau pelo próprio Tribunal de Justiça ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes Atual mente somente os Estados de Minas Gerais e São Paulo dispõem de Tribunais de Justiça Militar Compete à Justiça Militar processar e julgar os militares dos Estados nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares CF art 125 4º896 Inovação da Emenda Constitucional n 452004 consagrou que compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar singularmente os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares cabendo ao Conselho da Justiça sob a presidência de juiz de direito processar e julgar os demais crimes militares CF art 125 2º Competência eminente da Justiça estadual é a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição do Estado a ser instituída por decisão do constituinte estadual vedandoselhe porém a atribuição da legitimidade ativa a um único órgão CF art 102 2º Embora o texto constitucional refirase nos arts 102 I a e 103 à ação direta de inconstitucionalidade preservouse a referência à representação de inconstitucionalidade para o controle abstrato no âmbito do direito estadual Diversas Constituições estaduais adotaram também a ação direta de inconstitucionalidade por omissão Se considerarmos que se trata de instituto de defesa da ordem constitucional objetiva tal como a representação de inconstitucionalidade parece não haver justificativa para que se impeça essa criação inovadora do constituinte estadual Ademais se se considerar que a omissão inconstitucional pode manifestarse sob a forma de omissão parcial que indica uma incompletude da regulação ou do ato normativo não há como deixar de reconhecer uma relativa fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade chamada no âmbito dos Estadosmembros de representação de inconstitucionalidade e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão Por razões assemelhadas e tendo em vista o caráter ambivalente da representação de inconstitucionalidade no Direito pátrio não se afigura incompatível com a norma do art 125 2º da 38 Constituição decisão do constituinte estadual que opte por criar ao lado da representação de inconstitucionalidade uma representação de constitucionalidade cf infra Cap 10 Controle de constitucionalidade n XII O controle abstrato de constitucionalidade do direito estadual e do direito municipal Juizados Especiais e Turmas Recursais O acesso à Justiça como ensina Mauro Cappelletti não significa mero acesso ao Judiciário mas um programa de reforma e método de pensamento que permitam verdadeiro acesso ao justo processo Nesse sentido o mandamento constitucional de criação de Juizados Especiais pela União no Distrito Federal e nos Territórios e pelos Estados não deve ser entendido como mera formulação de um novo tipo de procedimento mas sim como um conjunto de inovações que envolvem desde nova filosofia e estratégia no tratamento de conflitos de interesse até técnicas de abreviação e simplificação procedimental como bem assevera Watanabe Um dos principais fundamentos ideológicos por trás da criação deste instituto foi a preocupação com a proliferação de conflitos não solucionados por meio de mecanismos pacíficos normais os quais ou são escoados para o Judiciário devendo ser resolvidos a partir dos procedimentos convencionais previstos no Código de Processo Civil contribuindo assim para a sobrecarga do Poder Judiciário ou ficarão sem qualquer solução constituindo aquilo que Watanabe denominou litigiosidade contida A Constituição de 1988 inovou ao prever em seu texto dispositivo que estabelece o dever de criação dos juizados especiais por parte da União e dos Estados os quais deverão ser orientados pelos princípios critérios da oralidade simplicidade informalidade economia processual e celeridade Tratase assim de norma constitucional de eficácia limitada regulamentada no âmbito da Justiça Estadual pela Lei n 9099 de 1995 Conforme essa lei a competência dos Juizados Especiais estaduais na área cível abarca as causas cujo valor não exceda a quarenta salários mínimos as ações de despejo para uso próprio as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente a quarenta salários mínimos bem como as causas arroladas no inciso II do art 275 do Código de Processo Civil É importante acentuar que a criação dos Juizados Federais propicia um resultado social louvável ao permitir que causas de pequeno valor como as previdenciárias e as administrativas que afetam camadas significativas da população sejam decididas e executadas dentro de um prazo socialmente adequado Na área criminal a competência dos Juizados Especiais é para julgar infrações penais de menor potencial ofensivo a saber as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano Lei n 9099 na sua versão original prevendo esta nesses casos a possibilidade de transação penal e suspensão condicional do processo Em 2006 a Lei n 11340 expressamente excluiu do âmbito de atuação dos Juizados Especiais os crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher independentemente da pena prevista art 41 Originalmente não havia no texto constitucional previsão de criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal Essa possibilidade passou a existir a partir da introdução por meio da Emenda Constitucional n 22 de 1999 do atual 1º ao art 98 da Constituição com base no qual foram criados pela Lei n 10259 de 2001 os Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais A Lei n 10259 alargou sensivelmente a abrangência dos Juizados Criminais uma vez que a estendeu aos crimes cuja lei comine pena não superior a dois anos É preciso considerar não obstante que a utilização de critérios meramente quantitativos de pena sem levar em conta as especificidades de determinados tipos penais parece desconsiderar diversos aspectos da teoria do bem jurídico penal Delitos como invasão de domicílio praticada durante repouso noturno abuso de autoridade maustratos à criança e até formas de fraude à licitação para citarmos apenas alguns tipos penais passaram a ser classificados como crimes de menor potencial ofensivo circunstância que em tese levanta questões sobre o acerto da técnica legislativa utilizada e sobre a necessidade de uma redução teleológica da norma Os Juizados Especiais Federais são competentes na área cível para as causas cujo valor não exceda a sessenta salários mínimos excluídas aquelas referidas no art 109 incisos II III e XI da Constituição Federal e as ações de mandado de segurança de desa propriação de divisão e demarcação as ações populares por improbidade administrativa bem como as que tenham como objeto a impugnação de pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares aplicadas a militares além das execuções fiscais e das demandas sobre direitos ou interesses difusos coletivos ou individuais homogêneos para causas sobre bens imóveis da União autarquias e fundações públicas federais e para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal Na área criminal da mesma forma que os juizados especiais estaduais sua competência se restringe às infrações penais de menor potencial ofensivo Cabe assinalar que o art 90A da Lei n 909995 incluído pela Lei n 9839 de 2791999 que dispõe sobre os juizados cíveis e criminais excluiu expressamente a aplicação da referida lei no âmbito da Justiça Militar Essa norma foi declarada constitucional pelo Plenário do STF no julgamento do HC 99743RJ897 Naquela oportunidade o Relator Min Marco Aurélio enfatizou a constitucionalidade do art 90A da Lei n 909995 acrescido pela Lei n 983999 ressaltando que a não incidência dos institutos previstos na Lei dos Juizados Especiais à Justiça castrense amparouse nos valores preservados no âmbito militar hierarquia e disciplina Em relação ao julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau previsto no inciso I do artigo em análise o STF decidiu que a Constituição não arrola essas turmas recursais entre os órgãos do Poder Judiciário os quais são por ela discriminados em numerus clausus no art 92 Assentou o STF que a Constituição apenas lhes outorga no art 98 I a incumbência de julgar os recursos provenientes dos juizados especiais Vêse assim que a Carta Magna não conferiu às turmas recursais sabidamente integradas por juízes de primeiro grau a natureza de órgãos autárquicos do Poder Judiciário nem tampouco a qualidade de tribunais como também não lhes outorgou qualquer autonomia com relação aos tribunais a que vinculadas Com base nesse entendimento lembrou ser por essa razão que contra suas decisões não cabe recurso especial ao STJ mas tão somente recurso extraordinário ao STF nos termos de sua Súmula 640898 Ainda sobre as turmas recursais merece destaque precedente do STF no sentido de que o art 97 da Constituição ao subordinar o reconhecimento da inconstitucionalidade de preceito normativo a decisão nesse sentido da maioria absoluta de seus membros ou dos membros dos respectivos órgãos especiais está se dirigindo aos Tribunais indicados no art 92 e aos respectivos órgãos especiais de que trata o art 93 XI A referência portanto não atinge juizados de pequenas causas art 24 X e juizados especiais art 98 I que pela configuração atribuída pelo legislador não funcionam na esfera recursal sob regime de plenário ou de órgão 391 39 especial As Turmas Recursais órgãos colegiados desses juizados podem portanto sem ofensa ao art 97 da Constituição e à Súmula Vinculante 10 decidir sobre a constitucionalidade ou não de preceitos normativos899 Conselho Nacional de Justiça Considerações preliminares Existem dois grandes sistemas de governo e de administração de tribunais 1 o de caráter angloamericano ou do common law baseado em um critério de independência e autonomia dos organismos judiciais cujo governo e administração fica a cargo dos órgãos judiciais de maior hierarquia e 2 o de caráter europeu continental em que as competências de seleção nomeação e fiscalização de magistrados são atribuídas a um órgão do Poder Executivo geralmente os Ministérios de Justiça900 Resulta assim explicável o fato de que os Conselhos de Magistratura foram instituídos e desenvolveram principalmente na segunda metade do século XX em países europeus com intuito primordial de limitar as competências tradicionais dos Ministérios da Justiça as quais funcionavam como mecanismos de interferência do Poder Executivo no Poder Judiciário Assim é que surgiram o Conselho Superior da Magistratura na França criado pela Constituição de 1946 e posteriormente modificada pela atual Constituição de 1958 o Conselho Superior da Magistratura da Itália instituí do por meio da Constituição de 1948 o Conselho Superior da Magistratura de Portugal criado pelo art 223 da Constituição de 1976 atual art 218 e o Consejo General del Poder Judicial da Espanha estabelecido pela Constituição de 1978 Esses organismos destinados a segurar o autogoverno da magistratura também foram criados em outros países da Europa continental Grécia Constituição de 1975 Bulgária Constituição de 1991 Romênia Constituição de 1991 Na América Latina a maioria dos países adotou sistemas de caráter misto de influência angloamericana e europeia criando os hoje denominados Consejo de Magistratura ou de Judicatura Baseados principalmente no modelo espanhol do Consejo General del Poder Judicial da Espanha diversos países da região já introduziram em suas Constituições organismos de governo e administração dos tribunais Argentina 1853 reforma de 1994 art 114 Bolívia 1967 reforma de 1994 arts 122 e 123 Colômbia 1991 arts 254 257 Equador 1978 reforma de 1992 arts 99 100 e posteriormente arts 124125 El Salvador 1983 reforma de outubro de 1991 art 87 México 1917 reformas de 1994 e 1996 arts 99100 Paraguai 1992 arts 162264 Peru 1993 arts 150 157 e Venezuela 1961 art 217 O quadro acima descrito revela a ampla disseminação dos organismos de governo e administração dos tribunais como garantidores da independência judicial 392 Não obstante a diversidade de modelos de organização adotados em cada país é possível encontrar um denominador comum por meio do qual se pode caracterizar os conselhos de magistratura como órgãos colegiados de composição plural integrados na estrutura do Poder Judicial que têm como função exercer a administração dos órgãos jurisdicionais assegurando sua autonomia e independência A evolução dos Conselhos de Magistratura é dinâmico na realidade atual de modo que são comuns as reformas destinadas ao aperfeiçoamento de suas funções Apesar das deficiências que ainda podem ser observadas em cada modelo é certo que os Conselhos de Magistratura têm cumprido um relevante papel na solução dos complicados problemas relacionados à administração eficiente dos órgãos jurisdicionais Constitucionalidade do Conselho Nacional de Justiça A Associação dos Magistrados do Brasil questionou901 a constitucionalidade da Emenda Constitucional n 45 no que concerne à criação do Conselho Nacional de Justiça Sustentavase fundamentalmente a violação ao princípio da separação de Poderes e a lesão ao princípio federativo 393 O Tribunal rejeitou a tese de afronta ao princípio da separação de Poderes enfatizando que tal como concebido o Conselho Nacional de Justiça configura órgão administrativo interno do Poder Judiciário e não instrumento de controle externo e que em sua maioria os membros que o compõem são integrantes do Poder Judiciário Assinalouse também que o próprio Congresso Nacional havia aprovado proposta de emenda que impõe aos membros do Conselho as mesmas restrições e impedimentos constitucionais impostos aos juízes o que estaria a sinalizar a plena integração do órgão na estrutura do Poder Judiciário Ademais por expressa disposição constitucional os atos do Conselho estão submetidos ao controle judicial do Supremo Tribunal Federal CF art 102 I r Da mesma forma não se acolheu a impugnação quanto à afronta ao princípio federativo tendo em vista o perfil nacional do Poder Judiciário fortemente enraizado na versão original do texto constitucional de 1988 Composição A Emenda Constitucional n 452004 criou o Conselho Nacional de Justiça com atribuição de efetivar a supervisão da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário O Conselho compõe se de quinze membros com mais de 35 anos de idade com mandato de dois anos admitida uma recondução art 103B caput sendo um deles o presidente do Supremo Tribunal Federal um Ministro do Superior Tribunal de Justiça indicado pelo respectivo Tribunal um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho indicado pelo respectivo Tribunal um desembargador de Tribunal de Justiça e um juiz estadual indicados pelo Supremo Tribunal Federal um juiz de Tribunal Regional Federal e um juiz federal indicados pelo Superior Tribunal de Justiça um juiz de Tribunal Regional do Trabalho e um juiz do trabalho indicados pelo Tribunal Superior do Trabalho um membro do Ministério Público da União indicado pelo ProcuradorGeral da República um membro do Ministério Público estadual escolhido pelo ProcuradorGe ral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual dois advogados indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal Os membros do Conselho serão nomeados pelo Presidente da República após aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal à exceção do presidente do STF Não efetuadas as indicações no prazo legal caberá ao Supremo Tribunal fazêlas Referido órgão será presidido pelo presidente do Supremo Tribunal Federal e terá como CorregedorGeral o Ministro indicado pelo Superior Tribunal de Justiça Junto ao Conselho oficiarão o ProcuradorGeral da República e o presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil A disposição expressa do texto constitucional no sentido de que o representante do Supremo Tribunal Federal ficaria excluído da distribuição de processos no tribunal reforçava a convicção de que seu representante no Conselho haveria de ser o presidente A Emenda Constitucional n 61 de 11 de novembro de 2009 assegurou que o Supremo Tribunal Federal será representado no Conselho por seu presidente Ademais a necessidade de aprovação dos nomes pelo Senado Federal criou situação singular que submetia os membros do Supremo e dos Tribunais Superiores a uma nova sabatina e a uma nova votação naquela Casa do Congresso A referida emenda constitucional isentou apenas o presidente do Supremo Tribunal Federal de nova sabatina Outro preceito destituído de qualquer sentido prático era o que previa a idade limite menos de 66 anos especialmente se aplicável aos membros do Judiciário que poderão integrar o Conselho Nacional de Justiça na condição de representantes dos órgãos judiciais enquanto durar seu vínculo com o Poder Judiciário até completar 70 anos A Emenda Constitucional902 que se reclamava foi aprovada retirando a idade limite do texto constitucional todavia ao fazêlo suprimiu também a referência constitucional à idade mínima 35 anos para que qualquer cidadão pudesse ser indicado membro do Conselho Nacional de Justiça Nesse ponto a emenda constitucional foi infeliz uma vez que seria salutar a manutenção da idade mínima de 35 anos para 394 membros do Conselho que possui competência correcional até mesmo sobre o Superior Tribunal de Justiça e sobre o Tribunal Superior do Trabalho De qualquer sorte tendo em vista o próprio ethos do CNJ afigurase imperiosa a adoção de interpretação que exija no que concerne ao requisito de idade dos candidatos ao CNJ os mesmos requisitos estabelecidos para integrar o STJ Em síntese a emenda excluiu do caput do art 103B da Constituição da República o limite de 66 anos de idade para compor o Conselho Nacional de Justiça Notese ainda que o inc I do art 103B em sua nova redação estabelece que o Conselho Nacional de Justiça será presidido pelo Presidente do Supremo sendo substituído em caso de necessidade pelo VicePresidente do Supremo Tribunal Ainda sobre o Presidente do CNJ cumpre referir que foi suprimida a restrição constante na redação original do 1º do art 103B segundo a qual o Presidente do Conselho apenas votaria em caso de empate ficando a matéria agora aberta à disciplina regimental Outro avanço importante foi a supressão da exigência de sabatina do membro do Supremo Tribunal Federal componente do Conselho Competência Em linhas gerais são as seguintes as competências do Conselho a zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura podendo expedir atos regulamentares no âmbito de sua competência ou recomendar providências b zelar pela observância do art 37 da Constituição e apreciar de ofício ou mediante provocação a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário podendo desconstituílos revêlos ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União c receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário inclusive contra seus serviços auxiliares serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do Poder Público ou oficializados sem prejuízo da competência disciplinar e correcional dos tribunais podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas assegurada ampla defesa d representar ao Ministério Público no caso de crime contra a Administração Pú blica ou de abuso de autoridade e rever de ofício ou mediante provocação os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano f elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas por unidade da federação nos diferentes órgãos do Poder Judiciário g elaborar relatório anual propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho o qual deve integrar mensagem do presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional por ocasião da abertura da sessão legislativa Tratase como se pode ver de amplo feixe de atribuições concernentes à supervisão administrativa e financeira das atividades do Judiciário nacional Além dessas atribuições a Lei n 121062009 criou no âmbito do CNJ o Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas que deve acompanhar o desempenho dos sistemas carcerários do País em parceria com os Tribunais estaduais e com a Corregedoria Nacional do Ministério Público CNMP Essa iniciativa tem permitido ao Conselho reparar graves injustiças envolvendo prisões ilegais bem como trabalhar para aperfeiçoar a execução penal no País Competência de grande significado institucional nesse contexto é aquela referente à expedição de atos regulamentares É uma das atribuições que certamente tem ensejado maiores contestações e polêmicas903 A amplitude do poder normativo do CNJ certamente ainda será matéria de apreciação pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal O tema foi objeto da ADI 4638MC que questiona a constitucionalidade da Resolução n 135 de 13 de julho de 2011 que dispõe sobre a uniformização de normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados Nesta ação alegase que a referida resolução incorre em inconstitucionalidade em razão de extrapolar a competência constitucional do CNJ A discussão de fundo referese ao pleito da Associação dos Magistrados Brasileiros AMB no sentido de que a competência do CNJ é subsidiária ou seja apenas é inaugurada após o esgotamento da via correcional de cada Tribunal O Relator da ADI 4638 Ministro Marco Aurélio deferiu monocraticamente o pedido de medida cautelar em 19 de dezembro de 2011 suspendendo a eficácia de diversos dispositivos da Resolução n 135 citada acima Essa decisão foi levada a referendo do Plenário do Supremo Tribunal Federal no início de fevereiro de 2012 Após intensas discussões a Corte referendou apenas parcialmente a cautelar concedida pelo relator A Corte concluiu que o CNJ possui poder normativo voltado a uniformizar regras que alcancem todo o Judiciário visto tratarse de Poder de caráter nacional Além disso frisou que o poder normativo do CNJ possui como fonte primária a própria Constituição Federal com a redação que lhe foi dada pela EC n 452004 o qual deve ser levado a efeito observandose as normas constitucionais e as disposições contidas na LOMAN A Corte assentou ainda que após a criação do CNJ era de se esperar que a autonomia dos tribunais locais sofresse um novo tratamento constitucional tendo em vista a necessidade de compatibilizála com as funções de controle financeiro administrativo e disciplinar conferidas pelo Constituinte derivado ao CNJ O debate mais intenso disse respeito ao alcance da competência constitucional do CNJ se subsidiária ou concorrente relativamente às atribuições das corregedorias dos tribunais em geral Nesse ponto a Corte negou referendo à medida cautelar fixando entendimento no sentido de que o importante para a aplicação do princípio da subsidiariedade é encontrar a esfera de atuação seja local seja central em melhores condições de agir eficazmente em cada caso Demonstrouse que o CNJ não edita resoluções sem antes ouvir os tribunais brasileiros A resolução impugnada havia sido requerida por tribunal local e a atuação do Conselho deuse em colaboração com os demais tribunais A Corte deixou claro portanto que a atividade do CNJ em matéria correcional pode ocorrer de modo concorrente com a dos tribunais locais a depender das exigências das situações concretas Assim o Supremo Tribunal Federal ao assentar a competência constitucional primária do CNJ afirmou que esse órgão é detentor 395 de poder normativo no âmbito da magistratura bem como que a ele compete exercer atividade disciplinar e correcional concorrente às dos tribunais em geral Conselho Nacional de Justiça e Supremo Tribunal Federal Questão relevante referese à eventual submissão do Supremo Tribunal Federal ao Conselho Nacional de Justiça Na ADI 3367904 anotouse que enquanto órgão supremo o STF não está submetido às deliberações do CNJ Efetivamente o regime políticodisciplinar dos Ministros do Supremo Tribunal está regido por normas especiais processocrime julgado pelo próprio Tribunal CF art 102 I b e crime de responsabilidade perante o Senado Federal CF art 52 II Ademais compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar as ações contra o CNJ905 e contra o CNMP CF art 102 I r906 Em 2013 a Corte decidiu na AO 1706 AgRDF907 que a competência do Supremo Tribunal Federal cuidandose de impugnação a deliberações do CNJ prevista no art 102 I r da CF88 deve ser restrita aos casos de impetração de mandado de segurança habeas data habeas corpus ou mandado de injunção visto que nessas hipóteses o CNJ qualificase como órgão coator com legitimidade passiva Tratandose porém de demanda diversa tais como as ações ordinárias deliberou o Plenário no sentido de não se configurar a competência originária do STF em razão de se cuidar de hipótese não compreendida no art 102 I alíneas d e q da CF88 Tendo em vista a expressa referência no mesmo dispositivo constitucional às ações contra o CNMP igual entendimento deve ser aplicado também em relação às deliberações do referido Conselho 4 REGIME JURÍDICO DA MAGISTRATURA As garantias do Poder Judiciário em geral e do magistrado em particular são garantias institucionais e se destinam a emprestar a conformação de independência que a ordem constitucional pretende outorgar à atividade judicial Ao Poder Judiciário incumbe exercer o último controle da atividade estatal manifestese ela por ato da Administração ou do próprio Poder Legislativo controle de constitucionalidade Daí a necessidade de que na sua organização materializese a clara relação de independência do Poder Judiciário e do próprio juiz em relação aos demais Poderes ou influências externas A Constituição de 1988 institucionalizou um modelo democrático de Poder Judiciário para além de qualquer resquício daquilo que Eugenio Raúl Zaffaroni Poder Judiciário cit p 102 e s chamou de modelo tecnoburocrático que caracterizava os poderes judiciários da América Latina nos anos de autoritarismo Com efeito a Constituição do Estado Democrático de Direito proporciona o surgimento de uma nova magistratura agora revestida de garantias formais e materiais aptas a transformar os juízes em garantes do processo democrático circunstância aliás repetida pelo constituinte brasileiro na parte em que trata do Ministério Público As circunstâncias políticas decorrentes de anos de autoritarismo haviam forjado as condições para o fortalecimento de juízes boca da lei que embora selecionados tecnicamente portanto para além de um Judiciário formado ad hoc guardavam um perfil tendente a uma metodologia dedutivista modo de resguardarse nos casos de não adesão ideológica ao regime político contra qualquer ação políticoautoritária do Estado Este modelo de juiz forjado no ancién regime passa então por uma transição De uma Constituição sem qualquer perfil compromissório a magistratura se encontra após 5 de outubro de 1988 frente a frente com uma Constituição que alberga em seu texto um conjunto de promessas incumpridas da modernidade De todo modo o processo de alteração de perfil da magistratura fenômeno que pode ser estendido às demais funções que de um modo ou de outro estão ligadas às práticas jurídicas ocorre lentamente pela falta de uma nova teoria das fontes vejamse até hoje as dificuldades para a compreensão da dicotomia texto norma pela falta das condições para a construção de uma nova teoria da norma uma vez que a Constituição de 1988 seguiu o nítido perfil principiológico próprio das Constituições do segundo pósguerra e por último pela fragilidade da teoria do direito até então existente ainda refratária aos novos paradigmas epistemofenomenológicos em especial as teorias hermenêuticas e discursivas O texto constitucional determina que a organização do Judiciário seja disciplinada pelo Estatuto da Magistratura estabelecido em lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal observados os princípios previstos na Constituição CF art 93 Segundo a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal até o advento da lei complementar prevista no artigo 93 caput da Constituição de 1988 o Estatuto da Magistratura será disciplinado pelo texto da Lei Complementar n 3579 que foi recebida pela Constituição Isso a toda evidência não implica uma recepção tabula rasa do texto da LOMAN havendo dispositivos que não foram recepcionados outros recepcionados em parte e ainda alguns cujo texto carece de interpretação conforme verfassungskonforme Auslegung Assim a Constituição de 1988 manteve o sistema da ordem constitucional pretérita art 112 da Emenda Constitucional n 1 de 1969 ao prescrever no art 93 caput que somente a lei complementar nacional de iniciativa do Supremo Tribunal Federal poderá dispor sobre o Estatuto da Magistratura Até o advento dessa lei complementar prevista no art 93 caput da Constituição o Estatuto da Magistratura continua a ser disciplinado pela Lei Complementar n 3579 LOMAN Como ressaltado esse é o entendimento que vem sendo adotado pelo Supremo Tribunal Federal ADI n 23705 ADI n 27531 ADI n 15036RJ AO 185 4 ADI n 1422 ADI n 19856 ADI n 30531 ADI n 25805 As disposições da LOMAN constituem um regime jurídico único para os magistrados brasileiros Esse sistema normativo nacional está amparado em duas razões Em primeiro lugar o Poder Judiciário é um Poder nacional e assim seus membros devem estar submetidos a regras uniformes Em segundo lugar é possível vislumbrar que a alternativa de caracterização das normas da LOMAN como meramente programáticas ou não vinculantes para o legislador e judiciário estaduais abriria uma via perigosa para a concessão ilimitada de privilégios e ao fim e ao cabo poderia dar ensejo a um quadro instável de troca institucional de boas vontades entre os poderes locais incompatível com a independência assegurada constitucionalmente ao Poder Judiciário Tratase de um verdadeiro bloqueio de competência levado a efeito pela edição da lei complementar nacional de modo que o direito estadual em contradição com os limites nela fixados deve ser considerado inconstitucional Nesse caso a lei complementar não configura exatamente um parâmetro de controle abstrato mas simples índice para a aferição da ilegitimidade ou de não observância da ordem de competência estabelecida na Constituição O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência assentada no sentido da inconstitucionalidade por violação ao art 93 da Constituição Federal de normas estaduais legais ou constitucionais que disciplinem matérias próprias do Estatuto da Magistratura em desacordo ou em caráter inovador em relação à LOMAN ADI n 8412 ADI n 13588 ADI n 2023 ADI n 23705 ADI n 25805 ADI n 27531 ADI n 28804MA ADI n 14811 ADI n 32241 ADI n 30531 ADI n 2983 ADI n 19856 ADI n 11529 ADI n 1422 41 Ingresso na carreira O modelo de Judiciário adotado pela Constituição do Brasil de 1988 com o acréscimo da assim denominada Reforma do Judiciário confirma uma longa tradição de ingresso e promoção por concurso estabelecida na época do Estado Novo correspondendo à coerência política desta quanto à criação de uma burocracia judiciária de corte bonapartista mas que definitivamente tem tido como resultado um Judiciário semelhante aos modelos europeus O sistema de seleção forte concurso está constitucionalmente consagrado enquanto a carreirização se encontra apenas atenuada mediante incorporação lateral de um quinto dos juízes provenientes nos tribunais colegiados do Ministério Público e dos advogados A designação política é limitada aos juízes do Supremo Tribunal Federal embora não faltem delimitações impostas pela tradição A não adoção por parte do Brasil do modelo dos tribunais ad hoc Tribunais Constitucionais decorre fundamentalmente do sistema de governo presidencialista instaurado em 1891 Afinal o Supremo Tribunal brasileiro foi inspirado nitidamente na Supreme Court norteamericana criada para ser um tribunal da federação Do mesmo modo não há como negar a forte ligação entre o sistema de governo parlamentarista e os Tribunais Constitucionais A relação entre os Poderes acaba tendo uma dimensão diferente no parlamentarismo em que as funções de legislativo e executivo restam fundidas No fundo a fórmula dos Tribunais Constitucionais resolve em acentuada medida o problema decorrente da dicotomia democraciaconstitucionalismo A origem do debate está na aurora do constitucionalismo liberal Os juízes norteamericanos pela especificidade em que ocorreu o processo de independência e a formação do Estado nacional não sofreram o desgaste dos magistrados franceses por ocasião do advento da Revolução de 1789 A decisão de Marshall de 1803 foi uma decisão interventiva que teve o condão de colocar o Poder Judiciário como moderador de uma querela que tinha como foco de tensão principal o Poder Executivo Esse poder moderador que deita raízes nas ideias liberais do francês Benjamin Constant ganhou considerável relevo na história dos Estados Unidos e dos países latinoamericanos Entretanto em face da experiência francesa essa moderação não poderia ser feita na Europa pelo Poder Judiciário Havia que buscar um tertio genus que pudesse intervir nas disputas entre os Poderes do Estado E novamente aqui assume relevância a herança da Revolução Francesa Com efeito esse tertio genus não poderia ser o Poder Judiciário porque lhe faltava a legitimidade Não se deve esquecer neste ponto que a Europa continental possui uma estrutura judiciária burocrática na base ao contrário dos Estados Unidos que possui um sistema por eleição na base os juízes europeus são magistrados de carreira portanto com ingresso mediante concurso público não tendo legitimidade política devendo interpretar a lei em um sistema onde o Poder Legislativo historicamente tem posição proeminente já nos Estados Unidos a separação dos Poderes é um dogma o juiz tem lugar especial no equilíbrio constitucional dizendo o direito não com base em princípios abstratos como ocorre com o legislador mas procurando concretamente as soluções para os litígios O modelo francês serve neste contexto de inspiração para suprir esse deficit de legitimidade do Poder Judiciário Surge assim a ideia de um tribunal que não sendo parte do Poder Judiciário pudesse assumir a moderação do sistema a partir do controle acerca da interpretação da Constituição Mas por evidente a composição desse tribunal não poderia ser feita aos moldes dos tribunais que constituem a cúpula do Judiciário e sim buscouse construíla apelando à volonté générale ainda que indireta a partir da efetiva participação do Poder Legislativo na composição desse tertio genus Nesse sentido a volonté générale que serviu para afastar a figura do juiz e do Judiciário no controle dos atos do Legislativo vem a partir do segundo pósguerra através dos Tribunais ad hoc revivificada mediante a participação efetiva do Poder Legislativo na escolha dos juízesmembros dos tribunais especialmente encarregados de controlar a constitucionalidade das leis De certo modo os Tribunais Constitucionais recuperam a noção de volonté générale através da fórmula de escolha dos juízes com mandato fixo não renovável reservando o Poder Legislativo para si a tarefa do controle da legitimidade do Tribunal encarregado de fiscalizar a constitucionalidade dos atos normativos emanados dos Poderes Executivo e Judiciário Vejase de forma exemplificada a fórmula de escolha dos juízes constitucionais da Alemanha e de Portugal O modelo de organização judicial adotado no Brasil desde o Estado Novo guardadas as diferenças relacionadas à forma de controle de constitucionalidade aproximase do modelo europeu a partir de um rígido sistema de ingresso na carreira mediante concurso público e específicos requisitos para ascensão dos juízes tanto na primeira instância como na forma de acesso ao segundo grau de jurisdição e aos tribunais superiores excetuado como já se viu o percentual reservado a membros do Ministério Público e da advocacia As peculiaridades do modelo de judicial review adotado pelo Brasil em 1891 conformaram um modelo que não recepciona nem a forma burocrática de acesso à Corte ascender ao Supremo Tribunal Federal não é decorrente da carreira de magistrado nem a forma de reserva de percentuais às diferentes categorias profissionais juízes membros do Ministério Público advogados professores etc como ocorre no modelo de Tribunais ad hoc A preocupação com a rigidez na forma de ingresso levou a alteração do dispositivo que trata da matéria art 93 I com o acréscimo da exigência do mínimo de três anos de atividade jurídica questão que ficou definida pela Resolução do Conselho Nacional de Justiça n 11 de 3112006 art 5º que entretanto foi revogada pela Resolução do CNJ n 75 de 1252009 revogação expressa da Resolução n 11 consta no art 90 da Resolução n 752009 Assim por atividade jurídica entendese aquela atividade exercida com exclusividade pelo bacharel em Direito disciplinado pelo art 59 da Resolução 75 do CNJ contados da data da conclusão do curso de Direito não da colação de grau908 A referida Resolução 75 do CNJ que dispõe sobre os concursos públicos para o ingresso na carreira da magistratura em todos os ramos do Poder Judiciário nacional já debatida em diversas decisões do STF e g Reclamação 4906PA Reclamação 4939PA Mandado de Segurança 26690 alterou também a condição dos cursos de pós graduação que passaram a não mais computar na soma dos 3 anos de atividade jurídica exceto para aqueles cursos iniciados antes da Resolução 75 A participação da Ordem dos Advogados do Brasil nos concursos públicos para ingresso na magistratura circunstância que se repete nos concursos do Ministério Público foi discutida no STF na oportunidade da concessão de medidas cautelares às Ações Diretas de Inconstitucionalidade n 2210 e 2204 ADI 2210MC e 2204MC pelas quais confirmouse a necessidade da participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases do concurso inclusive sobre a necessidade da participação na definição dos pontos atribuídos aos títulos e requerimentos relativos à inscrição e seus recursos Tratase de uma modalidade de controle externo que com a implementação do Conselho Nacional de Justiça reforça a transparência nos certames 42 Promoções Tratandose de uma magistratura inserida nas contemporâneas democracias geridas por Constituições que fortaleceram sobremodo o Poder Judiciário a previsão de promoções na carreira a partir da aferição meritocrática e de antiguidade equitativamente é princípio basilar da República Nesse sentido a legislação deve estabelecer cláusulas de garantia que impeçam processos excludentes e de desvios na interpretação do sentido da expressão alternadamente Daí a obrigatoriedade por exemplo da promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco vezes alternadas em lista de merecimento CF art 93 II a Na interpretação dessa norma decidiu o STF em caso sobre a promoção de juiz federal para o Tribunal Regional Federal pela vinculação da escolha presidencial ao nome que figure em lista tríplice por três vezes consecutivas ou cinco alternadas Entendeu se pela necessidade de exegese sistemática das normas gerais aplicáveis à magistratura nacional de forma que a discricionariedade na promoção de magistrado federal pelo Presidente da República a partir de lista tríplice há de ser interpretada em sintonia com a garantia estabelecida no art 93 II a do texto constitucional909 Por outro lado para evitar favorecimentos a promoção do magistrado por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância além da exigência de este integrar a primeira quinta parte da lista de antiguidade salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago Até mesmo na apuração da antiguidade a Constituição faz exigências que preservam a isonomia de tratamento entre os magistrados Assim na apuração de antiguidade o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros conforme procedimento próprio e assegurada ampla defesa repetindose a votação até fixarse a indicação Trata se de extraordinário avanço uma vez que para além da cláusula de barreira de dois terços agregase o due process of law em favor do magistrado recusado indevidamente Cabe aduzir quanto a essa norma o entendimento do STF no sentido de que O quórum de dois terços de membros efetivos do Tribunal ou de seu órgão especial para o fim de rejeição de juiz relativamente à promoção por antiguidade há de ser computado consideradas as cadeiras preenchidas e aqueles em condições legais de votar observadas ausências eventuais910 O novo texto trouxe também uma forma de punição para o magistrado que retiver autos de forma injustificada não podendo em tais hipóteses ser promovido Mas também aqui deve ser aplicada a fórmula do devido processo legal A simples alusão de que há uma retenção injustificada já pressupõe um procedimento próprio para tal aquilatação o que implica possibilidade de ampla defesa Na medida em que o fulcro do processo de ascensão na carreira é a meritocracia a Emenda Constitucional n 452004 trouxe novos elementos visando especificar o modus dessa aferição Com efeito se antes tal aferição se fazia pelos critérios da presteza e segurança no exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento em cursos reconhecidos de aperfeiçoamento agora acrescentouse a exigência de medição do desempenho com a utilização de critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição além da frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento A fixação de critérios objetivos de produtividade que podem ser entendidos como critérios de efetividade quantitativa não deve colocar em segundo plano as metas primordiais de um Poder Judiciário democrático quais sejam a da busca de efetividades qualitativas Caso contrário não teria razão de ser a exigência de frequência e aproveitamento em cursos que objetivem qualificar a prestação jurisdicional Nesse sentido aliás haverá de ser entendida a extensão da expressão frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento Frisese que deve haver intrínseca relação entre o curso frequentado e a atividade do magistrado questão que remete a outro ponto importante por se tratar de investimento público a frequência de cursos no Brasil ou no exterior Não basta o curso ser reconhecido pelo Poder Judiciário Havendo no país um rígido sistema de controle e aferição da qualidade e autorização de cursos além da obrigatoriedade da revalidação de diplomas oriundos do exterior art 48 3º da LDB qualquer curso frequentado pelo magistrado deve se adequar a essas exigências Essa questão também está relacionada com a probidade administrativa devendo o Poder Judiciário evitar o custeio de cursos no exterior que tenham similar no Brasil assim como não pode ser permitido o duplo custeio por exemplo a hipótese de licença para frequência a curso e o rece bimento por parte do magistrado de bolsas de custeio de agências oficiais como CAPES e CNPq Por outro lado é importante frisar que cursos de aperfeiçoamento não significa necessariamente exigir do magistrado a frequência a cursos de pósgraduação lato ou stricto sensu A norma constitucional diz com a atividade específica do magistrado Do mesmo modo deve a legislação estabelecer critérios que proporcionem acesso universal aos magistrados preservandose a própria ratio da alteração constitucional a meritocracia e o princípio republicano de iguais oportunidades Observese que essa questão deve ser interpretada de acordo com o inciso IV deste artigo acrescentado pela Emenda Constitucional n 45 de 2004 que trata da previsão de cursos oficiais de preparação aperfeiçoa mento e promoção de magistrados constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento a participação em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados 43 Com a extinção dos tribunais de alçada acabouse a polêmica acerca dos critérios para promoção dos integrantes do quinto constitucional Assim do mesmo modo que a promoção de entrância para os magistrados de primeiro grau temse que o acesso aos tribunais de segundo grau farseá por antiguidade e merecimento alternadamente apurados na última ou única entrância Remuneração A remuneração dos magistrados é disciplinada no plano constitucional pelos arts 93V 37 XI e 37 12 O art 93 V fixa o subsídio dos Ministros dos tribunais superiores em 95 do subsídio dos Ministros do STF e dispõe que os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados em nível federal e estadual conforme a categoria e estrutura Judiciária O art 37 XI estabelece como teto remuneratório dos servidores públicos esta duais no âmbito do Executivo os subsídios dos Deputados Estaduais e no do Legislativo os subsídios dos desembargadores limitados a 9025 dos subsídios dos Ministros do STF O art 37 12 faculta aos Estados fixar por meio de emenda às respectivas constituições como teto único os subsídios dos desembargadores limitados a 9025 dos subsídios dos Ministros do STF O plenário do STF em liminar na ADIn 3854 conferiu interpretação conforme a Constituição a essas normas e assentou que em relação aos magistrados estaduais o teto deve ser os subsídios dos Ministros do STF dado o caráter nacional da magistratura Com a aposentadoria do Min Peluso a ADIn foi redistribuída ao Min Gilmar O efeito prático dessa decisão foi que as verbas de caráter pessoal dos juízes estaduais passaram a ter como teto os subsídios dos Ministros do STF e não aquele indicado no art 37 XI aplicável nos termos da decisão apenas em relação aos demais servidores públicos A CF fixou expressamente subtetos para a remuneração dos juízes mas à exceção dos ministros dos tribunais superiores não fixa os subsídios dos demais níveis da magistratura Pelo contrário exige expressamente que devem ser fixados por lei Não há portanto na CF à exceção dos subsídios dos ministros dos tribunais superiores reajuste automático da remuneração dos demais níveis da magistratura a partir da fixação dos subsídios dos Ministros do STF O denominado efeito cascata decorre de normas infraconstitucionais como se demonstrará a seguir No plano federal a remuneração dos magistrados da União é disciplinada pela Lei n 104742002 a qual estabelece no art 1º 2º que a remuneração dos Membros da Magistratura da União observará o escalonamento de 5 cinco por cento entre os diversos níveis tendo como referência a remuneração de caráter permanente percebida por Ministro do Supremo Tribunal Federal 44 Com base nessa lei assim que o Congresso aprova os subsídios dos Ministros do STF o Presidente do STF edita Resolução indicando os novos subsídios dos magistrados da União a última a 5442015 No plano estadual os subsídios dos magistrados devem ser fixados por lei por força do disposto com toda a clareza no art 93 V da CF Ocorre que o plenário do CNJ por meio de liminar no Pedido de Providência n 0006845872014 formulado pela AMB em decisão de 332015 acrescentou à Resolução n 132005 que disciplina a aplicação do teto no Judiciário o art 11 com o seguinte teor Alterado por lei federal o valor do subsídio de ministro do Supremo Tribunal Federal os tribunais de Justiça o adotarão imediatamente a contar de sua vigência para a magistratura da União como referência pa ra fins de pagamento do subsídio aos membros da magistratura estadual extensivo a inativos e pensionistas observado o escalonamento previsto no artigo 93 V da CF Em suma o efeito automático do teto em relação aos magistrados da União decorre da Lei n 104742002 e em relação aos magistrados estaduais da Resolução n 132005 em dispositivo acrescentado em 332015 em manifesta dissonância com o texto constitucional visto que exigir a Constituição repitase a fixação dos subsídios por lei Aposentadoria Com o advento da Emenda Constitucional n 19 de 1998 a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes passaram a ser regulados pelo art 40 da Constituição Mas há uma questão anterior que não pode ser olvidada Com efeito se na redação original da Constituição a aposentadoria dos membros do Poder Judiciário estava disciplinada stricto sensu pelo art 93 inciso VI sob comento que estabelecia como requisito o implemento de 30 anos de serviço e 5 anos de judicatura para a inatividade voluntária a Reforma Previdenciária iniciada com a EC n 2098 introduziu novos parâmetros para a obtenção do jubilamento Nesse contexto estão a substituição do tempo de serviço pelo tempo de contribuição e a consequente vedação do cômputo do tempo ficto A EC n 20 a par de assegurar o direito dos que implementaram os requisitos pela legislação anterior estabeleceu que para a aposentadoria integral os magistrados de sexo masculino deveriam cumprir de forma cumulativa os seguintes requisitos 53 anos de idade 35 anos de contribuição e 5 anos de exercício no cargo além do acréscimo no tempo de contribuição de 20 do tempo que em 16 de dezembro de 1998 faltava para atingir o mínimo exigido de contribuição Foi aí que surgiu o acréscimo de 17 ao tempo de serviço através do art 8º 2º e 3º A discussão que se põe a partir de então diz respeito à seguinte questão é possível ou não a aplicação do acréscimo de 17 sobre o tempo de serviço prestado até 16121998 data da publicação da EC n 2098 em face do que dispõe o seu art 8º quando o magistrado ou membro do Ministério Público se aposentar com fundamento em regra de transição que não preveja expressamente esse acréscimo A matéria chegou ao Conselho Nacional de Justiça remetida pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho com o objetivo de uniformizar o entendimento da quaestio juris Assim respondendo ao Pedido de Providência n 00051256120092000000 rel Cons Marcelo Neves o CNJ assentou que o art 8º tratava de norma de transição de efeitos concretos sendo cabível a incidência do acréscimo de 17 ao tempo de serviço previsto na EC n 2098 a título de direito adquirido Ainda acerca do regime de aposentadoria dos magistrados cumpre ressaltar que a EC n 882015 modificou a redação do art 40 1º II da CF e do art 100 do ADCT definindo novas regras de aposentadoria compulsória do Regime Próprio de Previdência Social RPPS Antes da emenda todos os servidores estatutários eram aposentados compulsoriamente com proventos proporcionais ao tempo de contribuição ao complementarem 70 setenta anos de idade A EC alterou o texto constitucional para permitir que esses servidores permanecessem no cargo público até completarem 75 setenta e cinco anos de idade desde que assim seja disposto em lei complementar A emenda reformulou o art 100 do ADCT definindo que especificamente para os Ministros de Tribunais Superiores o limite superior de 75 setenta e cinco anos passaria a ser válida de imediato observado o art 52 do texto constitucional Portanto o novo teto de aposentadoria seria válido para os ocupantes dos cargos de Ministros do STF do TCU e dos demais Tribunais Superiores de forma imediata isto é independentemente da edição da lei complementar Os demais servidores públicos por outro lado continuaram submetidos ao limite de 70 setenta anos até o advento da Lei Complementar n 152 de 3 de dezembro de 2015 estabelecendo expressamente a aposentadoria compulsória aos 75 anos dos servidores titulares de cargos efetivos da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios incluídas suas autarquias e fundações e dos membros do Poder Judiciário do Ministério Público e das Defensorias Públicas Destaquese que no julgamento de Medida Cautelar na ADI n 5316 o STF decidiu pela inconstitucionalidade da expressão nas condições do art 52 da Constituição Federal contida no art 100 do ADCT com a redação dada pela EC n 882105 A referência ao dispositivo constitucional tornava obrigatório que os Ministros do STF de Tribunais Superiores e do TCU ao completarem 70 setenta anos fossem novamente submetidos à sabatina no Senado Federal para que então pudessem continuar nos seus cargos até os 75 setenta e cinco anos Nos termos do voto condutor de lavra do Min Luiz Fux considerouse que a exigência de uma nova sabatina vulnera as condições materiais necessárias ao exercício imparcial e independente da função jurisdicional ultrajando a separação dos Poderes cláusula pétrea inscrita no art 60 4º III da CF 46 45 Residência na comarca O texto original determinava que o juiz titular deveria residir na respectiva Comarca A Emenda Constitucional n 45 de 2004 trouxe uma exceção ao estabelecer a possibilidade de o Tribunal autorizar o juiz a fixar residência em outro local Por isso o conceito de residência deve ser aquilatado de acordo com as peculiaridades de cada Estado ou região metropolitana Resolução do CNJ n 37 de 662007 que entrou em vigor na data da publicação fixou o prazo de 60 sessenta dias para que os Tribunais editassem atos normativos regulamentando as autorizações para que Juízes residam fora das respectivas comarcas afirmando ainda que tais autorizações só devem ser concedidas em casos excepcionais e desde que não causem prejuízo à efetiva prestação jurisdicional Ademais a referida Resolução fixou que a residência fora da comarca sem autorização caracterizará infração funcional sujeita a procedimento administrativo disciplinar Ainda assim tal como acontece com os casos de acumulação de cargo de magistrado e professor não se podem perder de vista as peculiaridades dos casos concretos evitando regramentos tabula rasa que ao fim e ao cabo venham a proporcionar aplicações desproporcionais ou desarrazoadas Remoção disponibilidade e aposentadoria por interesse público 47 A Emenda Constitucional n 45 de 2004 denominada Reforma do Judiciário trou xe sensíveis alterações a essa temática Se pelo texto original a remoção a disponibilidade e a aposentadoria do magistrado por interesse público dependiam do voto de dois terços do respectivo Tribunal agora esse quórum passou a ser facilitado maioria absoluta além de permitir que o Conselho Nacional de Justiça possa também proferir decisão nesse sentido A alteração reforça visivelmente o poder do CNJ na apuração e julgamento de faltas disciplinares de magistrados Garantias funcionais O conjunto de garantias da magistratura visa em primeira linha assegurar a independência e imparcialidade dos órgãos judiciais Nesse ponto ressaltese que no Estado Democrático de Direito a independência judicial é mais importante para a eficácia dos direitos fundamentais do que o próprio catálogo de direitos contido nas Constituições Assim é que no intuito de garantir a independência judicial os diversos ordenamentos constitucionais contêm normas que asseguram e disciplinam o pleno exercício da magistratura Como garantias seguindo a tradição do constitucionalismo brasileiro temse em primeiro lugar a vitaliciedade que assegura que o magistrado somente perderá o cargo mediante sentença judicial transitada em julgado No caso do juiz de primeiro grau a vitaliciedade será adquirida após dois anos de exercício somente podendo o juiz perder o cargo nesse período mediante deliberação do tribunal a que estiver vinculado CF art 95 I Os Ministros do Supremo Tribunal Federal poderão perder o cargo por decisão do Senado Federal nos casos de crimes de responsabilidade nos termos do art 52 II e parágrafo único da Constituição de 1988 De toda forma o magistrado vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória em razão da idade A inamovibilidade garante que o juiz não seja removido do cargo ex officio Não se permite igualmente que mediante qualquer mecanismo ou estratagema institucional seja ele afastado da apreciação de um dado caso ou de determinado processo A ordem constitucional contempla a possibilidade de efetivar a remoção do juiz bem como a decretação de sua disponibilidade ou aposentadoria por interesse público mediante decisão da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça assegurada a ampla defesa CF art 93 VIII A irredutibilidade de vencimentos antes garantia exclusiva dos magistrados e hoje integrante da proteção dos servidores públicos em geral completa esse elenco de garantias pessoais voltadas a assegurar a independência dos magistrados Afastase aqui a possibilidade de qualquer decisão legislativa com o intuito de afetar os subsídios pagos aos juízes A regra no entanto não afasta a incidência do teto constitucional tal como previsto no art 37 XI da Constituição 48 Vedações Em razão da necessidade de resguardar a imparcialidade e o pleno funcionamento dos órgãos judiciais aos juízes impõemse vedações específicas tais como o exercício ainda que em disponibilidade de outro cargo ou função salvo uma função de magistério Tendo em vista a garantia da independência e imparcialidade da magistratura a Constituição é rígida quanto ao sistema de remuneração do juiz inclusive no que concerne ao exercício de outra atividade remunerada Admitese tão somente o exercício de uma função de magistério Qualquer outra atividade pública ou privada ficalhe expressamente vedada O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de afirmar por exemplo que há incompatibilidade constitucional do cargo de juiz com cargo ou função da Justiça Desportiva911 O alcance da vedação foi tema da ADIMC 3126 ajuizada contra a Resolução n 336 do Conselho da Justiça Federal que dispunha sobre o acúmulo do exercício da magistratura com a atividade de magistério no âmbito da Justiça Federal possibilitando ao magistrado apenas o exercício de um único cargo de magistério público ou particular A referida resolução trazia ainda diversas restrições ao exercício pelo magistrado do magistério como a exigência de compatibilidade de horário salvo quando a docência fosse praticada em escolas de aperfeiçoamento da própria magistratura Em apreciação cautelar a maioria do Supremo Tribunal Federal entendeu que não violavam a Constituição as exigências quanto à compatibilidade de horário mas a restrição quanto ao exercício de um único cargo de magistério era incompatível com o art 95 parágrafo único inciso I da Constituição uma vez que a teleologia da norma constitucional é a de impedir o exercício da atividade de magistério que se revele incompatível com os afazeres da magistratura razão pela qual cada caso deve ser analisado na sua concretude para evitar distorções na própria dicção da norma constitucional Com efeito mediante a expressão uma de magistério tem a Constituição o objetivo de impedir que a cumulação autorizada prejudique em termos de horas efetivas destinadas ao magistério o exercício do ofício de magistrado Não cuida a norma do número de cargos ou funções de magistério que o magistrado poderá exercer O que importa de fato é o tempo utilizado pelo magistrado para o exercício do magistério em face do tempo reservado à atividade judicante Isso porque poderá ocorrer que o exercício de um único cargo ou função demande quarenta horas ou que o magistradodocente mesmo sendo titular de um único cargo de professor ministre um número de aulas muito superior a outro que cumpra funções em diversos cursos Na interpretação da norma constitucional há que se levar em conta as variadas hipóteses de cargas horárias e regimes de trabalho contemplados pelas Faculdades e Universidades brasileiras Nesse sentido o acórdão bem explicita que dessa forma mesmo um único cargo poderia dependendo das circunstâncias específicas burlar a regra constitucional Ressaltese que posteriormente o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n 34 de 24 de abril de 2007 que na sua motivação adota a interpretação dada à matéria pela Suprema Corte quando da apreciação da referida medida cautelar A Constituição igualmente proíbe o magistrado de exercer atividade políticopartidária Cuidase de vedação destinada a garantir institucionalmente as condições objetivas de imparcialidade do magistrado Caso por exemplo decida pela atividade políticopartidária o juiz terá de afastarse definitivamente da magistratura mediante aposentadoria ou exoneração Também está vedada a percepção a qualquer título ou pretexto de custas ou participação em processo bem como o recebimento de auxílios ou contribuições de pessoas físicas entidades públicas ou privadas O sentido da vedação é bastante claro como garantia da imparcialidade do juiz na condução dos processos A EC n 452004 inovou nas vedações ao estabelecer a proibição de o exocupante de cargo na magistratura exercer atividade advocatícia perante o juízo ou tribunal do qual se afastou salvo se decorridos três anos do afastamento Temse aqui a aplicação da chamada quarentena no âmbito do Poder Judiciário com o objetivo de evitar situações geradoras de um estado de suspeição quanto ao bom funcionamento do Judiciário Embora a matéria tenha suscitado alguma polêmica tendo em vista a restrição que se impõe sobre direitos individuais a decisão afigurase plenamente respaldada na ideia de reforço da independência e da imparcialidade dos órgãos judiciais No fundo tratase de criar barreiras ao tráfico de influência Eventuais críticas ao modelo adotado centraramse na limitação ao exercício livre de atividade profissional Por outro lado a previsão procura afastar suposto perigo evidenciado pela odiosa prática do revolving doors como se denomina no Direito norteamericano o trânsito entre setores público e privado Referese a profissional que detém segredo e prestígio por conta de determinada atividade e que em tese exploraria o savoirfaire e o bom nome em benefício próprio ou de terceiros IV MINISTÉRIO PÚBLICO ADVOCACIA E DEFENSORIA PÚBLICA FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA Paulo Gustavo Gonet Branco O Poder Judiciário desempenha papel capital para reter os Poderes Legislativo e Executivo nas fronteiras dispostas constitucionalmente às suas ações Como meio de limitação do próprio Poder Judiciário entretanto recusa se que ele possa agir por iniciativa própria A jurisdição depende de provocação externa para ser exercida A prerrogativa de movimentar o Judiciário mostra se desse modo crucial daí a importância da ação dos entes e pessoas que oficiam perante os juízos e que por isso exercem funções essenciais à Justiça O Capítulo IV do Título da Organização dos Poderes que se segue às normas sobre o Legislativo Executivo e Judiciário cuida dos sujeitos que conquanto estranhos à estrutura do Judiciário são imprescindíveis para que este Poder se desincumba da sua missão constitucional Esses sujeitos são o Ministério Público os Advogados públicos e particulares e a Defensoria Pública 1 11 MINISTÉRIO PÚBLICO Notícias de história O Ministério Público recebeu do constituinte de 1988 tratamento singular no contexto da história do constitucionalismo brasileiro reconhecendo lhe uma importância de magnitude inédita na nossa história e mesmo no direito comparado Não é possível apontar outra instituição congênere de algum sistema jurídico aparentado ao nosso a que se possa buscar socorro eficaz para a tarefa de melhor compreender a instituição como delineada aqui atualmente O Ministério Público no Brasil máxime após a Constituição de 1988 adquiriu feições singulares que o estremam de outras instituições que eventualmente colham designação semelhante no direito comparado As dificuldades que rondam o estudo do Ministério Público começam já com desafio de se indicar a sua precisa origem histórica que é retrocedida por vezes ao Egito Antigo onde se descobriram funcionários do rei encarregados de em nome do soberano reprimir rebeldes e proteger os cidadãos pacíficos dando curso a acusações e buscando a verdade Indica se em outras ocasiões o berço do Ministério Público em figuras da vida política da Grécia Antiga Há os que situam as raízes do Ministério Público na Idade Média Estes aludem ao comum acusador Gemeiner Anklager figura germânica que exercia a acusação quando o particular não perseguia o seu ofensor A doutrina converge entretanto em apontar como origem mais provável do órgão a Ordenança francesa de 25 de março de 1302 de Felipe IV o Belo Ali exigiu se dos Procuradores do Rei que prestassem o mesmo juramento dos juízes o que os impedia de patrocinar outras causas além das de interesse real Aos poucos esses Procuradores foram deixando de ser meros defensores dos interesses privados do monarca para se transformarem em agentes do poder público junto aos tribunais912 As origens do Ministério Público brasileiro entretanto prendem se mais ao direito português do que ao francês Hugo Mazzilli informa que desde as Ordenações Afonsinas de 1447 já se podem surpreender rasgos da instituição que foi sendo posteriormente melhor conformada O Ministério Público não é mencionado nem pela Constituição do Império nem pela de 1891 Esta última apenas alude ao Procurador Geral e à sua iniciativa na revisão criminal pro reo Não obstante diplomas legais já faziam referência ao parquet desde o Império Vale recordar que a Lei do Ventre Livre Lei n 20401871 confiava ao Promotor a função de proteger os filhos libertos dos escravos O Decreto n 848 de 11 de outubro de 1890 trata do Ministério Público como instituição Hugo Mazzilli dá conta de que na história republicana o Ministério Público vai crescendo em prestígio institucional com 12 exceção do que ocorreu sob o regime da Constituição de 1937 Distingue apesar disso como marco relevante o Código de Processo Penal de 1941 que tornou regra a titularidade da ação penal pelo Ministério Público No plano cível o papel do Ministério Público foi também ganhando realce como fiscal da lei e como parte Além dos dispositivos pertinentes dos Códigos de Processo de 1939 e de 1973 o Ministério Público ganhou preeminência como agente de promoção dos interesses difusos com a Lei da Ação Civil Pública Lei n 734785913 e como autor da ação de improbidade administrativa Lei n 842992 Ao longo da história dos nossos diplomas constitucionais o Ministério Público já foi tratado no capítulo do Poder Judiciário Constituição de 1967 passando dois anos mais tarde com a Emenda à Constituição n 1 a figurar no capítulo do Poder Executivo Na Constituição de 1946 a instituição aparece em tópico autônomo em linha análoga ao que ocorreu em 1934 Na topografia da Constituição de 1988 tampouco o Ministério Público está inserido especificamente nos capítulos específicos dos três poderes clássicos surgindo no capítulo seguinte ao do Poder Judiciário entre os entes compreen didos nas funções essenciais à Justiça914 Característica básica do Ministério Público O Ministério Público na Constituição de 1988 recebeu uma conformação inédita e poderes alargados Ganhou o desenho de 121 instituição voltada à defesa dos interesses mais elevados da convivência social e política não apenas perante o Judiciário mas também na ordem administrativa Está definido como instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado incumbindo lhe a defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis art 127 A instituição foi arquitetada para atuar desinteressadamente no arrimo dos valores mais encarecidos da ordem constitucional Princípios institucionais A Constituição enumera os princípios institucionais do Ministério Público no art 127 1º São eles o princípio da unidade da indivisibilidade e da independência funcional O princípio da unidade significa basicamente que os promotores os procuradores integram um só órgão sob a direção de um só chefe A indivisibilidade admite que os integrantes da carreira possam ser substituídos uns pelos outros desde que da mesma carreira segundo as prescrições legais915 Consequências práticas importantes podem ser deduzidas desses princípios916 O princípio da independência funcional torna cada membro do Parquet vinculado apenas à sua consciência jurídica quando se trata de assunto relacionado com a sua atividade funcional917 A partir do princípio da independência funcional e tendo em mira resguardá lo veio a ser deduzida a doutrina do promotor natural como meio de 13 defesa do membro do Ministério Público até mesmo em face do chefe da Instituição918 A independência também permite que o membro do parquet que oficia perante tribunal de segunda instância possa recorrer de decisão neste proferida mesmo que o acórdão coincida com o que haja preconizado o integrante do Ministério Público com atuação em primeiro grau de jurisdição919 Nos 2º a 4º do art 127 o constituinte no propósito de resguardar a independência da instituição garante ao Ministério Público a autonomia funcional e administrativa que engloba a autonomia financeira Por meio do Procurador Geral da Justiça no âmbito dos Estados ou do Procurador Geral da República no caso do Ministério Público da União o Ministério Público tem competência para elaborar proposta orçamentária920 e para apresentar projetos de lei criando ou extinguindo cargos dispondo enfim sobre a organização e funcionamento da instituição921 Essa autonomia financeira alcança aspectos de execução do seu orçamento e de utilização das suas dotações orçamentárias922 Garantias e vedações A relevância da sua atividade para o regime republicano democrático indica a necessidade de preservar o membro do Ministério Público de temores e de perseguições que lhe inibam o exercício funcional desassombrado Sensível a isso a Constituição 14 de 1988 estabeleceu garantias de vitaliciedade923 de inamovibilidade924 e de irredutibilidade de subsídios925 Note se que essas garantias servem de escudo para o membro do Ministério Público mas têm por finalidade derradeira acautelar a autonomia com que o constituinte desejou revestir a Instituição Por isso mesmo os integrantes da carreira delas não podem dispor nem lhes é dado dispensá las A Constituição lista ainda proibições aos membros do Ministério Pú blico sempre orientadas ao propósito de fortificar a própria Instituição Veda situações capazes de pôr em risco a autonomia planejada Assim os membros não podem receber honorários ou custas processuais926 não podem se dedicar à advocacia nem exercer outra função pública em órgão não integrante da estrutura administrativa do Ministério Público927 como tampouco lhes é dado desempenhar atividade político partidária928 A organização do Ministério Público Nos termos do art 128 da Constituição o Ministério Público abrange o Ministério Público da União e os Ministérios Públicos dos Estados entidades estas que não se confundem entre si cada qual possuindo chefias próprias Como o dispositivo mencionado cogita de um Ministério Público desdobrado no Ministério Público da União e nos Ministérios Públicos dos Estados é possível cogitar em alguma medida de um caráter nacional da Instituição Essa 141 índole nacional está realçada pela criação do Conselho Nacional do Ministério Público objeto da Emenda Constitucional n 452004 Esse Conselho encontrase delineado no art 130A da Lei Maior Está incumbido de aferir a atuação administrativa e financeira dos vários ramos do Ministério Público na Federação e de monitorar o cumprimento dos deveres funcionais dos seus membros929 Cabe lhe igualmente zelar pelo respeito às garantias que cercam a Instituição930 É composto por membros do Ministério Público da União e dos Estados por membros do Judiciário por advogados indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados e por cidadãos indicados pelas Casas do Legislativo Federal Importa notar que não há hierarquia entre Ministério Público da União e Ministério Público dos Estados O ProcuradorGeral da República embora presida o Conselho Nacional do Ministério Público é o chefe do Ministério Público da União que engloba o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios mas não o é de nenhum Ministério Público estadual931 Cabe ao Conselho Nacional do Ministério Público resolver conflito de atribuições entre o Ministério Público Federal e Ministério Público de Estado932 O Ministério Público estadual Cada Estado membro deve organizar e manter o Ministério Público que atua perante o Judiciário local A autonomia de que desfrutam os Estados membros para reger o Ministério Público 142 estadual está limitada por princípios básicos dispostos na Constituição Federal Entre esses preceitos básicos contam se os que se referem às garantias da vitaliciedade inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios dos membros bem assim aos princípios institucionais do Ministério Público e à obrigatoriedade de concurso público de provas e títulos para o ingresso na carreira A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público Lei n 8625 de 12 2 1993 é de observância obrigatória pelos Estados Membros quando organizam o Parquet933 O Ministério Público da União Os Ministérios Públicos Federal do Trabalho e Militar além do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios formam o Ministério Público da União chefiado pelo Procurador Geral da República que deve ser escolhido das suas fileiras Diante dos alargados poderes do Ministério Público a exigir sensibilidade social e política redobrada de quem o dirige a Constituição cercou a escolha do Procurador Geral da República de cuidados próprios aos cargos mais relevantes da República Ele deve ter mais de 35 anos e ser aprovado pela maioria absoluta dos membros do Senado A sua independência foi protegida com o estabelecimento de mandato de dois anos admitida porém a recondução Os membros do Ministério Público da União gozam de foro por prerrogativa de função nos processos por infrações penais comuns Trata se de medida ordenada a preservar a independência dos integrantes da carreira O Procurador Geral da República responde a esses processos perante o STF que também é competente para apreciar habeas corpus em que o Procurador Geral da República figure como paciente ou como autoridade coatora CF art 102 I b c e i Os membros do MPU que oficiam perante tribunais respondem a processos por crimes comuns no Superior Tribunal de Justiça que também é competente para julgar o habeas corpus em que apareçam na qualidade de autoridade coatora ou de paciente CF art 105 I a e c Os demais integrantes do MPU respondem a processos criminais perante Tribunal Regional Federal art 108 I a934 Os Ministérios Públicos junto aos Tribunais de Contas não compõem nem o Ministério Público da União nem o Ministério Público dos Estados Têm estatura constitucional e uma organização sui generis como reconheceu o STF935 Não possuem autonomia administrativa estando vinculados à estrutura do Tribunal de Contas junto a quem atuam Seus membros gozam contudo de independência funcional As leis de organização estruturação inclusive no que tange à remuneração dos cargos do Ministério Público junto a tribunais de contas são da iniciativa da própria corte de contas O Ministério Público comum não tem legitimidade constitucional para atuar perante Tribunal de Contas936 15 Competências do Ministério Público Várias das competências do Ministério Público estão previstas no art 129 da Constituição em enumeração que não é exaustiva O legislador infraconstitucional pode aditar outras como previsto no inciso IX do mesmo artigo Merece destaque o primeiro inciso do art 129 que estatui caber ao Ministério Público com privatividade a promoção da ação penal pública A regra apresenta consequências práticas relevantes Por conta dela não mais se admite que a ação penal pública seja deflagrada por autoridades outras do Executivo ou do Judiciário937 Para fielmente cumprir as suas atribuições não se deve impedir o Ministério Público de investigar fatos relevantes a fim de formar convicção sobre a existência e a autoria de delito Não se pode recusar ao parquet que realize investigações por autoridade própria respeitados evidentemente os casos de reserva constitucional de jurisdição938 e os direitos fundamentais939 Não faz sentido à falta de disposição constitucional explícita que o impeça não reconhecer ao Ministério Público o direito de descobrir os fatos relevantes para a tomada de decisão de propor a ação penal pública que lhe cabe privativamente940 A Constituição contudo ressalva a ação privada nos crimes de ação pú blica se esta não for intentada no prazo legal art 5º LIX Objetiva se evitar que a vítima do delito não veja a sua ânsia de justiça baldada pela inércia do promotor inércia que obviamente não se confunde com pedido de arquivamento de autos A Constituição confiou também ao Ministério Público ampla competência para atuar na defesa em âmbito cível de interesses sociais e individuais indisponíveis941 2 21 OUTRAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA São também funções essenciais à Justiça a Advocacia Pública e Privada e a Defensoria Pública Todas essas dentro das suas peculiaridades são fundamentais para a realização da Justiça Advocacia O advogado é qualificado como indispensável à administração da Justiça e tem a sua liberdade de ação assegurada pela inviolabilidade de seus atos proclamada no art 133 da CF A norma como observou o Ministro Celso de Mello firma o princípio da essencialidade da advocacia e institui a garantia da inviolabilidade pessoal do advogado942 Essa inviolabilidade todavia leciona o mesmo Ministro não se reveste de caráter absoluto eis que a cláusula assecuratória dessa especial prerrogativa jurídica encontra limites na lei A invocação da imunidade constitucional pressupõe necessariamente o exercício regular e legítimo da advocacia943 De outro lado tampouco o caráter imprescindível da advocacia para a atuação em juízo é absoluto podendo ser excepcionado por lei A representação técnica é dispensada em certas hipóteses nos juizados especiais944 O habeas corpus e a revisão criminal também podem ser pedidos pelo próprio réu945 À parte as hipóteses excepcionadas por lei são absolutamente nulos os atos processuais praticados por quem não dispõe de capacidade postulatória O direito fundamental de petição não abre brecha a essa regra946 Em processos estranhos ao âmbito do Judiciário a participação do advogado não é de regra incontornável mesmo que se mostre relevante a garantia do contraditório O STF já assentou que o processo de tomada de contas não exige a participação do interessado por meio de patrono inscrito na OAB947 Esse profissional tampouco é indispensável para que ocorra a defesa válida de parlamentar em processo de perda de mandato948 A Súmula Vinculante n 5 do STF cristaliza a inteligência de que a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição A lei pode todavia indicar atos da vida civil em que a intervenção do advogado seja indispensável para se garantir o valor da segurança jurídica949 A advocacia não pode ser compreendida na sua essência sem que se aluda à entidade que se ocupa dessa atividade a Ordem dos Advogados do Brasil A Ordem dos Advogados é instituição com histórico de participação decisiva em movimentos cívicos e democráticos A sua importância foi reconhecida pelo constituinte que por exemplo nomeou o Conselho Federal da OAB titular do poder de provocar a fiscalização abstrata de leis perante o STF No Supremo Tribunal foi dito que a OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União A Ordem é um serviço público independente categoria ímpar no elenco das personalidades 22 jurídicas existentes no direito brasileiro Acrescentou se que a Ordem dos Advogados do Brasil cujas características são autonomia e independência não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas Possui finalidade institucional950 Advocacia Pública A Advocacia Pública exerce a defesa jurídica das pessoas políticas e é desempenhada por detentores de cargos organizados em carreira de Procurador do Estado ou de Advogado da União O ingresso nessas carreiras depende de êxito em concurso público de provas e títulos Não resta dúvida de que a Advocacia Pública integra o Poder Executivo A União é representada judicial e extrajudicialmente pela Advocacia Geral da União cabendo lhe o desempenho de atividades de consultoria e assessoramento ju rídico do Poder Executivo Nos Estados membros e no Distrito Federal a Advocacia Pública fica confiada aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal A Constituição não assegura independência funcional ao advogado público e o STF já estimou contrária à Constituição norma estadual que o estabelecia951 Não é válida a deliberação do constituinte estadual de conferir autonomia funcional e administrativa à Procuradoria Geral do Estado como tampouco lhe é dado conferir aos membros da carreira a garantia da inamovibilidade952 Mesmo institucionalizada a Advocacia Pública isso não exclui a possibilidade de o Estado constituir mandatário ad judicia para causas específicas953 O poder de representação do advogado público entretanto decorre de lei e prescinde de mandato Questão interessante e de relevo foi posta a deslinde do STF dizendo respeito à possibilidade de o Poder Legislativo estadual e por identidade de motivos o federal dispor de um quadro de procuradores próprios Assentou a Suprema Corte que a defesa dos interesses da pessoa política do Estado ou do Distrito Federal está a cargo da ProcuradoriaGeral da unidade federada Reconheceu todavia que é válida a criação de Procuradoria Legislativa para os atos orientados à defesa de interesses peculiares que assegurem sua autonomia ou independência frente aos demais Poderes954 Certamente não é admissível a criação à margem dos dispositivos constitucionais pertinentes de órgão de defesa judicial do Estadomembro destacado da Procuradoria Geral955 Tampouco é dado subtrair da ProcuradoriaGeral do Estado a representação judicial para executar decisões de tribunais de contas que impõem condenação patrimonial aos responsáveis por irregularidades956 A Advocacia Pública não abrange a defesa das empresas públicas e sociedades de economia mista957 A representação judicial e consultoria jurídica de autarquias deve 23 como regra ser feita de sua parte pela Advocacia Pública da entidade da Federação958 O Supremo Tribunal Federal já extraiu do comando constitucional de que os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal são organizados em carreira de ingresso dependente de concurso público de provas e títulos ser inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo959 O modelo de Advocacia Pública dos arts 131 e 132 da Constituição não se impõe aos Municípios que não são obrigados a constituir uma Procuradoria Municipal Nem mesmo a Constituição estadual pode obrigálos a tanto Não há cogitar de princípio da simetria960 O STF reconheceu ser possível que os advogados públicos percebam mensalmente honorários de sucumbência desde que observado o teto constitucional de subsídios961 Defensoria Pública Por deliberação constitucional os hipossuficientes devem receber assistência jurídica integral do Estado art 5º LXXIV da CF O órgão do Estado incumbido dessa tarefa é a Defensoria Pública que o art 134 da CF definiu como instituição essencial à função jurisdicional do Estado A Emenda Constitucional n 80 de 4 de junho de 2014 declarou que a Defensoria é instituição permanente cogitando ainda de lhe especificar a atribuição de promoção dos direitos humanos e de defesa de direitos individuais e coletivos de forma integral e gratuita Convém observar que é pressuposto da atividade da Defensoria estar agindo como se vê da atual redação do art 134 da CF em prol dos necessitados na forma do inciso LXXIV do art 5º da Constituição vale dizer dos que comprovarem insuficiência de recursos na dicção da garantia constitucional referida962 Não é dado à legislação estender as atribuições da Defensoria Pública para alcançar sujeitos que não sejam hipossuficientes O STF já teve ocasião de declarar a inconstitucionalidade de dispositivo de Constituição Estadual que atribuía à Defensoria Pública a defesa de todo servidor público estadual que viesse a ser processado civil ou criminalmente em razão do regular exercício do cargo O Tribunal afirmou que isso extrapola o modelo da Constituição Federal art 134 o qual restringe as atribuições da Defensoria Pública à assistência jurídica a que se refere o art 5º LXXIV963 A Defensoria não apenas recebeu a missão de defender os necessitados em todos os graus de jurisdição como também lhe foi assinada a tarefa de orientar essa mesma população nos seus problemas jurídicos mesmo que não estejam vertidos em uma causa deduzida em juízo Não é dado ao ente da Federação optar pela entrega à OAB dos misteres da Defensoria Pública entidade a quem de modo expresso o constituinte confiou a assistência jurídica dos desvalidos964 Não contraria a Constituição todavia a celebração de convênios desde que não exclusivos nem obrigatórios tendo por objeto a assistência judiciária aos necessitados965 Os profissionais do Direito que ocupam cargo de Defensor Público a ele ascendem por meio de concurso de provas e títulos966 Com vistas à eficiência das suas relevantes funções têm garantida a inamovibilidade e vedada a advocacia fora das atribuições institucionais As Defensorias Públicas estaduais desde 2004 têm asseguradas a autonomia funcional e administrativa967 e a iniciativa de proposta orçamentária dentro dos limites aplicáveis A Emenda Constitucional n 742013 cuidou de estender a inovação às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal968 A Emenda Constitucional n 802014 em reverência ao papel de subida relevância do Defensor Público para o regime democrático e para a efetivação dos direitos fundamentais proclamou como princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade a indivisibilidade e a independência funcional Atribuiu também para as Defensorias Públicas de modo inovador a competência para propor projetos de lei que versem sobre criação e extinção dos seus cargos além das remunerações respectivas969 Uma vez que as Defensorias Públicas gozam de autonomia administrativa e financeira da mesma forma que o Poder Judiciário nos termos do art 99 da CF cabelhes a tomada das decisões administrativas de gestão de recursos e de pessoal sem a interferência do Chefe do Executivo Na ADI 5286 DJe de 297 2016 o STF afirmou a inconstitucionalidade de norma estadual que apontava o Governador como autoridade nomeante de cargos de chefia na estrutura burocrática da Defensoria Pública do Estado O Defensor Públicogeral é nomeado pelo Governador mas a escolha dos que ocuparão cargos de chefia no órgão é exclusiva do Chefe da instituição No mesmo precedente à conta da autonomia financeira da Defensoria Pública afirmouse inconstitucional que o Governador reduzisse no projeto de lei orçamentária anual o montante indicado em proposta orçamentária elaborada pela Defensoria Cabe à Assembleia Legislativa querendo abater as verbas projetadas mas o Chefe do Executivo não pode se recusar a juntar ao seu projeto de lei a proposta da Defensoria da mesma forma que não o pode fazer com relação às propostas do Judiciário e do Ministério Público A participação da Defensoria Pública também é essencial para a discussão de projeto de lei de diretrizes orçamentárias que fixa balizas para a lei orçamentária anual970 CAPÍTULO 10 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Gilmar Ferreira Mendes 1 I CONSTITUCIONALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DEFESA DA CONSTITUIÇÃO TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE E TÓPICOS ESPECIAIS EM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES As Constituições escritas são apanágio do Estado Moderno A concepção de um documento escrito destinado a institucionalizar um sistema preconcebido é inovação que se consolida na segunda metade do século XVIII com a Revolução Francesa e a independência americana1 A complexidade do seu desenvolvimento histórico e as múltiplas perspectivas de análise atribuem ao conceito de Constituição uma plurissignificatividade inigualável A resposta sobre o significado da Constituição diz Hesse depende assim da tarefa que se pretende resolver com o conceito eventualmente desenvolvido2 Não obstante a riqueza semântica que o envolve e as múltiplas transformações ocorridas o conceito de Constituição parece preservar um núcleo permanente a ideia de um princípio supremo que determina integralmente o ordenamento estatal e a essência da comunidade constituída por esse ordenamento3 Vê se assim que a Constituição no sentido estrito do termo é formada pelas regras que disciplinam a criação das normas essenciais do Estado organizam os entes estatais e consagram o procedimento legislativo4 Ao lado dessa ideia de Constituição material cogita se igualmente de uma Constituição formal entendida aqui como conjunto de regras promulgadas com a observância de um procedimento especial e que está submetido a uma forma especial de revisão5 Na tentativa de consagrar um conceito que contemple a um só tempo o conteúdo material e a realidade normativa da Constituição define a Hesse como ordem jurídica fundamental da coletividade Die Verfassung ist die rechtliche Grundordnung des Gemeinwesens6 Considera que enquanto ordem jurídica fundamental a Constituição contém as linhas básicas do Estado e estabelece diretrizes e limites ao conteúdo da legislação vindoura7 Todavia não se há de confundir a Constituição com uma regulamentação precisa e completa A Constituição ensina Hesse não codifica mas regula apenas frequentemente as linhas essenciais aquilo que se afigura relevante e carecedor de uma definição8 Não existe pois uma pretensão de completude Anspruch der Lückenlosigkeit do sistema constitucional E é exatamente essa característica que empresta à Constituição a flexibilidade necessária Beweglichkeit ao contínuo desenvolvimento e permite que o seu conteúdo subsista aberto dentro do tempo in die Zeit hinein offen9 Têm se assim a um só tempo rigidez e flexibilidade E segundo Hesse o ponto decisivo situa se precisamente na polaridade desses elementos Não se trata de eleger alternativas mas de coordenar esses momentos10 Conciliam se assim estabilidade e desenvolvimento evitando se de um lado a dissolução da ordem constitucional e de outro o congelamento da ordem jurídica11 A Constituição escrita não se limita a estabelecer os baldrames da organização estatal e os fundamentos da ordem jurídica da comunidade mas desempenha relevante papel como instrumento de estabilidade de racionalização do poder e de garantia da liberdade Nesse sentido o professor Carlos Blanco de Morais sobreleva a imprescindibilidade das Constituições na integração da unidade política do Estado destacando que a enunciação de princípio e de símbolos onde o povo se reveja a estruturação de um sistema de governo dotado de uma legitimidade minimamente aceite e a catalogação de direitos de escopo coesivo e a enunciação de fins ou tarefas estatais que amarrem o poder a um projeto coletivo consistem em componentes da Lei Fundamental que prosseguem a unidade política que o Estado reclama12 Não se trata à evidência de um sistema isento de lacunas E de certo modo é essa ausência de regulamentação minudente que assegura a abertura constitucional Offenheit necessária ao amplo desenvolvimento do processo político13 Consagra Hesse assim uma concepção material de Constituição que se esforça por conciliar legitimidade material e abertura constitucional14 Limitar nos emos aqui a enunciar essa ideia de Constituição como ordem jurídica fundamental uma vez que ela contém uma perspectiva de legitimidade material e de abertura constitucional possibilitando compatibilizar o controle de constitucionalidade que pressupõe uma Constituição rígida com a dinâmica do processo político social15 2 CONSTITUCIONALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE Como anota Jorge Miranda constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação isto é a relação que se estabelece entre uma coisa a Constituição e outra coisa um comportamento que lhe está ou não conforme que com ela é ou não compatível que cabe ou não no seu sentido16 Não se cuida porém de uma relação lógica ou intelectiva adverte o mestre português mas de uma relação de caráter normativo e valorativo17 Em verdade é essa relação de índole normativa que qualifica a inconstitucionalidade pois somente assim logra se afirmar a obrigatoriedade do texto constitucional e a ineficácia de todo e qualquer ato normativo contraveniente Não estão em causa diz Jorge Miranda simplesmente a adequação de uma realidade a outra realidade de um quid a outro quid ou a descorrespondência entre este e aquele ato mas o cumprimento ou não de certa norma jurídica18 Foi Rui Barbosa talvez quem primeiro percebeu entre nós que a sanção à violação do Texto Magno integra o próprio conceito de inconstitucionalidade Dizia o emérito jurista com fulcro no magistério de Dicey que a expressão inconstitucional poderia ter pelo menos três acepções diferentes conforme a natureza da Constituição adotada Vale registrar a propósito a sua lição Definindo a qualificação de inconstitucionalidade perante os vários sistemas de constituições escreve Dicey o insigne constitucionalista inglês A expressão inconstitucional aplicada a uma lei tem pelo menos três acepções diferentes variando segundo a natureza da Constituição a que aludir I Empregada em relação a um ato do parlamento inglês significa simplesmente que esse ato é na opinião do indivíduo que o aprecia oposto ao espírito da Constituição inglesa mas não pode significar que esse ato seja infração da legalidade e como tal nulo II Aplicada a uma lei das câmaras francesas exprimiria que essa lei ampliando suponhamos a extensão do período presidencial é contrária ao disposto na Constituição Mas não se segue necessariamente daí que a lei se tenha por vã pois não é certo que os tribunais franceses se reputem obrigados a desobedecer às leis inconstitucionais Empregada por franceses a expressão de ordinário se deve tomar como simples termo de censura III Dirigido a um ato do Congresso o vocábulo inconstitucional quer dizer que esse ato excede os poderes do congresso e é por consequência nulo Neste caso a palavra não importa necessariamente reprovação O americano poderia sem incongruência alguma dizer que um ato do Congresso é uma boa lei beneficia o país mas infelizmente peca por inconstitucional isto é ultra vires isto é nulo19 Em seguida concluía o juspublicista Este o princípio estabelecido pelo regímen americano e invariavelmente observado pelos seus executores Todo ato do Congresso diz Kent o grande comentador todos atos das assembleias dos Estados toda cláusula das constituições destes que contrariarem a Constituição dos Estados Unidos são necessariamente nulos É uma verdade óbvia e definitiva em nossa jurisprudência constitucional Esta consequência resulta evidentemente da própria essência do sistema Onde se estabelece uma Constituição com delimitação da autoridade para cada um dos grandes poderes do Estado claro é que estes não podem ultrapassar essa autoridade sem incorrer em incompetência o que em direito equivale a cair em nulidade Nullus est major defectus quam defectus potestatis20 Não se afirma hoje o dogma da nulidade com a mesma convicção de outrora A disciplina emprestada aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo constituinte austríaco 1920 1929 e os desenvolvimentos posteriores do tema no direito constitucional de diversos países parecem recomendar a relativização dessa concepção unitária de inconstitucionalidade21 É inegável todavia que a ausência de sanção retira o conteúdo obrigatório da Constituição convertendo o conceito de inconstitucionalidade em simples manifestação de censura ou crítica Nessa linha de entendimento assenta Kelsen que uma Constituição que não dispõe de garantia para anulação dos atos inconstitucionais não é propriamente obrigatória E não se afigura suficiente uma sanção direta ao órgão ou agente que promulgou o ato inconstitucional porquanto tal providência não o retira do ordenamento jurídico Faz se mister a existência de órgão incumbido de zelar pela anulação dos atos incompatíveis com a Constituição22 Convém registrar o seu magistério Embora não se tenha plena consciência disso porque uma teoria jurídica dominada pela política não lhe dá ensejo é certo que uma Constituição que por não dispor de mecanismos de anulação tolera a subsistência de atos e sobretudo de leis com ela incompatíveis não passa de uma vontade despida de qualquer força vinculante Qualquer lei simples regulamento ou todo negócio jurídico geral praticado por entes privados têm uma força jurídica superior à Constituição a que estão subordinados e que lhes outorga validade É que a ordem jurídica zela para que todo ato que contraria uma norma superior diversa da Constituição possa ser anulado Assim essa carência de força obrigatória contrasta radicalmente com a aparência de rigidez outorgada à Constituição através da fixação de requisitos especiais de revisão Por que tanta precaução se as normas da Constituição ainda que quase imutável são em verdade desprovidas de força obrigatória Certo é também que uma Constituição que não institui uma Corte Constitucional ou órgão análogo para anulação de atos inconstitucionais não se afigura de todo desprovida de sentido jurídico A sua violação pode dar ensejo a sanções onde exista pelo menos o instituto da responsabilidade ministerial contra os órgãos que participaram da formação do ato desde que admita sua culpa Mas além do fato de que como ressaltado essa garantia não se mostra muito eficaz uma vez que deixa íntegra a lei inconstitucional não se há de admitir que a Constituição estabeleça uma única via possível para a edição de leis O texto constitucional explicita consoante o seu sentido literal e subjetivo que as leis devem ser elaboradas de um certo modo e que hão de ter ou não determinado conteúdo Mas no seu sentido objetivo admite a Constituição que a lei é válida mesmo em caso de inobservância de regras de índole procedimental ou material23 Como se vê não se limita Kelsen a reconhecer a sanção como elemento integrativo do conceito de inconstitucionalidade Considera indispensável igualmente a existência de sanção qualificada isto é do procedimento de anulação do ato inconstitucional por órgão competente Daí afirmar se que para Kelsen a jurisdição constitucional é uma decorrência lógica da Constituição em sentido estrito24 Dessarte os conceitos de constitucionalidade e inconstitucionalidade não traduzem tão somente a ideia de conformidade ou inconformidade com a Constituição Assim tomando de empréstimo a expressão de Bittar dir se á que constitucional será o ato que não incorrer em sanção por ter sido criado por autoridade constitucionalmente competente e sob a forma que a Constituição prescreve para a sua perfeita integração inconstitucional será o ato que incorrer em sanção de nulidade ou de anulabilidade por desconformidade com o ordenamento constitucional25 Finalmente cumpre advertir que os conceitos de constitucionalidade ou inconstitucionalidade não abrangem tradicionalmente toda conformidade ou desconformidade com a Constituição referindo se propriamente a atos ou omissões dos Poderes Públicos A violação da ordem constitucional por entes privados embora relevantes do prisma do direito constitucional não se equipararia segundo esse entendimento à ofensa perpetrada pelos órgãos públicos destinatários primeiros de seus comandos normativos26 3 31 DEFESA E PROTEÇÃO DA CONSTITUIÇÃO Considerações preliminares O reconhecimento da supremacia da Constituição e de sua força vinculante em relação aos Poderes Públicos torna inevitável a discussão sobre formas e modos de defesa da Constituição e sobre a necessidade de controle de constitucionalidade dos atos do Poder Público especialmente das leis e atos normativos As formas de controle de constitucionalidade são as mais diversas Quanto ao órgão quem controla pode se ter a controle político b controle jurisdicional c controle misto Cogita se de controle de constitucionalidade político que outrora também era corretamente chamado modelo de controle francês quando a atividade de controle de constitucionalidade é exercida por órgão político e não por órgão jurisdicional Essa referência ao modelo de controle operado na França como controle estritamente político contudo não parece mais condizente com a realidade dominante vigente naquele país27 Ainda se pode dizer corretamente político o controle de constitucionalidade realizado nas Casas Legislativas pelas Comissões de Constituição e Justiça ou pelas demais comissões Também o veto oposto pelo Executivo a projeto de lei com fundamento em inconstitucionalidade da proposição legislativa configura típico exemplo de controle de constitucionalidade político CF art 66 1º Quanto ao modo ou à forma de controle ele pode ser a incidental ou b principal No controle incidental a inconstitucionalidade é arguida no contexto de um processo ou ação judicial em que a questão da inconstitucionalidade configura um incidente uma questão prejudicial que deve ser decidida pelo Judiciário Cogita se também de inconstitucionalidade pela via da exceção uma vez que o objeto da ação não é o exame de constitucionalidade da lei Em geral associa se o controle incidental ao modelo difuso tendo em vista a forma processual própria desse modelo derivado do sistema americano Canotilho anota porém que o modelo português de controle de constitucionalidade admite o controle incidental exercido pela Corte Constitucional28 No Brasil essa possibilidade também se verifica nos julgamentos de processos subjetivos de competência originária do STF O controle principal permite que a questão constitucional seja suscitada autonomamente em um processo ou ação principal cujo objeto é a própria inconstitucionalidade da lei Em geral admite se a utilização de ações diretas de inconstitucionalidade ou mecanismos de impugnação in abstracto da lei ou ato normativo Quanto ao momento do controle ele pode ser a preventivo e b repressivo ou sucessivo O controle preventivo efetiva se antes do aperfeiçoamento do ato normativo Modelo clássico de controle preventivo é o exercido pelo Conselho Constitucional francês Tem se por provocação de diversos órgãos o controle de constitucionalidade de projetos de lei29 Hodiernamente defende se também o controle preventivo de tratados internacionais tendo em vista as consequências que podem decorrer da declaração de inconstitucionalidade30 Exemplos de controle preventivo de constitucionalidade no nosso sistema constitucional são as atividades de controle dos projetos e proposições exercidas pelas Comissões de Constituição e Justiça das Casas do Congresso e o veto pelo Presidente da República com fundamento na inconstitucionalidade do projeto CF art 66 1º No sistema brasileiro admite se o controle judicial preventivo nos casos de mandado de segurança impetrado por parlamentar com objetivo de impedir a tramitação de projeto de emenda constitucional lesiva às cláusulas pétreas CF art 60 4º31 Em regra porém o modelo judicial é de feição repressiva Somente se admite em princípio a instauração do processo de controle após a promulgação da lei ou mesmo de sua entrada em 32 vigor Na ação direta de inconstitucionalidade exige se que tenha havido pelo menos promulgação da lei32 Notas sobre os modelos jurisdicionais de controle de constitucionalidade Desenvolvido a partir de diferentes concepções filosóficas e de experiências históricas diversas o controle judicial de constitucionalidade continua a ser dividido para fins didáticos em modelo difuso e modelo concentrado ou às vezes entre sistema americano e sistema austríaco ou europeu de controle Essas concepções aparentemente excludentes acabaram por ensejar o surgimento dos modelos mistos com combinações de elementos dos dois sistemas básicos v g o sistema brasileiro e o sistema português É certo por outro lado que o desenvolvimento desses dois modelos básicos aponta em direção a uma aproximação ou convergência a partir de referenciais procedimentais e pragmáticos Assim o controle jurisdicional é aquele exercido por órgão integrante do Poder Judiciário ou por Corte Constitucional Pode ser a concentrado também chamado austríaco b difuso também chamado americano c misto O controle concentrado de constitucionalidade austríaco ou europeu defere a atribuição para o julgamento das questões constitucionais a um órgão jurisdicional superior ou a uma Corte Constitucional O controle de constitucionalidade concentrado tem ampla variedade de organização podendo a própria Corte Constitucional ser composta por membros vitalícios ou por membros detentores de mandato em geral com prazo bastante alargado Referido modelo adota as ações individuais para a defesa de posições subjetivas e cria mecanismos específicos para a defesa dessas posições como a atribuição de eficácia ex tunc da decisão para o caso concreto que ensejou a declaração de inconstitucionalidade do sistema austríaco Especialmente a Emenda Constitucional de 7 12 1929 introduziu mudanças substanciais no modelo de controle de constitucionalidade formulado na Constituição austríaca de 1920 Passou se a admitir que o Supremo Tribunal de Justiça Oberster Gerichtshof e o Tribunal de Justiça Administrativa Verwaltungsgerichtshof elevem a controvérsia constitucional concreta perante a Corte Constitucional Rompe se com o monopólio de controle da Corte Constitucional passando aqueles órgãos judiciais a ter um juízo provisório e negativo sobre a matéria33 Essa tendência seria reforçada posteriormente com a adoção de modelo semelhante na Alemanha Itália e Espanha Em verdade tal sistema tornou o juiz ou tribunal um ativo participante do controle de constitucionalidade pelo menos na condição de órgão incumbido da provocação34 Tal aspecto acaba por mitigar a separação entre os dois sistemas básicos de controle O sistema americano por seu turno perde em parte a característica de um modelo voltado para a defesa de posições exclusivamente subjetivas e adota uma modelagem processual que valora o interesse público em sentido amplo A abertura processual largamente adotada pela via do amicus curiae amplia e democratiza a discussão em torno da questão constitucional A adoção de um procedimento especial para avaliar a relevância da questão o writ of certiorari como mecanismo básico de acesso à Corte Suprema e o reconhecimento do efeito vinculante das decisões por força do stare decisis conferem ao processo natureza fortemente objetiva O controle de constitucionalidade difuso ou americano assegura a qualquer órgão judicial incumbido de aplicar a lei a um caso concreto o poder dever de afastar a sua aplicação se a considerar incompatível com a ordem constitucional Esse modelo de controle de constitucionalidade desenvolve se a partir da discussão encetada na Suprema Corte americana especialmente no caso Marbury v Madison de 1803 A ruptura que a judicial review americana consagra com a tradição inglesa a respeito da soberania do Parlamento vai provocar uma mudança de paradigmas A simplicidade da forma reconhecimento da competência para aferir a constitucionalidade ao juiz da causa vai ser determinante para a sua adoção em diversos países do mundo Finalmente o controle misto de constitucionalidade congrega os dois sistemas de controle o de perfil difuso e o de perfil concentrado Em geral nos modelos mistos defere se aos órgãos ordinários do Poder Judiciário o poder dever de afastar a aplicação da lei nas ações e processos judiciais mas se reconhece a determinado órgão de cúpula Tribunal Supremo ou Corte Constitucional a competência para proferir decisões em determinadas ações de perfil abstrato ou concentrado Talvez os exemplos mais eminentes desse modelo misto sejam o modelo português no qual convivem uma Corte Constitucional e os órgãos judiciais ordinários com competência para aferir a legitimidade da lei em face da Constituição e o modelo brasileiro em que se conjugam o tradicional modelo difuso de constitucionalidade adotado desde a República com as ações diretas de inconstitucionalidade ação direta de inconstitucionalidade ação declaratória de constitucionalidade ação direta de inconstitucionalidade por omissão e representação interventiva da competência do Supremo Tribunal Federal Em diferentes conformações os sistemas de controle de constitucionalidade ganharam o mundo estando presentes hoje em número elevado de países Até países que recusavam terminantemente a adoção da jurisdição constitucional parecem dar sinais por vias diversas de plena aceitação do instituto Na França o Conselho Constitucional criado pela Constituição de 1958 vem adotando gradualmente postura que em muitos aspectos aproxima o de um órgão de jurisdição constitucional35 Com a Lei de reforma constitucional n 724 de 23 de julho de 2008 que teve por escopo a modernização das instituições da V República a França passa a contar com um sistema repressivo de controle de constitucionalidade Ao lado do art 61 da Constituição francesa de 1958 foi adicionado o art 61 1 que autoriza o Conselho Constitucional em face de uma disposição de lei que atente contra os direitos e liberdades que a Constituição garante e quando provocado pelo Conselho de Estado ou pela Corte de Cassação a declarar a inconstitucionalidade da norma Ainda mais significativo da evolução do sistema francês de controle da legitimidade da lei foi a previsão de mecanismo análogo a nossa modulação de efeitos Lei n 986899 art 27 Uma alínea foi incluída no art 62 da Constituição de 1958 dispondo que uma disposição declarada inconstitucional com fundamento no art 61 1 fica revogada a partir da publicação da decisão do Conselho Constitucional ou a partir da data fixada na decisão Também a Bélgica instituiu em 1980 um Tribunal arbitral Schiedgerichtshof que se incumbe da solução de controvérsias federativas Na Bélgica na Holanda e em Luxemburgo embora não se reconheça a Constituição como parâmetro de controle das leis admite se o controle de legitimidade das leis em face da Convenção Europeia de Direitos Humanos36 Também o Reino Unido vem dando mostras de uma revisão de conceitos O Parlamento já não se mostra um soberano absoluto O European Communities Act de 1972 atribuiu hierarquia superior ao direito comunitário em face de leis formais aprovadas pelo Parlamento Essa orientação tornou se realidade no caso Factortame Ltd v Secretary of State for Transport N2 199137 Com a aprovação do Human Rights Act em 1998 confiouse aos Tribunais britânicos a aferição da legitimidade das leis em face das disposições da Convenção de Direitos Humanos Embora não se declare a nulidade ou a invalidade da lei podese constatar a incompatibilidade e assegurar à parte uma indenização38 O processo referido acima foi ultimado com a terceira parte da reforma constitucional de 200539 que instituiu a Suprema Corte do Reino Unido O Tribunal que teve composição e funcionamento disciplinados pelo Statutory Instrument n 1604 de 2009 e começou a funcionar em 1º de outubro de 2009 tem jurisdição recursal sobre três sistemas legais Inglaterra e Gales Irlanda do Norte e Escócia O argumento determinante para a instituição da Corte foi a necessidade de separar as funções legislativa e judiciária até então concentradas na Câmara dos Lordes Segundo o primeiro Presidente da Suprema Corte inglesa o exercício de tais funções pela mesma instituição confundia a sociedade e era contrário ao princípio da separação de poderes Não há dúvida que a reforma concede papel relevante ao judiciário inglês enfatizando sua independência em relação aos outros poderes do Estado40 Afigurase correto afirmar que o Reino Unido assistiu na última década pelo menos um crescimento expressivo na ingerência das Cortes sobre os vários níveis de governo A progressiva flexibilização dos requisitos e da extensão do controle do mérito dos atos normativo teve como resultado nas palavras de Sunkin 321 muitos exemplos de envolvimento judicial nas políticas governamentais incluindo decisões que afetaram a política educacional as licenças para empresas de comunicação a regulação do transporte aéreo as finanças públicas e as políticas de bemestar social41 Daí identificaremse também no Reino Unido os contornos de uma jurisdição constitucional de caráter bastante complexo42 Digressões acerca da abertura ao direito internacional O Estado constitucional compreendido atualmente como Estado constitucional cooperativo é um projeto universal apesar da diversidade tipológica entre os países e das diferenças entre suas culturas nacionais Estados constitucionais não existem mais apenas para si mesmos mas também como referências para os outros Estados membros de uma comunidade43 em um modelo de cooperação capaz de permitir ao mesmo tempo a preservação de suas características nacionais mas com vocação crescente para o intercâmbio no plano internacional São os próprios elementos do Estado constitucional que indicam o modelo de cooperação internacional Os procedimentos de concretização das democracias a independência da jurisdição principalmente da jurisdição constitucional e os mecanismos de proteção interna e externa dos direitos humanos são decisivos para a consagração de um modelo de cooperação entre os Estados44 A imagem da comunidade universal dos Estados constitucionais evidencia que o Estado constitucional não mais terá suas referências apenas em si mas nos seus semelhantes que serão como espelhos a refletir imagens uns dos outros para a identificação de si próprios A manifestação desse fenômeno ocorrerá por meio de princípios gerais notadamente os que consagrarem direitos humanos universais como aquelas de objetivos educacionais paz mundial proteção ao meio ambiente amizade cooperação e ajuda humanitária45 Evidente portanto a relação direta entre a concepção de um Estado constitucional cooperativo e a temática da proteção dos direitos humanos Quanto a isso especificamente no contexto americano ressaltese que além de menções expressas a América América Latina e América Central em diversas Constituições dos países que compõem o continente seja no preâmbulo ou no texto normativo no plano supranacional merecem destaque a Carta da Organização dos Estados Americanos Carta de Bogotá e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica46 Nesse mesmo sentido há disposições da Constituição brasileira de 1988 que remetem o intérprete para realidades normativas relativamente diferenciadas em face da concepção tradicional do direito internacional público Assim o parágrafo único do art 4º da Constituição estabelece que a República Federativa do Brasil buscará a integração econômica política social e cultural dos povos da América Latina visando à formação de uma comunidade latinoamericana de nações dispositivo constitucional que representa uma clara opção do constituinte pela integração do Brasil em organismos supranacionais47 Da mesma forma o 4º do art 5º acrescentado pela Emenda Constitucional n 45 de 2004 dispõe que o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão Há uma tendência contemporânea do constitucionalismo mundial de prestigiar as normas internacionais destinadas à proteção dos direitos fundamentais do homem Por conseguinte a partir desse universo jurídico voltado aos direitos e garantias fundamentais as constituições não apenas apresentam maiores possibilidades de concretização de sua eficácia normativa como também somente podem ser concebidas em uma abordagem que aproxime o Direito Internacional do Direito Constitucional Os processos de mútua implicação entre constitucionalização e internacionalização do direito conforme explica Ana Paula Carvalhal sempre guiados pelos valores supremos da democracia e da liberdade influenciaram o surgimento ou fortalecimento de outros ordenamentos jurídicos que coexistem em paralelo aos nacional e internacional locais regionais e transnacionais Diante desse cenário cada vez mais globalizado algumas práticas constitucionais se intensificaram como o uso do direito estrangeiro e da jurisprudência de outros tribunais pelos Tribunais Constitucionais identificados agora pelas denominações Diálogo entre Cortes CrossConstitucionalismo Fertilização Cruzada Por outro lado novos conceitos estão sendo desenvolvidos pelos teóricos do constitucionalismo na tentativa de explicar como esses múltiplos ordenamentos jurídicos devem ser harmonizados Falase então em constitucionalismo pluralista constitucionalismo supranacional constitucionalismo multinível interconstitucionalidade Constituição em rede direito transnacional constituições Civis Globais Transconstitucionalismo globalização judicial constitucionalismo global e Constituição Global48 É nesse contexto que deve ser compreendida a importância e a atualidade da proposta de uma Carta de Direitos Humanos do Mercosul ou seja um catálogo internacional de direitos humanos a ser seguido por todos os paísesmembros Não há dúvida de que a proteção dos direitos fundamentais no âmbito do Mercosul pressupõe invariavelmente que as suas instituições sejam dotadas de poder de decisão de modo a atuarem como garantidoras de direitos fundamentais De tal forma uma Corte de Justiça do Mercosul teria o importante papel de orientar a atuação dos Estadosmembros rumo a uma efetiva universalização da proteção dos Direitos Fundamentais A partir de uma Carta de Direitos Humanos do Mercosul caberia à Corte de Justiça do Mercosul atuar para a construção de um direito comum entre os países do bloco articulando as relações entre os Tribunais Constitucionais dos paísesmembros Quanto a esse importante aspecto a experiência europeia certamente serve de guia para solução de complexos problemas relacionados à compatibilização entre uma ordem jurídica comunitária e as diferentes ordens jurídicas nacionais que esse tipo de proposta aqui defendida suscita Uma dificuldade a respeito da viabilidade de se admitir a doutrina da supremacia da ordem comunitária sobre o direito nacional diz respeito do ponto de vista dos tribunais internos à aceitação da supremacia do direito comunitário sem a garantia de que esse direito superior não violaria direitos fundamentais ao patrimônio jurídico de um Estadomembro individual49 No âmbito europeu uma referência importante a esse respeito é o caso denominado Solange Enquanto em que o Tribunal Constitucional alemão pronunciou um dos julgamentos mais controversos em toda a história do relacionamento entre a Corte Europeia de Justiça e os tribunais constitucionais o Tribunal considerou que enquanto Solange o direito comunitário não dispusesse de um catálogo de direitos fundamentais emanado de um parlamento e similar ao catálogo de direitos fundamentais estabelecido pela Lei Fundamental de Bonn caberia ao Tribunal Constitucional verificar a compatibilidade do direito comunitário com os direitos fundamentais consagrados no sistema jurídico alemão decisão que claramente minava a autoridade das instituições comunitárias na medida em que punha em dúvida sua autoridade para proteger direitos humanos e fundamentais50 Ressaltese no entanto que em 1977 o Parlamento Europeu o Conselho Europeu e a Comissão Europeia produziram a Declaração Conjunta sobre Direitos Fundamentais em que se enfatizava a importância do respeito aos direitos fundamentais consagrados nas tradições constitucionais dos Estadosmembros e na Convenção Europeia de Direitos Humanos Diante disso já em 1986 o Tribunal Constitucional alemão em um novo caso chamado pela doutrina de Solange II proferiu decisão segundo a qual o direito comunitário por meio da jurisprudência da Corte de Luxemburgo já demonstrava um grau satisfatório de proteção aos direitos fundamentais e enquanto esse grau satisfatório de proteção fosse assegurado não analisaria a compatibilidade dos atos comunitários em face dos direitos fundamentais estabelecidos na Lei Fundamental Assim o Tribunal Constitucional passou a adotar uma postura de maior deferência ao direito comunitário mas manteve a partir do uso da fórmula enquanto a possibilidade de uma possível ruptura caso determinadas condições ocorressem coerentemente com a conclusão tomada no caso Solange I51 É certo por outro lado que na própria Comunidade Europeia antes mesmo de se cogitar da promulgação de uma Constituição europeia vinhase desenvolvendo um sistema de controle de atos comunitários em face dos atos básicos da Comunidade e dos direitos fundamentais ali compreendidos como princípios gerais de direito É ampla a possibilidade de provocação do Tribunal de Justiça Estão legitimados para propor ação o Conselho a Comissão os Estadosmembros art 230 2 e também as pessoas naturais ou jurídicas desde que afetadas direta e individualmente por ação ou regulamento da Comunidade art 230 452 O Tratado de Maastricht estabeleceu no art 23453 a necessidade de que em caso de dúvida sobre a legitimidade de ato comunitário o juiz local suscite a controvérsia perante o Tribunal de Justiça Europeu Trata se de providência que guarda estrita semelhança com o processo de controle concreto do sistema concentrado54 Também a Corte Europeia de Direitos Humanos sediada em Estrasburgo desempenha um papel muito similar ao das Cortes Constitucionais nacionais especialmente no que concerne à questão da defesa dos direitos humanos na Europa Embora se aponte como déficit no procedimento da Corte Europeia a ausência de decisão de caráter cassatório afigurase inequívoco que o efeito do juízo de constatação Feststellungswirkung e a outorga de uma indenização adequada Convenção art 41 acabam por produzir um resultado satisfatório no caso concreto55 Esse quadro evolutivo do direito comunitário europeu nos apresenta uma ideia dos problemas de compatibilização entre uma ordem jurídica supranacional e as diferentes ordens jurídicas nacionais que a criação de uma Corte de Justiça do Mercosul poderia gerar no entanto tal experiência não deve ser entendida como um presságio de futuros problemas mas sim como guia para 3211 se pensar preventivamente em como solucionálos e acima de tudo como um exemplo positivo dos benefícios que um sistema comunitário de proteção dos direitos humanos pode gerar para a garantia dos direitos dos cidadãos dos países membros de uma comunidade de Estados Independentemente contudo da instituição do referido tribunal a temática do controle de convencionalidade passou a ser estudada no Brasil especialmente após a entrada em vigor da Emenda Constitucional n 452004 que possibilitou no art 5º 3º da Constituição sejam os tratados de direitos humanos equivalentes às emendas constitucionais desde que aprovados pelo Poder Legislativo e posteriormente ratificados pelo Executivo por três quintos dos votos de cada uma das suas Casas em dois turnos Controle de convencionalidade No STF o tema ganhou relevo a partir das decisões que elevaram o status dos tratados de direitos humanos a patamar superior ao das leis ordinárias evoluindo relativamente às decisões anteriores desde a década de 1970 no RE 80004SE que equiparavam os tratados internacionais quaisquer que fossem de direitos humanos ou não ao nível da legislação ordinária56 Assim se os tratados de direitos humanos podem ser a equivalentes às emendas constitucionais nos termos do art 5º 3º da Constituição se aprovados pelo Legislativo após a EC n 452004 ou ainda b supralegais segundo o entendimento atual do STF se aprovados antes da referida Emenda o certo é que estando acima das normas infraconstitucionais hão de ser também paradigma de controle da produção normativa doméstica Desse modo para além do controle de constitucionalidade o modelo brasileiro atual de controle comporta ainda doravante um controle de convencionalidade das normas domésticas57 Daí ter o Min Celso de Mello proposto que se submetessem as normas que integram o ordenamento positivo interno a um duplo controle de ordem jurídica o controle de constitucionalidade e também o controle de convencionalidade ambos incidindo sobre as regras jurídicas de caráter doméstico58 É verdade que tal compreensão acabou por atribuir competência ao Superior Tribunal de Justiça para exercer o controle de convencionalidade dos tratados e das leis art 105 III alínea a da Constituição embora não de forma exclusiva No entanto ainda que a última palavra venha a ser dada pelo Supremo Tribunal Federal a consolidação de um controle de convencionalidade no sistema jurídico brasileiro parece demandar o deslocamento dessa competência para o STF Isso porque as decisões do STJ em controle de convencionalidade não possuem efeito erga omnes mas tão somente inter partes não retirando a vigência das normas nacionais declaradas contrárias à convenção59 Por outro lado o exame da convencionalidade pelo STJ e da constitucionalidade pelo STF poderá gerar decisões conflitantes a respeito de uma mesma norma jurídica A jurisprudência do STJ e do STF sobre o crime de desacato é um exemplo desse risco No REsp 1640084 o STJ ao realizar controle de convencionalidade do art 331 do Código Penal concluiu por sua inconformidade com o art 13 do Pacto de São José da Costa Rica que estipula mecanismos de proteção à liberdade de pensamento e de expressão60 Assim o acórdão afastou a tipificação criminal do desacato permitindo tão somente a responsabilidade civil ou por meio dos tipos penais da calúnia injúria ou difamação DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL RECURSO ESPECIAL ROUBO DESACATO E RESISTÊNCIA APELAÇÃO CRIMINAL EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA NÃO OCORRÊNCIA ROUBO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA INAPLICABILIDADE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA O DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SÚMULA 284STF TEMA NÃO PREQUESTIONADO SÚMULAS 282 E 356 DO STF DESACATO INCOMPATIBILIDADE DO TIPO PENAL COM A CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE 1 Uma vez interposto o recurso de apelação o Tribunal respeitando o contraditório poderá enfrentar todas as questões suscitadas ainda que não decididas na primeira instância desde que relacionadas ao objeto litigioso recursal bem como apreciar fundamentos não acolhidos pelo juiz arts 10 e 1013 1º e 2º do Código de Processo Civil cc art 3º do Código de Processo Penal 2 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afasta a aplicabilidade do princípio da insignificância em crimes cometidos mediante o uso de violência ou grave ameaça como o roubo 3 O pleito de desclassificação do crime de roubo para o de constrangimento ilegal carece da indicação do dispositivo legal considerado malferido e das razões que poderiam fundamentar o pedido devendose aplicar o veto da Súmula 284STF Além disso o tema não foi objeto de apreciação pelo Tribunal de origem nem a parte interessada opôs embargos de declaração para suprir tal omissão o que atrai o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF 4 O art 2º cc o art 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica prevê a adoção pelos Estados Partes de medidas legislativas ou de outra natureza visando à solução de antinomias normativas que possam suprimir ou limitar o efetivo exercício de direitos e liberdades fundamentais 5 Na sessão de 422009 a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça ao julgar pelo rito do art 543C do CPC1973 o Recurso Especial 914253SP de relatoria do Ministro LUIZ FUX adotou o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 466343SP no sentido de que os tratados de direitos humanos ratificados pelo país têm força supralegal o que significa dizer que toda lei antagônica às normas emanadas de tratados internacionais sobre direitos humanos é destituída de validade 6 Decidiuse no precedente repetitivo que no plano material as regras provindas da Convenção Americana de Direitos Humanos em relação às normas internas são ampliativas do exercício do direito fundamental à liberdade razão pela qual paralisam a eficácia normativa da regra interna em sentido contrário haja vista que não se trata aqui de revogação mas de invalidade 7 A adequação das normas legais aos tratados e convenções internacionais adotados pelo Direito Pátrio configura controle de constitucionalidade o qual no caso concreto por não se cuidar de convenção votada sob regime de emenda constitucional não invade a seara do controle de constitucionalidade e pode ser feito de forma difusa até mesmo em sede de recurso especial 8 Nesse particular a Corte Interamericana de Direitos Humanos quando do julgamento do caso Almonacid Arellano y otros v Chile passou a exigir que o Poder Judiciário de cada Estado Parte do Pacto de São José da Costa Rica exerça o controle de convencionalidade das normas jurídicas internas que aplica aos casos concretos 9 Por conseguinte a ausência de lei veiculadora de abolitio criminis não inibe a atuação do Poder Judiciário na verificação da inconformidade do art 331 do Código Penal que prevê a figura típica do desacato com o art 13 do Pacto de São José da Costa Rica que estipula mecanismos de proteção à liberdade de pensamento e de expressão 10 A Comissão Interamericana de Direitos Humanos CIDH já se manifestou no sentido de que as leis de desacato se prestam ao abuso como meio para silenciar ideias e opiniões consideradas incômodas pelo establishment bem assim proporcionam maior nível de proteção aos agentes do Estado do que aos particulares em contravenção aos princípios democrático e igualitário 11 A adesão ao Pacto de São José significa a transposição para a ordem jurídica interna de critérios recíprocos de interpretação sob pena de negação da universalidade dos valores insertos nos direitos fundamentais internacionalmente reconhecidos Assim o método hermenêutico mais adequado à concretização da liberdade de expressão reside no postulado pro homine composto de dois princípios de proteção de direitos a dignidade da pessoa humana e a prevalência dos direitos humanos 12 A criminalização do desacato está na contramão do humanismo porque ressalta a preponderância do Estado personificado em seus agentes sobre o indivíduo 13 A existência de tal normativo em nosso ordenamento jurídico é anacrônica pois traduz desigualdade entre funcionários e particulares o que é inaceitável no Estado Democrático de Direito 14 Punir o uso de linguagem e atitudes ofensivas contra agentes estatais é medida capaz de fazer com que as pessoas se abstenham de usufruir do direito à liberdade de expressão por temor de sanções penais sendo esta uma das razões pelas quais a CIDH estabeleceu a recomendação de que os países aderentes ao Pacto de São Paulo abolissem suas respectivas leis de desacato 15 O afastamento da tipificação criminal do desacato não impede a responsabilidade ulterior civil ou até mesmo de outra figura típica penal calúnia injúria difamação etc pela ocorrência de abuso na expressão verbal ou gestual utilizada perante o funcionário público 16 Recurso especial conhecido em parte e nessa extensão parcialmente provido para afastar a condenação do recorrente pelo crime de desacato art 331 do CP A Segunda Turma do STF por sua vez ao julgar o HC 14194961 de relatoria do Ministro Gilmar Mendes analisou a constitucionalidade e a convencionalidade do crime de desacato concluindo pela sua compatibilidade com o ordenamento jurídico em vigor O Acórdão restou assim ementado Habeas corpus 2 Crime de desacato a militar art 299 do Código Penal Militar 3 Controle de constitucionalidade arts 1º 5º incisos IV V e IX e 220 da Constituição Federal e de convencionalidade art 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica 4 Alegada ofensa à liberdade de expressão e do pensamento que se rejeita 5 Criminalização do desacato que se mostra compatível com o Estado Democrático de Direito 6 Ordem denegada O entendimento da Segunda Turma foi corroborado pelo Plenário da Corte ao julgar a ADPF 49662 Por maioria a arguição foi julgada improcedente com a fixação da seguinte tese Foi recepcionada pela Constituição de 1988 a norma do art 331 do Código Penal que tipifica o crime de desacato Segundo o acórdão a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos não considera a liberdade de expressão um direito absoluto sendo legítima a utilização do direito penal em casos graves de abuso Ementa DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL CRIME DE DESACATO ART 331 DO CP CONFORMIDADE COM A CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988 1 Tratase de arguição de descumprimento de preceito fundamental em que se questiona a conformidade com a Convenção Americana de Direitos Humanos bem como a recepção pela Constituição de 1988 do art 331 do Código Penal que tipifica o crime de desacato 2 De acordo com a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Supremo Tribunal Federal a liberdade de expressão não é um direito absoluto e em casos de grave abuso fazse legítima a utilização do direito penal para a proteção de outros interesses e direitos relevantes 3 A diversidade de regime jurídico inclusive penal existente entre agentes públicos e particulares é uma via de mão dupla as consequências previstas para as condutas típicas são diversas não somente quando os agentes públicos são autores dos delitos mas de igual modo quando deles são vítimas 4 A criminalização do desacato não configura tratamento privilegiado ao agente estatal mas proteção da função pública por ele exercida 5 Dado que os agentes públicos em geral estão mais expostos ao escrutínio e à crítica dos cidadãos deles se exige maior tolerância à reprovação e à insatisfação limitandose o crime de desacato a casos graves e evidentes de menosprezo à função pública 6 Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente Fixação da seguinte tese Foi recepcionada pela Constituição de 1988 a norma do art 331 do Código Penal que tipifica o crime de desacato Já em relação à Lei de Anistia a jurisprudência do STJ e do STF coincide O Supremo ao julgar a ADPF 153 de relatoria do Ministro Eros Grau considerou que a Lei n 668379 chamada Lei da Anistia reafirmada no texto da EC 2685 foi recepcionada pela Constituição de 1988 que a reinstaurou em seu ato originário O acórdão ressaltou que a nova ordem compreende não apenas o texto da Constituição nova mas também a normaorigem No bojo dessa totalidade totalidade que o novo sistema normativo é temse que é concedida igualmente anistia aos autores de crimes políticos ou conexos praticados no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 197963 Em 2019 o STJ ao rejeitar reabrir ação penal sobre o atentado do Riocentro por maioria afastou a incidência da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos na matéria O Ministro Reynaldo Soares da Fonseca redator para o acórdão ressaltou em seu voto divergente que a admissão da Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade como jus cogens com incidência sobre fatos anteriores à própria promulgação da Constituição Federal de 1988 mesmo sem adesão do Brasil poderia revelar verdadeira afronta à própria soberania estatal e à supremacia da Constituição da República tendo os fatos ocorridos no Riocentro em 1981 sido contemplados pela anistia trazida no art 4º 1º da Emenda Constitucional n 2685 promulgada pela Assembleia Nacional Constituinte64 Percebese no entanto que o Supremo Tribunal Federal tem também exercido o controle de convencionalidade ao lado do controle de constitucionalidade Como abordado no Capítulo 4 tomando os tratados como parâmetro do controle de convencionalidade do ordenamento jurídico interno o STF deferiu medida cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n 347 em 992015 para determinar a realização de audiências de apresentação dos presos em flagrante no prazo de 24 horas contado da prisão65 No HC 17111866 a Segunda Turma do STF concedeu ordem de habeas corpus para trancar processo penal tendo como parâmetro de controle o art 147 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o art 84 da Convenção Americana de Direitos Humanos concluindo que o Estado brasileiro não pode instaurar persecução penal fundada nos mesmos fatos de ação penal já transitada em julgado sob jurisdição de outro Estado Penal e Processual Penal 2 Proibição de dupla persecução penal e ne bis in idem 3 Parâmetro para controle de convencionalidade Art 147 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos Art 84 da Convenção Americana de Direitos Humanos Precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos no sentido de proteger os direitos dos cidadãos que tenham sido processados por determinados fatos para que não voltem a ser julgados pelos mesmos fatos Casos Loayza Tamayo vs Perú de 1997 Mohamed vs Argentina de 2012 J vs Perú de 2013 4 Limitação ao art 8º do Código Penal e interpretação conjunta com o art 5º do CP 5 Proibição de o Estado brasileiro instaurar persecução penal fundada nos mesmos fatos de ação penal já transitada em julgado sob a jurisdição de outro Estado Precedente Ext 1223DF rel Min Celso de Mello Segunda Turma DJe 2822014 6 Ordem de habeas corpus concedida para trancar o processo penal Em caso de grande repercussão nacional os advogados do ex Presidente Lula buscando conferir efeitos suspensivos ao Recurso Extraordinário interposto contra o acórdão proferido na Apelação Criminal n 50465129420164047000PR requereram ao Supremo Tribunal Federal com base no controle de convencionalidade a aplicação da decisão liminar proferida pelo Comitê de Direitos Humanos da ONU que teria determinado ao Brasil o restabelecimento dos direitos políticos do réu67 No entanto o Ministro Edson Fachin relator da Pet 784168 negou monocraticamente o pedido alegando que o Comitê não se manifestou pela suspensão da condenação criminal imposta ao ex Presidente sendo que os destinatários de sua decisão são as 331 33 autoridades judiciárias responsáveis pela análise de questões diretamente associadas ao exercício de seus direitos políticos no caso o Tribunal Superior Eleitoral Outro exemplo de possível exercício do controle de convencionalidade poderá se dar quando do exame de mérito do Tema 974 da Sistemática da Repercussão Geral pelo Plenário da Corte Ao julgar a Questão de Ordem no ARE 105449069 de relatoria do Ministro Roberto Barroso o STF reconheceu a repercussão geral da matéria constitucional quanto à discussão acerca da admissibilidade ou não de candidaturas avulsas em eleições majoritárias invocandose a incidência do Pacto de São José da Costa Rica e o padrão democrático predominante no mundo Os diferentes tipos de inconstitucionalidade Considerações preliminares A doutrina constitucional esforçase por estabelecer uma adequada classificação dos diferentes tipos ou manifestações de inconstitucionalidade E a dogmática tradicional se enriquece a cada dia com novas distinções elaboradas pelos doutrinadores ou identificadas na cotidiana atividade dos tribunais Como já visto procedese à distinção entre a inconstitucionalidade formal ou orgânica e a inconstitucionalidade material tendo em vista considerações relativas ao conteúdo da norma ou às regras de caráter procedimental70 Cogitase igualmente da chamada inconstitucionalidade por ação e da inconstitucionalidade por omissão A inconstitucionalidade por ação pressupõe uma conduta positiva do legislador que se não compatibiliza com os princípios constitucionalmente consagrados Ao revés a inconstitucionalidade por omissão decorre fundamentalmente de uma lacuna inconstitucional verfassungswidrige Lucke ou do descumprimento da obrigação constitucional de legislar Nichterfullung von Gesetzgebungsaufträgen71 Alguns doutrinadores contemplam também a distinção entre inconstitucionalidade originária e inconstitucionalidade superveniente considerando os diversos momentos de edição das normas constitucionais e as eventuais mudanças ocorridas na situação fática imperante quando da edição da lei72 Registra a doutrina ainda a existência da chamada inconstitucionalidade de normas constitucionais verfassungswidrige Verfassungsnormen Aqui identificamse duas correntes a uma que admite a inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias b outra que sugere apenas a possibilidade de contradição entre as normas constitucionais iniciais e outras oriundas de processo de revisão ou de emenda73 Não se deve omitir a complexa questão atinente ao processo de inconstitucionalização da norma constitucional der Prozess des 3321 332 Verfassungswidrigwerdens von Gezetzen e suas consequências sob a ótica da dogmática jurídica74 Inconstitucionalidade formal e inconstitucionalidade material Costumase proceder à distinção entre inconstitucionalidade formal e material tendo em vista a origem do defeito que macula o ato questionado Inconstitucionalidade formal Os vícios formais afetam o ato normativo singularmente considerado sem atingir seu conteúdo referindose aos pressupostos e procedimentos relativos à formação da lei Os vícios formais traduzem defeito de formação do ato normativo pela inobservância de princípio de ordem técnica ou procedimental ou pela violação de regras de competência Nesses casos viciado é o ato nos seus pressupostos no seu procedimento de formação na sua forma final75 No direito constitucional brasileiro lavrouse intensa controvérsia sobre a eficácia convalidatória da sanção aposta pelo Chefe do Executivo a projetos eivados pela usurpação de iniciativa reservada Respeitável corrente doutrinária integrada por Themístocles Cavalcanti Seabra Fagundes Pontes de Miranda e José Afonso da Silva emprestou adesão à tese da convalidação Outros como Francisco Campos Caio Tácito e Manoel Gonçalves Ferreira Filho perfilharam orientação diversa76 Segundo José Afonso da Silva a regra de reserva tem como fundamento pôr na dependência do titular da iniciativa a regulamentação dos interesses vinculados a certas matérias Não se trata de adotar aqui a tendência que distingue as cláusulas constitucionais em diretórias e mandatoriais Pois a regra da reserva é imperativa no que tange a subordinar a formação da lei à vontade exclusiva do titular da iniciativa Ora essa vontade pode atuar em dois momentos no da iniciativa e no da sanção Faltando a sua incidência o ato é nulo mas se ela incidir com sanção satisfeita estará a razão da norma de reserva77 Esse entendimento logrou ser referendado pelo Supremo Tribunal Federal consagrandose inicialmente que a falta de iniciativa do Executivo fica sanada com a sanção do projeto de lei78 Já na vigência da Constituição de 196769 estabeleceuse orientação contrária afirmandose que a sanção não mais supre a falta de iniciativa ex vi do art 57 parágrafo único79 Já sob o império da Constituição de 1988 discutiuse a legitimidade de lei estadual que não teria observado o disposto no art 169 A Corte chegou à conclusão de que aqui não se cuidava de questão da validade mas tão somente de questão de eficácia do diploma legislativo Afirmase tradicionalmente a impossibilidade de se apreciar no juízo de constitucionalidade as questões interna corporis das Casas Legislativas A matéria aparece revestida não raras vezes de um conteúdo místico de uma pretensa indenidade dos atos internos do Congresso à investigação judicial A consolidação do sistema de controle com amplo poder para julgar as questões constitucionais coloca em dúvida a exatidão desse entendimento Se as leis ou as emendas constitucionais são passíveis de apreciação no juízo de constitucionalidade não se afigura plausível assegurar indenidade aos regimentos internos das Casas Legislativas80 No direito brasileiro reconhecese igualmente a não censurabilidade dos atos exclusivamente interna corporis Assim o Supremo Tribunal Federal tem assentado v g que matéria relativa à interpretação de normas de regimento legislativo é imune à crítica judiciária circunscrevendose no domínio interna corporis81 Posteriormente a Corte passou a entender que se a questão discutida disser respeito ao processo legislativo previsto na Constituição Federal principalmente no que for atinente ao trâmite de emenda constitucional art 60 é possível a discussão judicial uma vez que ela passa a ter estatura de controvérsia constitucional Outrossim norma regimental ofensiva à Constituição também autoriza o exame judicial82 Como acentuado não se infirma a aferição da regularidade formal da lei nos termos estabelecidos pelo Texto Magno O controle de constitucionalidade não se mostra adequado porém a obstar a tramitação do projeto de lei ou de proposta de emenda 3322 constitucional considerandose que a violação só ocorrerá depois de o projeto se transformar em lei ou de a proposta de emenda vir a ser aprovada83 Nesse sentido observou o Ministro Moreira Alves que nesses casos a inconstitucionalidade não será quanto ao processo da lei ou da emenda mas ao contrário será da própria lei ou da própria emenda razão por que só poderá ser atacada depois da existência de uma ou de outra84 Inconstitucionalidade material Os vícios materiais dizem respeito ao próprio conteúdo ou ao aspecto substantivo do ato originandose de um conflito com regras ou princípios estabelecidos na Constituição85 A inconstitucionalidade material envolve porém não só o contraste direto do ato legislativo com o parâmetro constitucional mas também a aferição do desvio de poder ou do excesso de poder legislativo86 É possível que o vício de inconstitucionalidade substancial decorrente do excesso de poder legislativo constitua um dos mais tormentosos temas do controle de constitucionalidade hodierno Cuida se de aferir a compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos ou de constatar a observância do princípio da proporcionalidade isto é de se proceder à censura sobre a adequação e a necessidade do ato legislativo87 O excesso de poder como manifestação de inconstitucionalidade configura afirmação da censura judicial no âmbito da discricionariedade legislativa ou como assente na doutrina alemã na esfera de liberdade de conformação do legislador gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit88 Como se vê a inconstitucionalidade por excesso de poder legislativo introduz delicada questão relativa aos limites funcionais da jurisdição constitucional Não se trata propriamente de sindicar os motivos internos da vontade do legislador motivi interiori della volizione legislativa89 Também não se cuida de investigar exclusivamente a finalidade da lei invadindo seara reservada ao Poder Legislativo Isso envolveria o próprio mérito do ato legislativo90 Na Alemanha o Tribunal Constitucional Bundesverfassungsgericht assentou em uma de suas primeiras decisões 23101951 que a sua competência cingiase à apreciação de legitimidade de uma norma sendolhe defeso cogitar de sua conveniência Todavia a questão sobre a liberdade discricionária outorgada ao legislador bem como sobre os limites dessa liberdade é uma questão jurídica suscetível de aferição judicial91 O conceito de discricionariedade no âmbito da legislação traduz a um só tempo ideia de liberdade e de limitação Reconhecese ao legislador o poder de conformação dentro de limites estabelecidos pela Constituição E dentro desses limites diferentes condutas podem ser consideradas legítimas92 Vedase porém o excesso de poder em qualquer de suas formas Verbot der Ermessensmissbrauchs Verbot der Ermessensuberschreitung Por outro lado o poder discricionário de legislar contempla igualmente o dever de legislar A omissão legislativa parece equiparável nesse passo ao excesso de poder legislativo93 A doutrina identifica como típica manifestação do excesso de poder legislativo a violação ao princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso Verhältnismässigkeitsprinzip Ubermassverbot que se revela mediante contraditoriedade incongruência e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins94 No direito constitucional alemão outorgase ao princípio da proporcionalidade Verhältnismässigkeit ou ao princípio da proibição de excesso Ubermassverbot qualidade de norma constitucional não escrita derivada do Estado de Direito95 A utilização do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso no Direito constitucional envolve como observado a apreciação da necessidade Erforderlichkeit e adequação Geeignetheit da providência legislativa Quanto à proibição de proteção insuficiente a doutrina vem apontando para uma espécie de garantismo positivo ao contrário do garantismo negativo que se consubstancia na proteção contra os excessos do Estado já consagrado pelo princípio da proporcionalidade A proibição de proteção insuficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção ou 333 3331 seja naqueles casos em que o Estado não pode deixar de proteger de forma adequada esses direitos96 Dessa forma para além da costumeira compreensão do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso já fartamente explorada pela doutrina e jurisprudência pátrias há outra faceta desse princípio a qual abrange uma série de situações dentre as quais é possível destacar a da proibição de proteção insuficiente de determinada garantia fundamental Inconstitucionalidade originária e superveniente Considerações preliminares Procede se à distinção entre inconstitucionalidade originária e inconstitucionalidade superveniente tendo em vista os diversos momentos da edição das normas constitucionais Se a norma legal é posterior à Constituição tem se um caso típico de inconstitucionalidade inconstitucionalidade Se se cuida porém de contradição entre a norma constitucional superveniente e o direito ordinário pré constitucional indaga se se seria caso de inconstitucionalidade ou de mera revogação Considera se igualmente que lei editada em compatibilidade com a ordem constitucional pode vir a tornar se com ela incompatível em virtude de mudanças ocorridas nas relações fáticas ou na interpretação constitucional97 Essas questões têm enorme relevância prática pois repercutem diretamente sobre a competência dos órgãos judiciais incumbidos de dirimi las Se eventual conflito entre o direito pré constitucional e o direito constitucional superveniente resolve se no plano do direito intertemporal há de se reconhecer a competência de todos os órgãos jurisdicionais para apreciá lo Ao revés se se cuida de questão de inconstitucionalidade a atribuição deverá ser exercida pelos órgãos jurisdicionais especiais competentes para dirimir controvérsias dessa índole segundo a forma adequada A distinção entre inconstitucionalidade originária e superveniente depende fundamentalmente do próprio sistema adotado podendo entender se que a superveniência de norma constitucional importa na derrogação do direito anterior com ela incompatível E nesse caso a questão deixa de ser matéria de controle de constitucionalidade e passa a ser considerada com todas as suas implicações no âmbito de direito intertemporal98 Alguns doutrinadores consideram que a situação de incompatibilidade entre uma norma legal e um preceito constitucional superveniente traduz uma valoração negativa da ordem jurídica devendo por isso ser caracterizada como inconstitucionalidade e não simples revogação99 Da controvérsia sobre a caracterização do conflito entre o direito anterior e a Constituição ocupou se o Tribunal Constitucional italiano de início tendo firmado o entendimento no sentido de que todo contraste entre uma lei anterior e a Constituição produz antes de uma ab rogação uma ilegitimidade constitucional100 Também a Constituição portuguesa de 1976 consagra o controle de constitucionalidade do direito anterior art 282º n 4101 Outros ordenamentos constitucionais como o alemão de 1919 e de 1949 e o brasileiro de 1891 de 1934 e de 1937 arts 83 187 e 183 consagraram de modo expresso as chamadas normas de recepção Rezeptionsnorm que contêm fundamentalmente duas disposições a o direito vigente antes da promulgação da Constituição deve con tinuar a vigorar en bloc b o direito incompatível com a Constituição terá a sua vigência interrompida com a entrada em vigor de novo texto constitucional102 Nesse sentido estabeleceu se no art 178 2º da Constituição de Weimar que as demais leis e re gulamentos continuam em vigor desde que não estejam em contradição com a Constituição Tais cláusulas de recepção ensejaram o entendimento de que a colisão de normas não haveria de ser considerada em face do princípio da supremacia da Constituição e sim tendo em vista a força derrogatória da lex posterior O próprio Tribunal Constitucional alemão considera que o dever de suscitar a questão de inconstitucionalidade no controle concreto de normas adstringe se às leis posteriores à Constituição103 Em verdade a Corte Constitucional Alemã parece ter se valido aqui de uma solução de compromisso para compatibilizar posições antagônicas O Tribunal entende que a expressão lei Gesetz contida no art 100 I que disciplina o controle concreto de normas refere se tão somente às leis em sentido formal editadas após a promulgação da Constituição nachkonstitutionelles Gesetz104 Dessarte os juízes e tribunais ordinários não estão compelidos a submeter ao Tribunal Constitucional as questões atinentes à compatibilidade entre o direito anterior e a Lei Fundamental uma vez que não se vislumbra qualquer risco para a autoridade do legislador constitucional E essa autoridade não seria afetada em caso de simples constatação de incompatibilidade segundo o princípio lex posterior derogat priori105 Ao revés o controle abstrato de normas previsto no art 93 par 1º n 2 da Lei Fundamental que pressupõe divergência ou dúvida sobre a compatibilidade formal ou material de direito federal ou estadual com a Lei Fundamental pode ter como objeto direito anterior ou superveniente à Constituição106 Como se vê a questão transcende o âmbito meramente acadêmico assumindo nítido interesse prático Se se trata de matéria de direito intertemporal dispensável se afigura a adoção dos procedimentos aplicáveis à declaração de inconstitucionalidade podendo qualquer juiz ao apreciar um caso concreto deixar de aplicar a lei anterior A matéria refugirá pois ao âmbito de juízo de constitucionalidade situando se na esfera da simples aplicação do direito Rechtsanwendungsrecht107 Se ao revés a incompatibilidade entre uma disposição legal e uma norma constitucional caracteriza uma inconstitucionalidade o tema há de ser apreciado pelas Cortes Constitucionais se for o caso tomando se todas as cautelas inerentes ao processo de declaração de inconstitucionalidade Daí asseverar Victor Nunes Leal que o problema não é bizantino porque a Constituição exige maioria qualificada para a declaração de inconstitucionalidade pelos tribunais art 200 e permite que o Senado suspenda no todo ou em parte a execução da lei ou decreto declarados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal art 64108 A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal sob a Constituição de 196769 não deixava dúvida de que a compatibilidade do direito anterior com norma constitucional superveniente haveria de ser aferida no âmbito do direito intertemporal109 Assim na Rp 946 o Supremo Tribunal reconheceu que o art 902 1º da Consolidação das Leis do Trabalho havia sido revogado pela Carta Magna de 1946110 Também na Rp 969 constatou o Tribunal a derrogação dos arts 75 1º da Lei n 1341 de 30 1 1951 e 27 1º da Lei n 4737 de 15 7 1965 pelo art 125 da Constituição Federal de 1967111 E na Rp 1012 não se conheceu da arguição de inconstitucionalidade relativa à Lei n 5048 de 22 12 1958 do Estado de São Paulo tendo o Ministro Moreira Alves ressaltado que a lei ordinária anterior ainda que em choque com a Constituição vigorante quando de sua promulgação ou está em conformidade com a Constituição atual e portanto não está em desarmonia com a ordem jurídica vigente ou se encontra revogada pela Constituição em vigor se com ela incompatível112 Não parecia subsistir dúvida pois quanto ao efeito derrogatório no processo de contrariedade entre norma constitucional superveniente e o direito ordinário em vigor no regime de 196769 A Constituição brasileira de 1988 não tratou expressamente da questão relativa à constitucionalidade do direito pré constitucional A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que se desenvolveu sob a vigência da Constituição de 196769 tratava dessa colisão tal como já mencionado com base no princípio da lex posterior derogat priori Já sob o império da nova Constituição teve o Supremo Tribunal Federal oportunidade de discutir amplamente a questão na ADIn 2 da relatoria do Ministro Paulo Brossard Embora o tema tenha suscitado controvérsia provocada pela clara manifestação do Ministro Sepúlveda Pertence em favor da revisão da jurisprudência consolidada do Tribunal113 prevaleceu a tese tradicional esposada pelo Ministro Paulo Brossard Em síntese são os seguintes os argumentos expendidos pelo Ministro Brossard Disse se que a Constituição é a lei maior ou a lei suprema ou a lei fundamental e assim se diz porque ela é superior à lei elaborada pelo poder constituído Não fora assim e a lei a ela contrária obviamente posterior revogaria a Constituição sem a observância dos preceitos constitucionais que regulam sua alteração Decorre daí que a lei só poderá ser inconstitucional se estiver em litígio com a Constituição sob cujo pálio agiu o legislador A correção do ato legislativo ou sua incompatibilidade com a lei maior que o macula há de ser conferida com a Constituição que delimita os poderes do Poder Legislativo que elabora a lei e a cujo império o legislador será sujeito E em relação a nenhuma outra O legislador não deve obediência à Constituição antiga já revogada pois ela não existe mais Existiu deixou de existir Muito menos a Constituição futura inexistente por conseguinte por não existir ainda De resto só por adivinhação poderia obedecê la uma vez que futura e por conseguinte ainda inexistente É por esta singelíssima razão que as leis anteriores à Constituição não podem ser inconstitucionais em relação a ela que veio a ter existência mais tarde Se entre ambas houver inconciliabilidade ocorrerá revogação dado que por outro princípio elementar a lei posterior revoga a lei anterior com ela incompatível e a lei constitucional como lei que é revoga as leis anteriores que se lhe oponham114 A despeito das objeções bem fundamentadas suscitadas pelo Ministro Pertence firme na convicção de que recusar a via da ação direta para aferir a constitucionalidade das normas anteriores à Constituição é expurgar do STF missão e responsabilidade que são suas bem como de que qualificar de revogação o fenômeno de comparação da compatibilidade entre uma norma e a Constituição não exclui a possibilidade de também entendê lo como controle de constitucionalidade portanto sindicável pela via da ação direta perante a Corte Constitucional a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal continua a entender que a questão da inconstitucionalidade somente se põe quando se cuida de lei posterior à Constituição Anote se todavia que em julgamento realizado em 1º 8 2006 o Tribunal rejeitou a preliminar de não conhecimento da ADI 3619115 proposta contra os arts 34 1º e 170 I da Consolidação do Regimento Interno da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo Ressaltou o relator Ministro Eros Grau que os preceitos impugnados embora reproduzissem normas assemelhadas veiculadas originalmente na Resolução n 57670 estavam inseridos no Ato n 1 de 2005 que consolidou em texto único diversas resoluções anteriores É portanto afirma posterior à vigente Constituição do Brasil sendo revestido de autonomia suficiente para ser submetido ao controle concentrado de constitucionalidade Nas palavras de Pertence proferidas no mencionado julgamento uma norma pré constitucional ao se incorporar a um diploma pós constitucional que a poderia alterar transforma se em norma pós constitucional de modo a admitir conforme a jurisprudência do Supremo o controle abstrato Observe se ainda que ao apreciar a ADI 3833116 que impugnou o Decreto Legislativo n 4442003 em face da EC n 412003 o Tribunal houve por bem afirmar que a despeito de se cuidar de direito pré constitucional poderia a Corte reexaminar incidentalmente em controle abstrato a revogação ou não recepção do direito anterior Trata se de uma reorientação jurisprudencial quanto ao tema 3332 O tema porém perde a relevância prática com o advento da Lei n 998299 que ao regulamentar a ADPF admitiu o exame direto da legitimidade do direito pré cons titucional em face da norma constitucional superveniente117 Vício formal inconstitucionalidade originária Se a controvérsia relativa aos aspectos materiais do ato assume o caráter de uma autêntica vexata quaestio parece dominar maior uniformidade na doutrina no que tange aos aspectos formais Assenta se que no tocante aos pressupostos de índole formal há de prevalecer o princípio do tempus regit actum118 No mesmo sentido assevera García de Enterría que essa inconstitucionalidade superveniente há de referir se precisamente à contradição dos princípios materiais da Constituição e não às regras formais da elaboração das leis que a Constituição estabelece no momento presente119 No Direito português não se coloca em dúvida igualmente a intangibilidade dos pressupostos dos atos legislativos adotados em face de lei constitucional superveniente120 Ressalta Canotilho que a inconstitucionalidade superveniente refere se em princípio à contradição dos actos normativos com as normas e princípios materiais da Constituição e não à contradição com as regras formais ou processuais do tempo da sua elaboração121 Da mesma forma a matéria parece isenta de maiores controvérsias entre nós Sepúlveda Pertence ainda como Procurador Geral da República enfatizou em parecer de 10 3 1987 que a aferição originária do vício formal é verdade tão axiomática que poucos autores se preocupam em explicitá la122 Concluiu Sepúlveda Pertence Assim ninguém discute o Código Comercial de 1850 sobrevive incólume à queda do Império a cuja Constituição se submetera a sua elaboração legislativa Assim também o advento da Constituição de 1946 que não admitia decretos leis não prejudicou a constitucionalidade formal dos que se haviam editado sob o Estado Novo De igual modo é óbvio a EC 663 abolindo a delegação legislativa não afetou a validade formal da questionada LD 462 editada no exercício de delegação ao seu tempo permitida123 Não deixa todavia de provocar dúvida a caracterização da incompetência superveniente do órgão legiferante mormente nos regimes de índole federativa124 Cuidar se ia aqui de defeito formal ou material A Corte Constitucional italiana tem reconhecido a vigência das leis estatais anteriores que disciplinam matéria agora reservada à legislação regional admitindo a sua integração no ordenamento regional até a promulgação de lei nova princípio da continuidade125 No Direito alemão a matéria mereceu especial atenção do constituinte Lei Fundamental arts 124 a 126 que outorgou ao Tribunal Constitucional a competência para dirimir eventuais dúvidas sobre a vigência de lei como direito federal art 126 Portanto cabe à Corte Constitucional aferir no âmbito do controle concreto ou abstrato de normas a vigência de lei pré constitucional como direito federal Não se trata pois de verificar a validade mas a qualidade da norma A validade da norma diz Pestalozza pode constituir uma questão preliminar mas não o objeto principal do processo126 Assim tanto pode o Tribunal concluir que a lei foi revogada por contrariar dispositivo constitucional quanto reconhecer a sua insubsistência como direito federal ou constatar a vigência enquanto direito federal127 Entre nós a referência ao tema parece limitada aos estudos de Pontes de Miranda que formula as seguintes proposições Sempre que a Constituição dá à União a competência sobre certa matéria e havia legislação anterior federal e local em contradição a Constituição ab rogou ou derrogou a legislação federal ou local em choque com a regra jurídica de competência Não se precisa para se decidir em tal sentido que se componha a maioria absoluta do art 116 Se a legislação que existia era só estadual ou municipal e a Constituição tornou de competência legislativa federal a matéria a superveniência da Constituição faz contrário à Constituição qualquer ato de aplicação dessa legislação no que ela com a nova regra jurídica de competência seria sem sentido A maioria do art 116 não é necessária Aliter se só há a ab rogação ou a derrogação se inconstitucional a 3333 continuação da incidência e g se antes de ser estadual ou municipal fora federal discute se se há repristinação ou inconstitucionalidade Se havia legislação federal e estadual e a competência passou a ser tão só do Estado membro ou do Município a legislação federal persiste estadualizada ou municipalizada respectivamente até que o Estado membro ou o Município a ab rogue ou derrogue128 Evidentemente não há cogitar de uma federalização de normas estaduais ou municipais por força de alteração na regra de competência Nesse caso há de se reconhecer eficácia derrogatória à norma constitucional que tornou de competência legislativa federal matéria anteriormente afeta ao âmbito estadual ou municipal Todavia se havia legislação federal e a matéria passou à esfera de competência estadual ou municipal o complexo normativo promulgado pela União subsiste esta dualizado ou municipalizado até que se proceda à sua derrogação por lei estadual ou municipal É o que parece autorizar o próprio princípio da continuidade do ordenamento jurídico129 Configuração da inconstitucionalidade e mudança nas relações fáticas ou jurídicas A doutrina admite a caracterização da inconstitucionalidade da lei tendo em vista significativa alteração das relações fáticas Assim a norma legal que não podia ser acoimada de inconstitucional ao tempo de sua edição torna se suscetível de censura judicial em virtude de uma profunda mudança nas relações fáticas configurando o processo de inconstitucionalização der Prozess des Verfassungswidrigwerdens130 A dogmática jurídica limita se a distinguir os atos constitucionais dos atos inconstitucionais A declaração de inconstitucionalidade supõe a simples declaração ou o singelo reconhecimento de uma situação preexistente O processo de inconstitucionalização Verfassungswidrigwerden não se coloca como alternativa dogmática salvo quando resultante de uma mudança das relações fáticas Eventual alteração no entendimento jurisprudencial com a consequente afirmação da inconstitucionalidade de uma situação até então considerada constitucional não autoriza a caracterização da inconstitucionalidade superveniente131 Esforça se por contornar o inevitável embaraço decorrente desse modelo afirmando que a mudança no entendimento jurisprudencial ensejou apenas o reconhecimento da inconstitucionalidade anteriormente configurada132 Talvez um dos temas mais ricos da teoria do direito e da moderna teoria constitucional seja aquele relativo à evolução da jurisprudência e especialmente a possível mutação constitucional decorrente de uma nova interpretação da Constituição Como esclarece Carlos Blanco de Morais novas interpretações surgem a partir de alterações tácitas ou implícitas no texto constitucional sem prejuízo de se manterem intocadas as letras dos preceitos Segundo o autor a mutação informal não é um instituto mas um fenômeno E um fenômeno difícil de definir de limitar e de qualificar quanto à sua natureza pese o fato de como realidade fática e jurídica produzir impactos incontornáveis no plano da metódica da interpretação constitucional da legitimidade democrática e da separação de poderes133 Se as repercussões das mutações constitucionais no plano material são inegáveis são inúmeros também os desafios no plano do processo em geral e sobretudo do processo constitucional Nesse sentido vale registrar a douta observação de Larenz De entre os factores que dão motivo a uma revisão e com isso frequentemente a uma modificação da interpretação anterior cabe uma importância proeminente à alteração da situação normativa Trata se a este propósito de que as relações fácticas ou usos que o legislador histórico tinha perante si e em conformidade aos quais projectou a sua regulação para os quais a tinha pensado variaram de tal modo que a norma dada deixou de se ajustar às novas relações É o factor temporal que se faz notar aqui Qualquer lei está como facto histórico em relação actuante com o seu tempo Mas o tempo também não está em quietude o que no momento da gênese da lei actuava de modo determinado desejado pelo legislador pode posteriormente actuar de um modo que nem sequer o legislador previu nem se o pudesse ter previsto estaria disposto a aprovar Mas uma vez que a lei dado que pretende ter também validade para uma multiplicidade de casos futuros procura também garantir uma certa constância nas relações inter humanas a qual é por seu lado pressuposto de muitas disposições orientadas para o futuro nem toda a modificação de relações acarreta por si só de imediato uma alteração do conteúdo da norma Existe a princípio ao invés uma relação de tensão que só impele a uma solução por via de uma interpretação modificada ou de um desenvolvimento judicial do Direito quando a insuficiência do entendimento anterior da lei passou a ser evidente134 Nesses casos fica evidente que o Tribunal não poderá fingir que sempre pensara dessa forma Daí a necessidade de em tais casos fazer o ajuste do resultado adotando técnica de decisão que tanto quanto possível traduza a mudança de valoração No plano constitucional esses casos de mudança na concepção jurídica podem produzir uma mutação normativa ou a evolução na interpretação permitindo que venha a ser reconhecida a inconstitucionalidade de situações anteriormente consideradas legítimas A relevância da evolução interpretativa no âmbito do controle de constitucionalidade está a demonstrar que o tema comporta inevitáveis desdobramentos A eventual mudança no significado de parâmetro normativo pode acarretar a censurabilidade de preceitos até então considerados compatíveis com a ordem constitucional Introduz se assim a discussão sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade na espécie Não é de excluir igualmente a possibilidade de que uma norma declarada constitucional pelo Judiciário venha a ter a sua validade infirmada em virtude da evolução hermenêutica E nesse caso lícito será indagar sobre os efeitos e limites da coisa julgada no juízo de constitucionalidade Cumpre assinalar tão somente a inegável importância assumida pela interpretação no controle de constitucionalidade 334 afigurando se possível a caracterização da inconstitucionalidade superveniente como decorrência da mudança de significado do parâmetro normativo constitucional ou do próprio ato legislativo submetido à censura judicial Nesses casos além de um eventual processo de inconstitucionalização situação de transição pode se ter a própria declaração de inconstitucionalidade da lei anteriormente considerada constitucional Impõe se por isso muitas vezes a adaptação da técnica de decisão abandonando se uma simples e pura declaração de nulidade135 Inconstitucionalidade por ação e inconstitucionalidade por omissão A inconstitucionalidade por ação é aquela que resulta da incompatibilidade de um ato normativo com a Constituição A garantia jurisdicional da Constituição constitui elemento do sistema de medidas técnicas cujo objetivo é assegurar o exercício regular das funções estatais as quais possuem caráter jurídico inerente consistem em atos jurídicos São eles atos de criação de normas jurídicas ou atos de execução de Direito já criado ou seja de normas jurídicas já estatuídas136 A ideia de controle de constitucionalidade advém do fato de a Constituição apresentar se como a base indispensável das demais normas jurídicas que na lição de Kelsen regem a conduta recíproca dos membros da coletividade estatal assim como das que determinam os órgãos necessários para aplicá las e impô las e a maneira como devem proceder isto é em suma o fundamento da ordem estatal137 Se do afazer legislativo resulta uma norma contrária ou incongruente com o texto constitucional seja no plano da regularidade do processo legislativo seja no plano do direito material regulado o ordenamento jurídico oferece mecanismos de proteção à regularidade e estabilidade da Constituição Os mecanismos de controle de constitucionalidade variam de acordo com os modelos e sistemas mas todos têm o mesmo objetivo de expurgar do ordenamento jurídico as normas que são incompatíveis com a Constituição Já o reconhecimento de inconstitucionalidade por omissão é relativamente recente Antes a inconstitucionalidade da lei configurava sempre caso de inconstitucionalidade por ação ou seja resultante de um afazer positivo do legislador A omissão legislativa inconstitucional pressupõe a inobservância de um dever constitucional de legislar que resulta tanto de comandos explícitos da Lei Magna138 como de decisões fundamentais da Constituição identificadas no processo de interpretação139 Tem se omissão absoluta ou total quando o legislador não empreende a providência legislativa reclamada Já a omissão parcial ocorre quando um ato normativo atende apenas parcialmente ou de modo insuficiente a vontade constitucional140 É possível que a problemática atinente à inconstitucionalidade por omissão constitua um dos mais tormentosos e ao mesmo tempo um dos mais fascinantes temas do direito constitucional moderno envolvendo não só o problema concernente à concretização da Constituição pelo legislador e todas as questões atinentes à eficácia das normas constitucionais mas também a argúcia do jurista na solução do problema sob uma perspectiva estrita do processo constitucional O constituinte brasileiro de 1988 emprestou significado ímpar ao controle de constitucionalidade da omissão com a instituição dos processos de mandado de injunção e da ação direta da inconstitucionalidade da omissão Como essas inovações não foram precedidas de estudos criteriosos e de reflexões mais aprofundadas afigura se compreensível o clima de insegurança e perplexidade que acabaram por suscitar nos primeiros tempos Caso clássico de omissão parcial é a chamada exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade Tem se a exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade se a norma afronta o princípio da isonomia concedendo vantagens ou benefícios a determinados segmentos ou grupos sem contemplar outros que se encontram em condições idênticas Essa exclusão pode verificar se de forma concludente ou explícita É concludente se a lei concede benefícios apenas a determinado grupo141 a exclusão de benefícios é explícita142 se a 335 lei geral que outorga determinados benefícios a certo grupo exclui sua aplicação a outros segmentos143 O postulado da igualdade pressupõe a existência de pelo menos duas situações que se encontram numa relação de comparação144 Essa relatividade do postulado da isonomia leva segundo Maurer a uma inconstitucionalidade relativa relative Verfassungswidrigkeit não no sentido de uma inconstitucionalidade menos grave É que inconstitucional não se afigura a norma A ou B mas a disciplina diferenciada das situações die Unterschiedlichkeit der Regelung145 Essa peculiaridade do princípio da isonomia causa embaraços uma vez que a técnica convencional de superação da ofensa cassação declaração de nulidade não parece adequada na hipótese podendo inclusive suprimir o fundamento em que assenta a pretensão de eventual lesado146 Assim se a lei concede um benefício a um grupo de pessoas e silencia em relação a outro em situação idêntica provoca situação que dificilmente poderia ser resolvida com o caso da declaração de nulidade Para solucionar inconstitucionalidade decorrente de omissão é imperiosa a adoção de novas técnicas de decisão de inconstitucionalidade como as sentenças manipulativas de efeitos aditivos e a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade147 Inconstitucionalidade de normas constitucionais 3351 O controle de constitucionalidade da reforma constitucional e as cláusulas pétreas O controle de constitucionalidade contempla o próprio direito de revisão reconhecido ao poder constituinte derivado Parece axiomático que as Constituições rígidas somente podem ser revistas com a observância dos ritos nelas prescritos São exigências quanto ao quórum à forma de votação à imposição de referendum popular ou de ratificação148 Alguns textos consagram igualmente vedações circunstanciais à reforma da ordem constitucional É o que estabelece v g a Carta brasileira de 196769 ao prever que a Constituição não poderá ser emendada na vigência de estado de sítio ou estado de emergência149 A Constituição imperial de 1824 vedava qualquer reforma antes de completados quatro anos de vigência art 174150 Não raras vezes impõe o constituinte limites materiais expressos à eventual reforma da Lei Maior Cuida se das chamadas cláusulas pétreas ou da garantia de eternidade Ewigkeitsgarantie que limitam o poder de reforma sobre determinados objetos Assim a Constituição de 1891 vedava projetos tendentes a abolir a forma republicana federativa ou a igualdade de representação dos Estados no Senado art 90 4º A Constituição de 1934 consagrava a imutabilidade do regime republicano art 178 5º e a Carta Magna de 1946 reproduziu a cláusula pétrea adotada pelo Constituinte de 1891 art 217 6º O texto de 196769 não inovou na matéria art 47 1º A Constituição de 1988 elegeu como cláusulas pétreas a forma federativa de Estado o voto direto secreto universal e periódico a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais art 60 4º A Constituição americana contém cláusula que impõe a representação paritária dos Estados no Senado Federal art 5º Todavia segundo Loewenstein nada impede a eliminação desse preceito151 A Lei Fundamental de Bonn de 1949 veda expressamente qualquer reforma constitucional que introduza alteração na ordem federativa modifique a participação dos Estados no processo legislativo ou suprima os princípios estabelecidos nos seus arts 1º intangibilidade da dignidade humana e 20 estado republicano federal democrático e social divisão de Poderes regime representativo princípio da legalidade152 Tais cláusulas de garantia traduzem em verdade um esforço do constituinte para assegurar a integridade da Constituição obstando a que eventuais reformas provoquem a destruição o enfraquecimento ou impliquem profunda mudança de identidade153 É que como ensina Hesse a Constituição contribui para a continuidade da ordem jurídica fundamental na medida em que impede a efetivação de um suicídio do Estado de Direito Democrático sob a forma da legalidade154 Nesse sentido pronunciou se o Tribunal Constitucional alemão asseverando que o constituinte não dispõe de poderes para suspender ou suprimir a Constituição155 Daí falar se de inconstitucionalidade de normas constitucionais seja em razão de afronta ao processo de reforma da Constituição seja em razão de afronta às chamadas cláusulas pétreas Na experiência brasileira pós 1988 registram se diversos casos de declaração de constitucionalidade e de inconstitucionalidade de Emenda Constitucional156 A propósito o Ministro Sepúlveda Pertence abordou o tema ponderando que a Constituição de 1988 havia operado extensa ampliação das limitações materiais do poder de reforma constitucional atestando ainda que no campo das ações diretas verificou se inevitável que praticamente a cada emenda constitucional siga se uma ação direta com a qual as forças políticas vencidas no processo de elaboração da emenda constitucional suscitem perante o Supremo Tribunal dada a amplitude das cláusulas pétreas do art 60 a existência ou não de violação dos limites materiais ou mesmo dos limites formais ao poder de reforma constitucional157 Registrese a propósito que entre os anos de 1988 e 2015 o STF declarou inconstitucionais total ou parcialmente as seguintes normas constitucionais EC n 393 EC n 1998 EC n 2098 EC n 2199 EC n 412003 EC n 452004 EC n 522006 e EC n 622009 É importante ressaltar ainda que a declaração de inconstitucionalidade de emendas tem dado ensejo a polêmicas quanto à eficácia temporal das decisões do Supremo Nesse sentido no julgamento das ADI 4357 e 4425 em que se declarou a 3352 inconstitucionalidade da EC n 622009 suscitouse a necessidade de modulação de efeitos da decisão da Corte uma vez que a referida emenda já vinha sendo aplicada desde a sua promulgação Em março de 2015 o Plenário do STF concluiu o julgamento dessa modulação de efeitos estabelecendo que o regime especial de precatórios previsto pela EC n 622009 continuaria válido por mais 5 cinco exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016158 Limites imanentes ao poder constituinte Muito mais complexa se afigura a questão dos limites imanentes ao poder cons tituinte Ninguém ignora que o constitucionalismo moderno se caracteriza dentre outros aspectos pelo esforço desenvolvido no sentido de positivar o direito natural A ideia de princípios superiores ou naturais a concepção de direitos inatos é antiga Todavia a consolidação desses postulados em um documento escrito Urkunde de índole duradoura ou permanente e por isso mesmo superior às providências ordinárias marcadas pela transitoriedade constitui traço característico do conceito de Constituição inaugurado com a Carta Magna americana de 1787159 Assim os chamados direitos fundamentais consagrados nas diferentes Declarações de Direitos lograram obter a sua constitucionalização O próprio direito de resistência encontrou abrigo no direito constitucional positivado Constituição americana art II da Primeira Emenda Lei Fundamental de Bonn art 20 par 4º160 E se as ideias jusnaturalistas formavam a base da Constituição consolidando uma elevada ideia de justiça competia aos tribunais revelar essa concepção Daí observar Carl Swisher que aquilo que for justo será constitucional e aquilo que for injusto será inconstitucional161 A existência de uma justiça natural superior162 a valoração dos princípios eternos de justiça e o sentimento de que as limitações definidas oriundas da justiça natural cerceavam a autoridade legislativa independentemente das restrições constitucionais expressas parecem permear inicialmente todo o direito constitucional americano163 A introdução da due process clause pela 14ª Emenda realiza segundo o justice Field a Declaração de Independência dos direitos inalienáveis do homem direitos que são um dom do Criador que a lei apenas reconhece não confere164 A referência de Field traduz a concepção jusnaturalista da lei recebida found law segundo a qual constituía atribuição dos legisladores e juízes descobrir e não fazer as leis165 Embora a teoria das limitações implícitas tenha encontrado excepcional desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial nos Estados Unidos conforme comprovam os escritos de Cooley e Story166 e a despeito de se reconhecer a base jusnaturalista dos direitos fundamentais a sua aplicação ao poder constituinte não parece ter merecido grande acolhida da doutrina e jurisprudência americanas167 Nesse sentido assevera Loewenstein que a doutrina da posição preferencial preferred opinion dos quatro direitos fundamentais contidos na 1ª Emenda liberdade de confissão de opinião e imprensa de reunião e de petição vem se consolidando na jurisprudência da Suprema Corte168 Não obstante a controvérsia sobre a inconstitucionalidade de normas constitucionais não foi arrostada pela Supreme Court E segundo o jurista isso se deve não só ao fato de as alterações constitucionais se mostrarem raras mas também por se considerar estranha ao pensamento jurídico americano a ideia de uma limitação imposta ao legislador constituinte169 Ao revés a jurisprudência constitucional alemã do pós guerra admite o controle da reforma constitucional e reconhece a existência de princípios suprapositivos cuja observância se afigura obrigatória para o próprio constituinte Em decisão proferida no segundo semestre de 1951 a Corte Constitucional alemã consagrou expressamente que os princípios de direito suprapositivo vinculavam o constituinte Uma assembleia constituinte é hierarquicamente superior à representação parlamentar eleita com base na Constituição Ela detém o pouvoir constituant Ela restaura uma nova ordem constitucional dotada de especial eficácia para o Estado em formação Esse status peculiar torna a Assembleia Constituinte imune a limitações de ordem externa Ela está vinculada tão somente ao Direito anterior de índole suprapositiva 170 O Tribunal Constitucional admitiu portanto a existência de postulados de direito suprapositivo cuja observância se afigurava imperativa inclusive para o legislador constituinte A Corte reconheceu ademais a sua competência para aferir a compatibilidade do direito positivo com os postulados do direito suprapositivo171 Essa afirmação não passava porém de um obiter dictum que jamais assumiu relevância jurídica 411 41 4 TÓPICOS ESPECIAIS EM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Apreciação e revisão de fatos e prognoses legislativos Considerações gerais Questão de importância capital para o exercício das atividades jurisdicionais das Cortes Constitucionais diz respeito à possibilidade de exame de fatos legislativos ou prognoses legislativas aceitos ou adotados pelo legislador ao promulgar uma dada norma Em muitos casos as dificuldades acentuamse em razão de não ser admissível em variados processos especiais a produção adicional de provas ou a realização de perícias De qualquer sorte ainda que se aceite uma instrução processual ampla colocase sempre a indagação sobre os limites dos poderes de que se encontra investido o Tribunal para rever os fatos e prognoses legislativos adotados e assim chegar à conclusão de que a norma não se mostra compatível com a Constituição No que concerne à relação da Corte Constitucional com os tribunais ordinários especialmente no contexto do recurso constitucional Verfassungsbeschwerde reiterase a orientação segundo a qual a verificação e a apreciação de fatos Tatbestand são da competência da jurisdição ordinária Enfatizase nessa linha que o Tribunal não é uma sim ples Corte de Revisão Na prática identificamse porém vários casos em que o Tri bunal Constitucional relativiza esse postulado procedendo a uma reavaliação ou a uma nova avaliação dos fatos apreciados pelas instâncias ordinárias172 Tal prática tem gerado algumas críticas por parte da doutrina que vislumbra nesse aspecto uma tendência de usurpação das atribuições da justiça criminal e da justiça cível173 É verdade entretanto que essa crítica é mitigada como observa Bryde caso se aceite que no tocante à reavaliação dos elementos fáticos cuidase de um critério de divisão de trabalho com o fito de proteção dos direitos fundamentais Tal postulado po derá ser afastado se assim o exigir a defesa dos direitos fundamentais174 Em estudo empírico desenvolvido por Klaus Jürgen Philippi com base nas decisões publicadas nos primeiros 25 volumes da revista da Corte Constitucional alemã até 1969 foi demonstrado que em 208 decisões o Tribunal identificou 269 fatos legislativos e desses pelo menos um quarto 75 decisões referiase a prognoses175 Evidentemente a ideia de fatos legislativos não é precisa e até intuitivamente revelase mais ampla do que o conceito jurídico processual de questão de fato entendendose como tal todo e qualquer fato real realer Sachverhalt que tenha relevo para a aplicação de uma norma176177 Em tese de doutorado que se converteu em estudo clássico sobre a matéria Philippi procede à classificação dos fatos legislativos em fatos históricos historische Tatsache fatos atuais gegenwartige Tatsachen e eventos futuros zukünftige Tatsachen Enquanto os fatos históricos referemse a análises de fatos legislativos históricos que ensejaram determinadas decisões a investigação sobre fatos legislativos atuais abrange um variado elenco de temas que envolve não só o objetivo de determinadas organizações partidos políticos cuja atividade seja censurada como possivelmente inconstitucional a verificação de tratamento equiparatório ou desequiparatório even tual violação ao princípio da igualdade o exame de possível desigualdade eleitoral Wahlrechtsungleichheit como também a aferição dos efeitos radioativos de determinados medicamentos que poderiam legitimar a sua prescrição apenas por médicos estabelecidos em hospitais e instituições de pesquisa a alteração de estruturas econômicas e sociais que poderiam levar ou consolidar um processo de inconstitucionalização de uma lei e as questões de caráter fundamental a respeito de concepções políticas religiosas e filosóficas criminalização do homossexualismo descriminalização do aborto178 Philippi observa que o Tribunal procura basear as suas investigações sobre os fatos legislativos em análises das mais diversas muitas vezes de índole empírica Em alguns casos o Tribunal socorrese de argumentos relacionados com a experiência comum não empírico Na verificação desses fatos o Tribunal utiliza documentos históricos literatura especializada dados estatísticos e análises de peritos ou experts Consoante apontado por Philippi a Corte apoiase com frequência em pareceres de peritos ou de grêmio de peritos privilegiando nesse caso uma composição pluralista179 Assim na decisão sobre a liberdade para a instalação de farmácias Apothekenurteü o Tribunal alemão utilizouse de literatura medieval No julgamento sobre a constitucionalidade da lei que criminalizava a homossexualidade masculina o Tribunal nomeou um grupo internacional de peritos composto por um sexólogo um médico judicial um psiquiatra um psicólogo um sociólogo um diretor de instituição governamental de caráter social o Chefe da Polícia Criminal de Colônia e um criminólogo180 Até mesmo quando se discutem questões de princípio relacionadas a concepções filosóficas ou de convicção procura o Tribunal proceder a uma análise racional da controvérsia evitando uma abordagem excessivamente abstrata da matéria Temas relativos à recusa de prestação do serviço militar à opção homossexual ou à pena de morte foram tratados com base na experiência aferível e em verificações de índole fática181 Na Alemanha o deputado Dichgan propôs em 1968 que se alterasse a lei de organização da Corte Constitucional para assentar que o Bundesverfassungsgericht o Tribunal Federal Constitucional alemão estava vinculado aos fatos e prognoses estabelecidos pelo legislador salvo no caso de falsa constatação Essa proposta provocou uma intensa discussão no Parlamento alemão tendo sido retirada pelo próprio autor após a verificação de que a sua aprovação ameaçava a existência da Corte Constitucional e que por isso teria a sua inconstitucionalidade declarada Restou demonstrado então que até mesmo no chamado controle abstrato de normas não se procede a um simples contraste entre disposição do direito ordinário e os princípios constitucionais Ao revés também aqui fica evidente que se aprecia a relação entre a lei e o problema que se lhe apresenta em face do parâmetro constitucional182 Em outros termos a aferição dos chamados fatos legislativos constitui parte essencial do chamado controle de constitucionalidade de modo que a verificação desses fatos relacionase íntima e indissociavelmente com a própria competência do Tribunal Cumpre indagar sobre quando eventual deficit na análise dos fatos verificados por parte do órgão legislativo acarreta a ilegitimidade da lei Se se constata que a verificação dos fatos levada a efeito pelo legislador é incorreta numa decisão de caráter restritivo então o Tribunal deverá declarar a inconstitucionalidade da medida questionada183 Assim houve por bem a Corte Constitucional declarar a inconstitucionalidade da lei sobre proteção de animais por lesão ao art 12 I da Lei Fundamental liberdade de profissão que no 13 n 9 proibia o transporte de animais sob o sistema de reembolso Nachnahme com o fundamento de que essa forma de remessa possibilitava não raras vezes a recusa por parte do destinatário o que ocasionaria um tratamento inadequado dos animais e um tempo de transporte acima do tolerável Após verificar que grande parte do transporte de animais se operava sob o regime de reembolso tanto pelos correios como pela empresa ferroviária a Corte Constitucional constatou que os registros fornecidos pelo Ministério da Agricultura indicavam um número quase inexpressivo de devoluções ou de qualquer outro obstáculo na entrega dos animais a seus destinatários184 A lei estabelecia assim restrição incompatível com a liberdade de profissão Considerase problemática a situação jurídica quando a avaliação dos fatos pelo legislador revelase incompleta ou ausente185 Ossenbühl anota a propósito que na decisão sobre atividade do comércio varejista Einzelhandelbschluss BVerfGE 19 330 340 a Corte declarou a inconstitucionalidade da lei questionada por considerar que o perigo que ela pretendia evitar não se indicava singularmente nem se revelava provável186 Embora não haja dúvida de que a análise de fatos legislativos pelo Tribunal contribui para uma adequada proteção dos direitos fundamentais afigurase possível que mediante inventário rigoroso dos elementos fáticos envolvidos venha o Tribunal criar uma base fática confiável para a lei cuja constitucionalidade se questiona187 Ossenbühl critica tal possibilidade tendo em vista especialmente que a complementação de fundamentação Nachschieben von Gründen revelarseia em princípio inadmissível188 Em razão das singularidades das espécies processuais algumas delas submetidas à Corte Constitucional após decisão de diversas instâncias judiciais outros processos apresentados diretamente ao Tribunal poderseia cogitar em alguns casos de cassação de decisão impugnada com devolução dos autos às instâncias inferiores189 Com relação aos eventos futuros entendese que a decisão sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de uma dada lei depende da confirmação de um prognóstico fixado pelo legislador ou da provável verificação de um determinado evento Segundo Philippi a Corte Constitucional alemã utilizarseia de diversos procedimentos racionais para a realização de prognósticos a o processomodelo Modellverfahren que se refere a um procedimento das ciências sociais destinado a antever desenvolvimentos futuros a partir de uma análise causalanalítica de diversos fatores estáveis ou variáveis b a análise de tendências Trendverfahren no qual se analisam determinadas tendências de desenvolvimento em função do tempo c o processo de teste Testverfahren que propicia a generalização de resultados de experiências ou testes para o futuro d o processo de indagação Befragungsverfahren no qual se indaga sobre a intenção e dos partícipes envolvidos no processo190 Esses processos seriam em geral utilizados de forma isolada ou combinada predominando segundo Philippi o Modellverfahren A utilização desses procedimentos não exclui as formulações intuitivas ainda que estas para terem algum poder de convicção de terceiros devam ser traduzidas para um processo racional191 Bryde observa que em sua prática a Corte Constitucional realiza muito raramente uma pesquisa social própria O Tribunal confia no amplo diálogo aberto com os interessados e afetados pela decisão questionada e nas informações adicionais que possa requisitar dos participantes do processo192 Em aparente divergência com a posição de Philippi assevera Bryde que a apreciação dos fatos legislativos gerais de forma sistemática e organizada não parece ser a regra mas revela exceções exemplares Cita Bryde entre outros precedentes relevantes a valoração de pareceres de peritos psicólogos na decisão sobre guarda compartilhada gemeinsame Sorge BVerfGE 61 358 374 s a análise dos fatos na decisão sobre a paridade nos dissídios coletivos trabalhistas Arbeitskampfparitãt BVerfGE 92 365 398 a análise dos estudos médicos e criminológicos realizados na decisão sobre a criminalização da maconha Cannabis Entscheidung BVerfGE 90 145 179 s e alguns julgados sobre igualdade de gênero BVerfGE 85 191 207 s BVerfGE 71 364 390 s BVerfGE 87 363 383 BVerfGE 88 87 101 s Segundo Bryde foram muito provavelmente casos como esses que levaram Philippi a afirmar que a análise dos fatos pelo Tribunal seria superior àquela realizada pelo legislador afirmação que continuadamente tem sido repetida pela literatura jurídica193 Bryde reconhece que muitas vezes o Tribunal lança mão de informações constantes do próprio material legislativo estudos propostas para chegar a uma conclusão contrária à seguida pelo legislador BVerfGE 88 5 13 Também em caso em que o Tribunal procedeu a uma análise fortemente interventiva no âmbito do afazer legislativo como ocorreu na decisão sobre direito tributário e o equilíbrio das despesas familiares Steuerrecht zum Familienlastausgleich a Corte valeuse de informação técnica e de dados fornecidos por órgãos públicos e pelos terceiros interessados BVerfGE 87 153 173174 s194 Vale analisar com maior profundidade alguns casos apreciados pela Corte Constitucional alemã Clássico exemplo de um controle do prognóstico do legislador pela Corte Constitucional consta do chamado ApothekenUrteil no qual se discutiu a legitimidade de lei do Estado da Baviera que condicionava a instalação de novas farmácias a uma especial permissão da autoridade administrativa195 Arguiuse no processo que a Corte Constitucional não estaria legitimada a proceder ao exame sobre a adequação de uma dada medida legislativa porquanto ela não estaria em condições de verificar a existência de outro meio igualmente eficaz e ainda que isto fosse possível de confirmar se esse exame seria realizável por parte do legislador196 A Corte recusou o argumento formal quanto à sua incompetência para proceder à aferição dos fatos legislativos observando que a Constituição confioulhe a guarda dos direitos fundamentais em face do legislador e que portanto se da interpretação desses direitos decorre limitação para o legislador deve o Tribunal dispor de condições para exercer essa fiscalização197 Também a questão relativa à liberdade de utilização de meios igualmente adequados Wahl zwischen mehreren gleichgeeigneten Mitteln por parte do legislador haveria de levar em conta os planos ou níveis Stufen de exigência de proteção dimanados dos próprios direitos fundamentais Após examinar as razões que levaram o legislador a adotar a solução questionada concluiu a Corte que a a liberdade de instalação de farmácias em outros países com o mesmo standard civilizatório da Alemanha não levou a uma efetiva ameaça à saúde pública examinouse em particular a situação existente na Suíça com base nos laudos apresentados pelos peritos designados198 b a liberdade de instalação de farmácias não levaria necessariamente a uma multiplicação ilimitada desses estabelecimentos porquanto a decisão sobre a sua instalação ou não tendo em vista os elevados custos financeiros passa por inevitáveis considerações de ordem econômica e análise de mercado199 c o temor revelado pelo legislador quanto à eventual impossibilidade de os farmacêuticos cumprirem seus deveres legais em razão da queda de sua capacidade financeira revelavase igualmente infundado uma vez que uma decisão pessoal economicamente equivocada não poderia servir de base para a decisão legislativa em apreço Ademais a tendência revelada no sentido da superação do modelo de farmácia de fabricação pelo de simples entrega de produtos acabados reduz a responsabilidade do farmacêutico e aumenta o seu tempo livre200 d a maior procura de medicamentos decorreria segundo a opinião dos experts fundamentalmente das mudanças ocorridas nas condições de vida durante a guerra subnutrição estresses físicoemocionais não estando relacionada com a existência de múltiplos locais de venda de produtos farmacêuticos201 Assim embora tenha ressaltado que não poderia decidir sobre o sistema jurídico mais adequado para regular a matéria concluiu o Tribunal que o modelo adotado pelo Estado da Baviera revelavase incompatível com a liberdade de exercício profissional estabelecida na Lei Fundamental Mostrase evidente que para afirmar a inconstitucionalidade do modelo legislativo consagrado o Tribunal teve de colocar em xeque prognose estabelecida pelo legislador quanto à possibilidade de uma multiplicação dos estabelecimentos farmacêuticos em razão da ausência de uma regulação restritiva A manifesta inconsistência do prognóstico estabelecido pelo legislador ressaltava que a decisão adotada criava restrição in compatível com o livre exercício de atividade profissional sem qualquer justificativa plausível no que concerne ao interesse público É interessante notar que com a ressalva de que a matéria era da competência exclusiva do legislador o Tribunal permitiuse apontar fórmulas que poderiam ser positivadas sem maiores prejuízos para os direitos fundamentais202 O Tribunal adotou decisão semelhante no chamado KassenzahnarztUrteil no qual se discutiu a legitimidade de norma que estabelecia um processo de admissão com numerus clausus para os dentistas das caixas de assistência o que equivaleria praticamente a uma proibição de exercício profissional O Governo Federal observava que a disciplina normativa assentavase em um prognóstico indicador do perigo de que a habilitação ilimitada dos dentistas vinculados às caixas de assistência acabaria por encetar uma concorrência desenfreada entre os profissionais com a inevitável redução de seus rendimentos Se se confirmasse esse prognóstico a própria existência das caixas de assistência restaria ameaçada A Corte Constitucional acabou por invalidar o prognóstico do legislador observando que a liberação da inscrição de dentistas nas caixas de assistência provocaria um aumento de odontólogos não superior a 12 vinculados às caixas o que não seria suficiente para afetar substancialmente os ganhos desses profissionais Na sua análise anotou a Corte que 50 da população estava vinculada aos seguros de saúde Se considerados os membros da família cerca de 80 da população estaria submetida ao regime de seguro de assistência Por isso os dentistas assim como os médicos dependiam da vinculação às caixas de assistência203 Por outro lado os números existentes em janeiro de 1959 demonstravam que existiam 28742 dentistas estabelecidos como profissionais liberais Desses 24286 estavam vinculados diretamente às caixas de assistência e 3786 apenas às caixas complementares Portanto 84 dos consultórios estavam vinculados às caixas de assistência e 14 às caixas complementares Em síntese somente 2 dos profissionais liberais dessa categoria não estavam vinculados ao sistema de assistência direta ou complementar Em face desses números a Corte concluiu que o livre acesso às caixas de assistência poderia quando muito elevar na mais drástica das hipóteses o número de profissionais vinculados a essas instituições em não mais do que 4500 o que não seria suficiente para causar uma redução significativa dos ganhos médios auferidos pela categoria ou um aumento significativo das despesas das caixas de assistência204 Assim não se vislumbravam razões de interesse público suficientes para restringir a liberdade de exercício profissional dos dentistas Com esses fundamentos a Corte entendeu que a restrição era incompatível com o princípio da liberdade de exercício profissional205 Tal como visto a aferição dos fatos e prognoses legislativos pela Corte Constitucional é um controle de resultado Ergebniskontrolle e não do processo Verfahrenskontrolle até porque para isso faltaria qualquer parâmetro de controle ou uma específica autorização constitucional206 Em outros termos não se cuida no juízo de constitucionalidade de analisar como o Legislativo examinou os fatos legislativos mas o que efetivamente ele constatou207 Na análise de Philippi a Corte Constitucional tem revelado uma grande capacidade de estabelecer prognósticos corretos capacidade essa que se mostra muito superior à do próprio Legislativo Segundo sua opinião a Corte utilizase de métodos de análise que se revelam superiores àqueles eventualmente adotados pelo Parlamento permitindo que as decisões judiciais sejam racionalmente mais fundamentadas que as do legislador208 Conforme já anotado Bryde coloca em dúvida porém a correção dessa assertiva por estar baseada em um número restrito de casos209 Destaca ainda que por se pronunciar depois da aplicação da lei pode a Corte às mais das vezes confrontar o legislador com o resultado de sua obra210 No tocante a falhas de prognósticos a Corte adota uma solução diferenciada avaliando se a prognose legislativa se revela falha de início im Ansatz verfehlt ou se se cuida de um erro de 412 prognóstico que somente pode ser constatado a posteriori depois de uma continuada aplicação da lei No primeiro caso o deficit de prognose há de ensejar a nulidade da lei211 Na segunda hipótese quando se verifica a falha na prognose legislativa após o decurso de certo tempo o Tribunal considera irrelevante do prisma constitucional o erro de prognóstico cometido desde que seja parte integrante de uma decisão tomada de forma regular ou obrigatória No chamado MühlenBeschluss deixou assente o Tribunal que erros sobre a evolução do desenvolvimento econômico devem ser admitidos até porque o legislador está obrigado no limite do possível para evitar perigos futuros a tomar decisões cuja eficácia depende de fatores variados e que por isso podem ter desenvolvimentos não desejados ou diversos daqueles desejados212 Nesse caso deverá o legislador todavia empreender os esforços necessários para superar o estado de inconstitucionalidade com a presteza necessária213 Análise dos fatos legislativos em matéria penal O direito penal é certamente o instrumento mais contundente de que se vale o Estado para disciplinar a conduta dos indivíduos Na medida em que a pena constitui a forma de intervenção estatal mais severa no âmbito da liberdade individual e em que portanto o direito penal e o processual penal devem revestirse de maiores garantias materiais e processuais o controle de constitucionalidade em matéria penal deve ser realizado de forma ainda mais rigorosa do que aquele destinado a averiguar a legitimidade constitucional de outros tipos de intervenção legislativa em direitos fundamentais dotados de menor potencial ofensivo Em outros termos se a atividade legislativa de definição de tipos e cominação de penas constitui prima facie uma intervenção de alta intensidade em direitos fundamentais a fiscalização jurisdicional da adequação constitucional dessa atividade deve ser tanto mais exigente e rigorosa por parte do órgão que tem em seu encargo o controle da constitucionalidade das leis Esse entendimento pode ser traduzido segundo o postulado do princípio da proporcionalidade em sentido estrito o qual como ensina Alexy pode ser formulado co mo uma lei de ponderação cuja fórmula mais simples voltada para os direitos fundamentais diz quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental maiores hão de se revelar os fundamentos justificadores dessa intervenção214 A tarefa do Tribunal Constitucional é portanto fiscalizar a legitimidade constitucional da atividade legislativa em matéria penal lastreado pelo princípio da proporcionalidade seguindo dessa forma a seguinte máxima quanto mais intensa a intervenção legislativa penal em um direito fundamental mais intenso deve ser o controle de sua constitucionalidade realizado pelo Tribunal Constitucional Essas são as premissas para a construção de um modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matéria penal baseado em níveis de intensidade215 os quais podem ser distinguidos três níveis ou graus de intensidade consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudência constitucional alemã Na famosa decisão Urteil Mitbestimmungsgesetz do Primeiro Senado de 1º de março de 1979 prolatada nas audiências de 28 29 e 30 de novembro e 1º de dezembro de 1978 BVerfGE 50 290 o Tribunal Constitucional alemão distinguiu os seguintes graus de intensidade do controle de constitucionalidade das leis a controle de evidência Evidenzkontrolle b controle de sustentabilidade ou justificabilidade Vertretbarkeitskontrolle c controle material de intensidade intensivierten inhaltlichen Kontrolle No primeiro nível o controle de constitucionalidade realizado pelo Tribunal deve reconhecer ao legislador uma ampla margem de avaliação valoração e conformação quanto às medidas eficazes e suficientes para a proteção do bem jurídico A norma somente poderá ser declarada inconstitucional quando as medidas adotadas pelo legislador forem inidôneas para a efetiva proteção desse bem jurídico Não obstante o Tribunal deixa ressaltado que a observância da margem de configuração do legislador não pode levar a uma redução do que a despeito de quaisquer transformações a Constituição pretende garantir de maneira imutável ou seja ela não pode levar a uma redução das liberdades individuais que são garantidas nos direitos fundamentais individuais sem as quais uma vida com dignidade humana não é possível segundo a concepção da Grundgesetz BVerfGE 50 290 Assim concluise que a tarefa do controle de constitucionalidade consiste portanto em unir a liberdade fundamental própria da configuração políticoeconômica e político social ou políticocriminal se quisermos contextualizar essa afirmação que devem permanecer reservadas ao legislador com a proteção da liberdade à qual o indivíduo tem direito justamente também em face do legislador BVerfGE 50 290 Esse controle de evidência foi delineado também na decisão BVerfGE 77170 Lagerung Chemischer Waffen na qual o Tribunal deixou assentado o seguinte Para o cumprimento dos deveres de tutela Schutzpflichten derivados do Art 2 II 1 GG cabe ao Legislativo assim como ao Executivo uma ampla margem de avaliação valoração e conformação poder discricionário que também deixa espaço para por exemplo dar atenção a interesses públicos e privados concorrentes Essa ampla liberdade de conformação pode ser controlada pelos tribunais tão somente de maneira restrita dependendo da peculiaridade da matéria em questão das possibilidades de formação de um juízo suficientemente seguro e do significado dos bens jurídicos em jogo Em outros termos o Tribunal fixou o entendimento de que a admissão de um recurso constitucional Verfassungsbeschwerde pressupõe a demonstração de maneira concludente de que o Poder Público não adotou medidas preventivas de proteção ou que evidentemente as regulamentações e medidas adotadas são totalmente inadequadas ou completamente insuficientes para o alcance do objetivo de proteção Assim um controle de evidência em matéria penal será exercido pelo Tribunal com observância da ampla margem de avaliação valoração e conformação conferida constitucionalmente ao legislador quanto à adoção das medidas mais adequadas para a proteção do bem jurídico penal Uma eventual declaração de inconstitucionalidade de ve basearse na patente inidoneidade das medidas escolhidas pelo legislador para os objetivos perseguidos pela política criminal No segundo nível o controle de sustentabilidade ou de justificabilidade Vertretbarkeits kontrolle está orientado a verificar se a decisão legislativa foi tomada após uma apreciação objetiva e justificável de todas as fontes de conhecimento disponíveis no momento da promulgação da lei BVerfGE 50 290 Também na decisão Mühlenstrukturgesetz BVerfGE 39 210 o Tribunal Constitucional alemão fixou esse entendimento nos seguintes termos O exame de constitucionalidade compreende primeiramente a verificação de se o legislador buscou inteirarse correta e suficientemente da situação fática existente à época da promulgação da lei O legislador tem uma ampla margem de avaliação discricionariedade na avaliação dos perigos que ameaçam a coletividade Mesmo quando no momento da atividade legislativa parece remota a possibilidade da ocorrência de perigos para um bem coletivo não é defeso ao legislador que tome medidas preventivas tempestivamente contanto que suas concepções sobre o possível desenvolvimento perigoso no caso de sua omissão não se choquem de tal sorte com as leis da ciência econômica ou da experiência prática que elas não possam mais representar uma base racional para as medidas legislativas BVerfGE 25 1 17 38 61 87 Nesse caso devese partir fundamentalmente de uma avaliação de relações dados da realidade social possível ao legislador quando da elaboração da lei BVerfGE 25 1 12 s Contanto que ele tenha usado os meios de estudo que lhe estavam à disposição os eventuais erros que vierem a se revelar no futuro n org sobre o desenvolvimento econômico devem ser tolerados Nesse segundo nível portanto o controle de constitucionalidade estendese à questão de se o legislador levantou e considerou diligente e suficientemente todas as informações disponíveis e se realizou prognósticos sobre as consequências da aplicação da norma enfim se o legislador valeu se de sua margem de ação de maneira sustentável Nesse sentido uma das decisões mais importantes da Corte alemã pode ser encontrada no famoso caso Cannabis BVerfGE 90 145 em que o Tribunal confirmou a constitucionalidade da tipificação penal da aquisição e do porte para consumo de produtos derivados da planta cannabis sativa Ao analisar o caso sob o ângulo do princípio da proporcionalidade que incide com maior rigor no exame de um dispositivo penal a Corte enfatizou que cabe ao legislador uma ampla margem de avaliação no tocante à adequação e necessidade de certa medida para o alcance do fim almejado o que pressupõe também a discricionariedade para a realização de prognósticos quanto às consequên cias da medida adotada Os argumentos utilizados estão bem representados no seguinte trecho da decisão Sob o ponto de vista material ressalvadas as garantias constitucionais especiais o princípio da proporcionalidade oferece o parâmetro geral constitucional segundo o qual a liberdade de ação pode ser restringida cf BVerfGE 75 108 154 s 80 137 153 Esse princípio tem um significado mais intenso no exame de um dispositivo penal que enquanto sanção mais forte à disposição do Estado expressa um juízo de valor éticosocial negativo sobre uma determinada ação do cidadão cf BVerfGE 25 269 286 88 203 258 Se há previsão de pena privativa de liberdade isso possibilita uma intervenção no direito fundamental da liberdade da pessoa protegido pelo Art 2 II 2 GG A liberdade da pessoa que a Grundgesetz caracteriza como inviolável é um bem jurídico tão elevado que nele somente se pode intervir com base na reserva legal do Art 2 II 3 GG por motivos especialmente graves Independentemente do fato de que tais intervenções também podem ser cogitadas sob determinados pressupostos quando servirem para impedir que o atingido promova contra si próprio um dano pessoal maior BVerfGE 22 180 219 58 208 224 et seg 59 275 278 60 123 132 elas em geral somente são permitidas se a proteção de outros ou da comunidade assim o exigir observandose o princípio da proporcionalidade Segundo esse princípio uma lei que restringe o direito fundamental deve ser adequada e necessária para o alcance almejado Uma lei é adequada se o propósito almejado puder ser promovido com o seu auxílio é necessária se o legislador não puder selecionar um outro meio de igual eficácia mas que não restrinja ou que restrinja menos o direito fundamental cf BVerfGE 30 292 316 63 88 115 67 157 173 176 Na avaliação da adequação e da necessidade do meio escolhido para o alcance dos objetivos buscados como na avaliação e prognóstico a serem feitos neste contexto dos perigos que ameaçam o indivíduo ou a comunidade cabe ao legislador uma margem discricionária de avaliação a qual o Tribunal Constitucional Federal dependendo da particularidade do assunto em questão das possibilidades de formar um julgamento suficientemente seguro e dos bens jurídicos que estão em jogo poderá revisar somente em extensão limitada cf BVerfGE 77 170 215 88 203 262 Além disso numa ponderação geral entre a gravidade da intervenção e o peso bem como da urgência dos motivos justificadores deve ser respeitado o limite da exigibilidade para os destinatários da proibição cf BVerfGE 30 292 316 67 157 178 81 70 92 A medida não deve portanto onerálo excessivamente proibição de excesso ou proporcionalidade em sentido estrito cf BVerfGE 48 396 402 83 1 19 No âmbito da punibilidade estatal deriva do princípio da culpa que tem a sua base no Art 1 I GG cf BVerfGE 45 187 228 e do princípio da proporcionalidade que deve ser deduzido do princípio do Estado de direito e dos direitos de liberdade que a gravidade de um delito e a culpa do autor devem estar numa proporção justa em relação à pena Uma previsão de pena não pode quanto ao seu tipo e à sua extensão ser inadequada em relação ao comportamento sujeito à aplicação da pena O tipo penal e a consequência jurídica devem estar racionalmente correlacionados cf BVerfGE 54 100 108 É em princípio tarefa do legislador determinar de maneira vinculante o âmbito da ação punível observando a respectiva situação em seus pormenores O Tribunal Constitucional Federal não pode examinar a decisão do legislador no sentido de se verificar se foi escolhida a solução mais adequada mais sensata ou mais justa Tem apenas de zelar para que o dispositivo penal esteja materialmente em sintonia com as determinações da Constituição e com os princípios constitucionais não escritos bem como para que corresponda às decisões fundamentais da Grundgesetz cf BVerfGE 80 244 255 No caso a Corte Constitucional após analisar uma grande quantidade de dados sobre o tema reconhece que ainda não estaria concluída à época a discussão políticocriminal sobre se a redução do consumo de cannabis poderia ser mais bem alcançada por meio da penalização ou da liberação da conduta E justamente em razão da incerteza quanto ao efetivo grau de periculosidade social do consumo da cannabis e à polêmica existente tanto no plano científico como no políticosocial em torno da eficácia da intervenção por meio do direito penal é que não se poderia reprovar do ponto de vista de sua constitucionalidade a avaliação realizada pelo legislador naquele estágio do conhecimento a respeito da adequação e necessidade da medida penal Assim admite o Tribunal que se o legislador nesse contexto se fixa na interpretação de que a proibição geral de cannabis sancionada criminalmente afastaria um número maior de consumidores em potencial do que a suspensão da previsão de pena e que portanto seria mais adequada para a proteção dos bens jurídicos isso deve ser tolerado constitucionalmente pois o legislador tem a prerrogativa de avaliação e de decisão na escolha entre diversos caminhos potencialmente apropriados para o alcance do objetivo de uma lei Dessa forma não se pode deixar de considerar que no âmbito desse denominado controle de sustentabilidade ou de justificabilidade Vertretbarkeitskontrolle assumem especial relevo as técnicas procedimentais postas à disposição do Tribunal e destinadas à verificação dos fatos e prognoses legislativos como a admissão de amicus curiae e a realiza ção de audiências públicas previstas em nosso ordenamento jurídico pela Lei n 986899 Em verdade no controle abstrato de normas não se procede apenas a um simples contraste entre a disposição do direito ordinário e os princípios constitucionais Ao revés também aqui fica evidente que se aprecia a relação entre a lei e o problema que se lhe apresenta em face do parâmetro constitucional Em outros termos a aferição dos chamados fatos legislativos constitui parte essencial do chamado controle de constitucionalidade de modo que a verificação desses fatos relacionase íntima e indissociavelmente com a própria competência do Tribunal No âmbito do controle de constitucionalidade em matéria penal deve o Tribunal na maior medida possível inteirarse dos diagnósticos e prognósticos realizados pelo legislador para a confecção de determinada política criminal pois é esse conhecimento dos dados da realidade que serviram de pressuposto da atividade legislativa que lhe permitirá averiguar se o órgão legislador utilizouse de sua margem de ação de maneira sustentável e justificada No terceiro nível o controle material intensivo intensivierten inhaltlichen Kontrolle se aplica às intervenções legislativas que por afetarem intensamente bens jurídicos de extraordinária importância como a vida e a liberdade individual devem ser submetidas a um controle mais rígido por parte do Tribunal com base no princípio da proporcionalidade em sentido estrito Assim quando esteja evidente a grave afetação de bens jurídicos fundamentais de suma relevância poderá o Tribunal desconsiderar as avaliações e valorações fáticas realizadas pelo legislador para então fiscalizar se a intervenção no direito fundamental em causa está devidamente justificada por razões de extraordinária importância Essa fase do controle foi efetivamente definida na citada decisão Mitbestimmungsgesetz BVerfGE 50 290 mas já havia ficado explicitada na célebre decisão Apothekenurteil BVerfGE 7 377 1958 na qual se discutiu o âmbito de proteção do direito fundamental à liberdade de profissão Na ocasião o Tribunal assim fixou seu entendimento As limitações ao poder regulamentar que são derivadas da observância do direito fundamental são mandamentos constitucionais materiais que são endereçados em primeira linha ao próprio legislador Sua observância deve ser entretanto fiscalizada pelo Tribunal Constitucional Federal Se uma restrição da livre escolha profissional estiver no último degrau dos pressupostos objetivos de sua admissão o Tribunal Constitucional Federal deve primeiro examinar se um bem jurídico coletivo prevalecente está ameaçado e se a regulamentação legislativa pode mesmo servir à defesa contra esse perigo Ele deve além disso também examinar se justamente a intervenção perpetrada é inevitavelmente ordenada para a proteção do referido bem em outras palavras se o legislador não poderia ter efetivado a proteção com regulamentações de um degrau anterior Contra um exame no último sentido supradeclinado objetouse que ele ultrapassaria a competência de um tribunal pois um tribunal não poderia avaliar se uma medida legislativa certa seria ordenada uma vez que ele não poderia saber se haveria outros meios igualmente eficazes e se eles poderiam ser realizados pelo legislador Isso só poderia ser feito quando se conhecem não somente todas as relações sociais a serem ordenadas como também as possibilidades da legislação Essa concepção que pretende principalmente a partir de considerações pragmáticas limitar a competência do Tribunal Constitucional Federal é por vezes teoricamente fundamentada com a informação de que o Tribunal por causa da utilização de uma ampla competência de exame interferiria na esfera do legislador e com isso se chocaria contra o princípio da divisão de poderes O Tribunal Constitucional não pode concordar com essa posição Ao Tribunal foi atribuída a proteção dos direitos fundamentais em face do legislador Quando da interpretação de um direito fundamental resultarem limites ao legislador o tribunal deve poder fiscalizar a observância deles por parte dele legislador Ele não pode subtrairse a esta tarefa se não quiser na prática desvalorizar em grande parte os direitos fundamentais e acabar com a sua função atribuída pela Grundgesetz A exigência frequentemente feita nesse contexto segundo o qual o legislador deveria entre vários meios igualmente adequados livremente decidir não resolveria o problema ora em pauta Tal exigência tem em vista o caso normal de um direito fundamental que não se constitui de uma área de proteção gradual como p ex na decisão BVerfGE 2 266 Nesse caso o legislador encontra se entretanto dentro de determinados limites livre para a escolha entre várias medidas legislativas igualmente adequadas uma vez que elas todas atingem o mesmo direito fundamental em seu conteúdo único e não diferenciado Não obstante em se tratando de um direito fundamental que encerra em si zonas mais fortes e mais fra cas de proteção da liberdade tornase necessário que a jurisdição constitucional verifique se os pressupostos para uma regulamentação estão presentes no degrau onde a liberdade é protegida ao máximo Em outras palavras necessário se faz que se possa avaliar se medidas legislativas no degrau inferior não teriam sido suficientes ou seja se deste modo a intervenção perpetrada fosse inexoravelmente obrigatória Se se quisesse deixar ao legislador também a escolha entre os meios igualmente adequados que correspondessem a degraus diferentes uns dos outros isso acarretaria que justamente intervenções que limitem ao máximo o direito fundamental seriam em razão de seu efeito muito eficaz para o alcance da meta almejada as mais frequentes escolhidas e seriam aceitas sem exame Uma proteção efetiva da área de liberdade que o Art 12 I GG pretende proteger com mais ênfase não seria destarte mais garantida Nesse terceiro nível portanto o Tribunal examina se a medida legislativa interven tiva em dado bem jurídico é necessariamente obrigatória do ponto de vista da Constituição para a proteção de outros bens jurídicos igualmente relevantes O controle é mais rígido pois o Tribunal adentra o próprio exame da ponderação de bens e valores realizada pelo legislador Assim no exercício do controle material intensivo o Tribunal verifica se a medida penal que prima facie constitui uma intervenção em direitos fundamentais mantém uma relação de proporcionalidade com as metas fixadas pela política criminal destinadas ao fim e ao cabo à promoção da segurança e da incolumidade públicas enfim da paz social No Direito brasileiro aplicação idêntica do princípio da proporcionalidade foi rea lizada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da ADI 3112 da Relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski em que se discutia a legitimidade constitucional da Lei n 10826 de 22 de dezembro de 2003 Estatuto do Desarmamento O diploma foi contestado ao argumento de que havia ferido o direito constitucional à segurança individual e ao exercício da legítima defesa CF art 5º caput e art 20 4º IV lesionado o direito de propriedade CF art 5º caput desatendido o princípio da razoa bilidade e vulnerado o devido processo legal CF art 5º LIV Entre os vários dispositivos acoimados inconstitucionais pela petição inicial estava aquele referente ao aumento de 21 para 25 anos da idade mínima para se adquirir uma arma de fogo Quanto a esse ponto realizando verdadeiro cotejo entre a medida legislativa penal e a realidade a que se dirigia o Tribunal baseado em certos diagnósticos e prognósticos os quais estavam bem explicitados nas informações prestadas pelo Congresso Nacional como a demonstração das estatísticas de que a violência por meio de armas de fogo atinge principalmente os homens com até 24 anos de idade entendeu que a medida afiguravase adequada e necessária para atingir os fins almejados no bojo da política criminal de desarmamento216 Com relação ao art 21 do Estatuto do Desarmamento aduziu se que ao estabelecer que os delitos capitulados nos arts 16 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória o dispositivo haveria violado os princípios da presunção de não culpabilidade e do devido processo legal O Tribunal considerou que a norma do art 21 do Estatuto partia do pressuposto de que a prisão é sempre necessária sem levar em consideração na análise das razões acautelatórias as especificidades fáticas do caso concreto A necessidade da prisão decorreria diretamente da imposição legal retirandose do juiz o poder de em face das circunstâncias específicas do caso avaliar a presença dos requisitos do art 312 do Código de Processo Penal necessidade de garantir a ordem pública a ordem econômica por conveniência da instrução criminal 413 ou assegurar a aplicação da lei penal havendo prova da existência do crime e indício suficiente de autoria Considerouse ademais que o legislador viola o princípio da presunção de não culpabilidade quando no âmbito de uma política criminal de enrijecimento do controle de certas atividades como o uso e comércio das armas de fogo e munições proíbe a liberdade provisória com ou sem fiança tornando obrigatória a prisão cautelar do acusado pelos crimes nela definidos Tratavase de um excesso legislativo e portanto de uma violação ao princípio da proporcionalidade como proibição de excesso Übermassverbot que exige a atuação do Tribunal concernente ao controle de sua constitucionalidade217 Análise de fatos e prognoses legislativos pelo Supremo Tribunal Federal A exemplo da experiência alemã o Supremo Tribunal Federal empreende a análise de elementos da realidade envolvendo tanto as normas constitucionais quanto as normas infraconstitucionais submetidas ao controle de constitucionalidade É notória essa análise nos casos de aplicação do princípio da proporcionalidade como vedação ao excesso de Poder Legislativo ou ainda sob a forma de proibição de proteção insuficiente Da mesma forma afigurase inevitável esse juízo sobre a realidade ou contexto social na apreciação das alegadas ofensas ao princípio da igualdade218 É verdade que o Supremo Tribunal limitase inicialmente a apreciar as questões jurídicas com base nas provas coligidas e devidamente apreciadas pelas instâncias ordinárias Isso se dá ainda fundamentalmente no âmbito do recurso extraordinário no qual se enfatiza que ao Tribunal não compete refazer a coleta de provas efetuada nas instâncias originárias Ressalvase porém também aqui que ao Supremo não é vedado fazer uma nova valoração das provas existentes nos autos219 Da mesma forma ressaltase nos processos de habeas corpus e de mandado de segurança que o Tribunal há de se limitar a apreciar questão jurídica posta com base nas provas préconstituídas Atento aos limites que a instrução probatória encontra em tais ações o Tribunal tem traçado a distinção entre a revaloração da prova e o seu simples reexame em sede de recurso extraordinário e de habeas corpus A jurisprudência da Suprema Corte é constante ao afirmar que a valoração da prova consubstancia questão de direito condizente com o valor jurídico da prova ou com sua admissão em face da legislação220 Distinguese portanto do reexame da prova que implica necessariamente a reapreciação do conjunto probatório com vistas a concluirse se foram os fatos bem ou mal analisados A esse respeito ressaltese o julgamento do HC 99344 ocasião em que o Tribunal deixou assentado que concluir se a decisão é ou não manifestamente contrária à prova dos autos importa valoração e não reexame de provas221 A mesma orientação prevaleceu em outros precedentes222 entre os quais merece destaque o HC 82219 indeferido por unanimidade ao argumento de que nova valoração de elementos fáticojurídicos não se confunde com reapreciação de matéria probatória223 Sob a antiga disciplina do controle abstrato de normas enfatizavase que o Tribunal fazia o contraste entre a norma legal e a norma constitucional224 Os fatos objeto da demanda deveriam constar de provas previamente carreadas aos autos Se houvesse necessidade de exame de matéria de fato controvertida ou de produção de provas adicionais diziase tratarse de questão que não poderia ser apreciada no âmbito desse processo especial A Lei n 986899 alterou essa orientação ao admitir a designação de peritos e a realização de audiência pública no âmbito do processo de controle abstrato de normas ADI art 9º 1º e ADC art 20 1º No mesmo sentido estabelece a Lei n 988299 quanto ao procedimento da ADPF art 6º 1º A despeito das limitações procedimentais a análise de elementos de realidade por parte do Tribunal manifestase de forma evidente em diversos precedentes Por ocasião do julgamento da Rp 930 v g o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de ressaltar a importância do princípio da proporcionalidade no controle das leis restritivas No voto do Ministro Rodrigues Alckmin restou consignado que no tocante às condições de capacidade para o exercício de profissão não cabe ao legislador estabelecêlas sem atender ao critério da razoabilidade cabendo ao Poder Judiciário apreciar se as restrições são adequadas e justificadas pelo interesse público para julgálas legítimas ou não225 No caso questionavase a constitucionalidade da Lei n 411662 que regulamentou a profissão dos corretores de imóveis com o principal argumento de que esta limitaria o exercício da liberdade de profissão O art 7º dessa lei que dispunha que somente os corretores de imóveis e as pessoas jurídicas legalmente habilitadas poderão receber remuneração como mediadores na venda compra permuta ou locação de imóveis sendo para isso obrigados a manterem escrituração dos negócios a seu cargo já fora declarado inconstitucional em recurso extraordinário Na representação foi arguido que a declaração de inconstitucionalidade desse artigo implicaria a invalidade de toda a lei A maioria do Tribunal acompanhou a fundamentação do Ministro Rodrigues Alck min e entendeu que o exercício da profissão de corretor não exige nenhuma capacitação profissional especial Logo não seria possível impor nenhuma espécie de limitação ao seu exercício Na ADIMC 855 em que se controvertia sobre a constitucionalidade de lei estadual que estabelecia a pesagem obrigatória à vista do consumidor dos botijões de gás liquefeito de petróleo tornouse manifesta a necessidade de o Tribunal empreender a análise dos fatos legislativos pois se argumentava que a colocação de balanças em todos os caminhões de distribuição e a mão de obra necessária à medição individual agravariam o custo do serviço e logo a fixação do preço cobrado pelo produto A decisão concessiva da cautelar da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence bem demonstra a relevância do controle judicial dos fatos legislativos prognose que fundamentam a opção legislativa De sua vez os esclarecimentos de fato particularmente a manifestação do Instituto Nacional de Metrologia Normatização e Qualidade Industrial INMETRO do Ministério da Justiça são de múltipla relevância para este julgamento liminar Eles servem de um lado como proficientemente explorados na petição não só para lastrear o questionamento da proporcionalidade ou da razoabilidade da disciplina legal impugnada mas também para indicar a conveniência de sustar ao menos provisoriamente as inovações por ela impostas as quais onerosas e de duvidosos efeitos úteis acarretariam danos de incerta reparação para a economia do setor na hipótese que não é de afastar de que se venha ao final a declarar a inconstitucionalidade da lei Finalmente à primeira vista os mesmos esclarecimentos especializados que instruem a petição permitem duvidar que dadas as contingências técnicas a que tem de submeterse o mecanismo de distribuição do gás liquefeito até hoje submetido a um regramento uniforme em todo o país possa admitir variações regionais impostas em nome da proteção do consumidor cujos problemas parece hão de ter no setor de que se cuida soluções nacionais226 Essa decisão foi posteriormente referendada no julgamento de mérito ocorrido em 6 de março de 2008227 Cumpre referir igualmente o julgamento da ADI 3034 de Relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski228 em que se controvertia acerca da constitucionalidade de lei complementar do Estado do Espírito Santo que autorizava o Poder Executivo a celebrar contrato administrativo de prestação de serviços com particulares para atender a necessidade de excepcional interesse público no sistema constituído pela Secretaria de Estado da Saúde ao argumento de que o diploma normativo complementar afrontava os incisos II e IX do art 37 da Constituição da República Embora tenha declarado a inconstitucionalidade do diploma estadual por considerálo não conforme à regra excepcional prevista no inciso IX do art 37 da Constituição o Tribunal houve por bem modular os efeitos da decisão atendendo especialmente à circunstância fática de encontrarse o país em meio ao surto da assim denominada gripe suína o que tornava a dispensa imediata dos servidores contratados sem a observância da exigência constitucional do concurso público materialmente contrária ao dever do Estado de prestar serviços adequados e suficientes no âmbito da saúde A decisão do Supremo Tribunal Federal expôs a situação aqui destacada 421 42 O Tribunal por absoluta unanimidade e nos termos do voto do Relator julgou procedente a ação e por maioria nos termos do artigo 27 da Lei n 986899 modulou os efeitos da decisão para que tenha eficácia a partir de 60 dias da data de sua comunicação tendo em conta a situação excepcional pela qual passa o país em virtude do surto da denominada gripe suína O Poder Executivo e o Poder Legislativo no controle de constitucionalidade das leis Considerações preliminares O tema relativo ao papel do Legislativo e do Executivo no controle de constitucionalidade suscita um número elevado de indagações Evidentemente essas questões passam pelo próprio controle de legitimidade dos atos normativos no âmbito dos Poderes Executivo e Legislativo envolvendo até mesmo a atuação de órgãos superiores desses Poderes no controle direto de constitucionalidade Os Poderes Executivo e Legislativo têm um papel marcante em algumas questões relacionadas com o controle de legitimidade dos atos do Poder Público 1 o exercício do poder de veto com funda mento na inconstitucionalidade da lei típica atribuição do Executivo entre nós 2 a possibilidade de suspensão de atos normativos que exorbitem dos limites estabe lecidos em lei art 49 V 422 3 a correção de decisões judiciais pelo Poder Legislativo 4 a possibilidade de anulação de atos normativos pelo Legislativo 5 a possibilidade de que o Executivo se negue a aplicar a lei com fundamento no argu mento da inconstitucionalidade 6 a possibilidade de que se declare a nulidade de lei mediante ato de natureza legislativa O poder de veto sob o argumento da inconstitucionalidade do projeto de lei É fácil ver que o veto de um projeto de lei sob o argumento da inconstitucionalidade outorga ao Executivo uma faculdade de enorme significado num sistema constitucional que como visto privilegia o controle judicial de constitucionalidade das leis Não são raros os autores que identificam aqui a configuração de um modelo preventivo de controle de constitucionalidade É verdade que esse poder há de ser exercido cum grano salis não se confundindo com aqueloutro que autoriza o Chefe do Executivo a negar a sanção a projetos de lei manifestamente contrários ao interesse público Evidentemente a vinculação de todos os órgãos públicos à Constituição não permite que o Chefe do Poder Público se valha do veto com fundamento na inconstitucionalidade com a mesma liberdade com que poderá utilizar o veto com base no interesse público Dirseá porém que eventual utilização abusiva do veto com fundamento na suposta inconstitucionalidade da proposição poderia ser sempre reparada pois estaria sujeita a apre ciação e portanto ao controle do organismo parlamentar competente Essa resposta é evidentemente insatisfa tória porque admite que um órgão público invoque eventual inconstitucionalidade sem que esteja exatamente convencido da sua procedência Isso relativiza de forma inaceitável a vinculação dos Poderes Públicos à Constituição Por outro lado parece inequívoco que a apreciação do veto pela Casa Legislativa não se inspira exatamente em razões de legitimidade A ausência de maioria qualificada fundada em razões meramente políticas implicará a manutenção do veto ainda que lastreado em uma razão de inconstitucionalidade absolutamente despropositada A indagação que subsiste diz respeito à possibilidade de que se pudesse judicializar a questão constitucional tendo em vista a aferição da legitimidade ou não do fundamento invocado Em um sistema de rígida vinculação à Cons tituição parece plausível admitir pelo menos que a maioria que garantiu a aprovação da lei deveria ter a possibilidade de instaurar tal controvérsia Quanto ao instrumento processual adequado devese mencionar que o Supremo Tribunal Federal tem admitido a 423 utilização do mandado de segurança em situações típicas de conflito entre órgãos229 Assim esse controle político de legitimidade230 também estaria submetido ao controle judicial A sustação de atos de delegação e dos atos regulamentares pelo Poder Legislativo O art 49 V da Constituição de 1988 resta beleceu parcialmente na ordem constitucional brasileira instituto que havia sido introduzido entre nós na Constituição de 1934 CF art 91 II autorizando o Congresso Nacional a sustar os atos legislativos que ultrapassem os limites da delegação outorgada lei delegada ou os atos normativos que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa Tratase de fórmula excepcional no sistema constitucional brasileiro que por isso mesmo há de merecer uma interpretação estrita Nas suas anotações à Constituição de 1934 observou Pontes de Miranda a propósito o inciso II do art 91 constitui atribuição importantíssima É a primeira vez que adotamos exame dos regulamentos sem o caso concreto exame da lei em si mesma em sua existência A Cons tituição brasileira vai além posto que só se exerça o poder de exame depois de emitidos Um pouco função de Alta Corte constitucional como preconizamos em 1932 O poder do Senado Federal no caso do inciso II é total e definitivo Pode refugar parte ou todo o regulamento É um intérprete da Constituição e das leis a respeito de regulamentos do Poder Executivo231 Evidentemente essa competência excep cional um autêntico controle político de legi timidade é suscetível de contraste na via judicial O próprio Supremo Tribunal Federal tem entendido ser admissível a ação direta de inconstitucionalidade contra resolução de órgão legislativo que suste a eficácia de ato regula mentar Nesse sentido registrese que aquela Corte já acolheu ação direta proposta com o objetivo de impugnar a legitimidade de Decreto Legislativo estadual que suspendeu os efeitos de ato do Poder Executivo sem a observância dos limites estabelecidos no art 49 V da Constituição232 Devese registrar que salvo melhor juízo esse instituto não se mostra apto a propiciar um efetivo instrumento de controle contra abusos perpetrados pelo Executivo no exercício do Poder Regulamentar Já a dificuldade de colher maiorias nas Casas Parlamentares para lograr uma decisão clara sobre a legitimidade do ato normativo questionado demonstra a insuficiência desse instituto como instrumento de aferição de legitimidade do ato normativo Por isso ninguém poderá em sã consciência sustentar que a falta de uma decisão da Casa Legislativa sobre a observância ou não pelo Poder Executivo dos limites do Poder Regula mentar corresponderia a uma decisão de improcedência A importância que assume o regulamento na ordem jurídica parece sugerir a necessidade de que ao lado desse instrumento desenvolvase forma mais expedita de controle de legitimidade dos atos regulamentares Kelsen já havia assinalado que qualquer ofensa contra o direito ordinário configuraria uma ofensa indireta contra a própria Consti tuição desde que esta contivesse o princípio da legalidade da Administração233 Não obstante enquanto a inconstitucionalidade direta poderia ser aferida pela via abstrata a inconstitucionalidade indireta somente poderia ser examinada dentro de um sistema de controle da legalidade Com a diferenciação entre a inconstitucionali dade direta e a indireta esforçavase Kelsen para superar as dificuldades práticas decorrentes da ampliação desse conceito de inconstitucionalidade234 Reconheciase porém a dificuldade de se traçar uma linha precisa entre a inconstitucionalidade direta e a indireta235 Sem fazer qualquer distinção entre a inconstitucionalidade direta e a indireta a doutrina brasileira enfatiza que qualquer regulamento que deixe de observar os limites estabelecidos em lei é inconstitucional A Constituição de 1988 tal como já fizera a Constituição de 19671969 art 153 2º cc o art 81 III consagra no art 5º II os princípios da supremacia da lei e da reserva legal como elementos fundamentais do Estado de Direito exigindo que o poder regulamentar do Execu tivo seja exercido apenas para fiel execução da lei CF art 84 IV Disso resulta diretamente pelo menos no que concerne aos direitos individuais que a ilegalidade de um regulamento equivale a uma inconstitucionalidade em virtude da legalidade das normas secundárias expressa no princípio do Direito Constitucional objetivo236 Ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei CF art 5º II Entendimento contrário levaria a uma completa ruptura com a necessária vinculação da Administração à Constituição uma vez que ela poderia editar qualquer ato regulamentar ainda que em contradição com os direitos indi viduais sem observância do princípio da reserva legal237 Nesse caso tal como já ressal tado por Papier a legalidade da restrição configura condição de sua constitucionalidade A contrariedade à lei representa sempre um caso de ofensa a direito individual238 É certo que a inexistência de um sistema de controle judicial que permita aferir a legiti midade da atividade regulamentar pode levar a uma desvalorização do postulado da supremacia da lei e da reserva legal239 Outrossim a falta de controle judicial nesses casos pode flexibilizar excessivamente o princípio da divisão dos poderes afetando assim uma decisão fundamental do constituinte Constituição art 2º 424 Por outro lado a proximidade às vezes a quase confusão entre a questão constitucional e a questão legal na relação entre lei e regula mento não recomenda que a competência para conhecer dessa questão seja deferida a outra Corte de Justiça como já se cogitou entre nós uma vez que muito possivelmente surgiriam conflitos de interpretação pratica mente insolúveis Assim poderseia cogitar da criação de instituto especial nos moldes estabelecidos pelo art 139 da Constituição austríaca conferindo também o controle abstrato da legitimidade dos atos regulamentares ao Supremo Tribunal Federal mediante iniciativa de órgãos do Poder Legislativo eventualmente as Mesas da Câmara e do Senado Federal e do ProcuradorGeral da República240 Destacase que na vigência da Constituição Federal de 1988 foram expedidos até novembro de 2019 apenas 7 sete decretos legislativos com fundamento no art 49 inciso X da CF241 Tratase portanto de mecanismo relativamente pouco utilizado para a contenção dos efeitos de atos normativos do Poder Executivo que tendem a exorbitar do poder regulamentar A correção de decisões judiciais pelo Poder Legislativo Na Constituição de 1937 criouse a possi bilidade de se suspender mediante ato legislativo decisão judicial que declarasse inconstitucionalidade do ato normativo Isso deveria ocorrer por meio de uma resolução do Parlamento Nacional aprovada por uma maioria qualificada de dois terços dos votos art 96 Esse instituto deveria cumprir dupla função confirmar a validade da lei e cassar a decisão judicial questionada242 A lei confirmada ganhava assim a força de uma Emenda Constitucional243 A necessidade desse instituto foi justificada com o caráter pretensamente antide mocrá tico da jurisdição o que acabava por permitir a utilização do controle de normas como instrumento aristocrático de preservação do poder ou como expressão de um Poder Moderador244 Deveria ser criada sobretudo em virtude da abertura das normas constitucionais uma instância especial que estivesse em condições de corrigir eventuais desvios da Constituição245 A faculdade confiada ao Parlamento de suspender decisões judiciais acabou por ser exercida diretamente pelo ditador mediante a edição de decretosleis Constituição de 1937 art 180246 Confirmada a constitucionalidade da lei passava o Supremo Tribunal Federal a reconhecer ipso jure a sua validade247 Embora a doutrina não tenha logrado explicitar a origem ou a fonte de inspiração ime diata desse instituto é certo que ele não estava previsto nem implicitamente na Constituição polonesa de 23 de abril de 1935 uma vez que esse texto sequer previa o controle de constitucionalidade Parece mais correto concluir que esse instituto possui referência na própria experiência constitucional norteamericana É o que se lê na seguinte passagem da obra de Karl Loewenstein sobre o direito constitucional americano especialmente sobre a prática da correção de decisões judiciais mediante ato legislativo ou até mesmo mediante emenda constitucional Um outro mecanismo de limitação do poder da Corte Suprema assentase na possibilidade de nulificação dos efeitos da decisão mediante lei de caráter corretivo korrigierendes Gesetz Tratase apenas de casos em que o Congresso manifesta divergência com interpretação conferida à norma pela Corte Suprema Esse mecanismo não se aplica às hipó teses de declaração de inconstitucionalidade de índole formal ou material Nesses casos apenas uma reforma constitucional pode mostrarse apta a solver o conflito como já ocorreu após a declaração de inconstitucionalidade da lei de imposto de renda Bundeseinkommensteuer Pollock v Farmers Loan Trust Co 158 US 601 1898 através da promulgação da XVI Emenda 1913 Esses casos são raros uma vez que o Congresso apenas consegue utilizarse do poder de emenda contra decisão da Suprema Corte em hipóteses de inequí voco relevo A correção de decisões judiciais mediante lei superveniente é todavia frequente podendose falar de um permanente jogo de xadrez entre Congresso e Suprema Corte no qual aquele logra dar sempre o xequemate248 De fato a Emenda XVI à Constituição americana foi consequência direta da decisão da Suprema Corte no caso Pollock v Farmers Loan Trust Co 157 US 429 1895 158 US 601 1895 como anotado por Edward Corwin A ratificação desta emenda foi consequência direta da decisão de 1895 pela qual uma Corte Suprema muito dividida julgou inconstitucional a tenta tiva do Congresso do ano anterior de tributar uniformemente os rendimentos em todo os Estados Unidos Um imposto de renda derivado da propriedade declarou a Corte era imposto indireto que o Congresso de acordo com os termos do Artigo I Secção 2 cláusula 3 e Secção 9 cláusula 4 só podia lançar obedecendo à regra da proporcionalidade segundo a população249 Contudo como bem observa Loewenstein não se cuidou propriamente de rejeição da decisão da Corte Suprema o que representaria a supressão da independência do Poder Judiciário mas de posterior reforma constitucional resguardandose íntegra a decisão da Corte Suprema Em verdade a exigência de Emenda Cons titucional apontada por Loewenstein para que a Suprema Corte em decisão posterior venha a fixar entendimento diverso configurandose novo precedente subsiste até nossos dias Em 1989 relativamente ao caso Texas v Johnson no qual se apreciava o episódio de queima da bandeira nacional deuse a tentativa de nulificação da decisão da Corte Suprema pela edição de lei pelo Congresso Posteriormente o próprio diploma congressual veio a ser declarado inconstitucional pela Suprema Corte Empreendeuse então o oferecimento de Emenda Constitucional sem que se lograsse aprovação como possibilidade única de vir a superarse a orientação da Corte Ilustra o fato a seguinte passagem de Akhil Reed Amar Quando anunciada a decisão foi recebida por uma tempestade de protes tos incluindose uma lei do Congresso elaborada para evitar senão esvaziar seu conteúdo Quando a Corte fulminou tal diploma pela mesma maioria de 5 a 4 sem que qualquer dos originariamente vencidos tencionasse retificar seu voto em nome do stare decisis líderes do Congresso propuseram uma emenda constitucional para desautorizar a Corte e não obtiveram mais de trinta e quatro votos dos necessários dois terços da Câmara e nove votos no Senado250 Assinalese que a questão poderia assumir outros contornos nos Estados Unidos se a Constituição americana contivesse disposição com força de cláusula pétrea pois nesse caso eventual revisão nessa parte acabaria por marcar uma ruptura da própria ordem constitucional Embora a Constituição americana contenha cláusula que impõe a representação paritária dos Estados no Senado Federal art 5º nada obsta segundo o entendimento dominante a eliminação desse preceito251 De qualquer forma podese afirmar com relativa segurança que não só toda fundamen tação doutrinária mas também a própria conformação conferida ao instituto previsto no art 96 parágrafo único da Constituição de 1934 parecem indicar que a sua origem histó rica reside mesmo na prática políticojurídica norteamericana É de se observar porém que como assina lado diferentemente da práxis desenvol vida nos Estados Unidos a fórmula consagrada 425 pela Carta de 1937 não apenas permitia a constitucionalização de normas consideradas até então inconstitucionais como também ensejava a cassação da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal A possibilidade de alteração do texto constitucional para permitir que determinada conduta ou norma considerada inconstitucional passasse a ser compatível com a Constituição não apresenta maiores novidades A cassação da decisão judicial com eficácia retroativa e a preservação da lei inconstitucional outorgam ao modelo de 1937 uma configuração peculiar e provavelmente sem paradigma no direito comparado Feitas essas considerações caberia indagar se instituto semelhante ao concebido pelo constituinte de 1937 ainda que não idêntico poderia ser introduzido entre nós mediante proposta de Emenda de Revisão Mais precisamente devese contemplar a possibilidade de se superar o núcleo de cláusulas imantadas com a garantia da imutabilidade mediante decisão do legislador constituinte ainda que a deliberação seja tomada por uma maioria qualificada Parece que diante de um modelo constitucional que consagra as chamadas garantias de eternidade tal fórmula não poderia jamais ser estabelecida Controle de constitucionalidade direto e a inexecução da lei pelo Executivo Um dos temas mais tormentosos no âmbito da discussão sobre a atuação do Executivo no controle de constitucionalidade referese certamente à possibilidade de que sob o argu mento da inconstitucionalidade neguese a Administração a dar cumprimento a uma dada decisão legislativa Podese afirmar que até o advento consti tucional da Emenda Constitucional n 16 de 1965 que introduziu o controle abstrato de normas no nosso sistema era plenamente majoritária a posição que sustentava a legitimidade da recusa à aplicação da lei considerada inconstitucional252 Na vigência da Constituição de 19671969 firmou o Supremo Tribunal Federal entendimento no sentido de que seria constitucional decreto de Chefe de Poder Executivo estadual que determinasse aos órgãos a ele subordinados que se abstivessem da prática de atos que implicassem a execução de dispositivos legais vetados por falta de iniciativa exclusiva do Poder Executivo253 Tal como anotou o Supremo Tribunal Federal cuidavase de hipótese inequívoca de inconstitucionalidade e que por isso não se baseava em inconformismo de um Poder em face do outro Ao contrário a Corte vislumbrou aqui uma situação de autodefesa de prerrogativa que a Constituição conferia ao Executivo para melhor atender ao interesse público254 Tal como demonstra Ruy Carlos de Barros Monteiro em minucioso estudo255 a questão sobre eventual descumprimento de lei considerada inconstitucional pelo Poder Executivo deu ensejo a intensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial É certo que a questão perdeu muito do seu apelo em face da Constituição de 1988 que outorgou aos órgãos do Executivo no plano estadual e federal o direito de instaurar o controle abstrato de normas A possibilidade de se requerer liminar que suspende imediata mente o diploma questionado reforça ainda mais esse entendimento Portanto a justifica tiva que embasava aquela orientação de enfrentamento ou de quase desforço perdeu razão de ser na maioria dos casos Assinalese porém que ao apreciar ação direta de inconstitucionalidade já sob o império da Constituição de 1988 teve o Supremo Tribunal Federal a oportunidade de enfatizar que os Poderes Executivo e Legislativo por sua Chefia e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade podem tão só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais256 Se se entender como parece razoável que o Executivo pelo menos no plano estadual e federal não mais pode negarse a cumprir uma lei com base no argumento de inconstitucionalidade subsistem ainda algumas questões que poderiam legitimar uma conduta de repúdio Como o controle abstrato de normas não abrange as leis pré constitucionais257 não seria razoável que o Executivo se visse compelido a aplicar a lei que considerasse incompatível com nova ordem constitucional se não dispusesse de outra possibilidade de provocar um pronun ciamento jurisdicional sobre a matéria Da mesma forma no plano do Município inexiste a possibilidade de se provocar de forma direta um pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal sobre a incompati bilidade entre lei municipal e a Constituição Federal Também aqui seguindo a orientação fixada pelo Supremo Tribunal poderseia admitir que a autoridade administrativa negasse aplicação ao direito municipal sob o argumento da inconstitucionalidade Outra questão igualmente relevante diz respeito à possibilidade de o Executivo negarse a implementar determinada vantagem concedida pelo legislador a servidores sob o argumento de falta de previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias ou de falta de previsão orçamentária O Supremo Tribunal Federal entende que a falta de autorização específica não implica nulidade da lei concessiva da vantagem impedindo porém a sua execução Nesse sentido convém registrar passagem de voto do eminente Ministro Ilmar Galvão na ADIn n 1292 É portanto inegável que segundo o regime instituído pelo art 169 da CF não basta a existência de recursos orça mentários para autorizar o pagamento de vantagem funcional sendo ao revés ato afrontoso ao princípio da moralidade administrativa e suscetível de constituir grave irregularidade que pode chegar às raias do ilícito penal o pagamento de 426 despesa dessa natureza que não tenha sido objeto de autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias258 Essa decisão autoriza o Executivo a negar aplicação à lei concessiva de vantagem não prevista na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Sobre a possibilidade de anulação da lei inconstitucional pelo Poder Legislativo Tendo em vista o argumento da nulidade da lei inconstitucional poderseia indagar se ao Legislativo seria legítimo declarar a nulidade de uma dada lei por considerála incompatível com a Constituição Apreciando a questão suscitada por Medida Provisória que anulava ato normativo anterior fixou o Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade não poderá ser levada a efeito mediante a utilização de ato normativo Nesse sentido convém registrar a seguinte passagem do voto emitido pelo eminente Ministro Moreira Alves Em nosso sistema jurídico não se admite declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo com força de lei por lei ou por ato normativo com força de lei posteriores O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário Os Poderes Executivo e Legislativo por sua Chefia e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da 43 legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade podem tão só determinar aos seus órgãos subor dinados que deixem de aplicar adminis trativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais259 A decisão deixou evidente que a pretensão anulatória manifestada em ato normativo haveria de ser interpretada como ato de abrogação da disposição considerada inconstitucional260 O controle de constitucionalidade exercido pelo Tribunal de Contas da União TCUe pelo Conselho Nacional de Justiça CNJ Controvérsia digna de destaque diz respeito à possibilidade de o Tribunal de Contas da União e por simetria os Tribunais de Contas estaduais realizarem controle de constitucionalidade das leis Entre nós a jurisprudência antiga encartada na Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal abria ensejo para que o Tribunal de Contas afastasse a aplicação de uma lei a um caso sob o seu exame por julgála inconstitucional O Tribunal de Contas no exercício de suas atribuições pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público Ocorre que o referido Enunciado foi aprovado em Sessão Plenária de 13121963 em contexto constitucional totalmente diferente do atual Com efeito até o advento da Emenda Constitucional n 16 de 1965 que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas admitiase como legítima a recusa por parte de órgãos não jurisdicionais da aplicação de lei considerada inconstitucional Especificamente quanto ao Tribunal de Contas da União essa controvérsia chegou ao STF em mandados de segurança nos quais se impugnam decisões do TCU que consideram inconstitucional o Decreto n 274598 que aprova o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras O Supremo ainda não apreciou o mérito dos mandados Contudo nos últimos anos o Tribunal tem deferido liminares suspendendo as referidas decisões da Corte de Contas261 Na liminar deferida no âmbito do MS 29123MCDF o Ministro Gilmar Mendes considerou que diante da ampliação do rol de legitimados para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade operada na Constituição de 1988 seria questionável a sobrevida da súmula na nova ordem constitucional Em sua decisão considerou o ministro que Parece quase intuitivo que ao ampliar de forma significativa o círculo de entes e ór gãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal no processo de controle abstrato de normas acabou o constituinte por restringir de maneira radical a amplitude do controle difuso de constitucionalidade A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade Assim o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas Assim a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil verificada desde então está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988262 Semelhante divergência também envolve a possibilidade de o Conselho Nacional de Justiça CNJ com fundamento no art 103B 4º da Constituição de 1988 avaliar a compatibilidade de leis com o texto constitucional Embora o Supremo Tribunal Federal ainda não se tenha manifestado de forma terminativa sobre a matéria em pelo menos duas oportunidades o tema foi enfrentado pelo Plenário do Tribunal Em sessão realizada no dia 19 de agosto de 2010 a Corte desconstituiu decisão do CNJ que determinara que o Tribunal de Justiça da Paraíba exonerasse servidores recémnomeados para cargos em comissão diante de indícios de inconstitucionalidade material na lei que criou referidos cargos O acórdão firmou o entendimento de que a Lei n 82232007 decretada e sancionada pelos Poderes Legislativo e Executivo do Estado da Paraíba não pode ter o controle de constitucionalidade realizado pelo Conselho Nacional de Justiça pois a Constituição da República confere essa competência com exclusividade ao Supremo Tribunal Federal263 No mesmo sentido em 24 de fevereiro de 2011 o Tribunal manteve decisão do CNJ impugnada em sede de Mandado de Segurança destacando que o Conselho Nacional de Justiça embora seja órgão do Poder Judiciário nos termos do art 103B 4º II da Constituição Federal possui tão somente atribuições de natureza administrativa e nesse sentido não lhe é permitido apreciar a constitucionalidade dos atos administrativos mas somente sua legalidade264 Ressaltase ainda que em 4 de fevereiro de 2014 o Min Celso de Mello deferiu pedido de Medida Cautelar em sede de Mandado de Segurança a fim de suspender decisão do CNJ que determinara que o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas se abstivesse de adotar providências necessárias à execução da Lei Complementar amazonense n 1262013 tendo em vista aparente vício de inconstitucionalidade no referido diploma legislativo Essa decisão mais uma vez reforçou a tese de que a competência constitucional do CNJ assume perfil estrita e exclusivamente administrativo não sendo por isso possível que este ente realize controle de constitucionalidade das leis265 Ao julgar o MS 26739DF o Supremo Tribunal Federal discutiu a possibilidade de o Conselho Nacional de Justiça afastar a aplicação de determinado ato normativo tido por inconstitucional quando existir jurisprudência pacífica do STF que ateste a referida inconstitucionalidade O caso versava sobre o afastamento pelo CNJ da aplicação de ato do Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJMG tido por inconstitucional pelo Conselho que fixara férias em 60 dias para servidores de segunda instância da Justiça estadual mineira A edição do ato impugnado com efeito contrariava frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que reconhece de forma pacífica a inconstitucionalidade da ocorrência de férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau o que motivou o afastamento de sua aplicação pelo CNJ Em face do afastamento pelo Conselho da aplicação do ato do TJMG o Sindicato dos Servidores da Justiça de Segunda Instância de Minas Gerais SINJUSMG impetrou mandado de segurança coletivo com pedido liminar sob o argumento de suposta incompetência do CNJ para prolação de decisão daquela natureza Defendeu o SINJUSMG ser atribuição exclusiva do STF a análise de compatibilidade entre norma que prevê o direito a férias dos servidores mineiros e a Constituição Federal razão pela qual deveria ser anulada a decisão do CNJ que afastara o ato editado pelo TJMG Todavia no julgamento da demanda prevaleceu entre os membros da Segunda Turma do STF o entendimento no sentido de que o Conselho Nacional de Justiça não era incompetente para a prolação da decisão então impugnada não havendo portanto qualquer usurpação de competência da Corte Constitucional pelo CNJ Entenderam os magistrados que é possível que órgãos autônomos como o CNJ CNMP Conselho dos Contribuintes dentre outros profiram decisão no sentido de afastar a aplicação de determinado ato normativo por vício de inconstitucionalidade desde que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal seja pacífica em já reconhecer a inconstitucionalidade da matéria Desse modo vale salientar que a decisão proferida no julgamento do MS 26739DF não autoriza a realização de controle difuso de constitucionalidade por órgãos não jurisdicionais Na verdade nas hipóteses como a que se verificava no referido processo a jurisprudência do STF deve ser pacífica no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade de um tema para que os órgãos não jurisdicionais possam decidir afastar a aplicação de determinado ato normativo que diga respeito àquele assunto por inconstitucionalidade Em conformidade com a decisão os órgãos não jurisdicionais podem aplicar a jurisprudência uniforme da Corte Constitucional ao caso concreto e concluir pelo afastamento ou pela aplicação de determinado ato normativo tendo em vista a sua incompatibilidade com o texto constitucional segundo a interpretação do próprio Supremo Tribunal Federal Com as devidas vênias aos entendimentos jurisprudenciais destacados pensamos que tanto em relação ao controle de constitucionalidade exercido pelo TCU quanto pelo CNJ cabe fazer um distinguishing das situações enfrentadas Não parece desarrazoa do entender pela possibilidade de essas entidades negarem aplicação a determinada lei no caso concreto quando já houver entendimento pacificado do STF acerca da inconstitucionalidade chapada notória ou evidente do ato normativo em questão É bem verdade que ao ampliar o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal nos processos de controle abstrato de normas bem como daqueles que podem participar efetivamente do processo constitucional por meio de audiências públicas e intervenções como amicus curiae acabou o Constituinte de 8788 por em certa medida restringir a amplitude do controle difuso de constitucionalidade de leis e atos normativos Além disso a própria criação da ação declaratória de constitucionalidade revela a preocupação da Carta Magna em prestigiar a presunção de constitucionalidade de leis e atos normativos Todavia também é inegável que o ordenamento jurídico vigente confere eficácia ampla e expansiva às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal mesmo em sede de controle incidental de constitucionalidade A esse respeito destacase a nossa tese adotada no julgamento das ADIs 3406RJ e 3470RJ266 no sentido de que a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade Ou seja se o Supremo em sede de controle incidental declarar definitivamente que determinada lei é inconstitucional essa decisão terá eficácia erga omnes fazendose a comunicação àquela Casa legislativa apenas para que publique a decisão no Diário do Congresso 44 Admitida a possibilidade de as decisões do Supremo ainda que proferidas na via incidental ostentarem força cogente é possível defender que mesmo órgãos administrativos podem ou mesmo devem vincularse ao entendimento jurisprudencial da Corte quanto à inconstitucionalidade de dado ato normativo267 Como dito sobretudo nas hipóteses de inconstitucionalidade chapada reconhecida com uniformidade pela jurisprudência do STF o entendimento da impossibilidade de entidades como TCU ou CNJ declararem lei inconstitucional no caso concreto apenas conduzirá a sucessivas reformas judiciais das suas decisões administrativas em sede de Mandado de Segurança Diante de todos esses argumentos reconhecese que a questão ainda permanece em aberto sendo inegável a complexidade que envolve a matéria Controle de constitucionalidade e direitos digitais268 Iniciativas políticas e jurídicas voltadas à articulação de direitos normas de governança e regras de limitação do poder na internet têm assumido centralidade como objetos de pesquisa do Direito Constitucional contemporâneo A atuação dos Tribunais em geral e das Cortes Constitucionais em particular tem sido determinante para a conformação de direitos digitais básicos Nos últimos anos diversos países optaram por estruturar sistemas de proteção de direitos na internet a partir da edição de legislações formais que são constantemente submetidas à jurisdição constitucional O controle de constitucionalidade das legislações que definem direitos na internet exige do intérprete uma compreensão prévia do fenômeno do Constitucionalismo Digital269 A expansão das relações sociais em meio digital relacionase de forma ambivalente com a teoria constitucional dos direitos fundamentais Se por um lado a internet emerge como uma ferramenta social que pode ser instrumentalizada para a realização dos objetivos do constitucionalismo notadamente o controle e a regulação do poder político por outro ela também está a exigir novas conformações protetivas de direitos fundamentais270 No âmbito dessa relação dupla a internet claramente amplia as possibilidades de realização de garantias individuais Em diversos cenários o seu uso tornase de certo modo condição necessária para a realização de direitos básicos Esse diagnóstico se faz evidente no campo da liberdade de expressão de manifestação política e de liberdade religiosa271 mas também atinge outras classes de direitos fundamentais tais como os direitos de propriedade de livre associação de participação política e mesmo direitos de segunda geração relacionados ao trabalho cultura e saúde272 A relevância do processo constitucional do processamento e da utilização da informação acaba por afetar o sistema de proteção de garantias individuais como um todo273 Esses mesmos avanços tecnológicos que proporcionam novas possibilidades de concretização de direitos fundamentais todavia também suscitam novos riscos de sua violação No que se refere aos direitos de liberdade de expressão a ampliação dos espaços digitais de manifestação pública torna a internet um campo fértil para diversas formas de abusos o que pode ser percebido na disseminação de discursos odiosos cyberbullying pornografia infantil e mesmo na difusão em massa de notícias falsas fake news Além disso considerando que os espaços digitais em geral são controlados por agentes econômicos dotados de alta capacidade de coleta armazenamento e processamento de dados pessoais a intensificação do fluxo comunicacional na internet aumenta as possibilidades de violação de direitos de personalidade e de privacidade Mesmo direitos fundamentais de igualdade e isonomia são colocados em risco pelo uso de algoritmos e de ferramentas de data analytics que promovendo a classificação e esteriotipação discriminatória de grupos sociais são utilizados por empresas e governos para automatizar decisões estratégicas para a vida social como a alocação de oportunidades de acesso a emprego negócios e outros bens sociais274 As possibilidades de diálogo entre o constitucionalismo digital e a jurisdição constitucional descritas se apresentam como decorrências das próprias transformações que marcam a Teoria Constitucional contemporânea A consagração do constitucionalismo enquanto modelo universal de organização e legitimação do poder político ocorreu no século passado graças a um conjunto de précondições da relação entre Estado e Sociedade que hoje se encontram em mutação Nesse aspecto a identificação das relações sociais na internet coloca em tensão duas fronteiras que definem o Estado Constitucional moderno i a separação entre os poderes público e privado e ii a demarcação dos espaços das ordens jurídicas nacionais e transnacionais275 Nas duas últimas décadas tanto na experiência norte americana quanto na europeia as Cortes Constitucionais têm tomado importantes decisões sobre o alcance de garantias constitucionais na internet como se observa por exemplo nos debates do direito norteamericano sobre o regime de liberdade de expressão no meio digital276 e no contexto europeu nas discussões sobre autodeterminação informacional e proteção de dados277 Entre nós a Lei n 129652014 o Marco Civil da Internet MCI contemplou cláusulas gerais e princípios de conformação de direitos individuais no ciberespaço que servem de baliza hermenêutica para o Judiciário A natural abertura de seu texto normativo e a incapacidade de antecipação legislativa dos problemas relacionados ao uso das novas tecnologias têm se traduzido em questionamentos sobre a constitucionalidade dos dispositivos do MCI perante os órgãos judiciários em geral e o Supremo Tribunal Federal STF em particular Notável exemplo nesse sentido diz respeito ao debate sobre a responsabilidade de intermediários online por conteúdos de terceiros no meio digital A matéria foi disciplinada pelo art 19 do Marco Civil da Internet embora decisões judiciais anteriores já tivessem enfrentado o tema O dispositivo legal prevê que em regra o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se após ordem judicial específica não tomar as providências para tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça STJ estabilizou um regime de irresponsabilidade moderada sendo possível colher das suas decisões que os intermediários i não são diretamente responsáveis pelo conteúdo ilegal produzido pelos seus usuários ii não podem ser compelidos a ter de verificar a priori os conteúdos a serem postados iii devem remover qualquer conteúdo ilegal das plataformas assim que tiverem conhecimento disso e iv devem desenvolver e manter mecanismos minimamente efetivos de identificação dos usuários278 A resposta definitiva sobre o tema no entanto será dada pela via da jurisdição constitucional quando do julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário n 1037396 representativo do Tema 987 da sistemática da Repercussão Geral O debate a ser enfrentado pela Corte consiste em saber se é constitucional ter de se exigir uma ordem judicial para compelir o provedor a remover determinado conteúdo ou se o simples descumprimento de uma notificação extrajudicial do usuário bastaria para caracterizar a responsabilidade do provedor perante a legislação consumerista No caso concreto que deu ensejo à repercussão geral uma usuária do Facebook ajuizou ação contra a plataforma pela criação de um perfil falso que utilizava o nome da autora da ação No julgamento do recurso inominado a Segunda Turma Recursal Cível de PiracicabaSP determinou não só a remoção do conteúdo mas também que o Facebook fosse condenado a pagar danos morais por não ter retirado o conteúdo logo após a notificação da usuária Independentemente da interpretação que poderá vir a ser conferida pelo STF em relação ao MCI nesse ponto reconhecese que o problema da responsabilidade de intermediários pelo conteúdo de terceiros dificilmente se resolve pela formulação em termos abstratos de uma aferição do cumprimento do dever de proteção dos direitos fundamentais pelo legislador A partir da incorporação dos valores do constitucionalismo digital o exercício do controle de constitucionalidade do art 19 do MCI deve materialmente levar em conta em uma dimensão de facticidade o grau de comprometimento dos atores privados com o preceito constitucional de liberdade de expressão art 5º inciso IV da CF88 Isso pode significar eventualmente uma abertura da jurisdição constitucional à avaliação em concreto das práticas de conformação de direitos de personalidade pelas plataformas digitais A experiência acumulada do Poder Judiciário no tratamento dessas questões certamente pode contribuir para uma aferição dos riscos e benefícios do regime de responsabilidade subjetiva dos provedores de internet II 1 EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO INTRODUÇÃO O controle judicial de constitucionalidade das leis tem se revelado uma das mais eminentes criações do direito constitucional e da ciência política do mundo moderno A adoção de formas variadas nos diversos sistemas constitucionais mostra por outro lado a flexibilidade e a capacidade de adaptação desse instituto aos mais diversos sistemas políticos É interessante observar que o sistema de controle de constitucionalidade sofreu incrível expansão na ordem jurídica moderna Afigura se inquestionável a ampla predominância do controle judicial de constitucionalidade e particularmente do modelo de controle concentrado Cuida se mesmo de uma nova divisão de Poderes com a instituição de uma Corte com nítido poder normativo e cujas decisões têm o atributo da definitividade Deve assinalar se que o sistema de controle de constitucionalidade no Brasil sofreu substancial reforma com o advento da Constituição de 1988 A ruptura do chamado monopólio da ação direta outorgado ao Procurador Geral da República e a substituição daquele modelo exclusivista por um amplíssimo direito de propositura configuram fatores que sinalizam para a introdução de uma mudança radical em todo o sistema de controle de constitucionalidade Embora o novo texto constitucional tenha preservado o modelo tradicional de controle de constitucionalidade incidental ou difuso é certo que a adoção de outros instrumentos como o mandado de injunção a ação direta de inconstitucionalidade por omissão o mandado de segurança coletivo e sobretudo a ação direta de inconstitucionalidade conferiu um novo perfil ao nosso sistema de controle de constitucionalidade 2 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES A CONSTITUIÇÃO IMPERIAL A Constituição de 1824 não contemplava qualquer sistema assemelhado aos modelos hodiernos de controle de constitucionalidade A influência francesa ensejou que se outorgasse ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis interpretá las suspendê las e revogá las bem como velar na guarda da Constituição art 15 n 8º e 9º Nessa linha de raciocínio o insigne Pimenta Bueno lecionava com segurança que o conteúdo da lei somente poderia ser definido pelo órgão legiferante Só o poder que faz a lei é o único competente para declarar por via de autoridade ou por disposição geral obrigatória o pensamento o preceito dela Só ele e exclusivamente ele é quem tem o direito de interpretar o seu próprio ato suas próprias vistas sua vontade e seus fins Nenhum outro poder tem o direito de interpretar por igual modo já porque nenhuma lei lhe deu essa faculdade já porque seria absurda a que lhe desse279 Era a consagração de dogma da soberania do Parlamento Por outro lado a instituição do Poder Moderador assegurava ao Chefe de Estado o elevado mister de velar para a manutenção da independência equilíbrio e harmonia dos mais poderes art 98 É a faculdade dizia Pimenta Bueno de fazer com que cada um deles se conserve em sua órbita e concorra harmoniosamente com outros para o fim social o bem estar nacional é quem mantém seu equilíbrio impede seus abusos conserva os na direção de sua alta missão 280 Não havia lugar pois nesse sistema para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade281 3 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 1891 O regime republicano inaugura uma nova concepção A influência do direito norte americano sobre personalidades marcantes como a de Rui Barbosa parece ter sido decisiva para a consolidação do modelo difuso consagrado já na chamada Constituição provisória de 1890 art 58 1º a e b O Decreto n 848 de 11 10 1890 estabeleceu no seu art 3º que na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais a magistratura federal só intervirá em espécie e por provocação da parte Esse dispositivo afirma Agrícola Barbi consagra o sistema de controle por via de exceção ao determinar que a intervenção da magistratura só se fizesse em espécie e por provocação de parte282 Estabelecia se assim o julgamento incidental da inconstitucionalidade mediante provocação dos litigantes E tal qual prescrito na Constituição provisória o art 9º parágrafo único a e b do Decreto n 848 de 1890 assentava o controle de constitucionalidade das leis estaduais ou federais A Constituição de 1891 incorporou essas disposições reconhecendo a competência do Supremo Tribunal Federal para rever as sentenças das Justiças dos Estados em última instância quando se questionasse a validade ou a aplicação de tratados e leis federais e a decisão do Tribunal fosse contra ela ou quando se contestasse a validade de leis ou de atos dos governos locais em face da Constituição ou das leis federais e a decisão do Tribunal considerasse válidos esses atos ou leis impugnadas art 59 1º a e b Não obstante a clareza dos preceitos imperou alguma perplexidade diante da inovação E o gênio de Rui destacou com peculiar proficiência a amplitude do instituto adotado pelo regime republicano como se vê na seguinte passagem de seu trabalho elaborado em 1893 O único lance da Constituição americana onde se estriba ilativamente o juízo que lhe atribui essa intenção é o do art III seç 2ª cujo teor reza assim O poder judiciário estender se á a todas as causas de direito e equidade que nasceram desta Constituição ou das leis dos Estados Unidos Não se diz aí que os tribunais sentenciarão sobre a validade ou invalidade das leis Apenas se estatui que conhecerão das causas regidas pela Constituição como conformes ou contrárias a ela Muito mais concludente é a Constituição brasileira Nela não só se prescreve que Compete aos juízes ou tribunais federais processar e julgar as causas em que alguma das partes fundar a ação ou a defesa em disposição da Constituição Federal art 60 a como ainda que Das sentenças das justiças dos Estados em última instância haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal quando se questionar sobre a validade de tratados e leis federais e a decisão do tribunal do Estado for contrária art 59 1º a A redação é claríssima Nela se reconhece não só a competência das justiças da União como a das justiças dos Estados para conhecer da legitimidade das leis perante a Constituição Somente se estabelece a favor das leis federais a garantia de que sendo contrária à subsistência delas a decisão do tribunal do Estado o feito pode passar por via de recurso para o Supremo Tribunal Federal Este ou revogará a sentença por não procederem as razões de nulidade ou a confirmará pelo motivo oposto Mas numa ou noutra hipótese o princípio fundamental é a autoridade reconhecida expressamente no texto constitucional a todos os tribunais federais ou locais de discutir a constitucionalidade das leis da União e aplicá las ou desaplicá las segundo esse critério É o que se dá por efeito do espírito do sistema nos Estados Unidos onde a letra constitucional diversamente do que ocorre entre nós é muda a este propósito283 A Lei de n 221 de 20 11 1894 veio a explicitar ainda mais o sistema judicial de controle de constitucionalidade consagrando no art 13 10 a seguinte cláusula Os juízes e tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis ou com a Constituição Não havia mais dúvida quanto ao poder outorgado aos órgãos jurisdicionais para exercer o controle de constitucionalidade Em voto em habeas corpus apreciado pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal Min Celso de Mello apresentou breve registro histórico relativo à forma de tratamento concedido pela Corte a esse remédio constitucional durante a vigência da primeira Constituição republicana Foi no Supremo Tribunal Federal que se iniciou sob a égide da Constituição republicana de 1891 o processo de construção jurisprudencial da doutrina brasileira do habeas corpus que teve nesta Corte como seus principais formuladores os eminentes Ministros Pedro Lessa e Enéas Galvão A origem dessa formulação doutrinária reside nos julgamentos que proferidos no célebre Caso do Conselho Municipal do Distrito Federal ampliaram de modo significativo o âmbito de incidência protetiva do remédio constitucional do habeas corpus284 As decisões proferidas em mencionados julgamentos revestemse de aspecto seminal no que concerne ao próprio corpus doutrinário que se elaborou naquele particular momento histórico no âmbito do Supremo Tribunal Federal no contexto da teoria brasileira do habeas corpus cuja incidência permitia como já assinalado o amparo jurisdicional de outros direitos que não apenas o direito de ir vir e permanecer desde que aqueles outros direitos guardassem relação de dependência ou tivessem por fundamento ou pressuposto a prática da liberdade de locomoção física do indivíduo tal como claramente expôs em clássica monografia Do Poder Judiciário p 285287 61 1915 Francisco Alves o eminente Ministro Pedro Lessa Algumas vezes entretanto a ilegalidade de que se queixa o paciente não importa a completa privação da liberdade individual Limita se a coação ilegal a ser vedada unicamente à liberdade individual quando esta tem por fim próximo o exercício de um determinado direito Não está o paciente preso nem detido nem exilado nem ameaçado de imediatamente o ser Apenas o impedem de ir por exemplo a uma praça pública onde se deve realizar uma reunião com intuitos políticos a uma casa comercial ou a uma fábrica na qual é empregado a uma repartição pública onde tem de desempenhar uma função ou promover um interesse à casa em que reside ao seu domicílio Pouco importa a espécie de direitos que o paciente precisa ou deseja exercer Sejalhe necessária a liberdade de locomoção para pôr em prática um direito de ordem civil ou de ordem comercial ou de ordem constitucional ou de ordem administrativa deve serlhe concedido o habeascorpus sob a cláusula exclusiva de ser juridicamente indiscutível este último direito o direito escopo Para recolher à casa paterna o impúbere transviado para fazer um contrato ou um testamento para receber um laudêmio ou para constituir uma hipoteca para exercitar a indústria de transporte ou para protestar uma letra para ir votar ou para desempenhar uma função política eletiva para avaliar um prédio e coletálo ou para proceder ao expurgo hi giênico de qualquer habitação se é necessário garantir a um indivíduo a liberdade de locomoção porque uma ofensa ou uma ameaça a essa liberdade foi embaraço a que exercesse qualquer desses direitos não lhe pode ser negado habeascorpus grifos do Min Celso de Mello285 Em seguida acrescentou o Min Celso de Mello Como salientado a jurisprudência que se consolidou no Supremo Tribunal Federal ao longo da Constituição de 1891 até a Reforma de 1926 contemplava a possibilidade de utilização do remédio constitucional do habeas corpus mesmo naqueles casos em que a liberdade de ir vir e permanecer pudesse ser afetada ainda que de modo meramente reflexo por atos estatais supostamente abusivos ou ilegais Revista Forense 34505 RF 36192 RF 38213 RF 45183 v g O habeascorpus é remédio legal para garantir a cidadão membro do poder legislativo municipal o livre exercício dos seus cargos políticos RF 22306 rel Min Manoel Murtinho grifos do Min Celso de Mello Vale mencionar neste ponto como registro histórico que o Ministro Enéas Galvão tal como relembrado por Lêda Boechat Rodrigues História do Supremo Tribunal Federal vol III3335 1991 Civilização Brasileira aprofundou ainda mais a discussão em torno do alcance do habeas corpus sustentando para além do que preconizava Pedro Lessa que esse remédio constitucional deveria ter campo de incidência muito mais abrangente em ordem a proteger outros direitos mesmo que estes não tivessem por fundamento o exercício da liberdade de locomoção física tal como o evidencia decisão emanada desta Corte Suprema consubstanciada em acórdão assim ementado O habeascorpus conforme o preceito constitucional não se restringe a garantir a liberdade individual contra a prisão ou ameaça de prisão ilegais ampara também outros direitos individuais contra o abuso ou violência da autoridade Em casos semelhantes ao atual o Tribunal tem concedido o habeascorpus para garantir a posse e exercício de Vereador eleito impedido pela autoridade de exercitar o cargo HC 3983MG rel Min Canuto Saraiva grifos do Min Celso de Mello É importante relembrar ainda a decisiva participação de Rui Barbosa nesse processo de construção hermenêutica que resultou na elaboração da doutrina brasileira do habeas corpus286 A reforma constitucional de 1926 procedeu a algumas alterações sem modificar no entanto a substância do modelo de controle incidental A garantia do habeas corpus foi então reduzida passando este a proteger apenas a liberdade de ir e vir Darseá habeas corpus sempre que alguém sofre violência por meio de prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade de comoção além de ter sido introduzido o elenco de princípios que hoje reconhecemos como princípios sensíveis Consolidava se assim o amplo sistema de controle difuso de constitucionalidade do Direito brasileiro Convém observar que era inequívoca a consciência de que o controle de constitucionalidade não se havia de fazer in abstracto Os tribunais dizia Rui não intervêm na elaboração da lei nem na sua aplicação geral Não são órgãos consultivos nem para o legislador nem para a administração 287 E sintetizava ressaltando que a judicial review é um poder de hermenêutica e não um poder de legislação288 4 A CONSTITUIÇÃO DE 1934 E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE A Constituição de 1934 introduziu profundas e significativas alterações no nosso sistema de controle de constitucionalidade A par de manter no art 76 III b e c as disposições contidas na Constituição de 1891 o constituinte determinou que a declaração de inconstitucionalidade somente poderia ser realizada pela maioria da totalidade de membros dos tribunais Evitava se a insegurança jurídica decorrente das contínuas flutuações de entendimento nos tribunais art 179289 Por outro lado a Constituição consagrava a competência do Senado Federal para suspender a execução no todo ou em parte de qualquer lei ou ato deliberação ou regulamento quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário emprestando efeito erga omnes à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal arts 91 IV e 96290 A fórmula inovadora buscava resolver o problema relativo à falta de eficácia geral das decisões tomadas pelo Supremo em sede de controle de constitucionalidade É possível porém que inspirado no direito comparado tenha o constituinte conferido ao Senado um poder excessivo que acabaria por convolar solução em problema com a cisão de competências entre o Supremo Tribunal e o Senado291 É certo por outro lado que coerente com o espírito da época a intervenção do Senado limitava se à declaração de inconstitucionalidade não se conferindo eficácia ampliada à declaração de constitucionalidade Talvez a mais fecunda e inovadora alteração introduzida pelo Texto Magno de 1934 se refira à declaração de inconstitucionalidade para evitar a intervenção federal tal como a denominou Bandeira de Mello292 isto é a representação interventiva confiada ao Procurador Geral da República nas hipóteses de ofensa aos princípios consagrados no art 7º I a a h da Constituição Cuidava se de fórmula peculiar de composição judicial dos conflitos federativos que condicionava a eficácia da lei interventiva de iniciativa do Senado art 41 3º à declaração de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal art 12 2º Assinale se por oportuno que na Assembleia Constituinte o Deputado Pereira Lyra apresentou emenda destinada a substituir no art 12 2º a expressão tomar conhecimento da lei que a decretar e lhe declarar a constitucionalidade por tomar conhecimento da lei local arguida de infringente desta Constituição e lhe declarar a inconstitucionalidade293 Esse controle judicial configurava segundo Pedro Calmon um sucedâneo do direito de veto atribuindo se à Suprema Corte o poder de declarar a constitucionalidade da lei de intervenção e afirmar ipso facto a inconstitucionalidade da lei ou ato esta dual294 Advirta se porém que não se tratava de formulação de um juízo político exclusivo do Poder Legislativo mas de exame puramente jurídico295 Não obstante a breve vigência do Texto Magno ceifado pelas vicissitudes políticas que marcaram aquele momento histórico não se pode olvidar o transcendental significado desse sistema para todo o desenvolvimento do controle de constitucionalidade mediante ação direta no Direito brasileiro296 Não se deve omitir ainda que a Constituição de 1934 continha expressa ressalva à judicialização das questões políticas dispondo o art 68 que é vedado ao Poder Judi ciário conhecer das questões exclusivamente políticas Manifesta se digna de menção a competência atribuída ao Senado Federal para examinar em confronto com as respectivas leis os regulamentos expedidos pelo Poder Executivo e suspender a execução dos dispositivos ilegais art 91 II Em escólio ao art 91 II da Constituição de 1934 Pontes de Miranda destacava que tal atribuição outorgava ao Senado Federal um pouco da função de Alta Corte Constitucional 297 A disposição não foi incorporada todavia pelas Constituições que sucederam o Texto Magno de 1934 Finalmente afigura se relevante observar que na Constituinte de 1934 foi apresentado projeto de instituição de uma Corte Constitucional inspirada no modelo austríaco Na fundamentação da proposta referia se diretamente à conferência de Kelsen sobre a essência e o desenvolvimento da jurisdição constitucional Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit298 5 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 1937 A Carta de 1937 traduz um inequívoco retrocesso no sistema de controle de constitucionalidade Embora não tenha introduzido qualquer modificação no modelo difuso de controle art 101 III b e c preservando inclusive a exigência de quórum especial para a declaração de inconstitucionalidade art 96 o constituinte rompeu com a tradição jurídica brasileira consagrando no art 96 parágrafo único princípio segundo o qual no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que a juízo do Presidente da República seja necessária ao bem estar do povo à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta poderia o Chefe do Executivo submetê la novamente ao Parlamento Confirmada a validade da lei por 23 de votos em cada uma das Câmaras tornava se insubsistente a decisão do Tribunal Instituía se assim uma peculiar modalidade de revisão constitucional pois como observado por Celso Bastos a lei confirmada passa a ter na verdade a força de uma emenda à Constituição299 É bem verdade que o novo instituto não colheu manifestações unânimes de repulsa Cândido Motta Filho por exemplo saudava a inovação ressaltando que A subordinação do julgado sobre a inconstitucionalidade da lei à deliberação do Parlamento coloca o problema da elaboração democrática da vida legislativa em seus verdadeiros termos impedindo em nosso meio a continuação de um preceito artificioso sem realidade histórica para nós e que hoje os próprios americanos por muitos de seus representantes doutíssimos reconhecem despido de caráter de universalidade e só explicável em países que não possuem o sentido orgânico do direito administrativo Leone em sua Teoría de la política mostra com surpreendente clareza como a tendência para controlar a constitucionalidade das leis é um campo aberto para a política porque a Constituição em si mesma é uma lei sui generis de feição nitidamente política que distribui poderes e competências fundamentais300 No mesmo sentido pronunciaram se Francisco Campos301 Alfredo Buzaid302 e Genésio de Almeida Moura303 Assinale se que do ponto de vista doutrinário a inovação parecia despida de significado uma vez que como assinalou Castro Nunes podendo ser emendada a Constituição pelo voto da maioria nas duas casas do Parlamento art 174 estaria ao alcance deste elidir por emenda constitucional votada como qualquer lei ordinária a controvérsia sobre a lei que se houvesse por indispensável304 Mas em verdade buscava se a um só tempo validar a lei e cassar os julgados305 Em 1939 o Presidente Getúlio Vargas editou o Decreto Lei n 1564 surtindo o efeito de decisões do STF que haviam declarado inconstitucional lei que dispunha sobre imposto de renda A reação nos meios judiciários foi intensa306 Considerou Lúcio Bittencourt contudo que as críticas ao ato presidencial não tinham procedência porque no seu entendimento o Presidente nada mais fizera do que cumprir como era de seu dever o prescrito no art 96 da Carta Constitucional307 Concede porém o insigne publicista que a celeuma suscitada nas oportunidades em que atos judiciais foram desautorizados entre nós está a demonstrar como se encontra arraigado em nosso pensamento jurídico o princípio que confere à declaração judicial caráter incontrastável em relação ao caso concreto308 Por outro lado cumpre notar que a Carta de 1937 vedou expressamente ao Judiciário conhecer das questões exclusivamente políticas art 94 e o mandado de segurança perdeu a qualidade de garantia constitucional passando a ser disciplinado pela legislação ordinária E o Código de Processo Civil de 1939 excluiu da apreciação judicial na via mandamental os atos do Presidente da República dos ministros de Estado dos governadores e interventores dos Estados art 319 61 6 A CONSTITUIÇÃO DE 1946 E O SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE O Texto Magno de 1946 restaura a tradição do controle judicial no Direito brasileiro A par da competência de julgar os recursos ordinários art 101 II a b e c disciplinou se a apreciação dos recursos extraordinários a quando a decisão for contrária a dispositivo desta Constituição ou à letra de tratado ou lei federal b quando se questionar sobre a validade de lei federal em face desta Constituição e a decisão recorrida negar aplicação à lei impugnada e c quando se contestar a validade de lei ou ato de governo local em face desta Constituição ou de lei federal e a decisão recorrida julgar válida a lei ou o ato Preservou se a exigência da maioria absoluta dos membros do Tribunal para a eficácia da decisão declaratória de inconstitucionalidade art 200 Manteve se também a atribuição do Senado Federal para suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal art 64 prevista inicialmente na Constituição de 1934 A representação interventiva A Constituição de 1946 emprestou nova conformação à ação direta de inconstitucionalidade introduzida inicialmente no Texto Magno de 1934 Atribuiu se ao Procurador Geral da República a titularidade da representação de inconstitucionalidade para os efeitos de intervenção federal nos casos de violação dos seguintes princípios a forma republicana representativa b independência e harmonia entre os Poderes c temporariedade das funções eletivas limitada a duração destas à das funções federais correspondentes d proibição da reeleição de governadores e prefeitos para o período imediato e autonomia municipal f prestação de contas da Administração g garantias do Poder Judiciário art 8º parágrafo único cc o art 7º VII A intervenção federal subordinava se nesse caso à declaração de inconstitucionalidade do ato pelo Supremo Tribunal Federal art 8º parágrafo único Deve se ressaltar que embora o constituinte tenha outorgado a titularidade da ação direta ao Procurador Geral da República a disciplina da chamada representação interventiva configurava já na Constituição de 1934 peculiar modalidade de composição de conflito entre a União e o Estado Cuidava se de aferir eventual violação de deveres constitucionalmente impostos ao ente federado E o poder atribuído ao Procurador Geral da República que na Constituição de 1946 exercia a função de chefe do Ministério Público Federal a quem competia a defesa dos interesses da União art 126 deve ser considerado assim uma simples representação processual309 A arguição de inconstitucionalidade direta teve ampla utilização no regime constitucional instituído em 1946 A primeira ação direta formulada pelo Procurador Geral da República na qual se arguia a inconstitucionalidade de disposições de índole parlamentarista contidas na Constituição do Ceará tomou o n 93310 A denominação emprestada ao novo instituto representação segundo esclarece Themístocles Cavalcanti deveu se a uma escolha entre a reclamação e a representação processos conhecidos pelo Supremo Tribunal Federal311 A análise do sentido de cada um teria conduzido à escolha do termo representação já porque tinha de se originar de uma representação feita ao Procurador Geral já porque a função deste era o seu encaminhamento ao Tribunal com o seu parecer312 A ausência inicial de regras processuais permitiu que o Supremo Tribunal Federal desenvolvesse os mecanismos procedimentais que viriam a ser consolidados posteriormente pela legislação processual e pela práxis da Corte313 E por isso colocaram se de plano questões relativas à forma da arguição e à sua própria caracterização processual Questionava se igualmente sobre a função do Procurador Geral da República e sobre os limites constitucionais da arguição Na Representação n 94 que arguia a inconstitucionalidade dos preceitos consagradores do regime parlamentarista na Constituição do Estado do Rio Grande do Sul indagou se sobre a necessidade de se formular requerimento ao Procurador Geral E esse entendimento foi acolhido tendo o chefe do Ministério Público Federal solicitado que a medida fosse provocada o que foi feito através de pedido devidamente justificado314 Na opinião do insigne publicista que exercia o cargo de Procurador Geral da República a arguição de inconstitucionalidade não poderia ser arquivada mas ao revés deveria ser submetida ao Supremo Tribunal ainda que com parecer contrário do Ministério Público315 O Supremo Tribunal Federal exercia pois a função de árbitro final do contencioso da inconstitucionalidade Não se tratava porém de afastar simplesmente a aplicação da lei inconstitucional A pronúncia da inconstitucionalidade nesse processo tinha dimensão diferenciada como se pode ler no voto de Castro Nunes ao enfatizar que atribuição nova que o Supremo Tribunal é chamado a exercer pela primeira vez e cuja eficácia está confiada pela Constituição em primeira mão ao patriotismo do próprio legislador estadual no cumprir de pronto a decisão e se necessário ao Congresso Nacional na compreensão esclarecida da sua função coordenada com a do Tribunal não será inútil o exame desses aspectos visando delimitar a extensão a executoriedade e a conclusividade do julgado316 Com essa colocação o jurista e magistrado logrou fixar princípios do próprio controle abstrato de normas que viria a ser introduzido entre nós pela Emenda n 16 de 1965 Os limites constitucionais da ação direta também mereceram a precisa reflexão de Castro Nunes Na Rp 94 enfatizou se o caráter 62 excepcional desse instrumento Outro aspecto e condizente com a atitude mental do intérprete em se tratando de intervenção ensinava é o relativo ao caráter excepcional dessa medida pressuposta neste regímen a autonomia constituinte legislativa e administrativa dos Estados membros e portanto a preservação dessa autonomia ante o risco de ser elidida pelos Poderes da União317 E Castro Nunes aduzia que a enumeração contida no art 7º VII da Constituição de 1946 é taxativa é limitativa é restritiva e não pode ser ampliada a outros casos pelo Supremo Tribunal Federal318 A Emenda n 16 de 1965 e o controle de constitucionalidade abstrato A Emenda n 16 de 26 11 1965 instituiu ao lado da representação interventiva e nos mesmos moldes o controle abstrato de normas estaduais e federais319 Parte das mudanças recomendadas já havia sido introduzida pelo Ato Institucional n 2 de 27 10 1965 A Exposição de Motivos encaminhada pelo Ministro da Justiça Dr Juracy Magalhães ao Presidente da República ressaltava que a atenção dos reformadores tem se detido enfaticamente na sobrecarga imposta ao Supremo Tribunal e ao Tribunal de Recursos Não obstante o próprio Supremo Tribunal Federal houve por bem sugerir a adoção de dois novos institutos de legitimidade constitucional tal como descrito na referida Exposição de Motivos a uma representação de inconstitucionalidade de lei federal em tese de exclusiva iniciativa do Procurador Geral da República à semelhança do que existe para o direito estadual art 8º parágrafo único da Constituição Federal b uma prejudicial de inconstitucionalidade a ser suscitada exclusivamente pelo próprio Supremo Tribunal Federal ou pelo Procurador Geral da República em qualquer processo em curso perante outro juízo Nos termos do Projeto de Emenda à Constituição o art 101 I k passava a ter a seguinte redação k a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa federal ou estadual encaminhada pelo Procurador Geral da República E o art 5º do Projeto acrescentava os seguintes parágrafos ao art 101 1º Incumbe ao Tribunal Pleno o julgamento das causas de competência originária inciso I das prejudiciais de inconstitucionalidade suscitadas pelas Turmas dos recursos interpostos de decisões delas se divergirem entre si na interpretação do direito federal bem como dos recursos ordinários nos crimes políticos inciso II c e das revisões criminais inciso IV 2º Incumbe às Turmas o julgamento definitivo das matérias enumeradas nos incisos II a e b e III deste artigo 3º As disposições de lei ou ato de natureza normativa consideradas inconstitucionais em decisão definitiva perderão eficácia a partir da declaração do Presidente do Supremo Tribunal Federal publicada no órgão oficial da União E o art 64 da Constituição passava a ter a seguinte redação Art 64 Incumbe ao Presidente do Senado Federal perdida a eficácia de lei ou ato de natureza normativa art 101 3º fazer publicar no Diário Oficial e na Coleção das leis a conclusão do julgado que lhe for comunicado O parecer aprovado pela Comissão Mista da lavra do Deputado Tarso Dutra referiu se especificamente ao novo instituto de controle de constitucionalidade A letra k propondo a representação a cargo da Procuradoria Geral da República contra a inconstitucionalidade em tese da lei constitui uma ampliação da faculdade consignada no parágrafo único do art 8º para tornar igualmente vulneráveis as leis federais por essa medida Ao anotar se a conveniência da modificação alvitrada na espécie que assegurará com a rapidez dos julgamentos sumários uma maior inspeção jurisdicional da constitucionalidade das leis não será inútil configurar o impróprio de uma redação que devia conferir à representação a ideia nítida de oposição à inconstitucionalidade e o impreciso de uma referência a atos de natureza normativa de que o nosso sistema de poderes indelegáveis art 36 1º e 2º conhece apenas uma exceção no 2º do art 123 da Constituição320 A proposta de alteração do disposto no art 64 da Constituição com a atribuição de eficácia erga omnes à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal foi rejeitada321 Consagrou se todavia o modelo abstrato de controle de constitucionalidade sob a forma de uma representação que haveria de ser proposta pelo Procurador Geral da República A implantação do sistema de controle de constitucionalidade com o objetivo precípuo de preservar o ordenamento jurídico da intromissão de leis com ele inconviventes322 veio somar aos mecanismos já existentes um instrumento destinado a defender diretamente o sistema jurídico objetivo Finalmente não se deve olvidar que no tocante ao controle de constitucionalidade da lei municipal a Emenda n 16 consagrou no art 124 XIII regra que outorgava ao legislador a faculdade para estabelecer processo de competência originária do Tribunal de Justiça para declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato do Município em conflito com a Constituição do Estado 7 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 196769 A Constituição de 1967 não trouxe grandes inovações ao sistema de controle de constitucionalidade Manteve se incólume o controle difuso A ação direta de inconstitucionalidade subsistiu tal como prevista na Constituição de 1946 com a Emenda n 1665 A representação para fins de intervenção confiada ao Procurador Geral da República foi ampliada com o objetivo de assegurar não só a observância dos chamados princípios sensíveis art 10 VII mas também prover a execução de lei federal art 10 VI 1ª parte A competência para suspender o ato estadual foi transferida para o Presidente da República art 11 2º Preservou se o controle de constitucionalidade in abstracto tal como estabelecido pela Emenda n 1665 art 119 I l A Constituição de 1967 não incorporou a disposição da Emenda n 1665 que permitia a criação do processo de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados para declaração de lei ou ato dos Municípios que contrariassem as Constituições dos Estados A Emenda n 169 previu expressamente o controle de constitucionalidade de lei municipal em face da Constituição estadual para fins de intervenção no Município art 15 3º d A Emenda n 777 introduziu ao lado da representação de inconstitucionalidade a representação para fins de interpretação de 71 lei ou ato normativo federal ou estadual outorgando ao Procurador Geral da República a legitimidade para provocar o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal art 119 I e E segundo a Exposição de Motivos apresentada ao Congresso Nacional esse instituto deveria evitar a proliferação de demandas com a fixação imediata da correta exegese da lei323 Finalmente deve se assentar que a Emenda n 777 pôs termo à controvérsia sobre a utilização de liminar em representação de inconstitucionalidade reconhecendo expressamente a competência do Supremo Tribunal para deferir pedido de cautelar formulado pelo Procurador Geral da República CF de 196769 art 119 I p324 Considerações sobre o papel do Procurador Geral da República no controle abstrato de normas sob a Constituição de 196769 proposta de releitura Em 1970 o MDB único partido da oposição representado no Congresso Nacional solicitou ao Procurador Geral da República a instauração do controle abstrato de normas contra o decreto lei que legitimava a censura prévia de livros jornais e periódicos Este se negou a submeter a questão ao Supremo Tribunal Federal uma vez que na sua opinião não estava constitucionalmente obrigado a fazê lo325 O Supremo Tribunal Federal rejeitou a reclamação proposta com o argumento de que apenas o Procurador Geral poderia decidir se e quando deveria ser oferecida representação para a aferição da constitucionalidade de lei326 Esse entendimento foi reiterado pelo Tribunal em diversos arestos327 Poucas questões suscitaram tantas e tão intensas discussões quanto a da eventual discricionariedade do Procurador Geral da República para oferecer ou não a representação de inconstitucionalidade ao Supremo Tribunal Federal Autores de renome como Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 de 1969 2 ed Revista dos Tribunais t 4 p 44 Josaphat Marinho Inconstitucionalidade de lei representação ao STF RDP 12150 Caio Mário da Silva Pereira voto proferido no Conselho Federal da OAB Arquivos 11825 Themístocles Cavalcanti Arquivamento de representação por inconstitucionalidade da lei RDP 16169 e Adaucto Lúcio Cardoso voto na Rcl 849 RTJ 50347 348 manifestaram se pela obrigatoriedade de o Procurador Geral da República submeter a questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal ressaltando se univocamente a impossibilidade de se alçar o chefe do Ministério Público à posição de juiz último da constitucionalidade das leis328 Outros não menos ilustres como Celso Agrícola Barbi Evolução do controle de constitucionalidade das leis no Brasil RDP 440 José Carlos Barbosa Moreira As partes na ação declaratória de inconstitucionalidade Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado da Guanabara 1367 José Luiz de Anhaia Mello Os princípios constitucionais e sua proteção São Paulo 1966 p 24 Sérgio Ferraz Contencioso constitucional comentário a acórdão Revista de Direito 20218 e Raimundo Faoro voto no Conselho Federal da OAB Arquivos 11847 reconheceram a faculdade do exercício da ação pelo Procurador Geral da República Alguns juristas procuraram deslocar a controvérsia para o plano legal tendo Arnoldo Wald propugnado por fórmula que emprestava a seguinte redação ao art 2º da Lei n 4337 de 1964329 Art 2º Se o conhecimento da inconstitucionalidade resultar de representação que lhe seja dirigida por qualquer interessado o Procurador Geral da República terá o prazo de trinta dias a contar do recebimento da representação para apresentar a arguição perante o Supremo Tribunal Federal 1º Se a representação for oriunda de pessoa jurídica de direito público não poderá o Procurador Geral deixar de encaminhá la sob pena de responsabilidade 2º Se a representação for oriunda de pessoa física ou de pessoa jurídica de direito privado o Procurador Geral deverá no prazo de trinta dias encaminhá la com parecer ao Supremo Tribunal Federal ou arquivá la No caso de arquivamento caberá reclamação ao plenário do Supremo Tribunal Federal que deverá conhecer da mesma se a representação tiver fundamentação jurídica válida avocando em tal hipótese o processo para julgamento na forma da presente lei 72 Enquanto importantes vozes na doutrina reconheceram o direito de o Procurador Geral submeter ou não a questão ao Supremo Tribunal Federal consoante a sua própria avaliação e discricionariedade uma vez que somente ele dispunha de competência constitucional para propor essa ação330 sustentavam outros a opinião de que estaria obrigado a oferecer a arguição ao Supremo Tribunal Federal se houvesse pelo menos sérias dúvidas sobre a constitucionalidade da lei331 Posição intermediária foi sustentada por Celso Bastos segundo a qual o Procurador Geral da República não poderia negar se a formular a representação se o requerimento lhe fosse encaminhado por algum órgão público uma vez que nesse caso não se poderia ter dúvida quanto ao interesse público na aferição da constitucionalidade da lei ou do ato normativo332 O caráter dúplice ou ambivalente da representação de inconstitucionalidade Deve se registrar que a despeito do esforço despendido o incidente não contribuiu infelizmente ressalte se para que a doutrina constitucional brasileira precisasse a natureza jurídica do instituto Não restou assente sequer a distinção necessária e adequada entre o controle abstrato de normas representação de inconstitucionalidade e a representação interventiva Alguns doutrinadores chegaram mesmo a recomendar a alteração da Lei n 4337 de 1964 que disciplina a representação interventiva para que se explicitasse a obrigatoriedade da propositura da ação pelo Procurador Geral desde que isso lhe fosse requerido por determinados entes Não se percebeu igualmente que tal como concebida a chamada representação de inconstitucionalidade tinha em verdade caráter dúplice ou natureza ambivalente permitindo ao Procurador Geral submeter a questão constitucional ao Supremo Tribunal quando estivesse convencido da inconstitucionalidade da norma ou mesmo quando convencido da higidez da situação jurídica surgissem controvérsias relevantes sobre sua legitimidade A imprecisão da fórmula adotada na Emenda n 16 representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa federal ou estadual encaminhada pelo Procurador Geral não consegue esconder o propósito inequívoco do legislador constituinte que era permitir desde logo a definição da controvérsia constitucional sobre leis novas Não se pretendia pois que o Procurador Geral instaurasse o processo de controle abstrato com o propósito exclusivo de ver declarada a inconstitucionalidade da lei até porque ele poderia não tomar parte na controvérsia constitucional ou se dela participasse estar entre aqueles que consideravam válida a lei Não se fazia mister portanto que o Procurador Geral estivesse convencido da inconstitucionalidade da norma Era suficiente o requisito objetivo relativo à existência de controvérsia constitucional Daí ter o constituinte utilizado a fórmula equívoca representação contra a inconstitucionalidade da lei encaminhada pelo Procurador Geral da República que explicitava pelo menos que a dúvida ou a eventual convicção sobre a inconstitucionalidade não precisava ser por ele perfilhada Se correta essa orientação parece legítimo admitir que o Procurador Geral da República tanto poderia instaurar o controle abstrato de normas com o objetivo precípuo de ver declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo ação declaratória de inconstitucionalidade ou representação de inconstitucionalidade como poderia postular expressa ou tacitamente a declaração de constitucionalidade da norma questionada ação declaratória de constitucionalidade A cláusula sofreu pequena alteração na Constituição de 1967 e na de 196769 representação do Procurador Geral da República por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual CF de 1967 art 115 I l CF de 196769 art 119 I l O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal na versão de 1970333 consagrou expressamente essa ideia Art 174 1º Provocado por autoridade ou por terceiro para exercitar a iniciativa prevista neste artigo o Procurador Geral entendendo improcedente a fundamentação da súplica poderá encaminhá la com parecer contrário Essa disposição que como visto consolidava tradição já velha no Tribunal permitia ao titular da ação encaminhar a postulação que lhe fora dirigida por terceiros manifestando se porém em sentido contrário Não é preciso maior esforço de argumentação para demonstrar que do ponto de vista dogmático nada mais fez o Regimento Interno que positivar no plano processual a orientação que balizara a instituição da representação de inconstitucionalidade controle abstrato entre nós Ela se destinava não apenas a eliminar a lei declarada inconstitucional da ordem jurídica pedido de declaração de inconstitucionalidade mas também a elidir controvérsias que se instaurassem sobre a legitimidade de determinada norma pedido de declaração de constitucionalidade Assim se o Procurador Geral encaminhava súplica ou representação de autoridade ou de terceiro com parecer contrário estava simplesmente a postular uma declaração positiva de constitucionalidade O pedido de representação formulado por terceiro e encaminhado ao Supremo materializava apenas a existência da controvérsia constitucional apta a fundamentar uma necessidade pública de controle Tal cláusula foi alterada em 1980 passando o Regimento Interno a conter as seguintes disposições Art 169 O Procurador Geral da República poderá submeter ao Tribunal mediante representação o exame de lei ou ato normativo federal ou estadual para que seja declarada a sua inconstitucionalidade 1º Proposta a representação não se admitirá desistência ainda que afinal o Procurador Geral se manifeste pela sua improcedência Parece legítimo supor que tal modificação não alterou substancialmente a ideia básica que norteava a aplicação desse instituto Se o titular da iniciativa manifestava se afinal pela constitucionalidade da norma impugnada é porque estava a defender a declaração de constitucionalidade Na prática continuou o Procurador Geral a oferecer representações de inconstitucionalidade ressaltando a relevância da questão e opinando muitas vezes em favor da constitucionalidade da norma A falta de maior desenvolvimento doutrinário e a própria balbúrdia conceitual instaurada em torno da representação interventiva334 confusão essa que contaminou os estudos do novo instituto não permitiram que essas ideias fossem formuladas com a necessária clareza A própria disposição regimental é equívoca pois se interpretada literalmente reduziria o papel do titular da iniciativa o Procurador Geral da República ao de um despachante autorizado que poderia encaminhar os pleitos que lhe fossem dirigidos ainda que com parecer contrário Embora o Supremo Tribunal Federal tenha considerado inadmissível representação na qual o Procurador Geral da República afirma de plano a constitucionalidade da norma335 é certo que essa orientação calcada numa interpretação literal do texto constitucional não parece condizente tal como demonstrado com a natureza do instituto e com a práxis desde a sua adoção pela Emenda n 1665 Todavia a Corte continuou a admitir as representações e mesmo após o advento da Constituição de 1988 as ações diretas de inconstitucionalidade nas quais o Procurador Geral se limitava a ressaltar a relevância da questão constitucional pronunciando se afinal pela sua improcedência336 Em substância era indiferente tal como percebido por Victor Nunes Leal que o Procurador Geral sustentasse desde logo a constitucionalidade da norma ou que encaminhasse o pedido para posteriormente manifestar se pela sua improcedência Essa análise demonstra claramente que a despeito da utilização do termo representação de inconstitucionalidade o controle abstrato de normas foi concebido e desenvolvido como processo de natureza dúplice ou ambivalente Daí ter Victor Nunes Leal observado em palestra proferida na Conferência Nacional da OAB de 1978 Curitiba que em caso de representação com parecer contrário o que se tem na realidade sendo privativa a iniciativa do Procurador Geral é uma representação de constitucionalidade337 A propósito acrescentou ainda o notável jurisconsulto Relembro aliás que o ilustre Professor Haroldo Valladão quando Procurador Geral da República338 sugeriu ao signatário não sei se chegou a registrá lo por escrito a conveniência de deixar expressa no Regimento a representação destinada a afirmar a constitucionalidade para solver dúvidas ainda que não houvesse pedido formal de terceiros no sentido da inconstitucionalidade339 A identificação da natureza dúplice do instituto retiraria um dos fortes argumentos do Procurador Geral que se referia à sua condição de titular da ação para fazer atuar a jurisdição constitucional com o escopo de ver declarada a inconstitucionalidade da norma A possibilidade de pedir a declaração de constitucionalidade deitaria por terra essa assertiva convertendo o pretenso direito de propor a ação de inconstitucionalidade num poder dever de submeter a questão constitucional relevante ao Supremo sob a forma de representação de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade A existência de controvérsia constitucional relevante configurava a objetivação da necessidade de o Procurador Geral da República submeter a arguição ao Supremo Tribunal ainda quando estivesse convencido da sua improcedência Em outros termos configurada controvérsia constitucional relevante não poderia o Procurador Geral da República furtar se ao dever de submetê la ao Supremo Tribunal Federal ainda que se manifestando pela improcedência do requerimento pedido de declaração de constitucionalidade Portanto uma análise mais detida da natureza do instituto da representação de inconstitucionalidade permite reforçar a censura ao entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal propiciando se assim uma nova leitura ainda que apenas com valor de crítica histórica da orientação sustentada pela Procuradoria Geral da República e avalizada pelo Supremo Tribunal Federal340 81 8 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 Considerações preliminares A Constituição de 1988 amplia significativamente os mecanismos de proteção judicial e assim também o controle de constitucionalidade das leis A Constituição preservou a representação interventiva destinada à aferição da compatibilidade de direito estadual com os chamados princípios sensíveis341 CF art 34 VII cc o art 36 III Esse processo constitui pressuposto da intervenção federal que nos termos do art 36 III e 1º da Constituição há de ser executada pelo Presidente da República Tradicionalmente é o Supremo Tribunal Federal competente para conhecer as causas e conflitos entre a União e os Estados entre a União e o Distrito Federal ou entre os Estados entre si art 102 I f Tal como outros países da América Latina não dispõe a ordem jurídica brasileira de instrumento único para defesa de direitos subjetivos públicos342 A Constituição consagra o habeas corpus como instrumento processual destinado a proteger o indivíduo contra atos arbitrários do Poder Público que impliquem restrições ao direito de ir e vir art 5º LXVIII Ao lado do habeas corpus dispõe a ordem jurídica brasileira desde 1934 do mandado de segurança destinado hodiernamente a garantir direito líquido e certo não protegido por habeas data ou habeas corpus CF art 5º LXIX a343 O mandado de segurança pode ser igualmente utilizado por partido político com representação no Congresso Nacional organização sindical entidade de classe ou associação em funcionamento há pelo menos um ano em defesa dos interesses dos seus membros mandado de segurança coletivo A Constituição de 1988 criou ao lado do habeas data que se destina à garantia do direito de autodeterminação sobre informações344 art 5º LXXII o mandado de injunção remédio especial que pode ser utilizado contra a omissão de órgão com poder normativo que impeça o exercício de direito constitucionalmente assegurado art 5º LXXI Até a entrada em vigor da Constituição de 1988 era o recurso extraordinário também quanto ao critério de quantidade o mais importante processo da competência do Supremo Tribunal Federal345 Esse remédio excepcional desenvolvido segundo o modelo do writ of error americano346 e introduzido na ordem constitucional brasileira pela Constituição de 1891 pode ser interposto pela parte vencida347 quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição e julgar válida lei local contestada em face de lei federal CF art 102 III a a d A Constituição de 1988 reduziu o âmbito de aplicação do recurso extraordinário348 confiando ao Superior Tribunal de Justiça a decisão sobre os casos de colisão direta entre o direito estadual e o direito federal ordinário Particular atenção dedicou o constituinte de 1988 à chamada omissão do legislador Ao lado do mandado de injunção previsto no art 5º LXXI cc o art 102 I q destinado à defesa de direitos subjetivos afetados pela omissão legislativa ou administrativa introduziu a Constituição no art 103 2º o processo de controle abstrato da omissão Tal como o controle abstrato de normas pode o controle abstrato da omissão ser instaurado pelo Presidente da República pela Mesa da Câmara dos Deputados Senado Federal Mesa de uma Assembleia Legislativa Governador do Estado Procurador Geral da República Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil partido político com representação no Congresso Nacional confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional349 A grande mudança vai se verificar no âmbito do controle abstrato de normas com a criação da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal CF art 102 I a cc o art 103 Se a intensa discussão sobre o monopólio da ação por parte do Procurador Geral da República não levou a uma mudança na jurisprudência consolidada sobre o assunto é fácil constatar que ela foi decisiva para a alteração introduzida pelo constituinte de 1988 com a significativa ampliação do direito de propositura da ação direta O constituinte assegurou o direito do Procurador Geral da República de propor a ação de inconstitucionalidade Este é todavia apenas um dentre os diversos órgãos ou entes legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade Nos termos do art 103 da Constituição de 1988 dispõem de legitimidade para propor a ação de inconstitucionalidade o Presidente da República a Mesa do Senado Federal a Mesa da Câmara dos Deputados a Mesa de uma Assembleia Legislativa o Governador do Estado o Procurador Geral da República o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil partido político com representação no Congresso Nacional as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional Tal fato fortalece a impressão de que com a introdução desse sistema de controle abstrato de normas com ampla legitimação e particularmente a outorga do direito de propositura a diferentes órgãos da sociedade pretendeu o constituinte reforçar o controle abstrato de normas no ordenamento jurídico brasileiro como peculiar instrumento de correção do sistema geral incidente Não é menos certo por outro lado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato com a inevitável possibilidade de submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal operou uma mudança substancial ainda que não desejada no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil O monopólio de ação outorgado ao Procurador Geral da República no sistema de 196769 não provocou alteração profunda no modelo incidente ou difuso Este continuou predominante integrando se a representação de inconstitucionalidade a ele como um elemento ancilar que contribuía muito pouco para diferençá lo dos demais sistemas difusos ou incidentes de controle de constitucionalidade A Constituição de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar de forma marcante a legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade art 103 permitindo que praticamente todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas A instituição da ação declaratória 1993 e seu aperfeiçoamento pela EC 452004 contribuíram para consolidar o controle abstrato de normas Decisões do Supremo Tribunal Federal ademais vêm reconhecendo uma certa fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a possibilidade de utilização simultânea dos dois instrumentos Destaque se a esse respeito a decisão proferida pela Corte em 24 de fevereiro de 2010 no julgamento conjunto das ADIs 875 1987 2727 e 3243 que contestavam a constitucionalidade da Lei Complementar n 62 de 28 de dezembro de 1989 a qual estabelece normas sobre o cálculo a entrega e o controle das liberações dos recursos dos Fundos de Participação dos Estados FPE Quanto às ADIs 1987 e 3243 de autoria do Estado do Mato Grosso verificava se que na primeira requeria se a declaração de inconstitucionalidade por omissão da Lei Complementar n 6289 ao argumento de que estaria em mora o Legislativo federal em cumprir com regularidade o disposto no art 161 inc II da Constituição por não estabelecer critérios bastantes para a repartição dos recursos componentes do FPE Na segunda com objeto e parâmetro de controle idênticos pedia o arguente a declaração de inconstitucionalidade total da lei complementar fundado na mesma causa de pedir350 ou seja na inexistência de parâmetros adequados para a operação da partição de recursos do fundo O pedido de declaração de inconstitucionalidade contido na ADI 875 por sua vez parecia fundar se igualmente na alegada ausência de critérios constitucionalmente adequados para a partição tributária em questão Refira se ainda que ao analisar o pedido veiculado pelo Governador do Mato Grosso do Sul mediante a propositura da ADI 2727 a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em parecer trazido aos autos assentou que a questão aduzida fundava se na 82 omissão inconstitucional consubstanciada na ausência de legislação específica para fixação dos critérios de rateio dos fundos de participação fl 107 Diante desse quadro a sobreposição entre pedidos e causas de pedir tornava impossível a distinção das questões constitucionais uma vez que a afirmação segundo a qual o legislador não havia cumprido o mandamento do art 161 inc II da Constituição trazia em seu bojo a afirmação de que a Lei Complementar n 6289 era inconstitucional As quatro ações diretas acabavam por ter o mesmo objeto formal e materialmente a inconstitucionalidade da norma em razão de sua incompletude Com apoio nessas constatações o Plenário do Supremo Tribunal acompanhando a manifestação do Relator das ADIs Ministro Gilmar Mendes assentou a fungibilidade entre as ações de inconstitucionalidade por ação e omissão superando à unanimidade o anterior entendimento jurisprudencial da Corte351 Assinale se ainda que a disciplina conferida à ADPF pela Lei n 986899 ampliou o significado do controle concentrado que doravante passa a abranger também o direito pré constitucional as normas revogadas e o direito municipal Criação e desenvolvimento da ação declaratória de constitucionalidade A Emenda Constitucional n 3 de 17 3 1993 disciplinou o instituto da ação declaratória de constitucionalidade introduzido no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade no bojo de reforma tributária de emergência A Emenda Constitucional n 3 firmou a competência do STF para conhecer e julgar a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal processo cuja decisão definitiva de mérito possuirá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Executivo e do Judiciário Conferiu se legitimidade ativa ao Presidente da República à Mesa do Senado Federal à Mesa da Câmara dos Deputados e ao Procurador Geral da República Acolhendo sugestão contida em estudo que elaboramos juntamente com o Professor Ives Gandra o Deputado Roberto Campos apresentou proposta de Emenda Constitucional que instituía a ação declaratória de constitucionalidade352 Parte dessa proposição com algumas alterações foi incorporada à Emenda que deu nova redação a alguns dispositivos da ordem constitucional tributária e autorizou a instituição do imposto sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira mediante iniciativa do Deputado Luiz Carlos Hauly353 A ação declaratória foi aprovada embora com ressalvas quanto à legitimação restrita ao Presidente da República Mesa da Câmara Mesa do Senado Federal e Procurador Geral da República e quanto ao objeto que se limitou ao direito federal354 831 83 A discussão sobre a constitucionalidade da Emenda suscitada pela Associação dos Magistrados do Brasil foi pacificada no julgamento da ADC 1355 A Emenda Constitucional n 45 de 2004 corrigiu em parte o modelo restritivo da EC n 393 estabelecendo que estariam legitimados para a ADC os mesmos legitimados para a ADI Subsiste porém a limitação quanto ao objeto restrito ao direito federal objeto agora de projeto de emenda constitucional que tramita no Congresso Nacional De qualquer sorte o controle abstrato de normas passa agora a ser exercido tanto pela ação direta de inconstitucionalidade de longe a ação mais relevante no sistema de controle de constitucionalidade de normas356 como pela ação declaratória de constitucionalidade Desenvolvimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental Considerações preliminares Tal como assinalado357 as mudanças ocorridas no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro alteraram radicalmente a relação que havia entre os controles concentrado e difuso A ampliação do direito de propositura da ação direta e a criação da ação declaratória de constitucionalidade vieram reforçar o controle concentrado em detrimento do difuso Não obstante subsistiu um espaço residual expressivo para o controle difuso relativo às matérias não suscetíveis de exame no controle concentrado interpretação direta de cláusulas constitucionais pelos juízes e tribunais direito pré constitucional controvérsia constitucional sobre normas revogadas controle de constitucionalidade do direito municipal em face da Constituição Federal Essas questões somente poderiam ser tratadas no âmbito do recurso extraordinário o que explica a pletora de processos desse tipo ajuizados perante o Supremo Tribunal Federal É exatamente esse espaço imune à aplicação do sistema direto de controle de constitucionalidade que tem sido responsável pela repetição de processos pela demora na definição das decisões sobre importantes controvérsias constitucionais e pelo fenômeno social e jurídico da chamada guerra de liminares Foi em resposta ao quadro de incompletude de sistema de controle direto que surgiu a ideia de desenvolvimento do chamado incidente de inconstitucionalidade que pretendia assegurar aos entes legitimados do art 103 a possibilidade de provocar o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre outras controvérsias constitucionais suscitadas nas ações judiciais em curso358 Tal instituto porém não vingou A arguição de descumprimento de preceito fundamental veio prevista na Lei Maior de forma bastante singela a arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na forma da lei art 102 1º A ausência de qualquer antecedente histórico significativo dificultava enormemente a disciplina infraconstitucional do instituto Sepúlveda Pertence chegou a chamá lo de autêntica esfinge do Direito brasileiro359 Nesse contexto o Professor Celso Bastos e o autor deste estudo indagaram se a chamada arguição de descumprimento de preceito fundamental prevista no art 102 1º da Constituição não teria o escopo de colmatar importantes lacunas identificadas no quadro de competências do Supremo Tribunal Federal O Professor Celso Bastos elaborou o primeiro esboço do anteprojeto que haveria de regular a arguição de descumprimento de preceito fundamental Tomando por base o texto inaugural cuidamos nós de elaborar uma segunda versão introduzindo se o incidente de inconstitucionalidade Essa proposta traduziu se num amálgama consciente das concepções constantes do Projeto Celso Bastos do Projeto da Comissão Caio Tácito360 e do incidente de inconstitucionalidade contemplado em várias propostas de emenda constitucional sobre o Judiciário361 Afigurava se recomendável que o tema fosse submetido a uma comissão de especialistas A sugestão foi elevada à consideração do Ministro Iris Resende da Justiça que em 4 7 1997 editou a Portaria n 572 publicada no DOU de 7 7 1997 instituindo comissão destinada a elaborar estudos e anteprojeto de lei que disciplinasse a arguição de descumprimento de preceito fundamental Foram designados para compor a comissão o Prof Celso Ribeiro Bastos presidente o Prof Arnoldo Wald o Prof Ives Gandra Martins o Prof Oscar Dias Corrêa e o autor deste estudo Após intensos debates realizados em São Paulo a comissão chegou ao texto final do anteprojeto que foi encaminhado pelo Prof Celso Bastos acompanhado de relatório ao Ministro da Justiça em 20 11 1997 A proposta de anteprojeto de lei cuidou dos principais aspectos do processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental nos termos e para os efeitos do disposto no 1º do art 102 da Constituição Federal Estabeleceram se o rito perante o STF o elenco dos entes com legitimidade ativa os pressupostos para suscitar o incidente e os efeitos da decisão proferida e sua irrecorribilidade Tendo em vista que o disciplinamento do instituto da arguição de descumprimento de preceito fundamental afetava as atribuições do STF resolveu se ainda colher a opinião daquela Corte AvisoMJ n 624 de 4 5 1998 Em 7 5 1998 Celso de Mello informou ter encaminhado cópia do texto do anteprojeto para todos os Ministros do Supremo Tribunal Federal Ofício n 07698 Em 30 6 1998 o trabalho realizado pela Comissão Celso Bastos foi divulgado em artigo publicado na Revista Consulex ano 2 n 18 v 1 p 18 21 sob o título Preceito fundamental arguição de descumprimento É necessário observar todavia que desde março de 1997 tramitava no Congresso Nacional o Projeto de Lei n 2872 de autoria da ilustre Deputada Sandra Starling objetivando também disciplinar o instituto da arguição de descumprimento de preceito fundamental sob o nomen juris de reclamação A reclamação restringia se aos casos em que a contrariedade ao texto da Lei Maior fosse resultante de interpretação ou de aplicação dos Regimentos Internos das Casas do Congresso Nacional ou do Regimento Comum no processo legislativo de elaboração das normas previstas no art 59 da Constituição Federal Aludida reclamação haveria de ser formulada ao Supremo Tribunal Federal por 110 dos deputados ou dos senadores devendo observar as regras e os procedimentos instituídos pela Lei n 8038 de 28 5 1990 Em 4 5 1998 o projeto de lei da Deputada Sandra Starling recebeu parecer favorável do relator o ilustre Deputado Prisco Viana pela aprovação do projeto na forma de substitutivo de sua autoria Como então se verificou o Substitutivo Prisco Viana ofereceu disciplina que muito se aproximava daquela contida no Anteprojeto de Lei da Comissão Celso Bastos Aludido substitutivo aprovado na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação da Câmara dos Deputados foi referendado pelo Plenário da Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal tendo sido submetido ao Presidente da República que o sancionou362 com veto ao inciso II do parágrafo único do art 1º ao 832 inciso II do art 2º ao 2º do art 2º ao 4º do art 5º aos 1º e 2º do art 8º e ao art 9º Incidente de inconstitucionalidade e arguição de descumprimento A discussão sobre a introdução no ordenamento jurídico brasileiro do chamado incidente de inconstitucionalidade não é nova Já na Revisão Constitucional de 1994 cogitou se de um instrumento que permitiria fosse apreciada controvérsia sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal estadual ou municipal diretamente pelo STF incluindo se nesse rol inclusive os atos anteriores à Constituição A ideia era que o Supremo Tribunal poderia ao acolher o incidente de inconstitucionalidade determinar a suspensão de processo em curso perante qualquer juízo ou tribunal para proferir decisão exclusivamente sobre a questão constitucional suscitada363 Tal instituto entretanto não ingressou no ordenamento jurídico naquela ocasião tendo sido ressuscitada a discussão a seu respeito quando da entrada em vigor da Lei n 9882 de 1999 que regulamentou a arguição de descumprimento de preceito fundamental Aqueles que se dispuseram a observar com mais atenção a conformação dada pela referida legislação à ADPF notaram que afora os problemas decorrentes da limitação dos parâmetros de controle o instituto tal qual restou regulamentado guarda estrita vinculação com as propostas relacionadas ao incidente de inconstitucionalidade A estrutura de legitimação a exigência de configuração de controvérsia judicial ou jurídica para a instauração do processo a possibilidade de sua utilização em relação ao direito municipal e ao direito pré constitucional e o efeito vinculante das decisões tudo reforça a semelhança entre os institutos É certo por outro lado que diferentemente do incidente de inconstitucionalidade a arguição de descumprimento tem como parâmetro de controle os preceitos fundamentais identificados ou identificáveis na Constituição Trata se de elemento menos preciso do que o parâmetro de controle do incidente de inconstitucionalidade toda a Constituição Assim até que o Supremo Tribunal Federal se pronuncie acerca do efetivo alcance da expressão preceitos fundamentais364 ter se á de assistir ao debate entre os cultores de uma interpretação ampla e aberta e os defensores de uma leitura restritiva e fechada do texto constitucional Assinale se outrossim que diversamente do incidente a arguição de descumprimento tal como formulada na Lei n 988299 poderá ser utilizada em casos excepcionais também de forma principal assumindo a feição de um recurso de amparo ou de uma reclamação constitucional Verfassungsbeschwerde autônoma no Direito brasileiro Dessa forma não se pode deixar de registrar que a arguição de descumprimento de preceito fundamental a par das questões suscitadas ainda em aberto já trouxe significativas mudanças no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro Em primeiro lugar porque permite a antecipação de decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo após longos anos quando muitas situações já se consolidaram ao arrepio da interpretação autêntica do Supremo Tribunal Federal Em segundo lugar porque poderá ser utilizado para de forma definitiva e com eficácia geral solver controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinário pré constitucional em face da nova Constituição que até o momento somente poderia ser veiculada mediante a utilização do recurso extraordinário Em terceiro porque as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nesses processos haja vista a eficácia erga omnes e o efeito vinculante fornecerão a diretriz segura para o juízo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de teor idêntico editados pelas diversas entidades municipais Finalmente deve se observar que o novo instituto pode oferecer respostas adequadas para dois problemas básicos do controle de constitucionalidade no Brasil o controle da omissão inconstitucional e a ação declaratória nos planos estadual e municipal Todas essas peculiaridades realçam que no que respeita à diversidade e amplitude de utilização a arguição de 84 descumprimento de preceito fundamental revela se superior à fórmula do incidente de inconstitucionalidade Nesse contexto cabe enfatizar que a ADPF vem completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no Supremo Tribunal Federal uma vez que as questões até então excluídas de apreciação no âmbito do controle abstrato de normas e de outras ações diretas podem ser objeto de exame no âmbito do novo instituto É esse o contexto institucional do controle de constitucionalidade no ordenamento brasileiro que busca combinar o modelo tradicional de controle incidental de normas os vários instrumentos de defesa de direitos individuais como o habeas corpus mandado de segurança habeas data mandado de injunção com as ações diretas de inconstitucionalidade e de constitucionalidade a ação direta por omissão e a arguição de descumprimento de preceito fundamental O desenvolvimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e do mandado de injunção O constituinte de 1988 emprestou significado ímpar ao controle de constitucionalidade da omissão com a instituição dos processos de mandado de injunção e da ação direta da inconstitucionalidade da omissão Como essas inovações não foram precedidas de estudos criteriosos e de reflexões mais aprofundadas afigura se compreensível o clima de insegurança e perplexidade que elas acabaram por suscitar nos primeiros tempos É todavia salutar o esforço que se vem desenvolvendo no Brasil para descobrir o significado o conteúdo a natureza desses institutos Todos os que tópica ou sistematicamente já se depararam com uma ou outra questão atinente à omissão inconstitucional hão de ter percebido que a problemática é de transcendental importância não apenas para a realização de diferenciadas e legítimas pretensões individuais Ela é fundamental sobretudo para a concretização da Constituição como um todo isto é para a realização do próprio Estado de Direito democrático fundado na soberania na cidadania na dignidade da pessoa humana nos valores sociais do trabalho da iniciativa privada e no pluralismo político tal como estabelecido no art 1º da Carta Magna Assinale se outrossim que o estudo da omissão inconstitucional é indissociável do estudo sobre a força normativa da Constituição Não obstante o hercúleo esforço da doutrina e da jurisprudência muitas questões sobre a omissão inconstitucional continuam em aberto ou parecem não ter encontrado ainda uma resposta adequada Sem querer arriscar uma profecia pode se afirmar com certa margem de segurança que elas hão de continuar sem uma resposta satisfatória ainda por algum tempo Esse estado de incerteza decorre em parte do desenvolvimento relativamente recente de uma Teoria da omissão inconstitucional Aqueles que quiserem se aprofundar no exame do tema perceberão que o seu estudo sistemático constituía até muito pouco tempo monopólio da dogmática constitucional alemã Esse aspecto contribuiu sem dúvida para que a questão fosse tratada inicialmente como quase uma excentricidade do modelo constitucional desenvolvido a partir da promulgação da Lei Fundamental de Bonn Esse estado de coisas parece ter sido superado e a consciência da importância do estudo dos instrumentos constitucionais de superação da omissão legislativa está definitivamente instaurada365 Interessante notar ademais que os estudos contemporaneamente produzidos no Brasil sobre a problemática da omissão legislativa denotam preocupação marcante com os instrumentos utilizados no direito comparado para lidar com a relevante questão Em acurada síntese já foi dito acerca da necessidade dos instrumentos de controle da omissão que a Constituição inicia dirige e limita a atividade do legislador ordinário mas não a consuma366 Dignos de registro afiguram se os avanços obtidos nos últimos anos pela jurisprudência do STF no que concerne à nova configuração do mandado de injunção possibilidade de sentença manipulativa de efeito aditivo e ao reconhecimento da relativa 85 fungibilidade entre ADI e ADIO Mencione se ainda a disciplina uniformizadora levada a efeito pela Lei n 120632009 que acabou por conferir à ADIO procedimento semelhante ao adotado para a ADINADC Representação interventiva ressurgimento e ressignificação Após a Emenda Constitucional n 1665 a representação interventiva enquanto instrumento de controle de constitucionalidade entrou em declínio tornando se praticamente obsoleta Após o julgamento da Intervenção Federal n 114367 referente ao chamado caso Matupá passou o STF a considerar que o objeto da representação poderia ser não apenas lei ou ato normativo que emana do Estado Membro mas também outras condutas e omissões a ele imputáveis Ressalte se nesse sentido que está sendo processado no Supremo Tribunal Federal o Pedido de Intervenção Federal n 5129 formulado pelo Procurador Geral da República em desfavor do Estado de Rondônia O pedido funda se em situação grave de ofensa à dignidade da pessoa humana ocorrida na unidade prisional denominada Urso Branco Nesse contexto também é relevante citar a Intervenção Federal n 5179 o caso Arruda em que o Procurador Geral da República sustentou que os poderes Executivo e Legislativo do Distrito Federal envolveram se em forte esquema de corrupção razão pela qual comprometeram o funcionamento das instituições no Distrito Federal além de ofender a forma republicana o sistema representativo e o regime democrático Em dezembro de 2011 foi publicada a Lei n 125622011 que estabelece a nova disciplina processual da representação interventiva368 O tema é tratado de forma mais analítica no Capítulo 10 n VIII A Representação Interventiva deste curso 1 III CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO INTRODUÇÃO Consagrou se com o advento da República o modelo difuso do controle de constitucionalidade Em 1934 introduziu se a ação direta como procedimento preliminar do processo de intervenção CF34 art 12 Em 1946 consolidou se o desenvolvimento da representação para efeitos de intervenção contra lei ou ato normativo estadual CF46 art 8º parágrafo único E somente em 1965 com a adoção da representação de inconstitucionalidade passou a integrar nosso sistema o controle abstrato de normas Emenda n 1665 à Constituição de 1946 No âmbito da unidade federada a Constituição de 196769 além de propor a representação interventiva em face do direito estadual art 11 1º c estabeleceu a representação de lei municipal pelo chefe do Ministério Público local tendo em vista a intervenção estadual art 15 3º d Finalmente a Emenda n 7 de 1977 outorgou ao Supremo Tribunal Federal a competência para apreciar representação do Procurador Geral da República para interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual completando assim o conjunto normativo do controle de constitucionalidade no Direito brasileiro Ao final dos anos oitenta conviviam no sistema de controle de constitucionalidade elementos do sistema difuso e do sistema concentrado de constitucionalidade ensejando se modelo híbrido ou misto de controle Não obstante o monopólio da ação direta exercido pelo Procurador Geral da República que em grande medida realizava a ideia de designação de um advogado da Constituição defendida por Kelsen em 1928369 não produziu alteração substancial em todo o sistema de controle A ação direta subsistiu como elemento acidental no âmbito de um sistema difuso predominante Se a intensa discussão sobre o monopólio da ação por parte do Procurador Geral da República não levou a uma mudança na jurisprudência consolidada sobre o assunto é fácil constatar que foi decisiva para a alteração introduzida pelo constituinte de 1988 com a significativa ampliação do direito de propositura da ação direta CF art 103370 O constituinte manteve o direito de o Procurador Geral da República propor a ação de inconstitucionalidade Este é todavia apenas um dentre os diversos órgãos ou entes legitimados a tomar essa iniciativa CF art 103 A Constituição de 1988 conferiu ênfase portanto não mais ao sistema difuso ou incidente mas ao modelo concentrado uma vez que praticamente todas as controvérsias constitucionais relevantes passaram a ser submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas A ampla legitimação a presteza e a celeridade desse modelo processual dotado inclusive da possibilidade de suspender imediatamente a eficácia do ato normativo questionado mediante pedido de cautelar constituem elemento explicativo de tal tendência Assim ao lado do amplo sistema difuso que outorga aos juízes e tribunais o poder de afastar a aplicação da lei in concreto CF de 1988 arts 97 102 III a a d e 105 II a e b e dos novos institutos do mandado de segurança coletivo do mandado de injunção do habeas data e da ação civil pública consagra se no sistema constitucional brasileiro a a ação direta de inconstitucionalidade do direito federal e do direito estadual em face da Constituição mediante provocação dos entes e órgãos referidos no art 103 da Constituição b a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal em face da Constituição Federal mediante provocação dos entes e órgãos referidos no art 103 da Constituição c a representação interventiva formulada pelo Procurador Geral da República contra ato estadual considerado afrontoso aos chamados princípios sensíveis ou ainda para assegurar a execução de lei federal d a ação direta por omissão mediante provocação dos entes e órgãos referidos no art 103 da Constituição É portanto nesse novo contexto que se aprecia o controle incidental ou concreto de normas Como se sabe adotou se entre nós de início o modelo difuso de declaração de inconstitucionalidade371 O Decreto n 848 de 11 10 1890 previa que na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais a magistratura só intervirá em espécie e por provocação da parte O desenvolvimento superveniente consolidou tal tendência como se depreende do disposto nos arts 59 1º a e b e 60 da Constituição de 1891 e no art 13 10 da Lei de Organização da Justiça Federal Lei n 221 de 20 11 1894 A reforma de 1926 não introduziu modificação significativa limitando se a restringir o acesso ao Judiciário nas questões políticas372 A matéria não sofreu alterações profundas nos textos subsequentes A declaração de inconstitucionalidade por via de exceção se erigiu inicialmente em dogma do regime republicano A inconstitucionalidade ensinava Rui não se aduz como alvo da ação mas apenas como subsídio à justificação do direito cuja reivindicação se discute373 uma vez que o remédio judicial contra os atos inconstitucionais ou ilegais da autoridade política não se deve pleitear por ação direta ou principal374 E dentre os requisitos ao exercício do controle de constitucionalidade no Direito brasileiro reputava imprescindível que a ação não tenha por objeto diretamente o ato inconstitucional do poder legislativo ou executivo mas se refira à inconstitucionalidade dele apenas como fundamento e não alvo do libelo375 Essa concepção ortodoxa sofreu profunda modificação na sua própria matriz conforme demonstra George Jaffin no artigo intitulado Evolução do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis nos Estados Unidos376 A ampla utilização da injunction como técnica do controle de constitucionalidade permitiu que se atenuassem significativamente as exigências para obter uma declaração judicial sobre a validade da lei ensejando a propositura de ações visando a impedir que determinado agente oficial desse execução a uma lei inconstitucional377 Admitia se como observado por Benjamin Cardozo que o prejudicado chorasse antes de sentir dor378 O reconhecimento da legitimidade da ação declaratória como instrumento de controle de constitucionalidade outorgou maior flexibilidade ao sistema superando a exigência de uma controvérsia ou de um contraditório rígido e nem sempre autêntico379 Entre nós a instituição das garantias constitucionais do habeas corpus e do mandado de segurança individual e coletivo ampliou significativamente a via de defesa ou de exceção contra ato ou omissão inconstitucionais admitindo se inclusive a utilização desses remédios em caráter preventivo380 Reconheceu se igualmente a legitimidade da ação declaratória ordinária como instrumento processual hábil para obter a pronúncia de inconstitucionalidade de lei ou ato desconforme com a ordem constitucional381 A ação popular passa a constituir também forma judicial idônea para provocar o controle jurisdicional da constitucionalidade382 Não se cuida mais ou exclusivamente de simples defesa contra a aplicação de um ato inconstitucional tal como inicialmente definido por Lúcio Bittencourt383 ou de alegação de inconstitucionalidade emanada de pessoa cujos direitos tenham sido ofendidos pela lei como preconizado por Buzaid384 Ao revés o controle de constitucionalidade difuso concreto ou incidental carac teriza se fundamentalmente também no Direito brasileiro pela verificação de uma questão concreta de inconstitucionalidade ou seja de dúvida quanto à constitucionalidade de ato normativo a ser aplicado num caso submetido à apreciação do Poder Judiciário É mister diz Lúcio Bittencourt que se trate de uma controvérsia real decorrente de uma situação jurídica objetiva385 Anote se que não se faz imprescindível a alegação dos litigantes podendo o juiz ou o tribunal recusar lhe aplicação a despeito do silêncio das partes386 Ressalte se que a distinção consagrada na doutrina entre controles abstrato e concreto ou entre controle por via de ação e controle por via de exceção não tem a relevância teórica que normalmente se lhe atribui Nos modelos concentrados a diferenciação entre controle concreto e abstrato assenta se basicamente nos pressupostos de admissibilidade O controle concreto de normas tem origem em uma relação processual concreta constituindo a relevância da decisão pressuposto de admissibilidade387 O chamado controle abstrato por seu turno não está vinculado a uma situação subjetiva ou a qualquer outro evento do cotidiano388 Schlaich ressalta a equivocidade desses conceitos porquanto o controle realizado a decisão proferida e as consequências jurídicas são verdadeiramente abstratas na medida em que se processam independentemente do feito originário Em outros termos o controle e o julgamento levados a efeito pelo tribunal estão plenamente desvinculados do processo originário tendo por isso consequências jurídicas idênticas389 Assim a característica fundamental do controle concreto ou incidental de normas parece ser o seu desenvolvimento inicial no curso de um processo no qual a questão constitucional configura antecedente lógico e necessário à declaração judicial que há de versar sobre a existência ou inexistência de relação jurídica390 Como observado a Constituição de 1934 consagrou a competência do Senado Federal para suspender a execução de qualquer lei ou ato declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal art 91 IV cc o art 96 E no art 179 condicionou a declaração de inconstitucionalidade pelos tribunais ao sufrágio da maioria absoluta Tais modificações são reveladoras de uma nítida diferenciação no âmbito do controle incidental de constitucionalidade Embora preservasse a competência do juiz singular para apreciar a questão constitucional o constituinte estabelecia pressupostos para a declaração de inconstitucionalidade das leis pelos tribunais O anteprojeto da comissão constitucional atenuava ou até retirava o caráter difuso da declaração de inconstitucionalidade da lei federal concentrando no Supremo Tribunal a decisão final391 A proposta foi rejeitada introduzindo se em seu lugar a exigência do quórum especial para a declaração de inconstitucionalidade Subordinou se a eficácia erga omnes da decisão do Supremo Tribunal que declarasse a inconstitucionalidade da lei ou ato à resolução do Senado Federal art 91 IV Essa atribuição reconhecida ao Senado mereceu crítica de Araújo Castro que entendia indevido o deslocamento da matéria da esfera judiciária392 Ressalte se que na Assembleia Constituinte o Deputado Godofredo Vianna apresentou emenda do seguinte teor Sempre que o Supremo Tribunal declarar em mais de um aresto a inconstitucionalidade de uma lei esta será considerada como inexistente O Procurador Geral da República fará publicar a última decisão no órgão oficial da União e no Estado a fim de que comece a obrigar nos prazos estabelecidos pela lei civil393 Não obstante o sistema de declaração de inconstitucionalidade por todos os juízes e tribunais exigida no caso destes a observância do quórum especial e a suspensão pelo Senado Federal do ato declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal foram incorporados pela Constituição de 1946 arts 101 III b e c 200 e 64 pela Constituição de 196769 arts 119 III a b c 116 e 42 VII e pela Constituição de 1988 arts 97 e 52 X 21 2 PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO CONTROLE INCIDENTAL Requisitos subjetivos O controle de constitucionalidade concreto ou incidental tal como desenvolvido no Direito brasileiro é exercido por qualquer órgão judicial no curso de processo de sua competência394 A decisão que não é feita sobre o objeto principal da lide mas sim sobre questão prévia indispensável ao julgamento do mérito395 tem o condão apenas de afastar a incidência da norma viciada Daí recorrer se à suspensão de execução pelo Senado de leis ou decretos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal CF de 1988 art 52 X396 A questão de constitucionalidade deve ser suscitada pelas partes ou pelo Ministério Público podendo vir a ser reconhecida ex officio pelo juiz ou tribunal397 Perante o tribunal a declaração de inconstitucionalidade somente poderá ser pronunciada pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do órgão especial como disciplinado no art 144 V da Constituição de 196769398 A exigência de maioria absoluta dos votos para a declaração de inconstitucionalidade de leis pelos tribunais introduzida pela Carta de 1934 art 179 e reproduzida nas subsequentes CF de 1937 22 art 96 CF de 1946 art 200 CF de 196769 art 116 CF de 1988 art 97 ensejou polêmica sobre a possibilidade de o juiz singular pronunciar se sobre a inconstitucionalidade399 Prevaleceu todavia o entendimento que afirmava a competência do juiz singular para apreciar a controvérsia constitucional400 Requisitos objetivos Não há disciplina minudente da questão constitucional no controle incidenter tantum O Decreto n 848 de 1890 consagrou fórmula segundo a qual na guarda e aplicação da Constituição e leis federais a magistratura federal só intervirá em espécie e por provocação da parte A Lei de Organização da Justiça Federal estabeleceu no art 13 10 que os juízes e tribunais não aplicarão aos casos ocorrentes as leis e regulamentos manifestamente inconstitucionais Textos constitucionais a partir de 1934 estabeleceram que a declaração de inconstitucionalidade nos tribunais somente poderia ser proferida pelo voto da maioria absoluta dos juízes A exigência quanto à declaração de inconstitucionalidade dos atos manifestamente inconstitucionais não foi recebida pela legislação subsequente tendo se assentado entre nós como regra a recomendação de um certo self restraint401 por parte do magistrado Esse postulado conjuga se normalmente com a máxima segundo a qual o juiz deve abster se de se manifestar sobre a inconstitucionalidade toda vez que sem isso possa julgar a causa e restaurar o direito violado402 Sem infirmar a validade desse princípio como referencial de autolimitação para o juiz deve se reconhecer que o Supremo Tribunal Federal já não lhe outorga tanta importância conforme se alcança do disposto no art 176 do Regimento Interno Anteriormente já havia sustentado Lúcio Bittencourt que sempre que legitimamente o exame da constitucionalidade se apresente útil ou conveniente para a decisão da causa não devem os tribunais fugir à tese403 O Código de Processo Civil de 1939 não continha disciplina específica sobre controle de constitucionalidade O Código de Processo Civil de 1973 introduziu nos arts 480 a 482 breve disciplina do controle incidenter tantum exercido por órgãos fracionários dos tribunais404 Arguida a questão a qualquer tempo o relator deverá submetê la à Turma ou à Câmara competente para julgar o processo após a audiência do órgão do Ministério Público art 480 Rejeitada a questão terá prosseguimento o feito acolhida há de ser lavrado o acórdão a fim de ser submetida ao Tribunal Pleno art 481 A arguição de inconstitucionalidade poderá ser rejeitada no órgão fracionário por inadmissível ou improcedente nos termos seguintes a a questão há de envolver ato de natureza normativa a ser aplicado à decisão da causa devendo ser rejeitada a arguição de inconstitucionalidade de ato que não tenha natureza normativa ou não seja oriundo do Poder Público405 b a questão de inconstitucionalidade há de ser relevante para o julgamento da causa afigurando se inadmissível a arguição impertinente relativa a lei ou a outro ato normativo de que não dependa a decisão sobre o recurso ou a causa406 c a arguição será improcedente se o órgão fracionário pela maioria de seus membros rejeitar a alegação de desconformidade da lei com a norma constitucional O pronunciamento do órgão fracionário pela rejeição ou acolhimento da arguição de inconstitucionalidade é irrecorrível407 Rejeitada a arguição prosseguirá o julgamento podendo o órgão fracionário aplicar à espécie a lei ou ato normativo acoimado de inconstitucional Acolhida a arguição que poderá ser por maioria simples será lavrado o acórdão a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno art 481 ou ao órgão especial CF88 art 97408 Dá se a cisão funcional da competência ao Plenário caberá pronunciar se sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade e ao órgão fracionário depois à vista do que houver assentado o plenário decidir a espécie409 No Novo Código de Processo Civil Lei n 131052015 em vigor desde março de 2016 a disciplina é basicamente a mesma arts 948 a 950 Apenas não se prevê mais a necessidade de o órgão fracionário lavrar acórdão para remeter a questão ao Plenário caso entenda procedente a alegação de inconstitucionalidade Assente se que o Plenário somente pode pronunciar se sobre o que efetivamente foi acolhido pelo órgão fracionário sendo lhe defeso emitir juízo sobre questão julgada inadmissível ou rejeitada pela Turma ou Câmara A arguição de inconstitucionalidade será acolhida se conseguir reunir a maioria absoluta dos votos pelo menos em relação a um dos vários fundamentos Do contrário independentemente do resultado da votação as consequências são as mesmas410 A decisão do Plenário que é irrecorrível411 vincula o órgão fracionário no caso concreto incorporando se ao julgamento do recurso ou da causa como premissa inafastável412 Publicado o acórdão reinicia se o julgamento da questão concreta perante o órgão fracionário Acentue se que a aplicação do art 97 da Constituição de 1988 obriga que se proceda à juntada do acórdão proferido no Pleno ou no órgão especial sobre a inconstitucionalidade da lei sob pena de no caso de interposição de recurso extraordinário entender o Supremo Tribunal Federal que não pode conhecer do apelo extremo por ausência de peça essencial para o julgamento definitivo É o que se lê v g no AgRgRE 158540 da relatoria do Ministro Celso de Mello no qual se acentua que a ausência do acórdão plenário que reconheceu a ilegitimidade constitucional de atos normativos emanados do Poder Público impede ante a essencialidade de que se reveste essa peça processual que o Supremo Tribunal Federal aprecie de modo adequado a controvérsia jurídica suscitada413 A jurisprudência do Tribunal enfatiza não ser suficiente a transcrição do decidido pelo órgão especial ou pelo Plenário ou a juntada do voto condutor porquanto é no acórdão do Plenário que se há de buscar a motivação da decisão recorrida com respeito à arguição de inconstitucionalidade414 Ao contrário em caso de declaração incidente de constitucionalidade e não de inconstitucionalidade o acórdão do Plenário que decidindo incidente suscitado em outro processo já houver resolvido no mesmo sentido a prejudicial de inconstitucionalidade é mero precedente de jurisprudência que não integra formalmente porém a decisão da Câmara ou da Turma415 É que a competência para decidir pela constitucionalidade de lei é da Turma416 Ressalte se que segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal a declaração de inconstitucionalidade tanto poderá dar se de forma explícita como de forma implícita quando v g afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição417 Nesses casos a questão que se põe refere se à validade ou não da decisão de inconstitucionalidade sendo muito comuns decisões que dão provimento ao recurso extraordinário para anular o julgamento e determinar que outro se profira pelo órgão competente Tema também importante relaciona se à necessidade ou não de se observar a regra do art 97 da Constituição no caso de não aplicação de uma dada norma ou de não adoção de determinada interpretação sem afetar a expressão literal declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto Entendemos que também nesse caso tem se inequívoca declaração de inconstitucionalidade e por isso obrigatória se afigura a observância do disposto no art 97 da Constituição Federal Sobre esse ponto o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 10 segundo a qual viola a cláusula de reserva de plenário CF artigo 97 a decisão de órgão fracionário de tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público afasta sua incidência no todo ou em parte Outro ponto importante no que se refere à interpretação do art 97 da Constituição tem por base a necessidade ou não de se provocar o Plenário ou o órgão especial do Tribunal toda vez que se renovar em outro caso discussão sobre a constitucionalidade de lei que já teve sua legitimidade discutida no âmbito do Tribunal O Supremo Tribunal Federal tem entendido que fixada a orientação do Pleno ou do órgão especial nos termos do art 97 da Constituição em um caso qualquer poderá o órgão fracionário decidir como de direito devendo guardar observância da decisão adotada sobre a questão constitucional418 Em outros termos um novo procedimento na forma do art 97 da Constituição somente seria necessário no caso de mudança de orientação por parte do próprio Tribunal Questão interessante apreciada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal diz respeito à necessidade de se utilizar o procedimento previsto no art 97 da Constituição na hipótese de existir pronunciamento da Suprema Corte que afirme a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo Em acórdão proferido no RE 190728 teve a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal a oportunidade de por maioria de votos vencido o Ministro Celso de Mello afirmar a dispensabilidade de se encaminhar o tema constitucional ao Plenário do Tribunal a quo desde que o Supremo Tribunal já se tenha pronunciado sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei questionada Orientação semelhante foi reafirmada em decisão na qual se explicitou que o acórdão recorrido deu aplicação ao decidido pelo STF nos RREE 150755 PE e 150764 PE não havendo necessidade por isso de a questão ser submetida ao Plenário do Tribunal O Tribunal firmou entendimento no sentido de que a reserva de plenário da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo funda se na presunção de constitucionalidade que os protege somada a razões de segurança jurídica Assim sendo a decisão plenária do Supremo Tribunal declaratória de inconstitucionalidade de norma posto que incidente sendo pressuposto necessário e suficiente a que o Senado lhe confira efeitos erga omnes elide a presunção de sua constitucionalidade a partir daí podem os órgãos parciais dos outros tribunais acolhê la para fundar a decisão de casos concretos ulteriores prescindindo de submeter a questão de constitucionalidade ao seu próprio plenário419 Tal posição sinaliza ainda que timidamente a equiparação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em sede de controle incidental com os efeitos da declaração em controle concentrado Decidese autonomamente com fundamento na declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal proferida incidenter tantum A Lei n 9756 de 17 12 1998 introduziu parágrafo único no art 481 da Lei n 5869 de 11 1 1973 Código de Processo Civil que positiva a orientação jurisprudencial acima referida420 Essa disposição foi integralmente incorporada ao Novo Código de Processo Civil no parágrafo único do art 949 A fórmula adotada consagra a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentando a dispensabilidade da submissão da questão constitucional ao tribunal pleno ou ao órgão especial na hipótese de o próprio Tribunal já ter adotado posição semelhante ou ainda no caso de o plenário do Supremo Tribunal Federal já se ter pronunciado so bre a controvérsia declaração de inconstitucionalidade No caso de declaração de inconstitucionalidade de lei pelo Plenário ou órgão especial art 97 da CF impõe se a juntada do acórdão da decisão do Plenário ou do órgão especial no julgamento do órgão fracionário a fim de que o STF possa julgar eventual recurso extraordinário interposto Súmula 513 do STF421 E se o Supremo Tribunal tiver se manifestado no sentido da constitucionalidade da norma declarada inconstitucional pelo Tribunal a quo haverá necessidade da juntada do acórdão da declaração de inconstitucionalidade para que o recurso extraordinário seja conhecido No RE 196752 indagou se sobre a possibilidade de cognição do Recurso Extraordinário interposto contra acórdão que declarou inconstitucionalidade de lei sem que houvesse a juntada do acórdão do incidente de inconstitucionalidade Tratava se de declaração de inconstitucionalidade pelo Tribunal a quo de norma reconhecida como constitucional pelo Supremo Tribunal Federal O Ministro Pertence no seu voto sustentou que nesse caso o recurso extraordinário não deveria ser conhecido422 Não parece que assim deva ser Se é permitido que o órgão fracionário não submeta ao plenário do Tribunal a questão de constitucionalidade quando já houver pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a questão no sentido de inconstitucionalidade Novo CPC parágrafo único do art 949 numa clara demonstração da força do entendimento emanado pela Corte no exercício da sua competência constitucional manter a citada exigência quando o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou pela constitucionalidade da lei parece configurar desmedido formalismo Ressalte se que após o exame da constitucionalidade da norma pelo Pleno não mais se espera qualquer modificação desse entendimento Tanto é assim que quando se tratar de declaração de inconstitucionalidade a partir desse momento é efetivada a comunicação ao Senado Federal E tratando se de juízo de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade dá se início à aplicação do disposto no art 932 IV e suas alíneas no Novo Código de Processo Civil423 que queiramos ou não é uma forma brasileira de atribuição de efeito vinculante às decisões do Tribunal É que a fixação de tese pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento de recurso extraordinário no sentido da constitucionalidade ou não de determinada norma legal antecipa o efeito jurídico de seus julgados em sede de controle de constitucionalidade incidental Ora se a decisão de inconstitucionalidade ainda depende da intervenção do Senado para ter eficácia erga omnes a declaração de constitucionalidade proferida em sede de controle incidental pelo Plenário vale per se independentemente de qualquer providência adicional Se ao Supremo Tribunal Federal compete precipuamente a guarda da Constituição Federal é certo que a interpretação do texto constitucional por ele fixada deve ser acompanhada pelos demais Tribunais e Turmas dos Juizados Especiais424 em decorrência do efeito definitivo outorgado à sua decisão Pouco importa que a decisão do Tribunal de origem tenha sido proferida antes daquela do Supremo Tribunal Federal no leading case pois inexistindo o trânsito em julgado e estando a controvérsia constitucional submetida à análise deste Tribunal não há qualquer óbice para 23 aplicação do entendimento fixado pelo órgão responsável pela guarda da Constituição da República Segundo essa orientação que encontra respaldo no parágrafo único do art 949 do Novo CPC se o Tribunal já houvesse analisado controvérsia sobre a constitucionalidade de determinada norma bastaria que o acórdão recorrido extraordinariamente contivesse elementos suficientes para a verificação da identidade entre a matéria debatida no Tribunal de origem e a apreciada pela Corte Suprema Participação de amicus curiae do Ministério Público e de outros interessados no incidente de inconstitucionalidade perante os tribunais Diante dos múltiplos aspectos que envolvem a própria argumentação relacionada com os fundamentos da inconstitucionalidade sustentamos a razoabilidade se não a obrigatoriedade de que se reconhecesse a todos aqueles que participam de demandas semelhantes no âmbito do primeiro grau o direito de participação no julgamento a ser levado a efeito pelo Pleno ou pelo órgão especial do Tribunal Idêntica participação deveria ser deferida ao Ministério Público e à pessoa jurídica de direito público responsável pela edição do ato normativo Essa proposta acabou sendo incorporada ao texto da Lei n 986899 art 29425 Vê se pois que a alteração introduzida pela Lei n 986899 admite a manifestação no incidente de inconstitucionalidade do Ministério Público das pessoas jurídicas responsáveis pela edição do ato e dos titulares do direito de propositura na ação direta de inconstitucionalidade Dentro dessa estrutura plural facultou se ao relator a possibilidade de admitir por despacho irrecorrível a manifestação de outros órgãos ou entidades Tem se assim oportunidade para a efetiva abertura do processo de controle de constitucionalidade incidental que passa nesse ponto a ter estrutura semelhante à dos processos de índole estritamente objetiva ADI ADO ADC e ADPF Posteriormente a norma foi reproduzida em dispositivo legal que disciplina especificamente instituto do controle difuso de constitucionalidade como é o caso do recurso extraordinário O Código de Processo Civil de 1973 estabeleceu que o Relator poderia admitir na análise da repercussão geral a manifestação de terceiros subscrita por procurador habilitado art 543A 6º No Novo CPC disposição em sentido idêntico é encontrada no 4º do art 1035 Embora a legislação tenha consagrado a irrecorribilidade da decisão tal como nos casos de admissão de amicus curiae no controle abstrato de normas afigura se inequívoco que se deu passo significativo na estrutura de um processo de controle incidental aberto e plural no qual as diferentes visões sobre a questão constitucional posta poderão revelar se de forma integral Essa opção legislativa parece coerente com a orientação adotada pelo STF segundo a qual decidido o incidente pelo Órgão Especial ou pelo Plenário ficarão os órgãos fracionários dispensados de submeter a controvérsia a novo exame CPC art 481 parágrafo único Novo CPC art 949 parágrafo único Tal entendimento acaba por fixar um efeito vinculante interna corporis limitado ao âmbito do próprio Tribunal Assim sendo afigura se fundamental que os diversos contendores interessados na controvérsia constitucional possam participar do debate por ocasião da apreciação do tema no âmbito do Plenário ou do Órgão Especial Tem se assim oportunidade para uma efetiva abertura do processo de controle de constitucionalidade incidental que passa nesse ponto a ter uma estrutura semelhante à dos processos de índole estritamente objetiva ação direta de inconstitucionalidade ação direta de inconstitucionalidade por omissão ação declaratória de constitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito fundamental O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal na redação dada pela Emenda Regimental n 292009 ainda prevê para o Presidente ou Relator em relação aos processos de sua competência atribuição de convocar audiência pública para ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade em determinada matéria sempre que entender necessário o esclarecimento de questões ou circunstâncias de fato com repercussão geral e de interesse público relevante debatidas no âmbito do Tribunal arts 13 XVII e XVIII e 21 XVII e XVIII do RISTF Consignese que participação de amicus curiae no controle incidental de constitucionalidade foi definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 415454 que foi julgado conjuntamente com o RE 416827 ambos da relatoria do Min Gilmar Mendes e versam sobre o benefício previdenciário da pensão por morte Nos dois processos o Relator levantou questão de ordem quanto à possibilidade de sustentação oral por amicus curiae em sede de recurso extraordinário deferindo o pedido das requerentes para admitilas nos feitos na condição de amici curiae e para realizarem sustentação oral Acompanharam o Relator os Ministros Carlos Britto Carlos Velloso Ellen Gracie e Sepúlveda Pertence que ressaltou a necessidade de exame caso a caso Divergiram os Ministros Marco Aurélio Eros Grau e Cezar Peluso julgamento realizado em 219 2005426 Ressaltese que o CPC de 2015 ampliou a figura do amicus curiae passando a serem admitidos nessa qualidade até mesmo pessoas naturais CPC art 138 caput427 Por fim interessante precedente acerca da atuação dos amici curiae no âmbito do Supremo Tribunal Federal foi formalizado na ADPF 347 rel Min Marco Aurélio No caso diante da pandemia de covid19 o Instituto de Defesa do Direito de Defesa Márcio 24 Thomaz Bastos IDDD formulou pedido de medida cautelar na qualidade de amigo da corte objetivando a concessão de livramento condicional a presos com 60 anos ou mais e a autorização para que detentos com HIV tuberculose câncer diabetes e doenças respiratórias cardíacas e imunodepressoras cumpram regime domiciliar Por unanimidade a Corte assentou a ilegitimidade de amicus curiae para requerer medida cautelar Controle de constitucionalidade de lei tendo como parâmetro a Constituição em face da qual foi editada De modo diverso do que se verifica com o controle abstrato de normas que tem como parâmetro de controle a Constituição vigente o controle incidental realiza se em face da Constituição sob cujo império foi editada a lei ou ato normativo Assim não é raro constatar a declaração de inconstitucionalidade de uma norma editada sob a vigência e em face da Constituição de 19671969428 No julgamento do Recurso Extraordinário 148754429 rel Min Francisco Rezek DJ de 4 3 1994 o Supremo Tribunal Federal reafirmou entendimento no sentido de que a constitucionalidade de normas jurídicas que foram promulgadas antes da entrada em vigor da Constituição de 1988 deve ser aferida na via de controle difuso de acordo com a Constituição vigente à sua época No julgamento do RE 145018 o Min Moreira Alves destacou que em se tratando 25 de lei que entrou em vigor antes da promulgação da Cons tituição de 1988 e que é atacada em face da Emenda Constitucional n 169 e da atual Carta Magna impõese que se examine primeiro a alegação de inconstitucionalidade em face da referida Emenda e se repelida a de que não foi ela recebida pela atual Constituição tendo sido pois revogada No julgamento do RE 145018 o Min Moreira Alves destacou que em se tratando de lei que entrou em vigor antes da promulgação da Constituição de 1988 e que é atacada em face da Emenda Constitucional n 169 e da atual Carta Magna impõese que se examine primeiro a alegação de inconstitucionalidade em face da referida Emenda e se repelida a de que não foi ela recepcionada pela atual Constituição tendo sido portanto revogada Registrese finalmente que se aplicam a exigência quanto ao quorum especial CF art 97 e as regras sobre a suspensão de execução da lei CF art 52 X Controle de legitimidade do direito pré constitucional recepção ou revogação Eventual colisão entre o direito pré constitucional e a nova Constituição deve ser simplesmente resolvida segundo os princípios de direito intertemporal430 Assim caberia à jurisdição ordinária tanto quanto ao STF examinar a vigência do direito pré constitucional no âmbito do controle incidental de normas uma vez que nesse caso cuidar se ia na terminologia civilista de simples aplicação do princípio lex posterior derogat priori e não propriamente de um exame de constitucionalidade Registrem se duas peculiaridades dessa análise de vigência de normas no tempo não aplicação da cláusula de reserva de plenário art 97 CF e da fórmula de comunicação ao Senado art 52 X CF Esses procedimentos são específicos do controle de constitucionalidade e a nova ordem constitucional revoga a norma por ela não recebida por motivo de incompatibilidade material No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2 rel Min Paulo Brossard Tribunal Pleno DJ de 21 11 1997 o Supremo Tribunal Federal não conheceu da ação por impossibilidade jurídica do pedido e assentou que o vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração Assim lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente nem o legislador poderia infringir Constituição futura pois a Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes mas as revoga Nesse contexto entretanto é importante consignar a arguição de descumprimento de preceito fundamental prevista no 1º do art 102 da Constituição Federal como meio de acionar o controle concreto de legitimidade perante o Supremo Tribunal Federal A ação foi regulamentada pela Lei n 988299 Lei da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF segundo a qual ela poderá ser utilizada para de forma definitiva e com eficácia geral solver controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinário pré constitucional em face da nova Constituição Com isso surge uma expressa previsão legal de controle concentrado de legitimidade e recepção pela nova ordem para as normas pré constitucionais que não podem ser apreciadas por via de ação direta de inconstitucionalidade conforme a jurisprudência do STF 31 3 O CONTROLE INCIDENTAL DE NORMAS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Considerações preliminares A disciplina do controle incidental de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal sofreu significativa mudança Traduzindo as concepções então vigentes o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal de 1940 consagrava no art 85 parágrafo único que se por ocasião do julgamento de qualquer feito se verificar que é imprescindível decidir se sobre a constitucionalidade ou não de alguma lei ou de certa e determinada disposição nela contida ou de ato do Presidente da República o Tribunal por proposta do Relator ou de qualquer de seus membros ou a requerimento do Procurador Geral depois de findo o relatório suspenderá o julgamento para deliberar na sessão seguinte preliminarmente sobre a arguida inconstitucionalidade como prejudicial O art 86 do Regimento previa que se a arguição de inconstitucionalidade ocorresse perante qualquer das Turmas competia ao Tribunal Pleno julgar a prejudicial de inconstitucionalidade da lei ou ato impugnado O Regimento do Supremo Tribunal Federal vigente consagra no art 176 Arguida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal estadual ou municipal em qualquer outro processo submetido ao Plenário será ela julgada em conformidade com o disposto nos arts 172 a 174 depois de ouvido o Procurador Geral Não mais se enfatiza a imprescindibilidade do julgamento da questão para a decisão do caso concreto afigurando se suficiente a arguição de inconstitucionalidade Nos processos de competência das Turmas dar se á a remessa do feito ao julgamento do Plenário em caso de relevante arguição de inconstitucionalidade RISTF art 176 1º cc o art 6º II a O julgamento da matéria exige quórum de oito ministros RISTF art 143 parágrafo único somente podendo ser proclamada a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do preceito ou ato impugnado se num ou noutro sentido se tiverem manifestado seis ministros RISTF art 173 caput cc o art 143 Para completar o quórum no Plenário em razão de impedimento ou licença superior a trinta dias o Presidente do STF convocará o Ministro licenciado431 Consignese que diante das dificuldades para o julgamento de ações de controle abstrato em razão do quórum especial o Supremo Tribunal Federal fixou tese segundo a qual Não há impedimento nem suspeição nos julgamentos de ações de controle concentrado exceto se o próprio ministro firmar por razões de foro íntimo a sua não participação Essa orientação foi inicialmente firmada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n 2238 rel Min Alexandre de Moraes Posteriormente o 32 entendimento foi consolidado no julgamento da ADI 6362 rel Min Ricardo Lewandowski Não será declarada a inconstitucionalidade se não for alcançada a maioria de seis votos RISTF art 173 cc o art 174 Declarada porém a inconstitucionalidade no todo ou em parte serão comunicados os órgãos interessados remetendo se cópia autêntica da decisão ao Presidente do Senado Federal para os fins do disposto no art 52 X da Constituição Federal A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade firmada nos termos do art 178 do Regimento Interno aplica se a todos os casos submetidos às Turmas ou ao Plenário RISTF art 103 cc o art 11 I e II assegurando se porém a qualquer ministro o direito de propor em novos feitos a revisão do entendimento assentado Evidentemente no caso de declaração de inconstitucionalidade essa revisão não mais deverá ocorrer após a comunicação da decisão ao Senado Federal Ou ainda que isso seja possível em hipóteses excepcionais não produzirá nenhum efeito a revisão da jurisprudência após a publicação da resolução suspensiva pelo Senado Federal É este ato que segundo a concepção dominante atribui eficácia geral à declaração de inconstitucionalidade no modelo incidental Os meios de acesso à Jurisdição Constitucional difusa do Supremo Tribunal Federal O Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição e instância máxima da jurisdição brasileira pode ser instigado a resolver demandas por meio da interposição de recursos nas causas que já foram decididas em última ou única instância por outras cortes ou pela propositura de ações constitucionais de sua competência originária A Constituição Federal ao estabelecer a competência originária da Suprema Corte estabeleceu uma série de ações e recursos constitucionais que devem ser apreciados pela Corte Maior Compete ao Supremo Tribunal Federal apreciar mandados de segurança e habeas corpus desde que a autoridade indicada como coatora ou o paciente no caso do habeas corpus possua prerrogativa de foro Questões criminais relevantes são discutidas no âmbito do STF após as sucessivas impugnações perante os tribunais inferiores A respeito do mandado de segurança ainda sob a Constituição de 196769 o Supremo Tribunal Federal no MS 20257432 entendeu admissível a impetração de mandado de segurança contra ato da Mesa da Câmara ou do Senado Federal asseverando que quando a vedação constitucional se dirige ao próprio processamento da lei ou da emenda a inconstitucionalidade já existe antes de o projeto ou de a proposta se transformarem em lei ou em emenda constitucional porque o próprio processamento já desrespeita frontalmente a Constituição433 Esse entendimento vem sendo seguido pelo Tribunal em diversos precedentes434 o que demonstra que se aceita controle preventivo de constitucionalidade na modalidade incidental ou concreta Trata se de uma situação excepcional de controle preventivo de caráter judicial Não são raros os casos de declaração de inconstitucionalidade em ações de mandado de segurança435 Mais recentemente a Corte adotou leitura mais restritiva das hipóteses dessa intervenção judicial preventiva ao julgar o MS 32033DF Isso porque embora o STF tenha continuado a admitir tal ferramenta como forma de provocação ao exercício da jurisdição constitucional não a acolheu para fins de controle de constitucionalidade material de projetos de lei436 Além dessas clássicas ações constitucionais o Supremo Tribunal Federal também tem competência originária para apreciar as ações rescisórias e revisões criminais de seus julgados a extradição solicitada por estado estrangeiro a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões além de habeas datas infrações criminais e mandados de injunção em determinadas situações e outras ações previstas no art 102 I CF Também é possível provocar a atuação da Corte Suprema por meio da interposição de recurso ordinário constitucional restrito às hipóteses de habeas corpus mandado de segurança habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores se denegatória a decisão e processos que versam 33 sobre o crime político e do recurso extraordinário que é o principal meio de acesso à jurisdição constitucional do STF437 viabilizado a impugnar as decisões das instâncias inferiores Diante da importância do instituto e das mudanças significativas que tem sofrido principalmente após a implementação da sistemática da repercussão geral o recurso extraordinário merece ser abordado em um tópico específico Aspectos relevantes do recurso extraordinário e da repercussão geral O recurso extraordinário instrumento de singular importância no âmbito da jurisdição constitucional brasileira tem como finalidade assegurar a inteireza positiva a validade a autoridade e a uniformidade de interpretação da Constituição438 Esse recurso foi instituído inicialmente por meio do Decreto n 848 de 1890 e introduzido na ordem constitucional republicana439 por inspiração no writ of error do direito norte americano cujo pedido consistia em revisão ampla de decisões de tribunais inferiores pela Suprema Corte americana No Brasil o apelo foi concebido como recurso tendente a possibilitar revisão extraordinária de julgados de última instância em caso de violação ao direito federal ordinário ou de ofensa à Constituição A Constituição de 1988 criou o Superior Tribunal de Justiça cuja finalidade precípua é a uniformização do direito federal infraconstitucional Essa inovação teve impacto no recurso extraordinário que passou a ser cabível apenas para reapreciação de matéria constitucional Atualmente a disciplina geral do instituto está insculpida no art 102 III da Constituição o qual estabelece que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar mediante recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância quando a decisão recorrida a contrariar dispositivo da Constituição b declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal c julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição e d julgar válida lei local contestada em face de lei federal Registre se que a única hipótese de cabimento do recurso extraordinário em que a violação à Constituição não é explícita ocorre quando a decisão recorrida julga válida lei local contestada em face de lei federal Entretanto como é a Constituição Federal que disciplina a competência legislativa dos entes federativos o cabimento do extraordinário se justifica pela não observância das regras constitucionais Um dos objetivos da Constituição ao criar o Superior Tribunal de Justiça foi o de conferir feição de Corte constitucional ao Supremo Tribunal Federal Quando era cabível o apelo extremo tanto por violação à Constituição como por desrespeito a leis federais além de o Supremo ocupar a função de corte revisional o volume de processos era tão grande que comprometia a eficiência da prestação jurisdicional O que se percebeu entretanto foi que mesmo a retirada da competência revisional da aplicação das leis federais pelo Supremo não foi capaz de conter o elevado número de processos anualmente distribuídos na Corte A expressividade do recurso extraordinário no universo da atividade judicante do STF é gigantesca Não é por acaso que o sítio do Tribunal dedica uma área à divulgação do volume de recursos extraordinários e agravos distribuídos destacada de outra em que são mostradas as participações de cada classe de feito no percentual total de processos Em síntese os recursos extraordinários com agravo e os recursos extraordinários têm a mesma finalidade qual seja acionar a jurisdição extraordinária difusa do Supremo Tribunal Federal O agravo contra a inadmissibilidade de recurso extraordinário é uma insurgência contra a decisão do tribunal de origem que nega processamento ao apelo extremo e sua função precípua é fazer com que este recurso seja levado ao STF Percebe se pois que o recurso extraordinário pode chegar diretamente ao Supremo quando admitido na origem ou indiretamente por meio da interposição de agravo Isso se dá porque o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário para aferir a presença dos pressupostos recursais é exercido tanto pelo tribunal a quo como pela Corte Suprema Dados estatísticos disponibilizados no sítio do Supremo Tribunal Federal revelam que entre 1991 e o ano de 2007 o total da soma de recursos extraordinários e agravos de instrumento distribuídos anualmente na Suprema Corte sempre superou 90 do total de processos distribuídos440 Os dados também demonstram que o volume de processos total distribuídos aumentou de 16226 em 1990 para 90839 em 2000 atingindo o patamar de 116216 processos distribuídos em 2006441 último ano antes da implementação efetiva da repercussão geral O acúmulo de processos na Corte Suprema obrigou a a adotar uma série de posicionamentos formalistas definidos como jurisprudência defensiva com o intuito de barrar o processamento dos recursos extraordinários e respectivos agravos Nesse sentido pode se citar as Súmulas 280 281 282 283 284 288 291 e 400 entre outras Um exemplo dessa prática era o indeferimento liminar de agravos de instrumento cuja cópia da petição de interposição do recurso extraordinário tivesse protocolo ilegível aplicando se interpretação extensiva à sua Súmula 288 Os números revelam a crise numérica que o Supremo Tribunal Federal enfrentou e a necessidade de racionalização do modo de prestação jurisdicional pela Corte Não há dúvida de que já houve avanços na concepção vetusta que tem caracterizado o recurso extraordinário entre nós A Lei n 102592001 que retirou o caráter marcadamente subjetivo do recurso extraordinário no âmbito dos juizados especiais federais deu ao recurso extraordinário características de defesa da ordem constitucional objetiva Trata se na verdade de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional Verfassungsbeschwerde Nesse sentido destaca se a observação de Häberle segundo a qual a função da Constituição na proteção dos direitos individuais subjectivos é apenas uma faceta do recurso de amparo dotado de uma dupla função subjetiva e objetiva consistindo esta última em assegurar o Direito Constitucional objetivo Nesse contexto a Emenda Constitucional n 45 instituiu a repercussão geral como forma de resgate da feição do recurso extraordinário como elemento de uniformização buscando com isso contornar o problema da crise numérica A disciplina legislativa veio com a promulgação da Lei n 114182006 que dispõe que o Supremo Tribunal Federal só conhecerá o recurso extraordinário quando a questão constitucional442 oferecer repercussão geral ou seja quando discutir questões relevantes do ponto de vista econômico político social ou jurídico Vale registrar que segundo o Código de Processo Civil art 1035 3º há repercussão geral presumida quando a decisão recorrida for contrária a súmula ou jurisprudência dominante do STF ou reconhecer a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal A repercussão geral tal qual está proposta na Lei deverá ser demonstrada como preliminar do recurso extraordinário para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal Há regra explícita de que será reconhecida a existência de repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal mas ainda nesses casos deve ser apresentada a preliminar formal como requisito de admissibilidade do recurso Segundo o art 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal a análise da existência de repercussão geral é realizada no Plenário Virtual um sistema eletrônico por meio do qual o ministro relator ou o presidente443 submete um tema à votação em sessão eletrônica manifestando se pelo reconhecimento ou rejeição da repercussão geral A partir da inclusão da matéria no Plenário Virtual os demais Ministros dispõem do prazo de vinte dias para se pronunciar Na sistemática anterior vale destacar a ausência de manifestação dos Ministros nesse prazo era computada de forma favorável à existência de repercussão geral ou de forma contrária se a manifestação do relator fosse no sentido de tratarse de matéria infraconstitucional Com o advento da Emenda Regimental n 542020 no entanto a sistemática foi alterada de forma sensível Em primeiro lugar o Regimento Interno pela nova redação de seu art 323 1º passou a exigir a manifestação expressa da maioria absoluta dos membros da Corte quanto à existência de matéria constitucional para então procederse à análise da repercussão geral Além disso a ausência de manifestação de qualquer dos Ministros passou a não ser mais contabilizada para o resultado apenas se consignando em ata a sua não participação do julgamento art 324 3º do RISTF Nessa hipótese caso não alcançado o quórum seja para o reconhecimento de questão constitucional seja para a análise da repercussão geral o 4º do referido artigo determina a suspensão do julgamento e a sua retomada na sessão eletrônica seguinte Ao Relator do processo cabe decidir sobre a admissão na análise da repercussão geral da manifestação de terceiros desde que subscrita por procurador legalmente habilitado nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal Da mesma forma a revisão da decisão sobre a inexistência de repercussão geral deve ocorrer nos termos em que for regulamentada pelo Regimento Interno da Corte Há também a determinação de uma cooperação entre as instâncias ordinárias e extraordinárias para aquelas hipóteses em que se verificar multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia nessas situações caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia encaminhá los ao Supremo Tribunal Federal e sobrestar os demais apelos até pronunciamento definitivo da Corte 331 O Código de Processo Civil de 2015 consolidou a regulamentação até então existente sobre a repercussão geral e reforçou a disciplina legal do instituto especialmente no art 1035 Consigne se entretanto que atos normativos têm sido insuficientes para abranger todos os fenômenos da sistemática da repercussão geral de forma exaustiva motivo pelo qual na prática muitas questões são definidas em julgamentos da Corte Suprema por meio de questão de ordem ou no julgamento de processos paradigmas quando surge a necessidade de alguma inovação O recurso extraordinário e a causa de pedir aberta Registre se que a sistemática da repercussão geral faz com que as decisões proferidas nos processos paradigmas espraiem seus efeitos para uma série de demandas sobre igual tema antes mesmo da conversão do entendimento em súmula vinculante É mais uma fase do fenômeno de objetivação do recurso extraordinário Ocorre que mesmo antes da adoção do instituto da repercussão geral o Supremo Tribunal Federal ao contrário do que se verifica adequado nas demais instâncias que só poderão declarar a inconstitucionalidade de norma que deva ser aplicada à causa emitia juízo quanto à validade de norma ainda que esta se mostrasse dispensável à solução da controvérsia No julgamento do MS 20505 rel Min Néri da Silveira DJ de 8 11 1991 alegou se direito líquido e certo em face de ato do Presidente da República que designou prefeito pro tempore A autoridade coatora fundamentou o ato com base na descaracterização do Município de OsórioRS enquanto Município de interesse da segurança nacional nos termos do Decreto Lei n 218384 O Ministro Néri da Silveira votou no sentido de que tendo em vista a ilegalidade do ato presidencial não haveria necessidade de se examinar sua inconstitucionalidade por ser a questão irrelevante para a resolução do caso concreto Na espécie porém o Tribunal abandonou o entendimento clássico da teoria estadunidense do controle difuso conforme sustentava o Relator ao interpretar que uma vez suscitada a inconstitucionalidade de lei federal em sentido amplo a questão deveria ser apreciada em razão da tarefa institucional de guardião da Constituição A demanda foi resolvida portanto no sentido de se reconhecer o direito líquido e certo do impetrante sob duplo fundamento o da ilegalidade e o da inconstitucionalidade Nessa mesma linha no julgamento do RE 102553 rel Min Francisco Rezek DJ de 13 2 1987 o Tribunal assumiu a condição de titular da guarda da Constituição para examinar a constitucionalidade de outras normas ainda que não interessasse ao recorrente Tratava se da apreciação de uma resolução do Senado Federal que versava matéria de alíquota de ICMS No caso na terminologia adotada à época o Tribunal conheceu do recurso extraordinário do contribuinte e negou lhe provimento declarando porém a inconstitucionalidade da resolução questionada Outro precedente interessante foi a decisão na SE AgR 5206 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 30 4 2004 originária do Reino da Espanha No caso concreto apesar de a Corte por unanimidade ter homologado a referida sentença entendeu se que se impunha o exame pelo Tribunal da constitucionalidade de disposições da Lei de Arbitragem Mencione se ainda o julgamento da Ação Originária 499 rel Min Maurício Corrêa DJ de 1º 8 2003 Tratava se na espécie de mandado de segurança impetrado por Ministro do STM que fundado no princípio da isonomia pleiteava a concessão do auxílio alimentação que lhe fora negado pelo Conselho de Administração daquele Tribunal Tendo em vista que a Lei Orgânica da Magistratura Nacional LOMAN Lei Complementar n 3579 não inclui o direito ao auxílio alimentação entre aqueles direitos e vantagens dos magistrados enumerados de forma exaustiva na referida lei o Tribunal declarou de ofício a inconstitucionalidade do Ato n 274 do STM que concedera aos Juízes Auditores da Justiça Militar da União o direito ao auxílio alimentação O Tribunal considerando que os juízes auditores foram contemplados indevidamente com o auxílio alimentação entendeu que não seria possível a tí tulo de isonomia invocar tal situação ilegítima para justificar nova ilegalidade 34 Não se pode olvidar também o RE 298695 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 24102003 no julgamento do qual a Corte concluiu pela possibilidade de confirmação da decisão recorrida por fundamento constitucional diverso daquele em que se alicerçou o acórdão recorrido e em cuja inaplicabilidade ao caso se baseia o recuso extraordinário Nesse precedente o STF entendeu necessário diferenciar juízo de admissibilidade do recurso extraordinário de juízo de mérito a fim de adequar essa orientação à sua jurisprudência sobre prequestionamento Assim o Tribunal afirmou que o juízo positivo de admissibilidade requer que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivos da Constituição nele prequestionados ao passo que o mérito envolve a verificação da compatibilidade entre a decisão recorrida e a Constituição ainda que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso extraordinário Todos esses julgamentos revelam também um quid de objetivação do processo de controle incidental no âmbito do STF O papel do Senado Federal em caso de declaração de inconstitucionalidade incidental A suspensão da execução pelo Senado Federal do ato declarado inconstitucional pela Excelsa Corte foi a forma definida pelo constituinte para emprestar eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade nos recursos extraordinários A aparente originalidade da fórmula tem dificultado o seu enquadramento dogmático Discute se assim sobre os efeitos e natureza da resolução do Senado Federal que declare suspensa a execução de lei ou ato normativo Questiona se igualmente sobre o caráter vinculado ou discricionário do ato praticado pelo Senado e sobre a abrangência das leis estaduais e municipais Indaga se ainda sobre a pertinência da suspensão ao pronunciamento de inconstitucionalidade incidenter tantum ou sobre a sua aplicação às decisões proferidas em ação direta Embora a doutrina reiterasse os ensinamentos teóricos e jurisprudenciais americanos no sentido da inexistência jurídica ou da ampla ineficácia da lei declarada inconstitucional não se indicava a razão ou o fundamento desse efeito amplo444 Diversamente a não aplicação da lei no direito norte americano constitui expressão do stare decisis que empresta efeitos vinculantes às decisões das Cortes Superiores Daí ter se adotado em 1934 a suspensão de execução pelo Senado como mecanismo destinado a outorgar eficácia geral à declaração de inconstitucionalidade A fórmula mereceu reparos na própria Assembleia Constituinte O Deputado Godofredo Vianna como já se viu pretendeu que se reconhecesse v g a inexistência jurídica da lei após o segundo pronunciamento do Supremo Tribunal sobre a inconstitucionalidade do diploma445 Mas que efeitos hão de se reconhecer ao ato do Senado que suspende a execução da lei inconstitucional Lúcio Bittencourt afirma que o objetivo do art 45 n IV a referência diz respeito à Constituição de 1967 é apenas tornar pública a decisão do tribunal levando a ao conhecimento de todos os cidadãos446 Outros reconhecem que o Senado Federal pratica ato político que confere efeito geral ao que era particular generaliza os efeitos da decisão447 O Supremo Tribunal Federal parece ter admitido que o ato do Senado outorga eficácia genérica à decisão definitiva Assim a suspensão teria o condão de dar alcance normativo ao julgado da Excelsa Corte448 E qual seria a dimensão dessa eficácia ampla Seria a de reconhecer efeito retroativo ao ato do Senado Federal Não há entendimento unânime Themístocles Cavalcanti respondeu negativamente sustentando que a única solução que atende aos interesses de ordem pública é que a suspensão produzirá os seus efeitos desde a sua efetivação não atingindo as situações jurídicas criadas sob a sua vigência449 Da mesma forma Bandeira de Mello ensinou que a suspensão da lei corresponde à revogação da lei devendo ser respeitadas as situações anteriores definitivamente constituídas porquanto a revogação tem efeito ex nunc450 Enfatizou que a suspensão não alcança os atos jurídicos formalmente perfeitos praticados no passado e os fatos consumados ante sua irretroatividade e mesmo os efeitos futuros dos direitos regularmente adquiridos O Senado Federal asseverou Bandeira de Mello apenas cassa a lei que deixa de obrigar e assim perde a sua executoriedade porque dessa data em diante a revoga simplesmente451 A doutrina majoritária afirma que a pronúncia da inconstitucionalidade tem efeito ex tunc contendo a decisão judicial caráter eminentemente declaratório452 Se assim fosse afigurava se inconcebível cogitar de situações juridicamente criadas de atos jurídicos formalmente perfeitos ou de efeitos futuros dos direitos regularmente adquiridos com fundamento em lei inconstitucional É fácil ver que a constitucionalidade da lei parece constituir pressuposto inarredável de categorias como direito adquirido e ato jurídico perfeito É verdade que a expressão utilizada pelo constituinte de 1934 art 91 IV e reiterada nos textos de 1946 art 64 de 196769 art 42 VII e de 1988 art 52 X suspender a execução de lei ou decreto não é isenta de dúvida Originariamente o substitutivo da Comissão Constitucional chegou a referir se à revogação ou suspensão da lei ou ato453 Mas a própria ratio do dispositivo não autoriza a equiparação do ato do Senado a uma declaração de ineficácia de caráter prospectivo A proposta de Godofredo Vianna reconhecia a inexistência jurídica da lei desde que fosse declarada a sua inconstitucionalidade em mais de um aresto do Supremo Tribunal Federal Nos debates realizados preponderou porém a ideia de outorgar ao Senado erigido então ao papel de coordenador dos Poderes a suspensão da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Assim verificada a suspensão de execução da lei pelo Senado Federal ela tanto afetará a aplicação prospectiva de norma cessação da ultra atividade como também permitirá a princípio a revisão dos atos praticados com base na lei inconstitucional eficácia ex tunc No MS 16512 Rel Oswaldo Trigueiro de 25 5 1966 o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de discutir a natureza do instituto negando a possibilidade de o Senado Federal revogar o ato de suspensão anteriormente editado ou de restringir o alcance da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal Cuidava se de mandado de segurança impetrado contra a Resolução n 93 de 14 10 1965 que revogou a Resolução anterior n 32 de 25 3 1965 pela qual o Senado suspendera a execução de preceito do Código Paulista de Impostos e Taxas O Supremo Tribunal Federal pronunciou a inconstitucionalidade da resolução revogadora contra os votos dos Ministros Aliomar Baleeiro e Hermes Lima conhecendo do mandado de segurança como representação tal como proposto pelo Procurador Geral da República Dr Alcino Salazar454 Reconheceu ainda a Suprema Corte que o Senado não estava obrigado a proceder à suspensão do ato declarado inconstitucional Nessa linha de entendimento o Ministro Victor Nunes o Senado terá seu próprio critério de conveniência e oportunidade para praticar o ato de suspensão Se uma questão foi aqui decidida por maioria escassa e novos Ministros são nomeados como há pouco aconteceu é de todo razoável que o Senado aguarde novo pronunciamento antes de suspender a lei Mesmo porque não há sanção específica nem prazo certo para o Senado se manifestar455 Todavia em se procedendo à suspensão do ato que teve a inconstitucionalidade pronunciada pelo Supremo Tribunal Federal não poderia aquela Alta Casa do Congresso revogar o ato anterior456 Da mesma forma o ato do Senado haveria de ater se à extensão do julgado do Supremo Tribunal457 não tendo competência para examinar o mérito da decisão para interpretá la para ampliá la ou restringi la458 Vê se pois que tal como assentado no acórdão do Supremo Tribunal Federal o ato do Senado tinha o condão de outorgar eficácia ampla à decisão judicial vinculativa inicialmente apenas para os litigantes Ressalte se que a inércia do Senado não afeta a relação entre os Poderes não se podendo vislumbrar qualquer violação constitucional na eventual recusa à pretendida extensão de efeitos Evidentemente se pretendesse outorgar efeito genérico à decisão do Supremo Tribunal não precisaria o constituinte valer se dessa fórmula complexa Caberia indagar se o Supremo Tribunal Federal poderia vir a reconhecer a constitucionalidade de lei anteriormente declarada inconstitucional mesmo após a regular comunicação ao Senado Considerando o lapso de tempo decorrido entre a comunicação e o novo julgado a resposta poderá ser afirmativa Assim como o Senado não está obrigado a suspender imediatamente o ato declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal nada obsta a que o Tribunal reveja a orientação anteriormente firmada Neste caso a suspensão superveniente não deverá produzir consequência juridicamente relevante Finalmente deve se observar que a função política exercida pelo Senado é abrangente dos atos estaduais e municipais E não se restringe a lei ou decreto tal como prescrito no texto constitucional contemplando as várias modalidades normativas de diferentes denominações que de decretos fazem as vezes459 O Senado Federal não revoga o ato declarado inconstitucional até porque lhe falece competência para tanto460 Cuida se de ato político que empresta eficácia erga omnes à decisão do Supremo Tribunal proferida em caso concreto Não se obriga o Senado Federal a expedir o ato de suspensão não configurando eventual omissão qualquer infração a princípio de ordem constitucional Não pode a Alta Casa do Congresso todavia restringir ou ampliar a extensão do julgado proferido pela Excelsa Corte A propósito registre se caso em que resolução do Senado Federal suspendeu a aplicação de lei com base em precedente do Supremo Tribunal Federal mas extrapolou os limites da declaração de inconstitucionalidade O Senado Federal por meio da Resolução n 72007 suspendeu a execução de leis paulistas relativas ao ICMS embora os precedentes que antecederam o processo de resolução com base no art 52 X da CF tenham se cingido à declaração de inconstitucionalidade da vinculação de renda obtida 341 por meio da majoração de alíquota do ICMS ao financiamento de programa habitacional461 A resolução do Senado suspendeu irregularmente a execução de leis que não foram efetivamente declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e isso acarretou forte impacto na arrecadação do Estado de São Paulo em relação ao ICMS Esse problema decorreu de falha de comunicação entre o Supremo Tribunal Federal e o Senado acerca do conteúdo da decisão de inconstitucionalidade Parece claro o cabimento de ação direta de inconstitucionalidade em situações dessa natureza com vistas a impugnar a resolução irregularmente aprovada A suspensão pelo Senado Federal da execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na Constituição de 1988 A exigência de que a eficácia geral da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal em casos concretos dependa de decisão do Senado Federal introduzida entre nós com a Constituição de 1934 e preservada na Constituição de 1988 art 52 X perdeu parte do seu significado com a ampliação do controle abstrato de normas sofrendo mesmo um processo de obsolescência A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda liminarmente a eficácia de leis ou atos normativos com eficácia geral contribuíram certamente para que se mitigasse a crença na própria justificativa desse instituto que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada Se o Supremo Tribunal pode em ação direta de inconstitucionalidade suspender liminarmente a eficácia de uma lei até mesmo de emenda constitucional por que haveria a declaração de inconstitucionalidade proferida no controle incidental valer tão somente para as partes A única resposta plausível nos leva a acreditar que o instituto da suspensão pelo Senado assenta se hoje em razão exclusivamente histórica Observe se que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de lei limitando se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta Isso se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma superando assim entendimento adotado pelos tribunais ordinários ou pela própria Administração A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei não há cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado restando o tema aberto para inúmeras controvérsias Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota interpretação conforme a Constituição restringindo o significado de dada expressão literal ou colmatando lacuna contida no regramento ordinário O Supremo Tribunal não afirmaria propriamente a ilegitimidade da lei limitando se a ressaltar que certa interpretação seja compatível com a Constituição ou ainda que para ser considerada constitucional determinada norma necessita de complemento lacuna aberta ou restrição lacuna oculta redução teleológica Todos esses casos de decisão com base em interpretação conforme a Constituição já de si amplos por natureza não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal Mencionem se ainda os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto nos quais se explicita que um significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração Também nessas hipóteses a suspensão de execução da lei ou do ato normativo pelo Senado é problemática para não dizer inviável porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado mas tão somente de um de seus significados normativos Não é preciso dizer que a suspensão de execução pelo Senado não tem qualquer aplicação naqueles casos nos quais o Tribunal limita se a rejeitar a arguição de inconstitucionalidade Nessas hipóteses a decisão vale per se A lei é constitucional e continua a ser Da mesma forma o antigo instituto não tem nenhuma importância para reforçar ou ampliar os efeitos da decisão do Tribunal naquelas matérias nas quais a Corte ao prover ou não dado recurso fixa uma interpretação da Constituição Da mesma forma a suspensão da execução da lei inconstitucional não se aplica à declaração de não recepção da lei pré constitucional levada a efeito pelo Supremo Tribunal Portanto das decisões possíveis em sede de controle a suspensão de execução pelo Senado está restrita aos casos de declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo É certo que a admissão da pronúncia de inconstitucionalidade com efeito limitado no controle incidental ou difuso declaração de inconstitucionalidade com efeito ex nunc cuja necessidade já vem sendo reconhecida no âmbito do STF parece debilitar fortemente a intervenção do Senado Federal pelo menos aquela de conotação substantiva462 É que a decisão de calibragem tomada pelo Tribunal parece avançar também sobre a atividade inicial da Alta Casa do Congresso Não resta dúvida de que o Tribunal assume aqui posição que parte da doutrina atribuía anteriormente ao Senado Federal Em outros termos se o STF declara em caráter incidental a inconstitucionalidade de norma em dado processo e ao mesmo tempo afirma que aquela decisão repercutirá ou será aplicada de determinada forma em outras situações está a reconhecer a eficácia transcendente de sua decisão independentemente de intervenção do Senado Assim no julgamento do HC 82959 declarou a inconstitucionalidade do 1º do art 2º da Lei n 807290 proibição de progressão de regime nos crimes hediondos assentando que a decisão de inconstitucionalidade não legitimaria qualquer pretensão 342 à indenização daqueles que em razão da proibição legal tiveram que cumprir penas restritivas de liberdade em regime fechado Ao declarar a inconstitucionalidade da lei do Município de Mira Estrela que estabelecia um número de vereadores considerado desproporcional ao número de habitantes anotou que a decisão teria eficácia a partir da próxima legislatura Ademais assentou se que o Tribunal Superior Eleitoral haveria de editar resolução que explicitasse o número de vereadores que deveria compor cada câmara municipal463 Em outra decisão464 o STF declarou a inconstitucionalidade formal dos arts 45 e 46 da Lei n 821291 em face do art 143 III b da Constituição Federal estabelecendo que o efeito ex tunc da decisão ficaria limitado aos casos concretos suscitados antes da conclusão do julgamento diante da repercussão e da insegurança jurídica que poderiam surgir caso se admitisse possibilidade irrestrita de repetição de indébito de valores já recolhidos Todos esses fundamentos demonstram o novo significado do instituto da suspensão de execução pelo Senado no contexto da Constituição de 1988 e a imperiosidade de revisão do entendimento até aqui dominante A repercussão da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal sobre as decisões de outros tribunais Questão interessante apreciada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal como já se viu diz respeito à necessidade de utilizar o procedimento previsto no art 97 da Constituição na hipótese de existir pronunciamento da Suprema Corte que afirme a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo Em acórdão proferido no RE 190728 teve a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal a oportunidade de por maioria de votos vencido o Ministro Celso de Mello afirmar a dispensabilidade de se encaminhar o tema constitucional ao Plenário do Tribunal desde que o Supremo Tribunal já se tenha pronunciado sobre a inconstitucionalidade da lei questionada465 Observou se então que semelhante orientação fora adotada pela 2ª Turma como consta da ementa do acórdão proferido no AgRgAI 168149 da relatoria do Ministro Marco Aurélio466 Orientação idêntica foi reiterada em outra decisão na qual se explicitou que o acórdão recorrido deu aplicação ao decidido pelo STF nos RREE 150755 PE e 150764 PE não havendo necessidade por isso de a questão ser submetida ao Plenário do Tribunal467 Idêntico entendimento foi sufragado em acórdão de 22 de agosto de 1997468 Esse entendimento marca evolução no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro que passa a equiparar praticamente os efeitos das decisões proferidas nos processos de controle abstrato e concreto A decisão do Supremo Tribunal Federal tal como colocada antecipa o efeito vinculante de seus julgados em 343 matéria de controle de constitucionalidade incidental permitindo que o órgão fracionário se desvincule do dever de observância da decisão do Pleno ou do Órgão Especial do Tribunal a que se encontra vinculado Decide se autonomamente com fundamento na declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal proferida incidenter tantum A suspensão de execução da lei pelo Senado e mutação constitucional Todas essas reflexões e práticas recomendam a releitura do papel do Senado no processo de controle de constitucionalidade Quando o instituto foi concebido no Brasil em 1934 medrava certa concepção da divisão de Poderes há muito superada Quando da promulgação do texto de 1934 outros países já atribuíam eficácia geral às decisões proferidas em sede de controle abstrato de normas tais como o previsto na Constituição de Weimar de 1919 e no modelo austríaco de 1920 A suspensão de execução da lei declarada inconstitucional teve o seu significado normativo fortemente abalado com a ampliação do controle abstrato de normas na Constituição Federal de 1988 Se a intensa discussão sobre o monopólio da ação por parte do Procurador Geral da República não levou a uma mudança na jurisprudência consolidada sobre o assunto é fácil constatar que foi decisiva para a alteração introduzida pelo constituinte de 1988 com a significativa ampliação do direito de propositura da ação direta A Constituição de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar de forma marcante a legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade art 103 permitindo que praticamente as controvérsias constitucionais mais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas A ampla legitimação a presteza e a celeridade desse modelo processual dotado inclusive da possibilidade de se suspender imediatamente a eficácia do ato normativo questionado mediante pedido de cautelar fazem com que as grandes questões constitucionais sejam solvidas na sua maioria mediante a utilização da ação direta típico instrumento do controle concentrado Assim se continuamos a ter um modelo misto de controle de constitucionalidade a ênfase passou a residir não mais no sistema difuso mas no de perfil concentrado A interpretação que se deu à suspensão de execução da lei pela doutrina majoritária e pela própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal contribuiu decisivamente para que a afirmação sobre a teoria da nulidade da lei inconstitucional restasse sem concretização entre nós Nesse sentido constatou Lúcio Bittencourt que os constitucionalistas brasileiros não lograram fundamentar nem a eficácia erga omnes nem a chamada retroatividade ex tunc da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal469 Ainda que não pertencente ao universo específico da judicial review o instituto do stare decisis desonerava os constitucionalistas americanos pelo menos em parte de um dever mais aprofundado de fundamentação na espécie Como esse mecanismo assegura efeito vinculante às decisões das Cortes Superiores em caso de declaração de inconstitucionalidade pela Suprema Corte tinha se a segurança de que em princípio nenhum tribunal haveria de conferir eficácia à norma objeto de censura Assim a ausência de mecanismo processual assemelhado à força de lei Gesetzeskraft do Direito alemão não impediu que os autores americanos sustentassem a nulidade da lei inconstitucional Sem dispor de um mecanismo que emprestasse força de lei ou que pelo menos conferisse caráter vinculante às decisões do Supremo Tribunal Federal para os demais tribunais tal como o stare decisis americano470 contentava se a doutrina brasileira em ressaltar a evidência da nulidade da lei inconstitucional471 e a obrigação dos órgãos estatais de se absterem de aplicar disposição que teve a sua inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal472 A suspensão da execução pelo Senado não se mostrou apta para superar essa incongruência especialmente porque se emprestou a ela um sentido substantivo que talvez não devesse ter Segundo entendimento amplamente aceito473 esse ato do Senado Federal conferia eficácia erga omnes à declaração de inconstitucionalidade proferida no caso concreto474 Ainda que se aceite em princípio que a suspensão da execução da lei pelo Senado retira a lei do ordenamento jurídico com eficácia ex tunc esse instituto tal como foi interpretado e praticado entre nós configura antes a negação do que a afirmação da teoria da nulidade da lei inconstitucional A não aplicação geral da lei depende exclusivamente da vontade de um órgão eminentemente político e não dos órgãos judiciais incumbidos da aplicação cotidiana do direito Tal fato reforça a ideia de que embora tecêssemos loas à teoria da nulidade da lei inconstitucional consolidávamos institutos que iam de encontro à sua implementação Assinale se que se a doutrina e a jurisprudência entendiam que lei inconstitucional era ipso jure nula deveriam ter defendido de forma coerente que o ato de suspensão a ser praticado pelo Senado destinava se exclusivamente a conferir publicidade à decisão do STF Essa foi a posição sustentada isoladamente por Lúcio Bittencourt Se o Senado não agir nem por isso ficará afetada a eficácia da decisão a qual continuará a produzir todos os seus efeitos regulares que de fato independem de qualquer dos poderes O objetivo do art 45 IV da Constituição é apenas tornar pública a decisão do tribunal levando a ao conhecimento de todos os cidadãos Dizer que o Senado suspende a execução da lei inconstitucional é positivamente impropriedade técnica uma vez que o ato sendo inexistente ou ineficaz não pode ter suspensa a sua execução475 Tal concepção afigurava se absolutamente coerente com o fundamento da nulidade da lei inconstitucional Uma orientação dogmática consistente haveria de encaminhar se nesse sentido até porque a atribuição de funções substantivas ao Senado Federal configurava a própria negação da ideia de nulidade da lei devidamente declarada pelo órgão máximo do Poder Judiciário Não foi o que se viu inicialmente A jurisprudência e a doutrina acabaram por conferir significado substancial à decisão do Senado entendendo que somente o ato de suspensão do Senado mostrava se apto a conferir efeitos gerais à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal cuja eficácia estaria limitada às partes envolvidas no processo A ampliação do controle abstrato de normas inicialmente realizada nos termos do art 103 e posteriormente com o advento da ADC alterou significativamente a relação entre o modelo difuso e o modelo concentrado Assim passou a dominar a eficácia geral das decisões proferidas em sede de controle abstrato ADI e ADC A disciplina processual conferida à arguição de descumprimento de preceito fundamental ADPF que constitui instrumento subsidiário para solver questões não contempladas pelo modelo concentrado ADI e ADC revela igualmente a inconsistência do atual modelo A decisão do caso concreto proferida em ADPF por se tratar de processo objetivo será dotada de eficácia erga omnes a mesma questão resolvida no processo de controle incidental terá eficácia inter partes No que se refere aos recursos especial e extraordinário a Lei n 8038 de 1990 havia concedido ao relator a faculdade de negar seguimento a recurso manifestamente intempestivo incabível improcedente ou prejudicado ou ainda que contrariasse súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça O Código de Processo Civil por sua vez em caráter ampliativo incorporou disposição que autoriza o relator a dar provimento ao recurso se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com a jurisprudência dominante do respectivo tribunal do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior art 557 1º A acrescentado pela Lei n 975698476 Com o advento dessa nova fórmula passou se a admitir não só a negativa de seguimento de recurso extraordinário nas hipóteses referidas mas também o provimento do aludido recurso nos casos de manifesto confronto com a jurisprudência do Supremo Tribunal mediante decisão unipessoal do relator Também aqui parece evidente que o legislador entendeu possível estender de forma geral os efeitos da decisão adotada pelo Tribunal tanto nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade incidental de determinada lei federal estadual ou municipal hipótese que estaria submetida à intervenção do Senado quanto nos casos de fixação de uma dada interpretação constitucional pelo Tribunal Ainda que a questão pudesse comportar outras leituras é certo que o legislador ordinário com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considerou legítima a atribuição de efeitos ampliados à decisão proferida pelo Tribunal até mesmo em sede de controle de constitucionalidade incidental Nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade de leis municipais o Supremo Tribunal Federal tem adotado uma postura significativamente ousada conferindo efeito vinculante não só à parte dispositiva da decisão de inconstitucionalidade mas também aos próprios fundamentos determinantes É que são numericamente expressivos os casos em que o Supremo Tribunal tem estendido com base no art 557 caput e 1º A do Código de Processo Civil a decisão do plenário que declara a inconstitucionalidade de norma municipal a outras situações idênticas oriundas de Municípios diversos Em suma tem se considerado dispensável no caso de modelos legais idênticos a submissão da questão ao Plenário477 Tal orientação evidencia ainda que de forma tímida o efeito vinculante dos fundamentos determinantes da decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade do direito municipal Evidentemente semelhante orientação só pode vicejar caso se admita que a decisão tomada pelo Plenário seja dotada de eficácia transcendente sendo por isso dispensável a manifestação do Senado Federal Outro argumento igualmente relevante relaciona se ao controle de constitucionalidade nas ações coletivas Aqui somente por força de uma compreensão ampliada ou do uso de uma figura de linguagem pode se falar em decisão com eficácia inter partes Como sustentar que decisão proferida em ação coletiva em ação civil pública ou em mandado de segurança coletivo que declare a inconstitucionalidade de determinada lei teria eficácia apenas entre as partes Nesses casos a suspensão de execução da lei pelo Senado tal como vinha sendo entendida até aqui revela se completamente inútil caso se entenda que tem outra função que não a de atribuir publicidade à decisão declaratória de ilegitimidade Recorde se a propósito que o Supremo Tribunal Federal em decisão unânime de 7 4 2003 julgou prejudicada a Ação Direta de Inconstitucionalidade n 1919 rel Min Ellen Gracie proposta contra o Provimento n 55697 editado pelo Conselho Superior da Magistratura paulista A referida resolução previa a destruição física dos autos transitados em julgado e arquivados há mais de cinco anos em primeira instância A decisão pela prejudicialidade decorreu do fato de o Superior Tribunal de Justiça em mandado de segurança coletivo478 impetrado pela Associação dos Advogados de São Paulo AASP ter declarado a nulidade daquele ato No julgamento da ADI 4071 o Relator Min Menezes Direito negou seguimento à ação direta de inconstitucionalidade por entender que a Corte já se havia manifestado no sentido da constitucionalidade da norma impugnada em um recurso extraordinário Essa decisão foi posteriormente confirmada pelo Plenário do STF Observe se ainda que nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade de leis municipais o STF tem adotado postura significativamente ousada conferindo efeito vinculante não só à parte dispositiva da decisão de inconstitucionalidade mas também aos próprios fundamentos determinantes É que são numericamente expressivos os casos em que o STF tem estendido com base no art 557 caput e 1º A do CPC a decisão do Plenário que declara a inconstitucionalidade de norma municipal a outras situações idênticas oriundas de Municípios diversos Em suma tem se considerado dispensável no caso de modelos legais idênticos a submissão da questão ao Plenário Nesse sentido Maurício Corrêa ao julgar o RE 228844 SP no qual se discutia a ilegitimidade do IPTU progressivo cobrado pelo Município de São José do Rio Preto no Estado de São Paulo valeu se de fundamento fixado pelo Plenário do Tribunal em precedente oriundo do Estado de Minas Gerais no sentido da inconstitucionalidade de lei do Município de Belo Horizonte que instituiu alíquota progressiva do IPTU Também Nelson Jobim no exame da mesma matéria progressividade do IPTU em recurso extraordinário interposto contra lei do Município de São Bernardo do Campo aplicou tese fixada em julgamentos que apreciaram a inconstitucionalidade de lei do Município de São Paulo Ellen Gracie utilizou se de precedente oriundo do Município de Niterói Estado do Rio de Janeiro para dar provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a ilegitimidade de taxa de iluminação pública instituída pelo Município de Cabo Verde no Estado de Minas Gerais Carlos Velloso aplicou jurisprudência de recurso proveniente do Estado de São Paulo para fundamentar sua decisão no AI 423252 em que se discutia a inconstitucionalidade de taxa de coleta e limpeza pública do Município do Rio de Janeiro convertendo o em recurso extraordinário art 544 3º e 4º do CPC e dando lhe provimento Sepúlveda Pertence lançou mão de precedentes originários do Estado de São Paulo para dar provimento ao RE 345048 no qual se arguia a inconstitucionalidade de taxa de limpeza pública do Município de Belo Horizonte Celso de Mello ao apreciar matéria relativa à progressividade do IPTU do Município de Belo Horizonte conheceu e deu provimento a recurso extraordinário tendo em conta diversos precedentes oriundos do Estado de São Paulo Ademais no AI 712743 rel Min Ellen Gracie o Tribunal reconheceu a repercussão geral e reafirmou a jurisprudência da Corte sobre a inconstitucionalidade da cobrança do IPTU com alíquota progressiva instituída por lei municipal antes da Emenda Constitucional n 292001 Ocorre que embora o processo paradigma seja do Município de SantosSP os ministros do STF têm determinado a devolução de processos oriundos de diversos entes federativos aos Tribunais de origem para fins de aplicação do art 543 B do CPC No AI 789900 o Min Ricardo Lewandowski aplicou o precedente a caso do Município de Caxias do SulRS no RE 535096 o Min Cézar Peluso vinculou processo do Município do Rio de JaneiroRJ ao paradigma citado e no RE 414965 o Min Joaquim Barbosa adotou igual procedimento em processo do Município de Porto AlegreRS Também houve invocação desse paradigma nas decisões monocráticas dos seguintes processos oriundos de outros Municípios RE 572654 rel Min Ayres Britto do Município de GuarulhosSP RE 542503 rel Min Joaquim Barbosa do Município de CampinasSP e RE 584631 rel Min Cármen Lúcia do Município de TupãSP Essa mesma circunstância ocorre em relação ao RE 591033 rel Min Ellen Gracie oriundo do Município de VotorantimSP em que se debate a possibilidade de o Poder Judiciário determinar a extinção do processo sem julgamento de mérito em face da falta de interesse de agir do Município tendo em vista o pequeno valor da execução fiscal No caso alega se a impossibilidade de aplicação da Lei estadual n 446884 do Estado de São Paulo a qual autoriza a não inscrição em Dívida Ativa e o não ajuizamento de débitos de pequeno valor ao Município de Votorantim Dentre outros os seguintes processos de outros Municípios que já foram vinculados ao paradigma indicado AI 751057 rel Min Ellen Gracie do Município de Santo AndréSP RE 632353 rel Min Joaquim Barbosa do Município de Dois CórregosSP AI 713212 rel Min Ayres Britto do Município de PederneirasSP AI 727615 rel Min Cármen Lúcia do Município de Santo AndréSP e AI 729722 rel Min Eros Grau também do Município de Santo AndréSP Em outros termos o Supremo Tribunal Federal acabou por reconhecer eficácia erga omnes à declaração de ilegitimidade do ato normativo proferida em mandado de segurança pelo STJ Quid juris então se a declaração de inconstitucionalidade for proferida pelo próprio Supremo Tribunal Federal em sede de ação civil pública Se a decisão proferida nesses processos tem eficácia erga omnes Lei n 7347 de 24 7 1985 art 16 é difícil justificar a necessidade de comunicação ao Senado Federal Recorde se que em alguns casos há uma quase confusão entre o objeto da ação civil pública e o pedido de declaração de inconstitucionalidade Nessa hipótese não há cogitar de uma típica decisão com eficácia inter partes479 Outra situação decorre de adoção de súmula vinculante art 103 A da CF introduzido pela EC n 452004 na qual se afirma que determinada conduta dada prática ou uma interpretação é inconstitucional Nesse caso a súmula acabará por dotar a declaração de inconstitucionalidade proferida em sede incidental de efeito vinculante A súmula vinculante ao contrário do que ocorre no processo objetivo decorre de decisões tomadas em casos concretos no modelo incidental no qual também existe não raras vezes reclamo por solução geral Ela só pode ser editada depois de decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou de decisões repetidas das Turmas Desde já afigura se inequívoco que a referida súmula conferirá eficácia geral e vinculante às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal sem afetar diretamente a vigência de leis declaradas inconstitucionais no processo de controle incidental E isso em função de não ter sido alterada a cláusula clássica constante do art 52 X da Constituição que outorga ao Senado a atribuição para suspender a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal Não resta dúvida de que a adoção de súmula vinculante em situação que envolva a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo enfraquecerá ainda mais o já debilitado instituto da suspensão de execução pelo Senado É que essa súmula conferirá interpretação vinculante à decisão que declara a inconstitucionalidade sem que a lei declarada inconstitucional tenha sido eliminada formalmente do ordenamento jurídico falta de eficácia geral da decisão declaratória de inconstitucionalidade Tem se efeito vinculante da súmula que obrigará a Administração a não mais aplicar a lei objeto da declaração de inconstitucionalidade nem a orientação que dela se dessume sem que se reconheça eficácia erga omnes da declaração de inconstitucionalidade Parece legítimo entender que a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade Dessa forma se o Supremo Tribunal Federal em sede de controle incidental chegar à conclusão de modo definitivo de que a lei é inconstitucional essa decisão terá efeitos gerais fazendo se a comunicação ao Senado Federal para que publique a decisão no Diário do Congresso Tal como assente não é mais a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo A própria decisão da Corte contém essa força normativa Parece evidente ser essa a orientação implícita nas diversas decisões judiciais e legislativas acima referidas Assim o Senado não terá a faculdade de publicar ou não a decisão uma vez que não cuida de decisão substantiva mas de simples dever de publicação tal como reconhecido a outros órgãos políticos em alguns sistemas constitucionais Constituição austríaca art 140 5 publicação a cargo do Chanceler Federal e Lei Orgânica da Corte Constitucional Alemã art 31 2 publicação a cargo do Ministro da Justiça A não publicação não terá o condão de impedir que a decisão do Supremo assuma a sua real eficácia Essa solução resolve de forma superior uma das tormentosas questões da nossa jurisdição constitucional Superam se assim também as incongruências cada vez maiores entre a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a orientação dominante na legislação processual de um lado e de outro a visão doutrinária ortodoxa e permita nos dizer ultrapassada do disposto no art 52 X da Constituição de 1988 Ressalte se que a adoção da súmula vinculante reforça a ideia de superação do art 52 X da CF na medida em que permite aferir a inconstitucionalidade de determinada orientação pelo próprio Tribunal sem qualquer interferência do Senado Federal Em verdade a súmula vinculante permite conferir efeito vinculante aos próprios fundamentos determinantes das decisões adotadas como referência do enunciado Por último observe se que a adoção da técnica da declaração de inconstitucionalidade com limitação de efeitos480 parece sinalizar que o Tribunal entende estar desvinculado de qualquer ato do Senado Federal cabendo tão somente a ele Tribunal definir os efeitos da decisão O tema foi decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em março de 2014 com o julgamento da Rcl 4335 ajuizada pela Defensoria Pública da União em face de ato de juiz do Estado do Acre A reclamante alegou o descumprimento da decisão do Supremo Tribunal Federal no HC 82959481 da relatoria do Ministro Marco Aurélio quando a Corte afastou a vedação de progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos ao considerar inconstitucional o art 2º 1º da Lei n 80721990 Lei dos Crimes Hediondos Com base nesse julgamento a Defensoria solicitou fosse concedida progressão de regime a determinados apenados tendo o juiz de direito da Vara de Execuções Penais indeferido o pedido fazendo afixar nas dependências do fórum aviso do seguinte teor Comunico aos senhores reeducandos familiares advogados e comunidade em geral que a recente decisão Plenária do Supremo Tribunal Federal proferida nos autos do Habeas Corpus n 82959 a qual declarou a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos que vedava a progressão de regime prisional art 2º 1º da Lei 807290 somente terá eficácia a favor de todos os condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados que estejam cumprindo pena a partir da expedição pelo Senado Federal de Resolução suspendendo a eficácia do dispositivo de lei declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal nos termos do art 52 inciso X da Constituição Federal O Ministro Gilmar Mendes reafirmou posição no sentido de que a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade ou seja se o Supremo em sede de controle incidental declarar definitivamente que a lei é inconstitucional essa decisão terá eficácia erga omnes fazendo se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso Dessa forma o ministro votou pela procedência da Reclamação por entender que foi desrespeitada a eficácia erga omnes da decisão proferida no HC 82959 no que foi acompanhado por Eros Grau Divergiram dessa posição os Ministros Sepúlveda Pertence Joaquim Barbosa Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Já os Ministros Teori Zavascki e Roberto Barroso acompanharam o relator quanto à procedência da reclamação embora dele discordassem em alguns aspectos relacionados à atribuição de efeitos erga omnes à decisão em HC calcaramse para o juízo de procedência na superveniência da Súmula Vinculante 26 Como se vê embora a Reclamação tenha sido julgada procedente pela maioria dos Ministros a divisão quanto aos fundamentos desse aresto e a própria alteração na composição da Corte após alguns votos já terem sido prolatados estão a indicar que outros julgados ainda poderão lançar mais luz sobre a controvérsia O julgamento foi concluído quando o Supremo Tribunal Federal por fim conheceu da Rcl 4335 após o votovista do Ministro Teori Zavascki seguido pelos Ministros Celso de Mello Rosa Weber e Luís Barroso O Ministro acolheu o entendimento do Ministro Gilmar Mendes no sentido de que as decisões do Supremo Tribunal Federal mesmo em sede de controle concreto em anos recentes têm sido investidas de eficácia expansiva Ademais aferiu que a edição da Súmula Vinculante 26 pela Corte apesar de superveniente à propositura da ação não pode ser ignorada e torna flagrante o desrespeito à jurisprudência que enseja a reclamação constitucional Também merece destaque nessa esteira o julgamento das ADIs 3406RJ e 3470RJ Naquela ocasião o Supremo Tribunal Federal declarou ser constitucional a Lei n 35792001 do Estado do Rio de Janeiro a qual proíbe a fabricação e comercialização de materiais feitos com amianto bem como a extração do referido minério À decisão proferida em sede de controle abstrato de constitucionalidade foram reconhecidos eficácia erga omnes e efeito vinculante proibindose assim que as demais unidades da Federação adotem leis que permitam o uso de amianto na fabricação de produtos No julgamento ademais a Corte declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art 2º da Lei Federal n 905595 que regulava a utilização e comercialização da variedade crisotila do amianto Essa Lei Federal portanto permitia expressamente a produção de materiais com amianto em suas composições e contrariava o que estava disposto na lei estadual do Rio de Janeiro Entendeu o Plenário do STF que ao se valorizar a proteção à vida deveria ser declarado inconstitucional o art 2º da Lei Federal n 905595 uma vez que as pesquisas científicas mostramse uníssonas quanto à nocividade desse insumo Com efeito o amianto é comprovadamente cancerígeno e assim como salientado pelo Ministro Dias Toffoli o dispositivo que permitia sua extração passou a ser inconstitucional à luz do consenso científico firmado Ocorre que a declaração de inconstitucionalidade do art 2º da Lei n 905595 se deu de forma incidental hipótese na qual em regra não se confere eficácia erga omnes automática à decisão sendo necessário que o Senado Federal edite resolução para determinar a suspensão da execução da lei nos termos do art 52 X da Constituição Federal No entanto o STF dispensou a referida exigência da suspensão senatorial e de maneira expressa declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art 2º da Lei n 905595 com eficácia erga omnes e efeito vinculante Com essa decisão tornase perceptível que a tese há muito defendida por nós no sentido de que caso o Supremo em sede de controle incidental declare definitivamente que determinada lei é inconstitucional essa decisão deverá ter eficácia erga omnes devendo ser feita a comunicação ao Senado Federal apenas para que publique a decisão no Diário do Congresso passa a ganhar contornos concretos e a ser adotada inclusive em decisões do Supremo Tribunal Federal Não obstante mesmo após essas decisões a Segunda do Turma do Supremo Tribunal Federal não conheceu da Rcl 25483 ao fundamento de que o autor invocou como paradigmas decisões proferidas em face de situações concretas a que era completamente estranha a parte reclamante Naquela ocasião estavase diante de questão em que o tribunal de origem negou a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direito ao fundamento de que o crime praticado era tráfico de entorpecentes Nesse contexto o Min Gilmar Mendes entendeu que a decisão paradigmática proferida no Habeas Corpus 97256 rel Min Ayres Britto seria razão suficiente por si só para o conhecimento da reclamação mas observou que havia ainda a edição de uma Resolução pelo Senado e a reafirmação de jurisprudência sobre o tema pela sistemática da repercussão geral A despeito desse voto a Turma não enfrentou a questão e concluiu pela perda de objeto da reclamação em razão do cumprimento integral da pena pelo réu482 41 4 PECULIARIDADES DO CONTROLE INCIDENTAL NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 Considerações preliminares O sistema de controle de constitucionalidade encontra se em fase de transição reclamando aperfeiçoamentos no plano do direito positivo e no seu âmbito exclusivamente jurisprudencial A adoção da ação civil pública por exemplo e sua eventual utilização como instrumento de controle de constitucionalidade tem ensejado intensa discussão sobre a adequação desse instrumento como mecanismo de controle incidental de normas Tendo em vista a sucessão de normas constitucionais na experiência histórica brasileira desenvolveu se orientação segundo a qual a lei editada sob a vigência de determinada Constituição poderia ter a sua constitucionalidade aferida em face dessa Constituição no controle incidental de normas a despeito da superação da ordem constitucional por uma outra Assim é comum verificar se a aferição de constitucionalidade de um decreto lei editado sob a vigência da Constituição de 196769 em face daquela Constituição483 A amplitude conferida pela Constituição de 1988 ao controle abstrato de normas contribuiu para tornar visíveis as inadequações ou insuficiências do modelo difuso de controle de 42 constitucionalidade Não só a notória superação do instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal mas também a complexidade e a demora na obtenção de julgamento definitivo da questão constitucional pelo Supremo Tribunal na via incidental exige reforma radical do sistema difuso de controle de constitucionalidade entre nós A ação civil pública como instrumento de controle de constitucionalidade A Lei n 7347 de 24 7 1985 consagrou a ação civil pública como instrumento de defesa dos chamados interesses difusos e coletivos A ação civil pública poderá ter por objeto a condenação ou o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer Seu objeto é muito amplo e sua utilização é condicionada à própria definição do conceito jurídico indeterminado relativo aos interesses difusos e coletivos A pergunta básica que se introduz é a seguinte seria legítima a utilização da ação civil pública na ordem jurídica brasileira para obtenção de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo A questão sugere desdobramentos Em face de especificidades processuais que caracterizam a ação civil pública poder se ia cogitar de controle meramente incidental ou concreto de constitucionalidade cuja eficácia restaria limitada às partes envolvidas na controvérsia Ou de fato estaríamos diante de processo especialíssimo de característica notoriamente objetiva isto é sem partes no qual o requerente atua na defesa genérica do interesse público Por causa das características da ação civil pública seria lícito indagar sobre sua adequação para o controle de constitucionalidade das leis na modalidade de controle incidental ou concreto Em outros termos seria possível que o juiz ao apreciar pedido formulado em ação civil pública afastasse topicamente a incidência ou a aplicação de dada norma federal ou estadual em face da Constituição Federal Qual seria a eficácia dessa decisão É fácil ver desde logo que a ação civil pública não se confunde pela própria forma e natureza com processos cognominados de processos subjetivos A parte ativa nesse processo não atua na defesa de interesse próprio mas procura defender interesse público devidamente caracterizado Afigura se difícil se não impossível sustentar que a decisão que eventualmente afastasse a incidência de uma lei considerada inconstitucional em ação civil pública teria efeito limitado às partes processualmente legitimadas Como observado a ação civil pública aproxima se muito de processo sem partes ou de processo objetivo no qual a parte autora atua não na defesa de situações subjetivas agindo fundamentalmente com o escopo de garantir a tutela do interesse público484 Não foi por outra razão que o legislador ao disciplinar a eficácia da decisão proferida na ação civil viu se compelido a estabelecer que a sentença civil fará coisa julgada erga omnes Isso significa que se utilizada com o propósito de proceder ao controle de constitucionalidade a decisão que em ação civil pública afastar a incidência de dada norma por eventual incompatibilidade com a ordem constitucional acabará por ter eficácia semelhante à das ações diretas de inconstitucionalidade isto é eficácia geral e irrestrita Já o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que essa espécie de controle genérico da constitucionalidade das leis constituiria atividade política de determinadas Cortes realça a impossibilidade de utilização da ação civil pública com esse objetivo Ainda que se pudesse acrescentar algum outro desiderato adicional a uma ação civil pública destinada a afastar a incidência de dada norma infraconstitucional é certo que o seu objetivo precípuo haveria de ser a impugnação direta e frontal da legitimidade de ato normativo Não se trataria de discussão sobre aplicação de lei a caso concreto porque de caso concreto não se cuida Pelo contrário a própria parte autora ou requerente legitima se não em razão da necessidade de proteção de interesse específico mas exatamente de interesse genérico amplíssimo de interesse público Ter se ia pois uma decisão direta sobre a legitimidade da norma Deve se acrescentar que o julgamento desse tipo de questão pela jurisdição ordinária de primeiro grau suscita outro problema igualmente grave no âmbito da sistemática de controle de constitucionalidade adotada no Brasil Diferentemente da decisão incidenter tantum proferida nos casos concretos inclusive pelo Supremo Tribunal Federal cuja eficácia fica adstrita às partes do processo a decisão sobre a constitucionalidade de lei proferida pelo juiz de primeiro grau haveria de ser dotada de eficácia geral e abstrata Nem poderia ser diferente como as partes na ação civil pública atuam não na defesa de interesse jurídico específico mas propriamente na proteção do interesse público qualquer pretensão no sentido de limitar a eficácia das decisões apenas às partes formais do processo redundaria na sua completa nulificação Admitida a utilização da ação civil pública como instrumento adequado de controle de constitucionalidade tem se ipso jure a outorga à jurisdição ordinária de primeiro grau de poderes que a Constituição não assegura sequer ao Supremo Tribunal Federal É que como visto a decisão sobre a constitucionalidade de lei proferida pela Excelsa Corte no caso concreto tem inevitavelmente eficácia inter partes485 É certo ademais que ainda que se desenvolvam esforços no sentido de formular pretensão diversa toda vez que na ação civil pública ficar evidente que a medida ou providência que se pretende questionar é a própria lei ou ato normativo restará inequívoco que se trata mesmo é de impugnação direta de lei Nessas condições para que se não chegue a um resultado que subverta todo o sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil tem se de admitir a completa inidoneidade da ação civil pública como instrumento de controle de constitucionalidade seja porque ela acabaria por instaurar um controle direto e abstrato no plano da jurisdição de primeiro grau seja porque a decisão haveria de ter necessariamente eficácia transcendente das partes formais Afigura se digno de referência acórdão no qual o Supremo Tribunal Federal acolheu reclamação que lhe foi submetida pelo Procurador Geral da República determinando o arquivamento de ações ajuizadas nas 2ª e 3ª Varas da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo por entender caracterizada a usurpação de competência da Corte uma vez que a pretensão nelas veiculada não visava ao julgamento de uma relação jurídica concreta mas ao da validade de lei em tese486 Essa orientação da Suprema Corte reforçava aparentemente a ideia desenvolvida de que eventual esforço dissimulatório por parte do requerente da ação civil pública ficaria ainda mais evidente porquanto diversamente da situação aludida no precedente referido o autor requer tutela genérica do interesse público devendo por isso a decisão proferida ter eficácia erga omnes Assim eventual pronúncia de inconstitucionalidade da lei levada a efeito pelo juízo monocrático teria força idêntica à da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no controle direto de inconstitucionalidade Todavia o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Reclamação n 602 6SP de que foi relator o Ministro Ilmar Galvão em data de 3 9 1997 cujo acórdão está assim ementado Reclamação Decisão que em Ação Civil Pública condenou instituição bancária a complementar os rendimentos de caderneta de poupança de seus correntistas com base em índice até então vigente após afastar a aplicação da norma que o havia reduzido por considerá la incompatível com a Constituição Alegada usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal prevista no art 102 I a da CF Improcedência da alegação tendo em vista tratar se de ação ajuizada entre partes contratantes na persecução de bem jurídico concreto individual e perfeitamente definido de ordem patrimonial objetivo que jamais poderia ser alcançado pelo Reclamado em sede de controle in abstracto de ato normativo Quadro em que não sobra espaço para falar em invasão pela corte reclamada da jurisdição concentrada privativa do Supremo Tribunal Federal Improcedência da Reclamação No mesmo dia 3 9 1997 e no mesmo sentido o julgamento da Reclamação n 600 0SP relatada pelo Ministro Néri da Silveira Essa orientação do Supremo Tribunal Federal permite aparentemente distinguir a ação civil pública que tenha por objeto propriamente a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo de outra na qual a questão constitucional configura simples prejudicial da postulação principal É o que foi afirmado na Rcl 2224 da relatoria de Sepúlveda Pertence na qual se enfatizou que ação civil pública em que a declaração de inconstitucionalidade com efeitos erga omnes não é posta como causa de pedir mas sim como o próprio objeto do pedido configurando hipótese reservada à ação direta de inconstitucio nalidade487 Não se pode negar que a abrangência que se empresta e que se há de emprestar à decisão proferida em ação civil pública permite que com uma simples decisão de caráter prejudicial se retire qualquer efeito útil da lei o que acaba por se constituir indiretamente numa absorção de funções que a Constituição quis deferir ao Supremo Tribunal Federal Colocado novamente diante desse tema no julgamento da Rcl 2460RJ o Tribunal arrostou a questão da existência ou não de usurpação de sua competência constitucional CF art 102 I a em virtude da pendência do julgamento da ADI 2950RJ e o deferimento de liminares em diversas ações civis públicas ajuizadas perante juízes federais e estaduais das instâncias ordinárias sob o fundamento de inconstitucionalidade da mesma norma impugnada em sede direta488 Entendeu se que ainda que se preservassem os atos acautelatórios adotados pela justiça local seria recomendável determinar a suspensão de todas as ações civis até a decisão definitiva em sede da ação direta Ressaltou se no ponto que a suspensão das ações decorria não da sustentada usurpação da competência489 mas sim do objetivo de coibir eventual trânsito em julgado nas referidas ações com o consequente esvaziamento da decisão a ser proferida nos autos da ação direta490 Essa decisão revela a necessidade de abertura de um diálogo ou de uma interlocução entre os modelos difuso e abstrato especialmente nos casos em que a decisão no modelo difuso como é o caso da decisão de controle de constitucionalidade em ação civil pública acaba por ser dotada de eficácia ampla ou geral As 43 especificidades desse modelo de controle o seu caráter excepcional o restrito deferimento dessa prerrogativa no que se refere à aferição de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal em face da Constituição Federal apenas ao Supremo a legitimação restrita para provocação do Supremo somente os órgãos e entes referidos no art 103 da Constituição estão autorizados a instaurar o processo de controle a dimensão política inegável dessa modalidade enfim tudo leva a não se admitir o controle de legitimidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituição no âmbito da ação civil pública No quadro normativo atual poder se ia cogitar nos casos de controle de constitucionalidade em ação civil pública de suspensão do processo e remessa da questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal via arguição de descumprimento de preceito fundamental mediante provocação do juiz ou tribunal competente para a causa Simples alteração da Lei n 988299 e da Lei n 734785 poderia permitir a mudança proposta elidindo a possibilidade de decisões conflitantes no âmbito das instâncias ordinárias e do Supremo Tribunal Federal com sérios prejuízos para a coerência do sistema e para a segurança jurídica O controle incidental e a aplicação do art 27 da Lei n 986899 Embora a Lei n 9868 de 10 11 1999 tenha autorizado o Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados é lícito indagar sobre a admissibilidade do uso dessa técnica de decisão no controle difuso Ressalte se que não se está a discutir a constitucionalidade do art 27 da Lei n 986899 Cuida se aqui tão somente de examinar a possibilidade de aplicação da orientação nele contida ao controle incidental de constitucionalidade Necessária uma prévia análise da questão no Direito americano que é a matriz do sistema brasileiro de controle Vale ressaltar que nos próprios Estados Unidos da América onde a doutrina acentuara que the unconstitutional statute is not law at all491 passou se a admitir após a Grande Depressão a necessidade de se estabelecerem limites à declaração de inconstitucionalidade492 A jurisprudência americana evoluiu para admitir ao lado da decisão de inconstitucionalidade com efeitos retroativos amplos ou limitados limited retrospectivity a superação prospectiva prospective overruling que tanto pode ser limitada limited prospectivity aplicável aos processos iniciados após a decisão inclusive ao processo originário como ilimitada pure prospectivity que nem sequer se aplica ao processo que lhe deu origem493 O sistema difuso ou incidental mais tradicional do mundo passou a admitir a mitigação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e em casos determinados acolheu até mesmo a pura declaração de inconstitucionalidade com efeito exclusivamente pro futuro494 Assinale se que antes do advento da Lei n 9868 de 1999 talvez fosse o STF muito provavelmente o único órgão importante de jurisdição constitucional a não fazer uso de modo expresso da limitação de efeitos na declaração de inconstitucionalidade Não só a Suprema Corte americana caso Linkletter v Walker mas também uma série expressiva de Cortes Constitucionais e Cortes Supremas adota a técnica da limitação de efeitos495 Ressalte se que o modelo difuso não se mostra incompatível com a doutrina da limitação dos efeitos Sem dúvida afigura se relevante no sistema misto brasileiro o significado da decisão limitadora tomada pelo Supremo Tribunal Federal no controle abstrato de normas sobre os julgados proferidos pelos demais juízes e tribunais no sistema difuso O tema relativo à compatibilização de decisões nos modelos concreto e abstrato não é exatamente novo e foi suscitado inicialmente na Áustria tendo em vista os reflexos da decisão da Corte Constitucional sobre os casos concretos que deram origem ao incidente de inconstitucionalidade 1920 1929 Optou se ali por atribuir efeito ex tunc excepcional à repercussão da decisão de inconstitucionalidade sobre o caso concreto Constituição austríaca art 140 n 7 2ª parte O assunto suscita problemas dada a inevitável convivência entre os modelos difuso e direto Quais serão assim os efeitos da decisão ex nunc do Supremo Tribunal Federal proferida in abstracto sobre as decisões já proferidas pelas instâncias afirmadoras da inconstitucionalidade com eficácia ex tunc Um argumento que pode ser suscitado diz respeito ao direito fundamental de acesso à justiça tal como já arguido no Direito português afirmando se que haveria a frustração da expectativa daqueles que obtiveram o reconhecimento jurisdicional do fundamento de sua pretensão A declaração de inconstitucionalidade in concreto também se mostra passível de limitação de efeitos A base constitucional dessa limitação necessidade de um outro princípio que justifique a não aplicação do princípio da nulidade parece sugerir que se aplicável a declaração de inconstitucionalidade restrita revela se abrangente do modelo de controle de constitucionalidade como um todo É que nesses casos tal como já argumentado o afastamento do princípio da nulidade da lei assenta se em fundamentos constitucionais e não em razões de conveniência Se o sistema constitucional legitima a declaração de inconstitucionalidade restrita no controle abstrato essa decisão poderá afetar igualmente os processos do modelo concreto ou incidental de normas Do contrário poder se ia ter inclusive um esvaziamento ou uma perda de significado da própria declaração de inconstitucionalidade restrita ou limitada Nesse contexto tendo em vista os próprios fundamentos legitimadores da restrição de efeitos poderá o Tribunal declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados fazendo porém a ressalva dos casos já decididos ou dos casos pendentes até determinado momento v g até a decisão in abstracto É o que ocorre no sistema português em que o Tribunal Constitucional ressalva frequentemente os efeitos produzidos até a data da publicação da declaração de inconstitucionalidade no Diário da República ou ainda acrescenta no dispositivo que são excetuadas aquelas situações que estejam pendentes de impugnação contenciosa496 Essa orientação afigura se integralmente aplicável ao sistema brasileiro Pode se entender que se o STF declarar a inconstitucionalidade restrita sem qualquer ressalva essa decisão afeta os demais processos com pedidos idênticos pendentes de decisão nas diversas instâncias Os próprios fundamentos constitucionais legitimadores da restrição embasam a declaração de inconstitucionalidade com eficácia ex nunc nos casos concretos A inconstitucionalidade da lei há de ser reconhecida a partir do trânsito em julgado da decisão Os casos concretos ainda não transitados terão o mesmo tratamento decisões com eficácia ex nunc se e quando submetidos ao STF Tendo se em vista a autonomia dos processos de controle incidental ou concreto e de controle abstrato mostra se possível distanciamento temporal entre decisões proferidas nos dois sistemas decisões anteriores no sistema incidental com eficácia ex tunc e decisão posterior no sistema abstrato com eficácia ex nunc Pode se ensejar a insegurança jurídica É razoável que o próprio STF declare nesses casos a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc na ação direta ressalvando porém os casos concretos já julgados ou em determinadas situações até mesmo os casos sub judice até a data de ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade Ressalte se aqui que além da ponderação central entre o princípio da nulidade e outro princípio constitucional com a finalidade de definir a dimensão básica da limitação deverá a Corte fazer outras ponderações tendo em vista a repercussão da decisão tomada no processo de controle in abstracto nos diversos processos de controle concreto Tem se a nosso ver adequada solução para o difícil problema da convivência entre os dois modelos de controle de constitucionalidade existentes no Direito brasileiro também no que diz respeito à técnica de decisão Aludida abordagem responde a outra questão intimamente vinculada a esta Trata se de saber se o STF poderia ao apreciar recurso extraordinário declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados Não parece haver dúvida de que tal como já exposto a limitação de efeito é decorrência do controle judicial de constitucionalidade podendo ser aplicado tanto no controle direto quanto no controle incidental O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de discutir a aplicação do art 27 da Lei n 986899 em alguns casos No primeiro controvertia se sobre a constitucionalidade do parágrafo único do art 6º da Lei Orgânica n 222 de 31 3 1990 do Município de Mira Estrela SP que teria fixado seu número de vereadores em afronta ao disposto no art 29 IV da Constituição É que tal disposição prevê que o número de vereadores seja fixado proporcionalmente à população local observando se nos Municípios de até um milhão de habitantes a relação de um mínimo de nove e um máximo de vinte e um Acolhendo proposta formulada em voto vista proferido pelo Ministro Gilmar Mendes o Tribunal consagrou que a decisão de inconstitucionalidade seria dotada de efeito pro futuro497 O segundo caso diz respeito à exigência de recolhimento à prisão para que o acusado pudesse apelar discutida na Reclamação n 2391 Embora a referida reclamação tenha sido declarada prejudicada por perda de objeto o debate demonstrou que tais casos de revisão da jurisprudência amplamente consolidada no âmbito do Tribunal tornam relevante a discussão em torno dos efeitos da decisão No caso o Tribunal encaminhava se para reconhecer que eventual declaração de inconstitucionalidade haveria de ser declarada com efeitos ex nunc498 O terceiro caso refere se à decisão proferida na ADI 3022 de 18 8 2004 na qual declarou o Tribunal a inconstitucionalidade de lei do Rio Grande do Sul reconhecendo se pela primeira vez que a decisão teria eficácia pro futuro499 Mencione se também o julgamento do HC 82959 de 23 2 2006 quando o Tribunal por maioria deferiu o pedido de habeas corpus e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do 1º do art 2º da Lei n 807290 que veda a possibilidade de progressão do regime de cumprimento da pena nos crimes hediondos definidos no art 1º do mesmo diploma legal Entendeu se no caso que a vedação de progressão de regime prevista na norma impugnada afronta o direito à individualização da pena CF art 5º LXVI já que ao não permitir que se considerem as particularidades de cada pessoa a sua capacidade de reintegração social e os esforços aplicados com vistas à ressocialização acaba tornando inócua a garantia constitucional Ressaltou se também que o dispositivo impugnado deteria certa incoerência porquanto impede a progressividade mas admite o livramento condicional após o cumprimento de 23 da pena Lei n 807290 art 5º No entanto explicitou o Tribunal que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará consequências jurídicas com relação às penas já extintas na data do julgamento esclarecendo que a decisão plenária envolve unicamente o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional sem prejuízo da apreciação caso a caso pelo magistrado competente dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão Mais uma vez portanto conferiu o Tribunal efeitos restritivos às suas declarações de inconstitucionalidade500 Por fim registre se o julgamento conjunto dos Recursos Extraordinários 560626 556664 e 559882 rel Min Gilmar Mendes bem como do 559943 rel Min Cármen Lúcia nos quais se discutiu a constitucionalidade formal dos arts 45 e 46 da Lei n 821291 em face do art 143 III b da Constituição Federal diante da alegação de que os dispositivos questionados tratavam de prescrição e decadência de crédito tributário matérias reservadas à lei complementar O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos mas diante da repercussão e da insegurança jurídica que se poderia ter no caso modulou os efeitos da decisão para afastar a possibilidade de repetição de indébito de valores já recolhidos ressalvadas as ações de repetição propostas antes da conclusão do julgamento A convivência do modelo incidental difuso tradicional com um sistema de múltiplas ações diretas ADI ADC ADIo ADPF e representação interventiva operou significativa mudança no controle de constitucionalidade brasileiro Uma observação trivial revela tendência de dessubjetivização das formas processuais especialmente daquelas aplicáveis ao modelo de controle incidental antes dotadas de ampla feição subjetiva com simples eficácia inter partes A adoção de estrutura procedimental aberta para o processo de controle difuso participação de amicus curiae e outros interessados a concepção de recurso extraordinário de feição especial para os juizados especiais o reconhecimento de efeito transcendente para a declaração de inconstitucionalidade incidental a lenta e gradual superação da fórmula do Senado art 52 X a incorporação do instituto da repercussão geral no âmbito do recurso extraordinário e a desformalização do recurso extraordinário com o reconhecimento de uma possível causa petendi aberta são demonstrações das mudanças verificadas a partir desse diálogo e intercâmbio entre os modelos de controle de constitucionalidade positivados no Direito brasileiro Pode se apontar dentre as diversas transformações detectadas inequívoca tendência para ampliar a feição objetiva do processo de controle incidental entre nós Consignese que o Código de Processo Civil de 2015 passou a prever genericamente a possibilidade de modulação de efeitos sem restringir o uso da técnica a processos de controle abstrato de constitucionalidade A previsão consta do art 927 3º segundo o qual na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica Com isso a controvérsia acerca do cabimento de modulação de efeitos em processos subjetivos resta superada Finalmente o Supremo Tribunal Federal ao julgar embargos de declaração no Recurso Extraordinário n 638115 rel Min Gilmar Mendes decidiu que a modulação de efeitos em sede de recurso extraordinário pressupõe quórum de maioria absoluta flexibilizando portanto o quórum de 23 previsto no art 27 da Lei n 986899 que permanece aplicável apenas aos processos de controle abstrato de constitucionalidade 44 O controle de constitucionalidade incidental realizado por órgãos não jurisdicionais No tocante à alegação de incompetência do Tribunal de Contas da União para realizar controle difuso de constitucionalidade é interessante notar que entre nós a jurisprudência antiga encartada na Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal abre ensejo para que o Tribunal de Contas afaste a aplicação de uma lei a um caso sob o seu exame por julgála inconstitucional Ocorre que o referido Enunciado foi aprovado em Sessão Plenária de 13121963 em contexto constitucional diverso do atual Com efeito até o advento da Emenda Constitucional n 1665 que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas admitiase como legítima a recusa por parte de órgãos não jurisdicionais da aplicação de lei considerada inconstitucional Na vigência da Constituição de 196769 o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que seria constitucional decreto de chefe de Poder Executivo estadual que determinasse aos órgãos a ele subordinados que se abstivessem da prática de atos que implicassem a execução de dispositivos legais vetados por falta de iniciativa exclusiva do Poder Executivo O precedente de relatoria do Ministro Moreira Alves ficou assim ementado É constitucional decreto de Chefe de Poder Executivo Estadual que determina aos órgãos a ele subordinados que se abstenham da prática de atos que impliquem a execução de dispositivos legais vetados por falta de iniciativa exclusiva do Poder Executivo Constitucionalidade do Decreto n 7864 de 30 de abril de 1976 do Governador do Estado de São Paulo Representação julgada improcedente501 Cuidavase de hipótese de inequívoca inconstitucionalidade e que por isso não se baseava em inconformismo de um Poder em face de outro Ao contrário a Corte vislumbrou no ato uma situação de autodefesa de prerrogativa que a Constituição conferia ao Executivo para melhor atender ao interesse público Tal como demonstra Ruy Carlos de Barros Monteiro em minucioso estudo sobre o tema a questão de um eventual descumprimento de lei considerada inconstitucional pelo Poder Executivo deu ensejo à intensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial502 O autor inicialmente noticia a existência de três correntes doutrinárias relativas à possibilidade de o Poder Executivo deixar de aplicar a legislação por entendêla inconstitucional A primeira capitaneada por Miguel Reale defende que o Executivo pode deixar de aplicar determinada lei quando entender que ela estaria em desacordo com os comandos constitucionais A segunda representada entre outros por Alfredo Buzaid entende que apenas o Poder Judiciário detém competência para apreciar a constitucionalidade das leis sendo vedado ao Legislativo e Executivo deixar de aplicálas sob pena de violação ao princípio da separação de poderes E a última assumindo um viés intermediário e tendo como principal representante Victor Leal Nunes consigna que apenas até a edição da EC n 1665 se apresentava autêntica a recusa do Poder Executivo de cumprir lei supostamente inconstitucional Em seguida Ruy Carlos de Barros Monteiro manifestase no sentido de que compete exclusivamente ao Poder Judiciário apreciar a constitucionalidade das leis Na ocasião o autor afirmou que ao se conferir essa prerrogativa ao Poder Executivo destruirseia em termos definitivos a independência e a harmonia entre os poderes Nesse sentido afirma o seguinte Por isso antes de quase institucionalizar a conduta cumpre tratála diante de indagação imperiosa conferindo essa atribuição ao Poder Executivo como querem a doutrina e a jurisprudência não se estaria destruindo a independência e a harmonia entre os poderes numa real perda do equilíbrio no cumprimento das funções plasmadas pela Constituição Da resposta afirmativa sobressai data vênia patente fraude ao consagrado princípio concebido que foi como é cediço para que o poder pudesse conter o poder que aquele que faz as leis não seja o encarregado de aplicálas e nem de executálas que o que execute não possa fazêlas nem julgar de sua aplicação que o que julgue não as faça e nem as execute503 Não resta dúvida de que a introdução do controle abstrato entre nós em 1965 representou relevante alteração de nosso sistema de controle de constitucionalidade Ademais afigurase conveniente senão necessário assentar que a Constituição de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade A ampla legitimação conferida ao controle abstrato com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil O monopólio de ação outorgado ao ProcuradorGeral da República no sistema de 196769 não provocou alteração profunda no modelo incidente ou difuso Este continuou predominante integrandose a representação de inconstitucionalidade a ele como um elemento ancilar que pouco contribuía para diferenciálo dos demais sistemas difusos ou incidentes de controle de constitucionalidade A Constituição de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar de forma marcante a legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade CF art 103 permitindo que praticamente todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam passíveis de submissão ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas Convém assinalar que tal como já observado por Anschütz ainda no regime de Weimar toda vez que se outorga a um Tribunal especial atribuição para decidir questões constitucionais limitase explícita ou implicitamente a competência da jurisdição ordinária para apreciar tais controvérsias504 Portanto parece quase intuitivo que ao ampliar de forma significativa o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal no processo de controle abstrato de normas acabou o constituinte por restringir de maneira radical a amplitude do controle difuso de constitucionalidade Assim se se cogitava no período anterior a 1988 um modelo misto de controle de constitucionalidade é certo que o forte acento residia ainda no amplo e dominante sistema difuso de controle O controle direto continuava a ser algo acidental e episódico dentro do sistema difuso Ressaltese que essa alteração se operou de forma ainda mais profunda com a regulamentação da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental pela Lei n 988298 Isso porque desde então admitese o ajuizamento de ação de controle abstrato contra direito préconstitucional em face da nova Constituição e também a verificação de compatibilidade entre esta última e o direito municipal A ampla legitimação a presteza e a celeridade desse modelo processual dotado inclusive da possibilidade de se suspender imediatamente a eficácia do ato normativo questionado mediante pedido de cautelar fazem com que as grandes questões constitucionais sejam solvidas na sua maioria mediante a utilização da ação direta típico instrumento do controle concentrado A particular conformação do processo de controle abstrato de normas conferelhe também novo significado como instrumento federativo permitindo a aferição da constitucionalidade das leis federais mediante requerimento de um Governador de Estado e a aferição da constitucionalidade das leis estaduais mediante requerimento do Presidente da República Conferir o direito de propositura da ação direta de inconstitucionalidade aos partidos políticos com representação no Congresso Nacional concretiza por outro lado a ideia de defesa das minorias uma vez que se assegura até às frações parlamentares menos representativas a possibilidade de arguir a inconstitucionalidade de lei Com efeito a outorga desse direito aos partidos políticos com representação no Congresso Nacional realiza de forma radical a ideia exposta inicialmente por Kelsen da utilização da jurisdição constitucional especialmente do controle abstrato de normas para a defesa das minorias505 De mais a mais o constitucionalismo brasileiro permite atualmente ampla participação de órgãos estatais instituições públicas e privadas cidadãos e grupos no processo de interpretação da Constituição Tratase da concretização do que o jurista alemão Peter Häberle define como Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição506 A propósito é oportuno consignar que a Lei n 986898 prevê a possibilidade de designação no curso do contencioso constitucional de audiências públicas para ouvir pessoas com experiência e autoridade na matéria analisada art 20 1º No mesmo sentido o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal na redação dada pela Emenda Regimental n 292009 ainda prevê para o Presidente ou Relator em relação aos processos de sua competência atribuição de convocar audiência pública para ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade em determinada matéria sempre que entender necessário o esclarecimento de questões ou circunstâncias de fato com repercussão geral e de interesse público relevante debatidas no âmbito do Tribunal arts 13 XVII e XVIII e 21 XVII e XVIII do RISTF Além disso a Lei n 986898 estabelece a possibilidade de manifestação na qualidade de amicus curiae de órgãos e entidades diversos desde que haja relevância do tema analisado e representatividade dos postulantes art 7 2º Ao ampliar o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal nos processos de controle abstrato de normas bem como daqueles que podem participar efetivamente do processo constitucional por meio de audiências públicas e intervenções como amicus curiae acabou o constituinte de 8788 por restringir a amplitude do controle difuso de constitucionalidade de leis e atos normativos limitandoos aos órgãos jurisdicionais Além disso a própria criação da ação declaratória de constitucionalidade revela a preocupação da Carta Magna em prestigiar a presunção de constitucionalidade de leis e atos normativos De fato esse sensível incremento do controle abstrato de constitucionalidade inclusive com efeito vinculante e eficácia contra todos implica a desnecessidade de que o sistema de controle difuso de constitucionalidade extrapole a esfera do Judiciário Nesse contexto é relevante reafirmar que a possibilidade de o Executivo deixar de cumprir decisão legislativa com fundamento em uma alegada inconstitucionalidade é controvérsia que sob o regime constitucional anterior ganhou alguma densidade doutrinária e jurisprudencial mas certamente já perdeu muito do seu significado prático em face da nova disciplina conferida à ação direta de inconstitucionalidade A outorga do direito para propor a ação direta aos chefes do Executivo federal e estadual retira senão a legitimidade desse tipo de conduta pelo menos na maioria dos casos a motivação para a adoção dessa conduta de quase desforço no âmbito do Estado de Direito Nessa linha é coerente com nosso sistema constitucional que a presunção de constitucionalidade das normas somente possa ser afastada por órgãos jurisdicionais competentes Nesse sentido a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil demonstra a necessidade de reavaliar a subsistência da Súmula 347 do STF em face da ordem jurídica instaurada com a Constituição de 1988 Órgãos administrativos como o Tribunal de Contas da União não encontram esteio no novo texto constitucional para o exercício do controle de constitucionalidade dados o franco acesso ao Poder Judiciário e a existência de instrumental seguro e célere no controle abstrato de constitucionalidade dirigido diretamente ao STF Especificamente quanto ao Tribunal de Contas da União essa controvérsia chegou ao STF em mandados de segurança nos quais se impugnam decisões do TCU que consideram inconstitucional o Decreto n 274598 que aprova o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras O Supremo ainda não apreciou o mérito dos mandados Contudo nos últimos anos o Tribunal tem deferido liminares suspendendo as referidas decisões da Corte de Contas507 Na liminar deferida no âmbito do MS 29123MCDF o Ministro Gilmar Mendes considerou que diante da ampliação do rol de legitimados para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade operada na Constituição de 1988 seria questionável a sobrevida da súmula na nova ordem constitucional Em sua decisão considerou o ministro que Parece quase intuitivo que ao ampliar de forma significativa o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal no processo de controle abstrato de normas acabou o constituinte por restringir de maneira radical a amplitude do controle difuso de constitucionalidade A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade Assim o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas Assim a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil verificada desde então está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988508 Merece ser rememorado no entanto que se entende possível que entidades não jurisdicionais a exemplo do TCU e do CNJ neguem aplicação a determinada lei no caso concreto quando já houver entendimento pacificado do STF acerca da inconstitucionalidade chapada notória ou evidente do ato normativo em questão assim como restou decidido no julgamento do MS 26739DF pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal509 IV 1 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES O monopólio de ação outorgado ao Procurador Geral da República no sistema de 196769 não provocou uma alteração profunda no modelo incidente ou difuso Este continuou predominante integrando se a representação de inconstitucionalidade a ele como um elemento ancilar que contribuía muito pouco para diferençá lo dos demais sistemas difusos ou incidentes de controle de constitucionalidade510 Nos termos do art 103 da Constituição de 1988 dispõem de legitimidade para propor a ação de inconstitucionalidade o Presidente da República a Mesa do Senado Federal a Mesa da Câmara dos Deputados a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa o Governador de Estado ou do Dis trito Federal o Procurador Geral da República o Conselho Federal da Or dem dos Advogados do Brasil partido político com representação no Congresso Nacional as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional Com a introdução desse sistema de controle abstrato de normas dotado de ampla legitimação e particularmente com a outorga do direito de propositura a diferentes órgãos da sociedade pretendeu o constituinte reforçar o controle abstrato de normas no ordenamento jurídico brasileiro como peculiar instrumento de correção do sistema geral incidente Assim se se cogitava já no sistema da Constituição de 196769 de um modelo misto de controle de constitucionalidade é certo que o forte acento residia ainda no amplo e dominante sistema difuso de controle O controle direto ou abstrato continuava a ser algo acidental e episódico dentro do sistema difuso Não é menos certo por outro lado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal operou uma mudança substancial ainda que não desejada no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil A Constituição de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar de forma marcante a legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade art 103 permitindo que muitas controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas Portanto parece quase intuitivo que por essa forma acabou o constituinte por restringir de maneira radical a amplitude do controle difuso de constitucionalidade A ampla legitimação a presteza e a celeridade processual do modelo abstrato dotado inclusive da possibilidade de suspender imediatamente a eficácia do ato normativo questionado mediante pedido de cautelar fazem com que as grandes questões constitucionais sejam solvidas na sua maioria mediante a utilização da ação direta típico instrumento do controle concentrado 21 2 PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Legitimação para agir e capacidade postulatória Tal como assinalado nos termos do art 103 da CF de 1988 dispõem de legitimidade para propor a ação direta de inconstitucionalidade o Presidente da República a Mesa do Senado Federal a Mesa da Câmara dos Deputados a Mesa de uma Assembleia Legislativa o Governador de Estado o Governador do Distrito Federal o Procurador Geral da República o Conselho Federal da OAB partido político com representação no Congresso Nacional e as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional A extensa lista de legitimados presentes no texto constitucional fortalece a impressão de que o constituinte pretendeu reforçar o controle abstrato de normas no ordenamento jurídico brasileiro como peculiar instrumento de correção do sistema geral incidente Quanto à capacidade postulatória entende o Supremo Tribunal Federal que o Governador do Estado e as demais autoridades e entidades referidas no art 103 incisos I a VII da Constituição Federal além de ativamente legitimados à instauração do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos federais e estaduais mediante ajuizamento da ação direta perante o Supremo Tribunal Federal possuem capacidade processual plena e dispõem ex vi da própria norma constitucional de capacidade postulatória podendo subscrever a peça inicial sem auxílio de advogado Os partidos políticos e as confederações sindicais e entidades de classe não dispõem segundo esse entendimento de capacidade postulatória devendo estar representados no processo por profissional da advocacia Advirta se ademais que segundo orientação dominante no Tribunal da procuração outorgada a advogado para propositura da ADI devem constar expressamente a indicação das normas a serem impugnadas511 Assim com exceção das confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional e dos partidos políticos CF88 art 103 VIII e IX todos os demais legitimados para a ADI dispõem de capacidade postulatória especial A propósito desse tema interessante controvérsia ocorreu no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n 819771 rel Min Roberto Barroso em que a Corte decidiu que Procuradores de Assembleias Legislativas ou de Estados não têm legitimidade ativa ou capacidade postulatória para interpor recurso extraordinário ou agravo em recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal se na instância de origem a demanda envolver ação de controle de constitucionalidade Essa orientação contudo foi superada no julgamento do Recurso Extraordinário n 1068600 oportunidade 211 em que o Tribunal passou a admitir que a legitimidade para a interposição de recursos em ação direta de inconstitucionalidade estadual pode ser reconhecida de forma implícita Legitimação de confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional Merece especial menção a controvérsia sobre a legitimação das confederações sindicais e das entidades de classe de âmbito nacional tendo em vista os problemas suscitados na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal O direito de propositura das confederações sindicais e das organizações de classe de âmbito nacional prepara significativas dificuldades práticas A existência de diferentes organizações destinadas à representação de determinadas profissões ou atividades e a não existência de disciplina legal sobre o assunto tornam indispensável que se examine em cada caso a legitimação dessas diferentes organizações Causam dificuldade sobretudo a definição e a identificação das chamadas entidades de classe uma vez que até então inexistia critério preciso que as diferençasse de outras organizações de defesa de diversos interesses Por isso está o Tribunal obrigado a verificar especificamente a qualificação dessa confederação sindical ou organização de classe instituída em âmbito nacional512 Nesse sentido merece especial referência a controvérsia sobre a legitimação das confederações sindicais e das entidades de classe de âmbito nacional tendo em vista os problemas suscitados desde então pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Definição de entidade de classe a noção de entidade de classe abarca grupo amplo e diferenciado de associações que não podem ser distinguidas de maneira simples513 Essa questão tem ocupado o Tribunal praticamente desde a promulgação da Constituição de 1988514 Em decisão de 5 4 1989 ADIn MC 34 DF tentou o Tribunal definir a noção de entidade de classe ao explicitar que é apenas a associação de pessoas que representa o interesse comum de uma determinada categoria intrinsecamente distinta das de mais515 Nesse mesmo julgamento firmou se a tese de que os grupos formados circunstancialmente como a associação de empregados de uma empresa não poderiam ser classificados como organizações de classe nos termos do art 103 IX da CF Não obstante o Supremo Tribunal Federal reconheceu a legitimidade da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho Anamatra e da Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho ANPT para questionar por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade dispositivos da Lei 114422007 Lei dos Motoristas que dispõe sobre o transporte rodoviário de cargas516 A ideia de um interesse comum essencial de diferentes categorias fornece base para distinção entre a organização de classe nos termos do art 103 IX da Constituição e outras associações ou organizações sociais Dessa forma deixou assente o Supremo Tribunal Federal que o constituinte decidiu por uma legitimação limitada não permitindo que se convertesse o direito de propositura dessas organizações de classe em autêntica ação popular517 Em outras decisões o STF deu continuidade ao esforço de desdobrar a definição de entidade de classe de âmbito nacional Segundo a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal não configuraria entidade de classe de âmbito nacional para os efeitos do art 103 IX organização formada por associados pertencentes a categorias diversas518 Ou tal como formulado não se configuram como entidades de classe aquelas instituições que são integradas por membros vinculados a extratos sociais profissionais ou econômicos diversificados cujos objetivos individualmente considerados revelam se contrastantes519 O permissivo constitucional também não atribui legitimidade ativa às associações que congregam somente parcela ou fração da categoria profissional cujo interesse se busca tutelar no controle abstrato de constitucionalidade520 Tampouco se compatibilizam com essa noção as entidades associativas de outros segmentos da sociedade civil por exemplo a União Nacional dos Estudantes UNE521 Não se admite igualmente a legitimidade de pessoas jurídicas de direito privado que reúnam como membros integrantes associações de natureza civil e organismos de caráter sindical exatamente em decorrência desse hibridismo porquanto noção conceitual de instituições de classe reclama a participação nelas dos próprios indivíduos integrantes de determinada categoria e não apenas das entidades privadas constituídas para representá los522 Da mesma forma como regra geral não se reconhece natureza de entidade de classe àquelas organizações que congregando pessoas jurídicas apresentam se como verdadeiras associações de associações uma vez que nesse caso faltar lhes ia exatamente a qualidade de entidade de classe523 Também a distinção entre confederação sindical e central sindical mostra se relevante para a definição da legitimidade para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade A esse respeito cumpre referir a ADI 1442 da rela toria do Ministro Celso de Mello ocasião em que o Supremo Tribunal deu por ilegítima a Central Única dos Trabalhadores assentando que na organização sindical brasileira somente as confederações sindicais dispõem de legitimidade ativa ad causam para o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade CF art 103 IX falecendo às centrais sindicais em consequência o poder para fazer instaurar perante o Supremo Tribunal Federal o concernente processo de fiscalização normativa abstrata524 Entretanto em decisão de 12 8 2004 o STF proveu o Agravo Regimental na ADIn n 3153 DF para dar seguimento à ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Federação Nacional das Associações dos Produtores de Cachaça de Alambique FENACA Por oito votos a dois o Plenário do Tribunal entendeu que a Federação teria legitimidade para a propositura da ação direta porque apesar de composta por associações estaduais poderia ser equiparada a uma entidade de classe Desse modo com base na peculiaridade de que a Fenaca é entidade de classe que atua na defesa de categoria social a Corte reconheceu a legitimação excepcional dessa forma de associação525 Configura se orientação pacífica do Tribunal não constituir entidade de classe para legitimar se à ação direta de inconstitucionalidade CF art 103 IX associação civil Associação Brasileira de Defesa do Cidadão voltada à finalidade altruísta de promoção e defesa de aspirações cívicas de toda a cidadania526 Na noção de entidade de classe na jurisprudência do Tribunal não se enquadra igualmente a associação que reúne como associados órgãos públicos sem personalidade jurídica e categorias diferenciadas de servidores públicos v g Associação Brasileira de Conselhos de Tribunal de Contas dos Municípios ABRACCOM527 Quanto ao caráter nacional da entidade enfatiza se que não basta simples declaração formal ou manifestação de intenção constante de seus atos constitutivos Faz se mister que além de uma atuação transregional tenha a entidade membros em pelo menos um terço das Unidades da Federação ou seja em 9 dessas unidades Estados membros e Distrito Federal número que resulta da aplicação analógica da Lei Orgânica dos Partidos Políticos Lei n 909695 art 7º 1º528 Na ausência de disciplina constitucional ou legal expressa acerca dos critérios definidores do caráter nacional das entidades de classe o STF optou por fixar idêntico parâmetro ao estabelecido na Lei dos Partidos Políticos529 no pertinente à legitimidade para a propositura de ADI Esse critério foi proposto por Moreira Alves quando da apreciação da Medida Liminar na ADI 386ES530 Porém nesse mesmo precedente Moreira Alves preconizou que esse critério cederia nos casos em que houvesse a comprovação de que a categoria dos associados só existisse em menos de nove estados531 Foi com base em tal argumento que no julgamento da ADI 2866RN o Tribunal reconheceu a legitimidade ativa da Associação Brasileira dos Extratores e Refinadores de SalAbersal532 a qual se enquadrou nessa situação excepcional Na espécie constatou se que além de a produção de sal ocorrer em apenas alguns Estados da Federação cuidava se de atividade econômica de patente relevância nacional haja vista ser notório que o consumo de sal ocorre em todas as unidades da Federação De qualquer sorte é difícil admitir a juridicidade da exigência quanto à representação da entidade em pelo menos nove Estados da Federação como resultado decorrente da aplicação analógica da Lei Orgânica dos Partidos Políticos Anote se que inicialmente admitia se a legitimação ativa das federações sindicais porquanto entidades nacionais de classe533 Essa orientação foi superada por outra mais restritiva passando se a considerar que apenas as organizações sindicais cuja estrutura vem disciplinada no art 535 da Consolidação das Leis do Trabalho CLT Decreto Lei n 545243 são dotadas de direito de propositura534 Afasta se assim a possibilidade de que associações federações ou outras organizações de índole sindical assumam o lugar das confederações para os fins do art 103 IX da CF que segundo os termos dos arts 533 e s do texto consolidado devem estar organizadas com um mínimo de três federações e que nos termos do 3º do art 537 da CLT somente assumem tal condição após reconhecidas por decreto do Presidente da República Assim tal como assentado na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal535 a legitimação para ação direta de inconstitucionalidade é privativa das confederações cuja inclusão expressa no art 103 IX é excludente das entidades sindicais de menor hierarquia quais as federações e sindicatos ainda que de âmbito nacional536 Simples associação sindical Federação nacional que reúne sindicatos em cinco Estados por exemplo não teria legitimidade segundo essa orientação para propor ação direta de inconstitucionalidade537 212 Ainda que se possa reclamar a fixação de um critério preciso sobre tais noções entidade de classe de âmbito nacional e confederação sindical não há dúvida de que eles devem ser fixados pelo legislador e não pelo Tribunal no exercício de sua atividade jurisdicional O recurso à analogia aqui é de duvidosa exatidão Por fim merece destaque inovação trazida pela Lei n 11648 de 31 3 2008 que alterou a CLT para reconhecer formalmente as centrais sindicais e considerá las entidades de representação geral dos trabalhadores constituídas em âmbito nacional art 1º Ainda assim após essa alteração legislativa no julgamento do Agravo Regimental na ADI 4224DF o Plenário do STF manteve a jurisprudência anterior sobre a ilegitimidade ativa das centrais sindicais afirmando que a Lei n 116482008 não teve o condão de equipará las às confederações de modo a sobrelevá las a um patamar hierárquico superior na estrutura sindical Pertinência temática Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal há de se exigir também que o objeto da ação de inconstitucionalidade guarde relação de pertinência com a atividade de representação da confederação sindical ou da entidade de classe de âmbito nacional538 A jurisprudência do STF se de um lado revela o salutar propósito de concretizar as noções de entidade de classe de âmbito nacional e de confede ra ção sindical para os efeitos do art 103 IX da CF88 deixa entrever de outro uma concepção assaz restritiva do direito de propositura dessas organiza ções Afigura se excessiva portanto a exigência de que haja uma relação de pertinência entre o objeto da ação e a atividade de representação da entidade de classe ou da confederação sindical A relação de pertinência envolve inequívoca restrição ao direito de propositura que tratando se de processo de natureza objetiva dificilmente poderia ser formulada até mesmo pelo legislador ordinário A relação de pertinência assemelha se muito ao estabelecimento de uma condição de ação análoga talvez ao interesse de agir do processo civil que não decorre dos expressos termos da Constituição e parece ser estranha à natureza do sistema de fiscalização abstrata de normas Por isso a fixação de tal exigência parece ser defesa ao legislador ordinário federal no uso de sua competência específica Assinale se que a necessidade de que se desenvolvam critérios que permitam identificar precisamente as entidades de classe de âmbito nacional não deve condicionar o exercício do direito de propositura da ação por parte das organizações de classe à demonstração de um interesse de proteção específico nem levar a uma radical adulteração do modelo de controle abstrato de normas Consideração semelhante já seria defeituosa porque em relação à 213 proteção jurídica dessas organizações e à defesa dos interesses de seus membros a Constituição assegura o mandado de segurança coletivo art 5º LXX b o qual pode ser utilizado pelos sindicatos ou organizações de classe ou ainda associações devidamente constituídas há pelo menos um ano Tal restrição ao direito de propositura não se deixa compatibilizar igualmente com a natureza do controle abstrato de normas e criaria uma injustificada diferenciação entre os entes ou órgãos autorizados a propor a ação distinção esta que não encontra respaldo na Constituição de 1988 Governador de EstadoAssembleia Legislativa e relação de pertinência Consoante o disposto no art 103 da CF podem propor ADI os Governadores de Estado e do Distrito Federal bem como as Assembleias Legislativas e a Câmara Legislativa Distrital A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem identificado a necessidade de que o Governador de um Estado ou a Assembleia Legislativa que impugna ato normativo de outro demonstre a relevância isto é a relação de pertinência da pretensão formulada da pretendida declaração de inconstitucionalidade da lei539 Tendo em vista a natureza objetiva do processo de controle abstrato de normas seria mais ortodoxo que na espécie fosse 214 admitida a ADI independentemente de qualquer juízo sobre a configuração ou não de uma relação de pertinência Outra questão relevante a respeito do direito de propositura do Governador afeta a sua capacidade postulatória Conforme já referido o Supremo Tribunal Federal entende que cabe ao próprio Governador firmar a petição inicial isoladamente ou se for o caso juntamente com o Procurador Geral do Estado ou outro advogado Entende o STF que o direito de propositura é atribuído ao Governador do Estado e não à unidade federada Também seriam ineptas as ações diretas propostas em nome do Governador firmadas exclusivamente pelo Procurador Geral do Estado540 Direito de propositura dos partidos políticos O constituinte de 1988 preferiu conceder o direito de propositura da ação direta de inconstitucionalidade aos partidos políticos com representação no Congresso Nacional rejeitando expressamente o modelo largamente adotado no direito constitucional de outros países que outorga legitimação para instaurar o controle abstrato de normas a determinado número de parlamentares541 A exigência de que o partido esteja representado no Congresso Nacional acaba por não conter qualquer restrição uma vez que 22 suficiente se afigura a presença de uma representação singular542 para que se satisfaça a exigência constitucional Tem se aqui pois uma amplíssima compreensão da chamada defesa da minoria no âmbito da jurisdição constitucional O Supremo Tribunal Federal entende que para propor ação direta suficiente se afigura a decisão do presidente do partido dispensando assim a intervenção do diretório partidário A orientação jurisprudencial encaminhou se todavia no sentido de exigir que da procuração outorgada pelo órgão partidário conste a lei ou os dispositivos a ser impugnados543 Caso o partido perdesse a representação no Congresso Nacional após a propositura da ação o Tribunal vinha considerando que a ação havia de ser declarada prejudicada ressalvando se apenas a hipótese de já se ter iniciado o julgamento544 Entretanto em decisão de 24 8 2004 reconheceu o Supremo Tribunal Federal que a perda superveniente de representação parlamentar não afeta a ação direta de inconstitucionalidade já proposta em reconhecimento ao caráter eminentemente objetivo do processo545 O momento de aferição da legitimação passa a ser assim o momento da propositura da ação Objeto da ação direta de inconstitucionalidade Podem ser impugnados por ação direta de inconstitucionalidade nos termos do art 102 I a primeira parte da CF leis ou atos normativos federais ou estaduais Com isso utilizou se o constituin te de formulação consideravelmente abrangente de todos dos atos normativos primários da União ou dos Estados CF88 art 102 I a Tal abrangência contudo merece duas considerações preliminares A primeira diz respeito ao controle do direito pré constitucional A segunda por seu turno refere se ao tema da fiscalização do direito municipal em face da Constituição de 1988 Com relação à primeira consideração no julgamento da ADIn n 2DF546 o Supremo Tribunal Federal promoveu restrição temporal quanto à abrangência dos atos federais e estaduais passíveis de controle por meio da ação direta A Corte estabeleceu o critério segundo o qual pela via dessa ação específica somente seria possível o controle de atos normativos posteriores à promulgação da atual Constituição Federal 5 10 1988 Na espécie impugnava se a constitucionalidade de normas de custeio do sistema educacional Decreto Lei n 532 de 16 4 1969 e Decreto n 95921 de 14 4 1988 Sustentou se como fundamento dessa posição a ideia de que o vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração547 Em razão portanto dessa posição firmada pelo STF como regra geral deve se conceber que para fins da propositura da ADIn devem ser compreendidos dentre os atos normativos federais e estaduais somente aqueles posteriores à promulgação da Constituição de 1988 Isto é os atos pré constitucionais sejam eles fe derais ou estaduais não são passíveis de controle por intermédio da ação direta de inconstitucionalidade548 O outro tema bastante debatido antes da entrada em vigor da atual Constituição foi a possibilidade de se submeter a lei municipal ao juízo de constitucionalidade abstrato Enquanto algumas vozes na doutrina admitiam que a Constituição teria uma lacuna de formulação e por isso a referência à lei estadual deveria contemplar também as leis municipais549 sustentavam outras opiniões autorizadas que os Estados poderiam com base na autonomia estadual instituir o modelo de ação direta com o objetivo de aferir a constitucionalidade da lei municipal550 Inicialmente o STF afastou não só a possibilidade de aferição da constitucionalidade das leis municipais na via direta perante um tribunal estadual551 como recusou expressamente a ampliação de sua competência para aferir diretamente a constitucionalidade dessas leis552 entendendo que tal faculdade para o controle fora confiada estritamente e destinava se apenas à aferição de constitucionalidade de leis federais ou estaduais A ampliação dessa competência por via de interpretação traduziria uma ruptura com o sistema553 A CF de 1988 entretanto introduziu no art 125 2º a previsão expressa para que o constituinte estadual pudesse adotar o controle abstrato de normas destinado à aferição da constitucionalidade de leis estaduais ou municipais em face da 221 Constituição estadual desde que assegurada a legitimidade de propositura a mais de um órgão554 Com a entrada em vigor da Lei n 988299 que disciplina a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF ambas as questões a do direito pré constitucional e o do direito municipal ganharam novos contornos Consoante o inciso I do parágrafo único do art 1º da citada lei a arguição de descumprimento pode ser utilizada para de forma definitiva e com eficácia geral avaliar a legitimidade de tais disposições quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal estadual ou municipal incluídos os anteriores à Constituição Leis e atos normativos federais Devemos entender como leis e atos normativos federais passíveis de ser objetos de ação direta de inconstitucionalidade 1 Disposições da Constituição propriamente ditas É admissível a aferição de constitucionalidade do chamado Direito Constitucional secundário correspondente ao exercício do denominado poder constituinte derivado uma vez que segundo a doutrina e a jurisprudência dominantes a reforma constitucional deve observar não apenas as exigências formais do art 60 I II e III e 1º 2º e 3º da CF88 reforma constitucional em sentido estrito e do art 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT regramento da revisão constitucional como também as cláusulas pétreas art 60 4º O cabimento da aferição da constitucionalidade de uma emenda constitucional em sentido formal e material foi reconhecido já em 1926555 A jurisprudência posterior admitiu a possibilidade de se examinar a constitucionalidade de proposta de emenda constitucional antes mesmo de sua promulgação556 Sob o império da Constituição de 1988 foram propostas ações diretas contra normas constitucionais constantes do texto originário557 contra a EC n 2 que antecipou a data do plebiscito previsto no art 2º do ADCT558 contra as disposições da EC n 393 que instituíram a ação declaratória de constitucionalidade559 o imposto provisório sobre movimentações financeiras IPMF560 a outorga de competência à União para instituir contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira EC n 1296561 proteção à gestante art 14 da EC n 2098 que modifica o sistema de previdência social562 seguridade social EC n 412003563 reforma do Judiciário EC n 452004564 coligações eleitorais EC n 522006565 2 Leis de todas as formas e conteúdos observada a especificidade dos atos de efeito concreto uma vez que o constituinte se vinculou à forma legal Nesse contexto hão de ser contempladas as leis formais e materiais 21 as leis formais ou atos normativos federais dentre outros Destacase que em 10 de março de 2016 o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de se impugnar em Ação Direta de Inconstitucionalidade lei orçamentária que materializa atos de aplicação primária da Constituição Federal No caso o Tribunal entendeu que violava o art 169 caput da CF88 lei estadual que fixava limite de gastos com pessoal ativo e inativo em patamar superior ao autorizado pela Lei de Responsabilidade Fiscal566 22 as medidas provisórias expedidas pelo Presidente da República em caso de relevância ou urgência com força de lei art 62 cc o art 84 XXVI Essas medidas perdem a eficácia se não aprovadas pelo Congresso Nacional no prazo de sessenta dias podendo ser prorrogadas uma única vez por igual perío do CF art 62 7º Nenhuma dúvida subsiste sobre a admissibilidade do controle abstrato em relação às medidas provisórias567 O Supremo Tribunal Federal tem concedido inúmeras liminares com o propósito de suspender a eficácia dessas medidas como ato dotado de força normativa ressalvando porém a sua validade enquanto proposição legislativa suscetível de ser convertida ou não em lei568 No que diz respeito ao cabimento da ação direta de inconstitucionalidade em face de medida provisória merece destaque o julgamento da ADI 1055DF Naquela oportunidade o Supremo Tribunal Federal reiterou o entendimento de que caso se impugne medida provisória por meio de ação direta e esta venha a ser convertida em lei antes do julgamento pelo STF com o mesmo texto que fora atacado a ação não perde o objeto podendo ser conhecida processada e julgada normalmente sendo devido apenas o aditamento da petição inicial para fins de adequação569 Por outro lado não se questiona diante da jurisprudência tradicional do Tribunal que rejeitada expressamente a medida provisória ou decorrido in albis o prazo constitucional para sua apreciação pelo Congresso Nacional há de se ter por prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade570 Sobre o assunto destacase que em 15 de outubro de 2015 o Plenário do STF jul gou a questão da inserção de matéria estranha ao objeto inicial de medida provisória ao apreciar a ADI 5127DF No julgamento discutiase a inclusão por meio de emenda parlamentar de temas alheios ao assunto originalmente tratado na MP prática conhecida como contrabando legislativo ou jabuti O voto da relatora Ministra Rosa Weber julgava procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade das normas incluídas pelo Congresso Nacional por violação à iniciativa privativa do Presidente da República para editar a MP além de desrespeito ao princípio do devido processo legislativo por ausência de pertinência temática com a proposição inicial Restou vencedora contudo a tese do Ministro Edson Fachin que julgou a ação improcedente mas com a sinalização ao Poder Legislativo de que a Corte declarará futuramente inconstitucionais casos futuros de contrabando legislativo Decidiuse ser lícito ao Legislativo emendar a MP aprovandoa na forma de projeto de lei de conversão mas apenas se houvesse pertinência ao objeto da proposição legislativa principal Assim se decidiu em virtude do necessário respeito ao princípio da segurança jurídica uma vez que a própria Corte levou em consideração tratarse de prática arraigada na tramitação de MPs e que não poderia ser completamente desconstituída sem risco de grave instabilidade das relações jurídicas Ressaltouse ademais a necessidade de sinalizar ao Congresso Nacional que essa prática muito embora mantidos os atos praticados até o momento não poderia se repetir doravante 3 Decreto legislativo que contém a aprovação do Congresso aos tratados e autoriza o Presidente da República a ratificá los em nome do Brasil CF art 49 I O decreto legislativo apenas formaliza na ordem jurídica brasileira a con cordância definitiva do Parlamento em relação ao tratado571 A autorização pa ra aplicação imperativa somente ocorre após a sua ratificação com a promul gação através de decreto572 O processo do controle abstrato de normas poderia todavia ser instaurado após a promulgação do decreto legislativo uma vez que se trata de ato legislativo que produz consequências para a ordem jurídica573 4 O decreto do Chefe do Executivo que promulga os tratados e convenções 5 O decreto legislativo do Congresso Nacional que suspende a execução de ato do Executivo em virtude de incompatibilidade com a lei regulamentada CF art 49 V574 6 Os atos normativos editados por pessoas jurídicas de direito público criadas pela União bem como os regimentos dos Tribunais Superiores podem ser objeto do controle abstrato de normas se configurado seu caráter autônomo não meramente ancilar 7 O decreto legislativo aprovado pelo Congresso Nacional com o escopo de sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa CF art 49 V575 8 Também outros atos do Poder Executivo com força normativa como os pareceres da Consultoria Geral da República devidamente aprovados pelo Presidente da República Dec n 92889 de 7 7 1986576 ou Decreto que assuma perfil autônomo ou exorbite flagrantemente do âmbito do Poder Regulamentar577 Observe se que se o decreto tiver natureza secundária o controle da constitucionalidade em abstrato é inviável578 9 Resoluções do TSE as quais configuram ato normativo que encerram em seu conteúdo material norma de decisão de natureza abstrata geral e autônoma579 10 As súmulas vinculantes do STF são dotadas de inequívoco caráter normativo razão pela qual também poderão ser objeto de ADI Contudo é necessário esclarecer que a doutrina majoritária tem entendido que não cabe o ajuizamento de ADI contra súmula vinculante tendo em vista a existência de processo específico de revisão e cancelamento dessa espécie sumular previsto na Lei n 222 114172006 Ademais a jurisprudência do Tribunal recusou o cabimento de ADI contra súmula de tribunal com base no argumento de que não seria dotada de força normativa580 11 Resoluções de tribunais que deferem reajuste de vencimentos581 12 Resoluções do CNMP582 Leis e atos normativos estaduais Devem ser considerados leis ou atos normativos estaduais podendo ser objeto somente de ação direta de inconstitucionalidade 1 Disposições das Constituições estaduais que embora tenham a mesma natureza das normas da Constituição Federal devem ser compatíveis com princípios específicos e regras gerais constantes do texto fundamental CF art 25 cc o art 34 VII princípios sensíveis 2 Leis estaduais de qualquer espécie ou natureza independentemente de seu conteúdo 3 Leis estaduais editadas para regulamentar matéria de competência exclusiva da União CF art 22 parágrafo único 4 Decreto editado com força de lei583 5 Regimentos internos dos tribunais estaduais assim como os Regimentos das Assembleias Legislativas 6 Atos normativos expedidos por pessoas jurídicas de direito público estadual podem igualmente ser objeto de controle abstrato 223 de normas Leis e atos normativos distritais Não existia razão jurídica para afastar do controle abstrato de constitucionalidade os órgãos superiores do Distrito Federal Com a edição da EC n 452004 a questão ficou definitivamente superada A nova redação conferida ao art 103 da CF incluiu o Governador do Distrito Federal e a Mesa da Câmara Legislativa Distrital no elenco dos entes e órgãos autorizados a propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade Razões semelhantes já militavam em favor do controle de constitucionalidade na jurisprudência do STF por via de ação direta de inconstitucionalidade de ato aprovado pelos Poderes distritais no exercício da competência tipicamente estadual584 É que não obstante as peculiaridades que marcam o Distrito Federal os atos normativos distritais leis decretos etc podem ser substancialmente idênticos aos atos normativos estaduais tal como deflui diretamente do art 32 1º da Constituição em especial na parte em que atribui ao Distrito Federal as competências legislativas reservadas aos Estados585 Assinale se porém que a própria fórmula constante do art 32 1º da Constituição está a indicar que o Distrito Federal exerce competências legislativas municipais editando por isso leis e atos 224 normativos materialmente idênticos àqueles editados pelos demais entes comunais Nessa hipótese diante da impossibilidade de se proceder ao exame direto de constitucionalidade da lei municipal perante o Supremo Tribunal Federal em face da Constituição tem se de admitir que não é cabível ação direta de inconstitucionalidade cujo objeto seja ato normativo editado pelo Distrito Federal no exercício de competência que a Lei Fundamental reserva aos Muni cípios586 tal como por exemplo a disciplina e polícia do parcelamento do so lo587 Atos legislativos de efeito concreto A jurisprudência do STF tem considerado inadmissível a propositura de ação direta de inconstitucionalidade contra atos de efeito concreto Assim tem se afirmado que a ação direta é o meio pelo qual se procede ao controle de constitucionalidade das normas jurídicas in abstracto não se prestando ela ao controle de atos administrativos que têm objeto determinado e destinatários certos ainda que esses atos sejam editados sob a forma de lei as leis meramente formais porque têm forma de lei mas seu conteúdo não encerra normas que disciplinam relações em abstrato588 Na mesma linha de orientação afirma se que atos estatais de efeitos concretos ainda que veiculados em texto de lei formal não se expõem em sede de ação direta à jurisdição constitucional abstrata do Supremo Tribunal Federal porquanto a ausência de densidade normativa no conteúdo do preceito legal impugnado desqualifica o enquanto objeto juridicamente inidôneo para o controle normativo abstrato589 Em outro julgado afirmou se que disposição constante da lei orçamentária que fixava determinada dotação configuraria ato de efeito concreto insuscetível de controle jurisdicional de constitucionalidade por via de ação Os atos estatais de efeitos concretos porque despojados de qualquer coeficiente de normatividade ou de generalidade abstrata não são passíveis de fiscalização em tese quanto à sua legitimidade constitucional590 Identifica se esforço no sentido de precisar a distinção entre normas gerais e normas de efeito concreto na seguinte reflexão de Pertence É expressiva dessa orientação jurisprudencial a decisão que não conheceu da ADIn n 2100 17 12 1999 Jobim DJ de 1º 6 2001 Constitucional Lei de Diretrizes Orçamentárias Vinculação de percentuais a programas Previsão da inclusão obrigatória de investimentos não executados do orçamento anterior no novo Efeitos concretos Não se conhece de ação quanto a lei desta natu reza Salvo quando estabelecer norma geral e abstrata Ação não conhecida A contraposição no precedente da disposição legal de efeitos concretos à regra geral e abstrata amolda se à distinção na obra póstuma de Hans Kelsen entre a norma de caráter individual quando se torna individualmente obrigatória uma conduta única e a norma de caráter geral na qual uma certa conduta é universalmente posta como devida Hans Kelsen Teoria Geral das Normas trad de G Florentino Duarte Fabris Editor 1986 p 11 O caráter individual de uma norma explica o Mestre da Escola de Viena não depende de se a norma é dirigida a um ser humano individualmente determinado ou a várias pessoas individualmente certas ou a uma categoria de homens ou seja a uma maioria não individualmente mas apenas de certas pessoas de modo geral Também pode ter caráter geral uma norma que fixa como devida a conduta de uma pessoa individualmente designada não apenas uma conduta única individualmente determinada é posta como devida mas uma conduta dessa pessoa estabelecida em geral Assim quando pex por uma norma moral válida ordem dirigida a seus filhos um pai autoritário ordena a seu filho Paul ir à igreja todos os domingos ou não mentir Essas normas gerais são estabelecidas pela autoridade autorizada pela norma moral válida para os destinatários das normas são normas obrigatórias se bem que elas apenas sejam dirigidas a uma pessoa individualmente determinada Se pela autoridade para tanto autorizada por uma norma moral válida é dirigido um mandamento a uma maioria de sujeitos individualmente determinados e apenas é imposta uma certa conduta individualmente como porventura no fato de um pai que ordenou a seus filhos Paul Jugo e Friedrich felicitarem seu professor Mayer pelo 50º aniversário então há tantas normas individuais quantos os destinatários da norma O que é devido numa norma ou ordenado num imperativo é uma conduta definida Esta pode ser uma conduta única individualmente certa conduta de uma ou de várias pessoas individualmente pode por sua vez de antemão ser um número indeterminado de ações ou omissões de uma pessoa individualmente certa ou de uma determinada categoria de pessoas Esta é a decisiva distinção591 A extensão da jurisprudência sobre o ato de efeito concreto desenvolvida para afastar do controle abstrato de normas os atos administrativos de efeito concreto às chamadas leis formais suscita sem dúvida alguma insegurança porque coloca a salvo do controle de constitucionalidade um sem número de leis Não se discute que os atos do Poder Público sem caráter de generalidade não se prestam ao controle abstrato de normas porquanto a própria Constituição elegeu como objeto desse processo os atos tipicamente normativos entendidos como aqueles dotados de um mínimo de generalidade e abstração Ademais não fosse assim haveria uma superposição entre a típica jurisdição constitucional e a jurisdição ordinária Outra há de ser todavia a interpretação se se cuida de atos editados sob a forma de lei Nesse caso houve por bem o constituinte não distinguir entre leis dotadas de generalidade e aqueloutras conformadas sem o atributo da generalidade e abstração Essas leis formais decorrem ou da vontade do legislador ou do desiderato do próprio constituinte que exige que determinados atos ainda que de efeito concreto sejam editados sob a forma de lei v g lei de orçamento lei que institui empresa pública sociedade de economia mista autarquia e fundação pública Ora se a Constituição submete a lei ao processo de controle abstrato até por ser este o meio próprio de inovação na ordem jurídica e o instrumento adequado de concretização da ordem constitucional não parece admissível que o intérprete debilite essa garantia da Constituição isentando um número elevado de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de normas e muito provavelmente de qualquer forma de controle É que muitos desses atos por não envolverem situações subjetivas dificilmente poderão ser submetidos a um controle de legitimidade no âmbito da jurisdição ordinária Ressalte se que não se vislumbram razões de índole lógica ou jurídica contra a aferição da legitimidade das leis formais no controle abstrato de normas até porque abstrato isto é não vinculado ao caso concreto há de ser o processo e não o ato legislativo submetido ao controle de constitucionalidade Por derradeiro cumpre observar que o entendimento acima referido do Supremo Tribunal acaba em muitos casos por emprestar significado substancial a elementos muitas vezes acidentais a suposta generalidade impessoalidade e abstração ou a pretensa concretude e singularidade do ato do Poder Público Os estudos e análises no plano da teoria do direito indicam que tanto se afigura possível formular uma lei de efeito concreto lei casuística de forma genérica e abstrata quanto seria admissível apresentar como lei de efeito concreto regulação abrangente de um complexo mais ou menos amplo de situações592 Todas essas considerações parecem demonstrar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não andou bem ao 225 considerar as leis de efeito concreto inidôneas para o controle abstrato de normas Em boa hora ao apreciar a ADI 4048 o Plenário do STF promoveu revisão de sua jurisprudência ao conceder medida liminar no sentido de reconhecer que as leis orçamentárias também poderiam ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade no entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato independente do caráter geral ou específico concreto ou abstrato de seu objeto593 Direito pré constitucional Conforme destacado acima594 no julgamento da ADIn 2DF595 o Supremo Tribunal Federal definiu critério cronológico por meio do qual pela via da ação direta de inconstitucionalidade somente seria cabível o controle quanto a atos normativos federais ou estaduais posteriores à CF88 Anote se todavia que apesar da manutenção desse critério cronológico ADI 2 DF em julgamento realizado em 1º 8 2006 o Tribunal pareceu acenar com novas perspectivas para o tema ao rejeitar a preliminar de não conhecimento da ADI 3619 SP596 pro posta contra os arts 34 1º e 170 I da Consolidação do Regimento Interno da Assembleia Legislativa do Estado de São 226 Paulo Ressaltou o relator Ministro Eros Grau que os preceitos impugnados embora reproduzissem normas assemelhadas veiculadas originalmente na Resolução n 57670 estavam inseridos no Ato n 1 de 2005 que consolidou em texto único diversas resoluções anteriores É portanto afirma posterior à vigente Constituição do Brasil sendo revestido de autonomia suficiente para ser submetido ao controle concentrado de constitucionalidade Nas palavras de Pertence proferidas no mencionado julgamento uma norma pré constitucional ao se incorporar a um diploma pós constitucional que a poderia alterar transforma se em norma pós constitucional de modo a admitir conforme a jurisprudência do Supremo o controle abstrato597 Projeto de lei e lei aprovada mas ainda não promulgada O controle abstrato de normas pressupõe também na ordem jurídica brasileira a existência formal da lei ou do ato normativo após a conclusão definitiva do processo legislativo Não se faz mister porém que a lei esteja em vigor598 Essa orientação exclui a possibilidade de se propor ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade de caráter preventivo599 Entretanto no julgamento da ADI 3367 o Tribunal por unanimidade afastou o vício processual suscitado pela Advocacia Geral da União que demandava a extinção do processo pelo fato 227 de a norma impugnada EC n 452004 ter sido publicada após a propositura da ADI e entendeu que a publicação superveniente da mesma corrigiu a carência original da ação600 Nesse caso entretanto não se discutia vício relativo ao processo legislativo de edição da EC em si ou ainda especificamente quanto à submissão da proposição legislativa em exame uma PEC à deliberação parlamentar tendente a abolir cláusula pétrea CF88 art 60 4º Ato normativo revogado A jurisprudência do STF considera inadmissível a propositura da ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo já revogado601 Sob o império da Constituição de 196769 entendia se que se a revogação ocorresse após a propositura da ação era possível que o Tribunal procedesse à aferição da constitucionalidade da lei questionada desde que a norma tivesse produzido algum efeito no passado Caso contrário proceder se ia à extinção do processo por falta de objeto602 Elidia se assim a possibilidade de que o legislador viesse a prejudicar o exame da questão pelo Tribunal através da simples revogação Esse entendimento dominante subsistiu ainda sob o regime da Constituição de 1988603 Tal orientação sofreu mudança a partir do julgamento da ADI 709 questão de ordem quando o STF passou a admitir que a revogação superveniente da norma impugnada independentemente da existência ou não de efeitos residuais e concretos prejudica o andamento da ação direta604 Essa posição do Tribunal que obstava o prosseguimento da ação após a revogação da lei ocasionava seguramente resultados insatisfatórios605 Se o Tribunal não examinasse a constitucionalidade das leis já revogadas tornava se possível que o legislador conseguisse isentar do controle abstrato lei de constitucionalidade duvidosa sem estar obrigado a eliminar suas consequências inconstitucionais É que mesmo uma lei revogada configura parâmetro e base legal para os atos de execução praticados durante o período de sua vigência606 Preocupado com essa dimensão potencialmente prejudicial a direitos fundamentais o STF ao apreciar questão de ordem na ADI 3232 TO reviu por unanimidade de votos tal posição para assentar que o fato de a lei objeto de impugnação ter sido revogada no curso do processo abstrato de controle de constitucionalidade não exclui a possibilidade de análise de sua legitimidade constitucional607 Com a regulamentação da arguição de descumprimento de preceito fundamental pela Lei n 988299 o tema do controle abstrato de constitucionalidade dos atos normativos revogados ganha outro contorno É que conforme estabelece o art 1º parágrafo único I da lei citada a arguição de descumprimento de preceito fundamental ação destinada basicamente ao controle abstrato de normas é cabível em 228 qualquer controvérsia constitucional relevante sobre ato normativo federal estadual ou municipal A problemática dos tratados O Congresso Nacional aprova o tratado mediante a edição de decreto legislativo CF art 49 I ato que dispensa sanção ou promulgação por parte do Presidente da República Tal como observado o decreto legislativo contém a aprovação do Congresso Nacional ao tratado e simultaneamente a autorização para que o Presidente da República o ratifique em nome da República Federativa do Brasil608 Esse ato não contém todavia uma ordem de execução do tratado no território nacional uma vez que somente ao Presidente da República cabe decidir sobre sua ratificação Com a promulgação do tratado por meio de decreto do Chefe do Executivo recebe aquele ato a ordem de execução passando assim a ser aplicado de forma geral e obrigatória609 Esse modelo permite a propositura da ação direta para aferição da constitucionalidade do decreto legislativo possibilitando que a ratificação e portanto a recepção do tratado na ordem jurídica interna ainda sejam obstadas É dispensável pois qualquer esforço com vistas a conferir caráter preventivo ao controle abstrato de normas na hipótese É possível igualmente utilizar se da medida cautelar para retardar ou suspender a ratificação dos tratados até a decisão final art 102 I p da CF610 Em 1997 o Tribunal teve a oportunidade de apreciar na ADI 1480 a constitucionalidade dos atos de incorporação no Direito brasileiro da Conven ção n 158 da OIT A orientação perfilhada pela Corte é a de que é na Constituição que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro pois o primado da Constituição em nosso sistema jurídico é oponível ao princípio do pacta sunt servanda inexistindo portanto em nosso direito positivo o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público611 Nos termos do art 5º 3º da CF na versão da EC n 452004 Reforma do Judiciá rio os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais Independentemente de qualquer outra discussão sobre o tema afigura se inequívoco que o tratado de direitos humanos que vier a ser submetido a esse procedimento especial de aprovação configurará para todos os efeitos parâmetro de controle das normas infraconstitucionais É certo que a declaração de inconstitucionalidade de atos de aprovação e de promulgação de Tratado provoca uma situação política assaz complicada no plano internacional Daí a necessidade de alguma reflexão sobre o tema Por fim cabe registrar o encerramento do julgamento do Recurso Extraor dinário n 466343SP rel Min Cezar Peluso em 3 12 2008 Nesse julgado o STF definiu a tese da supralegalidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos que sejam internalizados pelo direito pátrio Ou seja foi superado o entendimento anterior no sentido de que os tratados ainda que versassem sobre direitos humanos teriam a mesma estatura normativa das leis ordinárias e prevaleceu por maioria de votos a tese de que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status supralegal o que torna inaplicável a legislação infraconstitucional com eles conflitantes seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação e que desde a ratificação pelo Brasil sem qualquer reserva do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos art 11 e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica art 7º 7 Desse modo fixou se que não há mais base legal para a prisão civil do depositário infiel A Corte asseverou ainda que a prisão civil do devedor fiduciante viola o princípio da proporcionalidade porque o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais executórios postos à disposição do credor fiduciário para a garantia do crédito bem como em razão de o DL 91169 na linha do que já considerado pelo relator ter instituído uma ficção jurídica ao equiparar o 229 devedor fiduciante ao depositário em ofensa ao princípio da reserva legal proporcional612 Tal precedente oferece portanto novos contornos à sistemática dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos independentemente do procedimento previsto no 3º do art 5º da CF88 Para os demais tratados internacionais ainda permanece a tese do status legal ordinário desses documentos Lei estadual e concorrência de parâmetros de controle Convém alertar que a competência concorrente de tribunais constitucionais estaduais e federal envolve algumas cautelas613 Evidentemente a sentença de rejeição de inconstitucionalidade proferida por uma Corte não afeta o outro processo pendente perante outro tribunal que há de decidir com fundamento em parâmetro de controle autônomo614 Todavia declarada a inconstitucionalidade de direito local em face da Constituição estadual com efeito erga omnes há de se reconhecer a insubsistência de qualquer processo eventualmente ajuizado perante o Supremo Tribunal Federal que tenha por objeto a mesma disposição Assim também a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual em face da Constituição Federal torna insubsistente ou sem objeto eventual arguição pertinente à mesma norma requerida perante Corte estadual615 Ao contrário a suspensão cautelar da eficácia de uma norma no juízo abstrato perante o Tribunal de Justiça ou perante o Supremo Tribunal Federal não torna inadmissível a instauração de processo de controle abstrato em relação ao mesmo objeto nem afeta o desenvolvimento válido de processo já instaurado perante outra Corte616 Problemática há de se revelar a questão referente aos processos instaurados simultaneamente perante Tribunal de Justiça estadual e perante o Supremo Tribunal Federal no caso de ações diretas contra determinado ato normativo estadual em face de parâmetros estadual e federal de conteúdo idêntico Se a Corte federal afirmar a constitucionalidade do ato impugnado em face do parâmetro federal poderá o tribunal estadual considerá lo inconstitucional em face de parâmetro estadual de conteúdo idêntico Essa questão dificilmente pode ser solvida com recurso às consequências da coisa julgada e da eficácia erga omnes uma vez que esses institutos aplicáveis ao juízo abstrato de normas garantem a eficácia do julgado enquanto tal isto é com base no parâmetro constitucional utilizado Pretensão no sentido de se outorgar eficácia transcendente à decisão equivaleria a atribuir força de interpretação autêntica à decisão do Tribunal Federal 23 No plano dogmático pode se reconhecer essa consequência se se admitir que as decisões do Supremo Tribunal Federal são dotadas de efeito vinculante Bindungswirkung que não se limita à parte dispositiva mas se estende aos fundamentos determinantes da decisão Assim pelo menos no que se refere às ações diretas de inconstitucionalidade julgadas pelo Supremo Tribunal Federal poder se ia cogitar de um efeito transcendente se a questão estadual versasse também sobre a norma de reprodução obrigatória pelo Estado membro O Supremo Tribunal tem entendido que em caso de propositura de ADI perante o STF e perante o TJ contra uma dada lei estadual com base em direito constitucional federal de reprodução obrigatória pelos Estados membros há de se suspender o processo no âmbito da Justiça estadual até a deliberação definitiva da Suprema Corte617 O Tribunal acabou portanto por consagrar uma causa especial de suspensão do processo no âmbito da Justiça local nos casos de tramitação paralela de ações diretas perante o Tribunal de Justiça e perante a própria Corte relativamente ao mesmo objeto e com fundamento em norma constitucional de reprodução obrigatória por parte do Estado membro Parâmetro de controle Nos termos do art 102 I a da Constituição parâmetro do processo de controle abstrato de normas é exclusivamente a Constituição vigente A ofensa arguida no controle concentrado deve ser direta ao texto constitucional a inconstitucionalidade reflexa em que a análise da conformação com o ordenamento exige a prévia análise da legislação infraconstitucional não é caso de ação direta618 Ademais as constantes mudanças ou revogações de textos constitucionais levaram o Supremo Tribunal Federal a reconhecer a inadmissibilidade do controle abstrato de normas se se cuida de aferição de legitimidade de ato em face de norma constitucional já revogada619 Enquanto instrumento especial de defesa da ordem jurídica em princípio não seria o controle abstrato de normas o instrumento adequado para a aferição de legitimidade de lei em face de norma constitucional já revogada Nesse caso o controle somente seria possível na via incidental Da mesma forma infirma se a possibilidade de exame da constitucionalidade de uma lei se o parâmetro de controle foi modificado após a propositura da ação620 Assim reiteradas as considerações já realizadas sobre o tema do direito pré constitucional a única distinção relevante a ser alçada entre as duas situa ções do prisma dogmático dizia respeito à forma de extinção do processo a em caso de ação proposta com objetivo de aferir a constitucionalidade de uma lei em face de parâmetros constitucionais já revogados reconhecia o Tribunal a inadmissibilidade da ação621 b em caso de revogação superveniente de parâmetro de controle julgava se prejudicada a ação622 Em decisão de 1º 8 2008 o Tribunal acolheu questão de ordem para afirmar que a revogação ou alteração superveniente de parâmetro de controle não impede o conhecimento da ação em relação à norma constitucional em vigor quando da propositura da ação Caso a norma ordinária impugnada venha a ser declarada inconstitucional o processo estaria integralmente concluí do Se porém a lei questionada viesse a ser reconhecida como constitucional tem se indagação relevante a prossegue se no julgamento da ADI em face do parâmetro de controle superveniente b encerra se o processo de controle abstrato por impossibilidade de exame da questão de ordem pré constitucional em face de norma constitucional superveniente ou c examina se a questão em sede de ADI mas com características de controle incidental para averbar a recepção ou não do direito ordinário Nossa tendência é favorecer a adoção da terceira solução623 No julgamento da ADI 145CE em 2072018 a Corte reiterou a sua orientação já estabelecida no sentido de que a alteração do parâmetro constitucional quando o processo já está em curso não prejudica o conhecimento da ação direta momento em que conheceu de ADI proposta em 1989 ainda que algumas disposições constitucionais apontadas como parâmetro de controle houvessem 24 sido alteradas desde o ajuizamento da demanda e até o seu julgamento É de indagar todavia se a cláusula constante do art 5º 2º da Constituição como norma de remissão permitiria que fossem incorporados ao texto constitucional princípios de direito suprapositivo Acentue se que a dimensão do catálogo dos direitos fundamentais previsto na Constituição brasileira torna difícil imaginar um direito fundamental que pudesse ser adicionalmente colocado entre esses direitos basilares com fundamento nessa norma de remissão A EC n 452004 acrescentou o 3º segundo o qual os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais Assim caso mereça o Tratado de Direitos Humanos aprovação por esse quórum qualificado será ele parâmetro de controle de constitucionalidade com força de emenda constitucional Procedimento As regras destinadas à disciplina da ação direta de inconstitucionalidade estavam previstas no texto constitucional e no Regimento Interno do STF 241 Com a entrada em vigor da Lei n 9868 de 10 11 1999 esse quadro sofreu significativa alteração O procedimento da ação direta de inconstitucionalidade passou a ser disciplinado integralmente pela referida lei Requisitos da petição inicial e admissibilidade da ação A Lei n 986899 trata em capítulo destacado da admissibilidade do procedimento da ação direta de inconstitucionalidade Cap II A petição inicial não está vinculada a qualquer prazo Porém os seus requisitos são disciplinados pelo art 3º da Lei n 986899 O primeiro requisito indispensável à petição inicial é a indicação do dispositivo ou dispositivos sobre os quais versa a ação bem como dos fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada um deles art 3º I A exigência em questão já constava da jurisprudência do STF Nesse sentido decidiu o Tribunal ser necessário em ação direta de inconstitucionalidade que venham expostos os fundamentos jurídicos do pedido com relação às normas impugnadas não sendo de admitir se alegação genérica sem qualquer demonstração razoável nem ataque a quase duas dezenas de medidas provisórias em sua totalidade com alegações por amostragem624 É interessante notar que a despeito da necessidade legal da indicação dos fundamentos jurídicos na petição inicial não fica o STF adstrito a eles na apreciação que faz da constitucionalidade dos dispositivos questionados É dominante no âmbito do Tribunal que na ADI e na ADC prevalece o princípio da causa petendi aberta625 Sobre o tema vale dizer ainda que já se determinou o desmembramento de ação proposta contra vinte e uma leis de diferentes Estados entendendo o Tri bunal não ser suficiente a identidade de fundamento jurídico para justificar a cumulação uma vez que o Tribunal não está vinculado ao fundamento jurídi co626 O segundo requisito indispensável à petição inicial presente na lei é a formulação pelo legitimado do pedido com suas especificações art 3º II A determinação em questão é fundamental haja vista que com ela se consagra de forma expressa entre nós o princípio do pedido Tal princípio é essencial para a jurisdição constitucional uma vez que dele depende em determinada medida a qualificação do órgão decisório como um tribunal A forma judicial constitui característica peculiar que permite distinguir a atuação da jurisdição constitucional de outras atividades de cunho meramente político É de ressaltar que o pedido poderá abranger além da emissão de um juízo definitivo sobre a constitucionalidade da norma questionada a emissão de um juízo provisório sobre o tema mediante a concessão de medida cautelar627 O parágrafo único do art 3º da Lei n 986899 determina que ao autor da ação direta de inconstitucionalidade cabe apresentar juntamente com a petição inicial em duas vias cópias da lei ou ato normativo que contenham os dispositivos sobre os quais versa a ação proposta O mesmo dispositivo estabelece ainda a necessidade de as petições serem acompanhadas quando subscritas por advogado de instrumento de procuração No julgamento da ADI 2187 BA por exemplo estabeleceu o STF que a procuração na ação direta de inconstitucionalidade deve conter poderes específicos quanto à impugnação da norma a ser levada a efeito na ADI628 Por fim atenta à necessidade de conferir certa celeridade aos processos da ação direta de inconstitucionalidade houve por bem a Lei n 986899 conceder ao relator a possibilidade de indeferir liminarmente as petições ineptas as não fundamentadas e aquelas manifestamente improcedentes art 4º Da decisão de indeferimento caberá agravo regimental no prazo de cinco dias art 4º parágrafo único Acrescente se que antes do pedido de informações é possível ao autor aditar a petição inicial629 Há ainda de ressaltar que regularmente proposta a ação direta de inconstitucionalidade não será admissível a desistência art 5º Tal aspecto reforça o caráter do procedimento da ação direta de inconstitucionalidade se configurar entre nós como típico 242 desdobramento de processo objetivo da fiscalização da legitimidade de atos normativos Intervenção de terceiros e amicus curiae A Lei n 986899 preserva a orientação contida no Regimento Interno do STF que veda a intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade art 7º Constitui todavia inovação significativa no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade a autorização para que o relator considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes admita a manifestação de outros órgãos ou entidades art 7º 2º Positiva se assim a figura do amicus curiae no processo de controle de constitucionalidade ensejando a possibilidade de o Tribunal decidir as causas com pleno conhecimento de todas as suas implicações ou repercussões Trata se de providência que confere caráter pluralista e democrático CF88 art 1º parágrafo único ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade Em vista do veto presidencial oposto ao 1º do art 7º surge a indagação sobre qual o momento para o exercício do direito de manifestação por parte do amicus curiae No que concerne ao prazo para o exercício do direito de manifestação art 7º parece que tal postulação há de se fazer dentro do lapso temporal fixado para apresentação das informações por parte das autoridades responsáveis pela edição do ato É possível porém cogitar de hipóteses de admissão de amicus curiae fora do prazo das informações630 na ADI art 9º 1º especialmente diante da relevância do caso ou ainda em face da notória contribuição que a manifestação possa trazer para o julgamento da causa631 Observa se por outro lado que o requisito da pertinência temática também deve ser observado para o fim de admissão de amicus curiae632 Quanto à atuação do amicus curiae após ter entendido que ela haveria de limitar se à manifestação escrita633 houve por bem o Tribunal admitir a sustentação oral por parte desses peculiares partícipes do processo constitucional634 Em 30 3 2004 foi editada Emenda Regimental635 que assegurou aos amici curiae no processo de ADI o direito de sustentar oralmente pelo tempo máximo de quinze minutos e ainda quando houver litisconsortes não representados pelo mesmo advogado pelo prazo contado em dobro Essa nova orientação parece acertada pois permite em casos específicos que a decisão na ação direta de inconstitucionalidade seja subsidiada por novos argumentos e diferentes alternativas de interpretação da Constituição Finalmente registrese que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se fixou no sentido segundo o qual é irrecorrível a 243 decisão denegatória de ingresso no feito como amicus curiae Assim tanto a decisão do Relator que admite como a que inadmite o ingresso do amicus curiae é irrecorrível 636 Informações das autoridades das quais emanou o ato normativo e manifestações do Advogado Geral da União637 e do Procurador Geral da República No caso da ação direta de inconstitucionalidade há duas possibilidades regulares de desenvolvimento do iter procedimental que assumirá a feição de um procedimento ordinário Na primeira não há pedido de medida cautelar Neste caso o relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou ato normativo impugnado na petição inicial conforme determina o art 6º Os órgãos e as autoridades responsáveis pela edição do ato deverão responder ao pedido de informações no prazo de trinta dias contados do recebimento do pedido art 6º parágrafo único Na segunda hipótese há pedido de concessão de medida cautelar É de notar que nesse caso os órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou o ato impugnado disporão de cinco dias para manifestar se sobre o pedido de liminar art 10 Após o julgamento da cautelar deve então o relator pedir as informações a que se refere o art 6º Nas duas hipóteses procedimento com ou sem pedido de liminar decorrido o prazo das informações serão ouvidos sucessivamente o Advogado Geral da União638 e o Procurador Geral da República que deverão manifestar se cada qual no prazo de quinze dias639 Lei n 986899 art 8º Deve se observar ainda que a lei contém disposição art 12 que autoriza o relator em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica a submeter o processo diretamente ao Tribunal que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação após a prestação das informações no prazo de dez dias e a manifestação do Advogado Geral da União e do Procurador Geral da República sucessivamente no prazo de cinco dias Tem se aqui um procedimento sumário para a ação direta de inconstitucionalidade Essa providência além de viabilizar uma decisão definitiva da controvérsia constitucional em curto espaço de tempo permite que o Tribunal delibere de forma igualmente definitiva sobre a legitimidade de medidas provisórias antes mesmo que se convertam em lei Assinale se ainda quanto à manifestação do Advogado Geral da União que diferentemente do que decorre da literalidade do art 103 3º citação para defesa do ato impugnado não está ele obrigado a fazer defesa do ato questionado especialmente se o 244 Supremo Tribunal Federal já se tiver manifestado em caso semelhante pela inconstitucionalidade640 Apuração de questões fáticas no controle de constitucionalidade641 Importante inovação consta do art 9º 1º da Lei n 986899 que auto ri za o relator após as manifestações do Advogado Geral da União e do Procura dor Geral da República em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos requisitar informações adicionais designar perito ou comissão de peritos para emitir parecer sobre a questão ou fixar data para em audiência pública ouvir depoimentos e pessoas com experiência e autoridade na matéria O legislador afastou se de uma leitura radical do modelo hermenêutico clássico a qual sugere que o controle de normas há de se fazer com o simples contraste entre a norma questionada e a norma constitucional superior Essa abordagem simplifi cadora tinha levado o STF a afirmar às vezes que fatos controvertidos ou que demandam alguma dilação probatória não poderiam ser apreciados em ação direta de inconstitucionalidade642 Essa abordagem conferia equivocadamente maior importância a uma pré com preensão do instrumento processual do que à própria 245 decisão do constituinte de lhe atribuir competência para dirimir a controvérsia constitucional Não há como negar a comunicação entre norma e fato que constitui condição da própria interpretação constitucional643 É que o processo de conhecimento aqui envolve a investigação integrada de elementos fáticos e jurídicos644 Medida cautelar No que se refere ao pedido de cautelar na ação direta de inconstitucionalidade optou a Lei n 986899 por estabelecer que salvo em caso de excepcional urgência o Tribunal somente concederá a liminar consistente na suspensão da vigência da norma impugnada645 por decisão da maioria absoluta de seus membros após a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado art 10 Em caso de excepcional urgência poderá ser dispensada a audiência dos órgãos dos quais emanou o ato art 10 3º A lei explicita art 11 ainda que a decisão concessiva de cautelar terá eficácia erga omnes devendo a sua parte dispositiva ser publicada em seção especial do Diário Oficial no prazo de dez dias a contar do julgamento Ainda no que tange à medida cautelar no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade o art 11 1º da Lei n 986899 dispõe em consonância com a jurisprudência do STF que a cautelar será concedida regularmente com eficácia ex nunc salvo se o Tribunal entender que deva conceder lhe eficácia retroativa Da mesma forma prevê se que a medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente salvo expressa manifestação do Tribunal em sentido contrário art 11 2º Tal situação tem sido denominada como atribuição de efeitos repristinatórios à legislação revogada pelo ato normativo cuja vigência for suspensa pelo Tribunal A rigor essa circunstância é diferente do fenômeno da repristinação que nos termos da doutrina civilista corresponde a uma das possibilidades de aplicação da lei no tempo Deve se registrar ainda acerca do julgamento da medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade a extensão que em nosso ordenamento tem o princípio da reserva de plenário A reserva de plenário para a decisão cautelar admite uma única exceção precisamente definida no art 10 caput da Lei n 986899 a qual decorre não do caráter urgente de eventual medida mas da impossibilidade de reunião de todos os membros do Tribunal nos períodos de recesso Assim obviamente ante a impraticável reunião dos magistrados em sessão plenária nos períodos de recesso do Tribunal o Regimento Interno da Corte confere poderes ao Ministro Presidente para decidir sobre questões urgentes art 13 VIII o que envolve também os pedidos de medida cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade E ressalte se que apesar de a Lei n 986899 mencionar apenas a palavra recesso ela aplica se também aos períodos de férias do Tribunal A palavra recesso foi empregada na Lei n 986899 art 10 caput com sentido amplo abarcando tanto o recesso propriamente dito como as férias forenses Ademais é preciso reconhecer que a distinção entre o recesso e as férias é realizada no Regimento Interno do STF para fins administrativos internos art 78 do RISTF Portanto a única exceção à reserva de plenário prevista pela lei encontra se no excepcional poder conferido ao Presidente do Supremo Tribunal Federal para decidir cautelarmente nos períodos de recesso e de férias De toda forma mesmo nessa hipótese excepcional deverá a medida cautelar ser levada a referendo do Tribunal Pleno tão logo termine o período de recesso ou de férias art 21 IV e V do RISTF Caberá ao Relator do processo designado com a regular distribuição da ação após o término do período de férias levar a referendo do Plenário a medida cautelar decidida pela Presidência Em hipóteses excepcionais poderá o próprio Presidente levar sua decisão ao referendo do Pleno tal como já ocorreu no julgamento da ADI 3929 MCQO rel Min Ellen Gracie julgada em 29 8 2007 DJ de 11 10 2007646 É claro que a lei não pode prever todas as possíveis hipóteses que possam configurar a urgência da pretensão cautelar Podem naturalmente ocorrer casos em que a espera pelo julgamento da Sessão Plenária seguinte ao pedido de medida cautelar leve à completa perda de sua utilidade Assim parece legítimo admitir a concessão da liminar por decisão monocrática do Relator no exercício do poder geral de cautela Aqui poder se ia considerar igualmente a possibilidade de aplicação analógica do 1º do art 5º da Lei n 988299 referente à arguição de descumprimento de preceito fundamental que permite a decisão cautelar monocrática em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave Nessa hipótese é imprescindível a submissão imediata na Sessão Plenária seguinte da decisão cautelar ao referendo do Tribunal art 21 V do RISTF Observe se que a decisão cautelar monocrática em ação direta fora dos períodos de recesso e férias é fato raro no Supremo Tribunal Federal o que atesta ainda mais a sua excepcionalidade647 Outra questão surgida no âmbito do processamento e julgamento das medidas cautelares em ação direta diz com a sua possível conversão em julgamento de mérito quando presentes os elementos indispensáveis ao juízo da Corte No julgamento da medida cautelar na ADI 4638 rel Min Marco Aurélio julgada em 8 2 2012 o Plenário do Supremo Tribunal Federal suscitou importante questão sobre a possibilidade de conversão do julgamento de medida cautelar em julgamento definitivo de mérito O tema foi levantado em momento oportuno Na ocasião o Tribunal encontrava se na terceira Sessão Plenária seguida envolvido com o julgamento da referida medida cautelar na qual se discutia a respeito dos poderes disciplinar e correcional do Conselho Nacional de Justiça CNJ especificamente sobre a constitucionalidade da Resolução CNJ n 1352011 que regulamenta os procedimentos administrativos disciplinares aplicáveis aos magistrados A extensão e a profundidade dos votos proferidos e dos debates ocorridos nas três sessões deixaram patente tratar se praticamente de julgamento de cognição exauriente sobre o mérito das questões constitucionais suscitadas na ação Ao final das longas horas de deliberação a sensação de todos era de que o futuro julgamento definitivo de mérito pouco poderia acrescentar aos entendimentos ali assentados Apesar de não realizar efetivamente a conversão do julgamento cautelar em definitivo de mérito o Tribunal deixou ali evidenciada a necessidade da adoção desse procedimento em casos futuros Passadas poucas semanas do referido julgamento o Tribunal voltou a se deparar com a necessidade prática da conversão do julgamento cautelar em definitivo de mérito Na ADI 4163 rel Min Cezar Peluso julgada em 29 2 2012 na qual se discutia a importante questão dos convênios firmados pela Defensoria Pública para prestação adequada da assistência judiciária gratuita verificou se que o processo apesar de ter tramitado pelo rito do art 10 caput da Lei n 986899 estava completamente instruído com as informações dos órgãos legislativos a manifestação do Advogado Geral da União e o parecer do Procurador Geral da República todos contendo análises não apenas voltadas para o julgamento da medida cautelar mas com incursões sobre o mérito da ação direta Levantada a questão o Plenário rememorando o julgamento da ADI 4638 e constatando a relevância prática da medida decidiu converter o julgamento da cautelar em definitivo de mérito considerando suficientes para tanto os documentos manifestações e pareceres presentes nos autos A nova medida adotada no julgamento da ADI 4163 constitui indubitavelmente um importante avanço quanto às técnicas de decisão e aos procedimentos próprios das ações do controle abstrato de constitucionalidade 3 DECISÃO No que se refere à decisão na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade tratada em um único capítulo nesta obra a Lei n 986899 preservou a orientação constante de norma regimental do STF que estabelece que o julgamento dessas ações somente será efetuado se presentes na sessão pelo menos oito ministros devendo se proclamar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo questionado se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis arts 22 e 23 Destaque se que existindo duas ações diretas de inconstitucionalidade impugnando o mesmo dispositivo legal estas serão julgadas em conjunto648 A teor do que preceitua o art 21 1º do RISTF e o art 543 B do CPC ao relator é permitido negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula do Tribunal deles não conhecer em caso de incompetência manifesta encaminhando os autos ao órgão que repute competente bem como cassar ou reformar liminarmente acórdão contrário à orientação firmada649 Importante ressaltar que tal entendimento é aplicável também aos procedimentos da ADI e da ADC650 O art 24 acentua o caráter dúplice ou ambivalente da ação direta de inconstitucionalidade ou da ação declaratória de constitucionalidade estabele cendo que proclamada a constitucionalidade julgar se á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória e proclamada a inconstitucionalidade julgar se á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória Nessa linha de raciocínio o não conhecimento da ADI por lhe faltar algum dos pressupostos de admissibilidade não gera a declaração de constitucionalidade da norma impugnada651 A Lei n 986899 assume posição clara em relação à irrecorribilidade e à não rescindibilidade da decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade ou na ação declaratória de constitucionalidade art 26 Além de ser plenamente condizente com a atuação da jurisdição constitucional tal providência rende homenagem à segurança jurídica e à economia processual permitindo o imediato encerramento do processo e evitando a interposição de recursos de caráter notadamente protelatório Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado o STF fará publicar a parte dispositiva do acórdão proferido em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça art 28 O Tribunal tanto poderá declarar a constitucionalidade da lei como a sua inconstitucionalidade Neste caso entende se que a declaração de inconstitucio nalidade corresponde a uma declaração de nulidade da lei À decisão de inconstitucionalidade atribui se eficácia ex tunc É importante destacar que nas ações diretas de inconstitucionalidade a causa de pedir é aberta Isso significa que a Corte Constitucional ao julgar essas ações não se vincula aos fundamentos jurídicos invocados pelo autor da ação para respaldar os seus pedidos Ou seja para declarar inconstitucional uma lei ou ato normativo o STF pode utilizar como parâmetro de controle todo e qualquer dispositivo da Constituição Federal e não apenas aqueles aduzidos pelo autor da ação direta652 O Tribunal poderá porém por maioria de 23 dos juízes restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado Lei n 986899 art 27653 As múltiplas variantes em torno das técnicas da decisão e a sua utilização nos diversos processos de controle recomendam que o tema seja tratado em capítulo autônomo sobre as técnicas de decisão654 V 1 AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE CRIAÇÃO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Em 1992 o Deputado Roberto Campos acolheu sugestão contida em estudo que elaboramos juntamente com o Professor Ives Gandra e apresentou proposta de emenda constitucional655 com o seguinte teor Art 102 I a a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal 1º A arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na forma da lei 2º As decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciá rio e ao Poder Executivo Art 103 4º A ação declaratória de constitucionalidade poderá ser proposta pelo Presidente da República pela Mesa do Senado Federal pela Mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador Geral da República Parte dessa proposição com algumas alterações foi incorporada à Emenda que deu nova redação a alguns dispositivos da ordem constitucional tributária e autorizou a instituição do imposto sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira mediante iniciativa do Deputado Luiz Carlos Hauly656 A EC n 3 de 17 3 1993 disciplinou o instituto firmando a competência do STF para conhecer e julgar a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal processo cuja decisão definitiva de mérito possuirá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Judiciário e ao Poder Executivo Conferiu se inicialmente legitimidade ativa ao Presidente da República à Mesa do Senado Federal à Mesa da Câmara dos Deputados e ao Procurador Geral da República A EC n 452004 ampliou a legitimação da ADC que passa a ser a mesma da ADI art 103 da CF88 A despeito de sua repercussão na ordem jurídica a ADC não parece representar um novum no modelo brasileiro de controle de constitucionalidade Em verdade o dispositivo não inova A imprecisão da fórmula adotada na EC n 1665 representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa federal ou estadual encaminhada pelo Procurador Geral não conseguia esconder o propósito inequívoco do legislador constituinte que era o de permitir desde logo a definição da controvérsia constitucional sobre leis novas Não se fazia mister portanto que o Procurador Geral estivesse convenci do da inconstitucionalidade da norma Era suficiente o requisito objetivo relativo à existência de controvérsia constitucional Daí ter o constituinte utilizado a fórmula equívoca representação contra a inconstitucionalidade da lei encaminhada pelo Procurador Geral da República que explicitava pelo menos que a dúvida ou a eventual convicção sobre a inconstitucionalidade não precisavam ser por ele perfilhadas Se correta essa orientação parece legítimo admitir que o Procurador Geral da República tanto poderia instaurar o controle abstrato de normas com o objetivo precípuo de ver declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo ação direta de inconstitucionalidade ou representação de inconstitucionalidade como poderia postular expressa ou tacitamente a declaração de constituciona lidade da norma questionada ação declaratória de constitucionalidade Entendida a representação de inconstitucionalidade como instituto de conteúdo dúplice ou de caráter ambivalente mediante o qual o Procurador Geral da República tanto poderia postular a declaração de inconstitucionalidade da norma como defender a sua constitucionalidade afigurar se ia legítimo sustentar com maior ênfase e razoabilidade a tese relativa à obrigatoriedade de o Procurador Geral submeter a questão constitucional ao STF quando isso lhe fosse solicitado Essa análise demonstra claramente que a despeito da utilização da expres são representação de inconstitucionalidade o controle abstrato de normas foi con cebido e desenvolvido como processo de natureza dúplice ou ambivalente 22 21 2 LEGITIMIDADE PARA PROPOSITURA DA AÇÃO DECLARATÓRIA657 Considerações preliminares No que se refere à ação declaratória de constitucionalidade o art 103 4º estabelecia tal como observado que poderiam propô la o Presidente da República a Mesa do Senado Federal a Mesa da Câmara dos Deputados ou o Procurador Geral da República EC n 393 A EC n 452004 Reforma do Judiciário conferiu nova disciplina à matéria e outorgou a todos os legitimados para a ADI a legitimidade para a propositura da ADC Demonstração da existência de controvérsia judicial na ação declaratória de constitucionalidade Ao lado do direito de propositura da ação declaratória de constitucionalidade e aqui assinale se estamos a falar tão somente da ADC e não da ADI há de se cogitar também de uma legitimação para agir in concreto que se relaciona com a existência de um estado de incerteza gerado por dúvidas ou controvérsias sobre a legitimidade da lei658 Há de se configurar portanto situa ção hábil a afetar a presunção de constitucionalidade que é apanágio da lei Embora o texto constitucional não tenha contemplado expressamente esse pressuposto é certo que ele é inerente às ações declaratórias mormente às ações declaratórias de conteúdo positivo Assim não se afigura admissível a propositura de ação declaratória de constitucionalidade se não houver controvérsia ou dúvida relevante quanto à legitimidade da norma Evidentemente são múltiplas as formas de manifestação desse estado de incerteza quanto à legitimidade da norma A insegurança poderá resultar de pronunciamentos contraditórios da jurisdição ordinária sobre a constitucionalidade de determinada disposição Assim se a jurisdição ordinária através de diferentes órgãos passar a afirmar a inconstitucionalidade de determinada lei poderão os órgãos legitimados se estiverem convencidos de sua constitucionalidade provocar o STF para que ponha termo à controvérsia instaurada Da mesma forma pronunciamentos contraditórios de órgãos jurisdicionais diversos sobre a legitimidade da norma poderão criar o estado de incerteza imprescindível para a instauração da ação declaratória de constitucionalidade Embora as decisões judiciais sejam provocadas ou mesmo estimuladas pelo debate doutrinário é certo que simples controvérsia doutrinária não se afigura suficiente para objetivar o estado de incerteza apto a legitimar a propositura da ação uma vez que por si só ela não obsta à plena aplicação da lei Assim não configurada dúvida ou controvérsia relevante sobre a legitimidade da norma o STF não deverá conhecer da ação proposta Essa questão foi tratada no voto condutor proferido pelo Ministro Moreira Alves na Questão de Ordem na ADC n 1 no qual se afirmou que da con trovérsia que deverá ser demonstrada na inicial afluem inclusive os argumentos pró e contra a constitucionalidade ou não do ato normativo em causa possibilitando ao STF o conhecimento deles e de como têm sido eles apreciados judicialmente Portanto por meio dessa ação o Supremo Tribunal Federal uniformizará o entendimento judicial sobre a constitucionalidade ou não de um ato normativo federal em face da Carta Magna sem qualquer caráter pois de órgão consultivo de outro Poder e sem que portanto atue de qualquer modo como órgão de certa forma participante do processo legislativo659 Consagrou se portanto na jurisprudência do Tribunal a exigência quanto à necessidade de demonstração da controvérsia judicial sobre a legitimidade da norma a fim de que se possa instaurar o controle abstrato de declaração de constitucionalidade Também na Lei n 986899 foi positivada a exigência quanto à existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória art 14 III Convém observar que a exigência quanto à configuração de controvérsia judicial para que se possa validamente propor a ação declaratória de constitucionalidade enseja às vezes aplicação assaz restritiva Assim na ADC 8 relativa à contribuição de previdência de inativos e pensionistas manifestou se o Ministro Celso de Mello em favor de uma valo ração numérica da controvérsia judicial enfatizando a necessidade de que o autor desde logo demonstre que se estabeleceu em termos numericamente re levantes ampla controvérsia judicial em torno da validade jurídica da norma federal ou que seria preciso mais do que a mera ocorrência de dissídio pretoriano que a situação de divergência jurisdicional caracterizada pela existência de um volume expressivo de decisões conflitantes faça instaurar ante o elevado coeficiente de pronunciamentos judiciais colidentes verdadeiro estado de insegurança jurídica capaz de gerar um cenário de perplexidade social e de grave comprometimento da estabilidade do sistema de Direito Positivo vigente no país660 Essa mesma orientação foi adotada mais recentemente no julgamento da ADC 60 rel Min Alexandre de Moraes a qual não foi conhecida diante da ausência de controvérsia constitucional relevante A questão parece estar a merecer um outro enfoque A exigência quanto à configuração de controvérsia judicial ou de contro vérsia jurídica associa se não só à ameaça ao princípio da presunção de constitucionalidade esta independe de um número quantitativamente relevante de decisões de um e de outro lado mas também e sobretudo à invalidação prévia de uma decisão tomada por segmentos expressivos do modelo represen tativo A generalização de decisões contrárias a uma decisão legislativa não inviabiliza antes recomenda a propositura da ação declaratória de constitucionalidade É que a situação de incerteza na espécie decorre não da leitura e da aplicação contraditória de normas legais pelos vários órgãos judiciais mas da controvérsia ou dúvida que se instaura entre os órgãos judiciais que de forma quase unívoca adotam uma dada interpretação e os órgãos políticos responsáveis pela edição do texto normativo É fácil ver pois que o estabelecimento de uma comparação quantitativa entre o número de decisões judiciais num ou noutro sentido com o objetivo de qualificar o pressuposto de admissibilidade da ação declaratória de constitucionalidade contém uma leitura redutora e equivocada do sistema de controle abstrato na sua dimensão positiva Parece elementar que se comprove a existência de controvérsia sobre a aplicação da norma em sede de ação declaratória de constitucionalidade até mesmo para evitar a instauração de processos de controle de constitucionalidade antes mesmo de qualquer discussão sobre eventual aplicação da lei A questão afeta a aplicação do princípio de separação dos Poderes em sua acepção mais ampla A generalização de medidas judiciais contra uma dada lei nulifica completamente a presunção de constitucionalidade do ato normativo questionado e coloca em xeque a eficácia da decisão legislativa A ação decla ratória seria o instrumento adequado para a solução desse impasse jurídico político permitindo que os órgãos legitimados provoquem o STF com base em dados concretos e não em simples disputa teórica Assim a exigência de demonstração de controvérsia judicial há de ser entendida nesse contexto como atinente à existência de controvérsia jurídica relevante capaz de afetar a presunção de legitimidade da lei e por conseguinte a eficácia da decisão legislativa 3 OBJETO Com exceção das normas estaduais o objeto da ADC segue o mesmo paradigma da ADI para o direito federal lei ou ato normativo federal autônomo não regulamentar devidamente promulgado ainda que não esteja em vigor Assim caberia ADC em face de emenda constitucional lei complementar lei ordinária medida provisória decreto legislativo tratado internacional devidamente promulgado decreto do Executivo de perfil autônomo resolução de órgão do Poder Judiciário do Conselho Nacional de Justiça Tal como sucede em relação à ADI a ADC não pode ter por objeto ato normativo revogado 4 PARÂMETRO DE CONTROLE No que toca ao parâmetro de controle da ADC não há distinção relevante a seu equivalente no controle da ADI Alcança se todo o texto constitucional aqui abrangidas normas de caráter formal ou material O parâmetro também atinge princípios constitucionais materiais mesmo que não indicados explicitamente no texto da Constituição De igual modo reporta se a tratados internacionais de direitos humanos com força de emenda constitucional nos termos do art 5º 3º da Constituição da República 5 51 PROCEDIMENTO Considerações preliminares As regras destinadas à disciplina da ação direta de inconstitucionalidade estavam previstas no texto constitucional e no Regimento Interno do STF A ação declaratória de constitucionalidade foi aplicada inicialmente com base em normas constitucionais e em construção jurisprudencial ADC 1 DJ de 16 6 1995 Com a entrada em vigor da Lei n 9868 de 10 11 1999 esse quadro sofreu significativa alteração passando a matéria a ser disciplinada no referido diploma No que concerne à ação declaratória de constitucionalidade o iter procedimental é bastante simplificado sendo normativamente prevista apenas a manifestação do Procurador Geral da República no prazo de quinze dias art 19 Havendo pedido de cautelar poderá haver decisão sobre a liminar antes da manifestação do Procurador Geral da República661 Na prática é muito pouco provável que se verifique o julgamento da ADC de forma isolada sem que tenha havido a propositura de uma ADI E nessa hipótese procede se a um julgamento conjunto das duas ações 52 Igualmente relevantes afiguram se os dispositivos contidos na Lei n 986899 que permitem que o relator solicite na ação declaratória de constitu cionalidade informações aos Tribunais Superiores aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição arts 9º 2º e 20 2º Trata se de providência que além de aperfeiçoar os mecanismos de informação do Tribunal permite maior integração entre a Corte Suprema e as demais Cortes federais e estaduais Após a manifestação do Procurador Geral da República poderá o relator solicitar dia para o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade Lei n 986899 art 9º caput ou da ação declaratória de constitucionalidade art 20 caput Requisitos da petição inicial e admissibilidade da ação A Lei n 986899 trata em capítulo destacado da admissibilidade e do procedimento da ação declaratória de constitucionalidade instituída pela EC n 393 Cap III Tendo em vista o caráter dúplice ou ambivalente das ações diretas e das ações declaratórias as regras de admissibilidade e de procedimento aplicáveis à ADI são na sua essência extensíveis à ADC A petição inicial não está vinculada a qualquer prazo Porém os seus requisitos são disciplinados pelo art 14 da Lei n 986899 O primeiro requisito indispensável à petição inicial é a indicação do dispositivo ou dispositivos sobre os quais versa a ação bem como dos fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada um deles art 14 I O segundo requisito indispensável à petição inicial presente na lei é a formulação pelo legitimado do pedido com suas especificações art 14 II A determinação em questão é fundamental haja vista que com ela se consagra de forma expressa entre nós o princípio do pedido Tal princípio é essencial para a jurisdição constitucional uma vez que dele depende em determinada medida a qualificação do órgão decisório como um tribunal A forma judicial constitui característica peculiar que permite distinguir a atuação da jurisdição constitucional de outras atividades de cunho meramente político É de ressaltar que o pedido poderá abranger além da emissão de um juízo definitivo sobre a constitucionalidade da norma questionada a emissão de um juízo provisório sobre o tema mediante a concessão de medida cautelar662 Há ainda legalmente estabelecido um terceiro requisito a indicação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória art 14 III A propósito dessa questão considere se a reflexão desenvolvida sobre o requisito de admissibilidade pertinente à demonstração da existência de controvérsia judicial663 53 A Lei n 986899 art 14 parágrafo único determina que ao autor da ação declaratória de constitucionalidade cabe apresentar juntamente com a petição inicial em duas vias cópias da lei ou ato normativo que contenham os dispositivos sobre os quais versa a ação proposta O mesmo dispositivo em questão estabelece ainda a necessidade de as petições serem acompanhadas quando subscritas por advogado de instrumento de procuração Por fim semelhantemente ao que se verifica na ADI o relator pode indeferir liminarmente as petições ineptas as não fundamentadas e aquelas manifestamente improcedentes art 15 Cabe de toda maneira agravo da decisão de indeferimento art 15 parágrafo único no prazo de cinco dias Ressalte se ainda que regularmente proposta a ação declaratória de constitucionalidade não será admissível a desistência art 16 Intervenção de terceiros e amicus curiae A Lei n 986899 preserva a orientação contida no Regimento Interno do STF que veda a intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade e agora também na ação declaratória de constitucionalidade art 18 Constitui todavia inovação significativa a autorização para que o relator considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes admita a manifestação de outros órgãos ou entidades art 7º 2º Positiva se assim a figura do amicus curiae no processo de controle de constitucionalidade ensejando a possibilidade de o Tribunal decidir as causas com pleno conhecimento de todas as suas implicações ou repercussões Trata se de providência que confere caráter pluralista ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade Em vista do veto oposto aos 1º e 2º do art 18 surgem duas questões a se o direito de manifestação assegurado a eventuais interessados aplica se à ação declaratória de constitucionalidade e b qual o momento para o exercício do direito de manifestação por parte do amicus cu riae nessas ações Tendo em vista a idêntica natureza das ações declaratória de constitucio nalidade e direta de inconstitucionalidade não parece razoável qualquer conclusão que elimine o direito de manifestação na ação declaratória de constitucionalidade O perfil objetivo desse processo recomenda igualmente a adoção do instituto apto a lhe conferir um caráter plural e aberto Assim a despeito do veto aos parágrafos do art 18 da Lei n 986899 é de se considerar aplicável à ação declaratória de constitucionalidade a regra do art 7º 2º da Lei n 986899 que admite o direito de manifestação de entidades representativas na ação direta de inconstitucionalidade664 Também no que diz respeito ao momento para o exercício do direito de ma nifestação há de se operar em princípio antes que os autos sejam conclusos ao relator para julgamento definitivo Assim o direito de manifestação na ação declaratória de constitucionalidade será exercido regularmente antes da ma nifestação do Procurador Geral da República Parece ser esse pelo menos o espírito da norma constante da parte final do art 7º 2º da Lei n 986899 É verdade que essa disposição remete ao parágrafo anterior 1º665 que restou vetado pelo Presidente da República666 É possível porém cogitar de hipóteses de admissão de amicus curiae fora do prazo das informações667 na ADI art 9º 1º ou depois da audiência do PGR na ADC art 20 1º especialmente diante da relevância do caso ou ainda em face da notória contribuição que a manifestação possa trazer para o julgamento da causa Na ADI 2690RN668 o Relator admitiu a participação do Distrito Federal dos Estados de Goiás Pernambuco e Rio de Janeiro da Associação Brasileira de Loterias Estaduais ABLE e ainda determinou uma nova audiência da Procuradoria Geral da República Quanto à atuação do amicus curiae após ter entendido que ela haveria de limitar se à manifestação escrita669 houve por bem o Tribunal admitir a sustentação oral por parte desses peculiares partícipes do processo constitucional670 Em 30 3 2004 foi editada Emenda Regimental671 que assegurou aos amici curiae no processo de ADI o direito de sustentar oralmente pelo tempo máximo de quinze minutos e ainda quando houver litisconsortes não representados pelo mesmo advogado pelo prazo contado em dobro 54 Essa nova orientação parece acertada pois permite em casos específicos que a decisão na ação direta de inconstitucionalidade e essa orientação parece de todo aplicável à ação declaratória de constitucionalidade seja subsidiada por novos argumentos e diferentes alternativas de interpretação da Constituição Apuração de questões fáticas no controle de constitucionalidade672 Tal como apontado no capítulo referente à ação direta de inconstitucionalidade importante inovação consta dos arts 9º 1º e 20 1º da Lei n 986899 que autorizam o relator após as manifestações do Advogado Geral da União e do ProcuradorGeral da República em caso de necessidade de es clarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos a requisitar informações adicionais designar perito ou comissão de peritos para emitir parecer sobre a questão ou fixar data para em audiência pública ouvir depoimentos e pessoas com experiência e au toridade na matéria cf as considerações pertinentes no capítulo sobre a ação direta de inconstitucionalidade 6 MEDIDA CAUTELAR A medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade hoje positivada art 21 da Lei n 986899 decorre originariamente de construção jurisprudencial do STF que a admitiu na ADC 4673 Com a Lei n 9868 de 1999 a questão ganhou foros de previsão legal Trata se de determinação por parte da maioria absoluta do STF de que juízes e tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até o seu julgamento definitivo que de qualquer sorte há de se verificar no prazo de cento e oitenta dias art 21674 Considerando a natureza e o escopo da ação declaratória de constitucionalidade a eficácia erga omnes e o efeito vinculante das decisões proferidas nesse processo parece ter sido acertada a admissão por parte do legislador de maneira explícita da concessão de medida cautelar a fim de evitar o agravamento do estado de insegurança ou de incerteza jurídica que se pretendia eliminar675 Observe se que na ADC 9 racionamento o STF por maioria de votos deferiu o pedido cautelar para suspender com eficácia ex tunc e com efeito vin culante até o final do julgamento da ação a prolação de qualquer decisão que tivesse por pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade dos arts 14 a 18 da MP n 21522001676 Na ADC 12 nepotismo o Tribunal também concedeu cautelar com eficácia ex tunc e efeitos vinculante e erga omnes para suspender até o exame de mérito da ação o julgamento dos processos que têm por objeto questionar a constitucionalidade da Resolução n 7 do CNJ ademais essa medida tem por objetivo impedir que juízes e tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma resolução e suspender com eficácia ex tunc os efeitos das decisões já proferidas no sentido de afastar ou impedir a aplicação da referida Resolução677 7 DECISÃO Tendo em vista o caráter dúplice da ADC e da ADI as observações lançadas a propósito desta última prestam se para caracterizar os pontos fundamentais daquela primeira aqui tratada A decisão em ação direta de constitucionalidade da lei ou ato normativo deve contar com a presença de pelo menos oito mi nistros no julgamento art 22 A declaração de constitucionalidade da norma questionada a exemplo do que ocorre na ADI reclama manifestação nesse sentido de pelo menos seis ministros art 23 E também a exemplo do que ocorre na ADI na inexistência de composição da maioria prevista estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento suspende se este até que a referida maioria seja alcançada parágrafo único do art 23 Preservou se orientação de norma regimental do STF arts 143 e 173 no que se refere à composição do colegiado para instauração dos trabalhos bem como para fixação de maioria para efeitos de decisão678 A proclamação da constitucionalidade materializa julgamento que dá pela procedência de ação declaratória bem como a proclamação de inconstitucionalidade por outro lado substancializa a improcedência de ação declaratória art 24 De qualquer modo o julgamento da ação desdobra se na comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato art 25 VI 1 A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO INTRODUÇÃO É possível que a problemática atinente à inconstitucionalidade por omissão constitua um dos mais tormentosos e ao mesmo tempo um dos mais fascinantes temas do direito constitucional moderno Ela envolve não só a questão concernente à concretização da Constituição pelo legislador e à eficácia das normas constitucionais A ADO desafia também a argúcia do jurista na solução do problema sob uma perspectiva estrita do processo constitucional Quando se pode afirmar a caracterização de uma lacuna inconstitucional Quais as possibilidades de colmatação dessa lacuna Qual a eficácia do pronunciamento da Corte Constitucional que afirma a inconstitucionalidade por omissão do legislador Quais as consequências jurídicas da sentença que afirma a inconstitucionalidade por omissão O constituinte de 1988 emprestou significado ímpar ao controle de cons titucionalidade da omissão com a instituição dos processos de mandado de injunção e da ação direta da inconstitucionalidade por omissão Como essas inovações não foram precedidas de estudos criteriosos e de reflexões mais apro fundadas afigura se compreensível o clima de insegurança e perplexidade que elas acabaram por suscitar nos primeiros tempos É todavia salutar o esforço que se vem desenvolvendo no Brasil para definir o significado o conteúdo a natureza desses institutos Todos os que tópica ou sistematicamente já se depararam com uma ou outra questão atinen te à omissão inconstitucional hão de ter percebido que a problemática é de transcendental importância não apenas para a realização de diferenciadas e legítimas pretensões individuais Ela é fundamental sobretudo para a concretização da Constituição como um todo isto é para a realização do próprio Estado de Direito democrático fundado na soberania na cidadania na dignidade da pessoa humana nos valores sociais do trabalho da iniciativa privada e no pluralismo político tal como estabelecido no art 1º da Carta Magna Assinale se outrossim que o estudo da omissão inconstitucional é indissociável do estudo sobre a força normativa da Constituição Não obstante o hercúleo esforço da doutrina e da jurisprudência muitas questões sobre a omissão inconstitucional continuam em aberto ou parecem não ter encontrado ainda uma resposta adequada Esse estado de incerteza decorre em parte do desenvolvimento de uma teoria da omissão inconstitucional Aqueles que quiserem se aprofundar no exame do tema perceberão que seu estudo sistemático constituía até muito pouco tempo monopólio da dogmática constitucional alemã Esse aspecto contribuiu sem dúvida para que a questão fosse tratada inicialmente como quase uma excentricidade do modelo constitucional desenvolvido a partir da promulgação da Lei Fundamental de Bonn Observe se contudo que o reconhecimento da inconstitucionalidade por omissão configura fenômeno relativamente recente também na dogmática jurí dica alemã Em 1911 ressaltava Kelsen que a configuração de um dever do Estado de editar determinada lei afigurava se inadmissível679 Anteriormente reconhecera Georg Jellinek que a impossibilidade de formular pretensão em face do legislador constituía communis opinio680 Sob o império da Constituição de Weimar 1919 negava se igualmente a possibilidade de se formular qualquer pretensão contra o legislador Esse entendimento assentava se de um lado na ideia de uma irrestrita liberdade legislativa e de outro na convicção de que o legislador somente atuava no interesse da coletividade681 Essa questão sofreu significativa mudança com o advento da Lei Fundamental de 1949 A expressa vinculação do legislador aos direitos fundamentais art 1º par 3º e à Constituição como um todo art 20 III estava a exigir o desenvolvimento de uma nova concepção Já em 1951 passou a doutrina a admitir pela voz eloquente de Bachof a possibilidade de responsabilização do Estado em virtude de ato de índole normativa682 caracterizando uma ruptura com o entendimento até então vigente baseado na própria jurisprudência do Reichsgericht683 Bachof rejeitava porém uma pretensão à edição de uma lei por entender que isso seria incompatível com o princípio da divisão de Poderes684 A Corte Constitucional alemã viu se compelida a arrostar questão atinente à omissão do legislador logo no seu primeiro ano de atividade Na decisão de 19121951 o Tribunal negou a admissibilidade de recurso cons titucional contra omissão do legislador que segundo alegado fixara a pensão previdenciária em valor insuficiente para a satisfação das necessidades bási cas de uma família Segundo o entendimento então esposado pela Corte os postulados contidos na Lei Fundamental não asseguravam ao cidadão em princípio qualquer pretensão a uma atividade legislativa suscetível de ser perseguida mediante recurso constitucional685 As decisões proferidas em 20 2 1957 e em 11 6 1958 estavam a sinalizar a evolução jurisprudencial que haveria de ocorrer Na primeira decisão proferida em processo de recurso constitucional a Corte Constitucional alemã admitiu expressamente o cabimento de medida judicial contra omissão parcial do le gislador reconhecendo que ao contemplar determinado grupo ou segmento no âmbito de aplicação de uma norma o legislador poderia atentar contra o princípio da isonomia cumprindo de forma defeituosa dever constitucional de legislar686 Na decisão de 11 6 1958 também proferida em recurso constitucional687 impetrado contra lei federal que fixava a remuneração de funcionários públicos a Corte declarou que embora não estivesse legitimada a fixar os vencimentos de funcionários públicos dispunha ela de elementos sufi cientes para cons tatar que em virtude da alteração do custo de vida os valores estabelecidos na referida lei não mais correspondiam aos parâmetros mínimos exigidos pelo art 33 5 da Lei Fundamental688 Não se declarou aqui a nulidade do ato normativo até porque uma cassação agravaria ainda mais o estado de inconstitucionalidade O Tribunal li mitou se a constatar a ofensa a direito constitucional dos impetrantes em virtude da omissão legislativa Portanto a jurisprudência da Corte Constitucional alemã identificou muito cedo que configura omissão inconstitucional não só o inadimplemento absoluto de um dever de legislar omissão total mas também a execução falha defei tuo sa ou incompleta desse mesmo dever omissão parcial Assentou se igualmente que a lacuna inconstitucional poderia decorrer de uma mudança nas relações fáticas configurando para o legislador imediato dever de adequação A identificação da omissão inconstitucional do legislador no juízo de constitucionalidade tornava imperioso o desenvolvimento de novas técnicas de decisão que se afigurassem adequadas a eliminar do ordenamento jurídico essa peculiar forma de afronta à Constituição sem violentar a própria sistemática constitucional consagrada na Lei Fundamental A Corte Constitucional recusou de plano a possibilidade de substituir se ao legislador na colmatação das lacunas eventualmente identificadas entendendo que a tarefa de concretização da Constituição foi confiada primordialmente ao legislador Assim tanto o princípio da divisão de Poderes quanto o postulado da democracia obstavam a que os Tribunais se arrogassem ao direito de suprir lacunas eventual mente identificadas Essa orientação fez com que o Tribunal desenvolvesse como técnica de decisão aplicável aos casos de lacuna inconstitucional a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade Unvereinbarerklärung Trata se de decisão de caráter mandamental que obriga o legislador a suprimir com a possível presteza o estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão689 Essa forma de decisão construída pela jurisprudência foi incorporada à lei que disciplina o processo perante a Corte Constitucional Outra técnica de decisão desenvolvida sobretudo para os casos de omissão inconstitucional é o apelo ao legislador Appellentscheidung decisão na qual se afirma que a situação jurídica em apreço ainda se afigura constitucional devendo o legislador empreender as medidas requeridas para evitar a consolidação de um estado de inconstitucionalidade Essa técnica de decisão assumiu relevância ímpar nos casos da legislação pré constitucional incompatível com a Lei Fundamental A cassação dessas leis pré constitucionais poderia levar em muitos casos a uma situação de autêntico caos jurídico Daí ter a Corte Cons titucional reconhecido que o legislador haveria de dispor de um prazo razoável para adaptar o direito ordinário à nova ordem constitucional reconhecendo como ainda constitucional o direito anterior que deveria ser aplicado nessa fase de transição A doutrina constitucional mais moderna considera que o apelo ao legislador configura apenas uma decisão de rejeição de inconstitucionalidade caracte rizando se essa recomendação dirigida ao legis lador como simples obiter dictum690 Essa qualificação não retira a eficácia desse pronunciamento não havendo até agora registro de qualquer caso de recalcitrância ou de recusa do legislador no cumprimento de dever constitucional de legislar atestado pela Corte Constitucional No Brasil a ação direta por omissão teve até agora uma aplicação restrita Pouco mais de uma centena de ações diretas de inconstitucionalidade por omissão foram propostas perante o Supremo Tribunal Federal691 21 2 PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO Considerações preliminares A adoção de instrumentos especiais destinados à defesa de direitos subjetivos constitucionalmente assegurados e à proteção da ordem constitucional contra omissão hábil a afetar a efetividade de norma constitucional está a indicar a existência em muitos casos de uma pretensão individual a uma atividade legislativa emprestando forma jurídica a uma questão até há pouco tratada tradicionalmente como típica questão política Tal como a ação direta de inconstitucionalidade ADI o processo de controle abstrato da omissão ADO não tem outro escopo senão o da defesa da ordem fundamental contra condutas com ela incompatíveis Não se destina pela própria índole à proteção de situações individuais ou de relações subjetivadas mas visa precipuamente à defesa da ordem jurídica Não se pressupõe portanto aqui a configuração de um interesse jurídico específico ou de um interesse de agir Os órgãos ou entes incumbidos de instaurar esse processo de defesa da ordem jurídica agem não como autor no sentido estritamente processual mas como um Advogado do Interesse Público ou para usar a expressão de 22 Kelsen como um advogado da Constituição692 O direito de instaurar o processo de controle não lhes foi outorgado tendo em vista a defesa de posições subjetivas Afigura se suficiente portanto a configuração de um interesse público de controle Tem se aqui pois para usarmos a denominação usada por Triepel693 e adotada pela Corte Constitucional alemã típico processo objetivo694 Ressalte se que a despeito do entendimento quanto à natureza diversa da ação direta de inconstitucionalidade e da ação direta por omissão pelo menos quanto ao resultado o Supremo Tribunal Federal não distinguia até outubro de 2008 os institutos no que concerne à sua autonomia processual contemplando a ação direta por omissão na mesma lista numérica das ações diretas em geral cf art 102 I a da CF88 e Resolução n 2302002 do STF Daí a dificuldade para o estudioso de identificar até mesmo número de ações diretas por omissão já propostas Ocorre aqui fenômeno assemelhado ao verificado com a representação interventiva e a representação por inconstitucionalidade controle abstrato sob a Constituição de 196769 que acabou por não distinguir a representação de inconstitucionalidade da representação interventiva Legitimação para agir Todos hão de concordar que no tocante à ação direta de inconstitucionalidade por omissão a fórmula escolhida pelo constituinte já do ponto de vista estritamente formal não se afigura isenta de críticas O art 102 da Constituição que contém o elenco das competências do Supremo Tribunal Federal não contempla a ação direta por omissão limitando se a mencionar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal art 102 I a com redação da EC n 393 No art 103 caput fixam se os entes ou órgãos legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade Parece evidente que essa disposição refere se à ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou fe deral prevista no art 102 I a já mencionado Se tivermos o cuidado de investigar o direito comparado haveremos de perceber que o constituinte português de 1976 tratou de forma diversa os processos de controle abstrato da ação e da omissão também no que concerne ao direito de propositura Enquanto o processo de controle abstrato de normas pode ser instaurado mediante requerimento do Presidente da República do Presidente da Assembleia do Primeiro Ministro do Provedor da República de 110 dos Deputados à Assembleia da República art 201 1 a o processo de controle abstrato de omissão propriamente dito somente pode ser instaurado a requerimento do Presidente da República e do Provedor de Justiça art 283 Ressalte se que a afirmação segundo a qual os órgãos e entes legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo nos termos do art 103 caput estariam legitimados igualmente a propor a ação dire ta de inconstitucionalidade por omissão prepara algumas dificuldades Deve se notar que naquele elenco dispõem de direito de iniciativa legislativa no plano federal tanto o Presidente da República como os integrantes da Mesa do Senado Federal e da Mesa da Câmara dos Deputados CF art 61 Assim salvo nos casos de iniciativa privativa de órgãos de outros poderes como é o caso do Supremo Tribunal Federal em relação ao Estatuto da Magistratura art 93 caput CF88 esses órgãos constitucionais não poderiam propor ação de inconstitucionalidade porque enquanto responsáveis ou corresponsáveis pelo eventual estado de inconstitucionalidade seriam eles os destinatários primeiros da ordem judicial de fazer em caso de procedência da ação Todavia diante da indefinição então existente afigurava se possível admitir com base no princípio da hermenêutica que recomenda a adoção da interpretação que assegure maior eficácia possível à norma constitucional que os entes ou órgãos legitimados a propor a ação direta contra ato normativo desde que fossem contempladas as peculiaridades e restrições mencionadas pudessem instaurar o controle abstrato da omissão A questão foi pacificada com promulgação da Lei n 120632009 que no art 12A introduzido na Lei n 986899 estabeleceu que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade695 31 3 OBJETO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO Considerações preliminares Nos termos do art 103 2º da Constituição Federal a ação direta de inconstitucionalidade por omissão visa a tornar efetiva norma constitucional devendo ser dada ciência ao Poder competente para adoção das providências necessárias Em se tratando de órgão administrativo será determinado que em preenda as medidas reclamadas no prazo de trinta dias Objeto desse controle abstrato da inconstitucionalidade é a mera inconstitucionalidade morosa dos órgãos competentes para a concretização da norma constitucional A própria formulação empregada pelo constituinte não deixa dúvida de que se teve em vista aqui não só a atividade legislativa mas também a atividade tipicamente administrativa que pudesse de alguma maneira afetar a efetividade de norma constitucional Questão relevante diz respeito à competência do Supremo Tribunal para apreciar eventual inconstitucionalidade por omissão de órgãos estaduais O texto constitucional outorgou ao Supremo Tribunal Federal a competência para julgar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual art 102 I a A função de 321 32 guardião da Constituição que lhe foi expressamente deferida e a ideia subjacente a inúmeros institutos de con trole visando concentrar a competência das questões constitucionais na Excelsa Corte parecem favorecer entendimento que estende ao Supremo Tribunal a competência para conhecer de eventuais omissões de órgãos legislativos estaduais em face da Constituição Federal no âmbito dessa peculiar ação direta Nos termos do art 12 B da Lei n 120632009 a petição inicial indicará a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de presidência de índole administrativa Resta evidente assim que o objeto da ADO poderá ser omissão legislativa federal ou estadual ou ainda omissões administrativas que afetem a efetividade da Constituição Omissão legislativa Considerações preliminares Não parece subsistir dúvida de que a concretização da Constituição há de ser efetivada fundamentalmente mediante a promulgação de lei Os princípios da democracia e do Estado de Direito art 1º têm na lei instrumento essencial Não se trata aqui apenas de editar normas reguladoras das mais diversas rela ções mas de assegurar a sua legitimidade mediante a aprovação por órgãos democra ticamente eleitos A Administração Pública está vinculada expressamente dentre outros ao princípio da legalidade art 37 Toda a organização político administrativa fundamental no âmbito federal estadual e municipal há de ser realizada mediante lei cf v g arts 18 2º a 4º 25 caput e 3º 29 32 e 33 39 43 93 128 5º 131 142 1º 146 O sistema tributário nacional o sistema das finanças públicas e o sistema financeiro nacional dependem de lei para sua or ganização e funcionamento arts 146 163 165 O art 5º II reproduz a clássica formulação do Direito Constitucional bra sileiro segundo a qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei consagrando de forma ampla o princípio da reserva legal O princípio da reserva legal e da anterioridade da lei definidora de crime está constitucionalmente assegurado art 5º XXXIX As diversas restrições aos direitos fundamentais somente poderão ser estabelecidas mediante lei que não pode afetar o seu núcleo essencial como expressão da cláusula pétrea consagrada no art 60 4º da Constituição Todas essas considerações estão a demonstrar que a concretização da ordem fundamental estabelecida na Constituição de 1988 carece nas linhas essenciais de lei Compete às instâncias políticas e precipuamente ao legislador a tarefa de construção do Estado constitucional Como a Constituição não basta em si mesma têm os órgãos legislativos o poder e o dever de emprestar conformação à realidade social A omissão legislativa constitui portanto objeto fundamental da ação direta de inconstitucionalidade em apreço Esta pode ter como objeto todo o ato complexo que forma o processo legislativo nas suas diferentes fases Destinatário principal da ordem a ser emanada pelo órgão judiciário é o Poder Legislativo O sistema de iniciativa reservada estabelecido na Constituição Federal faz com que a omissão de outros órgãos que têm competência para desencadear o processo legislativo seja também objeto dessa ação direta de inconstitucionalidade696 Nos casos de iniciativa reservada não há dúvida de que a ação direta de inconstitucionalidade por omissão buscará em primeira linha desencadear o processo legislativo Questão que ainda está a merecer melhor exame diz respeito à inertia de liberandi discussão e votação no âmbito das Casas Legislativas697 Enquanto a sanção e o veto estão disciplinados de forma relativamente precisa no texto constitucional inclusive no que concerne a prazos art 66 a deliberação não mereceu do constituinte no tocante a esse aspecto uma disciplina mais minuciosa Ressalvada a hipótese de utilização do procedimento abreviado pre visto no art 64 1º e 2º da Constituição não se estabeleceram prazos para a apreciação dos projetos de lei Observe se que mesmo nos casos desse procedimento abre viado não há garantia quanto à aprovação dentro de determinado prazo uma vez que o modelo de processo legislativo estabelecido pela Constituição não contempla a aprovação por decurso de prazo Quid juris então se os órgãos legislativos não deliberarem dentro de um prazo razoável sobre projeto de lei em tramitação Ter se ia aqui uma omissão passível de vir a ser considerada morosa no processo de controle abstrato da omissão O Supremo Tribunal Federal vinha considerando que desencadeado o processo legislativo não havia que se cogitar de omissão inconstitucional do legislador698 Essa orientação haverá de ser adotada com temperamento A complexidade de algumas obras legislativas não permite que elas sejam concluídas em prazo exíguo O próprio constituinte houve por bem excluir do procedimento abreviado os projetos de código CF art 64 4º reconhecendo expressamente que obra dessa envergadura não poderia ser realizada de afogadilho Haverá trabalhos legislativos de igual ou maior complexidade Não se deve olvidar outrossim que as atividades parlamentares são caracterizadas por veementes discussões e difíceis negociações que decorrem mesmo do pro cesso democrático e do pluralismo político reconhecido e consagrado pela ordem constitucional art 1º caput e inciso I Orlando Bittar distinguindo os Poderes dizia que o Legislativo é intermitente o Executivo permanente e o Judiciário só age provocado Ou seja o Legislativo pode parar por algum tempo isto é entrar em recesso Essas peculiaridades da atividade parlamentar que afetam inexoravelmente o processo legislativo não justificam todavia uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas conduta esta que pode pôr em risco a própria ordem constitucional Não temos dúvida portanto em admitir que também a inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão Assim pode o Supremo Tribunal Federal reconhecer a mora do legislador em deliberar sobre questão declarando assim a inconstitucionalidade da omissão Esse entendimento mais amplo da omissão inconstitucional parece ter prevalecido em 9 de maio de 2007 quando o STF por unanimidade julgou procedente a ADI 3682 rel Min Gilmar Mendes ajuizada pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso contra o Congresso Nacional em razão da mora na elaboração da lei complementar federal a que se refere o art 18 4º da CF na redação da EC n 1596 A criação a incorporação a fusão e o desmembramento de Municípios far se ão por lei estadual dentro do período determinado por lei complementar federal Não obstante os vários projetos de lei complementar apresentados e discutidos no âmbito das duas Casas Legislativas entendeu se que a inércia legislativa também poderia configurar omissão passível de vir a ser reputada inconstitucional na hipótese de os órgãos legislativos não deliberarem dentro de prazo razoável sobre o projeto de lei em tramitação No caso o lapso temporal de mais de dez anos desde a data da publicação da EC n 1596 evidenciou a inatividade do legislador Ademais a omissão legislativa produziu incontestáveis efeitos durante o longo tempo transcorrido no qual vários Estados membros legislaram sobre o tema e diversos municípios foram efetivamente criados com base em requisitos definidos em antigas legislações estaduais alguns inclusive declarados inconstitucionais pelo STF699 A omissão inconstitucional pressupõe a inobservância de um dever constitucional de legislar que resulta tanto de comandos explícitos da Lei Magna700 como de decisões fundamentais da Constituição identificadas no processo de interpretação701 Tem se omissão absoluta quando o legislador não empreende a providência legislativa reclamada Constatam se semelhanças com a omissão total ou absoluta nos casos em que existe um ato normativo que todavia atende parcialmente a vontade constitucional702 Trata se de omissão parcial Entretanto como ressaltado a jurisprudência do STF somente reconhece a omissão inconstitucional se se verifica o inadimplemento do dever constitucional de legislar Todavia é de se indagar sobre as normas constitucionais que impõem um dever constitucional de legislar de conteúdo definido hábil a ser aferido nos processos especiais de controle da omissão Daí parecer coerente um levantamento de algumas questões decorrentes da aplicação dos direitos fundamentais 322 A omissão parcial Tanto a introdução de uma especial garantia processual para a proteção de direitos subjetivos constitucionalmente assegurados quanto a adoção de um processo abstrato para o controle da inconstitucionalidade por omissão le gis lativa estão a demonstrar que o constituinte brasileiro partiu de uma nítida diferenciação entre a inconstitucionalidade por ação e a inconstitucionalidade por omissão A tentativa de proceder a essa clara diferenciação não se afigura isenta de dificuldades703 Se se considera que atendida a maioria das exigências constitu cionais de legislar não restarão senão os casos de omissão parcial seja porque o legislador promulgou norma que não corresponde plenamente ao dever constitucional de legislar seja porque uma mudança das relações jurídicas ou fáticas impõe lhe um dever de adequação do complexo existente704 Dessarte decorrido algum tempo da promulgação da Lei Magna não se logrará identificar com a ressalva de uma ou de outra exceção uma omissão pura do legislador O atendimento insatisfatório ou incompleto de exigência constitucional de legislar configura sem dúvida afronta à Constituição705 A afirmação de que o legislador não cumpriu integralmente dever constitucional de legislar706 contém implícita uma censura da própria normação positiva707 A declaração de inconstitucionalidade da omissão parcial do legislador mesmo nesses mecanismos especiais como o mandado de injunção e na ação direta de inconstitucionalidade da omissão contém portanto a declaração da inconstitucionalidade da lei708 A imprecisa distinção entre ofensa constitucional por ação ou por omis são709 leva a uma relativização do significado processual constitucional desses instrumentos especiais destinados à defesa da ordem constitucional ou de direi tos individuais contra a omissão legislativa De uma perspectiva processual a principal problemática assenta se portanto menos na necessidade de instituição de determinados processos destinados a controlar essa forma de ofensa constitucional do que na superação do estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão legislativa Embora a omissão do legislador não possa ser enquanto tal objeto do con trole abstrato de normas710 não se deve excluir a possibilidade de que como já mencionado711 essa omissão venha a ser examinada no controle de normas Dado que no caso de uma omissão parcial existe uma conduta positiva não há como deixar de reconhecer a admissibilidade em princípio da aferição da legitimidade do ato defeituoso ou incompleto no processo de controle de normas ainda que abstrato712 Tem se pois aqui uma relativa mas inequívoca fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo e o processo de controle abstrato da omissão uma vez que os dois processos o de controle de normas e o de controle da omissão acabam por ter formal e substancialmente o mesmo objeto isto é a inconstituciona lidade da norma em razão de sua incompletude713 É certo que a declaração de nulidade não configura técnica adequada para a eliminação da situação inconstitucional nesses casos de omissão inconstitu cional Uma cassação aprofundaria o estado de inconstitucionalidade tal como já admitido pela Corte Constitucional alemã em algumas decisões O Supremo Tribunal Federal em julgado relativo à suposta exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade afirmou que não caberia à Corte converter a ação direta de inconstitucionalidade em ação de inconsti tucionalidade por omissão Tratava se de arguição na qual se sustentava que o ato da Receita Federal ao não reconhecer a não incidência do imposto IPMF apenas quanto à movimentação bancária ocorrida nas aquisições de papel destinado à impressão de livros jornais e periódicos promovidas pelas empresas jornalísticas estaria impondo a exigência do imposto relativamente às demais operações financeiras de movimentação e transferência praticadas por essas empresas em operações vinculadas à feitura do jornal livros e periódicos tais como pagamentos a fornecedores de outros insumos pagamentos de mão de obra e serviços necessários à confecção do jornal 714 E fundamenta a Corte Configurada hipótese de ação de inconstitucionalidade por omissão em face dos termos do pedido com base no 2º do art 103 da Lei Magna o que incumbe ao Tribunal afirma o Relator Ministro Néri da Silveira é negar curso à ação direta de inconstitucionalidade ut art 102 I letra a do Estatuto Supremo Na mesma linha de argumentação concluiu o Ministro Sepúlveda Pertence que o pedido da ação direta de inconstitucionalidade de norma é de todo diverso do pedido da ação de inconstitucionalidade por omissão o que tornaria inadmissível a conversão da ação de inconstitucionalidade positiva que se propôs em ação de inconstitucionalidade por omissão de normas715 Ao contrário do afirmado na referida decisão o problema não decorre propriamente do pedido até porque em um ou em outro caso tem se sempre um pedido de declaração de inconstitucionalidade Em se tratando de omissão a própria norma incompleta ou defeituosa há de ser suscetível de impugnação na ação direta de inconstitucionalidade porque é de uma norma alegadamente inconstitucional que se cuida ainda que a causa da inconstitucionalidade possa residir na sua incompletude Evidentemente a cassação da norma inconstitucional declaração de nuli dade não se mostra apta as mais das vezes para solver os problemas de correntes da omissão parcial mormente da chamada exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade É que ela haveria de suprimir o benefício concedido em princípio licitamente a certos setores sem permitir a extensão da vantagem aos segmentos discriminados 323 A técnica da declaração de nulidade concebida para eliminar a inconstitucionalidade causada pela intervenção indevida no âmbito de proteção dos direitos individuais mostra se insuficiente como meio de superação da inconstitucionalidade decorrente da omissão legislativa Portanto a questão fundamental reside menos na escolha de um processo especial do que na adoção de uma técnica de decisão apropriada para superar as situações inconstitucionais propiciadas pela chamada omissão legislativa É fácil ver assim que a introdução de um sistema peculiar para o controle da omissão e o entendimento de que em caso de constatação de uma ofensa constitucional em virtude da omissão do legislador independentemente do processo em que for verificada a falha deve ser superada mediante ação do órgão legiferante colocaram os pressupostos para o desenvolvimento de uma declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade também no Direito brasileiro Casos relevantes de omissão legislativa na jurisprudência do STF Já em 1989 o Supremo Tribunal Federal firmou tese no julgamento da ADI 19 relator Aldir Passarinho no sentido de que não cabe a ação direta por omis são para determinar a prática de ato administrativo uma vez que essa ação des tina se ao tratamento da inconstitucionalidade por omissão de cunho normati vo Também na ADI 130 relator Sepúlveda Pertence a Corte concluiu pela per da de objeto de ação direta por omissão quando dirigida exclusivamente con tra ausência de iniciativa do Chefe do Poder Executivo Federal quando o projeto de lei já tinha sido encaminhado ao Congresso Nacional j em 14 12 1989 Na liminar referente à ADI 336 concedida parcialmente para suspender os efeitos de dispositivos específicos da Constituição do Estado de Sergipe até o julgamento final da ação o Supremo Tribunal Federal inaugurou jurisprudência no sentido de que a concessão da liminar pode ocorrer nos casos de omissão parcial liminar julgada em 2491990 Nesse mesmo sentido ADI 652 18 12 1991 e ADI 2040 15 12 1999 Nas ADIs 529 e 525 julgadas em 1991 o Supremo Tribunal Federal enfrentou o dilema entre a declaração de inconstitucionalidade por ação de uma norma e a inconstitucionalidade por omissão da mesma norma Também nesses precedentes firmou posicionamento no sentido de que quando se trata de omis são total não cabe a liminar No mesmo sentido as ADIs 3613 8 1998 e 267 8 8 2002 Em 1992 no julgamento do MI 395 relator Moreira Alves o STF firmou tese de que não são fungíveis o mandado de injunção e a ação direta por omissão A impossibilidade de conversão da ADI em ADI por omissão ficou consignada nas ADI MC 986 relator Néri da Silveira ADI 1439 relator Min Celso de Mello e ADI QO 1442 também da relatoria do Ministro Celso de Mello716 A Corte Suprema registrou a mora do chefe do Poder Executivo para enviar projeto de lei ao Congresso Nacional na ADI 2061 29 6 2001 Considerou todavia o Tribunal que não sendo a providência requerida de natureza administrativa não haveria cogitar da aplicação do art 103 2º in fine que prevê a fixação de prazo para o mister Em 2005 o STF julgou procedente a ADI 3276 2 6 2005 para declarar a inconstitucionalidade por omissão em relação à criação das carreiras de auditores e de membros do MP Especial junto ao TCE Ceará Em 9 de maio de 2007 julgando a ADI 2240 declarou a inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade em razão de situação fática consolidada da Lei n 76192000 do Estado da Bahia que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães Ao não pronunciar a nulidade do ato impugnado manteve sua vigência pelo prazo de 24 vinte e quatro meses lapso temporal razoável para o legislador estadual reapreciar o tema tendo como base os parâmetros da lei complementar federal a ser editada717 Na mesma data julgando a ADI 3682 entendeu o STF que a inertia deliberandi também configura omissão passível de vir a ser reputada inconstitucional se os órgãos legislativos não deliberarem dentro de um prazo razoável sobre projeto de lei em tramitação No caso fixou se prazo de dezoito meses para o Congresso Nacional adotar todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art 18 4º da Constituição EC n 151996 devendo contemplar as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão Registre se que as decisões adotadas a propósito da revisão salarial anual as quais ocupam boa parte das ações diretas por omissão ajuizadas nos últimos anos parecem ter dado ensejo a iniciativas legislativas no âmbito federal e estadual o que pode revelar alguma vitalidade para um instituto até então condenado a uma certa letargia ou ineficácia se for considerada a sua história no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Em decisão de 24 de janeiro de 2013 o Min Ricardo Lewandowski no exercício da Presidência da Corte concedeu parcialmente liminar na ADO 23718 para determinar que as regras do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal FPE continuassem em vigor por mais 150 dias ou desde que não sobrevenha nova disciplina Os critérios de repartição elencados na LC n 6289 haviam sido declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal em 24 de fevereiro de 2010 mas sua vigência fora mantida até 31 de dezembro de 2012 prazo esperado para que o Congresso elaborasse nova formulação719 Outro julgado paradigmático do Tribunal em matéria de omissão constitucional foi a Rcl 4374PE No caso declarouse inconstitucional sem pronúncia de nulidade o art 20 3º da Lei n 847293 Lei de Organização da Assistência Social O dispositivo estabelecia que portadores de deficiência e idosos só fariam jus a determinado benefício social se demonstrassem auferir na família renda mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo O Plenário considerou que a norma que a propósito já havia sido declarada constitucional pelo Supremo na ADI 12321DF em 1998 havia passado por um processo de inconstitucionalização já que contemporaneamente o limite fixado não serviria mais para avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias No caso reconheceuse que a declaração de nulidade do dispositivo poderia agravar ainda mais o estado de inconstitucionalidade e por isso tevese por necessária a modulação dos efeitos da decisão com base no art 27 da Lei n 986899720 Finalmente é importante registrar o julgamento relativo à criminalização da homofobia e da transfobia O Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26 rel Min Celso de Mello e o Mandado de Injunção 4733 rel Min Edson Fachin decidiu que até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art 5º da Constituição da República as condutas homofóbicas e transfóbicas reais ou supostas que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém por traduzirem expressões de racismo compreendido este em sua dimensão social ajustamse por identidade de razão e mediante 331 33 adequação típica aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei de Racismo Lei nº 7716 de 08011989 constituindo também na hipótese de homicídio doloso circunstância que o qualifica por configurar motivo torpe Código Penal art 121 2º I721 Omissão de providência de índole administrativa Exercício de poder regulamentar Embora as omissões de providências de índole administrativa não se afigu rem adequadas em princípio para afetar primariamente a efetividade de uma norma constitucional até porque como resulta da própria estrutura constitucional essa tarefa foi confiada primordialmente ao legislador não se pode negar que o constituinte contemplou eventual omissão das autoridades administrativas como objeto dessa modalidade de controle direto de inconstitucionalidade É possível que a omissão de ato ou providência administrativa mais rele vante nesse âmbito se refira ao exercício do poder regulamentar Não raras ve zes fixa a lei prazo para edição de ato regulamentar fixando uma conditio para a sua execução Nesse caso cumpre ao Executivo diligenciar a regulamentação no prazo estabelecido ou se julgá lo exíguo postular na Justiça contra a 332 violação do seu direito função722 A sua omissão não tem o condão de paralisar a eficácia do comando legal devendo ser entendido que decorrido o lapso de tempo estabelecido pelo legislador para a regulamentação da lei esta será eficaz em tudo que não depender do regulamento723 Todavia a omissão do regulamento pode assumir relevância para o controle abstrato da omissão inconstitucional se no caso dos chamados regulamen tos autorizados a lei não contiver os elementos mínimos que assegurem a sua plena aplicabilidade Nessas hipóteses a ação direta terá por objeto a omissão do poder regulamentar Omissão de medidas ou atos administrativos Finalmente cumpre indagar se a omissão na prática de atos administrativos propriamente ditos de índole não normativa poderia ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão A exegese literal do disposto no art 103 2º da CF parece sugerir resposta afirmativa uma vez que ali se refere a medidas providências necessárias e a órgãos administrativos Por força do próprio princípio do Estado de Direito e de um dos seus postulados básicos o princípio da legalidade da Administra ção é difícil imaginar ato administrativo indispensável primariamente para tornar efetiva norma constitucional Até mesmo as medidas estatais de índole organizatória que na moderna dogmática dos Direitos Fundamentais são abrangidas pela ampla designação de direito à organização e ao processo Recht auf Organisation und auf Verfahren pressupõem a existência de lei autorizadora De qualquer forma não há como deixar de admitir que a despeito da existência de lei a omissão das autoridades na adoção de diferentes providências administrativas pode dificultar ou impedir a concretização da vontade constitucional Alguns exemplos poderiam ser mencionados 1 a organização do Poder Judiciário sem a qual não se pode assegurar a própria garantia da proteção ju diciária art 5º XXXV 2 a organização dos serviços de defensoria pública imprescindível para assegurar o direito à assistência jurídica dos necessitados art 5º LXXIV cc o art 134 3 a organização e estruturação dos serviços de assistência social art 203 e 4 a organização e estruturação do sistema de ensino arts 205 e s No direito comparado tem se o clássico exemplo do caso Brown v Board of Education of Topeka da Suprema Corte americana de 1955 quando se reiterou a inconstitucionalidade da discriminação racial nas escolas públicas e determinouse que as leis federais estaduais e municipais fossem ajustadas a essa orientação Confiou se a execução do julgado aos tribunais de distrito que deveriam guiar se por princípios de equidade tradicionalmente caracterizados pela flexibilidade prática na determinação de remédios e pela facilidade de ajustar e conciliar as necessidades públicas e privadas Todavia esses tribunais deveriam exigir das autoridades escolares um pronto e razoável início da execução competindo lhes verificar a necessidade de que se outorgasse um prazo adicional para a conclusão das reformas exigidas724 Essa jurisprudência teve continuidade em outras decisões que exigiam ou determinavam a concretização de reformas em presídios e instituições psiquiátricas725 Na ADI 19 da relatoria do Ministro Aldir Passarinho as se verou o Supremo Tribunal Federal que a ação direta por omissão não é de ser proposta para que seja praticado determinado ato administrativo em caráter concreto mas sim visa a que seja expedido ato normativo que se torne necessário para o cumprimento de preceito constitucional que sem ele não poderia ser aplicado726 Não se pode portanto excluir de plano a possibilidade de que a ação direta de inconstitucionalidade por omissão tenha por objeto a organização de determinado serviço ou a adoção de determinada providência de índole administrativa 4 41 PROCEDIMENTO Considerações gerais Por mais de vinte anos o procedimento da ação direta de inconstitucionalidade resultou de uma bem urdida práxis jurisprudencial A Lei n 12063 de 27 de outubro de 2009 houve por bem disciplinar o tema inserindo a ação direta por omissão como novo capítulo Capítulo II A da Lei n 986899 que em seu texto original disciplinava a ADI e a ADC Referida Lei resultou de Projeto apresentado à Câmara dos Deputados pelo Deputado Flávio Dino baseado em estudos anteprojeto desenvolvido pelo Ministro Gilmar Mendes Projeto de Lei n 2227 de 2007 Tal como assentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal727 podem ajuizar a ADO os mesmos legitimados para propositura da ADI e da ADC art 12 A A petição inicial deverá indicar a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa e o pedido com suas especificações A inicial deverá ser acompanhada do instrumento de procuração se for o caso728 a ser apresentado em duas vias com os documentos necessários à comprovação da alegada omissão art 12 B e parágrafo único O relator poderá indeferir liminarmente a petição inicial inepta não fundamentada ou manifestamente improcedente A decisão monocrática que indeferir a inicial estará sujeita ao recurso de agravo Lei n 986899 art 12 C e parágrafo único A objetividade do processo faz com que se não admita desistência da ADO Lei n 986899 art 12 D Proposta a ação deverá o relator solicitar informações às autoridades apontadas como responsáveis pela omissão no prazo de 30 dias contado do recebimento do pedido Lei n 986899 art 12 E caput cc art 6º parágrafo único Caso haja pedido de medida cautelar o procedimento deverá observar as regras previstas no art 12 G cf item abaixo sobre cautelar A disciplina introduzida pelo legislador admite expressamente a participação na condição de amici curiae dos demais titulares do direito de propositura da ADO Poderão assim apresentar manifestação escrita e apresentar memoriais Embora o texto legal não seja expresso é razoável admitir que dentre as faculdades asseguradas aos amici curiae está igualmente o direito de efetivar a sustentação oral729 Ressalte se que a decisão legislativa em apreço resgatou agora para ADO proposição constante do art 7º 1º do Projeto de Lei que resultou na Lei n 986899 e que acabou vetada pelo Chefe do Executivo Por força da norma de remissão contida no art 12 E afigura se razoável admitir que se aplica igualmente à ADO a cláusula contida no art 7º 2º da Lei n 986899 segundo a qual o relator considerando a relevância da matéria e a representatividade do postulante poderá por despacho irrecorrível acolher manifestação de outros órgãos ou entidades O novo dispositivo contribui ademais para sanar a incerteza acerca do prazo de manifestação dos amici curiae730 Dispõe agora o 1º do art 12 E que o prazo para a juntada de documentos pelos legitimados do art 2º é aquele das informações Não há razão para que outro seja o prazo para os demais partícipes do processo admitidos eventualmente com fundamento no art 7º 2º da Lei n 986899 Da mesma forma a aplicação subsidiária das normas que balizam o procedimento da ADI e da ADC autoriza a designação de peritos ou a realização de audiência pública para ouvir pessoas com experiência e autoridade na matéria também na ação direta por omissão art 12 E cc art 9º 1º Diferentemente da orientação dominante na jurisprudência do STF até então que dispensava a participação do Advogado Geral da União no processo ADO731 a Lei previu que o Relator poderá solicitar a manifestação do chefe da AdvocaciaGeral art 12E 2º Esta deverá ocorrer quando for o caso após apresentação das informações pelas autoridades responsáveis pela eventual omissão no prazo de 15 dias A aproximação entre os processos de ADI e de ADO e a possibilidade de que nesta se aprecie também a omissão parcial parecem justificar a fórmula adotada O Procurador Geral da República será ouvido nas ações em que não for o autor após as informações devendo fazê lo no prazo de 15 dias Essa opção legislativa que vem se somar a disposições semelhantes presentes nas leis n 988299 art 7º parágrafo único e n 114172006 art 2º 2º justifica se na medida em que apenas muito raramente o parecer do Procurador Geral quando for ele o autor da ação direta será contrário à procedência do pedido formulado na inicial Ouvido o Procurador Geral da República devem os autos em seguida ser submetidos ao Relator que tão logo conclua sua análise pedirá dia para o julgamento e fará distribuir o relatório Cumpre observar que a cláusula de remissão contida no art 12 E caput Aplica se ao procedimento da ação direta por omissão no que couber as disposições constantes da Seção I Capítulo II desta Lei efetiva uma forte aproximação entre a ação direta de inconstitucionalidade e a ação direta por omissão Determina se aqui a aplicação à ação direta por omissão do procedimento aplicável à ação direta de inconstitucionalidade Assim tal como já apontado as regras sobre participação de amicus curiae art 7º 2º sobre designação de peritos realização de audiência pública e solicitação de informações adicionais art 9º 1º 2º e 3º 421 42 Cautelar em ação direta de inconstitucionalidade por omissão Considerações gerais O Supremo Tribunal Federal entendia que não cabia cautelar em sede da ação direta de inconstitucionalidade por omissão tendo em vista que no mérito a decisão que declara a inconstitucionalidade por omissão autorizaria o Tribunal apenas a cientificar o órgão inadimplente para que este adotasse as providências necessárias à superação do estado de omissão inconstitucional732 Essa orientação foi inicialmente firmada na ADI 267 da relatoria de Celso de Mello enfatizando se que a suspensão liminar de eficácia de atos normativos questionados em sede de controle concentrado não se revela compatível com a natureza e finalidade da ação direta de inconstitucionalidade por omissão eis que nesta a única consequência político jurídica possível traduz se na me ra comunicação formal ao órgão estatal inadimplente de que está em mora constitucional733 Na ADI 1458 deixou assente o Tribunal Não assiste ao Supremo Tribunal Federal contudo em face dos próprios limites fixados pela Carta Política em tema de inconstitucionalidade por omissão CF art 103 2º a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do órgão legislativo inadimplente734 Essa orientação partia de uma premissa segundo a qual a decisão proferida em sede de ADI por omissão limita se a reconhecer a inadimplência de dever constitucional de legislar Parece que essa posição não corresponde à natureza complexa da omissão especialmente nos casos de omissão parcial Se se admite que um dos possíveis efeitos da declaração de inconstitucio nalidade sem a pronúncia da nulidade a ser proferida em relação à omissão par cial no processo de controle abstrato de normas ou na ação direta por omis são seja a suspensão de aplicação da lei inconstitucional até a deliberação do órgão legislativo não se afigura despropositado cogitar se da suspensão prévia da aplicação da norma em sede de cautelar permitindo que o Tribunal desde logo advirta o legislador sobre os riscos quanto à aplicação da disposição questionada Ao revés tudo está a indicar que sempre que a Corte puder constatar que no caso de eventual declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade se afigura recomendável a suspensão de aplicação da lei inconstitucional poderá ela presentes os requisitos para concessão da cautelar deferir a medida solicitada Portanto aceita a tese concernente à fungibilidade relativa entre a ação direta de inconstitucionalidade e a ação direta por omissão especialmente no que se relaciona com a chamada omissão parcial e admitida a necessidade de adoção de uma técnica de decisão diferenciada declaração de inconstitucionalidade 422 sem a pronúncia da nulidade735 parece que se haverá de admitir igualmente a possibilidade de que o Tribunal possa deferir providências cautelares desde que essa decisão seja compatível com o pronunciamento que venha eventualmente a proferir declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade com a suspensão de aplicação da norma se for o caso A Lei n 12063 de 27 de outubro de 2009 que regulou a ação direta de inconstitucionalidade por omissão parece ter superado o entendimento jurisprudencial adotado anteriormente pela Corte Procedimento da cautelar na ADO A Lei n 120632009 previu expressamente a possibilidade de deferimento de cautelar em ADO em caso de excepcional urgência e relevância da matéria após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional que deverão se manifestar no prazo de cinco dias art 12 F caput Julgando indispensável poderá o relator solicitar a manifestação do Procurador Geral da República no prazo de três dias art 12 F 2º Faculta aos representantes judiciais do requerente e dos órgãos responsáveis pela omissão acoimada de inconstitucional a sustentação oral do julgamento da cautelar art 12 F 3º A cautelar somente poderá deferida presentes na sessão pelo menos oito ministros art 22 por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal art 12 F caput Nos termos da nova disciplina a medida cautelar poderá consistir 1 na suspensão de aplicação da norma questionada nos casos de omissão parcial 2 na suspensão dos processos judiciais ou dos procedimentos administrativos ou ainda 3 em qualquer outra providência a ser fixada pelo Tribunal É certo que em muitos casos a suspensão de aplicação das normas em sede da cautelar acarretará inevitavelmente a suspensão de processos judiciais ou administrativos que demandem aplicação da norma controvertida Em alguns casos é provável que a medida cautelar acabe por adquirir o significado especial de uma tutela antecipada em relação à decisão de mérito que poderá se revestir de uma declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade em outros casos poderá o Tribunal determinar a suspensão de processos judiciais ou administrativos sem que haja a suspensão de uma norma A possibilidade de que o Congresso venha a aprovar lei sobre o tema pode justificar tal suspensão Por outro lado é certo que a complexidade das questões afetas à omissão inconstitucional parece justificar a fórmula genérica utilizada pelo legislador confiando ao Supremo Tribunal a tarefa de conceber providência adequada a tutelar a situação jurídica controvertida Concedida a medida cautelar deverá o Tribunal diligenciar a publicação da parte dispositiva da decisão no prazo de 10 dias no Diário Oficial da União e no Diário da Justiça art 12 G Dessa forma cuidou o legislador para que a decisão que é dotada de efeito vinculante e de eficácia erga omnes seja de conhecimento geral Havendo decisão cautelar o pedido de informações às autoridades responsáveis pela omissão quanto ao mérito da ação somente será solicitado após a publicação acima referida A duplicidade do pedido de informações para a cautelar e para a decisão definitiva pode permitir que o relator dispense o segundo pedido se suficientes aquelas prestadas com o fito de informar o julgamento da liminar Essa orientação vem sendo adotada também em alguns processos de ação direta de inconstitucionalidade 5 A DECISÃO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO O Supremo Tribunal Federal deixou assente na decisão proferida no Mandado de Injunção n 107 da relatoria do Ministro Moreira Alves que a Corte deve limitar se nesses processos a declarar a configuração da omissão inconstitucional determinando assim que o legislador empreenda a colmatação da lacuna Tal como a decisão proferida na ação direta por omissão a decisão tem para o legislador caráter obrigatório Ambos os instrumentos buscam a expedição de uma ordem judicial ao legislador configurando o chamado Anordnungsklagerecht ação mandamental736 de que falava Goldschmidt737 Assim abstraídos os casos de construção jurisprudencial admissível738 e de pro núncia de nulidade parcial que amplie o âmbito de aplicação da norma739 deveria o Tribunal limitar se por razões de ordem jurídico funcional a constatar a declaração de inconstitucionalidade da omissão do legislador740 No mesmo sentido afirmou a Corte Constitucional alemã já no começo de sua judicatura que não estava autorizada a proferir fora do âmbito da regra geral uma decisão para o caso concreto ou de determinar qual norma geral haveria de ser editada pelo legislador741 Também o Supremo Tribunal Federal deixou assente na decisão proferida no Mandado de Injunção n 107 que a Cor te não está autorizada a expedir uma norma para o caso concreto ou a editar norma geral e abstrata uma vez que tal conduta não se compatibiliza com os princípios constitucionais da democracia e da divisão de Poderes742 Como ressaltado a ação direta de inconstitucionalidade por omissão assim como o mandado de injunção pode ter como objeto tanto a omissão total absoluta do legislador quanto a omissão parcial ou o cumprimento in completo ou defeituoso de dever constitucional de legislar Caso reconheça a existência de omissão morosa do legislador o Tribunal haverá de declarar a inconstitucionalidade da omissão devendo nos termos da Constituição art 103 2º dar ciência da decisão ao órgão ou aos órgãos cujo comportamento moroso se censura para que empreendam as medidas necessárias Nos casos de omissão dos órgãos administrativos que interfira na efetividade de norma constitucional determinar se á que a Administração empreenda as medidas necessárias ao cumprimento da vontade constitucional devendo verificar se a execução da ordem judicial no prazo de trinta dias As formas expressas de decisão seja no caso de omissão legislativa seja no caso de omissão administrativa prevista no art 103 2º da Constituição parecem insuficientes para abarcar o complexo fenômeno da omissão inconstitucional No que concerne à omissão administrativa deverá o órgão administrativo ser cientificado para atuar em trinta dias Considerando o quadro diferenciado que envolve a omissão de ato administrativo afigura se algo ilusório o prazo fixado Se se tratar de edição de ato administrativo de caráter regulamentar muito provavelmente esse prazo há de revelar se extremamente exíguo Em outros casos que demandem realização de medidas administrativas concretas construção de escolas hospitais presídios adoção de determinadas políticas complexas etc esse prazo mostra se ainda mais inadequado Um dos problemas relevantes da dogmática constitucional refere se aos efeitos de eventual declaração de inconstitucionalidade da omissão Não se pode afirmar simplesmente que a decisão que constata a existên cia da omissão inconstitucional e determina ao legislador que empreenda as medidas necessárias à colmatação da lacuna inconstitucional não produz maiores alterações na ordem jurídica Em verdade tem se aqui sentença de caráter nitidamente mandamental que impõe ao legislador em mora o dever de dentro de um prazo razoável proceder à eliminação do estado de inconstitucionalidade O dever dos Poderes Constitucionais ou dos órgãos administrativos de proceder à imediata eliminação do estado de inconstitucionalidade parece ser uma das consequências menos controvertidas da decisão que porventura venha a de clarar a inconstitucionalidade de uma omissão que afete a efetividade de norma constitucional743 O princípio do Estado de Direito art 1º a cláusula que assegura a imediata aplicação dos direitos fundamentais art 5º 1º e o disposto no art 5º LXXI que ao conceder o mandado de injunção para ga rantir os direitos e liberdades constitucionais impõe ao legislador o dever de agir para a concretização desses direitos exigem ação imediata para eliminar o estado de inconstitucionalidade Considerando que o estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão pode ter produzido efeitos no passado sobretudo se se tratar de omissão legislativa faz se mister muitas vezes que o ato destinado a corrigir a omissão inconstitucional tenha caráter retroativo Evidentemente a amplitude dessa eventual retroatividade somente poderá ser aferida em cada caso Parece certo todavia que em regra deve a lei retroagir pelo menos até a data da decisão judicial em que restou caracterizada a omissão indevida do legislador Na ADI 3682 o Tribunal houve por bem estipular o prazo de dezoito meses para que o Congresso Nacional conferisse disciplina legislativa ao tema contemplando as situações imperfeitas verificadas em razão da omissão legislativa Eis a parte final da decisão Um dos problemas relevantes da dogmática constitucional refere se aos efeitos de eventual declaração de inconstitucionalidade da omissão Não se pode afirmar simplesmente que a decisão que constata a existência da omissão inconstitucional e determina ao legislador que empreenda as medidas necessárias à colmatação da lacuna inconstitucional não produz maiores alterações na ordem jurídica Em verdade tem se aqui sentença de caráter nitidamente mandamental que impõe ao legislador em mora o dever dentro de um prazo razoável de proceder à eliminação do estado de inconstitucionalidade O dever dos Poderes Constitucionais ou dos órgãos administrativos de proceder à imediata eliminação do estado de inconstitucionalidade parece ser uma das consequências menos controvertidas da decisão que porventura venha a declarar a inconstitucionalidade de uma omissão que afete a efetividade de norma constitucional744 O princípio do Estado de Direito art 1º a cláusula que assegura a imediata aplicação dos direitos fundamentais art 5º 1º e o disposto no art 5º LXXI que ao conceder o mandado de injunção para garantir os direitos e liberdades constitucionais impõe ao legislador o dever de agir para a concretização desses direitos exigem ação imediata para eliminar o estado de inconstitucionalidade Considerando que o estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão pode ter produzido efeitos no passado sobretudo se se tratar de omissão legislativa faz se mister muitas vezes que o ato destinado a corrigir a omissão inconstitucional tenha caráter retroativo Evidentemente a amplitude dessa eventual retroatividade somente poderá ser aferida em cada caso Parece certo todavia que em regra deve a lei retroagir pelo menos até à data da decisão judicial em que restou caracterizada a omissão indevida do legislador No caso em questão a omissão legislativa inconstitucional produziu evidentes efeitos durante esse longo período transcorrido desde o advento da EC n 1596 Diante da inexistência da lei complementar federal vários Estados da federação legislaram sobre o tema e diversos municípios foram efetivamente criados ao longo de todo o país 51 Municípios criados eleições realizadas poderes municipais devidamente estruturados tributos municipais recolhidos domicílios fixados para todos os efeitos da lei etc enfim toda uma realidade fática e jurídica criada sem qualquer base legal ou constitucional É evidente que a omissão legislativa em relação à regulamentação do art 18 4º da Constituição acabou dando ensejo à conformação e à consolidação de estados de inconstitucionalidade que não podem ser ignorados pelo legislador na elaboração da lei complementar federal Assim sendo voto no sentido de declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional a fim de que em prazo razoável de 18 dezoito meses adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art 18 4º da Constituição devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI n 2240 3316 3489 e 3689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios A solução alvitrada acabou por ensejar variante de decisão que estabelece prazo para superação do estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão Procedimento de tomada da decisão Nos termos do art 12 H a inconstitucionalidade por omissão somente poderá ser declarada com observância do disposto no art 22 presença de oito ministros na sessão A constitucionalidade ou inconstitucionalidade da omissão será declarada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros art 12 H 2º cc art 23 Não alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade estando ausente Ministros em número que possa influir no julgamento deverá este ser suspenso a fim de aguardar o comparecimento dos juízes ausentes até que se atinja o número necessário para a tomada de decisão art 12 H 2º cc art 23 parágrafo único Declarada a inconstitucionalidade por omissão será dada a ciência ao poder competente para a adoção das providências necessárias Em caso de omissão imputável a órgão administrativo as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 dias tal como previstos no texto constitucional 103 2º ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal tendo em vista circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido art 12 H 1º Dessa forma o legislador abriu a possibilidade de que o prazo para adoção de providências no caso de omissão de órgão administrativo ultrapasse o prazo estabelecido 52 Suspensão de aplicação da norma eivada de inconstitucionalidade por omissão parcial eou aplicação excepcional Como ressaltado abstraídos os casos de omissão absoluta que devem ser cada vez mais raros com a promulgação da maioria das leis expressamente reclamadas pelo texto constitucional hão de assumir relevância os casos de omissão parcial seja porque o legislador atendeu de forma incompleta o dever constitucio nal de legislar seja porque se identifica a concessão de benefício ao arrepio do princípio da isonomia745 Cumpre indagar se a regra que é considerada inconstitucional em virtude de sua incompletude deve continuar a ser aplicada até a implementação das correções reclamadas ou se ela deve ter a sua aplicação suspensa até a delibera ção do legislador Como não se verifica aqui a eliminação da norma defeituosa do ordenamento jurídico poder se ia sustentar que a situação jurídica em questão subsiste integralmente Poder se ia invocar em favor desse entendimento que na ação direta de inconstitucionalidade assim como no mandado de injunção limita se o Tribunal a constatar a inconstitucionalidade da situação jurídica sem pronunciar a sua cassação A norma antiga deveria preservar a sua força normativa até a edição da nova disposição746 A concepção que advoga a subsistência da norma inconstitucional até a sua revogação pelo direito superveniente sob o argumento de que o Supremo Tribunal Federal somente poderia identificar nesses processos especiais de controle da omissão a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de sua nulidade não parece compatibilizar se com o princípio da nulidade da lei inconstitucional dominante entre nós Acentue se que esse entendimento encontra base na própria Constituição Tanto o princípio do Estado de Direito constitucionalmente consagrado art 1º a vinculação de todos os órgãos estatais à Constituição como deriva ção imediata e inevitável quanto o processo especial de revisão constitucional art 60 e a cláusula pétrea consagrada no art 60 4º que assegura a intangibilidade dos direitos fundamentais consagram a pretensão de eficácia e a supremacia da Constituição A cláusula prevista no art 5º LXXI que assegura o mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais contém além de uma garantia processual princípio de direito material que vincula os órgãos estatais não só aos direitos fundamentais art 5º 1º mas a todos os direitos constitucionalmente assegurados747 A faculdade reconhecida a todo juiz de afastar a aplicação da lei inconstitucional no caso concreto arts 97 e 102 III a b c e d pressupõe a invalidade da lei e com isso a sua nulidade A competência do juiz para negar aplicação à norma incompatível com a Constituição encontra correspondência no direito do indivíduo de não se submeter a uma norma inconstitucional o que lhe é assegurado até com a possibilidade de interpor recurso extraordinário contra decisão de última instância que de alguma forma contrarie a Constituição CF art 102 III a748 Tanto a competência do juiz singular para negar aplicação à norma inconstitucional quanto o direito do indivíduo de não se submeter a uma norma incompatível com a Constituição demonstram que o constituinte pressupôs a nulidade da lei inconstitucional O princípio do Estado de Direito consagrado no art 1º da Constituição e a vinculação dos órgãos estatais aos direitos fundamentais como uma decor rência do disposto no art 5º 1º não podem ser atendidos com a simples promulgação da lei Tal como afirma Ipsen749 para o direito alemão a lei exigida não é qualquer lei mas uma lei compatível com a Constituição O princípio do Estado de Direito art 1º a vinculação dos Poderes do Estado aos direitos fundamentais art 5 1º a proteção aos direitos fundamentais contra a revisão constitucio nal art 60 4º bem como o processo especial de revisão constitucional art 60 consagram não só a diferença hierárquica entre a Constituição e a Lei e o princípio da supremacia constitucional mas também as condições de validade que devem ser satisfeitas na promulgação da lei750 A aplicação irrestrita da lei declarada inconstitucional somente poderia legitimar se enquanto regra geral se se pudesse identificar no Direito brasileiro alternativa normativa que à semelhança do disposto no art 140 5 e 7 da Constituição austríaca legitimasse a continuada aplicação do direito incompatível com a Constituição A simples afirmação de que consoante a sistemática consagrada para o controle da omissão o Tribunal deve limitar se a constatar o estado de inconstitucionalidade não se afigura suficiente para legitimar a aplicação da lei após a declaração de sua inconstitucionalidade Como se pode depreender da jurisprudência do Bundesverfassungsgericht751 a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade resulta nos casos de omissão legislativa da especialidade dessa forma de inconstitucionalidade o que exige técnica especial de decisão para sua eliminação752 e não do tipo de processo em que é proferida753 A simples declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade não autoriza a aplicação continuada da lei inconstitucional A única conduta condizente com a ordem constitucional é aquela que no caso da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade no processo de controle abstrato da omissão admite a suspensão de aplicação da lei censurada A aplicação geral e irrestrita da lei declarada inconstitucional configuraria ruptura com o princípio da supremacia da Constituição Se se deve admitir que a suspensão da aplicação da lei constitui conse quência jurídica da decisão que dá pela procedência da ação direta de inconstitucionalidade nos casos de omissão parcial afigura se inevitável considerar que a ordem constitucional exige em muitos casos a aplicação do direito anterior Uma suspensão geral de aplicação tal como eventual cassação da norma nos processos de controle de norma haveria de emprestar maior gravidade à ofensa constitucional Tal fato poderia ser demonstrado com base no exame de algumas normas constitucionais que requerem expressamente a promulgação Um único exemplo há de explicitar esse entendimento Nos termos do art 7º IV da Constituição o trabalhador faz jus a salário mínimo fixado em lei nacionalmente unificado capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia alimentação educação saúde vestuário higiene transporte e previdência social com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo Essa norma contém expresso dever constitucional de legislar que obriga o legislador a fixar legalmente salário mínimo que corresponda às necessidades básicas dos trabalhadores Se o Supremo Tribunal Federal chegasse à conclusão em processo de controle abstrato da omissão tal como ocorreu com a Corte Constitucional alemã a propósito da lei de retribuição dos funcionários públicos em processo de recurso constitucional754 que a lei que fixa o salário mínimo não corresponde às exigências estabelecidas pelo constituinte configurando se assim típica inconstitucionalidade em virtude de omissão parcial a eventual suspensão de aplicação da lei inconstitucional assim como sua eventual cassação acabaria por agravar o estado de inconstitucionalidade uma vez que não haveria lei aplicável à espécie Portanto a suspensão de aplicação da norma constitui consequência fundamental da decisão que em processo de controle abstrato da inconstitucionalidade por omissão reconhece a existência de omissão parcial Todavia ter se á de reconhecer inevitavelmente que a aplicação da lei mesmo após a pronúncia de sua inconstitucionalidade pode se justificar inteiramente do prisma constitucional Trata se daqueles casos em que a aplicação da lei mostra se indispensável no período de transição até a promulgação da nova lei Dessarte se o Tribunal declara a inconstitucionalidade da omissão legislativa por cumprimento defeituoso ou incompleto de dever constitucional de legislar pronuncia ele a inconstitucionalidade de todo o complexo normativo em questão com eficácia geral Com a pronúncia da inconstitucionalidade da lei por incompleta ou defeituosa no processo de controle abstrato da omissão fica vedado aos órgãos estatais por força dos princípios do Estado de Direito e da vinculação dos Poderes Públicos aos direitos fundamentais a prática de qualquer ato fundado na lei inconstitucional Vê se assim que nesse caso a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade importa também no Direito brasileiro na suspensão de aplicação da norma defeituosa ou incompleta A pronúncia da inconstitucionalidade da omissão parcial com eficácia erga omnes retira o caráter de obrigatoriedade da lei não estando ninguém compelido a lhe prestar obediência ou a requerer 53 a sua aplicação Os órgãos estatais e a Administração não podem continuar a aplicar as normas consideradas in cons titucionais uma vez que eles estão submetidos ao princípio do Estado de Direito somente podendo agir de forma legítima Suspensão dos processos Da suspensão de aplicação da lei impõe se o dever de suspender os respec tivos processos judiciais ou administrativos pendentes uma vez que a lei anterior não mais deve ser aplicada até a decisão final dos órgãos legislativos755 Dessarte propicia se ao eventual interessado a possibilidade de beneficiar se da nova si tuação jurídica sem que contra ele se levantem as fórmulas de preclusão co mo v g a coisa julgada756 A suspensão dos processos administrativos pode se afigurar recomendável igualmente nos casos de omissão absoluta mormente se se discute ou se se pretende evitar a aplicação de direito ordinário pré constitucional considerado incompatível com o novo ordenamento 1 VII MANDADO DE INJUNÇÃO CONSIDERAÇÕES GERAIS A Constituição de 1988 abriu a possibilidade para o desenvolvimento sistemático da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade na medida em que atribuiu particular significado ao controle de constitucionalidade da chamada omissão do legislador O art 5º LXXI da Constituição previu expressamente a concessão do mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade à soberania e à cidadania Como bem revela estudo sobre a origem do mandado de injunção o instituto foi criado com vistas a sanar o problema da ineficácia das disposições constitucionais que concediam direitos sociais em particular daquelas definidoras das obrigações estatais no plano da educação pública Daí ser correto afirmar que o mandado de injunção surgiu a partir da necessidade de elaborar se instituto jurídico processual com assento na Constituição para a defesa do direito à Educação757 A regulamentação do permissivo constitucional se deu com a edição da Lei n 13300 de 23 de junho de 2016 que disciplinou o processamento e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo Ao lado desse instrumento destinado fundamentalmente à defesa de direitos individuais contra a omissão do ente legiferante introduziu o constituinte no art 103 2º um sistema de controle abstrato da omissão Assim reconhecida a procedência da ação deve o órgão legislativo competente ser informado da decisão para as providências cabíveis Se se tratar de órgão administrativo está ele obrigado a colmatar a lacuna dentro do prazo de trinta dias 2 NOÇÕES PRELIMINARES A adoção do mandado de injunção e do processo de controle abstrato da omissão tem dado ensejo a intensas controvérsias na doutrina O conteúdo o significado e a amplitude das decisões proferidas nesses processos vêm sendo analisados de forma diferenciada pela doutrina e jurisprudência Alguns nomes da literatura jurídica sustentam que como as regras constantes do preceito constitucional que instituiu o mandado de injunção não se afiguravam suficientes para possibilitar a sua aplicação ficava sua utilização condicionada à promulgação das regras processuais regulamentadoras758 Outros doutrinadores afirmam que sendo o mandado de injunção instrumento dirigido contra omissão impeditiva do exercício de direitos constitucionalmente assegurados competiria ao juiz proferir decisão que contivesse regra concreta destinada a possibilitar o exercício do direito subjetivo em questão759 Uma variante dessa corrente acentua que a decisão judicial há de conter uma regra geral aplicável não apenas à questão submetida ao Tribunal mas também aos demais casos semelhantes760 Segundo essa concepção o constituinte teria dotado o Tribunal excepcionalmente do poder de editar normas abstratas de modo que essa atividade judicial apresentaria fortes semelhanças com a atividade legislativa761 Para superar as dificuldades que decorrem dessa concepção procura se restringi la afirmando se que se o direito subjetivo depender da organização de determinada atividade ou de determinado serviço público ou ainda da disposição de recursos públicos então deverá ser reconhecida a inadmissibilidade do mandado de injunção762 Assim não poderia o mandado de injunção ser proposto com vistas a garantir v g o pagamento do seguro desemprego763 É interessante registrar a manifestação de Calmon de Passos a propósito do tema Entendemos entretanto descaber o mandado de injunção quando o adimplemento seja pelo particular seja pelo Estado envolve a organização prévia de determinados serviços ou a alocação específica de recursos porque nessas circunstâncias se faz inviável a tutela inexistentes os recursos ou o serviço e construir se o mandado de injunção como direito de impor ao Estado a organização de serviços constitucionalmente reclamados teria implicações de tal monta que inclusive constitucionalmente obstam de modo decisivo a pertinência do mandamus na espécie Tentarei um exemplo O seguro desemprego Impossível deferi lo mediante o mandado de injunção visto como ele é insuscetível de atribuição individual sem todo um sistema técnico instalado e funcionando devidamente Também seria inexigível do sujeito privado uma prestação inapta a revestir se do caráter de pessoalidade reclamada na injunção como por exemplo a participação nos lucros da empresa A competência deferida ao Judiciário de substituir se ao Legislativo para edição da norma regulamentadora não derroga todos os preceitos que disciplinam a organização política do Estado sua administração financeira as garantias orçamentárias e a definição de políticas e de estratégias de melhor aplicação dos dinheiros públicos alocados para atendimento das necessidades de caráter geral764 Uma corrente diversa entende que o mandado de injunção destina se tão somente a aferir a existência de omissão que impede o exercício de um direito constitucionalmente assegurado765 A pronúncia de sentença de conteúdo normativo revelar se ia por isso inadmissível766 Segundo esse entendimento as decisões que o Supremo Tribunal Federal profere na ação de mandado de injunção e no processo de controle abstrato da omissão têm caráter obrigatório ou mandamental767 A expectativa criada com a adoção desse instituto no ordenamento constitucional brasileiro levou à propositura de inúmeras ações de mandado de injunção perante o Supremo Tribunal Federal768 o que acabou por obrigá lo num curto espaço de tempo a apreciar não só a questão relativa à imediata aplicação desse instituto independentemente da promulgação de regras processuais próprias como também a decidir sobre o significado e a natureza desse instituto na ordem constitucional brasileira Algumas das controvérsias relacionadas ao instituto encontram se superadas com o advento da Lei n 13300 de 23 de junho de 2016 Quanto ao seu âmbito de proteção o art 2º do diploma legal dispôs que o mandado de injunção individual ou coletivo será cabível sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade à soberania e à cidadania Consagrouse portanto a adequação dessa via para impugnar o não cumprimento de dever constitucional de legislar que de alguma forma afete direitos constitucionalmente assegurados O diploma legislativo também repisou que a mora do legislador pode se traduzir tanto em omissão absoluta ou total quanto em omissão parcial769 Na primeira hipótese que se revela cada vez mais rara tendo em vista o implemento gradual da ordem constitucional temse a inércia do legislador que pode impedir totalmente a implementação da norma constitucional A omissão parcial envolve por sua vez a execução parcial ou incompleta de um dever constitucional de legislar que se manifesta seja em razão do atendimento incompleto do estabelecido na norma constitucional seja em razão do processo de mudança nas circunstâncias fático jurídicas que venha a afetar a legitimidade da norma inconstitucionalidade superveniente seja ainda em razão de concessão de benefício de forma incompatível com o princípio da igualdade exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade A legitimidade ativa para impetração do mandado de injunção individual foi conferida às pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos das liberdades ou das prerrogativas cuja fruição encontrase obstada pela mora legislativa impugnada nos termos do art 3º da lei O mandado de injunção coletivo por sua vez poderá ser promovido pelo Ministério Público por partido político com representação no Congresso Nacional por organização sindical entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 um ano ou ainda pela Defensoria Pública nas condições previstas no art 12 incisos I a IV do diploma legal Quanto à eficácia das decisões o art 8º da Lei n 13300 de 23 de junho de 2016 previu que o reconhecimento da mora legislativa pelo Poder Judiciário pode ensejar a fixação de prazo razoável para que o impetrado realize a edição da norma regulamentadora cuja omissão está sendo impugnada A lei também autoriza o juiz a estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou se for o caso as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercêlos caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado O art 9º do diploma legal trouxe importantes disposições acerca da eficácia das decisões proferidas em sede de mandado de injunção Em alinho à evolução jurispruden cial do instituto a Lei n 13300 de 23 de junho de 2016 consagrou que as sentenças poderão ter efeito restrito ou mesmo efeito geral Na primeira hipótese a decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora Já na segunda hipótese a decisão produzirá efeitos mesmo em relação a terceiros não diretamente envolvidos na controvérsia judicial Isso poderá se dar segundo o 1º do art 9º da lei nos casos em que a omissão legislativa impugnada comprometer o exercício do direito liberdade ou prerrogativa objeto da impetração permitindose nesses casos que seja atribuída eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão Adicionalmente com o trânsito em julgado da sentença o 2º do art 9º permite que o relator estenda os efeitos da decisão a casos análogos por decisão monocrática Por fim o 3º do art 9º garante que as decisões terminativas fundadas em insuficiência de prova não obstam nova impetração de mandado de injunção lastreado em outros elementos probatórios Ainda em relação à eficácia das decisões o art 10 da Lei n 13300 de 23 de junho de 2016 institui o cabimento de ação revisional destinada à desconstituição de sentença em mandado de injunção que poderá ser ajuizada por qualquer interessado quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias fáticas ou jurídicas 3 O MANDADO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL O Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de apreciar pela primeira vez as questões suscitadas pelo controle de constitucionalidade da omissão na decisão de 23 de novembro de 1989770 O mandado de injunção havia sido proposto por Oficial do Exército contra o Presidente da República que segundo se alegava não teria encaminhado tempestivamente ao Congresso Nacional projeto de lei disciplinando a duração dos serviços temporários tal como expressamente exigido pela Constituição art 42 9º O impetrante havia prestado serviço por nove anos e seria compelido a passar para a reserva ao implementar o décimo ano se fosse aplicada a legislação pré constitucional Daí ter requerido a promulgação da norma prevista constitucionalmente Ao lado desse pleito principal requereu ele igualmente a concessão de liminar que garantisse o seu status funcional até a pronúncia da decisão definitiva A inexistência de regras processuais específicas exigia tal como já enunciado que o Tribunal examinasse como questão preliminar a possibilidade de se aplicar esse instituto com base tão somente nas disposições constitucionais A resposta a essa questão dependia porém da definição da natureza e do significado desse novo instituto A Corte partiu do princípio de que a solução que recomendava a expedição da norma geral ou concreta haveria de ser desde logo afastada A regra concreta deveria ser excluída em determinados casos como decorrência da natureza especial de determinadas pretensões v g daquelas eventualmente derivadas dos postulados de direito eleitoral771 Tanto em relação a uma norma concreta quanto em relação a normas gerais proíbe se que a coisa julgada possa vir a ser afetada mediante lei posterior art 5º XXXVI Como essas decisões judiciais haveriam de transitar em julgado não poderia a lei posteriormente editada contemplar questões que foram objeto do pronunciamento transitado em julgado772 A opinião que sustentava a possibilidade de o Tribunal editar uma regra geral ao proferir a decisão sobre mandado de injunção encontraria insuperáveis obstáculos constitucionais Tal prática não se deixaria compatibilizar com o princípio da divisão de Poderes e com o princípio da democracia Além do mais o modelo constitucional não continha norma autorizadora para a edição de regras autônomas pelo juizado em substituição à atividade do legislador ainda que com vigência provisória como indicado pela doutrina Portanto essa posição revela se incompatível com a Constituição773 Contra esse entendimento colocar se ia igualmente o princípio da reserva legal constante do art 5º II da Constituição uma vez que essas regras gerais que deveriam ser editadas pelos Tribunais haveriam de impor obrigações a terceiros que nos termos da Constituição somente podem ser criadas por lei ou com fundamento em uma lei Por outro lado a opinião dos representantes dessa corrente que sustentavam a inadmissibilidade do mandado de injunção nos casos em que o exercício do direito subjetivo exigisse a organização de determinada atividade instituição técnica ou em que fosse imprescindível a disposição de recursos públicos acabaria por tornar quase dispensável774 a garantia constitucional do mandado de injunção Após essas considerações deixou assente o Supremo Tribunal Federal que consoante a sua própria natureza o mandado de injunção destinava se a garantir os direitos constitucionalmente assegurados inclusive aqueles derivados da soberania popular como o direito ao plebiscito o direito ao sufrágio a iniciativa legislativa popular CF art 14 I III bem como os chamados direitos sociais CF art 6º desde que o impetrante estivesse impedido de exercê los em virtude da omissão do órgão legiferante Como omissão deveria ser entendida não só a chamada omissão absoluta do legislador isto é a total ausência de normas como também a omissão parcial na hipótese de cumprimento imperfeito ou insatisfatório de dever constitucional de legislar775 Ao contrário da orientação sustentada por uma das correntes doutrinárias776 o mandado de injunção afigurava se adequado à realização de direitos constitucionais que dependiam da edição de normas de organização pois do contrário esses direitos não ganhariam qualquer significado777 Todavia o Tribunal entendeu e assim firmou sua jurisprudência no sentido de que deveria limitar se a constatar a inconstitucionalidade da omissão e a determinar que o legislador empreendesse as providências requeridas778 Após o Mandado de Injunção n 107 leading case na matéria relativa à omissão a Corte passou a promover alterações significativas no instituto do mandado de injunção conferindo lhe por conseguinte conformação mais ampla do que a até então admitida No Mandado de Injunção n 283 de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence o Tribunal pela primeira vez estipulou prazo para que fosse colmatada a lacuna relativa à mora legislativa sob pena de assegurar ao prejudicado a satisfação dos direitos negligenciados Explicita a ementa do acórdão Mandado de injunção mora legislativa na edição da lei necessária ao gozo do direito à reparação econômica contra a União outorgado pelo art 8º 3º ADCT deferimento parcial com estabelecimento de prazo para a purgação da mora e caso subsista a lacuna facultando o titular do direito obstado a obter em juízo contra a União sentença líquida de indenização por perdas e danos 1 O STF admite não obstante a natureza mandamental do mandado de injunção MI 107 QO que no pedido constitutivo ou condenatório formulado pelo impetrante mas de atendimento impossível se contém o pedido de atendimento possível de declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa com ciência ao órgão competente para que a supra cf Mandados de Injunção 168 107 e 232 2 A norma constitucional invocada ADCT art 8º 3º Aos cidadãos que foram impedidos de exercer na vida civil atividade profissional específica em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica n S 50 GM5 de 19 de junho de 1964 e n S 285 GM5 será concedida reparação econômica na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição vencido o prazo nela previsto legitima o beneficiário da reparação mandada conceder a impetrar mandado de injunção dada a existência no caso de um direito subjetivo constitucional de exercício obstado pela omissão legislativa denunciada 3 Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado é a entidade estatal à qual igualmente se deva imputar a mora legislativa que obsta ao seu exercício é dado ao Judiciário ao deferir a injunção somar aos seus efeitos mandamentais típicos o provimento necessário a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo no prazo razoável que fixar de modo a facultar lhe quanto possível a satisfação provisória do seu direito 4 Premissas de que resultam na espécie o deferimento do mandado de injunção para a declarar em mora o legislador com relação à ordem de legislar contida no art 8º 3º ADCT comunicando o ao Congresso Nacional e à Presidência da República b assinar o prazo de 45 dias mais 15 dias para a sanção presidencial a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada c se ultrapassado o prazo acima sem que esteja promulgada a lei reconhecer ao impetrante a faculdade de obter contra a União pela via processual adequada sentença líquida de condenação à reparação constitucional devida pelas perdas e danos que se arbitrem d declarar que prolatada a condenação a superveniência de lei não prejudicará a coisa julgada que entretanto não impedirá o impetrante de obter os benefícios da lei posterior nos pontos em que lhe for mais favorável MI 283 Rel Sepúlveda Pertence DJ de 14 11 1991 No Mandado de Injunção n 232 de relatoria do Ministro Moreira Alves o Tribunal reconheceu que passados seis meses sem que o Congresso Nacional editasse a lei referida no art 195 7º da Constituição Federal o requerente passaria a gozar a imunidade requerida Consta da ementa desse julgado Mandado de injunção Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de injunção por falta de regulamentação do disposto no 7º do artigo 195 da Constituição Federal Ocorrência no caso em face do disposto no artigo 59 do ADCT de mora por parte do Congresso na regulamentação daquele preceito constitucional Mandado de injunção conhecido em parte e nessa parte deferido para declarar se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional a fim de que no prazo de seis meses adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195 7º da Constituição sob pena de vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra passar o requerente a gozar da imunidade requerida MI 232 Rel Moreira Alves DJ de 27 3 1992 Ainda nessa mesma orientação registra a ementa da decisão proferida no Mandado de Injunção n 284 de relatoria do Ministro Marco Aurélio Red pacórdão Ministro Celso de Mello Mandado de injunção natureza jurídica função processual ADCT art 8º 3º Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica a questão do sigilo mora inconstitucional do Poder Legislativo exclusão da União Federal da relação processual ilegitimidade passiva ad causam writ deferido O caráter essencialmente mandamental da ação injuncional consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal impõe que se defina como passivamente legitimado ad causam na relação processual instaurada o órgão público inadimplente em situação de inércia inconstitucional ao qual é imputável a omissão causalmente inviabilizadora do exercício de direito liberdade e prerrogativa de índole constitucional No caso ex vi do 3º do art 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias a inatividade inconstitucional é somente atribuível ao Congresso Nacional a cuja iniciativa se reservou com exclusividade o poder de instaurar o processo legislativo reclamado pela norma constitucional transitória Alguns dos muitos abusos cometidos pelo regime de exceção instituído no Brasil em 1964 traduziram se dentre os vários atos de arbítrio puro que o caracterizaram na concepção e formulação teórica de um sistema claramente inconvivente com a prática das liberdades públicas Esse sistema fortemente estimulado pelo perigoso fascínio do absoluto Pe Joseph Comblin A Ideologia da Segurança Nacional O Poder Militar na América Latina p 225 3ª ed 1980 trad de A Veiga Fialho Civilização Brasileira ao privilegiar e cultivar o sigilo transformando o em praxis governamental institucionalizada frontalmente ofendeu o princípio democrático pois consoante adverte NORBERTO BOBBIO em lição magistral sobre o tema O Futuro da Democracia 1986 Paz e Terra não há nos modelos políticos que consagram a democracia espaço possível reservado ao mistério O novo estatuto político brasileiro que rejeita o poder que oculta e não tolera o poder que se oculta consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como valor constitucionalmente assegurado disciplinando o com expressa ressalva para as situações de interesse público entre os direitos e garantias fundamentais A Carta Federal ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos art 5º enunciou preceitos básicos cuja compreensão é essencial à caracterização da ordem democrática como um regime do poder visível ou na lição expressiva de Bobbio como um modelo ideal do governo público em público O novo writ constitucional consagrado pelo art 5º LXXI da Carta Federal não se destina a constituir direito novo nem a ensejar ao Poder Judiciário o anômalo desempenho de funções normativas que lhe são institucionalmente estranhas O mandado de injunção não é o sucedâneo constitucional das funções político jurídicas atribuídas aos órgãos estatais inadimplentes A própria excepcionalidade desse novo instrumento jurídico impõe ao Judiciário o dever de estrita observância do princípio constitucional da divisão funcional do Poder Reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional único destinatário do comando para satisfazer no caso a prestação legislativa reclamada e considerando que embora previamente cientificado no Mandado de Injunção n 283 Relator Ministro Sepúlveda Pertence absteve se de adimplir a obrigação que lhe foi constitucionalmente imposta torna se prescindível nova comunicação à instituição parlamentar assegurando se aos impetrantes desde logo a possibilidade de ajuizarem imediatamente nos termos do direito comum ou ordinário a ação de reparação de natureza econômica instituída em seu favor pelo preceito transitório MI 284 Rel Marco Aurélio DJ de 26 6 1991 Percebe se que sem assumir compromisso com o exercício de uma típica função legislativa o Supremo Tribunal Federal afastou se da orientação inicialmente perfilhada no que diz respeito ao mandado de injunção As decisões proferidas nos Mandados de Injunção n 283 Rel Sepúlveda Pertence 232 Rel Moreira Alves e 284 Rel Celso de Mello sinalizam para uma nova compreensão do instituto e a admissão de uma solução normativa para a decisão judicial Assim no caso relativo à omissão legislativa quanto aos critérios de indenização devida aos anistiados art 8º do ADCT o Tribunal entendeu que em face da omissão os eventuais afetados poderiam dirigir se diretamente ao juiz competente que haveria de fixar o montante na forma do direito comum779 Em outro precedente relevante considerou se que a falta de lei não impedia que a entidade beneficente gozasse da imunidade constitucional expressamente reconhecida780 Ressalte se por fim o julgamento do MI 758 quando o Supremo Tribunal assentou por unanimidade o cabimento da aplicação analógica do art 57 1º da Lei n 821391 visando regular o quanto disposto no 4º do art 40 da Constituição Federal A decisão recebeu a seguinte ementa Mandado de injunção Natureza Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal conceder se á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade à soberania e à cidadania Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão A carga de declaração não é objeto da impetração mas premissa da ordem a ser formalizada Mandado de injunção Decisão Balizas Tratando se de processo subjetivo a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada Aposentadoria Trabalho em condições especiais Prejuízo à saúde do trabalhador Inexistência de lei complementar Artigo 40 4º da Constituição Federal Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor impõe se a adoção via pronunciamento judicial daquela própria aos trabalhadores em geral art 57 1º da Lei n 821391781 As decisões acima referidas indicam que o Supremo Tribunal Federal aceitou a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário uma espécie de sentença aditiva se se utilizar a denominação do direito italiano Ademais no julgamento conjunto dos Mandados de Injunção 943 1010 1074 e 1090 todos de relatoria do Ministro Gilmar Mendes o Supremo Tribunal Federal deparouse com questão relevante para o procedimento do mandado de injunção Os referidos mandados de injunção foram impetrados por trabalhadores que demitidos sem justa causa após vários anos de serviço pleiteavam o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço inserto no art 7º XXI da Constituição Federal Inicialmente consignouse que se revelou inócua a simples declaração de omissão inconstitucional cabendo ao Supremo Tribunal Federal concretizar o direito constitucional assegurado desde 1988 mas pendente de regulamentação pelo legislador ordinário No entanto a Corte se deparou com obstáculo diverso dos verificados nos julgamentos dos mandados de injunção referentes ao direito de greve e aposentadoria especial consubstanciado na inexistência de parâmetro normativo preestabelecido ou outro critério para ser utilizado provisoriamente na integração do vácuo normativo Nesse contexto após calorosos debates e tendo em vista a quantidade e a diversidade de sugestões oferecidas pelos Ministros o julgamento foi adiado para consolidar as propostas apresentadas e formular solução conciliatória quanto à forma de concretização do aviso prévio proporcional Ocorre que nesse interregno em 11102011 foi publicada a Lei n 12506 que finalmente apresentou a regulamentação do instituto do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço previsto no art 7º XXI da Constituição Federal Diante da publicação do referido ato normativo uma das Impetradas peticionou requerendo a extinção do processo por perda superveniente de objeto nos termos de decisões monocráticas de Ministros do Supremo Tribunal Federal MI 1954 MI 1013 e MI 1020 rel Min Luiz Fux MI 945 rel Min Celso de Mello MI 4131 rel Min Ricardo Lewandowski MI 2149 rel Min Joaquim Barbosa MI 1022 rel Min Ricardo Lewandowski Todavia o Plenário do Supremo Tribunal Federal modificou o entendimento tradicional de perda de objeto do mandado de injunção em razão da superveniência de lei regulamentadora porquanto não foi resolvida a situação dos trabalhadores que foram demitidos anteriormente à sua edição e cujos mandados de injunção impetrados tiveram o julgamento interrompido apenas para a consolidação da proposta de regulamentação provisória a ser apresentada no acórdão Com efeito malgrado a publicação de parâmetro normativo solucione as situações fáticas posteriores ao seu advento é necessário reconhecer que existem direitos fundamentais referentes a cenários anteriores à nova regulamentação que permanecem sem a concretude que se pretendeu conferir com o mandado de injunção Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal entendeu não haver perda de objeto dos mandados de injunção com a superveniência de lei regulamentadora determinando no caso concreto a aplicação de parâmetros idênticos ao da Lei n 125062011 às hipóteses de impetração de mandado de injunção anteriormente à edição da referida lei regulamentadora e cujos julgamentos muito embora iniciados foram interrompidos para a apresentação pelo relator de proposta de regulamentação conciliatória a integrar a decisão pela procedência dos respectivos mandados de injunção Esse entendimento foi mantido inclusive no julgamento dos embargos de declaração cujo acórdão restou assim ementado Embargos de declaração nos mandados de injunção 943 1010 1074 e 1090 2 Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço 3 Advento da Lei 125062011 no curso do julgamento 4 Aplicação de parâmetros similares aos da referida lei 5 Alegação de omissão quanto ao pedido de exclusão da embargante Companhia Vale do Rio Doce do polo passivo dos writs 6 Argumentação de perda superveniente do objeto das impetrações em razão do advento da norma regulamentadora Rejeição da tese pelo Plenário que decidiu dar continuidade no julgamento dos MI impetrados antes da publicação da Lei 125062011 7 Embargos parcialmente acolhidos ED 943 1010 1074 e 1090 apenas para reconhecer a ilegitimidade passiva da Companhia Vale do Rio Doce todavia a manter no feito na qualidade de interessada Embargos de declaração dos impetrantes nos MI 1010 e 1074 rejeitados782 Dessa forma é forçoso reconhecer na linha do entendimento do Supremo Tribunal Federal que a edição de lei regulamentadora não conduz necessariamente à perda de objeto dos mandados de injunção especialmente quando verificadas nos autos situações cujo vácuo normativo não é solucionado pelo advento do ato normativo exigindo o prosseguimento do julgamento para efetivamente conferir concretude ao direito fundamental Ressaltase que o art 11 da Lei n 13300 de 23 de junho de 2016 disciplinou a ma téria ao estabelecer que a norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável 4 O DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR E A VIRAGEM DA JURISPRUDÊNCIA No Mandado de Injunção n 20 Rel Celso de Mello DJ de 22 11 1996 firmou se entendimento no sentido de que o direito de greve dos servidores públicos não poderia ser exercido antes da edição da lei complementar respectiva sob o argumento de que o preceito constitucional que reconheceu o direito de greve constituía norma de eficácia limitada desprovida de autoaplicabilidade Na mesma linha foram as decisões proferidas nos MI 485 Rel Maurício Corrêa DJ de 23 8 2002 e MI 585TO Rel Ilmar Galvão DJ de 2 8 2002 Portanto nas diversas oportunidades em que o Tribunal se manifestou sobre a matéria tem se reconhecido unicamente a necessidade de se editar a reclamada legislação sem admitir uma concretização direta da norma constitucional Nesse particular deve se observar que diferentemente das relativizações efetivadas quanto ao decidido no Mandado de Injunção n 107DF DJ de 2 8 1991 nos casos em que se apreciaram as possibilidades e condições para o exercício do direito de greve por servidores públicos civis a Corte ficou adstrita tão somente à declaração da existência da mora legislativa para a edição de norma reguladora específica Nessas ocasiões entretanto o Ministro Carlos Velloso destacava a necessidade de que em hipóteses como a dos autos se aplicasse provisoriamente aos servidores públicos a lei de greve relativa aos trabalhadores em geral Registre se a propósito trecho de seu voto no MI 631MS Rel Ilmar Galvão DJ de 2 8 2002 Assim Sr Presidente passo a fazer aquilo que a Constituição determina que eu faça como juiz elaborar a norma para o caso concreto a norma que viabilizará na forma do disposto no art 5º LXXI da Lei Maior o exercício do direito de greve do servidor público A norma para o caso concreto será a lei de greve dos trabalhadores a Lei 7783 de 28689 É dizer determino que seja aplicada no caso concreto a lei que dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral que define as atividades essenciais e que regula o atendimento das necessidades inadiá veis da comunidade Sei que na Lei 7783 está disposto que ela não se aplicará aos servidores públicos Todavia como devo fixar a norma para o caso concreto penso que devo e posso estender aos servidores públicos a norma já existente que dispõe a respeito do direito de greve MI 631MS Rel Ilmar Galvão DJ de 2 8 2002 Vê se assim que observados os parâmetros constitucionais quanto à atuação da Corte como eventual legislador positivo o Ministro Carlos Velloso entendia ser o caso de determinar a aplicação aos servidores públicos da lei que disciplina os movimentos grevistas no âmbito do setor privado Na sessão de 7 6 2006 foi proposta a revisão parcial do entendimento até então adotado pelo Tribunal Assim os Ministros Eros Grau MI 712PA e Gilmar Mendes MI 670ES apresentaram votos que recomendam a adoção de uma solução normativa e concretizadora para a omissão verificada São as seguintes as razões apresentadas no MI 670 Assim como na interessante solução sugerida pelo Ministro Velloso creio parecer justo fundar uma intervenção mais decisiva desta Corte para o caso da regulamentação do direito de greve dos servidores públicos CF art 37 VII Entretanto avento essa possibilidade por fundamentos diversos os quais passarei a desenvolver em breve exposição sobre o direito de greve no Brasil e no direito comparado O direito de greve dos servidores públicos tem sido objeto de sucessivas dilações desde 1988 A Emenda Constitucional n 191998 retirou o caráter complementar da Lei regulamentadora a qual passou a demandar unicamente lei ordinária e específica para a matéria Não obstante subsistam as resistências é bem possível que as partes envolvidas na questão partam de premissas que favoreçam o estado de omissão ou de inércia legislativa A representação de servidores não vê com bons olhos a regulamentação do tema porque visa a disciplinar uma seara que hoje está submetida a um tipo de lei da selva Os representantes governamentais entendem que a regulamentação acabaria por criar o direito de greve dos servidores públicos Essas visões parcialmente coincidentes têm contribuído para que as greves no âmbito do serviço público se realizem sem qualquer controle jurídico dando ensejo a negociações heterodoxas ou a ausências que comprometem a própria prestação do serviço público sem qualquer base legal Mencionem se a propósito episódios como os relativos à greve dos servidores do Judiciário do Estado de São Paulo e à greve dos peritos do Instituto Nacional de Seguridade Social INSS que trouxeram prejuízos irreparáveis a parcela significativa da população dependente desses serviços públicos A não regulação do direito de greve acabou por propiciar um quadro de selvageria com sérias consequências para o Estado de Direito Estou a lembrar que Estado de Direito é aquele no qual não existem soberanos Nesse quadro não vejo mais como justificar a inércia legislativa e a inoperância das decisões desta Corte Comungo das preocupações quanto à não assunção pelo Tribunal de um protagonismo legislativo Entretanto parece me que a não atuação no presente momento já se configuraria quase como uma espécie de omissão judicial Assim tanto quanto no caso da anistia essa situação parece impelir intervenção mais decisiva desta Corte Ademais assevero que apesar da persistência da omissão quanto à matéria são recorrentes os debates legislativos sobre os requisitos para o exercício do direito de greve A esse respeito em apêndice ao meu voto elaborei documento comparativo da Lei n 77831989 e o texto do Projeto de Lei n 60322002 que Disciplina o exercício do direito de greve dos servidores públicos dos Poderes da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios previsto no art 37 inciso VII da Constituição Federal e dá outras providências Nesse contexto é de se concluir que não se pode considerar simplesmente que a satisfação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis deva ficar a bel prazer do juízo de oportunidade e conveniência do Poder Legislativo Estamos diante de uma situação jurídica que desde a promulgação da Carta Federal de 1988 ou seja há mais de 17 anos remanesce sem qualquer alteração Isto é mesmo com as modificações implementadas pela Emenda n 191998 quanto à exigência de lei ordinária específica o direito de greve dos servidores públicos ainda não recebeu o tratamento legislativo minimamente satisfatório para garantir o exercício dessa prerrogativa em consonância com imperativos constitucionais Por essa razão não estou a defender aqui a assunção do papel de legislador positivo pelo Supremo Tribunal Federal Pelo contrário enfatizo tão somente que tendo em vista as imperiosas balizas constitucionais que demandam a concretização do direito de greve a todos os trabalhadores este Tribunal não pode se abster de reconhecer que assim como se estabelece o controle judicial sobre a atividade do legislador é possível atuar também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo Tendo em vista essa situação peculiar entendi devesse recomendar a adoção explícita de um modelo de sentença de perfil aditivo tal como amplamente desenvolvido na Itália Fizeram se referências às observações de Rui Medeiros sobre o tema da chamada legislação positiva efetivada pelos Tribunais especialmente quanto ao seguinte aspecto A atribuição de uma função positiva ao juiz constitucional harmoniza se desde logo com a tendência hodierna para a acentuação da importância e da criatividade da função jurisdicional as decisões modificativas integram se coerentemente no movimento de valorização do momento jurisprudencial do direito O alargamento dos poderes normativos do Tribunal Constitucional constitui outrossim uma resposta à crise das instituições democráticas Enfim e este terceiro aspecto é particularmente importante a reivindicação de um papel positivo para o Tribunal Constitucional é um corolário da falência do Estado Liberal Se na época liberal bastava cassar a lei no período do Estado Social em que se reconhece que a própria omissão de medidas soberanas pode pôr em causa o ordenamento constitucional torna se necessário a intervenção activa do Tribunal Constitucional Efectivamente enquanto para eliminar um limite normativo v g uma proibição ou um ônus e restabelecer plenamente uma liberdade basta invalidar a norma em causa o mesmo não se pode dizer quando se trata de afastar uma omissão legislativa inconstitucional Neste segundo caso se seguir o modelo clássico de justiça constitucional a capacidade de intervenção do juiz das leis será muito reduzida Urge por isso criar um sistema de justiça constitucional ade quado ao moderno Estado Social Numa palavra a configuração actual das constituições não permite qualquer veleidade aos tribunais constitucionais em actuarem de forma meramente negativa antes lhes exige uma esforçada actividade que muitas vezes se pode confundir com um indirizzo político na efectiva concretização e desenvolvimento do programa constitucional Daí o falhanço de todas as teses que pretendiam arrumar os tribunais constitucionais numa atitude meramente contemplativa perante as tarefas constitucionais e o esbatimento claro em Itália dos limites à admissibilidade de decisões modificativas783 Especialmente no que concerne à aceitação das sentenças aditivas ou modificativas esclarece Rui Medeiros que elas são em geral aceitas quando integram ou completam um regime previamente adotado pelo legislador ou ainda quando a solução adotada pelo Tribunal incorpora solução constitucionalmente obrigatória784 No caso do direito de greve dos servidores públicos afigura se inegável o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos CF art 9º caput cc o art 37 VII de um lado e o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua CF art 9º 1º de outro Evidentemente não se outorga ao legislador qualquer poder discricionário quanto à edição ou não da lei disciplinadora do direito de greve O legislador poderá adotar um modelo mais ou menos rígido mais ou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviço público mas não poderá deixar de reconhecer o direito previamente definido na Constituição Identifica se pois aqui a necessidade de uma solução obrigatória da perspectiva constitucional uma vez que ao legislador não é dado escolher se concede ou não o direito de greve podendo tão somente dispor sobre a adequada configuração da sua disciplina A partir da experiência do direito alemão sobre a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade tendo em vista especialmente as omissões legislativas parciais e das sentenças aditivas no direito italiano denota se que se está no caso do direito de greve dos servidores diante de hipótese em que há omissão constitucional que reclama uma solução diferenciada De resto uma sistemática conduta omissiva do Legislativo pode e deve ser submetida à apreciação do Judiciário e por ele deve ser censurada de forma a garantir minimamente direitos constitucionais reconhecidos CF art 5º XXXV Trata se de uma garantia de proteção judicial efetiva que não pode ser negligenciada na vivência democrática de um Estado de Direito CF art 1º Tal função confunde se com o conceito mesmo do Mandado de Injunção enquanto instituto que oferece a qualquer pessoa que tenha um interesse legítimo a possibilidade de buscar viabilizar o gozo de seu direito instando o órgão judicial competente a que integre a norma constitucional que declara ou reconhece um direito cujo exercício se persegue vendo se afetado pela ausência de uma disposição que lhe assegure uma aplicação plena tudo isso no caso concreto785 Sobre a necessidade de decisões adequadas para esse estado de inconstitucionalidade omissiva afiguram se pertinentes as lições de Augusto Martin de La Vega na seguinte passagem de sua obra Partiendo de que cada sistema de justicia constitucional tiende a configurarse como un modelo particular en función de sus relaciones con el ordenamiento constitucional en el que opera es difícil entender la proliferación de las sentencias manipulativas sin tener en cuenta la combinación de tres factores determinantes en el caso italiano la existencia de una Constitución con una fuerte carga programática y avocada a un desarrollo progresivo la continuidad básica de un ordenamiento legal con fuertes resquicios no sólo protoliberales sino incluso autoritarios y la simultánea ineficacia del Parlamento para dar una resposta en el tiempo socialmente requerido tanto a las demandas de actuación de la Consti tución como a la necesaria adecuación del preexistente ordenamiento legal al orden constitucional786 A situação descrita a propósito do sistema italiano mostra fortes semelhanças com o quadro institucional brasileiro especialmente no que concerne à omissão legislativa quanto ao direito de greve dos servidores públicos Daí a necessidade de mudança de perspectiva quanto às possibilidades jurisdicionais de controle de constitucionalidade das omissões legislativas Nos dizeres de Joaquín Brage Camazano La raíz esencialmente pragmática de estas modalidades atípicas de sentencias de la constitucionalidad hace suponer que su uso es prácticamente inevitable con una u otra denominación y con unas u otras particularidades por cualquier órgano de la constitucionalidad consolidado que goce de una amplia jurisdicción en especial si no seguimos condicionados inercialmente por la majestuosa pero hoy ampliamente superada concepción de Kelsen del TC como una suerte de legislador negativo Si alguna vez los tribunales constitucionales fueron legisladores negativos sea como sea hoy es obvio que ya no lo son y justamente el rico arsenal sentenciador de que disponen para fiscalizar la constitucionalidad de la Ley más allá del planteamiento demasiado simple constitucionalidadinconstitucionalidad es un elemento más y de importancia que viene a poner de relieve hasta qué punto es así Y es que como Fernández Segado destaca la praxis de los tribunales constitucionales no ha hecho sino avanzar en esta dirección de la superación de la idea de los mismos como legisladores negativos certificando así la quiebra del modelo kelseniano del legislador negativo787 É certo igualmente que a solução alvitrada por essa posição doutrinária não desborda do critério da vontade hipotética do legislador uma vez que se cuida de adotar provisoriamente para o âmbito da greve no serviço público as regras aplicáveis às greves no âmbito privado Tendo em vistas essas considerações propusemos que se adotasse de forma explícita uma sentença aditiva com eficácia erga omnes nos seguintes termos acolho a pretensão tão somente no sentido de que se aplique a Lei n 77831989 enquanto a omissão não seja devidamente regulamentada por Lei específica para os servidores públicos Nesse particular ressalto ainda que em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos não estou por afastar que de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de órgão competente seja facultado ao juízo competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de tratar se de serviços ou atividades essenciais nos termos dos arts 10 e 11 da Lei n 77831989 Creio que essa ressalva na parte dispositiva de meu voto é indispensável porque na linha do raciocínio desenvolvido não se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos serviços públicos que tenham características afins a esses serviços ou atividades essenciais seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados ditos essenciais Isto é mesmo provisoriamente há de se considerar ao menos idêntica conformação legislativa quanto ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade que se não atendidas coloquem em perigo iminente a sobrevivência a saúde ou a segurança da população Lei n 77831989 parágrafo único art 11788 Proposta semelhante foi alvitrada pelo Ministro Eros Grau no MI 712 em voto proferido na mesma sessão de 7 6 2006 Posteriormente no MI 708 sobre o mesmo tema para o qual sugerimos a mesma solução proposta para o MI 670 assim nos pronunciamos Nessa extensão do acolhimento porém creio serem necessárias outras considerações com relação à recente decisão tomada por esta Corte no julgamento da medida liminar na ADI n 3395 DF rel Min Cezar Peluso Eis o teor da ementa do julgado EMENTA INCONSTITUCIONALIDADE Ação direta Competência Justiça do Trabalho Incompetência reconhecida Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho Conceito estrito desta relação Feitos da competência da Justiça Comum Interpretação do art 114 inc I da CF introduzido pela EC 452004 Precedentes Liminar deferida para excluir outra interpretação O disposto no art 114 I da Constituição da República não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico estatutária ADI n 3395 DF Pleno maioria rel Min Cezar Peluso vencido o Min Marco Aurélio DJ 10112006 Assim sob pena de injustificada e inadmissível negativa de prestação jurisdicional nos âmbitos federal estadual e municipal é necessário que na decisão deste MI fixemos os parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência provisória e ampliativa para a apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servidores com vínculo estatutário Nesse particular assim como argumentei com relação à Lei Geral de Greve creio ser necessário e adequado que fixemos balizas procedimentais mínimas para a apreciação e julgamento dessas demandas coletivas A esse respeito no plano procedimental vislumbro a possibilidade de aplicação da Lei n 77011988 que cuida da especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa da lacuna ora declarada Ao desenvolver mecanismos para a apreciação dessa proposta constitucional para a omissão legislativa creio não ser possível argumentar pela impossibilidade de se proceder a uma interpretação ampliativa do texto constitucional nesta seara pois é certo que antes de se cogitar de uma interpretação restritiva ou ampliativa da Constituição é dever do intérprete verificar se mediante fórmulas pretensamente alternativas não se está a violar a própria decisão fundamental do constituinte No caso em questão estou convencido de que não se está a afrontar qualquer opção constituinte mas muito pelo contrário se está a engendrar esforços em busca de uma maior efetividade da Constituição como um todo Relembre se a afirmação de Pertence no voto proferido na Questão de Ordem no Inquérito n 687SP Rel Sydney Sanches DJ de 9 11 2001 ocasião em que se discutia a competência do Supremo Tribunal Federal no contexto da prerrogativa de foro por exercício de função Pertence afirmou que Se nossa função é realizar a Constituição e nela a largueza do campo do foro por prerrogativa de função mal permite caracterizá lo como excepcional nem cabe restringi lo nem cabe negar lhe a expansão sistemática necessária a dar efetividade às inspirações da Lei Fundamental Sobre essa questão também nos ensina Canotilho A força normativa da Constituição é incompatível com a existência de competências não escritas salvo nos casos de a própria Constituição autorizar o legislador a alargar o leque de competências normativo constitucionalmente especificado No plano metódico deve também afastar se a invocação de poderes implícitos de poderes resultantes ou de poderes inerentes como formas autônomas de competência É admissível porém uma complementação de competências constitucionais através do manejo de instrumentos metódicos de interpretação sobretudo de interpretação sistemática ou teleológica Por esta via chegar se á a duas hipóteses de competência complementares implícitas 1 competências implícitas complementares enquadráveis no programa normativo constitucional de uma competência explícita e justificáveis porque não se trata tanto de alargar competências mas de aprofundar competências ex quem tem competência para tomar uma decisão deve em princípio ter competência para a preparação e formação de decisão 2 competências implícitas complementares necessárias para preencher lacunas constitucionais patentes através da leitura sistemática e analógica de preceitos constitucionais789 Nesse contexto conforme já tivemos oportunidade de sustentar algumas vezes não há como também em Constituição tão detalhada como a nossa deixar de fazer uma interpretação compreensiva do texto constitucional Principalmente levando em consideração a análise do exercício do direito de greve por servidores públicos resulta impossível não empreender esse tipo de compreensão Vê se pois que o sistema constitucional não repudia a ideia de competências implícitas complementares desde que necessárias para colmatar lacunas constitucionais evidentes Por isso consideramos viável a possibilidade de aplicação das regras de competência insculpidas na Lei n 770188 para garantir efetividade a uma prestação jurisdicional efetiva na área de conflitos paredistas instaurados entre o Poder Público e os servidores públicos estatutários CF arts 5º XXXV e 93 IX A propósito registre se passagem do voto proferido acerca da matéria Nesse contexto é imprescindível que este Plenário densifique as situações provisórias de competência constitucional para a apreciação desses dissídios no contexto nacional regional estadual e municipal Assim nas condições acima especificadas se a paralisação for de âmbito nacional ou abranger mais de uma Região da Justiça Federal ou ainda abranger mais de uma unidade da federação entendo que a competência para o dissídio de greve será do Superior Tribunal de Justiça por aplicação analógica do art 2º I a da Lei n 77011988 Ainda no âmbito federal se a controvérsia estiver adstrita a uma única Região da Justiça Federal a competência será dos Tribunais Regionais Federais aplicação analógica do art 6º da Lei n 77011988 Para o caso da jurisdição no contexto estadual ou municipal se a controvérsia estiver adstrita a uma Unidade da Federação a competência será do respectivo Tribunal de Justiça também por aplicação analógica do art 6º da Lei n 77011988 Revela se importante nesse particular ressaltar que a par da competência para o dissídio de greve em si discutindo a abusividade ou não da greve também os referidos tribunais nos seus respectivos âmbitos serão competentes para decidir acerca do mérito do pagamento ou não dos dias de paralisação assim como das medidas cautelares eventualmente incidentes tais como i aquelas nas quais se postule a preservação do objeto da querela judicial qual seja o percentual mínimo de servidores públicos que devem continuar trabalhando durante o movimento paredista ou mesmo a proibição de qualquer tipo de paralisação ii os interditos possessórios para a desocupação de dependências dos órgãos públicos eventualmente tomados por grevistas e iii demais medidas cautelares que apresentem conexão direta com o dissídio coletivo de greve Em última instância a adequação e necessidade da definição dessas questões de organização e procedimento dizem respeito a questões de fixação de competência constitucional de modo a assegurar a um só tempo a possibilidade e sobretudo os limites ao exercício do direito constitucional de greve dos servidores públicos e a continuidade na prestação dos serviços públicos Ao adotar essa medida este Tribunal estaria a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art 37 VII da Constituição Federal sem desconsiderar a garantia da continuidade de prestação de serviços públicos um elemento fundamental para a preservação do interesse público em áreas que são extremamente demandadas para o benefício da sociedade brasileira Em 25 de outubro de 2007 o Tribunal por maioria conheceu dos mandados de injunção790 e reconhecendo o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos de um lado com o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua de outro bem assim tendo em conta que ao legislador não é dado escolher se concede ou não o direito de greve podendo tão somente dispor sobre a adequada configuração da sua disciplina reconheceu a necessidade de uma solução obrigatória da perspectiva constitucional e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação no que couber da Lei n 778389 que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada791 Assim o Tribunal afastando se da orientação inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada à declaração da existência da mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica passou sem assumir compromisso com o exercício de uma típica função legislativa a aceitar a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário O Tribunal adotou portanto uma moderada sentença de perfil aditivo792 introduzindo modificação substancial na técnica de decisão do mandado de injunção Foram fixados ainda os parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência provisória e ampliativa para os âmbitos federal estadual e municipal No plano procedimental vislumbrou se a possibilidade de aplicação da Lei n 770188 que cuida da especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos para apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servidores com vínculo estatutário Digna de nota afigura se a identificação de lacuna ou incompletude quanto aos órgãos judiciais competentes para dirimir tais dissídios Interessante ressaltar ainda a extensão possível dos efeitos advindos de decisão em mandado de injunção O que se evidencia é a possibilidade de as decisões nos mandados de injunção surtirem efeitos não somente para os impetrantes mas também para os casos idênticos ou semelhantes Assim em regra a decisão em mandado de injunção ainda que dotada de caráter subjetivo comporta uma dimensão objetiva com eficácia erga omnes que serve para tantos quantos forem os casos que demandem a superação de uma omissão geral do Poder Público seja em relação a uma determinada conduta seja em relação a uma determinada lei793 1 VIII A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA INTRODUÇÃO A ação direta de inconstitucionalidade foi introduzida entre nós como elemento do processo interventivo nos casos de ofensa aos chamados princípios constitucionais sensíveis CF de 1934 art 12 2º CF de 1946 art 8º parágrafo único CF de 196769 art 11 1º c CF de 1988 art 34 VII cc o art 36 III Inicialmente provocava se o STF com o objetivo de obter a declaração de constitucionalidade da lei interventiva CF de 1934 art 12 2º794 A Constituição de 1946 consagrou porém a ação direta de inconstitucionalidade nos casos de lesão aos princípios estabelecidos no art 7º VII Imprimiu se assim traço próprio ao nosso modelo de controle de constitucionalidade afastando o do sis tema norte americano795 Não se cuidava de fórmula consultiva mas de um litígio constitucional que poderia dar ensejo à intervenção federal796 Outorgou se a titularidade da ação ao Procurador Geral da República a quem como chefe do Ministério Público Federal competia defender os interesses da União art 126 Esse mecanismo não descaracteriza a representação interventiva como peculiar modalidade de composição de conflitos entre a União e os Estados membros A fórmula adotada parece revelar que na ação direta interventiva menos que um substituto processual797 ou parte798 o Procurador Geral exerce o mister de representante judicial da União799 No Estado Federal a Constituição impõe deveres aos Estados membros cuja inobservância pode acarretar providências de índole interventiva visando a assegurar a integridade do ordenamento constitucional ou como pretende Kelsen da Consti tuição total Gesamtverfassung Assim a violação de um dever pelo Estado membro é condição da intervenção federal800 O fato ilícito é imputado ao Estado enquanto tal assim como a intervenção federal se dirige contra o Estado enquanto tal e não contra o indivíduo801 Na Constituinte de 1891 já se esboçara tendência no sentido de judicializar os conflitos federativos para fins de intervenção tal como ficou assente nas propostas formuladas por João Pinheiro e Júlio de Castilhos802 A reforma constitucional de 1926 consagrou expressamente os princípios constitucionais da União art 6º II outorgando ao Congresso Nacional competência privativa para decretar a intervenção art 6º 1º Reconheceu se assim ao Parlamento a faculdade de caracterizar preliminarmente a ofensa aos princípios constitucionais sensíveis atribuindo se lhe ainda que de forma limitada e ad hoc uma função de controle de constitucionalidade803 A Constituição de 1934 e pos teriormente as Constituições de 1946 e de 196769 consolidaram a forma judicial como modalidade de verificação prévia de ofensa constitucional no caso de controvérsia sobre a observância dos princípios constitucionais da União ou para prover à execução de lei federal CF de 196769 art 10 VI Em verdade o Procurador Geral da República representava sob a Consti tui ção de 1946 e essa orientação subsistiu nos textos posteriores os interesses da União nessa relação processual atinente à observância de determinados deveres federativos E esta orientação afigura se tanto mais plausível se se considerar que nas Constituições desde 1891 cumpria ao Procurador Geral da República desempenhar a um tempo as funções de chefe do Ministério Público Federal e de representante judicial da União804 Tem se pois uma relação conflitiva decorrente de eventual violação de deveres constitucionais competindo ao órgão especial ou ao próprio órgão encarregado de intervenção verificar a configuração do ilícito805 Tal colocação demonstra inequivocamente a existência de uma relação contenciosa con sistente na eventual inobservância de deveres constitucionais que há de ser aferida como an tecedente necessário de qualquer providência interventiva Ainda quando não se estabeleça para tal investigação um procedimento particular ensina Kelsen está prevista a intervenção federal para o caso de ilícito ela não pode ser entendida coerentemente de outra forma se aceitamos que ao menos quando se confia a decisão sobre a intervenção a um determinado órgão há de se autorizá lo a apurar de modo autêntico a ocorrência do ilícito806 A Constituição de 1988 manteve o sistema anterior de controle de legi ti mi dade dos atos estaduais em face dos princípios sensíveis perante o STF art 34 VII cc o art 36 III Outorgou se porém ao STJ a competência para julgar a representação do Procurador Geral da República no caso de recusa à execução da lei federal CF art 34 VI 1ª parte cc o art 36 IV Essa fórmula sofreu alteração com o advento da Reforma do Judiciário EC n 452004 que de volveu ao STF a competência para processar e julgar a representação nos casos de recusa à execução de lei federal CF art 36 III A fórmula adotada parece traduzir aquilo que Kelsen houve por bem deno mi nar accertamento giudiziale dellillecito che condiziona lesecuzione fe derale807 Evidentemente esse accertamento giudiziale ou o contencioso da inconstitucionalidade como referido por Castro Nunes808 diz respeito ao próprio conflito de interesses potencial ou efetivo entre União e Estado no tocante à observância de determinados princípios federativos Portanto o Pro curador Geral da República instaura o contencioso de inconstitucionalida de não como parte autônoma mas como representante judicial da União Federal que tem interesse na integridade da ordem jurídica por parte dos Estados membros809 Esta colocação empresta adequado enquadramento dogmático à chamada representação interventiva diferenciando a do controle abstrato de normas propriamente dito no qual se manifesta o interesse público genérico na preservação da ordem jurídica 21 2 PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DA REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA Considerações preliminares Caracterizada a questão constitucional sobre a observância dos princípios sensíveis ou a execução de lei federal pelo Estado membro como uma controvérsia entre a União e Estado não se vislumbram maiores dificuldades em se afirmar a existência na representação interventiva de uma relação processual contraditória instaurada pelo Poder Central com o escopo de assegurar a observância de princípios fundamentais do sistema federativo CF de 196769 art 10 VII e VI 1ª parte cc o art 11 1º c Embora tenha preservado a sistemática consagrada pela Constituição de 196769 representação do Procurador Geral da República agora dirigida ao STF se se tratar de ofensa aos princípios constantes do art 34 VII ou ao STJ no caso de recusa à execução de lei federal art 34 VI o constituinte de 1988 fixou como princípios básicos cuja lesão pelo Estado membro poderá dar ensejo à intervenção federal a forma republicana sistema representativo e regime demo crá tico b direitos da pessoa humana810 c autonomia municipal e d prestação de contas da Administração Pública direta e indireta art 34 VII 22 A alteração adotada pela versão primeira da Constituição de 1988 parece resultar de um equívoco produzido pelo literalismo que levou o constituinte a atri buir ao STJ matéria que envolvesse a aplicação de lei federal De qualquer sorte cumpre ressaltar que o STF entendeu em alguns julga dos que se cuidava de um conflito federativo tendo assentado na Rp 94DF Rel Castro Nunes que a decisão proferida punha fim ao contencioso de inconstitucionalidade811 Na Rp 95 Rel Orozimbo Nonato esse entendimento foi reafirmado de forma ainda mais inequívoca Embora o Procurador Geral da República tivesse proposto a representação em forma de consulta antecipando sua opinião quanto à constitucionalidade do art 2º do Ato das Disposições Tran sitórias da Constituição de Pernambuco o STF houve por bem conhecer do pedido admitindo a caracterização da controvérsia constitucional na medida em que o interventor federal se recusava a transferir a chefia do Executivo ao Presidente da Assembleia Legislativa tal como previsto na Carta estadual812 Assumia relevância não a manifestação do Procurador Geral da República por si só mas a caracterização da controvérsia constitucional consistente no juízo dos agentes federais no caso representados pelo Interventor e pelo Ministro da Justiça quanto à inconstitucionalidade do preceito em discussão Legitimação ativa ad causam Embora a doutrina não o tenha afirmado expressamente813 é certo que se o titular da ação encaminhava ao STF um pedido de arguição de inconstituciona li dade com manifestação em sentido contrário era porque estava postulando não a declaração de inconstitucionalidade mas sim a declaração de constitucionalidade da norma questionada A representação interventiva não se confundia com um processo de controle abstrato de normas Ao contrário cuidava se propriamente da judicia li zação de um conflito entre União e Estado no tocante à observância dos princípios sensíveis O Procurador Geral da República nesse processo não era o subs tituto processual da sociedade como pretendeu Buzaid814 nem atuava nesse pro cesso como custos legis815 mas sim como representante judicial da União A atuação do Procurador Geral da República não dependia de provocação de terceiros como imaginado inicialmente porquanto a matéria relativa à observância dos princípios sensíveis dizia respeito exclusivamente ao interesse da União na observância destes Toda essa confusão conceitual se não teve outra virtude serviu pelo menos para aplainar o caminho que haveria de levar à instituição do controle abstrato de normas no Direito Constitucional brasileiro Deve se ressaltar pois que na prática distorcida do instituto da representa ção interventiva está o embrião da representação de inconstitucionalidade em tese da ação direta de inconstitucionalidade e naturalmente da ação declaratória de constitucionalidade816 positivada agora no art 102 I a da CF A instauração do processo de controle de constitucionalidade para fins de in tervenção é privativa do Procurador Geral da República Têm legitimidade passiva os órgãos estaduais que editaram o ato questionado Como assentado diversamente do que ocorre no processo de controle abstrato de normas que é um processo objetivo tem se na representação interventiva uma relação processual contraditória entre União e Estado membro atinente à observância de deveres constitucionalmente impostos ao ente federado Lei n 125622011 art 2º Como enfaticamente acentuado a representação interventiva pressupõe a configuração de controvérsia constitucional entre a União que tem interesse na integridade da ordem jurídica por parte dos Estados membros e o Estado membro Identifica se aqui pois nitidamente o interesse jurídico da União como guardiã dos postulados federativos na observância dos princípios constitucionais sensíveis E mesmo a outorga da representação processual ao Procurador Geral da República CF de 1988 art 36 III acentue se que tal como nos modelos cons titucionais de 1946 e de 196769 o Procurador Geral da República atua nesse processo hoje em caráter excepcionalíssimo como representante judicial da União não se mostra hábil a descaracterizar a representação interventiva como peculiar 231 23 modalidade de composição judicial de conflitos entre a União e a unidade federada A propósito relembre se que Pontes de Miranda chegou a sustentar que se foi o Presidente da República que remeteu a espécie ao Procurador Geral da República para exame pelo Supremo Tribunal Federal o Supremo Tribunal Federal declara não desconstitui e o Procurador Geral da República não tem arbítrio para representar ou não817 Objeto da controvérsia Considerações preliminares A controvérsia envolve os deveres do Estado membro quanto à observância dos princípios constitucionais sensíveis CF de 1988 art 34 VII CF de 1969 arts 13 I e 10 VII e à aplicação da lei federal CF de 1988 art 34 VI CF de 196769 art 10 VI 1ª parte Essa violação de deveres consiste fundamentalmente na edição de atos normativos infringentes dos princípios federativos previstos no art 34 VII da CF de 1988818 O legislador constituinte usou da palavra ato lecionava Castro Nunes na sua acepção mais ampla e compreensiva para abranger no plano legislativo as normas de qualquer hierarquia que comprometam algum dos princípios enumerados819 Na mesma linha de entendimento ressalta Pontes de Miranda a regra jurídica referente à intervenção por infração de princípios sensíveis art 10 VII assegura o respeito do Direito escrito ou não escrito da Constituição estadual e das leis estaduais ou municipais àqueles princípios o inciso IV diz que se atenda ao reclamo dos Estados membros ainda quando existindo Constituição ou lei per feitamente acorde com os princípios enumerados como sensíveis se não esteja a realizar como fora de mister a vida das instituições es taduais820 Vê se pois que a afronta aos princípios contidos no art 10 VII da CF de 196769 haveria de provir basicamente de atos normativos dos poderes es taduais não se afigurando suficiente em princípio a alegação da ofensa em concreto A violação em concreto por parte do Estado Federado ensinava Bandeira de Mello não diz respeito aos princípios constitucionais propriamente ditos a que devia observar mas ao exercício da ação dos poderes federais de execução das leis federais 821 A Constituição de 196769 manteve essa orientação ao condicionar a intervenção no caso de execução de lei federal ao provimento pelo STF de re pre sen tação do Procurador Geral da República art 10 VI 1ª parte cc o art 11 1º c Daí assentar Pontes de Miranda que enquanto a intervenção federal para assegurar a observância dos princípios constitucionais inerentes à forma republicana à independência dos Poderes e outros cânons consignados na Constituição de 1967 con cerne no respeito ainda 232 em geral e in abstracto das regras jurídicas principais a do art 10 VI é tipicamente referente a casos concretos 822 Sem dúvida a execução de lei federal pode ser obstada pela promulgação de ato normativo estadual em desrespeito à competência legislativa da União Nesse caso afirmada preliminarmente a validade da lei federal há de se proferir a declaração de inconstitucionalidade do diploma estadual Todavia a execução da lei federal envolve igualmente a edição de atos administrativos e a criação de pressupostos e condições necessários à realização da vontade do legislador federal Assim tanto a ação quanto a omissão do Poder Público estadual podem exigir que se proveja à execução da lei federal submetendo se a questão previamente à Excelsa Corte CF de 196769 art 10 VI Representação interventiva e atos concretos Indagação que se colocou já sob a vigência da Constituição de 1988 diz respeito à utilização da representação interventiva não apenas para atos normativos que se revelassem afrontosos aos princípios mas também aos atos con cretos ou às omissões atribuíveis a autoridades do Estado membro que se mos trassem incompatíveis com os aludidos postulados Discutia se na espécie re presentação interventiva proposta pelo Procurador Geral da República sob o fun damento de lesão aos direitos da pessoa humana que teria sido perpetrada pelo Estado de Mato Grosso Alegava se que ao não oferecer proteção adequada a presos que foram arrancados por populares exaltados das mãos de policiais e assassinados em praça pública linchamento o Estado teria lesado os direitos da pessoa humana inscritos no art 34 VII b da CF823 O Ministro Celso de Mello manifestou se pelo não conhecimento da re presentação interventiva por entender que o desrespeito concreto aos direi tos da pessoa humana mesmo que lamentavelmente traduzidos em atos tão des pre zíveis quão inaceitáveis como estes decorrentes do tríplice linchamento ocorrido em MatupáMT não tem o condão de justificar a cognoscibilidade desta re presentação interventiva cujo objeto reitero só pode ser ato estatal de caráter normativo apto a ofender de modo efetivo ou potencial qualquer dos princípios sensíveis elencados no inciso VII do art 34 da Constituição Fe de ral824 Posição idêntica foi sustentada pelo Ministro Moreira Alves825 Por maioria de votos o Tribunal entendeu de conhecer da ação Os ar gumentos em favor da cognoscibilidade da ação foram expendidos no voto do Ministro Pertence ao observar que a despeito de não ignorar a própria dis posição do texto constitucional que cogita de suspensão do ato impugnado por decreto do Poder Executivo CF art 36 3º não poderia ignorar a parte fi nal do dispositivo concebida de forma condicional o decreto limitar se á a sus pender a execução do ato impugnado se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade Acrescentou ainda Pertence que ao contrário dos textos de 1934 A intervenção só se efetivará depois de o Supremo Tribunal Federal de clarar a constitucionalidade da lei que a decretar e de 1946 depois que o Supremo Tribunal Federal mediante representação do Procurador Geral da República julgar inconstitucional o ato impugnado nos textos constitucionais seguintes afirma se tão somente que em tais hipóteses a intervenção dependerá de provimento pelo STF de representação do Procurador Geral da República se for o caso representação fundada na violação dos princípios constitucionais sensíveis violação que tanto pode dar se por atos formais normativos ou não quanto por ação material ou omissão de autoridade estadual826 Daí ter concluído Pertence já não há agora o obstáculo que a li teralidade das Constituições de 1934 e de 1946 representavam para que a representação interventiva que no passado era exclusivamente uma representa ção por inconstitucionalidade de atos sirva hoje à verificação de situações de fato É claro que isso imporá adequações se for o caso do procedimento desta re presentação à necessidade da verificação não da constitucionalidade de um ato formal mas da existência de uma grave situação de fato atentatória à efeti vi dade dos princípios constitucionais particularmente aos direitos humanos fun damentais827 233 Dessarte restou assentado com boas razões na jurisprudência do STF e posteriormente na Lei n 125622011 art 3º II que não só os atos normativos estaduais mas também atos administrativos atos con cretos ou até omissões poderiam dar ensejo à representação interventiva no contexto da Constituição de 1988828 Representação interventiva e recusa à execução de lei federal No caso de recusa à execução de lei federal talvez seja mais indicado falar se em recusa à execução do direito federal atribuiu se inicialmente ao STJ a competência para julgar a representação CF art 34 VI 1ª parte cc o art 36 VI Cuida se de equívoco cometido a partir da análise errônea de que a aplicação da lei federal envolveria naturalmente a competência do STJ Na Reforma do Judiciário aprovada em dezembro de 2004 EC n 452004 essa confusão foi superada passando se ao STF também a competência para processar e julgar a re presentação no caso de recusa à execução da lei federal por parte do Estado membro CF com a redação da EC n 452004 art 36 III Na verdade sen do um conflito entre União e Estado o art 102 I f da Constituição de 1988 atri buiu ao STF a competência para julgá lo 24 Portanto o STF assume de direito a competência para processar e julgar a representação interventiva não apenas nos casos de violação dos princípios sensí ve is mas também naqueles vinculados à recusa de aplicação da lei federal Em geral identifica se nesses casos negativa de vigência do direito federal por parte da autoridade local com base na afirmação de que há conflito entre o direito federal e o direito estadual devendo se reconhecer a legitimidade deste Pode ocorrer igualmente que a autoridade estadual se recuse a dar cumprimento à lei federal independentemente da invocação de legitimidade do direito local Em todas essas hipóteses caberá a representação interventiva perante o STF Parâmetro de controle Nos termos da Constituição de 1988 são os seguintes os princípios sensí ve is cuja violação pode dar ensejo à propositura da representação interventiva a forma republicana sistema representativo e regime democrático b direitos da pessoa humana c autonomia municipal d prestação de contas da Adminis tra ção Pública direta e indireta e aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais compreendida a proveniente de transferências na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde art 34 VII Tem se como se pode constatar uma alteração substancial pelo menos quanto ao aspecto nominal em relação ao elenco de princípios constante da Constituição Federal de 196769 art 10 VII a forma republicana representa ti va b temporariedade dos mandatos eletivos cuja duração não excederá a dos mandatos federais correspondentes c independência e harmonia entre os Poderes d garantias do Poder Judiciário e autonomia municipal f prestação de contas da Administração e g proibição ao deputado estadual da prática de ato ou do exercício de cargo função ou emprego mencionados nos incisos I e II do art 34 salvo o de Secretário de Estado O caráter aberto dos chamados princípios sensíveis exige um significativo esforço hermenêutico Quando se terá como caracterizada uma lesão ao princípio da forma republi ca na Em que caso se pode afirmar que a unidade federada feriu o princípio re presentativo ou o regime democrático Essas indagações somente podem ser respondidas adequadamente no con texto de determinado sistema constitucional É o exame sistemático das disposições constitucionais integrantes do modelo constitucional que permitirá ex plicitar o conteúdo de determinado princípio Ao se deparar com alegação de afronta ao princípio da divisão de Poderes de Constituição estadual em face dos chamados princípios sensíveis representação in terventiva assentou o notável Castro Nunes lição que continua prenhe de atualidade ao afirmar que a enumeração é taxativa é limitativa é restritiva e não pode ser ampliada a outros casos pelo Supremo Tribunal mas cada um desses princípios é dado doutrinário que tem de ser examinado no seu conteúdo e delimitado na sua extensão829 Assim o elenco do art 34 VII da CF é fixado de forma taxativa ou em numerus clausus mas a sua leitura comporta abertura de entendimento Sobre o significado da forma republicana anota Magnus Cavalcanti de Albuquerque em dissertação de Mestrado apresentada à UnB que Da ideia de República pela quase unanimidade doutrinal infere se a noção de temporarieda de e eletividade da Chefia de Estado o que a singulariza em relação a outras espécies de organização governamental Sampaio Dória porém acena com mais se is outros princípios por ele considerados corolários do regime republicano a ine legibilidade continuada do chefe do Executivo o alheamento do Presidente na escolha do seu sucessor a responsabilidade dos funcionários a representação das minorias a seleção do eleitorado e a liberdade política830 É ainda Magnus Albuquerque quem recorda ter o STF afirmado que a dualidade de governos em uma unidade federada configura grave perturbação da ordem republicana831 Convém registrar a seguinte passagem do acórdão pro ferido no HC 6008 de 1920 A dualidade de governos em um Estado da Federação importa grave perturbação da forma republicana federativa o que autoriza a intervenção do Governo Federal para assegurá la O preceito constitucional que rege a intervenção federal quando se referiu à forma republicana federativa não pôs a vista exclusivamente no Gover no Nacional preocupou se ao contrário e principalmente com a organização governamental dos Estados832 No MS 20257833 o STF entendeu que a prorrogação de mandato de prefeitos para fazê los coincidir com os mandatos estaduais e federais não con fi gu rava afronta ao princípio republicano uma vez que não se cuidava de um pro jeto que traduzisse continuidade ou permanência dos mandatos mas simples pror rogação por razões técnico políticas coincidência das eleições nos planos fe deral estaduais e municipais Alerte se que o conceito de República envolve também a não patrimonia li zação do Poder e sua não colocação a serviço de grupos ou pessoas834 Quanto ao sistema representativo e democrático o texto constitucional prevê que a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto com valor igual para todos e nos termos da lei mediante I plebiscito II referendo III iniciativa popular CF art 14 As normas sobre elegibilidade e inelegibilidade estão fixadas na Constituição podendo lei complementar federal estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação CF art 14 9º Convém observar que tendo em vista as claras prescrições constitucionais federais sobre os direitos políticos art 14 o número de deputados o sistema eleitoral eleição de governador e de vice governador inviolabilidade e imunidade remuneração perda de mandato licenças e impedimentos arts 27 e 28 dificilmente o Estado membro terá condições de atentar contra o regime democrático representativo formal mediante ato normativo sem que incorra em flagrante inconstitucionalidade De mais a mais a própria legislação eleitoral é de competência privativa da União art 22 I Assim é possível que eventual lesão ao regime representativo e democrático se vier a se verificar derive de atos concretos Questão interessante envolve saber se no conceito de regime democrático CF art 34 VII a estariam presentes os princípios relativos à independência e harmonia entre os Poderes e às garantias do Poder Judiciário constantes dos textos constitucionais anteriores Desde logo pode se afirmar que o regime democrático de que cuida o art 34 VII in fine somente poderá ser o regime do Estado Democrático de Direito tal como enunciado no art 1º da CF Nesse contexto afigura se igualmente inequívoco que a independência e harmonia entre os Poderes são inseparáveis da própria ideia de Estado de Direito Democrático Nesse sentido anota Canotilho que o princípio do Estado de Direito é informado por duas ideias ordenadoras 1 ideia de ordenação subjectiva garantindo um status jurídico aos indivíduos essencialmente ancorado nos direitos fundamentais 2 ideia de ordenação objectiva assente no princípio estruturante da divisão de Poderes835 Da mesma forma o próprio conceito de Estado Democrático de Direito pressupõe como demonstrado o respeito aos direitos fundamentais e à independência dos Poderes assumindo a independência do Poder Judiciário papel central no funcionamento desse sistema Em verdade como anota Martin Kriele um catálogo de direitos fundamentais é perfeitamente compatível com o absolutismo com a ditadura e com o totalitarismo A Inglaterra garantiu porém os direitos humanos sem necessidade de uma Constituição escrita836 É que a independência judicial conclui ele é mais importante que o catálogo de direitos fundamentais contidos na Constituição837 Parece inquestionável que também entre nós as garantias do Poder Judiciá rio integram o próprio conceito de Estado de Direito Democrático e para os fins de intervenção o conceito de regime democrático No texto de 1988 a inclusão dos direitos da pessoa humana no elenco dos princípios sensíveis amplia a perplexidade ou a insegurança na medida em que se exige do Tribunal a identificação não do conteúdo de um dado princípio mas de todos os possíveis conteúdos dos princípios relacionados com os direitos da pessoa humana Ainda que se busque fundamento na própria ordem constitucional para explicitar o conteúdo desse princípio sensível é certo que não se poderá fazer abstração do princípio da dignidade humana previsto no art 1º III e dos postu la dos constantes do catálogo de direitos e garantias individuais CF art 5º e 1º e 2º Evidentemente o Tribunal terá que desenvolver critério relativo ao significado amplo e à intensidade da lesão tendo em vista a necessária compa ti bilização do processo interventivo marcadamente excepcional com a au tonomia do ente federado838 Daí por que o Tribunal na IF 114MT embora tenha considerado deplo rá veis os fatos linchamento de presos arrancados das mãos da Polícia839 houve por bem julgar improcedente a representação interventiva formulada pelo Procurador Geral da República Embora o STF tenha considerado admissível a representação interventiva contra ato concreto ou omissão administrativa do Estado membro cuidou de estabelecer que tal ação judicial não há de ser aceita para questionar fatos iso la dos episódicos que não sejam aptos a indicar uma sistemática violação dos direitos da pessoa humana Enfatizou se que orientação contrária poderia afetar gra vemente o próprio princípio federativo Nesse sentido observou Sepúlveda Pertence ser necessário que haja uma situação de fato de insegurança global de direitos humanos desde que imputável não apenas a atos jurídicos estatais mas à ação material ou à omissão por conivência por negligência ou por impotência dos poderes estaduais responsáveis840 Na oportunidade anotou Pertence que se se cuidasse de fato isolado apto a comprometer gravemente a ordem pública no Estado estar se ia em face de outra hipótese de intervenção federal não dependente da representação do Procurador Geral mas da iniciativa privativa do Presidente da República841 CF art 34 III Na linha da tradição brasileira CF de 1946 art 7º VII e CF de 196769 art 10 VII e manteve se a autonomia municipal como princípio sensível CF art 34 VII c Observe se que o texto constitucional de 1988 conferiu ênfase ao Município no sistema constitucional federativo referindo se a ele até mesmo como integrante do sistema federativo art 1º Reconheceu se ao Município competência para legislar sobre assuntos de interesse local suplementar a legislação federal e estadual no que couber instituir e arrecadar os tributos de sua competência taxas imposto predial e territorial urbano transmissão inter vivos por ato oneroso de bens imóveis serviços de qualquer natureza arts 30 e 156 e previu se a aprovação de uma lei orgânica municipal com a observância dos princípios estabelecidos na Constituição eleição de prefeito vice prefeito e vereadores número de verea dores sistema remuneratório dos agentes políticos iniciativa popular inviolabilidade dos vereadores por suas opiniões palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município limites de gastos do Poder Legislativo Municipal sistema de prestação de contas e de controle externo arts 28 e 29 Em reforço à autonomia municipal estabelece a Constituição um sistema de transferência de recursos do Estado membro e da União para os Municípios arts 158 IV e 159 I a Esses contornos institucionais permitem fornecer alguma densidade para o parâmetro de controle da autonomia municipal Atos normativos ou administrativos ou até mesmo atos concretos que violem essa garantia poderão ser atacados em sede de representação interventiva A Constituição de 1988 consagra ainda como princípio sensível a prestação de contas da Administração Pública direta e indireta CF art 34 VI d Trata se da especificação do princípio republicano que impõe ao administrador o dever de prestar contas relativas à res publica Finalmente o texto constitucional prevê enquanto princípio de observância obrigatória por parte do Estado membro sob pena de intervenção a aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais compreendida a proveniente de transferências na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde CF art 34 VII e O art 212 da CF estabelece que a União aplicará anualmente nunca menos de 18 e os Estados o Distrito Federal e os Municípios 25 no mínimo da receita resultante de impostos compreendida a proveniente de transferências na manutenção e desenvolvimento do ensino No caso das ações e serviços de saúde prevê a Constituição que a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios aplicarão anualmente recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre o produto de arrecadação de impostos e outros recursos na forma prevista em lei complementar CF art 198 2º e 3º Enquanto não for editada a lei complementar de que trata o art 198 2º da CF aplicam se as regras constantes do art 77 do ADCT 3 31 PROCEDIMENTO Considerações preliminares Os limites constitucionais da representação interventiva mereceram a precisa reflexão de Castro Nunes Na Rp 94 enfatizou se o caráter excepcional desse instrumento Outro aspecto e condizente com a atitude mental do intérprete em se tratando de intervenção ensinava é o relativo ao caráter excepcional dessa medida pressuposta neste regímen a autonomia constituinte legislativa e administrativa dos Estados membros e portanto a preservação dessa autonomia ante o risco de ser elidida pelos Poderes da União Castro Nunes aduzia que a enumeração contida no art 7º VII da Constituição de 1946 é taxativa é limitativa é restritiva e não pode ser ampliada a outros casos pelo Supremo Tribunal Federal842 A Lei n 2271 de 22 7 1954 determinou que se aplicasse à arguição de inconstitucionalidade o processo do mandado de segurança art 4º A pri meira fase continuou a ser processada porém na Procuradoria Geral da República tal como no período anterior ao advento da disciplina legal art 2º Era o Procurador Geral diz Themístocles Cavalcanti quem recebia a representação da parte e no prazo de 45 dias improrrogáveis 32 contados da co municação da respectiva assinatura ouvia sobre as razões da impugnação do ato os órgãos que o tivessem elaborado ou praticado843 A Lei n 433764 mo dificou o procedimento então adotado determinando que após a arguição o relator ouvisse sobre as razões de impugnação do ato no prazo de trinta dias os órgãos que o tivessem elaborado ou expedido Admitia se contudo o julga men to imediato do feito em caso de urgência e relevante interesse de ordem pú blica dando se ciência da supressão do prazo às partes Esse procedimento foi substituído pelo da Lei n 433764 Procedimento da representação interventiva O Regimento Interno do STF RISTF que passou a disciplinar a matéria por força do disposto no art 119 3º da CF de 196769 fixou procedimento único para a representação interventiva e para a representação de inconstitucionalidade in abstracto arts 169 a 175 Com a edição da Lei n 986899 as disposições regimentais referidas passaram a ser aplicáveis exclusivamente ao processo da representação interven ti va Após a promulgação da Lei n 125622011 as disposições do RISTF passaram a ser aplicáveis apenas subsidiariamente à representação interventiva Lei n 125622011 art 6º 2º A ação há de ser proposta pelo Procurador Geral da República e a petição inicial deverá conter i a indicação do princípio constitucional sensível que se considera violado ou das disposições questionadas se for o caso de recusa à aplicação de legislação federal ii a indicação do ato normativo do ato administrativo do ato concreto ou da omissão questionados iii a prova da violação do princípio constitucional ou da recusa de execução de lei federal e iv o pedido com as suas especificações Lei n 125622011 arts 1º e 3º Será cabível agravo no prazo de cinco dias contra a decisão que indeferir liminarmente a petição inicial Lei n 125622011 art 4º parágrafo único Compete ao Relator designado solicitar informações à autoridade da qual tiver emanado o ato que deverão ser prestadas no prazo de dez dias Lei n 125622011 art 6º Decorrido o prazo para a prestação das informações serão ouvidos sucessivamente o Advogado Geral da União e o Procurador Geral da República que deverão manifestar se cada qual no prazo de dez dias Lei n 125622011 art 6º 1º Caso haja pedido de liminar o relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado bem como o Advogado Geral da União e o Procurador Geral da República no prazo comum de cinco dias Lei n 125622011 art 5º 1º Em seguida o relator deverá submeter o pedido de liminar à apreciação do Plenário o qual poderá por decisão da maioria absoluta dos seus membros deferir o pedido Lei n 125622011 art 5º 33 Decorrido o prazo fixado no art 6º da Lei n 12562 o relator se entender necessário poderá requisitar informações adicionais designar perito ou comissão de peritos para que elabore laudo sobre a questão ou ainda fixar data para declarações em audiência pública de pessoas com experiência e autoridade na matéria Lei n 125622011 art 7º Poderão ainda ser autorizadas a critério do relator a manifestação e a juntada de documentos por parte de interessados no processo Lei n 125622011 art 7º parágrafo único Em seguida será lançado o relatório do qual a Secretaria remeterá cópia a todos os Ministros e solicitado dia para julgamento Lei n 125622011 art 8º Cautelar na representação interventiva O STF viu se confrontado com pedido de suspensão provisória de ato nor mativo no julgamento da Rp 94 de 17 7 1947 atinente às disposições parla men taristas constantes da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul Naquela oportunidade deixou assente o relator Ministro Castro Nunes verbis Devo informar ao Tribunal que o Exmo Sr Procurador encaminhou me o pedido formulado pelo Governador do Estado para que fosse suspensa provisoriamente a Constituição até o pronunciamento provocado Mandei juntar aos autos a petição sem despachar O pedido de suspensão provisória não poderia ser deferido por analogia com o que se prescreve no processamento do mandado de segurança A atribuição ora conferida ao Supremo Tribunal é sui generis não tem por objeto ato governamental ou administrativo senão ato constituinte ou legislativo não está regulada em lei que aliás não poderia dispor para estabelecer uma tramitação que entorpecesse a solução de seu natural expedita da crise institucional prefigurada Acresce por sobre tudo isso que o poder de suspender o ato arguido de inconstitucional pertence ao Congresso nos termos expressos do art 13 como sanção articulada com a declaração da inconstitucionalidade844 Entendeu se então que não era admissível a cautelar em sede de representação interventiva dadas as singularidades do processo político em que se encontrava inserida aquela ação A Lei n 227154 que regulamentou o processo da representação interventiva previsto no art 13 parágrafo único da CF de 1946 fixou no art 4º a seguinte regra Aplica se ao Supremo Tribunal Federal o rito do processo do mandado de segurança de cuja decisão caberão embargos caso não haja una nimidade Essa disposição permitiu que o STF ainda que com alguma resistência pas sasse a deferir o pedido de liminar suspendendo a eficácia do ato normativo im pugnado em consonância com a orientação consagrada na Lei do Mandado de Segurança845 A Lei n 433764 não previu expressamente a concessão de cautelar es ta belecendo no art 5º que se ao receber os autos ou no curso do Processo o Ministro Relator entender que a decisão da espécie é urgente em face de re levante interesse de ordem pública poderá requerer com prévia ciência das partes a imediata convocação do Tribunal e este sentindo se esclarecido po derá suprimir os prazos do art 3º desta Lei 30 dias para informações e 30 dias para apresentação de relatório e proferir seu pronunciamento com as cautelas do art 200 da Constituição Federal maioria absoluta A Lei n 577872 que disciplina a representação interventiva no âmbito mu nicipal CF de 196769 art 15 3º d estabelece que poderá o relator a requerimento do chefe do Ministério Público estadual mediante despacho fundamentado suspender liminarmente o ato impugnado A Lei n 125622011 por seu turno trata expressamente da concessão de medida liminar em representação interventiva que somente poderá ser deferida pela maioria absoluta dos membros do STF e deverá consistir na determinação de que se suspenda o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais ou administrativas ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da representação interventiva Lei n 125622011 art 5º 2º 4 DECISÃO O julgamento há de efetuar se com o quórum de oito Ministros devendo se declarar a inconstitucionalidade ou constitucionalidade da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado seis Ministros Lei n 125622011 arts 9º e 10 Não alcançada a maioria necessária estando licenciados ou ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento este será suspenso a fim de aguardar se o compareci men to de Ministros ausentes Lei n 125622011 art 10 parágrafo único Na representação interventiva se o Tribunal julgar improcedente a ação haverá de reconhecer a constitucionalidade da medida questionada em face dos chamados princípios sensíveis CF art 34 VII ou a não configuração de in devida recusa à execução de lei federal CF art 34 VI Como ressaltado a preocupação com uma modalidade de accertamento giudiziale dellillecito nos casos de intervenção federal remonta à Constituinte de 1891 quando João Pinheiro e Júlio de Castilhos formularam propostas com o objetivo de submeter à apreciação do STF as controvérsias relativas à ofensa a princípio cardeal da Constituição pelo Estado membro846 A disciplina da matéria incorporada ao texto constitucional de 1934 ganhou forma definitiva na Constituição de 1946 art 7º VII cc o art 8º parágrafo único Nos termos do art 8º caput e parágrafo único da CF de 1946 a interven ção haveria de ser decretada por lei federal após a declaração de inconstituciona li dade do ato estadual pelo STF em representação formulada pelo Procurador Geral da República A medida interventiva limitar se ia a suspender a execução do ato arguido de incons titucionalidade se isso bastasse para o restabelecimento da normalidade no Estado art 13 Essa mesma orientação foi preservada na Constituição de 196769 atribuindo se ao Presidente da República a função anteriormente deferida ao Congresso Nacional art 10 VII e VI 1ª parte cc o art 11 1º c e 2º Na CF de 1988 o art 34 3º também estabelece que nos casos dos arts 34 VI recusa à execução de lei federal e 34 VII ofensa aos princípios sensíveis dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional o decreto há de limitar se a suspender a execução do ato impugnado se a medida for suficiente para a superação do estado de anormalidade Não se cuida aqui obviamente de aferir a constitucionalidade in abstracto da norma estadual mas de verificar para fins de intervenção e no contexto de um conflito federativo se determinado ato editado pelo ente federado afronta princípios basilares da ordem federativa ou se determinada ação ou omissão do Poder Público estadual impede a execução da lei federal Não se declara a nulidade ou a ineficácia do ato questionado limitando se a afirmar a violação do texto constitucional no âmbito de um procedimento complexo que poderá levar à decretação da intervenção federal Nesse sentido ensinava Pontes de Miranda que a decisão do Supremo Tribunal Federal é para a intervenção federal a carga preponderável é só declarativa pois a suspensão pelo Presidente da República é que desconstitui Se a decisão não é para a finalidade da intervenção federal não desconstitui se o ato estadual inclusive a lei in casu847 É o que entende o STF conforme se depreende de voto proferido por Moreira Alves A representação interventiva é instrumento jurídico que se in tegra num processo político a intervenção para legitimá lo Embora di ga respeito à lei em tese não se apresenta propriamente como instrumento de controle concentrado de constitucionalidade uma vez que a declaração de in constitucionalidade nela obtida não opera erga omnes mas apenas possibilita como elo de uma cadeia em que se conjugam poderes diversos ao Presidente da República ou ao governador ser for o caso suspender a execução do ato im pugnado848 Vê se pois que o STF limita se em princípio a constatar ou a declarar a ofensa aos princípios sensíveis ou a recusa à execução da lei federal A decisão configura portanto aquilo que a doutrina constitucional alemã denomina Feststellungsurteil sentença meramente declaratória849 Do ponto de vista estritamente formal o julgado não elimina a lei eventualmente declarada inconstitucional do ordenamento jurídico e não obriga per se o ente federado nem o condena expressamente a fazer ou deixar de fazer alguma coisa A decisão insere se no contexto do processo político de intervenção como um elemento essencial à decisão a ser adotada pelo Presidente da República Tal como estabelecido no ordenamento constitucional brasileiro a decisão do STF constitui conditio juris das medidas interventivas que não poderão ser empreendidas sem a prévia declaração judicial de inconstitucionalidade Todavia o julgado não tem o condão de anular ou de retirar a eficácia do ato impugnado Tanto é assim que os constituintes de 1946 de 196769 e de 1988 referiram se à suspensão do ato CF de 1946 art 13 CF de 196769 art 11 2º CF de 1988 art 34 3º pressupondo pois sua subsistência mesmo após a pronúncia de ilegitimidade Esse mecanismo foi incorporado à Constituição de 1988 conforme se pode depreender da leitura do art 36 3º Nos casos do art 34 VI e VII ou do art 35 IV dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional o decreto limitar se á a suspender a execução do ato impugnado se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade Portanto também no atual Texto Magno limita se o STF a declarar a inconstitucionalidade da providência ou do ato normativo estadual sem lhe retirar a eficácia Tal como no chamado Feststellungsurteil que o Bundesverfassungsgericht pronuncia no conflito entre órgãos Organstreitigkeiten e na controvérsia entre União e Estado föderative Streitigkeiten a decisão proferida pelo STF na representação interventiva constata a existência ou inexistência de violação à ordem federativa vinculando as partes representadas na relação processual Não se tem aqui propriamente uma declaração de nulidade ou de ineficácia do ato estadual mas uma declaração de que determinado ato provimento ou medida promulgados pelos Poderes Públicos estaduais afrontam princípios fundamentais da Federação ou obstam à execução de lei federal Não obstante a aparente sutileza a distinção assume relevância na sistemática do controle de constitucionalidade Se se cuidar de recusa à execução de lei federal esta poderá decorrer tanto de norma ou ato editado pelo Estado membro como de conduta administrativa calcada em interpretação que se faz da Constituição e da competência do Estado membro Na primeira hipótese eventual incompatibilidade entre o Direito federal e o Direito estadual o Tribunal poderá julgar procedente a representação interventiva e declarar a inconstitucionalidade da norma estadual Se porém o Tribunal entender que a lei estadual não extravasa a competência da unidade federada pode se estar diante de aplicação da lei federal em desconformidade com a Constituição Aqui a lei federal poderá reclamar interpretação conforme ou até mesmo ensejar uma declaração incidental de inconstitucionalidade julga se improcedente a representação e declara se incidentalmente a inconstitucionalidade da lei federal cuja execução se reclamava Finalmente cumpriria indagar sobre os efeitos da decisão proferida em sede de representação interventiva Tal como já ressaltado a decisão que se profere aqui limita se a constatar a eventual lesão a um princípio sensível ou a possível recusa à execução da lei federal A decisão que constata ou declara a eventual inconstitucionalidade não elimina a lei do ordenamento jurídico não tem pois eficácia erga omnes Todavia tal decisão é dotada de efeito vinculante de modo que se a decisão final for pela procedência do pedido formulado na representação interventiva o Presidente do STF levará o acórdão ao conhecimento do Presidente da República para no prazo improrrogável de quinze dias dar cumprimento aos 1º e 3º do art 36 da Constituição Federal Lei n 125622011 art 11 Não caberá recurso nem impugnação por ação rescisória da decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido de representação interventiva Lei n 125622011 art 12 IX 1 11 ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL INTRODUÇÃO Origens da lei sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental As mudanças ocorridas no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro a partir de 1988 alteraram radicalmente a relação que havia entre os controles concentrado e difuso A ampliação do direito de propositura da ação direta de inconstitucionalidade e a criação da ação declaratória de constitucionalidade vieram reforçar o controle concentrado em detrimento do difuso Não obstante subsistiu um espaço residual expressivo para o controle difuso relativo às matérias não suscetíveis de exame no controle concentrado tais como interpretação direta de cláusulas constitucionais pelos juízes e tribunais direito pré constitucional controvérsia constitucional sobre normas revogadas controle de constitucionalidade do direito municipal em face da Constituição É exatamente esse espaço imune à aplicação do sistema direto de controle de constitucionalidade que tem sido responsável pela repetição de processos pela demora na definição das decisões sobre importantes controvérsias constitucionais e pelo fenômeno social e jurídico da chamada guerra de liminares Foi em resposta a esse quadro de incompletude que surgiu a ideia de desenvolvimento do chamado incidente de inconstitucionalidade cf infra Incidente de inconstitucionalidade e arguição de descumprimento Também foi nesse contexto que juntamente com o Professor Celso Bastos passamos a nos indagar se a chamada arguição de descumprimento de preceito fundamental prevista no art 102 1º da CF não teria o escopo de colmatar importantes lacunas identificadas no quadro de competências do STF O Professor Celso Bastos elaborou o primeiro esboço do anteprojeto que haveria de regular a arguição de descumprimento de preceito fundamental Tomando por base o texto inaugural cuidamos de elaborar uma segunda versão introduzindo se o incidente de inconstitucionalidade Essa proposta traduziu se num amálgama consciente das concepções constantes do Projeto Celso Bastos do Projeto da Comissão Caio Tácito850 e do incidente de inconstitucionalidade contemplado em várias propostas de emenda constitucional sobre o Judiciário851 cf infra Incidente de inconstitucionalidade e arguição de descumprimento Afigurava se recomendável que o tema fosse submetido a uma Comissão de especialistas A sugestão foi levada à consideração do Ministro Iris Rezende da Justiça que em 4 7 1997 editou a Portaria n 572 publicada no DOU de 7 7 1997 instituindo Comissão destinada a elaborar estudos e anteprojeto de lei que disciplinasse a arguição de descumprimento de preceito fundamental Foram designados para compor a Comissão os Professores Celso Ribeiro Bastos presidente Arnoldo Wald Ives Gandra Martins Oscar Dias Corrêa e o autor desta obra Após intensos debates realizados em São Paulo a Comissão chegou ao texto final do anteprojeto que foi encaminhado pelo Professor Celso Bastos acompanhado de relatório ao Ministro da Justiça em 20 11 1997 A proposta de anteprojeto de lei cuidou dos principais aspectos do processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental nos termos e para os efeitos do disposto no 1º do art 102 da CF Estabeleceram se o rito perante o STF o elenco dos entes com legitimidade ativa os pressupostos para suscitar o incidente e os efeitos da decisão proferida e sua irrecorribilidade Tendo em vista que a ADPF afetava as atribuições do Supremo Tribunal Federal resolveu se ainda colher a opinião daquela Corte AvisoMJ n 624 de 4 5 1998 Em 7 5 1998 o Ministro Celso de Mello informou ter encaminhado cópia do texto do anteprojeto para todos os Ministros do STF Ofício n 07698 Em 30 6 1998 o trabalho realizado pela Comissão Celso Bastos foi divulgado em artigo publicado na revista Consulex 1818 21 ano 2 v 1 sob o título Preceito fundamental arguição de descumprimento É necessário observar todavia que desde março de 1997 tramitava no Congresso Nacional o Projeto de Lei n 2872 de autoria da ilustre Deputada Sandra Starling objetivando também disciplinar o instituto da arguição de descumprimento de preceito fundamental sob o nomen juris de reclamação A reclamação restringia se aos casos em que a contrariedade ao texto da Lei Maior fosse resultante de interpretação ou de aplicação dos Regimentos Internos das Casas do Congresso Nacional ou do Regimento Comum no processo legislativo de elaboração das normas previstas no art 59 da CF Aludida reclamação haveria de ser formulada ao STF por 110 dos deputados ou dos senadores devendo observar as regras e os procedimentos instituídos pela Lei n 8038 de 28 5 1990 Em 4 5 1998 o projeto de lei da Deputada Sandra Starling recebeu parecer favorável do relator o ilustre Deputado Prisco Viana pela aprovação na forma de substitutivo de sua autoria Como então se verificou o substitutivo Prisco Viana ofereceu disciplina que muito se aproximava daquela contida no anteprojeto de lei da Comissão Celso Bastos Aludido substitutivo aprovado na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação da Câmara dos Deputados foi referendado pelo Plenário da Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal tendo sido submetido ao Presidente da República que o sancionou852 com veto ao inciso II do parágrafo único do art 1º ao 12 inciso II do art 2º ao 2º do art 2º ao 4º do art 5º aos 1º e 2º do art 8º e ao art 9º A controvérsia sobre a constitucionalidade da Lei n 988299 A OAB propôs a ADI 2231 contra a íntegra da Lei n 988299 distribuída ao Ministro Néri da Silveira na qual se alegava em síntese a inconstitucionalidade do parágrafo único I do art 1º do 3º do art 5º do art 10 caput e 3º e do art 11 todos da mesma Lei O Ministro Néri da Silveira na sessão do dia 5 12 2001 acolheu em parte a arguição para suspender com eficácia ex nunc e até o julgamento final da ação a vigência do 3º do art 5º da referida Lei por estar relacionado com a arguição incidental em processos em concreto e conferir interpretação conforme a Constituição ao inciso I do parágrafo único do art 1º excluindo de sua aplicação controvérsia constitucional concretamente já deduzida em processo judicial em curso Nas palavras do Ministro Néri da Silveira a Lei n 988299 com a suspensão do art 5º 3º e com a interpretação conforme do inciso I do parágrafo único do art 1º não se esvazia à evidência permanecendo com as condições para regular de forma completa o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental prevista no art 102 1º da Constituição853 A discussão foi interrompida em razão de pedido de vista do Ministro Sepúlveda Pertence e aguarda julgamento desde novembro de 2008 Embora ainda penda de decisão a ADI 2231 o julgado do STF sobre a admissibilidade da ADPF 54854 parece ter superado o debate sobre a constitucionalidade da Lei n 988299 Também no julgamento do mérito da ADPF 33 sessão de 7 12 2005855 o Tribunal por unanimidade rejeitou pedido formulado por amicus curiae com o objetivo de suspender o julgamento da ação até o pronunciamento definitivo sobre a constitucionalidade do instituto856 Além de permitir a antecipação das decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes a ADPF poderá ser utilizada para solver controvérsia sobre a legitimidade do direito ordinário pré constitucional em face da Constituição que anteriormente somente poderia ser veiculada mediante a utilização do recurso extraordinário Ademais as decisões proferidas pelo STF nesses processos haja vista a eficácia erga omnes e o efeito vinculante fornecerão a diretriz segura para o juízo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de teor idêntico editados pelas diversas entidades municipais 13 Incidente de inconstitucionalidade e arguição de descumprimento Na Revisão Constitucional de 1994 afigurou se acertado introduzir o chamado incidente de inconstitucionalidade que permitiria fosse apreciada diretamente pelo STF controvérsia sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal estadual ou municipal inclusive os atos anteriores à Constituição a pedido do Procurador Geral da República do Advogado Geral da União do Procurador Geral de Justiça ou do Procurador Geral do Estado sempre que houvesse perigo de lesão à segurança jurídica à ordem ou às finanças públicas A Suprema Corte poderia acolhendo incidente de inconstitucionalidade determinar a suspensão de processo em curso perante qualquer juízo ou tribunal para proferir decisão exclusivamente sobre a questão constitucional suscitada857 Referido instituto destinava se a completar o complexo sistema de controle de constitucionalidade brasileiro permitindo que o STF pudesse dirimir desde logo controvérsia que do contrário daria ensejo certamente a um sem número de demandas com prejuízos para as partes e para a própria segurança jurídica A proposta não foi entretanto recepcionada No substitutivo apresentado pelo Deputado Jairo Carneiro ao Projeto de Emenda Constitucional n 9692 Emenda do Judiciário propunha se a adoção do incidente de inconstitucionalidade858 Assim mediante provocação de qualificados autores do processo judicial a Corte Suprema ficaria autorizada a suspender o processo em curso e proferir decisão exclusivamente sobre a questão constitucional Na versão do Relatório sobre a Reforma do Judiciário apresentada pelo Deputado Aloysio Nunes Ferreira reiterou se a ideia do incidente de inconstitucionalidade859 Ressalte se de imediato que a despeito da aparente novidade técnica semelhante já se adota entre nós desde 1934 com a chamada cisão funcional da competência que permite no julgamento da inconstitucionalidade de norma perante tribunais ao Plenário ou ao Órgão Especial julgar a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade da norma cabendo ao órgão fracionário decidir a espécie à vista do que restar assentado no julgamento da questão constitucional Sem dúvida o incidente poderia ensejar a separação da questão constitucional para o seu julgamento não pelo Pleno do Tribunal ou por seu Órgão Especial mas diretamente pelo STF Em vez de cisão funcional no plano horizontal tal como prevista no art 97 da CF ter se ia uma cisão funcional no plano vertical Daí o inevitável símile com a técnica consagrada nos modelos de controle concentrado de normas que determina seja a questão submetida diretamente à Corte Constitucional toda vez que a norma for relevante para o julgamento do caso concreto e o juiz ou tribunal considerá la inconstitucional cf v g Constituição Austríaca art 140 1 Lei Fundamental de Bonn art 100 I e Lei Orgânica da Corte Constitucional 13 n 11 e 80 e s Todavia as diferenças eram evidentes Ao contrário do que ocorre nos modelos concentrados de controle de constitucionalidade nos quais a Corte Constitucional detém o monopólio da decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei o incidente de inconstitucionalidade não alteraria em seus fundamentos o sistema difuso de controle de constitucionalidade introduzido entre nós pela Constituição de 1891 Juízes e tribunais continuariam a decidir também a questão constitucional tal como faziam anteriormente cumprindo ao STF enquanto guardião da Constituição a uniformização da interpretação do Texto Magno mediante o julgamento de recursos extraordinários contra decisões judiciais de única ou última instância A proposta apresentada pelo Deputado Aloysio Nunes Ferreira continha uma novidade específica em relação às propostas anteriores pois permitia que o próprio tribunal encarregado de julgar a questão constitucional provocasse o pronunciamento uniformizador do STF Nesse caso em vez de decidir a questão constitucional na forma do art 97 a Corte a qua poderia provocar um pronunciamento definitivo do STF sobre a questão Introduzir se ia assim modificação significativa no chamado modelo incidental de controle de constitucionalidade Ao lado da possibilidade de declarar a inconstitucionalidade da lei na forma do art 97 poderia o tribunal submeter a questão diretamente ao STF É fácil ver pois aqui uma aproximação maior entre o incidente de inconstitucionalidade e o chamado processo de controle concreto do sistema concentrado europeu Observe se que ao contrário do que ocorre no sistema europeu que confere o monopólio de censura ao Tribunal Constitucional e portanto obriga o juiz ou o Tribunal a encaminhar a questão constitucional à Corte especializada o modelo proposto no relatório Aloysio Nunes limitava se a facultar a submissão da controvérsia constitucional ao STF Um exame acurado da arguição de descumprimento de preceito fundamental tal como regulada na Lei n 9882 de 1999 há de demonstrar que afora os problemas decorrentes da limitação do parâmetro de controle o texto normativo guarda estrita vinculação com as propostas de desenvolvimento do incidente de inconstitucionalidade A estrutura de legitimação a exigência de configuração de controvérsia judicial ou jurídica para a instauração do processo a possibilidade de sua utilização em relação ao direito municipal e ao direito pré constitucional e o efeito vinculante das decisões tudo reforça a semelhança entre os institutos É certo por outro lado que diferentemente do incidente de inconstitucionalidade a arguição de descumprimento tem como parâmetro de controle os preceitos fundamentais identificáveis na Constituição Trata se de elemento menos preciso do que o 14 parâmetro de controle do incidente de inconstitucionalidade toda a Constituição Assim até que o STF se pronuncie acerca do efetivo alcance da expressão preceitos fundamentais ter se á de assistir ao debate entre os defensores de uma interpretação ampla e aberta e os defensores de uma leitura restritiva e fechada do texto constitucional Assinale se outrossim que diversamente do incidente a arguição de descumprimento tal como formulada na Lei n 9882 de 1999 poderá ser utilizada em casos excepcionais também de forma principal assumindo a feição de um recurso de amparo ou de uma Verfassungsbeschwerde reclamação constitucional autônoma no Direito brasileiro Como se pode ver o novo instituto introduziu profundas alterações no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade de leis ou atos concretos Características processuais caráter principal ou incidental Como típico instrumento do modelo concentrado de controle de constitucionalidade a ADPF tanto pode dar ensejo à impugnação ou questionamento direto de lei ou ato normativo federal estadual ou municipal como pode acarretar uma provocação a partir de situações concretas que levem à impugnação de lei ou ato normativo No primeiro caso tem se um tipo de controle de normas em caráter principal opera se de forma direta e imediata em relação à lei ou ao ato normativo No segundo questiona se a legitimidade da lei tendo em vista a sua aplicação em uma dada situação concreta caráter incidental Aqui a instauração do controle de legitimidade da norma na ADPF repercutirá diretamente sobre os casos submetidos à jurisdição ordinária uma vez que a questão prejudicial a ser dirimida nesses processos será elevada à apreciação do Supremo Tribunal No que concerne à prática esse controle assemelha se ao controle concreto do Direito europeu suspensão dos processos em que a controvérsia constitucional foi suscitada e remessa da questão prejudicial à Corte Constitucional ou à cisão funcional que se realiza entre nós no controle de constitucionalidade incidental art 97 com o destaque da questão prejudicial surgida perante o órgão fracionário para ser apreciada pelo Plenário do Tribunal Diferentemente do que se verifica no controle incidental em que se realiza uma cisão funcional no plano horizontal do órgão fracionário para o Plenário ou para o órgão especial tem se na ADPF uma cisão funcional no plano vertical de órgãos das instâncias ordinárias para o STF Daí por que haverá de se cogitar normalmente nesses casos de suspensão cautelar dos processos ou de julgamento dos feitos até a deliberação definitiva do Supremo Tribunal Federal Lei n 988299 art 5º 3º 15 A arguição de descumprimento de preceito fundamental na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Desde a aprovação da Lei n 988299 até agosto de 2014 foram propostas perante o STF 325 ADPFs A primeira ADPF admitida pelo Tribunal foi a de n 4 na qual se procurava evitar lesão a preceito fundamental e dirimir controvérsia sobre ato normativo efetivado pelo Presidente da República quando da fixação do salário mínimo por meio da MP n 2019 de 20 de abril de 2000860 Posteriormente em 25 de novembro de 2002861 por decisão monocrática foi concedida liminar na ADPF 33 Nesse caso sobre a vinculação do quadro de salários das autarquias ao salário mínimo o Governador do Estado do Pará apresentou arguição de descumprimento de preceito fundamental que tinha por objeto impugnar o art 34 do Regulamento de Pessoal do Instituto de Desenvolvimento Econômico Social do Pará IDESP com o fim de fazer cessar lesão ao princípio federativo e ao direito social ao salário mínimo A liminar foi concedida para determinar a suspensão dos julgamentos com base no ato normativo impugnado bem como os efeitos das decisões judiciais proferidas sobre a matéria Por unanimidade o plenário do Tribunal referendou a decisão referida862 A decisão de mérito julgou procedente o pedido da arguição para declarar a ilegitimidade do ato impugnado863 Na ADPF 54 caso do aborto de feto anencéfalo foi concedida em 2 8 2004 monocraticamente liminar requerida para além de determinar o sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado reconhecer o direito constitucional da gestante de submeter se à operação terapêutica de parto de fetos anencéfalos Na sessão de 20 10 2004 o Tribunal negou referendo à liminar concedida864 Mencione se ainda a liminar deferida pelo Presidente da Corte na ADPF 79 em 29 de julho de 2005 ad referendum do plenário para nos termos do 3º do art 5º da Lei n 988299 determinar a suspensão de todos os processos em curso inclusive as eventuais execuções e dos efeitos de decisões judiciais que tratassem da elevação dos vencimentos de professores do Estado de Pernambuco com base no princípio da isonomia865 Vale referir igualmente o julgamento da ADPF 144 Entendeu se que ofenderia o princípio de presunção de não culpabilidade a aplicação da sanção de inelegibilidade gravíssimo ônus político e civil sem que houvesse contra o cidadão sentença condenatória transitada em julgado O Supremo Tribunal Federal afirmou na ocasião que embora se reconheça a alta importância cívica da vida pregressa dos candidatos o respeito ao valor da moralidade administrativa cuja integridade há de ser preservada encontra se presente na própria LC 6490 haja vista que esse diploma legislativo em prescrições harmônicas com a CF e com tais preceitos fundamentais afasta do processo eleitoral pessoas desprovidas de idoneidade moral condicionando entretanto o reconhecimento da inelegibilidade ao trânsito em julgado das decisões não podendo o valor constitucional da coisa julgada ser desprezado por esta Corte866 Ressalte se ainda o julgamento da ADPF 101 Indagou se então se decisões judiciais que autorizavam a importação de pneus usados feriam os preceitos constitucionais garantidores da saúde e do meio ambiente O Supremo Tribunal Federal depois de deixar assentado o histórico de graves consequências para a saúde e para o meio ambiente advindas da reciclagem do material assentou que se muitos são os benefícios econômicos gerados pela atividade de aproveitamento na produção do asfalto borracha ou na indústria cimenteira haveria de se ter em conta que o preço industrial a menor não poderia se converter em preço social a maior a ser pago com a saúde das pessoas e com a contaminação do meio ambiente867 Na ADPF 187 foi questionada a interpretação do art 287 do CP cuja interpretação enquadrava as marchas prólegalização da maconha como forma de apologia ao crime Com fundamento nos direitos fundamentais de reunião e de livre manifestação do pensamento o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a ação para conferir ao referido art 287 interpretação conforme a Constituição excluindo de sua tipificação as ações populares voltadas à legalização das drogas868 Por fim destacase o julgamento da ADPF 186 no qual se questionou o sistema de reserva de vagas no processo de seleção para ingresso de estudantes em universidades públicas com base em critério étnicoracial O Supremo Tribunal Federal por unanimidade julgou improcedente a ação reputando a constitucionalidade de tais medidas de ação afirmativa as quais se enquadrariam na proteção do princípio constitucional da igualdade não configurando assim meras concessões do Estado mas deveres extraídos da Constituição869 21 2 LEGITIMIDADE PARA ARGUIR O DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Considerações preliminares Nos termos da Lei n 9882 de 3 12 1999 podem propor a arguição de descumprimento de preceito fundamental todos os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade CF art 103 A versão aprovada pelo Congresso Nacional admitia expressamente a legitimidade processual de qualquer cidadão A falta de disciplina ou limitação ao exercício do direito de propositura levou o Chefe do Poder Executivo a vetar o aludido dispositivo870 Não se há de negar porém que o reconhecimento do direito de propositura aos cidadãos em geral afigura se recomendável e até mesmo inevitável em muitos casos871 É que a defesa de preceito fundamental confunde se em certa medida com a própria proteção de direitos e garantias fundamentais Nessa hipótese a matéria está a reclamar uma disciplina normativa que a um só tempo permita ao cidadão a possibilidade de levar o seu pleito ao STF sem afetar o funcionamento da Corte pelo excesso de demandas Não há dúvida de que na ausência de mecanismo específico poderá o cidadão representar ao Procurador Geral da República Este não está obrigado porém a encaminhar o pedido formulado De lege ferenda872 poder se ia conceber fórmula que associasse o uso da arguição de descumprimento ao manejo do recurso extraordinário Assim qualquer um dos legitimados para propor a arguição poderia v g solicitar que o STF convertesse o julgamento de um recurso extraordinário em julgamento de eventual arguição de descumprimento Ou ainda seria legítimo cogitar da possibilidade de interpor o recurso extraordinário juntamente com a arguição de descumprimento facultando ao STF a discricionariedade necessária para apreciar a controvérsia constitucional posta no recurso individual ou na ação de caráter objetivo873 Observe se que está em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei n 65432006 da Comissão Especial Mista Regulamentação da Emenda n 45 que visa alterar a Lei n 988299 com vistas a possibilitar a propositura de arguição de descumprimento de preceito fundamental às pessoas lesadas ou ameaçadas de lesão por ato do Poder Público A exigência para tal legitimação segundo o projeto é de que a questão constitucional discutida atenda aos mesmos requisitos exigidos para a caracterização da repercussão geral a que se refere o 3º do art 102 da Constituição874 Ademais poder se ia também considerar nos casos de controle de constitucionalidade em ação civil pública a suspensão do processo e posterior remessa da questão constitucional ao STF 211 via arguição de descumprimento de preceito fundamental Tal mudança poderia ser concretizada por simples alteração nas Leis n 988299 ADPF e n 734785 ACP o que evitaria que decisões conflitantes fossem exaradas no âmbito dos tribunais a quo e no âmbito do STF preservando assim o princípio da segurança jurídica e a coerência do sistema de controle de constitucionalidade Essas breves digressões demonstram que o instituto da arguição de descumprimento parece dotado de grande flexibilidade o que pode permitir desenvolvimento de soluções criativas para a adequação do modelo jurídico institucional às demandas dos novos tempos Capacidade postulatória Quanto à capacidade postulatória parece correto aplicar à ADPF o mesmo entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao processamento da ADI Entende o Supremo Tribunal Federal que o Governador do Estado e as demais autoridades e entidades referidas no art 103 incisos I a VII da Constituição Federal além de ativamente legitimados à instauração do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos federais e estaduais mediante ajuizamento da ação direta perante o Supremo Tribunal Federal possuem capacidade processual plena e dispõem ex vi da própria norma constitucional de capacidade postulatória estando autorizados em consequência 22 enquanto ostentarem aquela condição a praticar no processo de ação direta de inconstitucionalidade quaisquer atos ordinariamente privativos de advogado875 Assim com exceção das confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional e dos partidos políticos pode se afirmar que todos os demais legitimados para a ADPF dispõem de capacidade postulatória especial Legitimação ativa Poderão propor arguição de descumprimento de preceito fundamental o Presidente da República as Mesas da Câmara e do Senado Federal os Governadores dos Estados e o Governador do Distrito Federal as Mesas das Assembleias Legislativas e a Mesa da Câmara Distrital o Procurador Geral da República o Conselho Federal da OAB partido político com representação no Congresso Nacional876 as confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional Aplicam se aqui fundamentalmente as orientações desenvolvidas a propósito da ação direta de inconstitucionalidade877 Ressalte se apenas que tal conformação legislativa da disciplina sobre a legitimidade ativa da ADPF deve se ao veto presidencial que obstou a extensão da legitimidade a tantos quantos fossem os cidadãos que tivessem seus direitos individuais afetados por atos do poder público 23 Controvérsia judicial ou jurídica nas ações de caráter incidental Tal como a Lei n 986899 na parte que disciplinou os pressupostos da ação declaratória de constitucionalidade arts 13 a 20 a Lei n 988299 pressupõe basicamente a existência de controvérsia judicial ou jurídica relativa à constitucionalidade da lei ou à legitimidade do ato para a instauração da arguição de inconstitucionalidade Portanto também na arguição de descumprimento de preceito fundamental há de se cogitar de uma legitimação para agir in concreto tal como consagrada no Direito alemão que se relaciona com a existência de um estado de incerteza gerado por dúvidas ou controvérsias sobre a legitimidade da lei É necessário que se configure portanto situação hábil a afetar a presunção de constitucionalidade ou de legitimidade do ato questionado Evidentemente são múltiplas as formas de manifestação desse estado de incerteza quanto à legitimidade de norma A insegurança poderá resultar de pronunciamentos contraditórios da jurisdição ordinária sobre a constitucionalidade de determinada disposição Assim se a jurisdição ordinária pela voz de diferentes órgãos passar a afirmar a inconstitucionalidade de determinada lei poderão os órgãos legitimados se estiverem convencidos de sua constitucionalidade provocar o STF para que ponha termo à controvérsia instaurada Da mesma forma pronunciamentos contraditórios de órgãos jurisdicionais diversos sobre a legitimidade da norma poderão criar o estado de incerteza imprescindível para a instauração da ação declaratória de constitucionalidade Embora como já acentuamos as decisões judiciais sejam provocadas ou mesmo estimuladas pelo debate doutrinário é certo que simples controvérsia doutrinária não se afigura suficiente para objetivar o estado de incerteza apto a legitimar a propositura da ação uma vez que por si só ela não obsta à plena aplicação da lei A controvérsia diz respeito à aplicação do princípio da separação dos Poderes A generalização de medidas judiciais contra uma dada lei nulifica completamente a presunção de constitucionalidade do ato normativo questionado e coloca em xeque a eficácia da decisão legislativa A arguição de descumprimento seria o instrumento adequado para a solução desse impasse jurídico político permitindo que os órgãos legitimados provoquem o STF com base em dados concretos e não em simples disputa teórica Assim tal como na ação declaratória também na arguição de descumprimento de preceito fundamental a exigência de demonstração de controvérsia judicial há de ser entendida como atinente à existência de controvérsia jurídica relevante capaz de afetar a presunção de legitimidade da lei ou da interpretação judicial adotada e por conseguinte a eficácia da decisão legislativa 24 A definição do que seria controvérsia apta a ensejar o cabimento de ADPF voltou ao Tribunal por ocasião do referendo da liminar concedida na ADPF 167 rel Min Eros Grau Na ocasião proferiu se voto para assentar que pode ocorrer lesão a preceito fundamental fundada em simples interpretação judicial do texto constitucional Nesses casos a controvérsia não tem por base a legitimidade ou não de uma lei ou de um ato normativo mas se assenta simplesmente na legitimidade ou não de uma dada interpretação constitucional878 Inexistência de outro meio eficaz princípio da subsidiariedade O desenvolvimento desse instituto dependerá da interpretação que o STF venha a dar à lei A esse respeito destaque se que a Lei n 988299 impõe que a arguição de descumprimento de preceito fundamental somente será admitida se não houver outro meio eficaz de sanar a lesividade art 4º 1º879 À primeira vista poderia parecer que somente na hipótese de absoluta inexistência de qualquer outro meio eficaz para afastar a eventual lesão poder se ia manejar de forma útil a arguição de descumprimento de preceito fundamental É fácil ver que uma leitura excessivamente literal dessa disposição que tenta introduzir entre nós o princípio da subsidiariedade vigente no Direito alemão recurso constitucional e no Direito espanhol recurso de amparo acabaria por retirar desse instituto qualquer significado prático De uma perspectiva estritamente subjetiva a ação somente poderia ser proposta se já se tivesse verificado a exaustão de todos os meios eficazes de afastar a lesão no âmbito judicial Uma leitura mais cuidadosa há de revelar porém que na análise sobre a eficácia da proteção de preceito fundamental nesse processo deve predominar um enfoque objetivo ou de proteção da ordem constitucional objetiva Em outros termos o princípio da subsidiariedade inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão contido no 1º do art 4º da Lei n 988299 há de ser compreendido no contexto da ordem constitucional global Nesse sentido se se considera o caráter enfaticamente objetivo do instituto o que resulta inclusive da legitimação ativa meio eficaz de sanar a lesão parece ser aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla geral e imediata No direito alemão a Verfassungsbeschwerde recurso constitucional está submetida ao dever de exaurimento das instâncias ordinárias Todavia a Corte Constitucional pode decidir de imediato um recurso constitucional se se mostrar que a questão é de interesse geral ou se demonstrado que o requerente poderia sofrer grave lesão caso recorresse à via ordinária Lei Orgânica do Tribunal 90 II Como se vê a ressalva constante da parte final do 90 II da Lei Orgânica da Corte Constitucional alemã confere ampla discricionariedade tanto para conhecer das questões fundadas no interesse geral allgemeine Bedeutung quanto daquelas controvérsias baseadas no perigo iminente de grave lesão schwerer Nachteil Assim tem o Tribunal Constitucional admitido o recurso constitucional na forma antecipada em matéria tributária tendo em vista o reflexo direto da decisão sobre inúmeras situações homogêneas880 A Corte considerou igualmente relevante a apreciação de controvérsia sobre publicidade oficial tendo em vista o seu significado para todos os partícipes ativos e passivos do processo eleitoral881 No que concerne ao controle de constitucionalidade de normas a posição da Corte tem se revelado enfática apresenta se regularmente como de interesse geral a verificação sobre se uma norma legal relevante para uma decisão judicial é inconstitucional882 No Direito espanhol explicita se que cabe o recurso de amparo contra ato judicial desde que tenham sido esgotados todos os recursos utilizáveis dentro da via recursal Lei Orgânica do Tribunal Constitucional art 44 I Não obstante a jurisprudência e a doutrina têm entendido que para os fins da exaustão das instâncias ordinárias não é necessária a interposição de todos os recursos possíveis senão de todos os recursos razoavelmente úteis883 Nessa linha de entendimento anotou o Tribunal Constitucional espanhol ao se manifestar neste caso a vontade do órgão jurisdicional sobre o fundo da questão controvertida deve se entender que a finalidade do requisito exigido no art 44 1 a da LOTC foi observado pois o recurso seria em qualquer caso ineficaz para reparar a suposta vulneração do direito constitucional em tela auto de 11 2 81 n 19884 Vê se assim que também no Direito espanhol tem se atenuado o significado literal do princípio da subsidiariedade ou do exaurimento das instâncias ordinárias até porque em muitos casos o prosseguimento nas vias ordinárias não teria efeitos úteis para afastar a lesão a direitos fundamentais Observe se ainda que a legitimação outorgada ao Ministério Público e ao Defensor do Povo para manejar o recurso de amparo reforça no sistema espanhol o caráter objetivo desse processo Tendo em vista o Direito alemão Schlaich transcreve observação de antigo Ministro da Justiça da Prússia segundo a qual o recurso de nulidade era proposto pelas partes porém com objetivo de evitar o surgimento ou a aplicação de princípios jurídicos incorretos885 Em relação ao recurso constitucional moderno movido contra decisões judiciais anota Schlaich essa deve ser também a tarefa principal da Corte Constitucional com referência aos direitos fundamentais tendo em vista os numerosos e relevantes recursos constitucionais propostos contra decisões judiciais contribuir para que outros tribunais logrem uma realização ótima dos direitos fundamentais886 Em verdade o princípio da subsidiariedade ou do exaurimento das instâncias atua também nos sistemas que conferem ao indivíduo afetado o direito de impugnar a decisão judicial como um pressuposto de admissibilidade de índole objetiva destinado fundamentalmente a impedir a banalização da atividade de jurisdição constitucional887 No caso brasileiro o pleito a ser formulado pelos órgãos ou entes legitimados dificilmente versará pelo menos de forma direta sobre a proteção judicial efetiva de posições específicas por eles defendidas A exceção mais expressiva reside talvez na possibilidade de o Procurador Geral da República como previsto expressamente no texto legal ou qualquer outro ente legitimado propor a arguição de descumprimento a pedido de terceiro interessado tendo em vista a proteção de situação específica Ainda assim o ajuizamento da ação e a sua admissão estarão vinculados muito provavelmente ao significado da solução da controvérsia para o ordenamento constitucional objetivo e não à proteção judicial efetiva de uma situação singular Assim tendo em vista o caráter acentuadamente objetivo da arguição de descumprimento o juízo de subsidiariedade há de ter em vista especialmente os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional888 Nesse caso cabível a ação direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade não será admissível a arguição de descumprimento Em sentido contrário não sendo admitida a utilização de ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade isto é não se verificando a existência de meio apto para solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla geral e imediata há de se entender possível a utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental É o que ocorre fundamentalmente nas hipóteses relativas ao controle de legitimidade do direito pré constitucional do direito municipal em face da Constituição Federal e nas controvérsias sobre direito pós constitucional já revogado ou cujos efeitos já se exauriram Nesses casos em face do não cabimento da ação direta de inconstitucionalidade não há como deixar de reconhecer a admissibilidade da arguição de descumprimento Também é possível que se apresente arguição de descumprimento com pretensão de ver declarada a constitucionalidade de lei estadual ou municipal que tenha sua legitimidade questionada nas instâncias inferiores Tendo em vista o objeto restrito da ação declaratória de constitucionalidade não se vislumbra aqui meio eficaz para solver de forma ampla geral e imediata eventual controvérsia instaurada cf infra Pedido de declaração de constitucionalidade ação declaratória do direito estadual e municipal e arguição de descumprimento Afigura se igualmente legítimo cogitar de utilização da arguição de descumprimento nas controvérsias relacionadas com o princípio da legalidade lei e regulamento uma vez que assim como assente na jurisprudência tal hipótese não pode ser veiculada em sede de controle direto de constitucionalidade cf infra item 42 Preceito fundamental e princípio da legalidade a lesão a preceito fundamental decorrente de ato regulamentar A própria aplicação do princípio da subsidiariedade está a indicar que a arguição de descumprimento há de ser aceita nos casos que envolvam a aplicação direta da Constituição alegação de contrariedade à Constituição decorrente de decisão judicial ou controvérsia sobre interpretação adotada pelo Judiciário que não cuide de simples aplicação de lei ou normativo infraconstitucional Da mesma forma controvérsias concretas fundadas na eventual inconstitucionalidade de lei ou ato normativo podem dar ensejo a uma pletora de demandas insolúveis no âmbito dos processos objetivos Não se pode admitir que a existência de processos ordinários e recursos extraordinários deva excluir a priori a utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental Até porque tal como assinalado o instituto assume entre nós feição marcadamente objetiva A propósito assinalou o Ministro Sepúlveda Pertence na ADC 1889 que a convivência entre o sistema difuso e o sistema concentrado não se faz sem uma permanente tensão dialética na qual a meu ver a experiência tem demonstrado que será inevitável o reforço do sistema concentrado sobretudo nos processos de massa na multiplicidade de processos a que inevitavelmente a cada ano na dinâmica da legislação sobretudo da legislação tributária e matérias próximas levará se não se criam mecanismos eficazes de decisão relativamente rápida e uniforme ao estrangulamento da máquina judiciária acima de qualquer possibilidade de sua ampliação e progressivamente ao maior descrédito da Justiça pela sua total incapacidade de responder à demanda de centenas de milhares de processos rigorosamente idênticos porque reduzidos a uma só questão de direito A possibilidade de incongruências hermenêuticas e confusões jurisprudenciais decorrentes dos pronunciamentos de múltiplos órgãos pode configurar uma ameaça a preceito fundamental pelo menos ao da segurança jurídica o que também está a recomendar uma leitura compreensiva da exigência aposta à lei da arguição de modo a admitir a propositura da ação especial toda vez que uma definição imediata da controvérsia mostrar se necessária para afastar aplicações erráticas tumultuárias ou incongruentes que comprometam gravemente o princípio da segurança jurídica e a própria ideia de prestação judicial efetiva Ademais a ausência de definição da controvérsia ou a própria decisão prolatada pelas instâncias judiciais poderá ser a concretização da lesão a preceito fundamental Em um sistema dotado de órgão de cúpula que tem missão de guarda da Constituição a multiplicidade ou a diversidade de soluções pode constituir se por si só em ameaça ao princípio constitucional da segurança jurídica e por conseguinte em autêntica lesão a preceito fundamental Assim tendo em vista o perfil objetivo da arguição de descumprimento com legitimação diversa dificilmente poder se á vislumbrar uma autêntica relação de subsidiariedade entre o novel instituto e as formas ordinárias ou convencionais de controle de constitucionalidade do sistema difuso expressas fundamentalmente no uso do recurso extraordinário Como se vê ainda que aparentemente pudesse ser o recurso extraordinário o meio hábil para superar eventual lesão a preceito fundamental nessas situações na prática especialmente nos processos de massa a utilização desse instituto do sistema difuso de controle de constitucionalidade não se revela plenamente eficaz em razão do limitado efeito do julgado nele proferido decisão com efeito entre as partes Assim sendo é possível concluir que a simples existência de ações ou de outros recursos processuais vias processuais ordinárias não poderá servir de óbice à formulação da arguição de descumprimento Ao contrário tal como explicitado a multiplicação de processos e decisões sobre um dado tema constitucional reclama as mais das vezes a utilização de um instrumento de feição concentrada que permita a solução definitiva e abrangente da controvérsia No julgamento da liminar na ADPF 33 o Tribunal acolheu em linhas gerais a orientação acima sustentada tendo considerado cabível em princípio ADPF movida em relação à lei estadual pré constitucional que indexava o reajuste dos vencimentos de determinado grupo de funcionários ao valor do salário mínimo Essa orientação foi reafirmada na decisão de mérito proferida em 7 12 2005890 Nessas hipóteses ante a inexistência de processo de índole objetiva apto a solver de uma vez por todas a controvérsia constitucional afigura se integralmente aplicável a arguição de descumprimento de preceito fundamental É que as ações originárias e o próprio recurso extraordinário não parecem as mais das vezes capazes de resolver a controvérsia constitucional de forma geral definitiva e imediata891 A necessidade de interposição de uma pletora de recursos extraordinários idênticos poderá em verdade constituir se em ameaça ao livre funcionamento do STF e das próprias Cortes ordinárias Dessa forma o Tribunal poderá conhecer da arguição de descumprimento toda vez que o princípio da segurança jurídica restar seriamente ameaçado especialmente em razão de conflitos de interpretação ou de incongruências hermenêuticas causadas pelo modelo pluralista de jurisdição constitucional desde que presentes os demais pressupostos de admissibilidade É fácil ver também que a fórmula da relevância do interesse público para justificar a admissão da arguição de descumprimento explícita no modelo alemão está implícita no sistema criado pelo legislador brasileiro tendo em vista especialmente o caráter marcadamente objetivo que se conferiu ao instituto Assim o Supremo Tribunal Federal poderá ao lado de outros requisitos de admissibilidade emitir juízo sobre a relevância e o interesse público contido na controvérsia constitucional podendo recusar a admissibilidade da ADPF sempre que não vislumbrar relevância jurídica na sua propositura Essa leitura compreensiva da cláusula da subsidiariedade contida no art 4º 1º da Lei n 988299 parece solver com superioridade a controvérsia em torno da aplicação do princípio do exaurimento das instâncias Destaque se por fim a prática da fungibilidade entre ADPF e ADI Na ADPF 72 por exemplo entendeu o Tribunal que como se cuidava de impugnação de preceito autônomo por ofensa a dispositivos constitucionais cabível seria a ADI Daí ter se convertido a ADPF em ação direta892 31 3 OBJETO DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Considerações preliminares Nos termos da Lei n 988299 cabe a arguição de descumprimento de preceito fundamental para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público art 1º caput O parágrafo único do art 1º explicita que caberá também a arguição de descumprimento quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal estadual ou municipal inclusive anteriores à Constituição leis pré constitucionais Vê se assim que a arguição de descumprimento poderá ser utilizada para solver controvérsias sobre a constitucionalidade do direito federal do direito estadual e também do direito municipal Tal como já observado a arguição de descumprimento vem completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no STF uma vez que as questões até então não apreciadas no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade ação direta de inconstitucionalidade ação direta de inconstitucionalidade por omissão e ação declaratória de 33 32 constitucionalidade poderão ser objeto de exame no âmbito do novo procedimento893 Direito pré constitucional A lei que disciplina a arguição de descumprimento de preceito fundamental estabeleceu expressamente a possibilidade de exame da compatibilidade do direito pré constitucional com norma da Constituição da República Assim toda vez que se configurar controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito federal estadual ou municipal anteriores à Constituição em face de preceito fundamental da Constituição poderá qualquer dos legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade formular a arguição de descumprimento Também essa solução vem colmatar uma lacuna importante no sistema constitucional brasileiro permitindo que controvérsias relevantes afetas ao direito pré constitucional sejam solvidas pelo STF com eficácia geral e efeito vinculante no âmbito de um processo objetivo Lei pré constitucional e alteração de regra constitucional de competência legislativa A admissibilidade do controle de legitimidade do direito pré constitucional em sede de ADPF permite solver outra questão grave concernente às competências legislativas e de órgãos integrantes da estrutura federal no âmbito do controle concentrado Trata se da sensível questão da chamada incompetência legislativa superveniente A Corte Constitucional italiana tem reconhecido a vigência das leis estatais anteriores que disciplinam matéria agora reservada à legislação regional admitindo a sua integração no ordenamento regional até a promulgação de lei nova princípio da continuidade894 Enfatiza Zagrebelsky que a prova de que não se cuida de invalidade é que a lei estatal que deixa de ser aplicada na região que tenha utilizado sua competência legislativa continua a ser validamente utilizada em outra região que não a tenha exercido895 No Direito alemão a matéria mereceu especial atenção do constituinte Lei Fundamental arts 124 a 126 que outorgou ao Tribunal Constitucional Bundesverfassungsgericht a competência para dirimir eventuais dúvidas sobre a vigência de lei como direito federal art 126 Portanto cabe à Corte Constitucional aferir no âmbito do controle concreto ou abstrato de normas a vigência de lei pré constitucional como direito federal Não se trata pois de verificar a validade Geltung mas a qualidade da norma Rang der Norm A validade da norma diz Pestalozza pode constituir uma questão preliminar mas não o objeto principal do processo896 Assim pode o Tribunal concluir que a lei foi revogada por contrariar dispositivo constitucional das Gesetz nicht mehr gilt reconhecer a sua insubsistência como direito federal das Gesetz nicht als Bundesrecht fortgilt ou constatar a vigência enquanto direito federal das Gesetz als Bundesrecht fortgilt897 Entre nós a referência ao tema parece limitada aos estudos de Pontes de Miranda que formula as seguintes proposições sobre o assunto Sempre que a Constituição dá à União a competência sobre certa matéria e havia legislação anterior federal e local em contradição a Constituição ab rogou ou derrogou a legislação federal ou local em choque com a regra jurídica de competência Não se precisa para se decidir em tal sentido que se componha a maioria absoluta do art 116 Se a legislação que existia era só estadual ou municipal e a Constituição tornou de competência legislativa federal a matéria a superveniência da Constituição faz contrário à Constituição qualquer ato de aplicação dessa legislação no que ela com a nova regra jurídica de competência seria sem sentido A maioria do art 116 não é necessária Aliter se só há a ab rogação ou a derrogação se inconstitucional a continuação da incidência e g se antes de ser estadual ou municipal fora federal discute se se há repristinação ou inconstitucionalidade Se havia legislação federal e estadual e a competência passou a ser tão só do Estado membro ou do Município a legislação federal persiste estadualizada ou municipalizada respectivamente até que o Estado membro ou o Município a ab rogue ou derrogue898 Evidentemente não há cogitar de uma federalização de normas estaduais ou municipais por força de alteração na regra de competência 34 Nesse caso há de se reconhecer eficácia derrogatória à norma constitucional que tornou de competência legislativa federal matéria anteriormente afeta ao âmbito estadual ou municipal Todavia se havia legislação federal e a matéria passou à esfera de competência estadual ou municipal o complexo normativo promulgado pela União subsiste estadualizado ou municipalizado até que se proceda à sua derrogação por lei estadual ou municipal É o que parece autorizar o próprio princípio da continuidade do ordenamento jurídico899 Tem se aqui pois mais uma aplicação de grande significado para a ADPF O controle direto de constitucionalidade do direito municipal em face da Constituição Federal A Constituição de 1988 autorizou o constituinte estadual a instituir o controle abstrato de normas do direito estadual e municipal em face da Constituição estadual Subsistia porém ampla insegurança em razão da falta de um mecanismo expedito de controle de constitucionalidade do direito municipal perante a Constituição Federal Deve se observar outrossim que dada a estrutura diferenciada da Federação brasileira algumas entidades comunais têm importância idêntica pelo menos do prisma econômico e social à de muitas unidades federadas o que conferia gravidade à ausência de controle normativo eficaz No contexto da Revisão Constitucional de 1994 esforçou se para superar ainda que parcialmente essa situação adotando se o chamado incidente de inconstitucionalidade que haveria de ser suscitado perante o STF em caso de dúvida ou controvérsia sobre a constitucionalidade de leis ou atos normativos federais estaduais e municipais900 A Lei n 988299 veio em boa hora contribuir para a superação dessa lacuna contemplando expressamente a possibilidade de controle de constitucionalidade do direito municipal no âmbito desse processo especial Ao contrário do imaginado por alguns não será necessário que o STF aprecie as questões constitucionais relativas ao direito de todos os Municípios Nos casos relevantes bastará que decida uma questão padrão com força vinculante Se entendermos que o efeito vinculante abrange também os fundamentos determinantes da decisão901 poderemos dizer com tranquilidade que não apenas a lei objeto da declaração de inconstitucionalidade no Município A mas toda e qualquer lei municipal de idêntico teor não mais poderá ser aplicada Em outras palavras se o STF afirmar em um processo de arguição de descumprimento que a Lei n X do Município de São Paulo que prevê a instituição do IPTU é inconstitucional essa decisão terá efeito não apenas em relação a esse texto normativo 35 mas também em relação aos textos normativos de teor idêntico editados por todos os demais entes comunais902 Quanto ao direito estadual tem se pronunciado pela necessidade de declaração de inconstitucionalidade de norma de teor idêntico De qualquer forma será sempre admissível a propositura de reclamação sob a alegação de não observância da decisão do STF no caso originário com pedido de declaração de inconstitucionalidade incidental da norma de teor idêntico que foi objeto da declaração de inconstitucionalidade em ADPF903 Pedido de declaração de constitucionalidade ação declaratória do direito estadual e municipal e arguição de descumprimento A Lei n 988299 previu expressamente a possibilidade de controle de constitucionalidade do direito estadual e do direito municipal no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental Poderá ocorrer assim a formulação de pleitos com o objetivo de obter a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade toda vez que da controvérsia judicial instaurada possa resultar sério prejuízo à aplicação da norma com possível lesão a preceito fundamental da Constituição 36 De certa forma a instituição da arguição de descumprimento de preceito fundamental completa o quadro das ações declaratórias ao permitir que não apenas o direito federal mas também o direito estadual e municipal possam ser objeto de pedido de declaração de constitucionalidade904 A lesão a preceito decorrente de mera interpretação judicial Pode ocorrer lesão a preceito fundamental fundada em simples interpretação judicial do texto constitucional Nesses casos a controvérsia não tem por base a legitimidade ou não de uma lei ou de um ato normativo mas se assenta simplesmente na legitimidade ou não de uma dada interpretação constitucional No âmbito do recurso extraordinário essa situação apresenta se como um caso de decisão judicial que contraria diretamente a Constituição art 102 III a Não parece haver dúvida de que diante dos termos amplos do art 1º da Lei n 988299 essa hipótese poderá ser objeto de arguição de descumprimento lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público até porque se cuida de uma situação trivial no âmbito de controle de constitucionalidade difuso Assim o ato judicial de interpretação direta de um preceito fundamental poderá conter uma violação da norma constitucional Nessa hipótese caberá a propositura da arguição de descumprimento para afastar a lesão a preceito fundamental resultante desse ato judicial do Poder Público nos termos do art 1º da Lei n 988299 Exemplo de utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental como instrumento de controle de decisões judiciais foi o julgamento da ADPF 101 Ajuizada pelo Presidente da República a arguição não se dirigia contra lei ou ato normativo tendo como objeto decisões judiciais que autorizam a importação de pneus usados905 ao argumento de que violavam os preceitos fundamentais inscritos nos arts 196 e 225 da Constituição da República Requeria o arguente ainda fosse declarada a constitucionalidade do conjunto de normas portarias e decretos editados por diferentes órgãos da administração pública com vistas a vedar a importação de pneus usados Sustentava o arguente que numerosas decisões judiciais estavam sendo proferidas em desconformidade com portarias e decretos de órgãos do Executivo federal que expressamente vedavam a importação de pneus usados Em preliminar o Tribunal afastou a alegação de que a arguição não poderia ser admitida por não cumprir a exigência do art 4º 1º da Lei n 988299 Por maioria a Corte rejeitou a preliminar tendo em conta a pendência de múltiplas ações judiciais nos diversos graus de jurisdição inclusive no Supremo nas quais há interpretações e decisões divergentes sobre a matéria o que tem gerado situação de insegurança jurídica não havendo outro meio hábil a solucionar a polêmica sob exame906 No julgamento de mérito o Tribunal vencido o Ministro Marco Aurélio declarou inconstitucionais com efeitos ex tunc as interpretações incluídas as judicialmente acolhidas que permitiram ou permitem a importação de pneus usados de qualquer espécie aí insertos os remoldados Ficaram ressalvados os provimentos judiciais transitados em julgado com teor já executado e objeto completamente exaurido907 Também nessa esteira é de se destacar o julgamento da ADPF 405 MCRJ pelo Supremo Tribunal Federal Como consequência da grave situação de calamidade financeira enfrentada pelo Rio de Janeiro desde o ano de 2016 a administração pública estadual em 2017 encontravase em débito com o pagamento de fornecedores e em atraso no que diz respeito ao pagamento da remuneração dos próprios servidores públicos Em função da crise econômica diversas ações foram propostas perante o Poder Judiciário com o intuito de que fossem realizados os pagamentos devidos pelo Estado do Rio de Janeiro Ao se apreciarem as ações judiciais muitas tiveram seus pedidos julgados procedentes pelos magistrados com a determinação de apreensão dos valores nas contas do Estado para que se concretizassem assim os pagamentos Diante desse quadro o Governador do Rio de Janeiro propôs a ADPF 405RJ perante o Supremo Tribunal Federal com o objetivo de suspender liminarmente os efeitos das decisões do TJRJ e do TRT da 1ª Região que houvessem determinado a incidência de medidas constritivas sobre valores das contas do Estado a fim de concretizar os pagamentos devidos pela administração estadual Ao apreciar a demanda o Tribunal considerou que o conjunto de decisões impugnadas naquela ação configurava atos típicos do poder público passíveis de serem impugnados por via de ADPF No mérito a Corte deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender até o julgamento final dos pedidos os efeitos de todas as decisões judiciais do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro bem como do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região que houvessem determinado arresto sequestro bloqueio penhora ou a liberação de valores das contas administradas pelo Estado do Rio de Janeiro para atender a demandas relativas a pagamento de salários a satisfação imediata de créditos dos prestadores de serviços e tutelas provisórias definidoras de prioridades na aplicação de recursos públicos exclusivamente nos casos em que estas determinações houvessem recaído sobre recursos escriturados com vinculação orçamentária específica ou vinculados a convênios e operações de crédito valores de terceiros sob a administração do Poder Executivo e valores constitucionalmente destinados a municípios Cumpre ressaltar ainda com referência à ADPF enquanto instrumento de controle de interpretações judiciais o julgamento da ADPF 144 ocasião em que se questionava a interpretação judicial do TSE que afirmou não ser autoaplicável o 9º do art 14 da Constituição como forma de impedir a candidatura dos chamados fichas sujas908 Neste passo vislumbra se de lege ferenda a possibilidade de conjugação dos institutos da arguição de descumprimento e do recurso extraordinário909 Assim o legislador poderia atribuir ao recorrente no recurso extraordinário o direito de propor simultaneamente a arguição assegurando ao STF a possibilidade de apreciar a controvérsia posta exclusivamente no recurso ou também na ação especial Conforme proposta do Senador José Jorge no Projeto de Lei n 6543 de 2006 ora em tramitação no Congresso Nacional o art 2º da Lei n 988299 passaria a viger acrescido dos seguintes inciso III e 3º Art 2º III qualquer pessoa lesada ou ameaçada de lesão por ato do Poder Público 3º A propositura da arguição pelas pessoas referidas no inciso III do caput deste artigo deverá observar os requisitos fixados no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal exigindo se que a questão constitucional discutida no caso atenda aos mesmos requisitos exigidos para a caracterização da repercussão geral a que se refere o 3º do art 102 da Constituição Essa ADPF destinada à impugnação de decisão judicial assume características de uma ação especial de impugnação de decisões judiciais tal como a Verfassungsbeschwerde alemã e o recurso de amparo espanhol 37 Contrariedade à Constituição decorrente de decisão judicial sem base legal ou fundada em falsa base legal Problema igualmente relevante coloca se em relação às decisões de única ou de última instância que por falta de fundamento legal acabam por lesar relevantes princípios da ordem constitucional Uma decisão judicial que sem fundamento legal afete situação individual revela se igualmente contrária à ordem constitucional pelo menos ao direito subsidiário da liberdade de ação Auffangrundrecht910 Se se admite como expressamente estabelecido na Constituição que os direitos fundamentais vinculam todos os Poderes e que a decisão judicial deve observar a Constituição e a lei não é difícil compreender que a decisão judicial que se revele desprovida de base legal afronta algum direito individual específico pelo menos na vertente do princípio da legalidade A propósito assinalou a Corte Constitucional alemã na interpretação do direito ordinário especialmente dos conceitos gerais indeterminados Generalklausel devem os tribunais levar em conta os parâmetros fixados na Lei Fundamental Se o tribunal não observa esses parâmetros então ele acaba por ferir a norma fundamental que deixou de observar nesse caso o julgado deve ser cassado no processo de recurso constitucional911 Não há dúvida de que essa orientação prepara algumas dificuldades podendo converter a Corte Constitucional em autêntico tribunal de revisão É que se a lei deve ser aferida em face de toda a Constituição as decisões hão de ter sua legitimidade verificada em face da Constituição e de toda a ordem jurídica Se se admitisse que toda decisão contrária ao direito ordinário é uma decisão inconstitucional ter se ia de acolher igualmente todo e qualquer recurso constitucional interposto contra decisão judicial ilegal912 Enquanto essa orientação prevalece em relação às leis inconstitucionais não se adota o mesmo entendimento no que concerne às decisões judiciais Por essas razões procura o Tribunal formular um critério que limita a impugnação das decisões judiciais mediante recurso constitucional Sua admissibilidade dependeria fundamentalmente da demonstração de que na interpretação e aplicação do Direito o juiz desconsiderou por completo ou essencialmente a influência dos direitos fundamentais de que a decisão se revela grosseira e manifestamente arbitrária na interpretação e aplicação do direito ordinário ou ainda de que se ultrapassaram os limites da construção jurisprudencial913 Não raras vezes observa a Corte Constitucional que determinada decisão judicial afigura se insustentável porque assente em interpretação objetivamente arbitrária da norma legal914 Assim uma decisão que v g amplia o sentido de um texto normativo penal para abranger uma dada conduta é considerada inconstitucional por afronta ao princípio nullum crimen nulla poena sine lege Lei Fundamental alemã art 103 II Essa concepção da Corte Constitucional levou à formulação de uma teoria sobre os graus ou sobre a intensidade da restrição imposta aos direitos fundamentais Stufentheorie que admite uma aferição de constitucionalidade tanto mais intensa quanto maior for o grau de intervenção no âmbito de proteção dos direitos fundamentais915 Embora o modelo de controle de constitucionalidade exercido pelo Bundesverfassungsgericht revele especificidades decorrentes sobretudo do sistema concentrado é certo que a ideia de que a não observância do direito ordinário pode configurar uma afronta ao próprio direito constitucional tem aplicação também entre nós Essa conclusão revela se tanto mais plausível se se considera que tal como a Administração o Poder Judiciário está vinculado à Constituição e às leis CF art 5º 1º Certamente afigurava se extremamente difícil a aplicação desse entendimento entre nós no âmbito do recurso extraordinário O caráter marcadamente individual da impugnação a fragmentariedade das teses apresentadas nesse processo a exigência estrita de prequestionamento contribuíam para dificultar a aplicação da orientação acima desenvolvida no âmbito do recurso extraordiná rio A arguição de descumprimento de preceito fundamental vem libertar dessas amarras o questionamento da decisão judicial 38 concreta Omissão legislativa no processo de controle abstrato de normas e na arguição de descumprimento de preceito fundamental Tal como vem sendo amplamente reconhecido configura se omissão legislativa não apenas quando o órgão legislativo não cumpre o seu dever mas também nas hipóteses de o satisfazer de modo incompleto Nesses casos que configuram em termos numéricos a mais significativa categoria de omissão na jurisprudência da Corte Constitucional alemã916 é de admitir tanto um controle principal ou direto como um controle incidental uma vez que existe aqui norma que pode ser objeto de exame judicial917 Embora a omissão do legislador não possa enquanto tal ser objeto do controle abstrato de normas918 não se deve excluir a possibilidade de que especialmente a omissão parcial venha a ser examinada no processo Dado que no caso de uma omissão parcial há uma conduta positiva não há como deixar de reconhecer a admissibilidade em princípio da aferição da legitimidade do ato defeituoso ou incompleto no processo de controle de normas ainda que abstrato919 Tem se pois aqui uma relativa mas inequívoca fungibilidade entre a ação de inconstitucionalidade direta ou no contexto da arguição de descumprimento e o processo de controle abstrato da omissão uma vez que as duas espécies o controle de normas e o controle da omissão acabam por ter formal e substancialmente o mesmo objeto isto é a inconstitucionalidade da norma em razão de sua incompletude Ressalte se que o problema do controle da omissão não decorre propriamente do pedido até porque em um ou em outro caso tem se sempre um pedido de declaração de inconstitucionalidade Tratando se de omissão a própria norma incompleta ou defeituosa há de ser suscetível de impugnação na ação direta de inconstitucionalidade porque é de uma norma alegadamente inconstitucional que se cuida ainda que a causa da inconstitucionalidade possa residir na sua incompletude O art 10 da Lei n 988299 ao estatuir que o STF fixará as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental vulnerado abre uma nova perspectiva não por criar uma nova via processual própria mas justamente por fornecer suporte legal direto ao desenvolvimento de técnicas que permitam superar o estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão Nesse sentido o STF dividiu se literalmente a propósito do conhecimento ou não da ADPF 4 movida contra a MP n 2019 de 2000 que fixou o valor do salário mínimo cinco Ministros entenderam admissível a ação Sepúlveda Pertence Celso de 311 310 39 Mello Marco Aurélio Ilmar Galvão e Carlos Velloso e cinco consideraram na inadmissível Octavio Gallotti Nelson Jobim Maurício Corrêa Sydney Sanches e Moreira Alves ficando o desenlace da controvérsia confiado ao voto do Ministro Néri da Silveira que em assentada posterior admitiu a arguição920 O controle do ato regulamentar Sobre o ato regulamentar objeto da arguição de descumprimento examinar as considerações a propósito do preceito fundamental e princípio da legalidade921 Norma revogada Diferentemente do que se verifica no âmbito do controle abstrato de normas ADIADC a arguição de descumprimento de preceito fundamental poderá ser proposta contra ato normativo já revogado tendo em vista o interesse jurídico da solução quanto à legitimidade de sua aplicação no passado Essa foi a orientação perfilhada pelo Tribunal na ADPF 33 na qual se discutiu eventual incompatibilidade com a Constituição de 1988 de norma estadual revogada em 1999922 Veto do chefe do Poder Executivo Ainda quanto ao objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental cumpre referir indagações no sentido de se estariam o veto do Presidente da República proposta de emenda à Constituição ou a lei já declarada recepcionada pelo Supremo Tribunal sujeitos a escrutínio por meio dessa ação Acerca da admissibilidade de arguições de descumprimento de preceito fundamental que tenham como objeto veto do Presidente da República a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não está absolutamente pacificada O Tribunal em questão de ordem suscitada pelo relator Ministro Néri da Silveira durante o processamento da ADPF 1 enfrentou a questão de se se poderia considerar veto por parte do Poder Executivo Municipal oposto a dispositivo constante de projeto de lei aprovado pela Câmara Municipal do Rio de Janeiro relativo a IPTU como ato do poder público a ensejar a interposição de arguição de descumprimento de preceito fundamental O Ministro Néri da Silveira no que foi acompanhado à unanimidade923 assentou a inadmissibilidade da ação por força da natureza do ato do poder público impugnado No processo legislativo o ato de vetar por motivo de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse público e a deliberação legislativa de manter ou recusar o veto qualquer seja o motivo desse juízo compõem procedimentos que se hão de reservar à esfera de independência dos Poderes Políticos em apreço Impossibilidade de intervenção antecipada do Judiciário eis que o projeto de lei na parte vetada não é lei nem ato normativo poder que a ordem jurídica na espécie não confere ao Supremo Tribunal Federal em via de controle concentrado Arguição de descumprimento de preceito fundamental não conhecida porque não admissível no caso concreto em face da natureza do ato do Poder Público impugnado924 Outro foi o entendimento do Ministro Celso de Mello ao conhecer da ADPF 45 A ação tinha por objeto veto emanado do Presidente da República incidente sobre o 2º do art 55 do projeto de lei que se converteu na Lei n 107072003 que tinha como finalidade fixar diretrizes para a elaboração da lei orçamentária anual de 2004 O arguente sustentava que o veto presidencial afrontava preceito fundamental decorrente da EC n 292000 publicada com vistas a garantir recursos financeiros mínimos a serem investidos em ações e serviços públicos de saúde A questão não chegou ao Plenário do Tribunal pois logo após o veto parcial objeto daquela ADPF o Presidente da República enviou ao Congresso Nacional projeto de lei posteriormente transformado na Lei n 107772003 em que restaurou integralmente o aludido 2º A prejudicialidade superveniente não impediu contudo que o Relator enfrentasse a questão que aqui se estuda Não obstante a superveniência desse fato juridicamente relevante capaz de fazer instaurar situação de prejudicialidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental não posso deixar de reconhecer que a ação constitu cional em referência considerado o contexto em exame qualifica se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas quando previstas no texto da Carta Política tal como sucede no caso EC 292000 venham a ser descumpridas total ou parcialmente pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República925 A solução preconizada pelo Ministro Celso de Mello parece atender com superioridade à exigência de normatividade da Constituição contudo fácil é ver que por sua relevância jurídica e institucional a questão merece renovada reflexão por parte do Supremo Tribunal momento em que se deverá levar em conta a hipótese de o veto do Chefe do Executivo objeto de ADPF aduzir a inconstitucionalidade do dispositivo vetado Ressalte se a esse respeito que o veto de um projeto de lei sob o argumento da inconstitucionalidade outorga ao Executivo uma faculdade de enorme significado num sistema constitucional que como visto privilegia o controle judicial de constitucionalidade das leis Não são raros os autores que identificam aqui configuração de um modelo preventivo de controle de constitucionalidade É verdade que esse poder há de ser exercido cum grano salis não se confundindo com aqueloutro que autoriza o Chefe do Executivo a negar a sanção a projetos de lei manifestamente contrários ao interesse público Evidentemente a vinculação de todos os órgãos públicos à Constituição não permite que o Chefe do Poder Público se valha do veto com fundamento na inconstitucionalidade com a mesma liberdade com que poderá utilizar o veto com base no interesse público Dir se á porém que eventual utilização abusiva do veto com fundamento na suposta inconstitucionalidade da proposição poderia ser sempre reparada pois estaria sujeita a apreciação e portanto ao controle do organismo parlamentar competente Essa resposta é evidentemente insatisfatória porque admite que um órgão público invoque eventual inconstitucionalidade sem que esteja exatamente convencido da sua procedência Isto relativiza de forma inaceitável a vinculação dos Poderes Públicos à Constituição Por outro lado parece inequívoco que a apreciação do veto pela Casa Legislativa não se inspira exatamente em razões de legitimidade A ausência de maioria qualificada fundada em razões meramente políticas implicará a manutenção do veto ainda que lastreado em uma razão de inconstitucionalidade absolutamente despropositada Daí ponderar se a possibilidade de utilizar a ADPF como via apta a judicializar a questão constitucional tendo em vista a aferição da legitimidade ou não do fundamento invocado Em um sistema de rígida vinculação à Constituição parece plausível admitir pelo menos que a maioria que garantiu a 312 aprovação da lei deveria ter a possibilidade de instaurar tal controvérsia Assim esse controle político de legitimidade também estaria submetido ao controle judicial Proposta de emenda à Constituição Outra questão que suscita alguma controvérsia é a possibilidade de se impugnar via arguição de descumprimento de preceito fundamental proposta de emenda à Constituição Em agravo regimental julgado em novembro de 2003 interposto contra decisão que negou seguimento à ADPF 43 o Supremo Tribunal assentou não ser cabível arguição de descumprimento de preceito fundamental contra proposta de emenda à Constituição926 Indaga se contudo se será essa a melhor orientação Como é de todos sabido o controle de constitucionalidade de projeto de emenda à Constituição pode ser realizado hoje por meio de mandado de segurança Ainda sob a Constituição de 19671969 o Supremo Tribunal Federal no MS 20257927 entendeu admissível a impetração de mandado de segurança contra ato da Mesa da Câmara ou do Senado Federal asseverando se que quando a vedação constitucional se dirige ao próprio processamento da lei ou da emenda a inconstitucionalidade já existe antes de o projeto ou de a proposta se transformarem em lei ou em emenda constitucional porque o próprio processamento já desrespeita frontalmente a Constituição928 Esse entendimento vem sendo seguido pelo Tribunal em diversos precedentes929 o que demonstra que se adota aqui controle preventivo de constitucionalidade É lícito indagar não obstante se a via estreita do mandado de segurança é a mais adequada para solver os questionamentos acerca da legitimidade constitucional de uma proposta de emenda à Constituição Duas razões ligadas à legitimidade ativa e ao procedimento podem ser aduzidas em apoio à tese que postula a admissibilidade de arguições de descumprimento de preceito fundamental que tenham como objeto uma proposta de emenda à Constituição Mediante utilização da via processual oferecida pela arguição de descumprimento de preceito fundamental a proposta de emenda à Constituição sofrerá escrutínio judicial mais adequado à importância sistemática dessa espécie de ato normativo E isso porque a disciplina estabelecida pela Lei n 988299 autoriza a ampliação do debate constitucional por meio da possibilidade inscrita em seu art 6º 1º de ouvir pessoas com experiência na matéria seja pela via dos amici curiae seja em audiência pública realizada para esse fim A isso soma se a ampla legitimidade ativa da arguição de descumprimento de preceito fundamental que autorizaria não apenas o parlamento por meio de seus integrantes mas também os 313 órgãos de representação da sociedade tais como as associações a participar do processo de controle de constitucionalidade das propostas de emenda à Constituição Tratado internacional antes da aprovação pelo Congresso Nacional ou antes de sua integração definitiva à ordem jurídica interna Aduza se ademais a problemática do controle dos tratados internacionais No Brasil o Congresso Nacional aprova o tratado mediante a edição de decreto legislativo CF art 49 I ato que dispensa sanção ou promulgação por parte do Presidente da República O decreto legislativo contém a aprovação do Congresso Nacional ao tratado e simultaneamente a autorização para que o Presidente da República o ratifique em nome da República Federativa do Brasil930 Esse ato não contém todavia uma ordem de execução do tratado no território nacional uma vez que somente ao Presidente da República cabe decidir sobre sua ratificação Com a promulgação do tratado por meio do decreto do Chefe do Executivo recebe aquele ato a ordem de execução passando assim a ser aplicado de forma geral e obrigatória931 Esse modelo permite a propositura da ação direta para aferição da constitucionalidade do decreto legislativo possibilitando que a ratificação e portanto a recepção do tratado na ordem jurídica interna ainda sejam obstadas É dispensável pois qualquer esforço com vistas a conferir caráter preventivo ao controle abstrato de normas na hipótese Em 1997 o Tribunal teve a oportunidade de apreciar na ADIn 1480 a constitucionalidade dos atos de incorporação no direito brasileiro da Convenção n 158 da OIT A orientação perfilhada pela Corte é a de que é na Constituição da República que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro pois o primado da Constituição em nosso sistema jurídico é oponível ao princípio do pacta sunt servanda inexistindo portanto em nosso direito positivo o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público932 No âmbito do constitucionalismo alemão pode se afirmar que da expressão literal do texto constitucional resulta que o controle abstrato de normas não constitui mecanismo de controle preventivo933 O processo não poderia ser instaurado porque em caso de processo legislativo inconcluso faltaria uma norma de direito positivo934 A jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão abre uma exceção todavia para as leis que aprovam tratados internacionais permitindo a aferição de constitucionalidade desses atos antes de sua promulgação e publicação935 Em favor dessa tese enfatiza o Tribunal o perigo de que se desenvolvam obrigações internacionais que somente possam ser cumpridas em desobediência à Constituição936 O temor do Bundesverfassungsge richt parece em certa medida justificado uma vez que poderia não haver tempo suficiente para a instauração do processo do controle937 até a ratificação do tratado É possível que a ADPF possa cumprir função semelhante no sistema brasileiro permitindo o controle do conteúdo do Tratado antes de sua integração definitiva ao ordenamento jurídico Assim desde a sua submissão ao Congresso Nacional para aprovação até a edição do ato do Executivo relativo à promulgação poderiam os legitimados impugná lo mediante Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 4 41 PARÂMETRO DE CONTROLE Considerações preliminares É muito difícil indicar a priori os preceitos fundamentais da Constituição passíveis de lesão tão grave que justifique o processo e julgamento da arguição de descumprimento Não há dúvida de que alguns desses preceitos estão enunciados de forma explícita no texto constitucional Assim ninguém poderá negar a qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias fundamentais art 5º dentre outros Da mesma forma não se poderá deixar de atribuir essa qualificação aos demais princípios protegidos pela cláusula pétrea do art 60 4º da CF o princípio federativo a separação de Poderes e o voto direto secreto universal e periódico Por outro lado a própria Constituição explicita os chamados princípios sensíveis cuja violação pode dar ensejo à decretação de intervenção federal nos Estados membros art 34 VII É fácil de ver que a amplitude conferida às cláusulas pétreas e a ideia de unidade da Constituição Einheit der Verfassung acabam por colocar parte significativa da Constituição sob a proteção dessas garantias Tal tendência não exclui a possibilidade de um engessamento da ordem constitucional obstando a introdução de qualquer mudança de maior significado938 Daí afirmar se correntemente que tais cláusulas hão de ser interpretadas de forma restritiva Essa afirmação simplista ao invés de solver o problema pode agravá lo pois a tendência detectada atua no sentido não de uma interpretação restritiva das cláusulas pétreas mas de uma interpretação restritiva dos próprios princípios por elas protegidos Essa via ao invés de permitir um fortalecimento dos princípios constitucionais contemplados nas garantias de eternidade como pretendido pelo constituinte acarreta efetivamente seu enfraquecimento Assim parece recomendável que eventual interpretação restritiva se refira à própria garantia de eternidade sem afetar os princípios por ela protegidos939 Por isso após reconhecer a possibilidade de que se confira uma interpretação ao art 79 III da Lei Fundamental alemã que não leve nem ao engessamento da ordem constitucional nem à completa nulificação de sua força normativa afirma Bryde que essa tarefa é prenhe de dificuldades Essas dificuldades residem não apenas na natureza assaz aberta e dependente de concretização dos princípios constitucionais mas também na relação desses princípios com as concretizações que eles acabaram por encontrar na Constituição Se parece obrigatória a conclusão de que o art 79 III da Lei Fundamental não abarcou todas as possíveis concretizações no seu âmbito normativo não se afigura menos certo que esses princípios seriam despidos de conteúdo se não levassem em conta essas concretizações Isso se aplica sobretudo porque o constituinte se esforçou por realizar ele próprio os princípios básicos de sua obra O princípio da dignidade humana está protegido tão amplamente fora do âmbito do art 1º que o significado da disposição nele contida acabou reduzido a uma questão secundária defesa da honra que obviamente não é objeto da garantia de eternidade prevista no art 79 III Ainda que a referência ao 1º não se estenda por força do disposto no art 1º III a toda a ordem constitucional tem se de admitir que o postulado da dignidade humana protegido no art 79 III não se realiza sem contemplar outros direitos fundamentais Idêntico raciocínio há de se desenvolver em relação a outros princípios referidos no art 79 III Para o Estado de Direito da República Federal da Alemanha afigura se mais relevante o art 19 IV garantia da proteção judiciária do que o princípio da proibição de lei retroativa que a Corte Constitucional extraiu do art 20 E fora do âmbito do direito eleitoral dos direitos dos partidos políticos e dos chamados direitos fundamentais de índole política não há limite para a revisão constitucional do princípio da democracia940 Essas assertivas têm a virtude de demonstrar que o efetivo conteúdo das garantias de eternidade só será obtido mediante esforço hermenêutico Somente essa atividade poderá revelar os princípios constitucionais que ainda que não contemplados expressamente nas cláusulas pétreas guardam estreita vinculação com os princípios por elas protegidos e estão por isso cobertos pela garantia de imutabilidade que delas dimana Tal como enunciado normalmente nas chamadas cláusulas pétreas os princípios merecedores de proteção parecem despidos de conteúdo específico Que significa efetivamente separação de Poderes ou forma federativa Que é um Estado Democrático de Direito Que significa proteção da dignidade humana Essas indagações somente podem ser respondidas adequadamente no contexto de determinado sistema constitucional É o exame sistemático das disposições constitucionais integrantes do modelo constitucional que permitirá explicitar o conteúdo de determinado princípio e sempre à luz de um caso concreto Ao se deparar com alegação de afronta ao princípio da divisão de Poderes de Constituição estadual em face dos chamados princípios sensíveis representação interventiva assentou o notável Castro Nunes em lição que certamente se aplica à interpretação das cláusulas pétreas Os casos de intervenção prefigurados nessa enumeração se enunciam por declarações de princípios comportando o que possa comportar cada um desses princípios como dados doutrinários que são conhecidos na exposição do direito público E por isso mesmo ficou reservado o seu exame do ponto de vista do conteúdo e da extensão e da sua correlação com outras disposições constitucionais ao controle judicial a cargo do Supremo Tribunal Federal Quero dizer com estas palavras que a enumeração é limitativa como enumeração A enumeração é taxativa é limitativa é restritiva e não pode ser ampliada a outros casos pelo Supremo Tribunal Mas cada um desses princípios é dado doutrinário que tem de ser examinado no seu conteú do e delimitado na sua extensão Daí decorre que a interpretação é restritiva apenas no sentido de limitada aos princípios enumerados não o exame de cada um que não está nem poderá estar limitado comportando necessariamente a exploração do conteúdo e fixação das características pelas quais se defina cada qual deles nisso consistindo a delimitação do que possa ser consentido ou proibido aos Estados941 Essa orientação consagrada pelo STF para os chamados princípios sensíveis há de se aplicar à concretização das cláusulas pétreas e também dos chamados preceitos fundamentais É o estudo da ordem constitucional no seu contexto normativo e nas suas relações de interdependência que permite identificar as disposições essenciais para a preservação dos princípios basilares e dos preceitos fundamentais em um determinado sistema Tal como ensina J J Gomes Canotilho em relação à limitação do poder de revisão a identificação do preceito fundamental não pode divorciar se das conexões de sentido captadas do texto constitucional fazendo se mister que os limites materiais operem como verdadeiros limites textuais implícitos942 Dessarte um juízo mais ou menos seguro sobre a lesão de preceito fundamental consistente nos princípios da divisão de Poderes da forma federativa do Estado ou dos direitos e garantias 42 fundamentais exige preliminarmente a identificação do conteúdo dessas categorias na ordem constitucional e especialmente das suas relações de interdependência Nessa linha de entendimento a lesão a preceito fundamental não se configurará apenas quando se verificar possível afronta a um princípio fundamental tal como assente na ordem constitucional mas também a disposições que confiram densidade normativa ou significado específico a esse princípio Tendo em vista as interconexões e interdependências dos princípios e regras talvez não seja recomendável proceder a uma distinção entre essas duas categorias fixando um conceito extensivo de preceito fundamental abrangente das normas básicas contidas no texto constitucional943 Preceito fundamental e princípio da legalidade a lesão a preceito fundamental decorrente de ato regulamentar A Constituição Federal de 1988 estabelece ser admissível recurso extraordinário quando a decisão recorrida contrariar dispositivo nela contido declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal ou julgar válida lei ou ato do governo local contestado em face do texto constitucional Assim ao contrário do que se verifica em outras ordens constitucionais que limitam muitas vezes o recurso constitucional aos casos de afronta aos direitos fundamentais optou o constituinte brasileiro por admitir o cabimento do recurso extraordinário contra qualquer decisão que em única ou última instância contrariar a Constituição Portanto a admissibilidade do recurso constitucional não está limitada em tese a determinados parâmetros constitucionais como é o caso da Verfassungsbeschwerde na Alemanha Lei Fundamental art 93 n 4 destinada basicamente à defesa dos direitos fundamentais Assinale se porém que mesmo nos sistemas que admitem o recurso constitucional apenas com base na alegação de ofensa aos direitos fundamentais surgem mecanismos ou técnicas que acabam por estabelecer uma ponte entre os direitos fundamentais e todo o sistema constitucional reconhecendo se que a lei ou ato normativo que afronta determinada disposição do direito constitucional objetivo ofende ipso jure os direitos individuais seja no que se refere à liberdade de ação seja no que diz respeito ao princípio da reserva legal A Corte Constitucional alemã apreciou pela primeira vez a questão no chamado Elfes Urteil de 16 1 1957 deixando assente que uma norma jurídica lesa a liberdade de ação Handlungsfreiheit se contraria disposições ou princípios constitucionais tanto no que se refere ao aspecto formal quanto no que diz respeito ao aspecto material944 No referido julgado explicitou a Corte alemã orientação que seria repetida e aperfeiçoada em decisões posteriores De tudo o que se afirmou resulta que uma norma jurídica somente pode restringir eficazmente o âmbito da liberdade individual se corresponder às exigências estabelecidas pela ordem constitucional Do prisma processual significa dizer todos podem sustentar na via do recurso constitucional que uma lei que estabelece restrição à liberdade individual não integra a ordem constitucional porque afronta formal ou materialmente disposições ou princípios constitucionais Lei Fundamental alemã art 2 I945 Essa decisão permitiu que o Bundesverfassungsgericht apreciasse na via excepcional da Verfassungsbeschwerde recurso constitucional a alegação de afronta não apenas aos direitos fundamentais mas a qualquer norma ou princípio constitucional É que como observa Hans Jürgen Papier qualquer inconstitucionalidade de lei restritiva de direito configura também afronta aos direitos fundamentais O significado dos direitos fundamentais nos termos da Lei Fundamental não se limita mais exclusivamente a garantir a legalidade Gesetzmässigkeit das restrições impostas à liberdade individual pelo Executivo e pelo Judiciário Mediante a vinculação do Poder Legislativo aos direitos fundamentais não se suprime mas se reforça e se completa a função de proteção dos direitos fundamentais Administração e Justiça necessitam para a intervenção nos direitos fundamentais de uma dupla autorização Além da autorização legal gesetzliche Ermächtigung para a intervenção deve se exigir também uma autorização constitucional para a limitação dos direitos fundamentais Se os direitos fundamentais da Lei Fundamental não se exaurem na legalidade do segundo e do terceiro Poder surge ao lado da reserva legal a ideia de uma reserva da Constituição Então afigura se lícito admitir que de uma perspectiva jurídico material os direitos fundamentais protegem contra restrições ilegais ou contra limitações sem fundamento legal levadas a efeito pelo Poder Executivo ou pelo Poder Judiciário A legalidade da restrição ao direito de liberdade é uma condição de sua constitucionalidade a violação à lei constitui uma afronta aos próprios direitos fundamentais946 Orientação semelhante é enfatizada por Klaus Schlaich ressaltando que também a incompatibilidade entre as normas regulamentares e a lei formal enseja a in terposição de recurso constitucional sob alegação de afronta a um direito geral de liberdade947 Tal como enunciado por Christian Pestalozza948 configuram se hipóteses de afronta ao direito geral de liberdade Lei Fundamental alemã art 2º I ou a outra garantia constitucional expressa a não observância pelo regulamento dos limites estabelecidos em lei Lei Fundamental art 80 I949 a lei promulgada com inobservância das regras constitucionais de competência950 a lei que estabelece restrições incompatíveis com o princípio da proporcionalidade951 Embora essa orientação pudesse suscitar alguma dúvida especialmente no que se refere à conversão da relação leiregulamento numa questão constitucional é certo que tal entendimento parece ser o único adequado a evitar a flexibilização do princípio da legalidade tanto sob a forma de postulado da supremacia da lei quanto sob a modalidade de princípio da reserva legal Do contrário restaria praticamente esvaziado o significado do princípio da legalidade enquanto princípio constitucional em relação à atividade regulamentar do Executivo De fato a Corte Constitucional estaria impedida de conhecer de eventual alegação de afronta sob o argumento da falta de uma ofensa direta à Constituição Especialmente no que diz respeito aos direitos individuais não há como deixar de reconhecer que a legalidade da restrição aos direitos de liberdade é uma condição de sua constitucionalidade Não há dúvida igualmente de que esse entendimento aplica se ao nosso modelo constitucional que consagra não apenas a legalidade como princípio fundamental art 5º II mas exige também que os regulamentos observem os limites estabelecidos pela lei CF art 84 IV 5 511 51 PROCEDIMENTO Em suas linhas gerais a Lei n 988299 adotou procedimento similar às consagradas pela Lei n 986899 Requisitos da petição inicial e admissibilidade das ações Tal como a Lei n 986899 a Lei n 988299 estabelece que a petição inicial deverá conter a a indicação do preceito fundamental que se considera violado b a indicação do ato questionado c a prova da violação do preceito fundamental d o pedido com suas especificações e se for o caso e a demonstração da controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental questionado Indicação de preceito fundamental e formulação do pedido Mais ainda do que nas ações diretas de inconstitucionalidade a indicação do preceito fundamental violado assume peculiar significado na arguição de descumprimento Não será suficiente a simples indicação de possível afronta à Constituição devendo caracterizar se fundamentadamente a violação de um princípio ou 512 elemento básico sobre o assunto cf supra Parâmetro de controle Também aqui se faz indispensável fundamentar o pedido em relação a cada uma das impugnações De qualquer sorte a despeito da exigência quanto à fundamentação do pedido não está o Tribunal vinculado aos fundamentos porventura expendidos pelo requerente devendo a ADPF em razão de seu caráter objetivo submeter se ao postulado da causa petendi aberta pelo menos no que concerne aos demais preceitos fundamentais Igualmente às ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade deverá o legitimado formular precisamente o pedido fazendo as devidas especificações952 Configuração de controvérsia judicial e controvérsia jurídica Nas ações propostas em razão de processos que tramitam nas diversas instâncias estes deverão ser os mais relevantes o requerente deverá demonstrar a existência de controvérsia judicial ou controvérsia jurídica relevante cf supra Controvérsia judicial ou jurídica nas ações de caráter incidental Sobre o assunto aplicam se as considerações desenvolvidas a propósito de semelhante exigência quanto ao procedimento da ação declaratória cf supra itens relativos à ação direta de inconstitucionalidade e à ação declaratória de constitucionalidade 52 O parágrafo único do art 3º da Lei n 988299 estabelece que ao autor da arguição de descumprimento de preceito fundamental cabe apresentar com a petição inicial em duas vias cópias do ato questionado e documentos necessários à comprovação do alegado Aludida disposição prevê também a necessidade de serem as petições acompanhadas quando subscritas por advogado de instrumento de procuração Tal como já foi destacado em relação à ação direta de inconstitucionalidade afigura se recomendável que a procuração contemple poderes específicos para impugnar as normas atacadas na inicial953 Nos termos da Lei n 988299 a petição inicial será indeferida liminarmente pelo relator em caso de manifesta inadequação da ação na hipótese de não atendimento de qualquer dos requisitos legais ou ainda em caso de inépcia da inicial art 4º caput Da decisão de indeferimento caberá agravo no prazo de cinco dias art 4º 2º Ao contrário da Lei n 986899 arts 5º e 16 não se prevê na disciplina da ação de descumprimento de preceito fundamental proibição expressa de desistência Tendo em vista porém o caráter igualmente objetivo desse processo e seu manejo na defesa de interesse público geral é provável que o STF venha a adotar entendimento semelhante em relação a essa ação especial Informações e manifestações do Advogado Geral da União e do Procurador Geral da 53 República O desenvolvimento do processo da ação de descumprimento de preceito fundamental está vinculado à existência ou não de pedido de liminar954 Se não houver pedido de liminar deverá o relator solicitar informações às autoridades responsáveis pelo ato questionado que disporão do prazo de dez dias para oferecê las art 6º caput Havendo pedido de liminar poderá o relator ouvir as autoridades responsáveis pelo ato questionado bem como o Advogado Geral da União e o Procurador Geral da República no prazo comum de cinco dias art 5º 2º Após a decisão formular se á pedido de informações desta feita relativas à própria controvérsia material art 6º A Lei n 988299 não exige a audiência do Advogado Geral da União acerca do ato impugnado prevendo apenas caso o relator entenda oportuno a possibilidade de sua audiência em sede de liminar A audiência do Ministério Público Procurador Geral da República somente será obrigatória após as informações nas arguições que não forem por ele formuladas art 7º parágrafo único Intervenção de terceiros e amicus curiae A Lei n 988299 faculta ao relator a possibilidade de ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição art 6º 1º Outorga se assim às partes nos processos subjetivos um limitado direito de participação no processo objetivo submetido à apreciação do STF É que talvez em decorrência do universo demasiado amplo dos possíveis interessados tenha pretendido o legislador ordinário outorgar ao relator alguma forma de controle quanto ao direito de participação dos milhares de interessados no processo Em face do caráter objetivo do processo é fundamental que possam exercer direito de manifestação não só os representantes de potenciais interessados nos processos que deram origem à ação de descumprimento de preceito fundamental mas também os legitimados para propor a ação Independentemente das cautelas que hão de ser tomadas para não inviabilizar o processo deve se anotar que tudo recomenda que tal como na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade a arguição de descumprimento de preceito fundamental assuma igualmente uma feição pluralista com a participação de amicus curiae Tal como na ADI e na ADC os amici curiae tanto podem apresentar manifestação escrita como fazer sustentação oral art 6º 1º e 2º da Lei n 988299955 Em princípio o pedido para a habilitação há de se fazer no prazo das informações 54 Na ADPF 33 entretanto foram admitidas como amici curiae as partes dos processos originários a despeito de o pedido de participação ter se verificado após o parecer da Procuradoria Geral da República956 Apuração de questões fáticas e densificação de informações na ação de descumprimento de preceito fundamental Na linha do estabelecido nos arts 9º 1º e 20 1º da Lei n 986899 que autorizam o relator após as manifestações do Advogado Geral da União e do Procurador Geral da República em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos a requisitar informações adicionais designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para em audiência pública ouvir depoimentos e pessoas com experiência e autoridade na matéria a Lei n 988299 prevê igualmente a possibilidade de o relator autorizar a audiência das partes nos processos que ensejaram a arguição requisitar informações adicionais designar perito ou comissão de peritos e determinar a realização de audiências públicas com experts art 6º 1º Tem se também aqui um processo estruturalmente aberto que permitirá não só a participação dos interessados nas causas que 55 eventualmente tenham dado ensejo à propositura da ação de descumprimento de preceito fundamental mas também a manifestação de peritos e especialistas no tema Aplica se fundamentalmente a orientação adotada no processo de ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade cf no n IV item 244 Apuração de questões fáticas no controle de constitucionalidade Celebração de acordo em ADPF Em 1º de março de 2018 o Supremo Tribunal Federal por decisão unânime tomada no julgamento da ADPF 165 estabeleceu ser possível a celebração de acordo para a resolução de processos de controle de constitucionalidade de índole objetiva957 Naquele caso o ajuste fora celebrado entre instituições financeiras e poupadores e objetivava o encerramento dos processos relacionados aos planos econômicos das décadas de 1980 e 1990 por meio do pagamento de indenização aos autores de ações individuais e aos subscritores dessas Entendeuse na oportunidade que aquela ADPF apresentava notável conflito de ordem patrimonial subjetiva fato que oportunizaria solução consensual por meio de acordo em prol de se conferir maior efetividade à prestação jurisdicional Quanto aos legitimados para a celebração de acordos dessa natureza a Corte reconheceu a possibilidade de os ajustes serem firmados inclusive por legitimados coletivos privados a exemplo das associações que representavam os poupadores naquela ocasião ainda que não haja autorização legal expressa para tanto visto que aos entes privados é permitido fazer tudo que a lei não proíbe conforme preconiza o princípio da legalidade 6 62 61 MEDIDA CAUTELAR Medida cautelar art 5º A Lei n 988299 prevê a possibilidade de concessão de medida liminar na arguição de descumprimento mediante decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal Em caso de extrema urgência ou de perigo de lesão grave ou ainda durante o período de recesso a liminar poderá ser concedida pelo relator ad referendum do Tribunal Pleno art 5º e 1º Desenvolvimento histórico da cautelar no controle de normas O Supremo Tribunal Federal viu se confrontado com pedido de suspensão provisória de ato normativo já no julgamento da Representação n 94 de 17 de julho de 1946 atinente às disposições parlamentaristas constantes da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul Naquela oportunidade deixou assente o eminente Relator Ministro Castro Nunes verbis Devo informar ao Tribunal que o Exmo Sr Procurador encaminhou me petição com pedido formulado pelo Governador do Estado para que fosse suspensa provisoriamente a Constituição até o pronunciamento provocado Mandei juntar aos autos a petição sem despachar O pedido de suspensão provisória não poderia ser deferido por analogia com o que se prescreve no processamento do mandado de segurança A atribuição ora conferida ao Supremo Tribunal é sui generis não tem por objeto ato governamental ou administrativo senão ato constituinte ou legislativo não está regulada em lei que aliás não poderia dispor para estabelecer uma tramitação que entorpecesse a solução de seu natural expedita da crise institucional prefigurada Acresce por sobre tudo isso que o poder de suspender o ato arguido de inconstitucional pertence ao Congresso nos termos expressos do art 13 como sanção articulada com a declaração da inconstitucionalidade958 A Lei n 2271 de 1954 que regulamentou o processo da representação interventiva previsto no art 8º parágrafo único da Constituição de 1946 fixou no art 4º a seguinte regra Aplica se ao Supremo Tribunal Federal o rito do processo do mandado de segurança de cuja decisão caberão embargos caso não haja unanimidade Essa disposição permitiu que o Supremo Tribunal ainda que com alguma resistência passasse a deferir o pedido de liminar suspendendo a eficácia do ato normativo impugnado em consonância com a orientação consagrada na Lei do Mandado de Segurança959 Na Rp 933RJ de 5 de junho de 1975 o Supremo Tribunal reafirmou essa orientação desta feita em controle abstrato de normas deferindo pedido de medida cautelar requerido pelo 63 Procurador Geral da República nos termos do art 175 cc o art 22 inciso IV do Regimento Interno960 A controvérsia sobre a admissibilidade de medidas cautelares em representação de inconstitucionalidade ficou superada com o advento da Emenda n 7 de 1977 que acrescentou ao elenco das competências originárias do Supremo Tribunal o julgamento do pedido de medida cautelar nas representações oferecidas pelo Procurador Geral da República CF 196769 art 119 I p A Constituição de 1988 manteve inalterada essa orientação prevendo no art 102 I p a competência originária do Supremo Tribunal para julgar o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade A Emenda Constitucional n 3 de 1993 introduziu a ação declaratória de constitucionalidade não tendo disciplinado porém o cabimento da medida cautelar Do cabimento de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade e em ação declaratória de constitucionalidade No que se refere ao pedido de cautelar na ação direta de inconstitucionalidade optou a Lei n 986899 por estabelecer que salvo em caso de excepcional urgência o Tribunal somente concederá a liminar por decisão da maioria absoluta de seus membros após a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado art 10 Em caso de excepcional urgência poderá ser dispensada a audiência dos órgãos dos quais emanou o ato art 10 3º A lei explicita art 11 ainda que a decisão concessiva de cautelar terá eficácia erga omnes devendo a sua parte dispositiva ser publicada em seção especial do Diário Oficial no prazo de dez dias a contar do julgamento Ainda no que tange à medida cautelar no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade o art 11 1º da Lei n 9868 dispõe em consonância com a jurisprudência do STF que a cautelar será concedida regularmente com eficácia ex nunc salvo se o Tribunal entender que deva conceder lhe eficácia retroativa Da mesma forma prevê se que a medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente salvo expressa manifestação do Tribunal em sentido contrário art 11 2º Também nesta matéria deve se observar que a já citada lei contém disposição art 12 que autoriza ao relator em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica submeter o processo diretamente ao Tribunal que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação após a prestação das informações no prazo de dez dias e a manifestação do Advogado Geral da União e do Procurador Geral da República sucessivamente no prazo de cinco dias Essa providência além de viabilizar uma decisão definitiva da controvérsia constitucional em curto espaço de tempo permite que o Tribunal delibere de forma igualmente definitiva sobre a legitimidade de medidas provisórias antes mesmo que se convertam em lei Tal como referido a Emenda n 3 de 1993 introduziu ao lado da ação direta de inconstitucionalidade a ação declaratória de constitucionalidade destinada a dirimir controvérsias relacionadas com a legitimidade de lei ou ato normativo federal Caberia indagar assim se seria legítima a concessão de medida cautelar no âmbito da ação declaratória de constitucionalidade Seria fácil sustentar que não tendo o texto constitucional contemplado expressamente essa possibilidade tal como ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade não deveria admitir se a liminar nesse processo especial de controle de normas Convém ressaltar de imediato que tal como já referido o Supremo Tribunal Federal admitiu a utilização de liminar no processo de controle abstrato de normas mesmo na ausência de norma autorizativa por entender fundamentalmente que o poder de cautela seria inerente à própria atividade jurisdicional RISTF art 175 cc art 22 IX961 Esse argumento tem aplicação também na ação declaratória de constitucionalidade Como se sabe no julgamento da Questão de Ordem suscitada na Ação Declaratória n 1 enfatizou se a natureza idêntica dos processos de ação direta de inconstitucionalidade e de ação declaratória de constitucionalidade como se pode ler na seguinte passagem do voto proferido pelo Ministro Moreira Alves verbis A Emenda Constitucional n 3 de 1993 ao instituir a ação declaratória de constitucionalidade já estabeleceu quais são os legitimados para propô la e quais são os efeitos de sua decisão definitiva de mérito Silenciou porém quanto aos demais aspectos processuais a serem observados com referência a essa ação Tendo em vista porém que a natureza do processo relativo a essa ação é a mesma da ação direta de inconstitucionalidade é de adotar se a disciplina desta nesse particular exceto no que se diferenciam pelo seu fim imediato que é oposto a ação direta de inconstitucionalidade visa diretamente à declaração de inconstitucionalidade do ato normativo ao passo que a ação declaratória de constitucionalidade visa diretamente à declaração de constitucionalidade do ato normativo e que acarreta a impossibilidade da aplicação de toda a referida disciplina Na oportunidade assentou o Supremo Tribunal Federal que a sentença de rejeição de constitucionalidade proferida no referido processo tem valor específico afirmando se que no caso de improcedência da ação terá o Tribunal de declarar a inconstitucionalidade da norma Como se sabe a Emenda Constitucional n 3 de 1993 ao criar a ação declaratória de constitucionalidade de lei federal estabeleceu que a decisão definitiva de mérito nela proferida incluída aqui pois aquela que julgando improcedente a ação proclamar a inconstitucionalidade da norma questionada produzirá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo Por essa razão eminentes membros do Supremo Tribunal Federal como o Ministro Sepúlveda Pertence têm sustentado que quando cabível em tese a ação declaratória de constitucionalidade a mesma força vinculante haverá de ser atribuída à decisão definitiva da ação direta de inconstitucionalidade962 Todos esses elementos reforçam o caráter dúplice ou ambivalente que marca também a ação declaratória no plano federal Assim não parece subsistir dúvida de que a ação declaratória de constitucionalidade tem a mesma natureza da ação direta de inconstitucionalidade podendo se afirmar até que aquela nada mais é do que uma ADIn com sinal trocado963 Considerando a natureza e o escopo da ação declaratória de constitucionalidade a eficácia erga omnes e o efeito vinculante das decisões proferidas nesse processo parece igualmente plausível admitir a concessão de medida cautelar a fim de evitar o agravamento do estado de insegurança ou de incerteza jurídica que se pretende eliminar Daí afigurar se nos possível a concessão de liminar que assegure a plena aplicação da lei controvertida até a pronúncia da decisão definitiva pelo Supremo Tribunal Federal964 A providência cautelar poderia consistir igualmente na suspensão dos processos ou do julgamento das ações que envolvessem a aplicação da norma questionada até a decisão final da ação declaratória Essa última solução foi adotada pela Lei n 986899 sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória tendo se consagrado que a cautelar há de consistir na determinação de que os juízes e tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até o seu julgamento definitivo que de qualquer sorte há de se verificar dentro do prazo de 180 dias É o que dispõe o art 21 da Lei verbis Art 21 O Supremo Tribunal Federal por decisão da maioria absoluta de seus membros poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação de lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo Parágrafo único Concedida a medida cautelar o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão no prazo de dez dias devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de 180 dias sob pena de perda de sua eficácia Há de se entender portanto que da própria competência que se outorga ao Supremo Tribunal Federal para decidir com eficácia erga omnes e efeito vinculante a ação declaratória de constitucionalidade tendo em vista a necessidade de definição de 641 64 uma controvérsia constitucional decorre também a atribuição para conceder cautelar que pelo menos suspenda o julgamento dos processos ou seus efeitos até a prolação de sua decisão definitiva A cautelar na ADPF Nos termos do art 5º caput da Lei n 988299 o Supremo Tribunal Federal poderá deferir cautelar na ADPF mediante decisão tomada pela maioria absoluta de seus membros 6 votos Resta assente assim que a cautelar em ADPF será deferida por decisão do colegiado O 1º do art 5º estabelece porém a possibilidade de concessão de cautelar pelo relator em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave ou ainda em período de recesso ad referendum do Tribunal Pleno Cautelar e audiência da autoridade responsável pela edição do ato Diferentemente do estabelecido na Lei n 9868 de 1999 art 10 não se revela obrigatória a audiência da autoridade responsável pela edição do ato antes da concessão da liminar em arguição de descumprimento A Lei autoriza porém o relator a deferir a audiência tanto da autoridade responsável pela edição do ato 642 quanto do Procurador Geral da República e do Advogado Geral da União art 5º 2º Talvez fosse recomendável tendo em vista a semelhança de situações que o relator adotasse condutas idênticas nas duas espécies de procedimento determinando obrigatoriamente a audiência dos responsáveis pela edição do ato impugnado antes da decisão sobre a liminar requerida também no âmbito da ADPF Como já mencionado965 foi concedida liminar na ADPF 33 em 25 11 2002966 por decisão monocrática referendada por unanimidade pelo plenário do STF em 29 10 2003967 Em sessão plenária de 7 12 2005 o Tribunal por unanimidade julgou procedente a ADPF968 Também na ADPF 54 foi concedida liminar em 2 8 2004 tendo o Tribunal na sessão de 20 10 2004 negado referendo à referida liminar concedida reconhecendo porém sua admissibilidade969 Medidas cautelares também foram concedidas na ADPF 47 da relatoria do Ministro Eros Grau e na ADPF 79 deferida pelo Presidente do STF em 29 7 2005 ad referendum do plenário970 Cautelar suspensão do ato impugnado suspensão de processos e da eficácia de decisões Além da possibilidade de decretar a suspensão direta do ato impugnado admite se na cautelar prevista para a arguição de descumprimento a determinação de que os juízes e tribunais 643 suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais ou de qualquer outra medida que guarde relação com a matéria discutida na ação art 5º 3º exceto aqueles decorrentes da coisa julgada971 Em 18 6 2009 a ação voltou ao Plenário por força da interposição de agravo regimental contra o deferimento de liminar ADPF AgR 79 rel Min Cezar Peluso DJ de 17 8 2007 Então o Tribunal por maioria deu parcial provimento ao agravo para excluir da eficácia do art 5º 3º da Lei n 988299 os efeitos de sentenças transitadas em julgado ou convalidados por lei superveniente Confere se assim ao Tribunal um poder cautelar expressivo destinado a impedir a consolidação de situações contra a possível decisão definitiva que venha a ser proferida Nesse aspecto a cautelar da ação de descumprimento de preceito fundamental assemelha se à medida cautelar da ação declaratória de constitucionalidade Lei n 986899 art 21 Dessa forma a liminar passa a ser também um instrumento de economia processual e de uniformização da orientação jurisprudencial Cautelar e prazo Diferentemente do que se verifica com o disposto no art 21 da Lei n 986899 que fixa em 180 dias o prazo de eficácia da cautelar em ADC não há prazo de vigência para a cautelar deferida em ADPF Razoável cogitar se porém da adoção de prazo idêntico 180 dias em caso de deferimento de cautelar em ADPF que importe na suspensão de processo ou de julgamentos pelas instâncias ordinárias Essa orientação foi adotada ao ser parcialmente deferida a cautelar requerida na ADPF 130972 em que se discutia a legitimidade constitucional da Lei de Imprensa Naquela ocasião o relator em decisão posteriormente referendada pelo Plenário aplicou por analogia o prazo do art 21 da Lei n 986899 para assentar a suspensão da eficácia dos referidos dispositivos por 180 dias especificando ademais que o deferimento da cautelar não impedia o curso regular dos processos neles fundamentados aplicando se lhes contudo as normas da legislação comum notadamente o Código Civil o Código Penal o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal973 71 7 AS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO Procedimento de tomada de decisões A decisão sobre a arguição de descumprimento somente será tomada se presentes pelo menos 23 dos Ministros 8 Ministros Embora o texto seja silente também aqui se há de aplicar a regra do art 23 da Lei n 986899 segundo a qual a decisão de procedência ou improcedência haverá de ser tomada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal Em reforço desse argumento milita a disposição contida na Lei n 988299 que exige seja a cautelar deferida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal art 5º caput Não se pode adotar para a decisão definitiva critério menos rigoroso do que aquele fixado para a liminar Julgada a ação deverá ser feita comunicação às autoridades responsáveis pela prática dos atos questionados fixando se se for o caso as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental O Presidente do Tribunal deve determinar o imediato cumprimento da decisão publicando se dentro de dez dias a contar do trânsito em julgado sua parte dispositiva em seção especial do Diário de Justiça e do Diário Oficial da União art 10 1º e 2º 72 Tal como a Lei n 986899 também a Lei n 988299 art 12 é clara quanto à irrecorribilidade e à não rescindibilidade da decisão proferida na arguição de descumprimento Técnicas de decisão efeitos da declaração de inconstitucionalidade segurança e estabilidade das decisões Tendo em vista o amplo objeto de impugnação no âmbito da arguição de descumprimento o Tribunal reconhecendo sua procedência ou improcedência poderá declarar a legitimidade ou ilegitimidade do ato questionado Se incidir sobre ato normativo adotar se ão as técnicas de decisão do controle de constitucionalidade abstrato Nesse caso aplicam se integralmente as considerações desenvolvidas neste estudo a propósito das técnicas de decisão no controle de constitucionalidade da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade Tendo por objeto o direito pré constitucional deverá o Tribunal limitar se a reconhecer a legitimidade recepção ou não da lei em face da norma constitucional superveniente974 Incidindo porém sobre ato de efeito concreto ato administrativo singular sentença o tribunal afirmará sua ilegitimidade Pode ser que o ato singular questionado v g uma decisão judicial afirme a inconstitucionalidade de uma lei ou de uma dada aplicação ou interpretação do próprio texto constitucional Nessa hipótese reconhecida a procedência da ação de descumprimento de preceito fundamental ter se á a declaração de ilegitimidade do ato questionado com a afirmação da constitucionalidade da lei ou da aplicação constitucional discutida975 A Lei n 988299 reconhece igualmente a possibilidade de que por maioria de 23 se declare a inconstitucionalidade da lei com eficácia ex nunc ou com efeito a partir do momento que venha a ser estabelecido pelo Tribunal art 11 Valem aqui as considerações expendidas sobre o art 27 da Lei n 986899 Assinale se ainda que nos termos da Lei n 988299 a decisão de mérito proferida na ação de descumprimento de preceito fundamental terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público art 10 3º976 Quanto à eficácia erga omnes da decisão não parece haver dúvida de que se cuida de um consectário da natureza objetiva do processo977 Trata se de um processo sem partes no qual se discute amplamente a tutela do interesse público de forma geral Tal como assinalado no n XI Segurança e estabilidade das decisões em controle abstrato de constitucionalidade e a reclamação constitucional se concebermos o efeito vinculante como atributo da própria jurisdição constitucional não há dificuldade em reconhecermos legitimidade à decisão legislativa que outorga efeito vinculante a outras decisões constitucionais relevantes tomadas pelo STF X 1 AS DECISÕES NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS E SEUS EFEITOS INTRODUÇÃO A aprovação da Lei n 9868 de 10 11 1999 introduziu significativa alteração na técnica de decisão de controle de constitucionalidade brasileiro Em seu art 27 a lei consagra a fórmula segundo a qual ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social poderá o Supremo Tribunal Federal por maioria de dois terços de seus membros restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado Resta notório que o legislador optou conscientemente pela adoção de uma fórmula alternativa à pura e simples declaração de nulidade que corresponde à tradição brasileira Tendo em vista as peculiaridades que marcam o sistema misto de controle de constitucionalidade brasileiro cabe analisar os contornos dessa mudança e quais possibilidades de decisão estão abertas ao Supremo Tribunal Federal no exercício do controle de constitucionalidade das leis Com as devidas adequações as técnicas aqui referidas aplicam se ao controle incidental e também à representação interventiva à ação direta de inconstitucionalidade por omissão especialmente às propostas contra omissão parcial e à arguição de descumprimento de preceito fundamental 2 22 21 A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA LEI Considerações preliminares O dogma da nulidade da lei inconstitucional pertence à tradição do Direito brasileiro A teoria da nulidade tem sido sustentada por praticamente todos os nossos importantes constitucionalistas978 Fundada na antiga doutrina americana segundo a qual the inconstitutional statute is not law at all979 significativa parcela da doutrina brasileira posicionou se em favor da equiparação entre inconstitucionalidade e nulidade Afirmava se em favor dessa tese que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspensão provisória ou parcial da Constituição980 Assim julgada procedente a ADI ou improcedente a ADC ter se á uma declaração de nulidade da lei inconstitucional Eventual decisão de caráter restritivo há de ser expressa nos termos do art 27 da Lei n 986899 como adiante será analisado A inconstitucionalidade de uma lei pode levar também no direito brasileiro a diferentes variantes de declaração de nulidade declaração de nulidade total declaração de nulidade parcial declaração de nulidade parcial sem redução de texto Declaração de nulidade total 221 Declaração de nulidade total como expressão de unidade técnico legislativa A declaração de nulidade total como o próprio nome indica ocorre nos casos em que a totalidade da lei ou do ato normativo é invalidada pelo Tribunal Defeitos formais tais como a inobservância das disposições constitucionais atinentes ao processo legislativo por exemplo as relativas à iniciativa da lei ou competência legislativa levam normalmente à declaração de inconstitucionalidade total uma vez que nesse caso não se vislumbra a possibilidade de divisão da lei em partes válidas e inválidas Trata se portanto de uma declaração de nulidade total como expressão de unidade técnico legislativa Assim já sob a égide da Constituição de 196769 o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de emendas às Constituições esta duais relativas a matérias que somente poderiam ser disciplinadas mediante iniciativa do Executivo981 O mesmo se deu quando verificada a invasão do Poder Legislativo no âmbito de iniciativa de outros órgãos ou poderes Tribunais de Justiça ou Tribunal de Contas982 e também nos casos em que constatada a inobservância de outras normas fixadas na Constituição sobre o procedimento legislativo983 Atualmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal conta com um vasto repertório de casos de declaração de inconstitucionalidade total o que normalmente ocorre nas hipóteses de descumprimento de preceitos constitucionais relativos ao 222 processo legislativo A maioria dos casos assenta se na inconstitucionalidade formal por violação às normas constitucionais de repartição de competências entre a União os Estados e o Distrito Federal984 assim como por ofensa às regras que asseguram a reserva de iniciativa legislativa a órgãos ou poderes985 Declaração de nulidade total em virtude da dependência ou interdependência entre as partes constitucionais e inconstitucionais da lei O Supremo Tribunal também profere a declaração de inconstitucionalidade total de uma lei se identifica relação de dependência ou de interdependência entre suas partes constitucionais e inconstitucionais986 Se a disposição principal da lei há de ser considerada inconstitucional pronuncia o Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade de toda a lei salvo se algum dispositivo puder subsistir sem a parte considerada inconstitucional Trata se aqui de uma declaração de inconstitucionalidade em virtude de dependência unilateral987 A indivisibilidade da lei pode resultar igualmente de uma forte integração entre as suas diferentes partes Nesse caso tem se a declaração de inconstitucionalidade em virtude da chamada dependência recíproca988 A dependência ou interdependência normativa entre os dispositivos de uma lei pode justificar a extensão da declaração de inconstitucionalidade a dispositivos constitucionais mesmo nos casos em que estes não estejam incluí dos no pedido inicial da ação É o que a doutrina denomina de declaração de inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento989 Assim mesmo diante do assentado entendimento de que o autor deve impugnar não apenas as partes inconstitucionais da lei mas todo o sistema normativo no qual elas estejam inseridas sob pena de a ação não ser conhecida990 o Supremo Tribunal Federal tem flexibilizado o princípio do pedido para declarar a inconstitucionalidade por arrastamento de outros dispositivos em virtude de sua dependência normativa em relação aos dispositivos inconstitucionais expressamente impugnados991 3 DECLARAÇÃO DE NULIDADE PARCIAL A doutrina e a jurisprudência brasileiras admitem plenamente a teoria da divisibilidade da lei de modo que tal como assente o Tribunal somente deve proferir a inconstitucionalidade daquelas normas viciadas não devendo estender o juízo de censura às outras partes da lei salvo se elas não puderem subsistir de forma autônoma992 O mesmo se aplica aos vetos no controle político preventivo CF art 66 2º Faz se mister portanto verificar se estão presentes as condições objetivas de divisibilidade Para isso impõe se aferir o grau de dependência entre os dispositivos isto é examinar se as disposições estão em relação de vinculação que impediria a sua divisibilidade993 Não se afigura suficiente todavia a existência dessas condições objetivas de divisibilidade Impõe se verificar igualmente se a norma que há de subsistir após a declaração de inconstitucionalidade parcial corresponderia à vontade do legislador994 Portanto devem ser investigadas não só a existência de uma relação de dependência unilateral ou recíproca995 mas também a possibilidade de intervenção no âmbito da vontade do legislador996 No exame sobre a vontade do legislador assume peculiar relevo a dimensão e o significado da intervenção que resultará da declaração de nulidade Se a declaração de inconstitucionalidade tiver como consequência a criação de uma nova lei que não corresponda às concepções que inspiraram o legislador afigura se inevitável a declaração de inconstitucionalidade de toda a lei997 Ao apreciar a ADI 3459 Rel Marco Aurélio Sessão Plenária de 24 8 2005 o Supremo Tribunal Federal após longa discussão a respeito dos limites da declaração de inconstitucionalidade parcial decidiu não conhecer da ação direta tendo em vista que a eliminação da expressão normativa impugnada teria o efeito de fazer surgir nova lei contrária à vontade original do legislador 4 DECLARAÇÃO DE NULIDADE PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO Já em 1949 identificara Lúcio Bittencourt os casos de inconstitucionalidade da aplicação da lei a determinado grupo de pessoas ou de situações como hipótese de inconstitucionalidade parcial998 Nesse sentido ensinava o emérito constitucionalista Ainda no que tange à constitucionalidade parcial vale considerar a situação paralela em que uma lei pode ser válida em relação a certo número de casos ou pessoas e inválida em relação a outros É a hipótese verbi gratia de certos diplomas redigidos em linguagem ampla e que se consideram inaplicáveis a fatos pretéritos embora perfeitamente válidos em relação às situações futuras Da mesma forma a lei que estabelecesse entre nós sem qualquer distinção a obrigatoriedade do pagamento de imposto de renda incluindo na incidência deste os proventos de qualquer natureza seria inconstitucional no que tange à remuneração dos jornalistas e professores999 Não raro o Supremo Tribunal Federal constata a inconstitucionalidade da cobrança de tributo sem a observância do princípio da anterioridade Constituição de 1946 art 141 34 Constituição de 1967691000 art 153 29 Constituição de 1988 art 150 III b1001 Dessarte firmou se orientação sumulada segundo a qual é inconstitucional a cobrança de tributo que houver sido criado ou aumentado no mesmo exercício financeiro Súmula 67 Como se vê essas decisões não levam necessariamente à cassação da lei uma vez que ela poderá ser aplicada sem nenhuma mácula já no próximo exercício financeiro Em outros casos considera o Tribunal que a aplicação de leis sobre correção monetária a situações já consolidadas revela se inconstitucional1002 É o que se constata v g na seguinte decisão Correção monetária A fixação da sua incidência a partir do ajuizamento da ação viola o princípio da não retroatividade da Lei art 153 3º da Constituição Federal destoando inclusive da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Aplicação da Lei n 6899 de 8 4 81 aos processos pendentes a partir de sua vigência art 3º do Decreto n 8664981 Provimento do recurso extraordinário1003 Ou ainda na seguinte passagem do voto de Alfredo Buzaid É certo que a Lei n 6899 dispõe no art 1º que a correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial E depois de dizer no 1º que na execução por título de dívida líquida e certa se calcularia a correção a contar do respectivo vencimento estabelece no 2º que nos demais casos se procede ao cálculo a partir do ajuizamento da causa A locução a partir do ajuizamento da causa há de referir se à causa proposta depois que a Lei n 6899 entrou em vigor Interpretação diversa como a adotada pelo v acórdão recorrido importa em atribuir à Lei 6899 efeito retroativo 1004 Também aqui se limita o Tribunal a considerar inconstitucional apenas determinada hipótese de aplicação da lei sem proceder à alteração do seu programa normativo Em decisão mais moderna adotou o Supremo Tribunal Federal expressa e inequivocamente a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto tal como se pode depreender da seguinte passagem da ementa concernente à ADI 319 formulada contra a Lei n 803990 verbis Exame das inconstitucionalidades alegadas com relação a cada um dos artigos da mencionada Lei Ofensa ao princípio da irretroatividade com relação à expressão março contida no parágrafo 5º do artigo 2º da referida Lei Interpretação conforme a Constituição aplicada ao caput do artigo 2º ao parágrafo 5º desse mesmo artigo e ao artigo 4º todos da Lei em causa Ação que se julga procedente em parte para declarar a inconstitucionalidade da expressão março contida no parágrafo 5º do artigo 2º da Lei n 803990 e parcialmente o caput e o parágrafo 2º do artigo 2º bem como o artigo 4º os três em todos os sentidos que não aquele segundo o qual de sua aplicação estão ressalvadas as hipóteses em que no caso concreto ocorra direito adquirido ato jurídico perfeito e coisa julgada1005 Uma redução do âmbito da aplicação da lei pode ser operada igualmente mediante simples interpretação conforme a Constituição1006 Assim ao apreciar a constitucionalidade de dispositivo constante da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Lei n 554068 houve por bem o Tribunal afirmar que a exigência de lista tríplice para o preenchimento de cargos de direção superior das Universidades somente se aplicava às universidades federais1007 com o fundamento de que essa regra não integrava as linhas básicas do sistema de ensino que deveriam estar disciplinadas na referida lei Com a utilização da expressão desde que acabou o Tribunal por excluir as universidades estaduais do âmbito de aplicação da norma impugnada como se vê da ementa do acórdão Universidades e estabelecimentos oficiais de nível superior A determinação do número dos componentes das listas destinadas à escolha dos seus dirigentes não sendo matéria de diretriz e base escapa à competência legislativa da União em relação às entidades oficiais de ensino situadas fora do âmbito federal Constituição art 8º XVII q e art 177 valendo apenas no que concerne às mantidas pela União Representação julgada improcedente desde que se interprete o 1º da Lei n 554068 com a redação dada pela de n 642077 como somente aplicável às Universidades e estabelecimentos superiores no âmbito federal Registre se que se reconheceu a possibilidade de explicitação no campo da liminar do alcance de dispositivos de uma certa lei sem afastamento da eficácia no que se mostre consentânea com a Constituição Federal1008 51 5 A INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO Introdução Consoante postulado do direito americano incorporado à doutrina constitucional brasileira deve o juiz na dúvida reconhecer a constitucionalidade da lei Também no caso de duas interpretações possíveis de uma lei há de se preferir aquela que se revele compatível com a Constituição Na doutrina menciona se frequentemente a frase de Cooley The court if possible must give the statute such a construction as will enable it to have effect1009 Os Tribunais devem portanto partir do princípio de que o legislador busca positivar uma norma constitucional1010 Há muito se vale o Supremo Tribunal Federal da interpretação conforme à Constituição Essa variante de decisão não prepara maiores embaraços no âmbito do controle incidental de normas uma vez que aqui o Tribunal profere decisão sobre um caso concreto que vincula apenas as partes envolvidas A interpretação conforme a Constituição passou a ser utilizada igualmente no âmbito do controle abstrato de normas1011 Consoante a prática vigente limita se o Tribunal a declarar a legitimidade do ato questionado desde que interpretado em conformidade com a Constituição1012 O resultado da interpretação 52 normalmente é incorporado de forma resumida na parte dispositiva da decisão1013 Qualificação da interpretação conforme a Constituição A interpretação conforme a Constituição levava sempre no direito brasileiro à declaração de constitucionalidade da lei1014 Porém como já se disse há hipóteses em que esse tipo de interpretação pode levar a uma declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto Tais casos foram levantados pela primeira vez por ocasião da propositura cumulativa de uma representação interpretativa1015 e de uma representação de inconstitucionalidade suscitando se a indagação sobre o significado dogmático da interpretação conforme a Constituição1016 No caso o Supremo Tribunal seguindo orientação formulada por Moreira Alves reconheceu que a interpretação conforme a Constituição quando fixada no juízo abstrato de normas corresponde a uma pronúncia de inconstitucionalidade Daí entender incabível a sua aplicação no âmbito da representação interpretativa1017 Não se pode afirmar com segurança se na jurisprudência do Supremo Tribunal a interpretação conforme a Constituição há de ser sempre equiparada a uma declaração de nulidade sem redução de texto Deve se acentuar porém que em decisão de 9 de novembro de 1987 deixou assente o Supremo Tribunal Federal que a interpretação conforme a Constituição não deve ser vista como simples princípio de interpretação mas sim como modalidade de decisão do controle de normas equiparável a uma declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto1018 Assinale se porém que o Tribunal não procedeu inicialmente a qualquer alteração na parte dispositiva da decisão que continua a afirmar a improcedência da arguição desde que adotada determinada interpretação As decisões proferidas nas ADIs 491 e 319 todas da relatoria de Moreira Alves parecem sinalizar que pelo menos no controle abstrato de normas o Tribunal tem procurado nos casos de exclusão de determinadas hipóteses de aplicação ou hipóteses de interpretação do âmbito normativo acentuar a equivalência dessas categorias1019 De nossa parte cremos que a equiparação pura e simples da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto à interpretação conforme a Constituição prepara dificuldades significativas A primeira delas diz respeito à conversão de uma modalidade de interpretação sistemática utilizada por todos os tribunais e juízes em técnica de declaração de inconstitucionalidade Isso já exigiria especial qualificação da interpretação conforme a Constituição para afirmar que somente teria a característica de uma declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto aquela interpretação conforme a Constituição desenvolvida pela Corte Constitucional ou em nosso caso pelo Supremo Tribunal Federal Até porque do contrário também as questões que envolvessem interpretação conforme a Constituição teriam de ser submetidas ao Pleno dos Tribunais ou ao seu órgão especial CF art 97 Portanto se essa equiparação parece possível no controle abstrato de normas já não se afigura isenta de dificuldades a sua extensão ao chamado controle incidental ou concreto uma vez que nesse caso ter se ia de conferir também no âmbito dos tribunais ordinários tratamento especial à interpretação conforme a Constituição Maior dificuldade ainda adviria do fato de que ao fixar como constitucional dada interpretação e expressa ou implicitamente excluir determinada possibilidade de interpretação por inconstitucionalidade o Tribunal não declara até porque seria materialmente impossível fazê lo a inconstitucionalidade de todas as possíveis interpretações de certo texto normativo Por outro lado a afirmação de que a interpretação conforme a Constituição e a declaração de inconstitucionalidade são uma e mesma categoria se parcialmente correta no plano das Cortes Constitucionais e do Supremo Tribunal Federal é de todo inadequada na esfera da jurisdição ordinária cujas decisões não são dotadas de força vinculante geral1020 Ainda que se não possa negar a semelhança dessas categorias e a proximidade do resultado prático de sua utilização é certo que enquanto na interpretação conforme a Constituição se tem dogmaticamente a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial constata se na declaração de nulidade sem redução de texto a expressa exclusão por inconstitucionalidade de determinadas hipóteses de aplicação do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal Assim se se pretende realçar que determinada aplicação do texto normativo é inconstitucional dispõe o Tribunal da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto que além de mostrar se tecnicamente adequada para essas situações tem a virtude de ser dotada de maior clareza e segurança jurídica expressas na parte dispositiva da decisão a lei X é inconstitucional se aplicável a tal hipótese a lei Y é inconstitucional se autorizativa da cobrança do tributo em determinado exercício financeiro A decisão proferida na ADI 491 parece indicar que o Supremo Tribunal Federal está disposto a afastar se da orientação anterior que equiparava a interpretação conforme a Constituição à declaração de nulidade parcial sem redução de texto passando a deixar explícito no caso de declaração de nulidade sem redução de texto que determinadas hipóteses de aplicação constantes de programa normativo da lei são inconstitucionais e por isso nulas1021 Cuidava se de discussão sobre a constitucionalidade do art 86 parágrafo único da Constituição do Estado do Amazonas que consagra as seguintes normas Art 86 Lei Orgânica de iniciativa facultativa do Procurador Geral de Justiça disporá sobre a organização e o funcionamento do Ministério Público observando em relação aos seus membros Parágrafo único Aplicam se no que couber aos membros do Ministério Público os princípios estabelecidos no art 64 I II e IV a XIII desta Constituição O art 64 da Constituição estadual ao qual faz remissão expressa a disposição impugnada consagra as seguintes regras Art 64 A Magistratura Estadual terá seu regime jurídico estabelecido no Estatuto da Magistratura instituído por lei complementar de iniciativa do Tribunal de Justiça observados os seguintes princípios V os vencimentos dos magistrados serão fixados com diferença não superior a dez por cento de uma para outra das categorias da carreira não podendo a título nenhum exceder os dos Ministros do Supremo Tribunal Federal1022 O Supremo Tribunal após reconhecer que a inconstitucionalidade arguida visava apenas à extensão de vantagens ao Ministério Público contida implicitamente na referência aos incisos IV a XIII do art 64 optou por suspender sem redução de texto a aplicação do parágrafo único do art 86 da Constituição estadual no que concerne à remissão ao inciso V do art 64 dela constante 53 Também na ADI 939 na qual se questionava a cobrança do IPMF declarou o Tribunal a inconstitucionalidade sem redução do texto dos arts 3º 4º e 8º da Lei Complementar n 7793 nos pontos em que determinou a incidência da exação sobre as pessoas jurídicas de Direito Público e as demais entidades ou empresas referidas nas alíneas a b c e d do inciso VI do art 150 da Constituição1023 Esses precedentes estão a denotar que a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto parece ter ganho autonomia como técnica de decisão no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Tudo indica pois que gradual e positivamente o Supremo Tribunal afastou se da posição inicialmente fixada que equiparava simplesmente a interpretação conforme à Constituição à declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto Neste tema parece que o legislador fez pelo que se depreende do art 28 parágrafo único da Lei n 986899 uma clara opção pela separação das figuras da declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto e a interpretação conforme a Constituição Admissibilidade e limites da interpretação conforme a Constituição Também entre nós utilizam se doutrina e jurisprudência de uma fundamentação diferenciada para justificar o uso da interpretação conforme a Constituição Ressalta se por um lado que a supremacia da Constituição impõe que todas as normas jurídicas ordinárias sejam interpretadas em consonância com seu texto1024 Em favor da admissibilidade da interpretação conforme a Constituição milita também a presunção da constitucionalidade da lei fundada na ideia de que o legislador não poderia ter pretendido votar lei inconstitucional1025 Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a interpretação conforme a Constituição conhece limites Eles resultam tanto da expressão literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A interpretação conforme a Constituição é por isso apenas admissível se não configurar violência contra a expressão literal do texto1026 e não alterar o significado do texto normativo com mudança radical da própria concepção original do legislador1027 A prática demonstra que o Tribunal não confere maior significado à chamada intenção do legislador ou evita investigá la se a interpretação conforme a Constituição se mostra possível dentro dos limites da expressão literal do texto1028 Muitas vezes porém esses limites não se apresentam claros e são difíceis de definir Como todo tipo de linguagem os textos normativos normalmente padecem de certa indeterminação semântica sendo passíveis de múltiplas interpretações Assim é possível entender como o faz Rui Medeiros que a problemática dos limites da interpretação conforme a Constituição está indissociavelmente ligada ao tema dos limites da interpretação em geral1029 A eliminação ou fixação pelo Tribunal de determinados sentidos normativos do texto quase sempre tem o condão de alterar ainda que minimamente o sentido normativo original determinado pelo legislador Por isso muitas vezes a interpretação conforme levada a efeito pelo Tribunal pode transformar se numa decisão modificativa dos sentidos originais do texto O Supremo Tribunal Federal quase sempre imbuído do dogma kelseniano do legislador negativo costuma adotar uma posição de self restraint ao se deparar com situações em que a interpretação conforme possa descambar para uma decisão interpretativa corretiva da lei1030 Ao se analisar detidamente a jurisprudência do Tribunal no entanto é possível verificar que em muitos casos a Corte não atenta para os limites sempre imprecisos entre a interpretação conforme delimitada negativamente pelos sentidos literais do texto e a decisão interpretativa modificativa desses sentidos originais postos pelo legislador1031 No julgamento conjunto das ADIs 1105 e 1127 ambas de relatoria do Ministro Marco Aurélio o Tribunal ao conferir interpretação conforme a Constituição a vários dispositivos do Estatuto da Advocacia Lei n 890694 acabou adicionando lhes novo conteúdo normativo convolando a decisão em verdadeira interpretação corretiva da lei1032 Em outros vários casos mais antigos1033 também é possível verificar que o Tribunal a pretexto de dar interpretação conforme a Constituição a determinados dispositivos acabou proferindo o que a doutrina constitucional amparada na prática da Corte Constitucional italiana tem denominado de decisões manipulativas de efeitos aditivos1034 No curso do ano de 2012 o Tribunal voltou a se deparar com o problema no julgamento de mérito da ADPF 54 Rel Marco Aurélio que discutia a constitucionalidade da criminalização dos abortos de fetos anencéfalos1035 De fato ao rejeitar a questão de ordem levantada pelo Procurador Geral da República quando do julgamento da medida cautelar o Tribunal já havia admitido a possibilidade de ao julgar o mérito da ADPF 54 atuar de forma criativa acrescentando mais uma excludente de punibilidade no caso do feto padecer de anencefalia ao crime de aborto Ao decidir o mérito da ação assentando a sua procedência e dando interpretação conforme aos arts 124 a 128 do Código Penal o Tribunal proferiu uma típica decisão manipulativa com eficácia aditiva em matéria penal 6 DECISÕES MANIPULATIVAS DE EFEITOS ADITIVOS A doutrina italiana considera manipulativa a decisão mediante a qual o órgão de jurisdição constitucional modifica ou adita normas submetidas a sua apreciação a fim de que saiam do juízo constitucional com incidência normativa ou conteúdo distinto do original mas concordante com a Constituição1036 Como anota Roberto Romboli tratando das manipulativas a Corte modifica diretamente a norma posta ao seu exame através de decisões que são definidas como autoaplicativas a indicar o caráter imediato de seus efeitos que prescindem de qualquer sucessiva intervenção parlamentar1037 É fácil ver que se trata de técnica unilateral de supressão da inconstitucionalidade dos atos normativos1038 Ulterior esforço analítico termina por distinguir as manipulativas de efeitos aditivos das manipulativas com efeito substitutivo A primeira espécie mais comum verifica se quando a corte constitucional declara inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa mas pelo que omite alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência As manipulativas com efeitos substitutivos por sua vez são aquelas em que o juízo constitucional declara a inconstitucionalidade da parte em que a lei estabelece determinada disciplina ao invés de outra substituindo a disciplina advinda do poder legislativo por outra consentânea com o parâmetro constitucional1039 Como espécies de decisões com alguma eficácia aditiva ainda devem ser referidas as decisões demolitórias com efeitos aditivos quando é suprimida uma lei inconstitucional constritora de direitos as aditivas de prestação que têm impacto orçamentário e as aditivas de princípio onde são fixados princípios que o legislador deve observar ao prover a disciplina que se tem por indispensável ao exercício de determinado direito constitucional Ressalte se que embora os esforços teóricos acerca do tema tenham frutificado principalmente na Itália a prolação de decisões manipulativas tem sido uma constante também na jurisprudência dos Tribunais espanhol1040 e português1041 Convém observar que não obstante manifeste se de forma singular em cada sistema de jurisdição constitucional a crescente utilização das decisões manipulativas de efeitos aditivos responde a necessidades comuns Nesse sentido em lição perfeitamente adequada ao direito pátrio Augusto Martín de La Vega ressaltou ser possível compreender a proliferação das decisões manipulativas de efeitos aditivos levando se em conta três fatores a a existência de uma Carta política de perfil marcadamente programático e destinada a progressivo desenvolvimento b a permanência de um ordenamento jurídico positivo com marcados resquícios autoritários e c a ineficácia do Legislativo para responder em tempo adequado às exigências de atuação da Constituição e à conformação do ordenamento preexistente ao novo regime constitucional1042 Acrescente se que é extremamente difícil excluir tal técnica de decisão de regimes como o brasileiro e o italiano onde inexiste um recurso como o de amparo espanhol ou a Verfassungsbeschwerde alemã já que em tais circunstâncias as decisões aditivas tornam se a via preferencial para a reinterpretação e tutela dos direitos subjetivos1043 Interessante notar que a complexidade de nosso sistema de controle de constitucionalidade emprestou linhas singulares ao fenômeno das decisões manipulativas de efeitos aditivos1044 O STF pôde chegar ao resultado aditivo inovando o ordenamento jurídico tanto por meio das ações do sistema concentrado de controle como nas ações diretas decididas com uso de interpretação conforme com efeitos aditivos quanto através dos remédios constitucionais individuais sendo numerosos os casos em que por exemplo o veículo da pretensão aditiva foi o mandado de injunção Em decisão de notável relevância doutrinária para o tema em discussão o Supremo Tribunal Federal determinou a aplicação aos servidores públicos da Lei n 778389 que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada pelo que promoveu extensão aditiva do âmbito de incidência da norma1045 Outro caso de extensão do âmbito subjetivo de incidência da norma ocorreu no julgamento do RMS 22307 ocasião em que se discutiu a possibilidade de extensão jurisprudencial da revisão de vencimentos em percentual de 2868 para alcançar categorias de servidores públicos não contempladas na lei que disciplinou a revisão O Supremo Tribunal por maioria entendeu desnecessária lei específica que estendesse a revisão de vencimentos aos servidores não atingidos e de plano determinou o reajuste nas folhas de pagamento1046 A crescente relevância entre nós da técnica decisória aditiva foi exposta com proficiência por Carlos Blanco de Morais Sensivelmente desde 2004 parecem também ter começado a emergir com maior pragnância decisões jurisdicionais com efeitos aditivos Tal parece ter sido o caso de uma acção directa de inconstitucionalidade a ADIn 31051047 a qual se afigura como uma sentença demolitória com efeitos aditivos Esta eliminou com fundamento na violação do princípio da igualdade uma norma restritiva que de acordo com o entendimento do Relator reduziria arbitrariamente para algumas pessoas pertencentes à classe dos servidores públicos o alcance de um regime de imunidade contributiva que abrangia as demais categorias de servidores públicos Poderá igualmente ter sido o caso no RMS 22307 mandado de segurança que teria englobado os servidores civis num regime de aumentos legalmente concedido a militares1048 Cabe ressaltar ainda o julgamento conjunto pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal dos mandados de segurança n 26602DF 26603DF e 26604DF em que se assentou que o abandono pelo parlamentar da legenda pela qual foi eleito tem como consequência jurídica a extinção do mandato Também de marcado caráter aditivo registre se a decisão proferida na Pet 3388RR rel Min Carlos Britto quando o Tribunal enfrentando a situação de insegurança geral deflagrada pela demarcação da reserva Raposa Serra do Sol logrou mediante a disciplina constante do voto do Ministro Menezes Direito dar margens nítidas à extensão do usufruto dos indígenas sobre as áreas que lhes são constitucionalmente garantidas1049 Por fim mencione se o RE 405579 rel Ministro Joaquim Barbosa Trata se de hipótese em que duas empresas importadoras de um mesmo produto foram discriminadas por concessão de benefício tributário a apenas uma delas o que gera evidente desequilíbrio comercial Em voto vista da lavra do Ministro Gilmar Mendes foi proposta a extensão do benefício tributário redução de imposto de importação a empresas não contempladas no inciso X do 1º do art 5º da Lei n 101822001 com vistas a sanar violação ao princípio da isonomia e restaurar o equilíbrio do mercado comercial Na sessão de julgamento de 1º de dezembro de 2010 contudo o Plenário do Supremo Tribunal Federal contra os votos dos ministros Gilmar Mendes Carlos Britto Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski deu provimento ao recurso extraordinário e manteve a validade da lei referida1050 7 A DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E A LEI AINDA CONSTITUCIONAL Em decisão de 23 3 1994 teve o Supremo Tribunal Federal oportunidade de ampliar a já complexa tessitura das técnicas de decisão no controle de constitucionalidade admitindo que lei que concedia prazo em dobro para a Defensoria Pública era de ser considerada constitucional enquanto esses órgãos não estivessem devidamente habilitados ou estruturados1051 Assim o Relator Ministro Sydney Sanches ressaltou que a inconstitucionalidade do 5º do art 5º da Lei n 1060 de 5 2 1950 acrescentado pela Lei n 7871 de 8111989 não haveria de ser reconhecida no ponto em que confere prazo em dobro para recurso às Defensorias Públicas ao menos até que sua organização nos Estados alcance o nível da organização do respectivo Ministério Público Da mesma forma pronunciou se o Ministro Moreira Alves como se pode depreen der da seguinte passagem de seu voto Assim a lei em causa será constitucional enquanto a Defensoria Pública concretamente não estiver organizada com a estrutura que lhe possibilite atuar em posição de igualdade com o Ministério Público tornando se inconstitucional porém quando essa circunstância de fato não mais se verificar Afigura se igualmente relevante destacar o voto do Ministro Sepúlveda Pertence que assim feriu a questão No Habeas Corpus 67930 quando o Tribunal afirmou a subsistência sob a Constituição de 88 da legitimação de qualquer do povo independentemente de qualificação profissional e capacidade postulatória para a impetração de habeas corpus tive oportunidade de realçar essa situação de fato da Defensoria Pública E por isso ao acompanhar o Relator acentuei que dada essa pobreza dos serviços da Assistência Judiciária e até que ela venha a ser superada a afirmação da indispensabilidade do advogado para requerer habeas corpus que seria o ideal viria na verdade a ser um entrave de fato à salvaguarda imediata da liberdade Agora em situação inversa também esse mesmo estado de fato me leva na linha dos votos até aqui proferidos com exceção do voto do Ministro Marco Aurélio a quem peço vênia a acompanhar o Relator e rejeitar a prejudicial de inconstitucionalidade rebus sic stantibus Ressalvou se portanto de forma expressa a possibilidade de que o Tribunal possa vir a declarar a inconstitucionalidade da disposição em apreço uma vez que a afirmação sobre a legitimidade da norma assentava se em uma circunstância de fato que se modifica no tempo Posteriormente no Recurso Extraordinário Criminal n 147776 da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence o tema voltou a ser agitado de forma pertinente A ementa do acórdão revela por si só o significado da decisão para a evolução das técnicas de controle de constitucionalidade 2 No contexto da Constituição de 1988 a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art 68 C Pr Penal constituindo modalidade de assistência judiciária deve reputar se transferida para a Defensoria Pública essa porém para esse fim só se pode considerar existente onde e quando organizada de direito e de fato nos moldes do art 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada até que na União ou em cada Estado considerado se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições o art 68 C Pr Pen será considerado ainda vigente é o caso do Estado de São Paulo como decidiu o plenário no RE 1353281052 Fica evidente pois que o Supremo Tribunal deu um passo significativo rumo à flexibilização das técnicas de decisão no juízo de controle de constitucionalidade introduzindo ao lado da declaração de inconstitucionalidade o reconhecimento de um estado imperfeito insuficiente para justificar a declaração de ilegitimidade da lei 81 8 A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM A PRONÚNCIA DA NULIDADE E A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE CARÁTER RESTRITIVO OU LIMITATIVO Introdução A declaração de inconstitucionalidade de caráter restritivo ou sem a pronúncia da nulidade não expressa propriamente um novum no Direito Constitucional brasileiro Já em 1946 adotara o constituinte modalidade de decisão na qual o Tribunal deveria limitar se no processo preliminar da intervenção federal a constatar eventual ofensa aos chamados princípios sensíveis Constituição de 1946 art 7º VII cc o art 13 Disposição idêntica foi incorporada à Constituição de 196769 art 10 VII cc o art 11 2º e à Constituição de 1988 art 34 VII cc o art 36 IV e 3º que previram a representação interventiva tanto para a preservação dos chamados princípios sensíveis quanto para a garantia da execução da lei federal Tal como estabelecido na Constituição vigente o Tribunal deve limitar se a declarar a inconstitucionalidade da providência ou da omissão de determinado Estado Membro A providência impugnada não pode ser cassada ou suspensa uma vez que a suspensão do ato do Governo estadual há de ocorrer mediante providência do Presidente da República dentro de contexto do processo interventivo1053 CF art 36 3º RISTF art 175 Não existe a menor dúvida na doutrina de que essa decisão faz coisa julgada O próprio Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal admite o expressamente quando afirma que a comunicação oficial ao Presidente da República sobre a procedência da representação interventiva somente há de ocorrer após o trânsito em julgado da decisão RISTF art 175 Essa decisão vincula as partes envolvidas a União representada pelo Procurador Geral da República e o Estado representado pelo órgão competente A decisão final não opera efeitos erga omnes e permite como formulado pelo Supremo Tribunal Federal como elo de uma cadeia em que se conjugam poderes diversos ao Presidente da República suspender a execução do ato impugnado1054 A decisão judicial no caso de ato normativo do Estado não afeta portanto a existência do ato impugnado Há de se considerar pois que a decisão proferida na representação interventiva configura sentença meramente declaratória da existência de violação constitucional dispondo o Supremo Tribunal Federal aqui de limitado poder de censura Todavia o ente federado que teve o ato ou omissão declarado inconstitucional está obrigado a empreender as medidas necessárias para o cumprimento da decisão seja através da revogação das medidas consideradas inconstitucionais seja mediante a expedição dos atos necessários à execução das leis federais A execução da intervenção federal pelo Presidente da República somente deverá ocorrer se o Estado Membro mostrar se recalcitrante na execução da decisão1055 A Constituição de 1988 abriu a possibilidade para o desenvolvimento sistemático de uma declaração de inconstitucionalidade com limitação de efeitos sem a pronúncia da nulidade na medida em que atribuiu particular significado ao controle de constitucionalidade da chamada omissão do legislador O art 5º LXXI da Constituição previu expressamente a concessão do mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade à soberania e à cidadania Ao lado desse instrumento destinado fundamentalmente à defesa de direitos individuais contra a omissão do ente legiferante introduziu o constituinte no art 103 2º um sistema de controle abstrato da omissão Assim reconhecida a procedência da ação deve o órgão legislativo competente ser informado da decisão para as providências cabíveis Se se tratar de órgão administrativo está ele obrigado a colmatar a lacuna dentro de um prazo de trinta dias Tal como já afirmado essa questão ganhou nova dimensão prática com a admissão da declaração de inconstitucionalidade com eficácia restrita art 27 da Lei n 986899 82 As decisões proferidas no mandado de injunção e na ação direta de inconstitucionalidade por omissão O processo de controle da omissão previsto no art 103 2º da Constituição é abstrato e consoante a sua própria natureza deve a decisão nele proferida ser dotada de eficácia erga omnes1056 Segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal o constituinte pretendeu conferir aos dois institutos significado processual semelhante assegurando idênticas consequências jurídicas às decisões proferidas nesses processos A garantia do exercício de direitos prevista no art 5º LXXI da Constituição pertinente ao mandado de injunção não se diferencia fundamentalmente da garantia destinada a tornar efetiva uma norma constitucional referida no art 103 2º da Constituição concernente ao controle abstrato da omissão1057 As decisões proferidas nesses processos declaram a mora do órgão legiferante em cumprir dever constitucional de legislar compelindo o a editar a providência requerida Dessarte a diferença fundamental entre o mandado de injunção e a ação direta de controle da omissão residiria no fato de que enquanto o primeiro destina se à proteção de direitos subjetivos e pressupõe por isso a configuração de um interesse jurídico concreto o processo de controle abstrato da omissão enquanto processo objetivo pode ser instaurado independentemente da existência de um interesse jurídico específico1058 O Tribunal deixou assente que de sua competência para apreciar a omissão do legislador no mandado de injunção decorria igualmente a faculdade de determinar a suspensão dos processos administrativos ou judiciais e de suspender determinadas medidas ou atos administrativos Poder se ia assegurar assim ao impetrante a possibilidade de ser beneficiado pela norma que viesse a ser editada A equiparação dos efeitos das decisões proferidas no mandado de injunção e no controle abstrato da omissão configura um elemento essencial da construção desenvolvida pelo Tribunal Até porque a simples constatação de que a decisão proferida nesse processo tem caráter obrigatório para os órgãos legiferantes não legitima necessariamente outras consequências jurídicas consideradas pelo acórdão como simples consectário desse caráter obrigatório tais como a obrigação de suspender os processos que tramitam perante autoridades administrativas ou Tribunais Esses efeitos somente se mostram compreensíveis em face da suposição de que a decisão proferida no controle abstrato da omissão por se tratar de um processo objetivo deve ser dotada de eficácia erga omnes O Tribunal parte da ideia de que o constituinte pretendeu atribuir aos processos de controle da omissão idênticas consequências jurídicas Isso está a indicar que segundo seu entendimento também a decisão proferida no mandado de injunção é dotada de eficácia erga omnes Dessa forma pôde o Tribunal fundamentar a ampliação dos efeitos da decisão proferida no mandado de injunção Essa construção permitiu ao Tribunal afirmar a imediata aplicação do mandado de injunção independentemente da edição das normas processuais específicas A natureza jurídica semelhante do mandado de injunção e do mandado de segurança enquanto ações destinadas a obrigar os agentes públicos a empreenderem determinadas providências autorizava segundo o Tribunal que na ausência de regras processuais próprias fossem aplicadas aquelas pertinentes ao mandado de segurança1059 Em resumo pode se afirmar que 1 os direitos constitucionalmente garantidos apresentam se como direitos à expedição de um ato normativo e não podem ser satisfeitos através de eventual execução direta por parte do Tribunal a decisão judicial que declara a existência de uma omissão inconstitucional constata igualmente a mora do órgão ou poder legiferante condenando o a editar a norma requerida 2 a omissão inconstitucional tanto pode referir se a uma omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial 3 a decisão proferida no controle abstrato da omissão tem eficácia erga omnes não tendo diferença fundamental da decisão prolatada no mandado de injunção 4 é possível que o Supremo Tribunal Federal determine na ação de mandado de injunção a suspensão de processos administrativos ou judiciais com vistas a assegurar ao interessado a 831 83 possibilidade de ser contemplado pela norma mais benéfica Essa faculdade legitima igualmente a edição de outras medidas que garantam a posição do impetrante até a expedição das normas pelo legislador Reflexões conceptuais Considerações preliminares Abstraídos os casos de omissão absoluta do legislador que devem tornar se cada vez mais raros trata se na maioria das hipóteses de omissão parcial do legislador isto é de uma lacuna da lei ou especialmente de uma exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade1060 É de indagar ainda se a regra que por incompleta é considerada inconstitucional deve continuar a ser aplicada Essa questão não foi contemplada na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no MI 107 Como ressaltado o Tribunal limitou se a constatar que de sua competência para julgar o mandado de injunção derivava também a faculdade para suspender os processos judiciais ou administrativos que de alguma forma afetassem a posição do impetrante O dever das autoridades administrativas ou dos tribunais cujos atos não foram diretamente impugnados pelo mandado de injunção de suspender os processos de sua competência foi fundamentado pelo Tribunal tanto quanto é possível inferir das considerações constantes do acórdão com base na eficácia erga omnes de sua decisão1061 Embora o Tribunal tenha reconhecido expressamente que o conceito de omissão envolvia não só a omissão total do legislador mas também a omissão parcial não se posicionou sobre a situação jurídica que haveria de subsistir após a declaração da inconstitucionalidade É provável mesmo que tenha deixado essa questão em aberto de forma consciente porque do contrário teria dificuldades para sustentar a tese da aplicabilidade do mandado de injunção independentemente da edição de regras processuais adequadas Como não se cogita da cassação da lei defeituosa ou imperfeita nos casos de omissão parcial poder se ia afirmar que a situação anterior deveria subsistir até a edição das novas regras Em favor dessa tese militaria o fato de que tanto no mandado de injunção quanto no processo do controle abstrato da omissão se limita o Tribunal a declarar a inconstitucionalidade de determinada situação jurídica Poder se ia portanto sustentar que as normas antigas preservariam a sua força até a promulgação das novas disposições requeridas expressamente pelo acórdão que deu pela procedência da ação A tese segundo a qual não obstante a declaração de inconstitucionalidade a lei haveria de preservar a sua validade até a promulgação das novas regras porque o Supremo Tribunal Federal nos processos de controle de omissão limita se a declarar a inconstitucionalidade de determinadas situações jurídicas não se compatibiliza com a ideia assente no Direito brasileiro que considera nula a lei inconstitucional1062 A Cons tituição de 1988 não parece fornecer qualquer fundamento para a aplicação indiscriminada da lei inconstitucional O princípio do Estado de Direito e a vinculação dos poderes estatais aos direitos fundamentais estabelecida no art 5º 1º da Constituição estão a indicar que não basta a promulgação de uma lei A lei exigida pela Constituição tal como ocorre no Direito alemão1063 não pode ser qualquer lei mas lei compatível com a Constituição O princípio do Estado de Direito art 1º a vinculação dos poderes estatais aos direitos fundamentais art 5º 1º a proteção dos direitos fundamentais contra eventual mudança da Constituição art 60 4º bem como o processo especial para a revisão constitucional art 60 não só ressaltam a diferença entre lei e Constituição e estabelecem a supremacia desta sobre aquela como também fixam as condições que devem ser observadas na promulgação das leis ordinárias1064 Atribui se portanto hierarquia de norma constitucional também no Direito brasileiro ao postulado da nulidade das leis inconstitucionais1065 Tal como já referido1066 a aplicação continuada da lei declarada inconstitucional somente poderia justificar se com fundamento em uma alternativa normativa de hierarquia constitucional1067 disposição inexistente no Direito brasileiro Não se pode fundamentar a aplicação indiscriminada da lei apenas com a afirmação de que na sistemática do controle da omissão o Tribunal limita se a declarar a inconstitucionalidade de uma dada situação jurídica e a simples constatação da inconstitucionalidade nos casos de omissão legislativa resulta como se pode depreender da firme jurisprudência do Bundesverfassungsgericht1068 das peculiaridades inerentes às formas de superação da situação inconstitucional1069 independentemente da modalidade de processo no qual se afere a ofensa à Constituição1070 Assim a ausência de uma declaração de nulidade no controle da omissão não autoriza a continuada aplicação da norma defeituosa A única concepção que parece coadunar se com a Constituição no caso de simples declaração de inconstitucionalidade da omissão parcial na via do mandado de injunção ou do controle abstrato da omissão é aquela que defende a imediata suspensão da aplicação do complexo normativo defeituoso ou ilegítimo A aplicação geral e continuada da lei considerada inconstitucional representaria uma ruptura com o princípio da supremacia da Constituição Contra a suspensão geral da aplicação da norma considerada inconstitucional poder se ia argumentar que o Tribunal somente está autorizado a aferir no mandado de injunção a inconstitucionalidade da omissão parcial que de alguma forma revelar se afrontosa a um direito subjetivo constitucionalmente assegurado Poder se ia dizer ademais que dessa decisão que produz efeitos apenas entre as partes não se pode extrair ou derivar uma suspensão geral da norma O Supremo Tribunal Federal ao equiparar os efeitos da decisão proferida no controle abstrato da omissão e no processo de mandado de injunção esforçou se para fundamentar efeito vinculante que transcendesse as partes propriamente envolvidas A decisão proferida no processo de controle abstrato da omissão típico processo objetivo destinado precipuamente à preservação da Constituição deveria ter por sua própria natureza eficácia erga omnes A posição do Supremo Tribunal Federal que reconhece ter a decisão proferida no controle abstrato da omissão eficácia erga omnes merece ser acolhida É de excluir de plano a ideia de que a decisão proferida no controle abstrato da omissão deva ter eficácia vinculante inter partes porque tais processos de garantia da Constituição enquanto processos objetivos não conhecem partes As decisões proferidas nesses processos tal como admitido pelo Tribunal1071 devem ser dotadas necessariamente de eficácia geral1072 Se o Tribunal constata nesse processo a omissão parcial do legislador em virtude da satisfação defeituosa ou incompleta de dever constitucional de legislar reconhece ele também a inconstitucionalidade de todo o complexo normativo impugnado com eficácia erga omnes Definida a inconstitucionalidade estão todos os órgãos estatais impedidos de praticar atos com base na regra considerada inconstitucional CF arts 1º e 5º 1º 84 Verifica se assim que a constatação da inconstitucionalidade parcial no processo de controle abstrato da omissão deve ter como consequência também no direito brasileiro a suspensão da aplicação de todo o complexo normativo questionado Se se constata com eficácia erga omnes a omissão parcial seja através da declaração da inconstitucionalidade no controle abstrato da omissão seja porque se empresta força normativa à decisão proferida no processo de mandado de injunção fica o cidadão desobrigado de prestar obediência à norma estando por outro lado impedido de reivindicar a sua aplicação em proveito próprio Os órgãos estatais e a administração estão igualmente impedidos de aplicar a disposição uma vez vinculados ao princípio do Estado de Direito CF arts 1º e 5º 1º e por isso obrigados a agir de forma legítima Aplicação da lei inconstitucional Aceita a ideia geral de que a declaração de inconstitucionalidade da omissão parcial exige a suspensão de aplicação dos dispositivos impugnados não se deve perder de vista que em determinados casos a aplicação excepcional da lei inconstitucional traduz exigência do próprio ordenamento constitucional1073 Isto poderia ser demonstrado com base no exame de algumas normas constitucionais que requerem expressamente a promulgação de leis Um único exemplo há de explicitar esse entendimento Nos termos do art 7º IV da Constituição o trabalhador faz jus a salário mínimo fixado em lei nacionalmente unificado capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia alimentação educação saúde vestuário higiene transporte e previdência social com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo Essa norma contém expresso dever constitucional de legislar obrigando o legislador a fixar salário mínimo que corresponda às necessidades básicas dos trabalhadores Se o Supremo Tribunal Federal chegasse à conclusão em processo de controle abstrato da omissão ou mesmo em processo de controle abstrato de normas1074 tal como ocorreu com o Bundesverfassungsgericht a propósito da lei de retribuição dos funcionários públicos em processo de recurso constitucional Verfassungsbeschwerde1075 de que a lei que fixa o salário mínimo não corresponde às exigências estabelecidas pelo constituinte configurando se assim típica inconstitucionalidade em virtude de omissão parcial a suspensão de aplicação da lei inconstitucional assim como sua eventual cassação acabaria por agravar o estado de inconstitucionalidade É que nesse caso não haveria lei aplicável à espécie Portanto a suspensão de aplicação da norma constitui consequência fundamental da decisão que em processo de controle abstrato da inconstitucionalidade por omissão e no mandado de injunção reconhece a existência de omissão parcial Todavia ter se á de reconhecer inevitavelmente que a aplicação da lei mesmo após a pronúncia de sua inconstitucionalidade pode ser exigida pela própria Constituição Trata se daqueles casos em que a aplicação da lei mostra se do prisma constitucional indispensável no período de transição até a promulgação da nova lei Como a Constituição não contém qualquer decisão a respeito devem ser regulamentadas por lei as importantes questões relacionadas com a superação desse estado de inconstitucionalidade No interesse da segurança da clareza e determinação jurídicas deveria o legislador editar uma regra sobre suspensão de aplicação e legitimar o Supremo Tribunal Federal a sob determinadas condições autorizar a aplicação do direito inconstitucional nos casos constitucionalmente exigidos De lege ferenda poder se ia cogitar do estabelecimento de prazos dentro dos quais seria admissível a aplicação da lei inconstitucional1076 Deve se admitir assim que com a adoção desses peculiares mecanismos de controle da omissão do legislador criou se a possibilidade de se desenvolver nova modalidade de decisão no processo constitucional brasileiro Se se partir do princípio de que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no processo de mandado de injunção e no controle abstrato da omissão tem conteúdo obrigatório ou mandamental para o legislador e que a decisão que reconhece a subsistência de uma omissão parcial contém ainda que implicitamente a declaração de 851 85 inconstitucionalidade da regra defeituosa há de se concluir inevitavelmente que a superação da situação inconstitucional deve ocorrer em duas etapas Zweiaktverfahren1077 A declaração de inconstitucionalidade de caráter limitativo ou restritivo Considerações preliminares A disposição contida no art 27 da Lei n 986899 introduziu expressamente uma nova modalidade de decisão no direito brasileiro à semelhança do modelo consagrado no direito português que no art 282 4 da Constituição estabelece fórmula que autoriza o Tribunal Constitucional a limitar os efeitos das decisões de inconstitucionalidade com fundamento no princípio da segurança jurídica e no interesse público de excepcional relevo A fórmula consagrada na Constituição portuguesa e agora reproduzida parcialmente no art 27 da Lei n 986899 não constitui modelo isolado Ao revés trata se de sistema que positiva ou jurisprudencialmente vem sendo adotado pelos vários sistemas de controle de constitucionalidade Além das especificidades do modelo alemão já largamente referidas anote se que também os sistemas austríaco italiano espanhol e o próprio direito comunitário têm adotado modalidades assemelhadas quanto à restrição de efeitos da declaração de nulidade Também a jurisprudência americana acabou por consagrar modelo mitigador da nulidade absoluta Tal como observado o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ou outro princípio constitucionalmente importante manifestado sob a forma de interesse social relevante Assim aqui como no direito português a não aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária mas em fundamento constitucional próprio O princípio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar com base numa ponderação concreta que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social1078 Entre nós cuidou o legislador de conceber um modelo restritivo também no aspecto procedimental consagrando a necessidade de um quorum especial dois terços dos votos para a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados Vê se pois que também entre nós terá significado especial o princípio da proporcionalidade especialmente a proporcionalidade em sentido estrito como instrumento de aferição da justeza da declaração de inconstitucionalidade com efeito da nulidade tendo em vista o confronto entre os interesses afetados pela lei inconstitucional e aqueles que seriam eventualmente sacrificados em consequência da declaração de inconstitucionalidade1079 Nos termos do art 27 da Lei n 986899 o Supremo Tribunal poderá proferir em tese uma das seguintes decisões a declarar a inconstitucionalidade apenas a partir do trânsito em julgado da decisão declaração de inconstitucionalidade ex nunc b declarar a inconstitucionalidade com a suspensão dos efeitos por algum tempo a ser fixado na sentença declaração de inconstitucionalidade com efeito pro futuro e eventualmente c declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade permitindo que se operem a suspensão de aplicação da lei e dos processos em curso até que o legislador dentro de prazo razoável venha a se manifestar sobre situação inconstitucional declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade restrição de efeitos Assim tendo em vista razões de segurança jurídica o Tribunal poderá afirmar a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc Nessa hipótese a decisão de inconstitucionalidade eliminará a lei do ordenamento jurídico a partir do trânsito em julgado da decisão cessação da ultra atividade da lei hipótese a Outra hipótese hipótese b expressamente prevista no art 27 diz respeito à declaração de inconstitucionalidade com eficácia a partir de um dado momento no futuro declaração de inconstitucionalidade com efeito pro futuro Nesse caso a lei reconhecida como inconstitucional tendo em vista fortes razões de segurança jurídica ou de interesse social continuará a ser aplicada dentro do prazo fixado pelo Tribunal A eliminação da lei declarada inconstitucional do ordenamento submete se a um termo pré fixo Considerando que o legislador não fixou o limite temporal para a aplicação excepcional da lei inconstitucional caberá ao próprio Tribunal essa definição1080 Como se sabe o modelo austríaco consagra fórmula que permite ao Tribunal assegurar a aplicação da lei por período que não exceda dezoito meses Ressalte se que o prazo a que se refere o art 27 tem em vista assegurar ao legislador um tempo adequado para a superação do modelo jurídico legislativo considerado inconstitucional Assim ao decidir pela fixação de prazo deverá o Tribunal estar atento a essa peculiaridade Finalmente poderão surgir casos que recomendem a adoção de uma pura declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade suspensão de aplicação da lei e suspensão dos processos em curso hipótese c Poderá ser o caso de determinadas lesões ao princípio da isonomia exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade Nessas situações muitas vezes não pode o Tribunal eliminar a lei do ordenamento jurídico sob pena de suprimir uma vantagem ou avanço considerável A preservação dessa situação sem qualquer ressalva poderá importar outrossim no agravamento do quadro de desigualdade verificado Assim um juízo rigoroso de proporcionalidade poderá recomendar que se declare a 852 inconstitucionalidade sem nulidade congelando a situação jurídica existente até o pronunciamento do legislador sobre a superação da situação inconstitucional A declaração de inconstitucionalidade restritiva sua repercussão sobre as decisões proferidas nos casos concretos e admissão da limitação de efeitos no sistema difuso Questão relevantíssima no sistema misto brasileiro diz respeito à repercussão da decisão limitadora tomada pelo Supremo Tribunal no controle abstrato de normas sobre os julgados proferidos pelos demais juízes e tribunais no sistema difuso Embora a Lei n 9868 de 10 11 1999 tenha autorizado o Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados no controle abstrato é lícito indagar sobre a admissibilidade do uso dessa técnica de decisão no âmbito do controle difuso Assinale se que antes do advento da Lei n 986899 talvez fosse o STF muito provavelmente o único órgão importante de jurisdição constitucional a não fazer uso de modo expresso da limitação de efeitos na declaração de inconstitucionalidade Não só a Suprema Corte americana caso Linkletter v Walker mas também uma série expressiva de Cortes Constitucionais e Cortes Supremas adotam a técnica da limitação de efeitos cf v g a Corte Constitucional austríaca Constituição art 140 a Corte Constitucional alemã Lei Orgânica 31 2 e 79 1 a Corte Constitucional espanhola embora não expressa na Constituição adotou desde 1989 a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade cf García de Enterría Justicia constitucional cit p 5 a Corte Constitucional portuguesa Constituição art 282 n 4 o Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia art 174 2 do Tratado de Roma e o Tribunal Europeu de Direitos Humanos caso Markx de 13 6 19791081 No que interessa para a discussão da questão em apreço ressalte se que o modelo difuso não se mostra incompatível com a doutrina da limitação dos efeitos Sem dúvida afigura se relevante no sistema misto brasileiro o significado da decisão limitadora tomada pelo Supremo Tribunal Federal no controle abstrato de normas sobre os julgados proferidos pelos demais juízes e tribunais no sistema difuso O tema relativo à compatibilização de decisões nos modelos concreto e abstrato não é exatamente novo e foi suscitado inicialmente na Áustria tendo em vista os reflexos da decisão da Corte Constitucional sobre os casos concretos que deram origem ao incidente de inconstitucionalidade 1920 1929 Optou se ali por atribuir efeito ex tunc excepcional à repercussão da decisão de inconstitucionalidade sobre o caso concreto Constituição austríaca art 140 n 7 2ª parte No direito americano como já vimos o tema poderia assumir feição delicada diante do caráter incidental ou difuso do sistema isto é modelo marcadamente voltado para a defesa de posições subjetivas Todavia ao contrário do que se poderia imaginar não é rara a pronúncia de inconstitucionalidade sem atribuição de eficácia retroativa especialmente nas decisões judiciais que introduzem alteração de jurisprudência prospective overruling Em alguns casos a nova regra afirmada para decisão aplica se aos processos pendentes limited prospectivity em outros a eficácia ex tunc exclui se de forma absoluta pure prospectivity Embora tenham surgido no contexto das alterações jurisprudenciais de precedentes as prospectivities têm integral aplicação às hipóteses de mudança de orientação que leve à declaração de inconstitucionalidade de uma lei antes considerada constitucional1082 A prática da prospectivity em qualquer de suas versões no sistema de controle americano demonstra pelo menos que o controle incidental não é incompatível com a ideia da limitação de efeitos na decisão de inconstitucionalidade Há de se reconhecer que o tema assume entre nós peculiar complexidade tendo em vista a inevitável convivência entre os modelos difuso e direto Quais serão assim os efeitos da decisão ex nunc do Supremo Tribunal Federal proferida in abstracto sobre as decisões já proferidas pelas instâncias afirmadoras da inconstitucionalidade com eficácia ex tunc Essas colocações têm a virtude de demonstrar que a declaração de inconstitucionalidade in concreto também se mostra passível de limitação de efeitos A base constitucional dessa limitação necessidade de um outro princípio que justifique a não aplicação do princípio da nulidade parece sugerir que se aplicável a declaração de inconstitucionalidade restrita revela se abrangente do modelo de controle de constitucionalidade como um todo É que nesses casos tal como já argumentado o afastamento do princípio da nulidade da lei assenta se em fundamentos constitucionais e não em razões de conveniência Se o sistema constitucional legitima a declaração de inconstitucionalidade restrita no controle abstrato esta decisão poderá afetar igualmente os processos do modelo concreto ou incidental de normas Do contrário poder se ia ter inclusive um esvaziamento ou uma perda de significado da própria declaração de inconstitucionalidade restrita ou limitada A questão tem relevância especial no direito português porque ao lado do modelo abstrato de controle de perfil concentrado adota a Constituição um modelo concreto de perfil incidental à semelhança do sistema americano ou brasileiro Trata se de herança do sistema adotado pela Constituição portuguesa de 1911 É claro que nesse contexto tendo em vista os próprios fundamentos legitimadores da restrição de efeitos poderá o Tribunal declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados fazendo porém a ressalva dos casos já decididos ou dos casos pendentes até um determinado momento v g até a decisão in abstracto É o que ocorre no sistema português onde o Tribunal Constitucional ressalva frequentemente os efeitos produzidos até a data da publicação da declaração de inconstitucionalidade no Diário da República ou ainda acrescenta no dispositivo que são excetuadas aquelas situações que estejam pendentes de impugnação contenciosa1083 Essa orientação afigura se integralmente aplicável ao sistema brasileiro Assim pode se entender que se o STF declarar a inconstitucionalidade restrita sem qualquer ressalva essa decisão afeta os demais processos com pedidos idênticos pendentes de decisão nas diversas instâncias Os próprios fundamentos constitucionais legitimadores da restrição embasam a declaração de inconstitucionalidade com eficácia ex nunc nos casos concretos A inconstitucionalidade da lei há de ser reconhecida a partir do trânsito em julgado Os casos concretos ainda não transitados em julgado hão de ter o mesmo tratamento decisões com eficácia ex nunc se e quando submetidos ao STF É verdade que tendo em vista a autonomia dos processos de controle incidental ou concreto e de controle abstrato entre nós mostra se possível um distanciamento temporal entre as decisões proferidas nos dois sistemas decisões anteriores no sistema incidental com eficácia ex tunc e decisão posterior no sistema abstrato com eficácia ex nunc Esse fato poderá ensejar uma grande insegurança jurídica Daí parecer razoável que o próprio STF declare nesses casos a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc na ação direta ressalvando porém os casos concretos já julgados ou em determinadas situações até mesmo os casos sub judice até a data de ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade Essa ressalva assenta se em razões de índole constitucional especialmente no princípio da segurança jurídica Ressalte se aqui que além da ponderação central entre o princípio da nulidade e outro princípio constitucional com a finalidade de definir a dimensão básica da limitação deverá a Corte fazer outras ponderações tendo em vista a repercussão da decisão tomada no processo de controle in abstracto nos diversos processos de controle concreto Dessa forma tem se a nosso ver uma adequada solução para o difícil problema da convivência entre os dois modelos de controle de constitucionalidade existentes no direito brasileiro também no que diz respeito à técnica de decisão Aludida abordagem responde a uma outra questão intimamente vinculada a esta Trata se de saber se o STF poderia ao apreciar recurso extraordinário declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados Não parece haver dúvida de que tal como já exposto a limitação de efeito é apanágio do controle judicial de constitucionalidade como um todo podendo ser aplicado tanto no controle direto quanto no controle incidental XI 1 SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES EM CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE E A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES O art 102 2º da CF e o art 28 parágrafo único da Lei n 986899 preveem que as decisões declaratórias de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade têm eficácia erga omnes Também a jurisprudência utiliza se largamente do conceito de eficácia erga omnes Não obstante não cuidou a doutrina brasileira até aqui de conferir ao termo em questão maior densidade teórica Parece assente entre nós orientação segundo a qual a eficácia erga omnes da decisão do STF refere se à parte dispositiva do julgado Se o STF chegar à conclusão de que a lei questionada é constitucional haverá de afirmar expressamente a sua constitucionalidade julgando procedente a ação declaratória de constitucionalidade proposta Da mesma forma se afirmar a improcedência da ação direta de inconstitucionalidade deverá o Tribunal declarar a constitucionalidade da lei que se queria fosse julgada inconstitucional O texto constitucional consagra igualmente o efeito vinculante das de cisões proferidas em ADI e ADC relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal CF art 102 2º Também o art 28 parágrafo único da Lei n 986899 estabelece o efeito vinculante da declaração de constitucionalidade da declaração de inconstitucionalidade inclusive da interpretação conforme a Constituição e da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto 2 EFICÁCIA ERGA OMNES E DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE Questão que tem ocupado os doutrinadores diz respeito todavia à eventual vinculação do Tribunal no caso da declaração de constitucionalidade Poderia ele vir a declarar posteriormente a inconstitucionalidade da norma declarada constitucional Estaria ele vinculado à decisão anterior O tema suscitou controvérsias na Alemanha A força de lei da decisão da Corte Constitucional que confirma a constitu cionalidade revelar se ia problemática se o efeito vinculante geral que se lhe reconhece impedisse que o Tribunal se ocupasse novamente da questão1084 Por isso sustenta Vogel que a aplicação do disposto no 31 2 da Lei Orgânica do Tribunal às decisões confirmatórias somente tem significado para o dever de publicação uma vez que a lei não pode atribuir efeitos que não foram previstos pela própria Constituição Do contrário ter se ia a possibilidade de que outras pessoas não vincula das pela coisa julgada ficassem impedidas de questionar a constitucionalidade da lei o que acabaria por atribuir à chamada eficácia erga omnes força de lei o significado de autêntica norma constitucional1085 É o que afirma na seguinte passagem de seu estudo sobre a eficácia das decisões da Corte Constitucional A proteção para as decisões confirmatórias da Corte Constitucional que trans cendesse a própria coisa julgada não encontraria respaldo no art 94 II da Lei Fundamental Semelhante proteção que acabaria por impedir que pessoas não atingidas pela coisa julgada sustentassem que a decisão estaria equivocada e que em verdade a lei confirmada seria inconstitucional importaria na conversão da força de lei em força de Constituição O 31 II da Lei Orgânica da Corte Constitucional faz com que a força de lei alcance também as decisões confirmatórias de constitucionalidade Essa ampliação somente se aplica porém ao dever de publicação porque a lei não pode conferir efeito que a Constituição não prevê 1086 A Lei Fundamental alemã e a Lei Orgânica da Corte Constitucional não legitimam essa conclusão seja porque a norma constitucional autoriza expressamente o legislador a definir as decisões da Corte Constitucional que devem ser dotadas de força de lei seja porque o legislador não restringiu a eficácia erga omnes apenas às decisões de índole cassatória É certo por outro lado que a conclusão de Vogel afigurar se ia obrigatória se tal como ressaltado por Bryde se conferisse caráter material à força de lei prevista no 31 2 da Lei Orgânica da Corte Constitucional1087 Se todavia se considera a força de lei tal como a doutrina dominante como instituto especial de controle de normas e por isso como um instituto de índole processual1088 não expressa esse conceito outra ideia senão a de que não pode o Tribunal num novo processo proferir decisão discrepante da anteriormente proferida1089 Convém registrar a propósito o pensamento de Bryde Essa ideia que reduz a força de lei nos casos de declaração de constituciona lidade ao simples dever de publicação somente se afigura obrigatória se se considerar a força de lei nos termos do 31 II da Lei Orgânica da Corte constitucional como um instituto de caráter material Efetivamente uma decisão da Corte Constitucional não pode transformar uma lei inconstitucional em uma lei conforme a Constituição Todavia se se contempla a força de lei como instituto de coisa julgada específico para o controle de normas então a vinculação erga omnes não significa uma convalidação de eventual inconstitucionalidade da lei confirmada mas tão somente que essa questão já não mais poderá ser suscitada no processo constitucional Contra essa concepção não se levantam objeções de índole constitucional A ideia de Estado de Direito mais exatamente a vinculação constitucional da atividade legislativa art 20 exige a possibilidade de controle de normas mas não impõe a abertura de incontáveis vias para esse fim1090 Não se pode cogitar portanto de superação ou de convalidação de eventual inconstitucionalidade da lei que não teve a sua impugnação acolhida pelo Tribunal1091 A fórmula adotada pelo constituinte brasileiro e agora pelo legislador ordinário não deixa dúvida também de que a decisão de mérito proferida na ação declaratória de constitucionalidade tem eficácia contra todos eficácia erga omnes e efeito vinculante para os órgãos do Poder Executivo e do Poder Judiciário Do prisma estritamente processual a eficácia geral ou a eficácia erga omnes obsta em primeiro plano a que a questão seja submetida uma vez mais ao STF Portanto não se tem uma mudança qualitativa da situação jurídica Enquanto a declaração de nulidade importa a cassação da lei não dispõe a declaração de constitucionalidade de efeito análogo A validade da lei não depende da declaração judicial e a lei vige após a decisão tal como vigorava anteriormente1092 Não fica o legislador igualmente impedido de alterar ou mesmo de revogar a norma em apreço É certo pois que declarada a constitucionalidade de uma norma pelo Su premo Tribunal ficam os órgãos do Poder Judiciário obrigados a seguir essa orientação uma vez que a questão estaria definitivamente decidida pelo STF 3 LIMITES OBJETIVOS DA EFICÁCIA ERGA OMNES A DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA E A REAPRECIAÇÃO DA QUESTÃO PELO STF Se o instituto da eficácia erga omnes entre nós tal como a força de lei no Direito tedesco constitui categoria de Direito processual específica afigura se lícito indagar se seria admissível a submissão de lei que teve a sua constitucionalidade reconhecida a um novo juízo de constitucionalidade do STF Analisando especificamente o problema da admissibilidade de uma nova aferição de constitucionalidade de norma declarada constitucional pelo Bundesverfassungsgericht Hans Brox a considera possível desde que satisfeitos alguns pressupostos É o que anota na seguinte passagem de seu ensaio sobre o tema Se se declarou na parte dispositiva da decisão a constitucionalidade da norma então se admite a instauração de um novo processo para aferição de sua constitucionalidade se o requerente o tribunal suscitante controle concreto ou o recorrente recurso constitucional Verfassungsbeschwerde demonstrar que se cuida de uma nova questão Tem se tal situação se após a publicação da decisão se verificar uma mudança do conteúdo da Constituição ou da norma objeto do controle de modo a permitir supor que outra poderá ser a conclusão do processo de subsunção Uma mudança substancial das relações fáticas ou da concepção jurídica geral pode levar a essa alteração1093 Na mesma linha de entendimento fornece Bryde resposta afirmativa à indagação formulada Se se considera que o Direito e a própria Constituição estão sujeitos a mutação e portanto que uma lei declarada constitucional pode vir a tornar se inconsti tucional tem se de admitir a possibilidade da questão já decidida poder ser submetida novamente à Corte Constitucional Se se pretendesse excluir tal pos sibilidade ter se ia a exclusão dessas situações sobretudo das leis que tiveram sua constitucionalidade reconhecida pela Corte Constitucional do processo de desenvolvimento constitucional ficando elas congeladas no estágio do parâmetro de controle à época da aferição O objetivo deve ser uma ordem jurídica que corresponda ao respectivo estágio do Direito Constitucional e não uma ordem formada por diferentes níveis de desenvolvimento de acordo com o momento da eventual aferição de legitimidade da norma a parâmetros constitucionais diversos Embora tais situações não possam ser eliminadas faticamente é certo que a ordem processual constitucional deve procurar evitar o surgimento dessas distorções A aferição da constitucionalidade de uma lei que teve a sua legitimidade reconhecida deve ser admitida com base no argumento de que a lei pode ter se tornado inconstitucional após a decisão da Corte Embora não se compatibilize com a doutrina geral da coisa julgada essa orientação sobre os limites da coisa julgada no âmbito das decisões da Corte Constitucional é amplamente reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência Não se controverte pois sobre a necessidade de que se considere eventual mudança das relações fáticas Nossos conhecimentos sobre o processo de mutação constitucional exigem igualmente que se admita nova aferição da constitucionalidade da lei no caso de mudança da concepção constitucional1094 Em síntese declarada a constitucionalidade de uma lei ter se á de concluir pela inadmissibilidade de que o Tribunal se ocupe uma vez mais da aferição de sua legitimidade salvo no caso de significativa mudança das circunstâncias fáticas1095 ou de relevante alteração das concepções jurídicas dominantes1096 Também entre nós se reconhece tal como ensinado por Liebman com arrimo em Savigny1097 que as sentenças contêm implicitamente a cláusula rebus sic stantibus1098 de modo que as alterações posteriores que alterem a realidade normativa bem como eventual modificação da orientação jurídica sobre a matéria podem tornar inconstitucional norma anteriormente considerada legítima inconstitucionalidade superveniente1099 Daí parecer nos plenamente legítimo que se suscite perante o STF1100 a in constitucionalidade de norma já declarada constitucional em ação direta ou em ação declaratória de constitucionalidade 4 EFICÁCIA ERGA OMNES NA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE OU EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE É possível que o STF venha a reconhecer a improcedência da ação declaratória de constitucionalidade ou a procedência da ação direta de inconstitucionalidade Nesses casos haverá de declarar a inconstitucionalidade da lei questionada Em face dos termos expressos do texto constitucional e da Lei n 986899 não subsiste dúvida de que a decisão de mérito sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade é dotada de eficácia contra todos Significa dizer que declarada a inconstitucionalidade de uma norma na ação declaratória de constitucionalidade deve se reconhecer ipso jure a sua imediata eliminação do ordenamento jurídico salvo se por algum fundamento específico puder o Tribunal restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade v g declaração de inconstitucionalidade com efeito a partir de um dado momento no futuro Aceita a ideia de nulidade da lei inconstitucional sua eventual aplicação após a declaração de inconstitucionalidade equivaleria à aplicação de cláusula juridicamente inexistente Efeito necessário e imediato da declaração de nulidade há de ser pois a exclusão de toda ultra atividade da lei inconstitucional A eventual eliminação dos atos praticados com fundamento na lei in cons titucional há de ser considerada em face de todo o sistema jurídico especialmente das chamadas fórmulas de preclusão 5 A EFICÁCIA ERGA OMNES DA DECLARAÇÃO DE NULIDADE E OS ATOS SINGULARES PRATICADOS COM BASE NO ATO NORMATIVO DECLARADO INCONSTITUCIONAL A ordem jurídica brasileira não dispõe de preceitos semelhantes aos constantes do 79 da Lei da Corte Constitucional que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação1101 Não se deve supor todavia que a declaração de inconstitucionalidade afeta todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional Embora a ordem jurídica brasileira não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite genericamente a ideia de que o ato fundado em lei incons titucional está eivado igualmente de iliceidade1102 concede se proteção ao ato singular procedendo se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo e no plano do ato singular mediante a utilização das fórmulas de preclusão1103 Os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade1104 Em outros termos somente serão afetados pela declaração de inconsti tu cio nalidade com eficácia geral os atos ainda suscetíveis de revisão ou impugnação1105 Importa portanto assinalar que a eficácia erga omnes da declaração de in constitucionalidade não opera uma depuração total do ordenamento jurídico Ela cria porém as condições para a eliminação dos atos singulares suscetíveis de revisão ou de impugnação 6 A EFICÁCIA ERGA OMNES DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E A SUPERVENIÊNCIA DE LEI DE TEOR IDÊNTICO Poder se ia indagar se a eficácia erga omnes teria o condão de vincular o le gislador de modo a impedi lo de editar norma de teor idêntico àquela que foi objeto de declaração de inconstitucionalidade A doutrina tedesca firme na orientação segundo a qual a eficácia erga omnes tal como a coisa julgada abrange exclusivamente a parte dispositiva da decisão responde negativamente à indagação1106 Uma nova lei ainda que de teor idêntico ao do texto normativo declarado inconstitucional não estaria abrangida pela força de lei Também o STF tem entendido que a declaração de inconstitucionalidade não impede o legislador de promulgar lei de conteúdo idêntico ao do texto an teriormente censurado1107 Tanto é assim que nessas hipóteses tem o Tribunal processado e julgado nova ação direta entendendo legítima a propositura de uma nova ação direta de inconstitucionalidade 7 CONCEITO DE EFEITO VINCULANTE A expressão efeito vinculante não era de uso comum entre nós O Regimento Interno do STF ao disciplinar a chamada representação interpretativa introduzida pela EC n 7771108 estabeleceu que a decisão proferida na representação interpretativa seria dotada de efeito vinculante art 187 do RISTF1109 Em 1992 o efeito vinculante das decisões proferidas em sede de controle abstrato de normas foi referido em Projeto de Emenda Constitucional apresentado pelo deputado Roberto Campos PEC n 13092 No aludido Projeto distinguia se nitidamente a eficácia geral erga omnes do efeito vinculante1110 Tal como assente em estudo que produzimos sobre este assunto e que foi incorporado às justificações apresentadas no aludido Projeto a eficácia erga omnes e o efeito vinculante deveriam ser tratados como institutos afins mas distintos1111 A EC n 3 promulgada em 16 3 1993 que no que diz respeito à ação de claratória de constitucionalidade inspirou se direta e imediatamente na Emenda Roberto Campos consagra que as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal produzirão eficácia contra todos e efeito 71 vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo art 102 2º Embora o texto inicialmente aprovado revelasse algumas deficiências téc nicas1112 não parecia subsistir dúvida de que também o legislador constituinte tal como fizera a Emenda Roberto Campos procurava distinguir a eficácia erga omnes eficácia contra todos do efeito vinculante pelo menos no que concerne à ação declaratória de constitucionalidade A Lei n 986899 por sua vez em seu art 28 parágrafo único conferiu tratamento uniforme e coerente à matéria prevendo que as declarações de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal estadual e municipal Limites objetivos do efeito vinculante A concepção de efeito vinculante consagrada pela EC n 393 está estritamente vinculada ao modelo germânico disciplinado no 31 2 da Lei Orgânica da Corte Constitucional A própria justificativa da proposta apresentada pelo deputado Roberto Campos não deixa dúvida de que se pretendia outorgar não só eficácia erga omnes mas também efeito vinculante à decisão deixando claro que estes não estariam limitados apenas à parte dispositiva Embora a EC n 393 não tenha incorporado a proposta na sua inteireza é certo que o efeito vinculante na parte que foi positivada deve ser estudado à luz dos elementos contidos na proposta original Assim parece legítimo que se recorra à literatura alemã para explicitar o significado efetivo do instituto A primeira indagação na espécie refere se às decisões que seriam aptas a produzir o efeito vinculante Afirma se que fundamentalmente são vinculantes as decisões capazes de transitar em julgado1113 Tal como a coisa julgada o efeito vinculante refere se ao momento da decisão Alterações posteriores não são alcançadas1114 Problema de inegável relevo diz respeito aos limites objetivos do efeito vinculante isto é à parte da decisão que tem efeito vinculante para os órgãos constitucionais tribunais e autoridades administrativas Em suma indaga se tal como em relação à coisa julgada e à força de lei se o efeito vinculante está adstrito à parte dispositiva da decisão ou se ele se estende também aos chamados fundamentos determinantes ou ainda se o efeito vinculante abrange também as considerações marginais as coisas ditas de passagem isto é os chamados obiter dicta1115 Enquanto em relação à coisa julgada e à força de lei domina a ideia de que elas hão de se limitar à parte dispositiva da decisão sustenta o Tribunal Constitucional alemão que o efeito vinculante se estende igualmente aos fundamentos determinantes da decisão1116 Segundo esse entendimento a eficácia da decisão do Tribunal transcende o caso singular de modo que os princípios dimanados da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades nos casos futuros1117 Outras correntes doutrinárias sustentam que tal como a coisa julgada o efeito vinculante limita se à parte dispositiva da decisão de modo que do prisma objetivo não haveria distinção entre a coisa julgada e o efeito vinculante1118 A diferença entre as duas posições extremadas não é meramente semânti ca ou teórica1119 apresentando profundas consequências também no plano prático Enquanto no entendimento esposado pelo Tribunal Constitucional alemão importa não só a proibição de que se contrarie a decisão proferida no caso concreto em toda a sua dimensão mas também a obrigação de todos os órgãos constitucionais de adequarem sua conduta nas situações futuras à orientação dimanada da decisão1120 considera a concepção que defende uma interpretação restritiva do 31 I da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional que o efeito vinculante há de ficar limitado à parte dispositiva da decisão realçando assim sua qualidade judicial1121 A aproximação dessas duas posições extremadas é feita mediante o desenvolvimento de orientações mediadoras que acabam por fundir elementos das concepções principais Assim propõe Vogel que a coisa julgada ultrapasse os estritos limites da parte dispositiva abrangendo também a norma decisória concreta1122 A norma decisória concreta seria aquela ideia jurídica subjacente à formulação contida na parte dispositiva que concebida de forma geral permite não só a decisão do caso concreto mas também a decisão de casos semelhantes1123 Por seu lado sustenta Martin Kriele que a força dos precedentes que presumivelmente vincula os tribunais é reforçada no Direito alemão pelo disposto no 31 I da Lei do Tribunal Constitucional alemão1124 A semelhante resultado chegam as reflexões de Otto Bachof segundo o qual o papel fundamental do Tribunal Constitucional alemão consiste na extensão de suas decisões aos casos ou si tuações paralelas1125 Tal como já anotado parecia inequívoco o propósito do legislador alemão ao formular o 31 da Lei Orgânica do Tribunal de dotar a decisão de uma eficácia transcendente1126 É certo por outro lado que a limitação do efeito vinculante à parte dispositiva da decisão tornaria de todo despiciendo esse instituto uma vez que ele pouco acrescentaria aos institutos da coisa julgada e da força de lei Ademais tal redução diminuiria significativamente a contribuição do Tribunal para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional1127 Aceita a ideia de uma eficácia transcendente à própria coisa julgada afi gura se legítimo indagar sobre o significado do efeito vinculante para os órgãos estatais que não são partes no processo Segundo a doutrina dominante são as seguintes as consequências do efeito vinculante para os não partícipes do processo 1 ainda que não tenham integrado o processo os órgãos constitucionais estão obrigados na medida de suas responsabilidades e atribuições a tomar as necessárias providências para o desfazimento do estado de ilegitimidade 2 assim declarada a inconstitucionalidade de uma lei estadual ficam os órgãos constitucionais de outros Estados nos quais vigem leis de teor idêntico obrigados a revogar ou a modificar os referidos textos legislativos1128 3 também os órgãos não partícipes do processo ficam obrigados a observar nos limites de suas atribuições a decisão proferida sendo lhes vedado adotar conduta ou praticar ato de teor semelhante àquele declarado inconstitucional pelo Bundesverfassungsgericht proibição de reiteração em sentido lato Wiederholungsverbot im weiteren Sinne oder Nachahmungsverbot1129 A Lei do Tribunal Constitucional alemão autoriza o Tribunal no processo de recurso constitucional Verfassungsbeschwerde a incorporar a proibição de reiteração da medida considerada inconstitucional na parte dispositiva da decisão 95 I 21130 A posição do STF sobre o tema está bem sintetizada na seguinte passagem do voto do Ministro Maurício Corrêa relator da Rcl 1987 DJU de 21 5 2004 Não há dúvida portanto de que o Tribunal no julgamento de mérito da ADI 1662 SP decidiu que a superveniência da EC 3000 não trouxe qualquer alteração à disciplina dos sequestros no âmbito dos precatórios trabalhistas reiterando a cautelar que o saque forçado de verbas públicas somente está autorizado pela Constituição Federal no caso de preterição do direito de precedência do credor sendo inadmissíveis quaisquer outras modalidades Se assim é qualquer ato administrativo ou judicial que determine o sequestro de verbas públicas em desacordo com a única hipótese prevista no artigo 100 da Constituição revela se contrário ao julgado e desafia a autoridade da decisão de mérito tomada na ação direta em referência sendo passível pois de ser impugnado pela via da reclamação Não vejo como possa o Tribunal afastar se dessa premissa No caso a medida foi proposta por parte legítima e o ato impugnado afronta o que decidido de forma definitiva pela Corte razão pela qual deve ser conhecida e provida sob pena de incentivo ao descumprimento sistemático das decisões da mais alta Corte do País em especial essas que detêm eficácia vinculante o que é inaceitável A questão fundamental é que o ato impugnado não apenas contrastou a decisão definitiva proferida na ADI 1662 como essencialmente está em confronto com seus motivos determinantes A propósito reporto me à recente decisão do Ministro Gilmar Mendes RCL 2126 DJ de 190802 sendo relevante a consideração de importante corrente doutrinária segunda a qual a eficácia da decisão do Tribunal transcende o caso singular de modo que os princípios dimanados da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretação da Constituição devem ser observados por todos os Tribunais e autoridades nos casos futuros exegese que fortalece a contribuição do Tribunal para preservação e desenvolvimento da ordem constitucional1131 Nesses termos resta evidente que o efeito vinculante da decisão não está restrito à parte dispositiva mas abrange também os próprios fundamentos determinantes Como se vê com o efeito vinculante pretendeu se conferir eficácia adicional à decisão do STF outorgando lhe amplitude transcendente ao caso concreto Os órgãos estatais abrangidos pelo efeito vinculante devem observar pois não apenas o conteúdo da parte dispositiva da decisão mas a norma abstrata que dela se extrai isto é que determinado tipo de situação conduta ou regulação e não apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional é constitucional ou inconstitucional e deve por isso ser preservado ou eliminado Cabe ressaltar ainda a decisão na Rcl 1880 AgRg e QO da relatoria de Maurício Corrêa que decidiu que todos aqueles que fossem atingidos por decisões contrárias ao entendimento firmado pelo STF no julgamento de mérito proferido em ação direta de inconstitucionalidade seriam considerados partes legítimas para a propositura de reclamação e declarou a constitucionalidade do parágrafo único do art 28 da Lei n 9868991132 Com a positivação dos institutos da eficácia erga omnes e do efeito vin culante das decisões proferidas pelo STF na ação 72 declaratória de constitucionalidade e na ação direta de inconstitucionalidade deu se um passo significativo no rumo da modernização e racionalização da atividade da jurisdição constitucional entre nós Limites subjetivos A primeira questão relevante no que concerne à dimensão subjetiva do efeito vinculante refere se à possibilidade de a decisão proferida vincular ou não o próprio STF Embora a Lei Orgânica do Tribunal Constitucional alemão não seja ex plícita a propósito entende a Corte Constitucional ser inadmissível construir se ali uma autovinculação Essa orientação conta com o aplauso de parcela significativa da doutrina pois além de contribuir para o congelamento do Direito Constitucional tal solução obrigaria o Tribunal a sustentar teses que considerasse errôneas ou já superadas1133 A fórmula adotada pela EC n 393 e repetida pela Lei n 986899 pa rece excluir também o STF do âmbito de aplicação do efeito vinculante A expressa referência ao efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário legitima esse entendimento De um ponto de vista estritamente material também é de se excluir uma autovinculação do STF aos fundamentos determinantes de uma decisão anterior pois isto poderia significar uma renúncia ao próprio desenvolvimento da Constituição tarefa imanente aos órgãos de jurisdição constitucional Todavia parece importante tal como assinalado por Bryde que o Tribunal não se limite a mudar uma orientação eventualmente fixada mas que o faça com base em uma crítica fundada do entendimento anterior que explicite e justifique a mudança1134 Quem se dispõe a enfrentar um precedente fica duplamente onerado pelo dever de justificar se Ao contrário do estabelecido na proposta original que se referia à vinculação dos órgãos e agentes públicos o efeito vinculante consagrado na EC n 393 ficou reduzido no plano subjetivo aos órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo1135 Proferida a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei objeto da ação declaratória ficam os tribunais e órgãos do Poder Executivo obrigados a guardar lhe plena obediência Tal como acentuado o caráter transcen dente do efeito vinculante impõe que sejam considerados não apenas o conteúdo da parte dispositiva da decisão mas também a norma abstrata que dela se extrai isto é a proposição de que determinado tipo de situação conduta ou regulação e não apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional é constitucional ou inconstitucional e deve por isso ser preservado ou eliminado1136 É certo pois que a não observância da decisão caracteriza grave violação de dever funcional seja por parte das autoridades 73 administrativas seja por parte do magistrado cf também CPC art 133 I Novo CPC art 143 I Em relação aos órgãos do Poder Judiciário convém observar que eventual desrespeito a decisão do STF legitima a propositura de reclamação pois estará caracterizada nesse caso inequívoca lesão à autoridade de seu julgado CF art 102 I l Efeito vinculante da cautelar em ação declaratória de constitucionalidade O silêncio do texto constitucional quanto à possibilidade de concessão de cautelar em sede de ação declaratória deu ensejo a significativa polêmica quando o Presidente da República e as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal intentaram ação declaratória com objetivo de ver confirmada a constitucionalidade da Lei n 949497 que proibia a concessão de tutela an tecipada para assegurar o pagamento de vantagens ou vencimentos a servidores públicos1137 Na Ação Declaratória n 4 da relatoria do Ministro Sydney Sanches o Supremo Tribunal considerou cabível a medida cautelar em sede de ação declaratória Entendeu se admissível que o Supremo Tribunal Federal exerça em sede de ação declaratória de constitucionalidade o poder cautelar que lhe é inerente enfatizando então no contexto daquele julgamento que a prática da jurisdição cautelar acha se essencialmente vocacionada a 74 conferir tutela efetiva e garantia plena ao resultado que deverá emanar da decisão final a ser proferida naquele processo objetivo de controle abstrato É que como bem observado pelo Ministro Celso de Mello o Plenário do Supremo Tribunal Federal ao deferir o pedido de medida cautelar na ADC 4 expressamente atribuiu à sua decisão eficácia vinculante e subordinante com todas as consequências jurídicas daí decorrentes1138 Portanto o Supremo Tribunal Federal entendeu que a decisão concessiva da cautelar afetava não apenas os pedidos de tutela antecipada ainda não decididos mas todo e qualquer efeito futuro da decisão proferida nesse tipo de procedimento Segundo essa orientação o efeito vinculante da decisão concessiva da medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade não apenas suspende o julgamento de qualquer processo que envolva a aplicação da lei questionada suspensão dos processos mas também retira toda ultra atividade suspensão de execução dos efeitos futuros das decisões judiciais proferidas em desacordo com o entendimento preliminar esposado pelo Supremo Tribunal Efeito vinculante da decisão concessiva de cautelar em ação di reta de inconstitucionalidade No quadro de evolução da nossa jurisdição constitucional parece difícil aceitar o efeito vinculante em relação à cautelar na ação declaratória de constitucionalidade e deixar de admiti lo em relação à liminar na ação direta de inconstitucionalidade Na primeira hipótese tal como resulta do art 21 da Lei n 986899 tem se a suspensão do julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação declaratória até seu término na segunda tem se a suspensão de vigência da lei questionada na ação direta e por isso do julgamento de todos os processos que envolvam a aplicação da lei discutida Assim o sobrestamento dos processos ou pelo menos das decisões ou julgamentos que envolvam a aplicação da lei que teve a sua vigência suspensa em sede de ação direta de inconstitucionalidade haverá de ser uma das consequências inevitáveis da liminar em ação direta Em outras palavras a suspensão cautelar da norma afeta sua vigência provisória o que impede que os tribunais a administração e outros órgãos estatais apliquem a disposição que restou suspensa Esse foi o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 1682771139 Estando assente que a liminar deferida opera no plano da vigência da lei podendo ter o condão até mesmo de restaurar provisoriamente a vigência de norma eventualmente revogada não há como deixar de reconhecer que a aplicação da norma suspensa 75 pelos órgãos ordinários da jurisdição implica afronta à decisão do STF Em absoluta coerência com essa orientação mostra se a decisão tomada também em Questão de Ordem na qual se determinou a suspensão de todos os processos que envolvessem a aplicação de determinada vantagem a servidores do TRT da 15ª Região tendo em vista a liminar concedida na ADI 1244SP contra resolução daquela Corte que havia autorizado o pagamento do benefício É o que foi afirmado pela Corte na ADI 1244SP Questão de Ordem Rel Néri da Silveira DJ de 28 5 1999 Vê se pois que a decisão concessiva de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade é também dotada de efeito vinculante A concessão da liminar acarreta a necessidade de suspensão dos julgamentos que envolvam a aplicação ou a desaplicação da lei cuja vigência restou suspensa1140 Efeito vinculante de decisão indeferitória de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade Com alguma frequência apresenta se ao Tribunal pedido de reclamação contra decisões tomadas pelas instâncias ordinárias que afirmam a inconstitucionalidade de uma ou outra lei federal ou estadual em face da Constituição Federal Essas reclamações alegam que a competência pode estar sendo usurpada exatamente porque o Supremo Tribunal Federal indeferiu pedido de liminar formulado com objetivo de se suspender a norma impugnada em sede de ADI Outras vezes alega se que a matéria pende de apreciação no âmbito do controle abstrato de normas perante o Supremo Tribunal cabendo a ele conferir orientação uniforme ao tema Na primeira hipótese alega se que já no julgamento da liminar na ADI o Supremo ainda que em um juízo preliminar afastou a inconstitucionalidade da lei Assim não poderiam as instâncias ordinárias deliberar em sentido contrário Esse era o caso da Reclamação n 2121 da relatoria de Nelson Jobim1141 a qual no entanto foi julgada prejudicada em razão da perda superveniente do objeto da ação A questão posta na referida reclamação mostra uma nova faceta da relação entre os dois sistemas de controle de constitucionalidade agora no que concerne a decisão do Supremo Tribunal Federal que indefere o pedido de cautelar em ADI Como acentuado na decisão da relatoria de Jobim há casos em que ao indeferir a cautelar o Tribunal enfatiza ou quase a não plausibilidade da impugnação Em outras hipóteses o indeferimento assenta se em razões formais como o tempo decorrido da edição da lei ou não configuração de urgência Na primeira hipótese não se afigura impossível justificar a reclamação sob o argumento de violação da autoridade da decisão 76 do Supremo Tribunal Na segunda o argumento é mais tênue uma vez que sequer houve uma manifestação substancial do Tribunal sobre o assunto É verdade porém que em ambas as situações podem ocorrer conflitos ne gativos para a segurança jurídica com pronunciamentos contraditórios por parte de instâncias judiciais diversas Assim talvez se pudesse cogitar em semelhantes casos indeferimento de liminar na ADI com possibilidade de repercussão nas instâncias ordinárias de se adotar fórmula semelhante à prevista no art 21 da Lei 986899 para a ação declaratória de constitucionalidade determina se a suspensão dos julgamentos que envolvam a aplicação da lei até a decisão final do Supremo Tribunal sobre a controvérsia constitucional A vantagem técnica dessa fórmula é a de que ela alcança resultado semelhante no que concerne à segurança jurídica sem afirmar a priori o efeito vinculante da decisão provisória adotada pelo Tribunal em sede de cautelar Todavia do ponto de vista jurisprudencial a questão restou sem decisão definitiva no STF porque a Rcl 2121 foi julgada prejudicada em 13 de fevereiro de 2008 em face da revogação da Lei Distrital 4641993 que era o objeto da ADI 1104 MCDF DJU de 12 5 1995 tida por vulnerada na citada reclamação Efeito vinculante de decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade Questão interessante dizia respeito à possível extensão do efeito vinculante à decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade Aceita a ideia de que a ação declaratória configura uma ação direta de inconstitucionalidade com sinal trocado tendo ambas caráter dúplice ou ambivalente afigurava se difícil admitir que a decisão proferida em sede de ação direta de inconstitucionalidade tenha efeitos ou consequências diversos daqueles reconhecidos para a ação declaratória de constitucionalidade Argumentava se que ao criar a ação declaratória de constitucionalidade de lei federal estabeleceu o constituinte que a decisão definitiva de mérito nela proferida incluída aqui pois aquela que julgando improcedente a ação proclamar a inconstitucionalidade da norma questionada produzirá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo1142 Portanto afigurava se correta a posição de vozes autorizadas do STF como a do Ministro Sepúlveda Pertence segundo o qual quando cabível em tese a ação declaratória de constitucionalidade a mesma força vinculante haverá de ser atribuída à decisão definitiva da ação direta de inconstitucionalidade1143 De certa forma esse foi o entendimento adotado pelo STF na ADC 4 ao reconhecer efeito vinculante à decisão proferida em sede de cautelar a despeito do silêncio do texto constitucional Nos termos dessa orientação a decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo federal haveria de ser dotada de efeito vinculante tal como ocorre com aquela proferida na ação declaratória de constitucionalidade Observe se ademais que se entendermos que o efeito vinculante da decisão está intimamente ligado à própria natureza da jurisdição constitucional em um dado Estado Democrático e à função de guardião da Constituição desempenhada pelo tribunal temos de admitir igualmente que o legislador ordinário não está impedido de atribuir como aliás o fez por meio do art 28 parágrafo único da Lei n 986899 essa proteção processual especial a outras decisões de controvérsias constitucionais proferidas pela Corte Em verdade o efeito vinculante decorre do particular papel político institucional desempenhado pela Corte ou pelo Tribunal Constitucional que deve zelar pela observância estrita da Constituição nos processos especiais concebidos para solver determinadas e específicas controvérsias constitucionais Na sessão de 7 11 2002 o STF pacificou a discussão sobre a legitimidade da norma contida no parágrafo único do art 28 da Lei n 986899 que reconhecia efeito vinculante às decisões de mérito proferidas em sede de ADI O Tribunal entendeu que todos aqueles que forem atingidos por decisões contrárias ao entendimento firmado pelo STF no julgamento do mérito proferido em ação direta de inconstitucionalidade sejam considerados como parte legítima para a propositura de reclamação1144 O tema está superado em razão do advento da EC 452004 que conferiu nova redação ao art 102 2º da Constituição 81 8 EFICÁCIA ERGA OMNES EFEITO VINCULANTE DA DECISÃO E RECLAMAÇÃO Considerações preliminares A reclamação para preservar a competência do Supremo Tribunal Federal ou garantir a autoridade de suas decisões é fruto de criação jurisprudencial Afirmava se que ela decorreria da ideia dos implied powers deferidos ao Tribunal O Supremo Tribunal Federal passou a adotar essa doutrina para a solução de problemas operacionais diversos A falta de contornos definidos sobre o instituto da reclamação fez portanto com que a sua construção inicial repousasse sobre a teoria dos poderes implícitos É o que se deduz da lição do Ministro Rocha Lagoa na Rcl 141 de 1952 assim ementada A competência não expressa dos tribunais federais pode ser ampliada por construção constitucional Vão seria o poder outorgado ao Supremo Tribunal Federal de julgar em recurso extraordinário as causas decididas por outros tribunais se lhe não fora possível fazer prevalecer os seus próprios pronunciamentos acaso desatendidos pelas justiças locais A criação dum remédio de direito para vindicar o cumprimento fiel das suas sentenças está na vocação do Supremo Tribunal Fe deral e na amplitude constitucional e natural de seus poderes Necessária e legítima é assim a admissão do processo de Reclamação como o Supremo Tribunal tem feito É de ser julgada procedente a Reclamação quando a justiça local deixa de atender a decisão do Supremo Tribunal Federal1145 Em 1957 aprovou se a incorporação da reclamação no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal1146 A Constituição Federal de 19671147 que autorizou o STF a estabelecer a disciplina processual dos feitos sob sua competência conferindo força de lei federal às disposições do Regimento Interno sobre seus processos acabou por legitimar definitivamente o instituto da reclamação agora fundamentada em dispositivo constitucional Com o advento da Carta de 1988 o instituto adquiriu finalmente status de competência constitucional art 102 I l A Constituição consignou ainda o cabimento da reclamação perante o Superior Tribunal de Justiça art 105 I f igualmente destinada à preservação da competência da Corte e à garantia da autoridade das decisões por ela exaradas Numa tentativa de sistematizar a evolução do instituto no Supremo Tribunal Federal José da Silva Pacheco em excelente artigo sobre a reclamação no STF e no STJ identificou quatro fases distintas da reclamação 1º a primeira vai desde a criação do STF até 1957 2º a segunda começa em 1957 com a in serção da medida no RISTF até 1967 3º a terceira a partir do disposto na CF de 1967 art 115 parágrafo único c que foi reproduzido na EC 169 art 120 parágrafo único c e posteriormente após a EC 7 de 13477 com o disposto no art 119 I o sobre a avocatória e no 3º c autorizando que o RISTF estabelecesse o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal e da arguição de relevância da questão federal 4º a quarta com o advento da CF de 51088 cujos arts 102 I l e 105 I f preveem expressamente a reclamação como da competência originária do STF e do STJ1148 Importante discussão reside na natureza da reclamação tal como se vê no inventário feito por Celso de Mello na Reclamação n 336 A reclamação qualquer que seja a qualificação que se lhe dê ação Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil tomo V384 Forense recurso ou sucedâneo recursal Moacyr Amaral Santos RTJ 56546 548 Alcides de Mendonça Lima O Poder Judiciário e a Nova Constituição p 80 1989 Aide remédio incomum Orosimbo Nonato apud Cordeiro de Mello O processo no Supremo Tribunal Federal vol 1280 incidente processual Moniz de Aragão A Correição Parcial p 110 1969 medida de Direito Processual Constitucional José Frederico Marques Manual de Direito Processual Civil vol 3º 2ª parte p 199 item n 653 9ª ed 1987 Saraiva ou medida processual de caráter excepcional Ministro Djaci Falcão RTJ 112518 522 configura modernamente instrumento de extração constitucional inobstante a origem pretoriana de sua criação RTJ 112504 destinado a viabilizar na concretização de sua dupla função de ordem político jurídica a preservação da competência e a garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal CF art 102 I l e do Superior Tribunal de Justiça CF art 105 I f1149 Como se vê a definição de sua natureza jurídica não constitui tarefa fácil por inexistir consenso na doutrina e na jurisprudência Pacificado está somente o entendimento de se tratar a reclamação de medida jurisdicional pondo fim à antiga discussão de que a reclamação constituiria mera medida administrativa Tal entendimento se deu quando o instituto era identificado com a correição parcial mas como explicita Marcelo Navarro Dantas o fato de a jurisprudência do STF reconhecer na reclamação seu poder de produzir alterações em decisões tomadas em processo jurisdicional e da decisão em reclamação produzir coisa julgada confirmam seu caráter jurisdicional1150 No tocante à natureza jurídica a posição dominante parece ser aquela que atribui à reclamação natureza de ação propriamente dita1151 a despeito de outras vozes autorizadas da doutrina identificarem natureza diversa para o ins tituto como já referido seja como remédio processual1152 incidente processual1153 ou recurso1154 Tal entendimento justifica se pelo fato de por meio da reclamação ser possível a provocação da jurisdição e a formulação de pedido de tutela jurisdicional além de conter em seu bojo uma lide a ser solvida decorrente do conflito entre aqueles que persistem na invasão de competência ou no desrespeito das decisões do Tribunal e por outro lado aqueles que pretendem ver preservada a competência e a eficácia das decisões exaradas pela Corte 82 Anote se ainda que com o desenvolvimento dos processos de índole ob jetiva em sede de controle de constitucionalidade no plano federal e estadual inicialmente representação de inconstitucionalidade e posteriormente ADI ADIo ADC e ADPF a reclamação enquanto ação especial acabou por adquirir como se verá no presente estudo contornos diferenciados na garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal ou na preservação de sua competência A EC n 452004 consagrou a súmula vinculante no âmbito da competência do Supremo Tribunal e previu que a sua observância seria assegurada pela reclamação art 103 A 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar caberá recla mação ao Supremo Tribunal Federal que julgando a procedente anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada e determinará que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula conforme o caso Finalmente com a entrada em vigor da Lei n 131052015 que instituiu o Novo Código de Processo Civil a reclamação passou a ser cabível também para resguardar a autoridade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na sistemática da repercussão geral art 988 IV desde que esgotadas as instâncias ordinárias art 988 5º II Objeto da reclamação 821 Tal como observado a reclamação destina se a a preservar a competência do Supremo Tribunal Federal ou b a garantir a autoridade de suas decisões A competência do Supremo Tribunal Federal está hoje fixada claramente no art 102 da Constituição desdobrando se em competência originária e recursal E esta por sua vez em ordinária e extraordinária A reclamação para assegurar a autoridade das decisões do Supremo Tribunal considerações gerais Trata se de expressiva novidade que trouxe a Reforma do Judiciário quanto à reclamação para garantir a autoridade de decisão do Supremo Tribunal expressa em súmula vinculante O modelo constitucional adotado consagra portanto a admissibilidade de reclamação contra ato da Administração ou contra ato judicial em desconformidade com súmula dotada de efeito vinculante Configura certamente uma grande inovação do sistema de vez que a reclamação contra atos judiciais contrários à orientação com força vinculante já era largamente praticada1155 É certo que excetuados os casos de usurpação de competência do Tribunal e de flagrante descumprimento de decisão por ele proferida a reclamação estava quase que limitada às decisões dotadas de efeito vinculante nos processos objetivos De qualquer sorte tem se aqui a clara convicção de que a Administração Pública contribui decisivamente para o incremento das demandas judiciais de caráter homogêneo Daí situar se na seara da Administração Pública o grande desafio na implementação do efeito vinculante em toda a sua amplitude A adoção da súmula vinculante para a Administração Pública vai exigir a promulgação de normas de organização e procedimento que permitam as segurar a observância por parte desta dos ditames contidos na Súmula sem que se verifique uma nova e adicional sobrecarga de processos agora de re clamações para o Supremo Tribunal Federal Daí talvez a necessidade de que a lei preveja procedimento administrativo adequado de modo a permitir tanto quanto possível que as questões eventual mente suscitadas possam ser resolvidas na própria esfera da Administração Não parece abusivo nesse contexto que se reconheça o direito de propositura da reclamação sem que se envidem esforços para a solução da controvérsia no âmbito administrativo Aqui reside um dos pontos mais delicados e mais relevantes do novo sistema inaugurado pela Emenda Constitucional n 452004 É que não se pode substituir a crise numérica ocorrente do recurso extraordinário pela multiplicação de reclamações formuladas diretamente contra a Administração perante o Supremo Tribunal Federal 822 A reclamação para assegurar o cumprimento de decisão de mérito em ação direta de inconstitucionalidade e em ação declaratória de constitucionalidade O Supremo Tribunal Federal considerava inicialmente inadmissível a re clamação em sede de controle abstrato de normas1156 Em diversas oportunidades o Tribunal manifestou se no sentido do não cabimento da reclamação como confirma a decisão da Rcl AgRg 354 da relatoria do Ministro Celso de Mello1157 Posteriormente passou o Tribunal a admitir o cabimento da reclamação em sede de ADI desde que ajuizada por legitimado para a propositura da própria ação direta e que tivesse o mesmo objeto1158 Em julgado de 25 11 1992 o Ministro Celso de Mello expressou a necessidade de que o entendimento jurisprudencial no sentido do não cabimento da reclamação em tal sede fosse revisto abrindo caminho para a possibilidade de se admitir a reclamação para atacar desobediência às decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado Nesse caso reconheceu o Tribunal que estariam legitimados aqueles entes e órgãos que apesar de não terem sido parte na ADI em cuja decisão se fundamenta a reclamação fossem titulares de legitimidade concorrente para requerer ação idêntica1159 Também o julgamento da Rcl 399 em 7 10 1993 representou importante avanço no uso da reclamação em sede de controle concentrado de constitucionalidade ao admiti la sob determinadas condições É o que lê na ementa do acórdão verbis Reclamação hipótese de admissibilidade e procedência para salvaguarda da autoridade de decisão cautelar ou definitiva em ação de inconstitucionalidade A jurisprudência do Supremo Tribunal admite a reclamação para assegurar a autoridade de suas decisões positivas em ação direta de inconstitucionalidade quando o mesmo órgão de que emanara a norma declarada inconstitucional persiste na prática de atos concretos que lhe pressuporiam a validade cf Recls 389 390 e 393 1160 Reconheceu se assim o cabimento de reclamação quando o próprio órgão res ponsável pela edição da lei declarada inconstitucional persistisse em prática de atos concretos que pressuporiam a validade da norma declarada inconstitucional1161 Com o advento da Emenda Constitucional n 393 que introduziu a ação declaratória de constitucionalidade em nosso ordenamento jurídico admitiu se expressamente a reclamação para preservar a autoridade da decisão do Supremo Tribunal no julgamento de mérito na ação declaratória O Ministro Moreira Alves no julgamento da ADC 1 destacou as singularidades do novo instituto nos termos seguintes É um plus com relação à ação direta de inconstitucionalidade graças ao qual se dá ao novo instrumento de controle de constitucionalidade a eficácia necessária para enfrentar o problema como salientado anteriormente que deu margem à sua criação De feito se a eficácia erga omnes que também possuem suas decisões de mérito lhe dá a mesma eficácia que têm as decisões de mérito das ações diretas de inconstitucionalidade e note se é em virtude dessa eficácia erga omnes que esta Corte por ser alcançada igualmente por ela não pode voltar atrás na declaração que nela fez anteriormente do efeito vinculante que lhe é próprio resulta a se os demais órgãos do Poder Judiciário nos casos concretos sob seu julgamento não respeitarem a decisão prolatada nessa ação a parte prejudicada poderá valer se do instituto da reclamação para o Supremo Tribunal Federal a fim de que este garanta a autoridade dessa decisão e g n b essa decisão e isso se restringe ao dispositivo dela não abrangendo como sucede na Alemanha os seus fundamentos determinantes até porque a Emenda Constitucional n 3 só atribui efeito vinculante à própria decisão definitiva de mérito essa decisão repito alcança os atos normativos de igual conteúdo daquele que deu origem a ela mas que não foi seu objeto para o fim de independentemen te de nova ação serem tidos como constitucionais ou inconstitucionais adstrita essa eficácia aos atos normativos emanados dos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo uma vez que ela não alcança os atos editados pelo Poder Legislativo1162 Assim se havia dúvida sobre o cabimento da reclamação no processo de controle abstrato de normas1163 a Emenda Constitucional n 393 encarregou se de espancá la pelo menos no que concerne à ADC Subsistiu porém a controvérsia sobre o cabimento de reclamação em sede de ação direta de inconstitucionalidade Eram minoritárias as vozes que sustentavam como a de Sepúlveda Pertence que quando cabível em tese a ação declaratória de constitucionalidade a mesma força vinculante haverá de ser atribuída à decisão definitiva da ação direta de inconstitucionalidade1164 A jurisprudência do Supremo Tribunal no tocante à utilização do insti tuto da reclamação em sede de controle concentrado de normas deu sinais de grande evolução no julgamento da questão de ordem em agravo regimental na Rcl 1880 em 23 5 2002 quando na Corte restou assente o cabimento da reclamação para todos aqueles que comprovarem prejuízo resultante de decisões contrárias às teses do STF em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado Tal decisão foi assim ementada Questão de ordem Ação Direta de Inconstitucionalidade Julgamento de mérito Parágrafo único do artigo 28 da Lei 986899 constitucionalidade Eficácia vinculante da decisão Reflexos Reclamação Legitimidade ativa 4 Reclamação Reconhecimento de legitimidade ativa ad causam de todos que comprovem prejuízo oriundo de decisões dos órgãos do Poder Judiciário bem como da Administração Pública de todos os níveis contrárias ao julgado do Tribunal Ampliação do conceito de parte 823 interessada Lei 803890 artigo 13 Reflexos processuais da eficácia vinculante do acórdão a ser preservado 1165 É certo portanto que qualquer pessoa afetada ou atingida pelo ato contrário à orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal disporá de legitimidade para promover a reclamação A controvérsia restou definitivamente superada com o advento da EC n 452004 que expressamente estabeleceu que as decisões definitivas de mé rito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal1166 Cabimento da reclamação para preservar a autoridade de decisão do Supremo Tribunal Federal em cautelar concedida em ação direta de inconstitucionalidade e em ação declaratória de constitucionalidade Consagrando o texto constitucional de 1988 a possibilidade de concessão de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade CF art 102 I p parece que também essa decisão há de ser dotada de eficácia geral É que se cuida de suspender a vigência de uma norma até o pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal Como consequência direta da natureza objetiva do processo a decisão concessiva de liminar em sede de ação direta de inconstitucionalidade produz eficácia com relação a todos Se não subsiste dúvida relativamente à eficácia erga omnes da decisão concessiva proferida em sede de cautelar na ação direta de inconstitucionalidade é lícito indagar se essa decisão seria igualmente dotada de efeito vinculante Essa indagação tem relevância especialmente porque como se viu da qualidade especial do efeito vinculante decorre no nosso sistema de controle direto a possibilidade de propositura de reclamação1167 Aceita a ideia de que a ação declaratória configura uma ADI com sinal trocado tendo ambas caráter dúplice ou ambivalente afigura se difícil admitir que a decisão proferida em sede de ação direta de inconstitucionalidade seria dotada de efeitos ou consequências diversos daqueles reconhecidos para a ação declaratória de constitucionalidade Na Ação Declaratória de Constitucionalidade n 4 relator Sydney Sanches DJ de 21 5 1999 o Supremo Tribunal acabou por consagrar o cabimento da me dida cautelar em sede de ação declaratória para que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação do ato normativo impugnado Entendeu se admissível que o Tribunal passasse a exercer em sede de ação declaratória de constitucionalidade o poder cautelar que lhe é inerente enfatizando se que a prática da jurisdição cautelar acha se essencialmente vocacionada a conferir tutela efetiva e garantia plena ao resultado que deverá emanar da decisão final a ser proferida naquele processo objetivo de controle abstrato É que como bem observado por Celso de Mello o Plenário do Supremo Tribunal Federal ao deferir o pedido de Medida Cautelar na ADC n 4DF expressamente atribuiu à sua decisão eficácia vinculante e subordinante com todas as consequências jurídicas daí decorrentes O Supremo Tribunal Federal ao conceder o provimento cautelar requerido na ADC 4DF proferiu por maioria de nove votos a dois a seguinte decisão O Tribunal por votação majoritária deferiu em parte o pedido de medida cautelar para suspender com eficácia ex nunc e com efeito vinculante até final julgamento da ação a prolação de qualquer decisão sobre pedido de tutela antecipada contra a Fazenda Pública que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do art 1º da Lei n 9494 de 10997 sustando ainda com a mesma eficácia os efeitos futuros dessas decisões antecipatórias de tutela já proferidas contra a Fazenda Pública vencidos em parte o Ministro Néri da Silveira que deferia a medida cautelar em menor extensão e integralmente os Ministros Ilmar Galvão e Marco Aurélio que a indeferiam DJ de 21 5 1999 Portanto considerou o Tribunal que a decisão concessiva da cautelar afe tava não apenas os pedidos de tutela antecipada ainda 824 não decididos mas todo e qualquer efeito futuro da decisão já proferida nesse tipo de procedimento Em outros termos o Poder Público Federal ficava desobrigado de observar as decisões judiciais concessivas de tutela fundadas na eventual inconstitucionalidade da Lei n 949497 a partir da data da decisão concessiva da cautelar em ação declaratória independentemente de a decisão judicial singular ter sido proferida em período anterior E mais que em caso de não observância por par te dos órgãos jurisdicionais ordinários o remédio adequado haveria de ser a reclamação Assim aceita se hoje a reclamação para assegurar a autoridade da decisão concessiva de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade Decisão em mandado de injunção e reclamação constitucional O instituto da reclamação pode conferir novos contornos às decisões proferidas em mandados de injunção Interessante ressaltar nesse sentido o reconhecimento de possíveis efeitos advindos de decisão em mandado de injunção para além das partes que nele figuram O que se evidencia é a possibilidade de as decisões nos mandados de injunção surtirem efeitos não somente em razão do interesse jurídico de seus impetrantes estendendo também sua eficácia para alcançar os demais casos que guardem similitude Assim em regra a decisão em mandado de injunção ainda que dotada de caráter subjetivo comporta uma dimensão objetiva com eficácia erga omnes que serve para tantos quantos forem os casos que demandem a concretização de uma omissão geral do Poder Público seja em relação a uma determinada conduta seja em relação a uma determinada lei No julgamento da medida liminar da Reclamação Constitucional n 6200 0RN por exemplo a Presidência do Supremo Tribunal Federal ao deferir parcialmente o pedido da União Federal reforçou o entendimento dos efeitos erga omnes decorrentes da dimensão objetiva das decisões proferidas nos Mandados de Injunção n 670ES 708DF e 712PA para sua aplicação direta em casos semelhantes em que se discuta o exercício do direito de greve pelos servidores públicos Por ocasião do julgamento da Reclamação Constitucional n 65681168 o Plenário do Supremo Tribunal Federal de certa forma e à unanimidade emprestou eficácia objetiva ao quanto decidido nos Mandados de Injunção n 670ES 708DF e 712PA Tratava se de reclamação ajuizada pelo Estado de São Paulo com a finalidade de resguardar a autoridade da decisão do Supremo Tribunal na ADI MC 3395 da relatoria do Ministro Cezar Peluso em que restou assentada a competência da Justiça Comum para a apreciação de todo e qualquer litígio que envolvesse servidores públicos estatutários1169 Esse entendimento teria sido afrontado por decisões do Vice Presidente do TRT da 2ª Região e de desembargador do TJSP que fixaram a competência da justiça trabalhista para dirimir conflito relativo a movimento paredista iniciado pelos policiais civis do Estado de São Paulo O Tribunal reconheceu a ofensa à decisão na ADI supramencionada e julgou procedente a reclamação ao argumento de que as decisões reclamadas afrontaram o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal nos mandados de injunção acerca do direito de greve dos funcionários públicos porquanto naquela oportunidade se havia assentado claramente que se a controvérsia estiver adstrita a uma unidade da federação a competência será do respectivo Tribunal de Justiça também por aplicação analógica do art 6º da Lei n 770119881170 Nesse ponto a ementa do julgado assentou amplitude da decisão proferida no julgamento do mandado de injunção 712 art 142 3º inc IV da Constituição do Brasil Interpretação da Constituição Afronta ao decidido na ADI 3395 Incompetência da Justiça do Trabalho para dirimir conflitos entre servidores públicos e entes da administração às quais estão vinculados Reclamação julgada procedente Nesse sentido buscou se ressaltar que a ordem constitucional necessita de proteção por mecanismos processuais céleres e eficazes Esse é o mandamento constitucional que fica bastante claro quando se observa o elenco de ações constitucionais voltadas 83 a esse mister como o habeas corpus o mandado de segurança a ação popular o habeas data o mandado de injunção a ação civil pública a ação direta de inconstitucionalidade a ação declaratória de constitucionalidade e a arguição de descumprimento de preceito fundamental Decisão em arguição de descumprimento de preceito fundamental e reclamação Os vários óbices à aceitação do instituto da reclamação em sede de controle concentrado parecem ter sido superados estando agora o Supremo Tribunal Federal em condições de ampliar o uso desse importante e singular instrumento da jurisdição constitucional brasileira Com o advento da Lei n 988299 que estendeu o reconhecimento do efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Público a questão assume relevo prático em razão especialmente do objeto amplo da ADPF que envolve até mesmo o direito municipal Não há dúvida de que a decisão de mérito proferida em ADPF será dotada de efeito vinculante dando azo por isso à reclamação para assegurar a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal Não impressiona igualmente o fato de o efeito vinculante ter sido estabe lecido em lei e não estar expressamente previsto na Constituição É que como observado acima o efeito vinculante configura apanágio da jurisdição constitucional e não depende por isso de regra expressa na Constituição1171 Nesse sentido foi também a manifestação do Ministro Néri da Silveira na ADI 2231 que questionava a constitucionalidade dentre outros do 3º do art 10 da Lei n 988299 deixando assente que neste juízo de cautelar nada está assim a justificar a suspensão da vigência no 3º do art 10 da Lei n 988299 das expressões e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público Indefiro assim a cautelar quanto ao art 10 caput e 3º da Lei n 9882991172 Da mesma forma cabível a reclamação para assegurar a autoridade da decisão proferida em ADPF não há razão para não reconhecer também o efeito vinculante da decisão proferida em cautelar na ADPF art 5º 3º da Lei n 988299 o que importa igualmente na admissão da reclamação para garantir o cumprimento de decisão adotada pelo Tribunal em sede de cautelar Se não parece haver dúvida quanto à legitimidade do efeito vinculante e portanto sobre o cabimento de reclamação em sede de decisão de mérito em ADPF a fórmula um tanto abrangente utilizada pelo legislador no 3º do art 10 da Lei n 9882991173 pode suscitar alguma apreensão É que levada às últimas consequências ter se ia que admitir também uma vinculação do legislador à decisão proferida em ADPF Como se sabe cuida se de um tema assaz difícil no âmbito da teoria da jurisdição constitucional tendo em vista o perigo de um engessamento da ordem jurídica objetiva Ademais caberia indagar se a fórmula adotada pelo legislador no 3º do art 10 da Lei n 988299 importaria na possibilidade de abarcar com efeito vinculante as leis de teor idêntico àquela declarada inconstitucional Em geral tem se dado resposta negativa a essa pergunta com base no argumento relativo a não aplicação do efeito vinculante à atividade legislativa Assim lei de teor idêntico àquela declarada inconstitucional somente poderia ser atacada por uma ação autônoma É possível porém que essa controvérsia tenha perfil hoje acentuadamente acadêmico É que ainda que não se empreste eficácia transcendente efeito vinculante dos fundamentos determinantes à decisão1174 o Tribunal em sede de reclamação contra aplicação de lei idêntica àquela declarada inconstitucional poderá declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da lei ainda não atingida pelo juízo de inconstitucionalidade1175 Nesse sentido refira se uma vez mais à Rcl 595 Rel Sydney Sanches na qual a Corte declarou a inconstitucionalidade de expressão contida na alínea c do inciso I do art 106 da Constituição do Estado de Sergipe que outorgava competência ao respectivo Tribunal de Justiça para processar e julgar ação di reta de inconstitucionalidade de normas municipais em face da Constituição Federal Cumpre referir por fim que merece destaque a questão debatida por ocasião do julgamento da Recl n 3014 em que se pretendia analisar em sede de reclamação a constitucionalidade de lei de teor idêntico ou semelhante ao da lei que foi objeto da fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o STF Em sessão de julgamento realizada no dia 10 de março de 20101176 assentou se a admissibilidade da reclamação para esse fim entendimento que segue a ten dência da evolução da reclamação como ação constitucional voltada à garantia da autoridade das decisões e da competência do Supremo Tribunal Federal Assim em relação à lei de teor idêntico àquela declarada inconstitucio nal ainda que se afirme o não cabimento de reclamação poder se á impugnar a sua aplicação por parte da Administração ou do Judiciário requerendo se a declaração incidental de inconstitucionalidade Essa solução terá um inegável efeito prático na medida em que dispensará a utilização da via específica do processo objetivo para reafirmar a constitucionalidade de norma já apreciada pela Corte De fato não faria muito sentido se o Tribunal tergiversasse não conhecendo de reclamação por questões meramente formais e exigisse do interessado a propositura da arguição de descumprimento de preceito fundamental para atestar a constitucionalidade de lei municipal ou estadual de teor idêntico a outra que já teve a legitimidade constitucional reconhecida pela própria Corte Nessa perspectiva parece bastante lógica a possibilidade de que em sede de reclamação o Tribunal analise a constitucionalidade de leis cujo teor é idêntico ou mesmo semelhante a outras leis que já foram objeto do controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal A reclamação constitucional sua própria evolução o demonstra não mais se destina apenas a assegurar a competência e a autoridade de decisões específicas e bem delimitadas do Supremo Tribunal Federal mas também constitui se como ação voltada à proteção da ordem constitucional como um todo A tendência hodierna é pois que a reclamação assuma cada vez mais o papel de ação constitucional voltada à proteção da ordem constitucional como um todo Os vários óbices à aceitação da reclamação em sede de controle concentrado já foram superados estando agora o Supremo Tribunal Federal em condições de ampliar o uso desse importante e singular instrumento da jurisdição constitucional brasileira Tal como já explicitado em relação à ADI e à ADC1177 a não observância de decisão concessiva de cautelar em ADPF poderá 84 dar ensejo também à reclamação nos expressos termos do art 13 da Lei n 988299 É que a decisão concessiva de liminar na ADPF será igualmente dotada de efeito vinculante Decisão em repercussão geral e reclamação O novo Código de Processo Civil Lei n 131052015 altera substancialmente o regime da reclamação constitucional De acordo com o art 988 do Código caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para I preservar a competência do tribunal II garantir a autoridade das decisões do tribunal III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade e IV garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência Nesse último caso o cabimento da reclamação fica condicionado ao esgotamento das instâncias ordinárias art 988 5º II Registrese que essas disposições atuais superaram parcialmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao não cabimento de reclamação contra decisão de juízos de origem que aplicam a sistemática da repercussão geral Com efeito ao julgar questões de ordem nas Reclamações 7569 e 7547 rel Min Ellen Gracie DJe de 11122009 o STF firmouse no sentido de não conhecer de reclamação contra decisões que aplicam a sistemática da repercussão geral na origem Naquela ocasião a Corte decidiu remeter os feitos aos tribunais de origem e turmas recursais para que fossem processados como agravos regimentais Assim a Corte firmou orientação segundo a qual não cabe reclamação contra decisões que aplicam a sistemática da repercussão geral na origem ainda que se pretenda corrigir supostos equívocos cometidos por essas decisões O escopo dessa tese foi evitar que a pretexto de correção de equívocos as questões jurídicas continuassem chegando à Suprema Corte por meio dessas classes processuais o que frustraria o instituto da repercussão geral Não obstante a redação originária do art 988 da Lei n 131052015 previa o cabimento de reclamação para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral Ocorre que essa hipótese de cabimento excessivamente abrangente poderia comprometer o funcionamento do Supremo Tribunal Federal e transformar a crise numérica do recurso extraordinário a qual veio a ser controlada pela repercussão geral em uma crise numérica decorrente do elevado número de reclamações Nesse contexto antes mesmo de sua entrada em vigor o novo diploma processual foi alterado pela Lei n 132562016 que restringiu o cabimento da reclamação para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral às hipóteses em que haja prévio esgotamento das instâncias ordinárias Em síntese essa nova hipótese de cabimento de reclamação constitucional resultou de construção dialógica conformadora da antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal com vontade do legislador de resguardar a autoridade das decisões da Corte em casos de abuso como a má aplicação da tese fixada na repercussão geral 9 PROCEDIMENTO LINHAS GERAIS A estrutura procedimental da reclamação é bastante singela e coincide basicamente com o procedimento adotado para o mandado de segurança As regras básicas estão previstas nos arts 156162 do RISTF e nos arts 13 a 18 da Lei n 803890 O novo Código de Processo Civil Lei n 131052016 disciplinou de forma mais detalhada e introduziu algumas modificações no procedimento da reclamação A ação poderá ser proposta pelo ProcuradorGeral da República ou por qualquer interessado devendo estar instruída com prova documental RISTF art 156 e parágrafo único Lei n 803890 art 13 e parágrafo único CPC art 988 Ressaltese que a expansão do efeito vinculante no controle concentrado ADI ADC ADPF e ainda a adoção da súmula vinculante e da repercussão geral contribuíram e ainda hão de contribuir para ampliar a legitimação para propositura da reclamação É que nos termos do entendimento hoje dominante especialmente a partir da Rcl 18801178 toda e qualquer pessoa afetada pela decisão contrária à orientação com efeito vinculante ou à tese da repercussão geral poderá questionar esse ato em reclamação perante o Supremo Tribunal Federal A autoridade reclamada deverá prestar informações no prazo de dez dias CPC art 989 I O pedido do reclamante poderá ser impugnado por qualquer interessado CPC art 990 Relevante inovação da Lei n 131052016 é a imposição do dever de citação do beneficiário do ato atacado por meio da reclamação de modo a integrálo no processo Com efeito o art 989 III determina que o relator ao despachar a reclamação determinará a citação do beneficiário da decisão impugnada que terá prazo de 15 quinze dias para apresentar a sua contestação Nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal poderá o relator determinar a suspensão do curso do processo em que se tenha verificado o ato reclamado ou a remessa dos respectivos autos ao Tribunal RISTF art 158 CPC art 989 II Nas reclamações não formuladas pelo ProcuradorGeral da República será concedida vista ao chefe do Ministério Público após as informações RISTF art 160 CPC art 991 Das decisões adotadas pelo relator caberá agravo regimental Se julgada procedente a reclamação poderá o Tribunal ou a Turma se for o caso RISTF art 161 a avocar o conhecimento do processo em que se verifique usurpação de sua competência b ordenar que lhe sejam remetidos com urgência os autos do recurso para ele interposto c cassar a decisão exorbitante de seu julgado ou determinar medida ade quada à observância de sua jurisdição A Emenda Regimental n 132004 autorizou o relator a decidir mono craticamente em caso de situações repetitivas ou idênticas objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal art 161 parágrafo único do RISTF A ampla legitimação e o rito simples e célere como características da reclamação podem consagrá la portanto como mecanismo processual de eficaz proteção da ordem constitucional tal como interpretada pelo Supremo Tribunal Federal XII 1 O CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO ESTADUAL E DO DIREITO MUNICIPAL CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES O texto constitucional de 1988 contemplou expressamente a questão relativa ao controle abstrato de normas nos âmbitos estadual e municipal em face da respectiva Constituição consagrando no art 125 2º que compete ao Estado a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição estadual vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão Todas as Constituições estaduais sem exceção disciplinaram o instituto com maior ou menor legitimação Algumas unidades federadas não se limitaram porém a consagrar o controle abstrato de normas dos atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição estadual instituindo igualmente a ação direta por omissão1179 A ausência de menção expressa ao Distrito Federal no art 125 2º tem dado ensejo a certa insegurança jurídica quanto ao controle de constitucionalidade do direito distrital em face da Lei Orgânica A instituição da ação declaratória de constitucionalidade no plano federal EC n 393 introduz a indagação sobre a possibilidade de adoção desse novo instrumento no âmbito estadual Como se sabe o controle de constitucionalidade da lei municipal em tese suscitou amplo debate nos meios acadêmicos e nos tribunais A controvérsia assumiu maior realce em face do silêncio da Carta Magna de 196769 que contemplou tão somente a representação do chefe do Ministério Público local para assegurar a observância dos princípios indicados na Constituição estadual bem como para prover a execução da lei CF 196769 art 15 3º d representação interventiva Admitindo a existência de um campo deixado em branco pela Constituição Federal houve por bem a Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo consagrar na Constituição de 1967 modalidade genérica de controle abstrato de constitucionalidade cuja iniciativa ficou a cargo do Procurador Geral do Estado art 51 parágrafo único da Constituição estadual O STF entendeu porém que o Estado membro não poderia instituir representação de inconstitucionalidade para aferir a legitimidade do direito municipal em face da Constituição estadual1180 2 CONTROLE DO DIREITO ESTADUAL E MUNICIPAL NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A COEXISTÊNCIA DE JURISDIÇÕES CONSTITUCIONAIS ESTADUAIS E FEDERAL Pondo termo à discussão a Constituição de 1988 previu a representação interventiva a ser proposta pelo Procurador Geral de Justiça em face de normas ou atos estaduais infringentes de princípios baseados no direito estadual CF art 125 2º Surgem agora outras questões Indaga se v g sobre os efeitos das decisões proferidas pelos Tribunais de Justiça com base em normas constitucionais estaduais cuja reprodução é expressamente exigida ou determinada pelo constituinte federal Pergunta se sobre o cabimento do recurso extraordinário contra decisão proferida pelo Tribunal estadual em sede de ação direta A introdução da ação declaratória no âmbito federal permite que se suscite indagação sobre a possibilidade de criação de ação análoga no âmbito estadual Da mesma forma afigura se legítimo indagar se sobre a admissibilidade do controle abstrato no plano do Distrito Federal A amplitude da jurisdição constitucional no Estado federal suscita inúmeras questões A inexistência de regras de colisão como é o caso da Alemanha e do Brasil enseja insegurança em determinadas situações quanto à competência da jurisdição estadual ou federal1181 Como os atos do poder estadual estão submetidos às jurisdições constitucionais estaduais e federal torna se evidente em certos casos a concorrência de competências1182 afigurando se possível submeter uma questão tanto à Corte estadual quanto à Corte Constitucional nos casos de dupla ofensa Todavia como enunciado os parâmetros para o exercício do controle de constitucionalidade pela Corte Constitucional alemã hão de ser fundamentalmente a Constituição e as leis federais1183 Da mesma forma parâmetro para o controle de constitucionalidade exercido por uma Corte Constitucional estadual é a Constituição estadual e não a Lei Fundamental ou as leis federais1184 Situação semelhante verifica se entre nós Parâmetro de controle do juí zo abstrato perante o Supremo Tribunal Federal haverá de ser apenas a Constitui ção Federal O controle abstrato de normas perante o Tribunal de Justiça estadual será apenas e tão somente a Constituição estadual Tais afirmações não logram afastar toda a problemática que envolve o tema Observe se que a Lei Fundamental outorga uma ampla competência à União arts 73 74 74a 75 104a 105 e 107 Algumas disposições contidas na Lei Fundamental como as que disciplinam os direitos fundamentais integram obri gatoriamente o direito estadual1185 Não obstante a existência de esferas normativas diferenciadas afigura se legítima a conclusão de Pestalozza segundo a qual a existência das jurisdições estaduais e federal outorga ao lesado uma dupla proteção seja quando o ato se afigure incompatível com disposições federais e estaduais materialmente diversas seja quando malfira preceitos concordantes da Constituição Federal ou da Carta estadual Como observado a coexistência de jurisdições constitucionais federal e estadual enseja dúplice proteção judicial independentemente da coincidência ou divergência das disposições contidas na Carta Magna e na Constituição estadual A ampla autonomia de que gozam os Estados membros em alguns modelos federativos milita em favor da concorrência de jurisdições constitucionais Portanto uma mesma lei estadual pode ser compatível com a Lei Maior e in compatível com a Carta estadual Daí abster se a Corte Constitucional alemã de se pronunciar sobre a validade da lei estadual limitando se a declarar a sua com patibilidade com a Lei Fundamental ou com o direito federal1186 E às objeções quanto à inexistência de objeto no controle de constitucionalidade em face da Lei Fundamental no caso de inconstitucionalidade diante da Carta estadual res ponde Friesenhahn com proficiência Tal restrição não leva em conta que no Direito Constitucional há que se distinguir o juízo sobre a validade da com pe tência para apreciar essa validade ou declarar a invalidade Não se deve olvidar outrossim que pronunciamento genérico de Corte estadual quanto à inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face do Texto Magno pareceria totalmente incompatível com o exercício do controle concentrado de constitucionalidade pela Corte Consti tu cional Federal Esta questão foi suscitada entre nós pelo Ministro Moreira Alves no RE 92169SP nos termos seguintes se fosse possível aos Tribunais de Justiça dos Estados o julgamento de representações dessa natureza com relação a leis municipais em conflito com a Constituição Federal poderia ocorrer a seguinte situação esdrúxula É da índole dessa representação e isso hoje é matéria pacífica nesta Corte que ela transitando em julgado tem eficácia erga omnes independentemente da participação do Senado Federal o que só se exige para a declaração incidenter tantum O que implica dizer que se transitasse em julgado a decisão nela proferida por Tribunal de Justiça esta Corte Suprema estaria vinculada à declaração de inconstitucionalidade de Tribunal que lhe é inferior mesmo nos casos concretos futuros que lhe chegassem por via de recurso extraordinário O absurdo da consequência que é da índole do instrumento demonstra o absurdo da premissa1187 As considerações então expendidas faziam referência à instituição de mecanismo de controle de constitucionalidade no âmbito da unidade fede rada tendo em vista as especificidades do direito constitucional positivo brasileiro Todavia parece lícito enfatizar que a possibilidade de coexistência de jurisdições constitucionais federal e estadual pressupõe em uma estrutura fe derativa expressa previsão constitucional e uma definição dos parâmetros de controle Dessarte mesmo quando as disposições dos textos constitucionais fe deral e estadual tiverem idêntico conteúdo há de se admitir a autonomia dos pro nunciamentos jurisdicionais da Corte Federal ou de tribunal estadual A Corte Constitucional alemã firmou entendimento no sentido de que a adoção pela Constituição estadual de normas com conteúdo idêntico a preceitos constitucionais federais dilarga a dúplice garantia jurisdicional permitindo que os recursos constitucionais e o controle de normas possam ser instaurados perante o Tribunal Constitucional estadual nos termos da Constituição estadual ou perante a Corte Constitucional federal tendo como parâmetro a Lei Fundamental1188 Em caso de dissídio jurisprudencial específico entre a Corte Constitucional alemã e a Corte Constitucional estadual há de prevalecer a orientação consolidada pelo órgão federal1189 Embora na Alemanha se consagre o princípio de que Bundesrecht bricht Landesrecht o direito federal rompe o direito estadual LF art 31 e a Lei Fundamental outorgue ampla competência legislativa à União não há dúvida de que o texto da Lei Fundamental muito menos analítico do que as Constitui ções brasileiras em geral especialmente a de 1988 deixa ainda significativo es paço para o cons tituinte estadual sobretudo no que concerne à organização político administrativa e à política educacional O próprio princípio de homogeneidade Homogenitätsgebot previsto no art 28 da Lei Fundamental é suficientemente impreciso para permitir aos Esta dos membros alguma liberdade na concretização dos postulados da república de mocracia e Estado de Direito social Por outro lado a própria Corte Constitucional firmou orientação no sen tido de que disposições constitucionais estaduais de conteúdo idêntico às do direito constitucional federal não são atingidas pela cláusula do art 311190 Argumenta se que o princípio do prevalecimento do Direito Federal sobre o Direito Estadual Bundersrecht bricht Landesrecht disciplina a colisão entre normas contraditórias não sendo aplicável por isso às situações jurídicas análogas ou semelhantes instituídas pelos Estados Assim muitos Estados reproduzem ou até mesmo ampliam o catálogo de direitos fundamentais previstos na Lei Fundamental Sob o império da Constituição de 1988 suscitou se entre nós questão relativa à competência de Tribunal estadual para conhecer de ação direta de inconstitucionalidade formulada contra lei municipal em face de parâmetro constitucional estadual que na sua essência reproduzia disposição constitucional federal Cuidava se de controvérsia sobre a legitimidade do IPTU instituído por lei municipal de São Paulo Capital Lei municipal n 11152 de 30 12 1991 Concedida a liminar pelo Tribunal de Justiça de São Paulo opôs a Prefeitura Municipal de São Paulo reclamação perante o Supremo Tribunal Federal sustentando que embora fundada em inobservância de preceitos constitucionais estaduais a ação direta acabava por submeter à apreciação do Tribunal de Justiça do Estado o contraste entre a lei municipal e normas da Constituição Federal Rcl 383 Rel Moreira Alves Anteriormente julgando a Reclamação n 370 afirmara o Supremo Tribunal Federal que faleceria aos Tribunais de Justiça estaduais competência para conhecer de representação de inconstitucionalidade de lei estadual ou municipal em face de parâmetros formalmente estaduais mas substancialmente integrantes da ordem constitucional federal Considerou se então que a reprodução na Constituição estadual de normas constitucionais obrigatórias em todos os níveis da federação em termos estritamente jurídicos seria ociosa1191 Asseverou se que o texto local de reprodução formal ou material não obstante a forma de proposição normativa do seu enunciado vale por simples explicitação da absorção compulsória do preceito federal essa a norma verdadeira que extrai força de sua recepção pelo ordenamento local exclusivamente da supremacia hierárquica absoluta da Constituição Federal1192 A tese concernente à ociosidade da reprodução de normas constitucionais fe derais obrigatórias no texto constitucional estadual esbarra já nos chamados princípios sensíveis que impõem inequivocamente aos Estados membros a ri gorosa observância daquele estatuto mínimo CF art 34 VII Nenhuma dúvida subsiste de que a simples omissão da Constituição estadual quanto à inadequada positivação de um desses postulados no texto magno estadual já configuraria ofensa suscetível de provocar a instauração da representação interventiva Não é menos certo por outro lado que o Estado membro está obrigado a observar outras disposições constitucionais estaduais de modo que adotada a orientação esposada inicialmente pelo Supremo Tribunal Federal ficaria o direito constitucional estadual substancial reduzido talvez ao preâmbulo e às cláusulas derrogatórias Até porque pelo modelo analítico de Constituição adotado entre nós nem mesmo o direito tributário estadual pode ser considera do segundo uma orientação ortodoxa um direito substancialmente estadual já que além dos princípios gerais aplicáveis à União aos Estados e Municípios arts 145 a 149 das limitações ao poder de tributar arts 150 a 152 contempla o texto constitucional federal em seções autônomas os impostos dos Estados e do Distrito Federal Seção IV art 155 e os impostos municipais Seção V art 156 Como se vê é por demais estreito o espaço efetivamente vago dei xado ao alvedrio do constituinte estadual São elucidativas a propósito as seguintes passagens dos votos do Ministro Moreira Alves É petição de princípio dizer se que as normas das Constituições estaduais que reproduzem formal ou materialmente princípios constitucionais federais obrigatórios para todos os níveis de governo na federação são inócuas e por isso mesmo não são normas jurídicas estaduais até por não serem jurídicas já que jurídicas e por isso eficazes são as normas da Constituição Federal reproduzidas razão por que não se pode julgar com base nelas no âmbito estadual ação direta de inconstitucionalidade inclusive por identidade de razão que tenha finalidade interventiva Essas observações todas servem para mostrar pela inadmissibilidade das consequências da tese que se examina que não é exato pretender se que as normas constitucionais estaduais que reproduzem as normas centrais da Constituição Federal e o mesmo ocorre com as leis federais ou até estaduais que fazem a mesma reprodução sejam inócuas e por isso não possam ser consideradas normas jurídicas Essas normas são normas jurídicas e têm eficácia no seu âmbito de atuação até para permitir a utilização dos meios processuais de tutela desse âmbito como o recurso especial no tocante ao artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil e as ações diretas de inconstitucionalidade em face da Constituição Estadual Elas não são normas secundárias que correm necessariamente a sorte das normas primárias como sucede com o regulamento que caduca quando a lei regulamentada é revogada Em se tratando de norma ordinária de reprodução ou de norma constitucional estadual da mesma natureza por terem eficácia no seu âmbito de atuação se a norma constitucional federal reproduzida for revogada elas por terem eficácia no seu âmbito de atuação persistem como normas jurídicas que nunca deixaram de ser Os princípios reproduzidos que enquanto vigentes se impunham obrigatoriamente por força apenas da Constituição Federal quando revogados permanecem no âmbito de aplicação das leis ordinárias federais ou constitucionais estaduais graças à eficácia delas resultante A prevalecer tal orientação advogada na Reclamação n 370 restaria completamente esvaziada a cláusula contida no art 125 2º da Constituição uma vez que antes de qualquer decisão deveria o Tribunal de Justiça verificar como questão preliminar se a norma constitucional estadual não era mera reprodução do direito constitucional federal De resto não estaria afastada a possibilidade de que em qualquer hipótese fosse chamado o Supremo Tribunal Federal em reclamação para dirimir controvérsia sobre o caráter federal ou estadual do parâmetro de controle A propósito observou o Ministro Moreira Alves em nosso sistema jurídico de controle constitucional a ação direta de inconstitucionalidade tem como causa petendi não a inconstitucionalidade em face dos dispositivos invocados na inicial como violados mas a inconstitucionalidade em face de qualquer dispositivo do parâmetro adotado a Constituição Federal ou a Constituição Estadual Por isso é que não há necessidade para a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo impugnado que se forme maioria absoluta quanto ao dispositivo constitucional que leve cada juiz da Corte a declarar a inconstitucionalidade do ato Ora para se concluir em reclamação que a inconstitucionalidade arguida em face da Constituição Estadual seria uma arguição só admissível em face de princípio de reprodução estadual que em verdade seria princípio constitucional federal mister se faria que se examinasse a arguição formulada perante o Tribunal local não apenas como o parecer da Procuradoria Geral da República fez no caso presente no que foi acompanhado pelo Ministro Velloso no voto que proferiu em face dos preceitos constitucionais indicados na inicial mas também de todos o da Constituição Estadual E mais julgada procedente a reclamação estar se ia reconhecendo que a lei municipal ou estadual impugnada não feriria nenhum preceito constitucional estritamente estadual o que impossibilitaria nova arguição de inconstitucionalidade em face de qualquer desses preceitos se na conversão feita por meio da reclamação a ação direta estadual em face da Constituição Federal fosse julgada improcedente por não violação de qualquer preceito constitucional federal que não apenas os invocados na inicial E como com essa transformação o Supremo Tribunal Federal não estaria sujeito ao exame da inconstitucionalidade da lei estadual ou municipal em face dos preceitos constitucionais invocados na inicial perante o Tribunal de Justiça e tidos na reclamação como preceitos verdadeiramente federais mudar se ia a causa petendi da ação de inconstitucionalidade em face da Constituição Estadual para inconstitucionalidade em face da Constituição Federal sem limitação evidentemente aos preceitos invocados na inicial1193 Não se deve olvidar que o chamado poder constituinte decorrente do Estado membro é por sua natureza um poder constituinte limitado ou como ensina Anna Cândida da Cunha Ferraz é um poder que nasce vive e atua com fundamento na Constituição Federal que lhe dá supedâneo é um poder portanto sujeito a limites jurídicos impostos pela Constituição Maior1194 Essas limitações são de duas ordens as Constituições estaduais não podem contrariar a Constituição Federal limitação negativa as Constituições estaduais devem concretizar no âmbito territorial de sua vigência os preceitos o espírito e os fins da Constituição Federal limitação positiva1195 A ideia de limitação material positiva ou negativa do poder constituinte decorrente remonta no Direito Constitucional brasileiro à Constituição de 1891 que no art 63 previa que cada Estado seria regido pela Constituição e pelas leis que adotasse respeitados os princípios constitucionais da União Embora o texto não explicitasse quais eram esses princípios havia certo consenso na doutrina sobre o conteúdo dessa cláusula As controvérsias político constitucionais instauradas levaram o constituinte derivado na Reforma de 1926 a elencar expressamente esses princípios1196 Essa tendência foi preservada pelas Constituições que a sucederam1197 A doutrina brasileira tem se esforçado para classificar esses princípios constitucionais federais que integram obrigatoriamente o direito constitucional estadual Na conhecida classificação de José Afonso da Silva esses postulados podem ser denominados princípios constitucionais sensíveis extensíveis e estabelecidos Os princípios constitucionais sensíveis são aqueles cuja observância é obrigatória sob pena de intervenção federal CF de 1988 art 34 VII Os princípios constitucionais extensíveis consistem nas regras de organização que a Constituição estendeu aos Estados membros v g CF art 25 Os princípios constitucionais estabelecidos seriam aqueles princípios que limitam a autonomia organizatória do Estado A Constituição de 1988 foi moderada na fixação dos chamados princípios sensíveis Nos termos do art 34 VII devem ser observados pelo Estado membro sob pena de intervenção a forma republicana sistema representativo e regime democrático b direitos da pessoa humana c autonomia municipal d prestação de contas da Administração Pública direta e indireta O texto constitucional contém todavia uma pletora de disposições que afetam a organização da unidade federada como um todo Pretender que a reprodução dessas normas federais no texto constitucional estadual implica a sua descaracterização como parâmetro de controle estadual revela se assaz perigoso para a própria segurança jurídica Até porque haveria imensa dificuldade de se identificar com precisão uma norma ontologicamente estadual Não é preciso dizer que adoção do critério proposto na Reclamação n 370 importaria na sua essência no completo esvaziamento da jurisdição constitucional estadual Portanto a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação n 383 veio restabelecer a melhor doutrina1198 assentando que posta a questão da constitucionalidade da lei municipal ou da lei estadual em face da Constituição estadual tem se uma questão constitucional estadual Merecem destaque também as situações inversas que se colocam sob a apreciação do Poder Judiciário Com efeito pode surgir dúvida sobre a competência dos Tribunais de Justiça para exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro dispositivos da Constituição Federal de 1988 que consistam em normas de reprodução obrigatória nas constituições estaduais Como se viu as ADIs Estaduais propostas perante os Tribunais de Justiça em regra discutem a constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face das normas das constituições dos estados de acordo com o art 125 2º da CF88 Por tal sorte é reiterada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que de maneira geral não cabe a tribunais de justiça estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos municipais em face da Constituição Federal1199 Todavia entende o STF que a orientação jurisprudencial acima explanada comporta uma exceção Ao julgar o RE n 650898RS sob a sistemática da repercussão geral a Corte fixou a seguinte tese Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos estados1200 As normas de reprodução obrigatória ou de observância obrigatória como também são denominadas consistem em dispositivos da Constituição Federal de 1988 que devem ser reproduzidos nas constituições dos estados brasileiros Apesar de tais normas não estarem expressamente elencadas na Carta de 1988 a jurisprudência do STF indica de forma não taxativa algumas normas dessa qualidade Podese mencionar como exemplos delas as regras que disciplinam o processo legislativo o processo eleitoral a separação dos poderes e a forma republicana de governo É importante salientar a desnecessidade de as normas de reprodução obrigatória estarem literalmente positivadas nas constituições estaduais de modo que ainda que as cartas sejam silentes quanto a elas presumemse presentes essas regras nos textos constitucionais estaduais No julgamento do RE 650898RS o Supremo Tribunal Federal decidiu que os Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos estados sendo desnecessário para tanto que as normas sejam literalmente transcritas nas constituições estaduais Vê se que dado o caráter vinculativo e a índole genérica inerentes ao modelo concentrado de controle de constitucionalidade a possibilidade de coexistência entre jurisdições constitucionais federal e estadual em uma ordem federativa exige igualmente a definição de parâmetros de controle autônomos e diferenciados1201 3 CONCORRÊNCIA DE PARÂMETROS DE CONTROLE Convém alertar que a competência concorrente de Tribunais constitucionais estaduais e federal envolve algumas cautelas Evidentemente a sentença de rejeição de inconstitucionalidade proferida por uma Corte não afeta o outro processo pendente perante outro tribunal que há de decidir com fundamento em parâmetro de controle autônomo1202 Todavia declarada a inconstitucionalidade de direito local em face da Constituição estadual com efeito erga omnes há de se reconhecer a insubsistência de qualquer processo eventualmente ajuizado perante o Supremo Tribunal Federal que tenha por objeto a mesma disposição Assim também a declaração pelo STF de inconstitucionalidade da lei estadual em face da Constituição Federal torna insubsistente gegenstandslos ou sem objeto eventual arguição pertinente à mesma norma requerida perante Corte estadual1203 Ao contrário a suspensão cautelar da eficácia de uma norma no juízo abstrato perante o Tribunal de Justiça ou perante o Supremo Tribunal Federal não torna inadmissível a instauração de processo de controle abstrato em relação ao mesmo objeto nem afeta o desenvolvimento válido de processo já ins taurado perante outra Corte1204 Problemática há de se revelar a questão referente aos processos instaurados simultaneamente perante Tribunal de Justiça estadual e perante o Supremo Tribunal Federal no caso de ações diretas contra determinado ato normativo estadual em face de parâmetros estadual e federal de conteúdo idêntico Se a Corte federal afirmar a constitucionalidade do ato impugnado em face do parâmetro federal poderá o Tribunal estadual considerá lo inconstitucional em face de parâmetro estadual de conteúdo idêntico Essa questão dificilmente pode ser resolvida com recurso às consequências da coisa julgada e da eficácia erga omnes uma vez que esses institutos aplicáveis ao juízo abstrato de normas garantem a eficácia do julgado enquanto tal isto é com base no parâmetro constitucional utilizado Pretensão no sentido de se outorgar eficácia transcendente à decisão equivaleria a atribuir força de interpretação autêntica à decisão do Tribunal federal No plano dogmático pode se reconhecer essa consequência se se admitir que as decisões do Supremo Tribunal Federal são dotadas de efeito vinculante Bindungswir kung que não se limita à parte dispositiva mas se estende aos fundamentos determinantes da decisão Assim pelo menos no que se refere às ações diretas de inconstituciona li dade julgadas pelo Supremo Tribunal Federal poder se ia cogitar de um efeito transcendente se a questão estadual versasse também sobre a norma de re produção obrigatória pelo Estado membro Observe se outrossim que o Tribunal tem entendido que em caso de pro positura de ADI perante o STF e perante o TJ contra uma dada lei estadual com base em direito constitucional federal de reprodução obrigatória pelos Estados membros há de se suspender o processo no âmbito da Justiça Estadual até a deliberação definitiva da Suprema Corte É o que resulta da orientação ma nifestada na medida cautelar na ADI MC 1423 verbis Rejeição das preliminares de litispendência e de continência porquanto quando tramitam paralelamente duas ações diretas de inconstitucionalidade uma no Tribunal de Justiça local e outra no Supremo Tribunal Federal contra a mesma lei estadual impugnada em face de princípios constitucionais estaduais que são reprodução de princípios da Constituição Federal suspende se o curso da ação direta proposta perante o Tribunal estadual até o julgamento final da ação direta proposta perante o Supremo Tribunal Federal conforme sustentou o relator da presente ação direta de inconstitucionalidade em voto que proferiu em pedido de vista na Reclamação 425 ADI MC 1423SP Rel Moreira Alves DJ de 22 11 1996 Da aludida Reclamação AgRg Rcl 425RJ Rel Néri da Silveira DJ de 22101993 examine se parte da ementa que trata da possibilidade de suspensão do processo Em se tratando no caso de lei estadual esta poderá também ser simultaneamente impugnada no STF em ação direta de inconstitucionalidade com base no art 102 I letra a da Lei Magna federal Se isso ocorrer dar se á a suspensão do processo de representação no Tribunal de Justiça até a decisão final do STF grifos nossos Portanto o Supremo Tribunal Federal acabou por consagrar uma causa especial de suspensão do processo no âmbito da Justiça local nos casos de tra mitação paralela de ações diretas perante o Tribunal de Justiça e perante a própria Corte relativamente ao mesmo objeto e com fundamento em norma cons titucional de reprodução obrigatória por parte do Estado membro 41 4 PARÂMETRO DE CONTROLE ESTADUAL E QUESTÃO CONSTITUCIONAL FEDERAL Considerações preliminares Essas colocações não devem levar à ideia de que o controle de constitucio na lidade da lei estadual ou municipal em face da Constituição estadual não se mostra apto a suscitar questão federal que deva eventualmente ser dirimida pelo Supremo Tribunal Federal Pode ocorrer que o Tribunal estadual considere inconstitucional o próprio pa râmetro de controle estadual por ofensivo à Constituição Federal No sistema con centrado clássico o Tribunal submeteria a questão no âmbito do controle con creto de normas ao Tribunal Constitucional Federal1205 Todavia como haverá de proceder entre nós o Tribunal de Justiça que identificar a inconstitucionalidade do próprio parâmetro de controle estadual Nada obsta a que o Tribunal de Justiça competente para conhecer da ação direta de inconstitucionalidade em face da Constituição estadual suscite ex officio a questão constitucional inconstitucionalidade do parâmetro estadual em face da Constituição Federal declarando incidentalmente a inconstitucionalidade da norma constitucional estadual em face da 42 Constituição Federal e extinguindo por conseguinte o processo ante a impossibilidade ju rí dica do pedido declaração de inconstitucionalidade em face de parâmetro constitucional estadual violador da Constituição Federal Portanto da decisão que reconhecesse ou não a inconstitucionalidade do parâmetro de controle estadual seria admissível recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal que tanto poderia reconhecer a legitimidade da decisão confirmando a declaração de inconstitucionalidade como revê la para admitir a constitucionalidade de norma estadual o que implicaria a necessidade de o Tribunal de Justiça prosseguir no julgamento da ação direta proposta Isso já demonstra que não se pode cogitar de uma separação absoluta entre as jurisdições constitucionais estaduais e federal Recurso extraordinário e norma de reprodução obrigatória Mais séria e complexa revela se a indagação sobre o cabimento de recurso extraordinário na hipótese de o Tribunal de Justiça em ação direta de inconstitu cio nalidade adotar interpretação de norma estadual de reprodução obrigatória que por qualquer razão se revele incompatível com a Constituição Federal Ora se existem princípios de reprodução obrigatória pelo Estado membro não só a sua positivação no âmbito do ordenamento jurídico estadual como também a sua aplicação por parte da Administração ou do Judiciário estadual pode se revelar inadequada desajustada ou incompatível com a ordem consti tu cional federal Nesse caso não há como deixar de reconhecer a possibilidade de que se sub meta a controvérsia constitucional estadual ao Supremo Tribunal Federal me diante recurso extraordinário Essa questão foi contemplada pelo Ministro Moreira Alves na Reclamação n 383 nas ações diretas de inconstitucionalidade estaduais em que lei municipal ou estadual seja considerada inconstitucional em face de preceito da Constituição estadual que reproduza preceito central da Constituição Federal nada impede que nessa ação se impugne como inconstitucional a interpretação que se dê ao preceito de reprodução existente na Constituição do Estado por ser ela violadora da norma reproduzida que não pode ser desrespeitada na federação pelos diversos níveis de governo E a questão virá a esta Corte como aliás tem vindo nos vários recursos extraordinários interpostos em ações diretas de inconstitucionalidade de leis locais em face da Constituição Federal ajuizadas nas Cortes locais a questão da impossibilidade jurídica dessas arguições RE 91740 93088 e 92169 que foram todos conhecidos e providos1206 Não há dúvida pois de que será cabível o recurso extraordinário contra decisão do Tribunal de Justiça que sob pretexto de aplicar o direito constitucional estadual deixar de aplicar devidamente a norma de reprodução obrigatória por parte do Estado membro É interessante notar que a decisão proferida em sede de recurso extraordinário no Supremo Tribunal que implique o reconhecimento da procedência ou improcedência da ação direta proposta no âmbito estadual será igualmente dotada de eficácia erga omnes o que ressalta outra peculiaridade dessa situação de inevitável convivência entre os sistemas difuso e concentrado de controle de constitucionalidade no direito brasileiro E se não houver a interposição do recurso extraordinário A decisão tran sitará em julgado para o Supremo Tribunal Federal Tal como já apontado duas são as situações possíveis a o Tribunal afirmará a improcedência da arguição de inconstitucionalidade declarando com eficácia erga omnes que a lei estadual ou municipal é compatível com a Constituição estadual b o Tribunal afirmará a procedência da arguição reconhecendo a inconstitucionalidade da lei estadual ou municipal com eficácia geral Na primeira hipótese não há de se cogitar de eficácia de decisão em relação ao Supremo Tribunal Federal podendo vir a conhecer da questão no processo de controle difuso ou direto de constitucionalidade No caso de declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo estadual ou municipal com trânsito em julgado não haverá objeto para a arguição de inconstitucionalidade no âmbito do Supremo Tribunal Federal É o que também sustenta o Ministro Moreira Alves na seguinte passagem do voto proferido na Reclamação n 383 na hipótese de não interposição de recurso extraordinário ou de não oferecimento de reclamação com acima observei se a decisão do Tribunal de Justiça na ação direta for pela sua improcedência o que vale dizer que a lei municipal ou estadual foi tida como constitucional embora tenha ela também eficácia erga omnes essa eficácia se restringe ao âmbito da Constituição estadual ou seja a lei então impugnada aí não poderá mais ter sua constitucionalidade discutida em face da Constituição estadual o que não implicará que não possa ter sua inconstitucionalidade declarada em controle difuso ou em controle concentrado perante esta Corte se se tratar de lei estadual em face da Constituição federal inclusive com base nos mesmos princípios que serviram para a reprodução E isso se explica não só porque a causa petendi inconstitucionalidade em face da Constituição federal e não da Constituição estadual é outra como também por ter a decisão desta Corte eficácia erga omnes nacional impondo se portanto aos Estados Se porém a decisão do Tribunal de Justiça na ação direta for pela procedência o que implica a declaração de nulidade da norma municipal ou estadual impugnada a sua retirada do mundo jurídico com eficácia retroativa à data do início de sua vigência se faz no âmbito mesmo em que ela surgiu e atua o estadual o que impede que por haver a norma deixado de existir na esfera do ordenamento que integrava seja reavivada em face da Carta Magna federal questão cujo objeto não mais existe1207 Essa decisão forneceu as novas bases do sistema de controle direto de constitucionalidade do direito estadual e municipal perante o Tribunal de Justiça assentando a autonomia dos parâmetros de controle e a possibilidade de que a questão suscitada perante o Tribunal local se converta numa questão constitucional federal especialmente nos casos de aplicação das chamadas normas de reprodução obrigatória por parte do Estado membro Assinale se por último uma outra singularidade processual A decisão que se profere neste peculiar recurso extraordinário será dotada de eficácia erga omnes porque prolatada em processo de índole objetiva1208 5 AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ESTADUAL1209 Em face do silêncio do texto constitucional na versão da Emenda n 3 de 1993 cabe indagar se os Estados membros poderiam instituir a ação declaratória de constitucionalidade no âmbito da unidade federada com o objetivo de afirmar a legitimidade de atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição estadual A imprecisão da fórmula adotada na Emenda n 16 de 1965 que introduziu o controle abstrato de normas no Brasil representação contra inconstitucionali da de de lei ou ato de natureza normativa federal ou estadual encaminhada pelo Procu ra dor Geral não conseguia esconder o propósito inequívoco do legislador cons tituinte que era o de permitir desde logo a definição da controvérsia cons titucional sobre leis novas E entendida a representação de inconstitucionalidade como instituto de conteúdo dúplice ou de caráter ambivalente mediante o qual o Procurador Geral da República poderia tanto postular a declaração de inconstitucionalidade da nor ma como defender a declaração de sua constitucionalidade Assinale se que no julgamento da Questão de Ordem suscitada na Ação De claratória n 1 enfatizou se a natureza idêntica dos processos de ação direta de inconstitucionalidade e de ação declaratória de constitucionalidade como se pode ler na seguinte passagem do voto proferido pelo Ministro Moreira Al ves A Emenda Constitucional n 3 de 1993 ao instituir a ação declaratória de constitucionalidade já estabeleceu quais são os legitimados para propô la e quais são os efeitos de sua decisão definitiva de mérito Silenciou porém quanto aos demais aspectos processuais a serem observados com referência a essa ação Tendo em vista porém que a natureza do processo relativo a essa ação é a mesma da ação direta de inconstitucionalidade é de adotar se a disciplina desta nesse particular exceto no que se diferenciam pelo seu fim imediato que é oposto a ação direta de inconstitucionalidade visa diretamente à declaração de inconstitucionalidade do ato normativo ao passo que a ação declaratória de constitucionalidade visa diretamente à declaração de constitucionalidade do ato normativo e que acarreta a impossibilidade da aplicação de toda a referida disciplina Na oportunidade assentou o Supremo Tribunal Federal que a sentença de rejeição de inconstitucionalidade proferida no referido processo tem valor específico afirmando se que no caso de improcedência da ação terá o Tribunal de declarar a inconstitucionalidade da norma Como se sabe a Emenda Constitucional n 3 de 1993 ao criar a ação declaratória de constitucionalidade de lei federal estabeleceu que a decisão definitiva de mérito nela proferida incluída aqui pois aquela que julgando improcedente a ação proclamar a inconstitucionalidade da norma questionada produzirá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo Por essa razão eminentes membros do Supremo Tribunal Federal como o Ministro Sepúlveda Pertence têm sustentado que quando cabível em tese a ação declaratória de constitucionalidade a mesma força vinculante haverá de ser atribuída à decisão definitiva da ação direta de inconstitucionalidade1210 Todos esses elementos reforçam o caráter dúplice ou ambivalente que marca também a ação declaratória no plano federal Assim não parece subsistir dúvida de que a ação declaratória de constitucio nalidade tem a mesma natureza da ação direta de inconstitucionalidade po den do se afirmar até que aquela nada mais é do que uma ADI com sinal tro cado1211 Ora tendo a Constituição de 1988 autorizado o constituinte estadual a criar a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Carta Magna estadual CF art 125 2º e restando evidente que tanto a representação de inconstitucionalidade no modelo da Emenda n 16 de 1965 e da Constituição de 196769 quanto a ação declaratória de constitucionalidade prevista na Emenda Constitucional n 3 de 1993 possuem caráter dúplice ou ambivalente parece legítimo concluir que independentemente de qualquer autorização expressa do legislador constituinte federal estão os Estados membros legitimados a instituir a ação declaratória de constitucionalidade É que como afirmado na autorização para que os Estados instituam a representação de inconstitucionalidade resta implícita a possibilidade de criação da própria ação declaratória de constitucionalidade 61 6 A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL E O CONTROLE DE ATOS MUNICIPAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Considerações gerais Nos termos da Lei n 9882 de 1999 cabe a arguição de descumprimento de preceito fundamental para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público art 1º caput O parágrafo único do art 1º explicita que caberá também a arguição de descumprimento quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal estadual ou municipal inclusive anteriores à Constituição leis pré constitucionais Vê se assim que a arguição de descumprimento poderá ser manejada para solver controvérsias constitucionais sobre a constitucionalidade do direito federal do direito estadual e também do direito municipal Poderá ocorrer assim a formulação de pleitos com objetivo de obter a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade toda vez que da controvérsia judicial instaurada possa resultar sério prejuízo à aplicação da norma com possível lesão a preceito fundamental da Constituição De certa forma a instituição da arguição de descumprimento de preceito fundamental completa o quadro das ações declaratórias ao permitir que não apenas o direito federal mas também o direito estadual e municipal possam ser objeto de pedido de declaração de constitucionalidade 7 O CONTROLE DA OMISSÃO LEGISLATIVA NO PLANO ESTADUAL Muitas Constituições estaduais consagraram ao lado do controle abstrato de normas a ação direta por omissão1212 Assim sendo é de se indagar se as uni da des federadas estariam autorizadas a instituir o procedimento de controle da omissão tendo em vista especialmente o disposto no art 125 2º da Cons tituição Federal Tal como reconhecido pela própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal configura se omissão legislativa não apenas quando o órgão legislativo não cumpre o seu dever mas também quando o satisfaz de forma incompleta Nesses casos que configuram em termos numéricos a mais significativa ca tegoria de omissão na jurisprudência da Corte Constitucional alemã1213 é de se admitir tanto um controle principal ou direto como um controle incidental já que existe aqui norma que pode ser objeto de exame judicial Embora a omissão do legislador não possa ser enquanto tal objeto do con trole abstrato de normas1214 não se deve excluir a possibilidade de que essa omissão venha ser examinada no controle concreto de normas Dado que no caso de omissão parcial há uma conduta positiva não há como deixar de reconhecer a admissibilidade em princípio da aferição da legiti mi dade do ato defeituoso ou incompleto no processo de controle de normas ainda que abstrato1215 Tem se pois aqui uma relativa mas inequívoca fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade e o processo de controle abstrato da omissão uma vez que os dois processos o de controle de normas e o de controle da falta de normas acabam por ter formal e substancialmente o mesmo objeto isto é a inconstitucionalidade da norma em razão de sua incompletude Essa peculiaridade restou evidenciada na ADI 526 oferecida contra a Medida Provisória n 296 de 29 5 1991 que concedia aumento de remuneração a segmento expressivo do funcionalismo público em alegado desrespeito ao dis posto no art 37 X da Constituição1216 É certo que a declaração de nulidade não configura técnica adequada para a eliminação da situação inconstitucional nesses casos de omissão inconstitucio nal Uma cassação aprofundaria o estado de inconstitucionalidade tal como já admitido pelo Bundesverfassungsgericht em algumas decisões mencionadas páginas atrás Portanto a principal problemática da omissão do legislador situa se menos na necessidade da instituição de determinados processos para o controle da omissão legislativa do que no desenvolvimento de fórmulas que permitam superar de modo satisfatório o estado de inconstitucionalidade Em outro julgado também relativo à suposta exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade o Supremo Tribunal Federal vem de afirmar que não caberia à Corte converter a ação direta de inconstitucionali da de em ação de inconstitucionalidade por omissão Tratava se de arguição na qual se sustentava que o ato da Receita Federal ao não reconhecer a não incidência do imposto IPMF apenas quanto a movimentação bancária ocorrida nas aquisições de papel destinado à impressão de livros jornais e periódicos promovidas pelas empresas jornalísticas estaria impondo a exigência do imposto relativamente às demais operações financeiras de movimentação e transferência praticadas por essas empresas em operações vinculadas à feitura do jornal livros e periódicos tais como pagamentos a fornecedores de outros insumos pagamentos de mão de obra e serviços necessários à confecção do jornal 1217 Configurada hipótese de ação de inconstitucionalidade por omissão em face dos termos do pedido com base no 2º do art 103 da Lei Magna o que incumbe ao Tribunal afirma o Re lator Ministro Néri da Silveira é negar curso à ação direta de inconstitu cio nalidade ut art 102 I letra a do Estatuto Supremo Na mesma linha de argumentação concluiu o Ministro Sepúlveda Pertence que o pedido da ação direta de inconstitucionalidade de norma é de todo diverso do pedido da ação de inconstitucionalidade por omissão o que tornaria inadmissível a conversão da ação de inconstitucionalidade positiva que se propôs em ação de inconstitucionalidade por omissão de normas1218 Também na ADI 1458 da relatoria do Ministro Celso de Mello reiterou o Supremo Tribunal Federal essa orientação1219 Ao contrário do afirmado nas referidas decisões o problema tal como já am plamente enfatizado não decorre propriamente do pedido até porque em um ou em outro caso impugnação de ato normativo ou de omissão parcial tem se sempre um pedido de declaração de inconstitucionalidade de uma dada situação normativa Em se tratando de omissão a própria norma incompleta ou defeituosa há de ser suscetível de impugnação na ação direta de inconstitucionalidade porque é de uma norma alegadamente inconstitucional que se cuida ainda que a causa da ilegitimidade possa residir na sua incompletude Portanto a questão fundamental reside menos na escolha de um processo es pecial do que na adoção de uma técnica de decisão apropriada para superar as situações inconstitucionais propiciadas pela chamada omissão legislativa Se se entender que na verdade a ação direta por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão têm em grande parte um objeto comum a omissão parcial então pare ce correto admitir que a autorização contida na Constituição Federal para a instituição da representação de inconstitucionalidade no plano estadual é abran gente tanto da ação direta de inconstitucionalidade em razão de ação como da ação direta por omissão Esse entendimento foi confirmado em julgamento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios1220 em que se declarou a omissão legislativa e se determinou ao Chefe do Poder Executivo local que no prazo de 18 meses elaborasse e encaminhasse à Câmara Legislativa do Distrito Federal projeto de lei regulamentando a forma de participação popular no processo de escolha dos administradores regionais bem como a criação e estruturação dos Conselhos de Representantes Comunitários das Regiões Administrativas do DF como se pode ler da ementa AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO ARTIGOS 10 1º E 12 DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL PARTICIPAÇÃO POPULAR NA ESCOLHA DE ADMINISTRADORES REGIONAIS E IMPLANTAÇÃO DE CONSELHOS DE REPRESENTANTES COMUNITÁRIOS COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO PARA DEFLAGRAÇÃO DO PROCESSO LEGISLATIVO INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA 1 Ações Diretas de Inconstitucionalidade visando sanar a falta de iniciativa do Governador do Distrito Federal em desencadear processo legislativo para regulamentar os artigos 10 1º e 12 da Lei Orgânica do Distrito Federal que determinam participação popular no processo de escolha de Administradores Regionais e a formação de Conselho de Representantes Comunitários em cada Região Administrativa 2 O artigo 71 1º incisos II e IV da Lei Orgânica do Distrito Federal estabelece a iniciativa privativa do Governador do Distrito Federal para propor leis dispondo sobre estruturação dos órgãos e entidades da administração pública bem como a forma de provimento nos cargos e funções Tratase de reserva de administração sendo vedada a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo 3 Disposições da Lei Orgânica pendentes de regulamentação são normas que traçam esquemas gerais de organização e estruturação de órgãos entidades ou instituições do Estado mas não produzem todos os seus efeitos automaticamente precisam de uma lei integrativa infraconstitucional Sendo normas peremptórias o legislador está obrigado a emitir a lei integrativa não se tratando de mera faculdade Se ainda não há lei disciplinando a questão é dever do Chefe do Executivo Distrital deflagrar o processo legislativo 4 A participação popular na escolha de Administradores Regionais e a instituição de Conselho Comunitário consagram o Estado Democrático de Direito não apenas em seu aspecto clássico mas principalmente na moderna versão da democracia deliberativa e participativa devendo ser suprida uma omissão que inexplicavelmente perdura há vinte anos desde a edição da Lei Orgânica do Distrito Federal em 1993 5 Declarada a inconstitucionalidade por omissão com determinação ao Excelentíssimo Senhor Governador para o encaminhamento do projeto de lei regulamentadora dos artigos 10 1º e 12 da Lei Orgânica do Distrito Federal Assim sendo as Constituições estaduais que optaram por disciplinar diretamente o controle abstrato da omissão acabaram por consagrar fórmula plenamente compatível com a ordem constitucional vigente 81 8 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO DO DISTRITO FEDERAL Considerações preliminares A Constituição não contemplou expressamente o direito de propositura da ação direta de inconstitucionalidade pelo Governador do Distrito Federal O texto constitucional também não esclarece sobre a aplicação do art 125 2º no âmbito do Distrito Federal Embora o status do Distrito Federal no texto constitucional de 1988 seja fundamentalmente diverso dos modelos fixados nas Constituições anteriores não se pode afirmar de forma apodítica que a sua situação jurídica é equivalente à de um Estado membro Não seria lícito sustentar porém que se estaria diante de modelos tão diversos que no caso menos do que uma omissão haveria um exemplo de silên ci o eloquente que obstaria à extensão do direito de propositura aos órgãos do Distrito Federal em ação direta de inconstitucionalidade no plano do Supremo Tribunal Federal bem como a adoção do controle abstrato de direito distrital perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Assinale se que se afigura decisivo para o desate da questão a disciplina contida no art 32 da Constituição que outorga ao Distrito Federal poder de auto organização atribui lhe as competências legislativas dos Estados e Municípios e define regras para a eleição de Governador Vice Governador e Deputados Distritais que em nada diferem do sistema consagrado para os Estados membros O mesmo é de dizer no tocante à intervenção federal art 34 cujo regime é o mesmo para os Estados e o Distrito Federal Dessarte para os efeitos exclusivos do sistema de controle de constitucio na li dade as posições jurídicas do Governador e da Câmara Legislativa do Distrito Federal em nada diferem das situações jurídicas dos Governadores de Estado e das Assembleias Legislativas O eventual interesse na preservação da autonomia de suas unidades contra eventual intromissão por parte do legislador federal é em tudo semelhante Tam bém o interesse genérico na defesa das atribuições específicas dos Poderes Executivo e Legislativo é idêntico Portanto ainda que se possam identificar dessemelhanças significativas entre o Estado membro e o Distrito Federal e por isso também entre os seus órgãos executivos e legislativos é lícito concluir que para os fins do controle de constitucio na li dade abstrato as suas posições jurídicas são fundamentalmente idênticas Não haveria razão assim para deixar de reconhecer o direito de propositura da ação direta de inconstitucionalidade ao Governador do Distrito Federal e à Mesa da Câmara Legislativa a despeito do silêncio do texto constitucional O direito de propositura do Governador do Distrito Federal foi contemplado expressamente pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 645 reconhecendo se a sua legitimidade ativa por via de interpretação compreensiva do texto do art 103 V da CF88 cc o art 32 1º da mesma Carta1221 Assim não existe razão jurídica para afastar do controle abstrato de constitucionalidade os órgãos superiores do Distrito Federal Razões semelhantes militam em favor do controle de constitucionalidade de ato aprovado pelos Poderes distritais no exercício da competência tipicamen te estadual É que não obstante as peculiaridades que marcam o Distrito Federal os atos normativos distritais leis decretos etc são substancialmente idênticos aos atos normativos estaduais tal como deflui diretamente do art 32 1º na parte em que atribui ao Distrito Federal as competências legislativas reservadas aos Estados1222 Assinale se porém que a própria fórmula constante do art 32 1º da Constituição está a indicar que o Distrito Federal exerce competências legisla ti vas municipais editando por isso leis e atos normativos materialmente idênticos àqueles editados pelos demais entes comunais Nessa hipótese diante da impossibilidade de se proceder ao exame dire to de constitucionalidade da lei municipal em face da Constituição Federal pe rante o Supremo Tribunal tem se de admitir com o Supremo Tribunal Fe de ral que descabe ação direta de 82 inconstitucionalidade cujo objeto seja ato nor mativo editado pelo Distrito Federal no exercício de competência que a Lei Fundamental reserva aos Municípios tal como a disciplina e polícia do par celamento do solo1223 Vê se assim que o Supremo Tribunal Federal levou em conta o propósito ampliativo do constituinte em relação ao controle de constitucionalidade no âmbito estadual para reconhecer que também o Distrito Federal deveria ser compreensivamente abrangido pelas normas dos arts 102 e 103 da Constituição a respeito do controle direto de constitucionalidade A possibilidade de instituição de ação direta no âmbito do Distrito Federal Tal como observado a Constituição dotou o Distrito Federal de autonomia política outorgando lhe competências legislativas específicas dos Estados membros e dos Municípios e atribuindo lhe poder para votar uma Lei Orgânica Cumpre indagar ainda se ao Distrito Federal seria lícito igualmente definir um modelo de controle de constitucionalidade tal como previsto no art 125 2º da Carta Magna A pergunta pode ser assim formulada estamos diante de uma lacuna que pode ser superada por analogia ou ao revés diante de inequívoco silêncio elo quente do texto constitucional Não subsiste dúvida de que ao contrário da Constituição de 196769 o texto constitucional de 1988 fez uma opção deliberada em favor de duplo sistema de controle direto do direito estadual e de um sistema de controle direto do direito municipal em face da Constituição estadual CF art 125 2º Tendo o Distrito Federal personalidade jurídica de direito público e autono mia política que lhe resguarda contra intervenção fora das hipóteses do art 34 da CF e lhe permite não só editar uma Lei Orgânica a título de Constituição local mas também legislar no âmbito de seu território sobre todas as matérias de competência dos Estados e Municípios parece estranho que se lhe negue aquilo que se assegura a todos os entes federados É bem verdade que se afigura complexa uma leitura ampliativa do texto constitucional no art 125 2º para admitir que a própria Câmara Legislativa do Distrito Federal possa disciplinar a instituição da ação direta perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios É que como se sabe o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios é um órgão federal competindo à União dispor sobre a organização do Poder Judiciário do Distrito Federal CF art 21 XII Ainda que haja boas razões para justificar a extensão ao Distrito Federal do tratamento constitucional que na matéria se conferiu aos Estados membros há de se ter por inquestionável que se o Tribunal de Justiça não é um órgão in tegrante do Distrito Federal não pode ele ter suas competências acrescidas por decisão do órgão legislativo distrital Essa observação parece obstar que a própria Câmara Legislativa do Distrito Federal venha a instituir a ação direta de inconstitucionalidade Todavia se se entende como estamos a fazê lo que em verdade o texto constitucional não proíbe antes recomenda a instituição de um modelo duplo de controle direto de constitucionalidade do direito de índole estadual então afigura se legítimo indagar se a própria União não poderia com fun damento em sua competência para legislar sobre direito processual federal e para dispor sobre organização do Judiciário local disciplinar a ação direta do direito distrital em face da Lei Orgânica do Distrito Federal Poder se ia sustentar reitere se que o silêncio do texto constitucional na espécie é um silêncio eloquente não se podendo superar a lacuna verificada senão mediante emenda constitucional Embora não se possa negar que eventual emenda constitucional daria solução definitiva à questão1224 é certo que a sistemática vigente sugere a possibilidade de disciplina do tema mediante decisão legislativa ordinária desde que exer cida pelos órgãos competentes Forte nesse entendimento a Comissão de Juristas1225 encarregada de formu lar um anteprojeto de lei sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade apresentou proposta que conferiu disciplina ao tema1226 Tal como assente no Relatório que explicita as razões das propostas formuladas o anteprojeto propôs que se alterasse a legislação ordinária federal Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal para admitir expressamente o controle abstrato de normas e o controle abstrato da omissão no âmbito do Distrito Federal com o propósito inequívoco de colmatar significativa lacuna no sistema de controle de normas uma vez que o texto constitucional não cuidou diretamente do tema Essa proposta foi convertida na Lei n 9868 de 10 11 1999 Como se pode ver aludida Lei adota os lineamentos básicos do controle de cons titucionalidade direto aplicáveis no âmbito do Supremo Tribunal Federal de terminando que as normas sobre o processo e julgamento da ação direta de in constitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal são aplicáveis no que couber ao processo e julgamento do controle de constitucionalidade no âmbito do Distrito Federal Tal solução parece inteiramente compatível com o ordenamento consti tu cional brasileiro que reconhece hoje o processo abstrato de normas como instrumento regular de controle de constitucionalidade no âmbito das unidades federadas Por fim cumpre consignar que o tratamento da matéria no âmbito do Distrito Federal hoje é realizado por intermédio da Lei Federal n 11697 de 13 7 2008 especificamente do art 8º n e m e dos seus 1º 2º 3º 4º e 5º 91 9 EFICÁCIA ERGA OMNES DAS DECISÕES PROFERIDAS EM SEDE DE CONTROLE ABSTRATO NO ÂMBITO ESTADUAL Considerações preliminares Diversas constituições estaduais têm estabelecido que declarada a inconstitucionalidade incidental ou in abstracto o Tribunal de Justiça estadual deverá co municar a decisão à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal para a sus pensão no todo ou em parte da lei ou do ato impugnado Trata se de fórmula que reproduz a vetusta suspensão de execução pelo Senado Federal introduzida no sistema constitucional brasileiro pela Constituição de 1934 art 91 IV e que consta hoje do art 52 X da Constituição de 1988 aplicando se porém tão somente às declarações de inconstitucionalida de proferidas incidenter tantum Ressalte se que a própria suspensão de execução pelo Senado tal como compreendida e praticada no âmbito federal dá sinais evidentes de superação ou obsolescência como registramos anteriormente A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda liminarmente a eficácia de leis ou atos normativos com eficácia geral contribuíram certamente para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto que se inspirava diretamente numa concepção de separação de poderes hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada Se o Supremo Tribunal pode em ação direta de inconstitucionalidade suspender liminarmente a eficácia de uma lei até mesmo de uma Emenda Constitucional por que haveria a declaração de inconstitucionalidade proferida no controle in cidental valer tão somente para as partes A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta se hoje em razão de índole exclusivamente histórica Deve se observar outrossim que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vin culante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucio na lidade de uma lei limitando se a fixar a orientação constitucionalmente ade qua da ou correta Isso se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada dis posição há de ser interpretada desta ou daquela forma superando assim entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva Como não se cuida de declaração de in constitucionalidade de lei não há de se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado restando o tema aberto para inúmeras controvérsias Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme a Constituição restringindo o significado de dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei limitando se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constitui ção ou ainda que para ser considerada constitucional determinada norma necessita de um complemento lacuna aberta ou restrição lacuna oculta redução te leológica Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação con for me a Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao ins tituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal Finalmente mencionem se os casos de declaração de inconstituciona li dade parcial sem redução de texto nos quais se explicita que um dado signifi ca do normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer al teração Também nesses casos a suspensão de execução da lei ou do ato normativo pelo Senado revela se problemática porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado mas tão somente de um de seus significados nor mativos E significados não são textos Todas essas razões demonstram a inadequação o caráter obsoleto mesmo do instituto da suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade Tais processos sem partes formais somente têm sentido se as decisões mais relevantes neles proferidas forem dotadas de eficácia contra todos Alguns autores chegam a sustentar que a eficácia erga omnes constitui apa nágio dos processos objetivos Esse parece ser também o entendimento do Supremo Tribunal Federal que desde 1977 vem afirmando a eficácia geral da decisão proferida em representação de inconstitucionalidade como autêntico apanágio do seu caráter objetivo Somente nos anos de 197475 começou o Supremo Tribunal Federal a definir a sua doutrina da eficácia erga omnes da declaração de inconstitucionali da de proferida no processo de controle abstrato de normas1227 O parecer do Ministro Rodrigues Alckmin foi emitido em consulta formu la da pelo Diretor Geral da Secretaria do Supremo que manifestava dúvida so bre a execução da sentença proferida na Representação n 878 relativa à Lei n 7214 de 13 11 1968 do Estado de Goiás declarada inconstitucional por in frin gência de princípio sensível CF 196769 art 10 VII e A orientação adotada que reconhecia eficácia erga omnes à pronúncia de inconstitucionalidade no processo de controle abstrato de normas foi aprovada pelo Presidente da Comissão de Regimento do Supremo Ministro Luiz Gallotti 5 8 1974 e posteriormente pelo Presidente do Tribunal Ministro Eloy da Rocha 19 12 19741228 Àquela época já tramitava no Supremo Tribunal Federal consulta formulada pelo Senado com vistas a esclarecer o papel que haveria de desempenhar no controle de constitucionalidade mormente se haveria de suspender todos os atos declarados inconstitucionais ou se a atribuição estava adstrita à suspensão de execução de leis e decretos tal como expresso no art 42 VII da Constituição1229 Submetida a questão à Mesa de Matéria Constitucional do Supremo Tribunal sustentou o Ministro Moreira Alves em parecer datado de 11 11 1975 que 10 Em conclusão e circunscrevendo me apenas ao objeto da consulta sou dos que entendem que a comunicação ao Senado só se faz em se tratando de declaração de inconstitucionalidade incidente e não quando decorrente da ação direta caso em que se relativa a intervenção federal a suspensão do ato é da competência do Presidente da República e se referente a declaração de inconstitucionalidade em tese não há que se falar em suspensão pois passando em julgado o acórdão desta Corte tem ele eficácia erga omnes e não há que se suspender lei ou ato normativo nulo com relação a todos em conclusão repito e circunscrevendo me ao objeto da consulta sou de parecer de que só se deverá fazer a comunicação a que alude a parte final do art 180 do Regimento Interno quando se tratar de declaração de inconstitucionalidade de lei que abrange o elenco das figuras compreendidas no art 46 da Emenda n 169 ou de decreto e não de quaisquer outros atos normativos1230 A maioria da Mesa de Matéria Constitucional inclinou se porém para considerar que os demais atos normativos declarados inconstitucionais incidentalmente pelo Supremo Tribunal Federal deveriam ter igualmente a suspensão de sua execução declarada pelo Senado Federal Em 18 6 1977 o Presidente do Supremo Tribunal Federal Ministro Thompson Flores determinou que as comunicações ao Senado Federal para os fins do art 42 VII da Constituição de 196769 se restringissem às declarações de inconstitucionalidade proferidas incidenter tantum1231 Reconheceu se portanto que a decisão proferida no processo objetivo do controle abstrato de normas tinha eficácia erga omnes independentemente da intervenção do Senado Federal Entendimento idêntico há de ser adotado no que se refere ao controle abstrato de normas no plano estadual Até porque como observado no controle incidental o instituto da suspensão de execução da lei tem por escopo tão somente imprimir eficácia geral a uma decisão com efeitos inter partes A sua extensão ao controle abstrato implica retirar do órgão jurisdicional qualquer capacidade de decisão definitiva sobre a matéria porque nesse processo não existe nenhum vínculo subjetivo entre as partes Assim sendo admitir em processo objetivo e portanto sem partes formais que a eficácia da decisão sobre a constitucionalidade depende da aprovação de um órgão político é submeter a eficácia da própria decisão judicial proferida nesse processo a uma deliberação tipicamente política É fácil perceber pois que não se está diante de uma alternativa de política legislativa mais ou menos aceitável dependendo da perspectiva acadêmica ou dogmática que se adote Trata se de reconhecer que o controle abstrato de normas do direito estadual e municipal em face da Constituição tal como autorizado no art 125 2º da Constituição Federal e disciplinado em diversas Constituições esta duais não se compatibiliza com fórmulas limitadoras da eficácia da decisão como a prevista no art 52 X da Constituição A decisão proferida em controle abstra to há de ter eficácia erga omnes sob pena de se subverter ou de se descaracterizar por completo o próprio sistema judicial de controle de constitucionalidade subordinando se a eficácia do pronunciamento judicial definitivo a uma decisão reitere se tipicamente política de um órgão legislativo Não há dúvida pois de que as disposições contidas nas diversas Constituições que condicionam a eficácia da decisão proferida em sede de controle abstrato no âmbito estadual à decisão de um órgão político estadual ou municipal parecem afrontar a própria Constituição Federal que autoriza a instituição de um controle de constitucionalidade exercido por órgão jurisdicional e não por órgão político CAPÍTULO 11 TRIBUTAÇÃO FINANÇAS PÚBLICAS E CONTROLE DA ATIVIDADE FINANCEIRA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Gilmar Ferreira Mendes 1 A CONSTITUIÇÃO AS FINANÇAS E OS TRIBUTOS O título atinente à tributação e ao orçamento na Constituição Federal representa parcela fundamental do modelo de Estado desenhado no texto constitucional A atividade financeira definida como arrecadação de receitas sua gestão e a realização do gasto a fim de atender às necessidades públicas1 está na base de toda e qualquer atividade estatal A construção do Estado Democrático de Direito anunciado pelo art 1º passa por custos e estratégias que vão além da declaração de direitos Não há Estado Social sem que haja também Estado fiscal são como duas faces da mesma moeda Se todos os direitos fundamentais têm em alguma medida uma dimensão positiva todos implicam custos Conforme salientam Holmes e Sunstein nenhum direito é apenas o direito de ser deixado só pelo poder público Todos os direitos reivindicam uma postura positiva do governo2 Logo levar direitos a sério exige que seus custos também sejam levados a sério Há sempre uma decisão financeira detrás de cada atuação estatal que demande recursos esta é por sua vez precedida de uma atividade de arrecadação que torna a decisão de gastar possível Por esse motivo as finanças públicas bem como as normas que as regulam além de sua função instrumental são um saber ético forçam a levar em conta de modo público os sacrifícios que nós como comunidade decidimos fazer a explicar do que pretendemos abrir mão em favor de objetivos mais importantes3 Orientam escolhas portanto O tributo principal forma de receita pública do Estado Moderno revelase componente fundamental de sua estrutura bem como do modelo econômico adotado no país A efetivação dos direitos fundamentais declarados e assegurados na Constituição não se faz sem o dispêndio de recursos fato que não se limita aos direitos prestacionais Dessa forma o tema de tributação conectase com o próprio cerne da Constituição os direitos e as garantias fundamentais Com um desses direitos o direito à propriedade a ligação é particularmente forte e evidente Afirmar que o tributo é elemento do modelo econômico acolhido no texto constitucional significa compreendêlo como reflexo da constituição econômica isto é do conjunto de normas que define institucionalmente um determinado modo de produção econômica4 A tributação pressupõe a propriedade privada já que nela incide e dela se nutre Por isso não pode ser tão exacerbada que venha a destruíla nem tão baixa que não possa gerar as receitas necessárias para protegêla pois Estado fiscal e economia de mercado implicamse mutuamente5 Um Estado lastreado no tributo é portanto um Estado que necessariamente deve assegurar a propriedade privada A predominância do tributo como padrão de custeio do gasto público por sua vez pressupõe a liberdade de iniciativa e o princípio da subsidiariedade como diretriz fundamental da intervenção do Estado na seara econômica Um Estado baseado nesse conceito pressupõe atuação restrita do Poder Público no domínio econômico uma vez que o custeio de sua atividade financeira não depende de receitas empresariais ou patrimoniais Assim o Estado Fiscal limita a atividade econômica dos entes públicos que não pode se justificar pelo escopo de captação de receitas6 já que essa é a função constitucionalmente designada aos tributos A centralidade do tributo tem ainda repercussão na estrutura do federalismo Como principal fonte de recursos públicos a partilha de recursos tributários fazse pres suposto da própria autonomia de União Estados e Municípios A descentralização caracterizadora do Estado Federal não se completa sem a atribuição de rendas e estas são predominantemente tributárias no caso do Estado Fiscal Seja pela repartição de competência para tributar pela repartição do produto da arrecadação de certos tributos ou pela combinação de ambos os modelos como é o caso da Constituição brasileira de 1988 a discriminação de receitas tributárias é condição da autonomia política e administrativa dos entes federados Afinal partilhar atribuições competências administrativas e legislativas sem partilhar recursos é transformálas em promessas vazias obrigações inexequíveis7 2 O TRIBUTO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 Uma das mais angustiantes questões do Estado contemporâneo consiste na eleição de uma forma adequada e sustentada para seu financiamento Há diferentes formas historicamente verificadas 1 a atividade empresarial do próprio Estado 2 a receita de senhoriagem por meio da emissão de moeda 3 a emissão de títulos e 4 a tributação A primeira dessas formas encontrase em manifesto processo de restrição em conformidade com a ideia de subsidiariedade que caracteriza as atuais relações entre Estado e sociedade A obtenção de receita de senhoriagem por meio da emissão de moeda a seu turno encontrase igualmente sujeita a evidentes limites materiais e já também jurídicos de modo a evitar as disfuncionalidades experimentadas em regimes hiperinflacionários A emissão de títulos do mesmo modo encontra limitações na capacidade de endividamento estatal e em seus impactos igualmente indesejados sobre a política monetária A esse respeito escreveu Paul Kirchhof que o poder de imposição tributária decorreria não da mera existência do Estado e de suas necessidades financeiras mas antes da própria concepção de Estado liberal pois se o Estado garante ao indivíduo a liberdade para sua esfera profissional ou de propriedade tolerando as bases e os meios para o enriquecimento privado deve negar que o sistema financeiro se baseie na economia estatal no planejamento econômico ou de modo principal na expropriação ou na emissão de moeda A isso acrescenta Kirchhof enquanto a Constituição deixa em poder dos particulares o domínio individual sobre os bens econômicos o Estado só pode financiarse por meio da participação no êxito da economia privada8 A gestão fiscal responsável encontra portanto na tributação o principal instrumento para o financiamento do Estado E foi esse o instrumento adotado primordialmente para o financiamento do Estado brasileiro na Constituição de 1988 Essa constatação revela a importância assumida pela tributação no Estado moderno O Estado brasileiro baseiase em receitas tributárias Um texto constitucional como o nosso pródigo na concessão de direitos sociais e na promessa de prestações estatais aos cidadãos deve oferecer ao Estado instrumentos suficientes para que possa fazer frente às inevitáveis despesas que a efetivação dos direitos sociais requer O tributo é esse instrumento Considerase portanto a existência de um dever fundamental de pagar impostos tal como proposto por José Casalta Nabais9 No caso da Constituição Federal de 1988 tal dever viria expresso no 1º do art 145 da Constituição em que se lê 1º Sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte facultado à administração tributária especialmente para conferir efetividade a esses objetivos identificar respeitados os direitos individuais e nos termos da lei o patrimônio os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte Sob esse marco constitucional parece possível partir da colmatação da lacuna inicial relativa à explicitação de um óbvio dever fundamental de pagar impostos à superação da lacuna ainda mais grave consistente em haverse obscurecido o imperativo de equidade e isonomia na distribuição dos ônus da tributação Esse último ponto é decisivo e elimina por completo a descrição individualista da oposição supostamente aporética entre cidadão e Estado Cuidase da circunstância de que o imperativo normativo e mesmo factual de financiamento do Estado fiscalmente responsável pela via central da tributação instaura entre os agentes privados um conflito ineliminável a disputa acerca do modelo institucional de distribuição dos custos de financiamento das políticas públicas Existe inegável conflito entre os cidadãos e agentes privados no sentido de transferir para os demais concidadãos o ônus da tributação furtandose tanto quanto possível a tal encargo Ao disciplinar de maneira isonômica segundo a capacidade econômica do contribuinte a distribuição dos ônus tributários e operar por meio da fiscalização tributária para conferir efetividade a esse objetivo o Estado está verdadeiramente a prestar aos cidadãos a função de árbitro de um conflito ineliminável entre agentes privados 3 O PODER DE TRIBUTAR E SEUS LIMITES DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRIBUINTES As denominadas limitações constitucionais ao poder de tributar representam uma das primeiras esferas de restrição da intervenção estatal junto aos cidadãos Com efeito o financiamento do Estado por meio da tributação é coercitivo o que torna absolutamente imprescindível a definição da extensão e da intensidade em que se autoriza a intervenção cogente da autoridade estatal Os direitos e garantias constitucionais relativos à tributação cuidam exatamente de introduzir um núcleo essencial e incoercível de liberdades individuais a preservar em face da organização burocrática10 A densidade da disciplina constitucional da matéria é destarte índice inequívoco e definitivo de sua relevância para nossa organização social Nos itens que seguem abordaremos alguns dos princípios tributários ou limitações ao poder de tributar que têm assento na Constituição Federal de 1988 A exposição concentrase em cinco princípios ou limites constitucionais tributários que formam o contorno essencial da competência tributária legalidade capacidade contributiva não confisco irretroatividade e 31 anterioridade Em última análise é com base nesses cinco pilares que se estrutura todo o sistema tributário vigente Legalidade O princípio da legalidade em matéria tributária apresentase com diferentes dimensões e implicações Em primeiro lugar a legalidade está consubstanciada na pura e simples exigência de lei não há tributo sem lei que o institua O princípio determina que a lei em sentido formal seja o veículo necessário à criação e modificação dos tributos Em regra lei ordinária Vedase por conseguinte a delegação de competência tributária ao Executivo A tarefa de instituir tributos é própria da atividade legislativa E mais todos os elementos da matriz de incidência tributária devem ser veiculados por lei quais sejam os critérios material espacial temporal pessoal e quantitavo11 Há decerto exceções e g as hipóteses em que é dado ao Executivo alterar alíquotas fixadas por lei como nos arts 153 1º 177 4º b e 155 4º todos da Constituição Federal em vigor A legalidade não afasta a possibilidade em alguns casos de remeter a definição de alguns conceitos para o plano infralegal desde que tais definições não sejam essenciais para definição do tributo Foi esse o caso julgado no RE 34344612 de 2003 As Leis 77871989 art 3º II e 82121991 art 22 II definem satisfatoriamente todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de atividade preponderante e grau de risco leve médio e grave não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica CF art 5º II e da legalidade tributária CF art 150 I Há ainda outras decisões no mesmo sentido13 Ademais conforme entendimento do STF a definição tanto do prazo para pagamento do tributo14 quanto dos índices de correção monetária15 não se submete ao princípio da legalidade Em princípio a exigência de lei para instituição de tributos satisfazse com a edição de lei ordinária Para algumas hipóteses no entanto o constituinte exigiu a edição de lei complementar É o caso do art 154 I da Constituição que exige lei complementar para o exercício pela União da competência tributária residual A mesma exigência se aplica às contribuições sociais incidentes sobre outras bases econômicas que não as previstas nos incisos I II III e IV do art 195 como determina o 4º do mesmo artigo Nos casos em que a instituição ou majoração de tributos fazse por meio de lei ordinária é cabível o uso de medida provisória O instrumento no entanto não pode ser usado validamente para instituição de tributos que dependam de lei complementar De resto cumpre destacar que a Emenda Constitucional n 322001 não incluiu a instituição de tributos entre as matérias em que se proíbe a edição de medida provisória mas a eficácia do tributo submetese ao princípio da anterioridade O 2º do art 62 determina que a medida provisória que implique instituição ou 32 majoração de impostos exceto os previstos nos arts 153 I II IV V e 154 II só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada Em verdade mesmo antes da emenda referida o STF já havia assentado o entendimento de ser legítima a disciplina de matéria de natureza tributária por meio de medida provisória instrumento a que a Constituição confere força de lei16 A medida provisória é portanto meio hábil para instituir tributo bem como contribuição social RE 2344637MG Capacidade contributiva17 Possivelmente legalidade e capacidade contributiva formam o binômio constitutivo do Direito Tributário A tributação pressupõe a existência de propriedade e deve sobre ela recair tanto quanto possível na medida desta A afirmação desse princípio traz pelo menos duas implicações afora servir de base para o estabelecimento do dever fundamental de pagar impostos no ordenamento brasileiro A capacidade contributiva em primeiro lugar determina que só fatos que denotem riqueza podem compor o critério material da hipótese da regra matriz de incidência tributária Em segundo lugar funciona como critério para graduação das exações ao determinar que os tributos sejam fixados de acordo o potencial econômico dos contribuintes O art 145 1º da Constituição Federal determina que sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte facultado à administração tributária especialmente para conferir efetividade a esses objetivos identificar respeitados os direitos individuais e nos termos da lei o patrimônio os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte A norma é semelhante à que se encontrava no art 202 da Constituição Federal de 1946 Os tributos terão caráter pessoal sempre que isso for possível e serão graduados conforme a capacidade econômica do contribuinte Com a Emenda Constitucional n 18 de 1º121965 a menção à capacidade econômica foi suprimida da dicção constitucional e o princípio passou a figurar como norma implícita na Constituição Já na vigência da Constituição de 1946 a menção à capacidade econômica como medida para a graduação dos tributos sem qualquer outra definição era objeto de ácidas críticas Para Alfredo Augusto Becker inserila no texto da Constituição seria constitucionalizar o equívoco por se tratar de expressão sem conteúdo próprio vazia em si mesma As palavras capacidade e contributiva sem alguma outra especificação não constituem um conceito científico dizia Becker Elas nem oferecem um metro para determinar a prestação do contribuinte e para adequála às prestações dos demais nem dizem se existe e qual seja o limite dos tributos Esta expressão por si mesma é recipiente vazio que pode ser preenchido pelos mais diversos conteúdos tratase de locução ambígua que se presta às mais variadas interpretações18 Comparando o texto de 1946 com o atual algumas mudanças redacionais chamam a atenção Primeiro a substituição da palavra tributos por impostos reduzindo aparentemente o campo de aplicação da norma ainda que se possa defender sua aplicação também aos tributos não vinculados Segundo a menção ao patrimônio aos rendimentos e às atividades econômicas do contribuinte como índices de riqueza a ser aferida pelo fisco Terceiro a referência aos poderes fiscalizatórios expressamente concedidos à Administração facultado à administração tributária especialmente para conferir efetividade a esses objetivos identificar respeitados os direitos individuais e nos termos da lei o patrimônio os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte Mantevese no texto de 1998 a expressão sempre que possível como que limitando ou atenuando a eficácia do princípio quando incompatível com a feição constitucional do tributo legislado seja nos impostos ditos indiretos cujo peso econômico é suportado por terceiros seja nos de extrafiscalidade nos quais a graduação da exação se faz por outros critérios Entre os instrumentos a serviço da efetivação do princípio da capacidade contributiva destacase o estabelecimento da progressividade de alíquotas Sobre o tema o STF editou as súmulas 656 e 668 que merecem aqui referência A primeira determina que É inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis ITBI com base no valor venal do imóvel A súmula 668 por sua vez dispõe É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido antes da EC 292000 alíquotas progressivas para o IPTU salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana Em ambos os casos notase a tendência a enxergar de forma restritiva a possibilidade de utilização do instituto da progressividade No RE 423768 decidido em 1º122010 o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional a Lei paulistana n 132502001 que instituiu IPTU progressivo com base no valor venal do imóvel que considera os critérios de metragem localização destinação e tipo de imóvel Em disputa no caso a interpretação do art 156 1º incisos I e II da Constituição Federal com redação dada pela Emenda Constitucional n 292000 Antes da emenda o 1º dispunha que o IPTU poderia ser progressivo nos termos de lei municipal de forma a assegurar o cumprimento da função social da propriedade A redação atual prevê duas espécies de progressividade em razão do valor do imóvel e em razão da localização e do uso do imóvel Na decisão do RE 423768 o STF confirmou a constitucionalidade de ambas as modalidades de graduação do IPTU É importante salientar que nem sempre a progressividade vem a título de homenagear o princípio da capacidade contributiva É o que se observa por exemplo no julgamento do RE 414259AgR 33 com relatoria do Ministro Eros Grau julgado em 2008 Lei estadual Alíquotas diferenciadas em razão do tipo do veículo Os Estados membros estão legitimados a editar normas gerais referentes ao IPVA no exercício da competência concorrente prevista no art 24 3º da Constituição do Brasil Não há tributo progressivo quando as alíquotas são diferenciadas segundo critérios que não levam em consideração a capacidade contributiva Vedação ao confisco Numa leitura simplista a vedação do confisco representa a proibição de absorver a propriedade tributada por inteiro eliminandoa Dessa maneira o princípio comporia a estrutura basilar do sistema tributário e do Estado fiscal Afinal se o Estado é financiado por tributos incidentes sobre a propriedade privada eliminála equivaleria a destruir sua própria fonte de recursos Além de determinado limite terseia uma tributação confiscatória e por conseguinte contrária à Constituição Mas definir o que vem a ser efetivamente esse limite não é algo que se possa fazer a priori O que se proíbe é o efeito de confisco que só pode ser verificado caso a caso considerandose a espécie tributária em questão e o substrato econômico sobre o qual incide A alíquota que em tese pode ser considerada confiscatória para tributação da propriedade poderá não merecer a mesma qualificação se incidente sobre consumo Não obstante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite o exame pela via do controle de constitucionalidade abstrato do caráter confiscatório ou não de determinada exação fiscal Ou seja não é necessária apreciação de caso concreto para avaliação de ocorrência ou não de efeito confiscatório em tributo A proibição constitucional do confisco em matéria tributária ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento pelo contribuinte de suas obrigações tributárias nada mais representa senão a interdição pela Carta Política de qualquer pretensão governamental que possa conduzir no campo da fiscalidade à injusta apropriação estatal no todo ou em parte do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes comprometendolhes pela insuportabilidade da carga tributária o exercício do direito a uma existência digna ou a prática de atividade profissional lícita ou ainda a regular satisfação de suas necessidades vitais básicas decidiuse na ADI 1075 Ainda que o art 150 IV mencione apenas tributo e não sanção em numerosos casos o Supremo Tribunal Federal aplica o princípio também às multas moratórias quer para justificar sua cobrança quer para afastála19 Essa orientação é posta de forma clara no RE 523471AgR no qual se afirma Conforme orientação fixada pelo STF o princípio da vedação ao efeito de confisco aplicase às multas Esta Corte já teve a oportunidade de considerar multas de 20 a 30 do valor do débito como adequadas à luz do princípio da vedação do confisco Caso em que o Tribunal de origem reduziu a multa de 60 para 30 A mera alusão à mora pontual e isoladamente considerada é insuficiente para estabelecer a relação de calibração e ponderação necessárias entre a gravidade da conduta e o peso da punição É ônus da parte interessada apontar peculiaridades e idiossincrasias do quadro que permitiriam sustentar a proporcionalidade da pena almejada Na mesma linha vale citar também o RE 582461 decidido em sede de repercussão geral em que restou fixada a seguinte tese não é confiscatória a multa moratória no patamar de 2020 A fim de uniformizar o assunto foi reconhecida a repercussão geral sobre o tema limites para a fixação da multa fiscal moratória tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório nos autos do RE 882461 tema 816 o qual se encontra pendente de julgamento de mérito 4 IMUNIDADES Tradicionalmente as imunidades têm sido compreendidas ao lado dos princípios como espécies de limitações ao poder de tributar na clássica terminologia de Aliomar Baleeiro A diferença é que enquanto estes disciplinam a forma de exercício da competência tributária aquelas estabelecem hipóteses em que a competência não pode ser exercida de forma alguma As imunidades estabeleceriam verdadeiros limites ou proibições ao exercício do poder de tributar Em certo sentido é possível reconhecer nelas meios de demarcar a competência tributária isto é diretrizes que compõem o próprio limite daquilo que é demarcado A competência já nasce delimitada A Constituição alberga imunidades genéricas no tocante a todos os impostos em princípio além de outras específicas que só se aplicam a determinados impostos O STF já decidiu na ADI 939 que algumas imunidades configuram verdadeiras garantias constitucionais em defesa de liberdades públicas consagradas no texto constitucional tais como liberdade sindical liberdade de culto liberdade de organização partidária liberdade de expressão intelectual e liberdade de informação Em outras palavras A imunidade tributária não constitui um fim em si mesma Antes representa um poderoso fato de contensão do arbítrio do Estado na medida em que esse postulado da Constituição inibindo o exercício da competência impositiva pelo Poder Público prestigia favorece e tutela o espaço em que florescem aquelas liberdades públicas Entre as imunidades genéricas está a imunidade recíproca Tratase de decorrência do princípio federativo do princípio da isonomia das pessoas políticas e da autonomia municipal É regra de imunidade que existiria ainda que não fosse prevista expressamente já que a tributação sobretudo por meio de impostos pressupõe a supremacia daquele que cobra a exação em relação a quem a paga Não é dado a uma pessoa política criar embaraços à atuação de outra por meio de impostos A imunidade recíproca seria de certo modo garantia da própria federação Foi esse o sentido dado à imunidade no julgamento da ADI 939 ajuizada contra a lei que instituiu o IPMF Decidiuse no caso que o constituinte derivado não poderia afastar a aplicação da imunidade recíproca por tratar se de norma imutável na Constituição isto é cláusula pétrea A imunidade seria aplicável sem distinção também aos impostos cujo ônus econômico se pode transferir a terceiro como é o caso do IPI e do ICMS No entanto não protegeria os entes políticos quando estes é que se situam como contribuintes de fato É esse o teor da decisão proferida no AI 671412AgR A jurisprudência do Supremo firmouse no sentido de que a imunidade de que trata o art 150 VI a da CF1988 somente se aplica a imposto incidente sobre serviço patrimônio ou renda do próprio Município O STF firmou entendimento no sentido de que o Município não é contribuinte de direito do ICMS descabendo confundilo com a figura do contribuinte de fato e a imunidade recíproca não beneficia o contribuinte de fato Quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços a orientação da corte vem no sentido de reconhecer a imunidade a tais entidades desde que o serviço seja prestado de forma exclusiva e que não haja intuito lucrativo Assim se fixou a tese no Tema 508 da sistemática de repercussão geral nos autos do RE 600867 red p acórdão Min Luiz Fux durante a sessão virtual de 1482020 a 2182020 Sociedade de economia mista cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores e que inequivocamente está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art 150 VI a da Constituição unicamente em razão das atividades desempenhadas Outra imunidade prevista no art 150 da Constituição Federal é a que beneficia templos de qualquer culto A palavra templo no dispositivo designa o local onde se pratica toda manifestação organizada de religiosidade ainda que não seja um prédio A proteção é válida para qualquer religião licitamente praticada O Estado é laico nenhuma religião é acolhida mas todas são respeitadas Protegese aqui a livre manifestação de religiosidade Quanto à extensão a imunidade prevista no art 150 VI b CF abrange não apenas os prédios destinados ao culto também o patrimônio a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas O 4º do dispositivo constitucional serve de vetor interpretativo das alíneas b e c do inciso VI do art 150 da CF como se decidiu no RE 325822 julgado em 2002 São também imunes à tributação os partidos políticos e suas fundações as entidades dos trabalhadores e as instituições de educação e assistência social atendidos os requisitos da lei Os partidos devem ser devidamente constituídos na forma de legislação específica não se considerando como tal os que se destinem a finalidades ilícitas v g partido nazista brasileiro As entidades sindicais imunes restringemse às dos trabalhadores não às patronais e inclui também os sindicatos federações confederações e Centrais Sindicais Quando o constituinte usa da expressão instituições de educação e de assistência social tomaa em sentido amplo para abranger entidades que atuem no campo educacional ou assistencial sem finalidades lucrativas No caso desta imunidade temse norma não bastante em si como diria Pontes de Miranda ficando a depender de requisitos postos em lei complementar Cumpre destacar que o STF firmou entendimento no sentido de que os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar Tratase do Tema 32 da sistemática de repercussão geral RE 566622 rel Min Marco Aurélio Tribunal Pleno DJe de 2382017 Nessa assentada a Corte declarou a inconstitucionalidade do art 55 da Lei n 821291 que versava sobre requisitos para a imunidade de entidades beneficentes de assistência social consignado que a lei a que se refere o art 195 7º do texto constitucional São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei é lei complementar e não lei ordinária Tratase portanto de hipótese de imunidade e não de isenção tendo em vista estar prevista diretamente na Constituição Federal No caso das referidas instituições faz as vezes de lei complementar o Código Tributário Nacional que estabelece no art 14 os requisitos necessários ao reconhecimento da imunidade 1 escrituração contábil regular 2 não distribuição de parcela do seu patrimônio ou renda e 3 não remeter renda ou bens ao exterior Nesse caso o fato de os imóveis estarem sendo utilizados como escritório e residência de membros da entidade não afasta a imunidade prevista no art 150 VI alínea c 4º da CF RE 221395 O importante é que não se perca a vinculação entre o uso do bem e as finalidades essenciais à instituição Já se decidiu inclusive que eventual renda obtida pela instituição de assistência social mediante cobrança de estacionamento de veículos em área interna da entidade destinada ao custeio das atividades desta está abrangida pela imunidade prevista no dispositivo sob destaque RE 144900 Os cemitérios entendidos como extensões de entidades de cunho religioso estão abrangidos pela garantia contemplada no art 150 da Constituição do Brasil RE 578562 No julgamento dos Embargos de Divergência no RE 210251SP o STF firmou precedente estendendo o alcance da imunidade prevista no art 150 VI c da Constituição Federal para alcançar inclusive tributos ditos indiretos desde que situada a entidade imune como contribuinte de direito O caso tratava de instituição beneficente que buscava imunidade em relação ao ICMS cobrado pelo fisco paulista sobre o comércio de pães por ela produzido Decidiuse que a referida atividade estava abrangida pela imunidade mencionada ainda que o ônus econômico pudesse ser transferido ao consumidor final A imunidade viria a título de incentivar e incrementar a eficiência dos serviços prestados pela entidade imune justificandose dessa forma a vantagem concorrencial eventualmente ensejada pela regra imunizante A Constituição traz ainda a imunidade dos livros jornais periódicos e papel destinado à sua impressão Protegese aqui a liberdade de expressão e pensamento bem como o direito à educação e à cultura dandolhes meios materiais para que se realizem Nos termos da jurisprudência atual do STF além do próprio papel de impressão a imunidade tributária conferida aos livros jornais e periódicos também alcança o chamado papel fotográfico filmes não impressionados RE 203859 rel Min Carlos Velloso julgamento em 11122006 Plenário DJ de 248 2001 Não se estende porém a ponto de alcançar outros insumos não compreendidos no significado da expressão papel destinado à sua impressão RE 324600AgR rel Min Ellen Gracie julgamento em 392002 Primeira Turma DJ de 25102002 ou seja não há de ser estendida a imunidade de impostos prevista no dispositivo constitucional sob referência concedida ao papel destinado exclusivamente à impressão de livros jornais e periódicos aos serviços de composição gráfica necessários à confecção do produto final RE 230782 rel Min Ilmar Galvão julgamento em 1362000 Primeira Turma DJ de 10112000 O tema da imunidade do chamado livro eletrônico teve repercussão geral reconhecida pelo Tribunal tendo como processo paradigma o RE 330817 de relatoria do Ministro Dias Toffoli No julgamento do mérito a Corte fixou tese no sentido de que a imunidade tributária constante do art 150 VI d da CF88 aplicase ao livro eletrônico ebook inclusive aos suportes exclusivamente utilizados para fixálo Na assentada a Corte entendeu que a interpretação das imunidades tributárias deve levar em conta os novos fenômenos sociais culturais e tecnológicos sob pena de esvaziamento das normas imunizantes pelo mero decurso do lapso temporal Durante a sessão plenária de 1542020 foi aprovada a Súmula Vinculante 57 com o seguinte teor A imunidade tributária constante do art 150 VI d da CF88 aplicase à importação e comercialização no mercado interno do livro eletrônico ebook e dos suportes exclusivamente utilizados para fixálos como leitores de livros eletrônicos ereaders ainda que possuam funcionalidades acessórias Também submetido à sistemática da repercussão geral vale mencionar o RE 595676 de relatoria do Ministro Marco Aurélio no qual se pretende definir o alcance da regra de imunidade prevista no art 150 VI d livros jornais periódicos e o papel destinado a sua impressão a fim de estabelecer se itens materiais complementares ex peças ferramentas CDs e DVDs que acompanham material didático e não configurem papel nem insumo de livro podem ser abarcados pela regra de imunidade constitucional Em 832017 a Corte julgou o mérito do referido recurso fixando a tese no sentido de que a imunidade da alínea d do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal alcança componentes eletrônicos destinados exclusivamente a integrar unidade didática com fascículos Ainda no campo da imunidade cultural em sentido amplo a Emenda Constitucional n 75 de 15 de outubro de 2013 acrescentou a alínea e ao inciso VI do art 150 da Constituição Federal de forma a conferir imunidade sobre fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros eou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser Essa limitação ao poder de tributar ficou conhecida como imunidade musical e busca favorecer a produção musical brasileira Sobre esse assunto vale ressaltar que o STF reconheceu em 342020 a existência de repercussão geral da seguinte questão Alcance da imunidade tributária prevista no artigo 150 inciso VI alínea e da Constituição Federal em relação a suportes materiais importados e produzidos fora do Brasil que contenham obras musicais de artistas brasileiros Tratase do Tema 1083 ARE 1244302 que foi distribuído pelo presidente do STF à relatoria do Ministro Gilmar Mendes A Constituição traz ainda algumas imunidades que dizem respeito a impostos específicos 1 imunidade das receitas decorrentes de exportações às contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico art 149 2º I 2 em relação ao IPI de produtos destinados à exportação art 153 3º III 3 de pequenas glebas rurais em relação ao ITR quando o proprietário que as explore não possua outro imóvel art 153 4º II 4 ICMS para exportação art 155 2º X a 5 ICMS sobre operações que destinem petróleo e derivados e energia elétrica a outros estados art 155 2 X b 6 ICMS sobre ouro como ativo financeiro art 155 2º X c 7 imunidade das operações de transferência de imóveis desapropriados para reforma agrária art 184 5º 5 ESTATUTO DO CONTRIBUINTE Como visto é na Constituição Federal que se encontra o estatuto fundamental do contribuinte Ao traçar as balizas fundamentais da competência tributária resguardamse direta e independentemente de mediação legislativa os direitos e garantias fundamentais do contribuinte Direitos oponíveis ao fisco decerto No julgamento da ADI 939 de relatoria do Ministro Sydney Sanches no qual se discutia a validade do Imposto sobre Movimentações Financeiras IPMF acrescido pela EC n 393 o tribunal reconheceu que os limites ao poder de tributar podem ser tomados como direitos individuais do contribuinte e portanto cláusulas pétreas na ordem constitucional de 1988 Estavam em questão disposições da Emenda Constitucional n 3 de 17 março de 1993 que afastavam a aplicação do art 150 III b anterioridade e VI imunidades tributárias ao novo imposto criado Entendeu o tribunal que tais limitações consistiam em cláusulas pétreas declarando por conseguinte a inconstitucionalidade da emenda constitucional em questão Do ponto de vista do contribuinte as limitações ao poder de tributar representam portanto verdadeiros direitos individuais protegidos pela cláusula de irrevogabilidade do inciso IV do 4º do art 60 da Constituição21 Na mesma linha diversos outros precedentes do Supremo Tribunal Federal já assentaram a existência de um conjunto de direitos e garantias que dão forma ao Estatuto Constitucional do Contribuinte Tratase de limitar o poder estatal de impor tributos em benefícios do direito de propriedade e das liberdades individuais do cidadãocontribuinte A propósito do tema vale mencionar manifestação do Ministro Celso de Mello no julgamento da ADI 4661MCDF O fundamento do poder de tributar tal como tem sido reiteradamente enfatizado pela jurisprudência desta Suprema Corte RTJ 167661 675676 reside em essência no dever jurídico de estrita fidelidade dos entes tributantes ao que imperativamente dispõe a Constituição da República Cabe relembrar neste ponto consideradas as observações que venho de fazer a clássica advertência de OROSIMBO NONATO consubstanciada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal RE 18331SP em acórdão no qual aquele eminente e saudoso Magistrado acentuou de forma particularmente expressiva à maneira do que já o fizera o Chief Justice JOHN MARSHALL quando do julgamento em 1819 do célebre caso McCulloch v Maryland que o poder de tributar não pode chegar à desmedida do poder de destruir RF 145164 RDA 34132 eis que como relembra BILAC PINTO em conhecida conferência sobre Os Limites do Poder Fiscal do Estado RF 82547 562 552 essa extraordinária prerrogativa estatal traduz em essência um poder que somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho de comércio e de indústria e com o direito de propriedade grifei Daí a necessidade de rememorar sempre a função tutelar do Poder Judiciário investido de competência institucional para neutralizar eventuais abusos das entidades governamentais que muitas vezes deslembradas da existência em nosso sistema jurídico de um verdadeiro estatuto constitucional do contribuinte consubstanciador de direitos e garantias oponíveis ao poder impositivo do Estado Pet 1466PB rel Min Celso de Mello in InformativoSTF n 125 culminam por asfixiar arbitrariamente o sujeito passivo da obrigação tributária inviabilizandolhe injustamente o exercício de atividades legítimas o que só faz conferir permanente atualidade às palavras do Justice Oliver Wendell Holmes Jr The power to tax is not the power to destroy while this Court sits em dictum segundo o qual em livre tradução o poder de tributar não significa nem envolve o poder de destruir pelo menos enquanto existir esta Corte Suprema proferidas ainda que como dissenting opinion no julgamento em 1928 do caso Panhandle Oil Co v State of Mississippi Ex Rel Knox 277 US 218 É por isso que não constitui demasia reiterar a advertência de que a prerrogativa institucional de tributar que o ordenamento positivo reconhece ao Estado não lhe outorga o poder de suprimir ou de inviabilizar direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte pois este dispõe nos termos da própria Carta Política de um sistema de proteção destinado a amparálo contra eventuais excessos ou ilicitudes cometidos pelo poder tributante ou ainda contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelas instâncias governamentais Nada obstante observase no Brasil como no exterior a tendência de se legislar sobre direitos do contribuinte sob a forma de Códigos ou estatutos disciplinando a atuação de fiscalização lançamento e cobrança da Administração Tributária Sobre a possível elaboração de um código de defesa do contribuinte Everardo Maciel secretário da Receita Federal do Brasil no período de 1995 a 2002 opina em sentido negativo Muitos países editaram códigos de direitos dos contribuintes Entendo que no Brasil seria preferível incluílo como um capítulo do Código Tributário Nacional para deixar claro que regras gerais de tributação devem se fazer acompanhar daqueles direitos22 Tramitam no Congresso Nacional diferentes iniciativas com esse teor Em grande medida um estatuto do contribuinte é lei que a todos diz respeito já que a categoria de contribuinte é qualidade que se pode atribuir a todo cidadão direta ou indiretamente de fato ou de direito Iniciativas semelhantes podem ser encontradas no nível estadual em Minas Gerais Lei n 135152000 e em São Paulo Lei Complementar n 9392003 Ambas as leis assim como as proposições que tramitam no Congresso Nacional revelam preocupações semelhantes Regulamentam a relação Fisco contribuinte visando à atuação eficiente e à prevenção e reparação de danos que possam ser eventualmente causados pela Administração Tributária Em São Paulo a Lei Complementar n 9392003 instituiu o Código de Direitos Garantias e Obrigações do Contribuinte daquele Estadomembro Entre os objetivos do diploma legislativo estão 1 a promoção do bom relacionamento entre o Fisco e o contribuinte 2 a proteção do contribuinte contra o exercício abusivo dos poderes atribuídos à Administração Tributária notadamente os de fiscalizar de lançar e de cobrar tributo instituído em lei 3 a garantia da ampla defesa dos direitos do contribuinte no âmbito do processo administrativofiscal e 4 a prevenção e reparação dos danos que possam decorrer de abuso do Fisco Definindo contribuinte de forma ampla a lei paulista prevê sua aplicação a todos aqueles que direta ou indiretamente relacionem se com a Administração Pública em sua atividade de fiscalização e cobrança de tributos A qualificação seria aplicável para efeitos da lei em questão ainda que rigorosamente não estejam enquadrados no conceito de contribuinte posto no CTN A abrangência do conceito faz lembrar as preocupações em torno da definição de consumidor posta no art 2º do Código de Defesa do Consumidor bem como a equiparação procedida pelo art 17 da mesma lei A Lei Complementar paulista n 9392003 arrola direitos garantias e obrigações dos contribuintes Segundo a referida lei seriam direitos do contribuinte entre outros 1 o adequado eficaz e isonômico atendimento pelos órgãos e unidades da Secretaria da Fazenda 2 a identificação do servidor nas repartições públicas e nas ações fiscais 3 o acesso a dados e informações pessoais e econômicas que a seu respeito constem em qualquer espécie de registro dos órgãos da Administração Tributária bem como a eliminação de dados falsos ou obtidos por meios ilícitos 4 a obtenção de certidão sobre atos contratos decisões ou pareceres constantes de registros ou autos de procedimentos de seu interesse em poder da Administração Pública 5 a apresentação de ordem de fiscalização ou outro ato administrativo autorizando a execução de auditorias fiscais ou procedimentos de outra ordem 6 a recusa a prestar informações por requisição verbal se preferir notificação por escrito 7 a informação sobre os prazos de pagamento e reduções de multa quando autuado 8 a preservação do sigilo relativo a documentos negócios e operações 9 a representação contra abusos das autoridades 10 o ressarcimento por danos causados por agente da Administração Tributária agindo nessa qualidade e 11 convalidação com efeitos retroativos de ato praticado pela Administração Fazendária que apresentar defeito sanável ou erro notoriamente escusável salvo quando dela resultar lesão ao interesse público e desde que haja o pagamento integral do tributo A mesma lei inclui ainda garantias do contribuinte contra o fisco entre as quais se destacam 1 a presunção relativa da verdade nos lançamentos contidos em seus livros e documentos contábeis ou fiscais quando fundamentados em documentação hábil e 2 a liquidação antecipada total ou parcial do crédito tributário parcelado com redução proporcional dos juros e demais acréscimos incidentes sobre a parcela remanescente Ao menos em parte é possível afirmar que muitos dos direitos tratados nos mencionados códigos ou estatutos já estão previstos diretamente na Constituição Federal ou no Código Tributário Nacional Nada obstante em princípio não se pode recriminar a iniciativa se efetivamente vier a contribuir para efetivação dos direitos fundamentais bem como para a reparação dos danos que decorram de sua violação 6 TRIBUTAÇÃO E SIGILO BANCÁRIO Nas preocupações concernentes aos direitos fundamentais do contribuinte incluemse as que dizem respeito ao alcance do poder fiscalizatório da Administração Fiscal e suas implicações na esfera individual do cidadão Uma dessas preocupações referese à proteção da intimidade do contribuinte e ao sigilo de operações bancárias O tema é objeto da Lei Complementar n 1052001 que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras O art 6º da Lei Complementar n 1052001 permite às autoridades fiscais da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios examinar documentos livros e registros de instituições financeiras inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras desde que haja processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente Essa prerrogativa atribuída ao Fisco é regulamentada pelo Decreto n 3724 de 10 de janeiro de 2001 Contra a Lei Complementar n 1052001 foram ajuizadas as ADIs 2386 2389 2390 2397 e 2406 Não obstante a questão do sigilo bancário foi primeiramente examinada no julgamento da Ação Cautelar n 33 julgada em 24112011 e no Recurso Extraordinário n 389808 julgado em 15122010 Ambos a Ação Cautelar n 33 e o Recurso Extraordinário n 389808 versam os limites do direito ao sigilo bancário e a possibilidade de opôlo ao Fisco Em questão a defesa do interesse fiscal consubstanciada no acesso do Fisco às transações bancárias de contribuinte em tensão com os valores de proteção da intimidade e do sigilo No caso pretendeu a Receita Federal do Brasil obter informações bancárias de contribuinte mediante transferência de sigilo que passaria do banco para o Fisco Contra a transferência de seus dados bancários à Receita Federal o recorrente e autor da ação cautelar impetrou mandado de segurança na Justiça Federal com o objetivo de afastar a aplicação da Lei Complementar n 1052001 e do Decreto n 37242001 O caso veio a julgamento em recurso extraordinário acompanhado de ação cautelar inominada pela qual se pleiteava a concessão de efeitos suspensivos ao recurso De início o Ministro Marco Aurélio concedeu a cautelar pleiteada na Ação Cautelar n 33 para o fim de conceder efeitos suspensivos ao recurso extraordinário interposto A cautelar no entanto não foi referendada pelo Plenário que entendeu que o acesso da Receita Federal à movimentação bancária não iria de encontro à vedação da exposição da vida privada ao domínio público Consta da decisão RECURSO EXTRAORDINÁRIO TUTELA DE URGÊNCIA PODER GERAL DE CAUTELA REQUISITOS AUSÊNCIA PROCESSUAL CIVIL REFERENDO DE DECISÃO MONOCRÁTICA ART 21 V DO RISTF CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO DADOS BANCÁRIOS PROTEGIDOS POR SIGILO TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS DA ENTIDADE BANCÁRIA AO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA FEDERAL SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL LEI COMPLEMENTAR 1052001 LEI 101742001 DECRETO 37242001 A concessão de tutela de urgência ao recurso extraordinário pressupõe a verossimilhança da alegação e o risco do transcurso do tempo normalmente necessário ao processamento do recurso e ao julgamento dos pedidos Isoladamente considerado o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade sobre o tema é insuficiente para justificar a concessão de tutela de urgência a todo e qualquer caso Ausência do risco da demora devido ao considerável prazo transcorrido entre a sentença que denegou a ordem e o ajuizamento da ação cautelar sem a indicação da existência de qualquer efeito lesivo concreto decorrente do ato tido por coator 2192001 30 62003 Medida liminar não referendada Decisão por maioria Tal orientação entretanto foi alterada no julgamento do RE 389808PR No julgamento a Corte decidiu que a Receita Federal não tem poder de decretar ela própria a quebra do sigilo bancário do contribuinte SIGILO DE DADOS AFASTAMENTO Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal a regra é a privacidade quanto à correspondência às comunicações telegráficas aos dados e às comunicações ficando a exceção a quebra do sigilo submetida ao crivo de órgão equidistante o Judiciário e mesmo assim para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS RECEITA FEDERAL Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal parte na relação jurídicotributária o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte Em seu voto o relator Ministro Marco Aurélio enfatizou que o art 5º XII da Constituição Federal preserva a inviolabilidade do sigilo das pessoas salvo duas exceções quando determinada pelo Poder Judiciário que deve fundamentar sua decisão e ter como única finalidade a investigação criminal ou instrução processual ou pelas Comissões Parlamentares de Inquérito De acordo com o relator também estava em questão a própria dignidade da pessoa humana na medida em que a vida em sociedade pres supõe segurança e estabilidade não a surpresa E para tanto necessário é garantir a inviolabilidade das informações do cidadão Em 24 de fevereiro de 2016 todavia o Supremo Tribunal Federal modificou seu entendimento em relação à matéria ao apreciar o mérito das ADI 2390DF ADI 2386DF ADI 2397DF e ADI 2859DF O Tribunal declarou a constitucionalidade dos arts 5º e 6º da Lei Complementar n 1052001 que regulamentados pelos Decretos n 3724 de 10 de janeiro de 2001 e n 4489 de 28 de novembro de 2009 preveem a possibilidade de a Administração Tributária requisitar de instituições financeiras informações sigilosas dos contribuintes quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente A decisão da Corte reconheceu que desde que devidamente regulamentado o procedimento previsto na Lei Complementar n 1052001 não se traduz em quebra do sigilo bancário mas sim em mera transferência de dados sigilosos de determinado portador para outro O voto relator de lavra do Min Dias Toffoli ressaltou que a re gulamentação da matéria no âmbito estadual e municipal deverá obrigatoriamente observar as seguintes garantias a Pertinência temática entre as informações bancárias requeridas na forma do art 6º da LC 1052001 e o tributo objeto de cobrança no processo administrativo instaurado b Prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo leiase o contribuinte deverá ser notificado da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira e relativamente a todos os demais atos c Submissão do pedido de acesso a um superior hierárquico do agente fiscal requerente d Existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso de modo que torne possível identificar as pessoas que tiverem acesso aos dados sigilosos inclusive para efeito de responsabilização na hipótese de abusos e Estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios f Amplo acesso do contribuinte aos autos garantindolhe a extração de cópias de quaisquer documentos e decisões de maneira a permitir que possa exercer a todo tempo o controle jurisdicional dos atos da administração segundo atualmente dispõe a Lei n 978499 Ainda sobre esse assunto cabe esclarecer que em 4122019 foi fixada tese no Tema 990 da sistemática de repercussão geral RE 1055941 rel Min Dias Toffoli com a seguinte redação 1 É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil que define o lançamento do tributo com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional 2 O compartilhamento pela UIF e pela RFB referente ao item anterior deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais com garantia de sigilo certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios 7 PARTILHA DE RECEITAS NA ASSEMBLEIA CONSTITUINTE A partilha das receitas especialmente dos impostos é uma questão fundamental do pacto federativo brasileiro assim como de qualquer Estado fiscal que se estruture na forma de federação Como se sabe o modelo brasileiro caracterizase por processo de sístoles e diástoles do poder financeiro ora concentrando receitas no ente central ora diluindoas entre entes regionais ou locais com o cenário político vigente em cada momento histórico A década de 1980 é marcada pelo avanço do poder dos governadores alterandose o quadro político que se mantinha desde 1964 período no qual houve forte e crescente concentração de poder político e econômico nas mãos da União O processo de redemocratização do país e descentralização fiscal que já vinha em curso anos antes resultou anos mais tarde no movimento pelas eleições presidenciais diretas e na formação da Assembleia Nacional Constituinte que deu origem à Constituição hoje vigente Mesmo antes da promulgação da nova Constituição brasileira o processo de redistribuição institucional de renda já se fazia sentir como consequência natural da redistribuição do poder político Como afirma José Roberto Afonso a descentralização de receita é anterior à Assembleia Constituinte Na verdade o que os constituintes promoveram foi a regulamentação regularização e aprofundamento do processo23 As Emendas Constitucionais n 17 23 e 27 desse período foram um claro exemplo disso A Emenda Constitucional n 1780 aumentou o valor das transferências via fundo de participação A Emenda Constitucional n 2383 Emenda Passos Porto como ficou conhecida ampliou novamente o repasse aos Estados e Municípios No caso do Fundo de Participação dos Estados o incremento passou de 11 para 125 em 1984 e para 14 em 1985 no caso do Fundo de Participação dos Municípios para 16 Em 1987 tal percentual subiu para 17 por força de novo aumento promovido pela Emenda Constitucional n 2724 O rearranjo político promovido pela Constituição Federal de 1988 foi impulsionado por duas grandes forças De um lado a luta por descentralização política e garantia de autonomia aos entes subnacionais especialmente os municípios De outro o desejo de ampliação do elenco de direitos fundamentais constitucionalmente assegurados especialmente os direitos sociais e de tornálos universais para todos os brasileiros Esses dois elementos foram componentes preponderantes para o desenho do quadro fiscal ainda hoje vigente na Constituição25 A luta por autonomia política por parte de Estados e Municípios iria necessariamente afetar a partilha de recursos públicos A desejada autonomia política não poderia existir sem que estivesse aliada à autonomia financeira e esta no contexto de um Estado fiscal depende fundamentalmente da divisão de competências tributárias e da partilha do produto arrecadação tributária Para os Estados e Municípios de maior potencial econômico a autonomia poderia ser em grande medida assegurada por meio de suas próprias receitas tributárias desde que a discriminação de suas competências fosselhes favorável Cuidouse então de ampliar as competências estaduais incluindo no âmbito do ICMS fatos econômicos antes sujeitos exclusivamente à competência tributária federal combustíveis energia elétrica e telecomunicações26 A partilha do produto da arrecadação dos impostos federais por sua vez foi novamente ampliada com a Constituição de 1988 inclusive como forma de promover a autonomia financeira dos entes menos favorecidos economicamente Estabeleceuse para tanto que 4727do produto da arrecadação do imposto de renda e proventos de qualquer natureza assim como do imposto sobre produtos industrializados seriam destinados aos Estados e municípios por meio dos respectivos Fundos de Participação Aos Estadosmembros por meio do FPE coube 215 do IR e do IPI arrecadado pela União Aos Municípios por meio do FPM coube 225 do IR e do IPI arrecadados pela União Em 2007 por força de Emenda Constitucional n 55 esse percentual foi acrescido de mais 1 a ser entregue aos municípios no primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano Em 2014 o texto constitucional é alterado outra vez A Emenda Constitucional n 842014 acrescenta mais um ponto percentual ao FPM devendo o respectivo montante 71 ser entregue no primeiro decêndio do mês de julho de cada ano Seriam ainda aplicados 3 em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte Nordeste e CentroOeste por meio de instituições financeiras de caráter regional na forma da lei Não obstante a significativa descentralização de receitas promovida pela Constituição Federal de 1988 nos anos seguintes a União por meio das contribuições cuja receita não é partilhada com os demais entes conseguiu reverter o quadro constitucional de partilha de receitas concentrando em seu poder a maior parte das receitas tributárias arrecadadas O STF e o Fundo de Participação dos Estados A distribuição de receitas via Fundos de Participação28 fazse em duas etapas Os percentuais previstos na Constituição Federal indicam o quanto da receita arrecadada pela União deve ser repassada aos Estados e Municípios mas não determina o quanto cada Estado ou Município individualmente considerado deverá receber A determinação dos critérios de rateio cabe à lei complementar prevista no art 161 II da Constituição Federal que na distribuição dos recursos dos fundos de participação deverá objetivar a promoção do equilíbrio socioeconômico de Estados e Municípios No caso do Fundo de Participação dos Municípios os critérios são determinados pelo Código Tributário Nacional CTN e pela Lei Complementar n 62 de 28 de dezembro de 1989 com as modificações decorrentes da legislação superveniente que considera fatores representativos da população e do inverso da renda per capita O CTN também era responsável por fixar os critérios para a partilha dos recursos do Fundo de Participação dos Estados FPE até a entrada em vigor da Lei Complementar n 6289 Inicialmente os coeficientes de participação dos Estados e do Distrito Federal fixados pela LC 6289 deveriam vigorar apenas até 1992 ano a partir do qual seriam fixados por lei específica sobre o tema Contudo seu prazo de vigência foi sucessivamente prorrogado pelas Leis Complementares n 7192 7293 e 7494 Os critérios de partilha eleitos pela LC 6289 para o FPE foram objetos de quatro ADIs ADI 875DF ADI 1987DF ADI 2727DF e ADI 3243DF julgadas conjuntamente em 2010 No caso argumentouse que a Lei Complementar não possuía critérios para rateio fato que estaria em desacordo com o art 161 II CF que estabelece a necessidade de sua existência com objetivo de promover o equilíbrio socioeconômico entre Estados e Municípios Essas ações foram julgadas procedentes para declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade do art 2º incs I e II 1º 2º e 3º e do Anexo Único da Lei Complementar n 6289 Assegurouse no entanto a aplicação dos referidos dispositivos até 31 de dezembro de 2012 data limite para edição de nova lei complementar dispondo sobre os critérios de rateio do FPE Posteriormente em decisão monocrática proferida na ADO n 23 o Ministro Ricardo Lewandowski deferiu em parte a liminar pleiteada para garantir aos Estados e ao Distrito Federal o repasse pela União das verbas do fundo a que alude o art 159 I a da Constituição da República em conformidade com os critérios anteriormente vigentes por mais 150 dias Finalmente em 18 de julho de 2013 foi publicada a Lei Complementar n 143 para dispor sobre os novos critérios de rateio do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal FPE A nova lei manteve os coeficientes individuais de participação previstos no Anexo Único da Lei Complementar n 621989 até 31 de dezembro de 2015 e estabeleceu novas diretrizes para a distribuição dos recursos a serem aplicadas a partir de janeiro de 2016 levando em conta combinação de fatores representativos da população e do inverso da renda domiciliar per capita da entidade beneficiária tal como definidos na lei Contra a nova lei tramita atualmente a ADI 5069 ajuizada pelo Governador do Estado de Alagoas A ação é de relatoria da Ministra Cármen Lúcia e teve seu julgamento iniciado no âmbito do Plenário Virtual em 5 de junho de 2020 Na inicial afirmase que LC 1432013 não está de acordo com o que determina a Constituição Federal especialmente o disposto nos arts 3º III e 161 II Os fundamentos são em grande medida semelhantes aos que justificaram a declaração de inconstitucionalidade da ADI 875 A relatora acompanhada pelo Ministro Edson Fachin votou no sentido 72 de julgar parcialmente prejudicada a ação direta quanto ao inc I do art 2º da Lei Complementar n 621989 alterado pela Lei Complementar n 1432013 e ao Anexo Único da Lei Complementar n 621989 e na parte remanescente julgavam procedente o pedido para reconhecer a inconstitucionalidade dos incs II e III e do 2º do art 2º da Lei Complementar n 621989 alterados pela Lei Complementar n 1432013 sem pronúncia de nulidade mantendo se a aplicação desses dispositivos legais até 31122022 ou até a superveniência de nova legislação sobre a matéria O feito encontrase pendente de julgamento em razão de pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes Competência tributária Num Estado federal lastreado em tributos como é o brasileiro há fundamentalmente duas formas de se assegurar a autonomia financeira das pessoas jurídicas de direito público partilhar competências tributárias e partilhar o produto da arrecadação Os dois caminhos foram adotados pelo constituinte brasileiro de 1988 ambos apontando para o mesmo objetivo a descentralização fiscal O desenho da partilha constitucional de receitas fezse com considerável descentralização em favor de Estados e sobretudo Municípios Os impostos foram divididos pela materialidade de suas hipóteses entre União Estados e Municípios cabendo ao Distrito Federal competência para instituir tanto tributos municipais quanto estaduais art 147 A União ficou com a competência para tributar importação exportação renda e proventos de qualquer natureza produtos industrializados operações de crédito câmbio e seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários propriedade territorial rural e grandes fortunas de acordo com o que prevê o art 153 da Constituição Federal Este último como se sabe nunca chegou a ser criado em que pese as várias proposições legislativas que tramitam no Congresso Nacional sobre o tema29 Se efetivamente instituído terseia mais um imposto a incidir sobre o patrimônio além dos hoje vigentes IPVA ITR e IPTU No caso do imposto sobre grandes fortunas no entanto seria necessária a edição de lei complementar para sua instituição ao contrário do que ocorre com os demais para os quais basta lei ordinária A União também detém competência residual para instituir por lei complementar outros impostos desde que não sejam cumulativos nem repitam base de cálculo ou fato gerador já previstos na CF art 154 I da CF88 Vinte por cento do produto da arrecadação do imposto que a União instituir no exercício da competência residual deverá ser repassado aos Estados e ao Distrito Federal por força do disposto no art 157 II da Constituição Federal30 Aos Estados cabe a competência para tributar transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação e propriedade de veículos automotores art 155 da CF88 Na Constituição de 1988 consolidouse a capacidade de tributação dos Estadosmembros pela ampliação da base econômica tributável pelo ICMS que chegou a absorver cinco antigos impostos federais como destacam Serra e Afonso31 A previsão de competência para tributação de operações relativas à circulação de mercadorias é particularidade do sistema tributário brasileiro Não se tem notícia de outro país em que se atribua competência para tributar fato econômico semelhante a estados E a razão é conhecida a atribuição dessa competência estimula a competição fiscal intergovernamental predatória e a exportação de tributos prejudica a arrecadação fiscal e gera distorções econômicas Bases tributárias móveis como a do ICMS devem ser atribuídas ao governo central para que se evitem as falhas que hoje são enfrentadas no Brasil v g Guerra fiscal32 Os Municípios têm competência para instituir impostos sobre propriedade predial e territorial urbana transmissão inter vivos por ato oneroso de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis e serviços de qualquer natureza art 156 da CF88 Dentre os impostos de competência municipal o ISS apresentase como aquele de maior potencial arrecadatório No entanto a produtividade econômica do imposto como ocorre com o ICMS depende da capacidade econômica do próprio ente público Por essa razão é que apenas os Municípios mais prósperos podem confiar sua autonomia financeira à arrecadação desse imposto A Emenda Constitucional n 392002 acrescentou o art 149A à Constituição Federal para outorgar aos Municípios e ao Distrito Federal competência para a instituição de contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública Esse tributo representaria uma nova modalidade da contribuição ao lado das sociais de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais e econômicas como se decidiu no RE 573540 julgado em 144201033 A constitucionalidade do novo tributo já fora confirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 573675 no qual foi entendido que Tributo de caráter sui generis que não se confunde com um imposto porque sua receita se destina a finalidade específica nem com uma taxa por não exigir a contraprestação individualizada de um serviço ao contribuinte Exação que ademais se amolda aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade34 Ademais quando do julgamento do Tema 696 da sistemática de repercussão geral RE 666404 rel Min Marco Aurélio red p acórdão Min Alexandre de Moraes o STF fixou entendimento de que é constitucional a aplicação dos recursos arrecadados por meio de contribuição para o custeio da iluminação pública na expansão e aprimoramento da rede 73 Por fim as taxas e contribuições de melhoria podem ser instituídas pela União Estados e Municípios A competência para sua instituição fica a cargo do ente político ao qual se vincula ICMS Guerra Fiscal e o papel do Supremo Tribunal Federal A outorga de competência aos Estados para instituição do ICMS trouxe uma implicação perversa para a federação brasileira a chamada Guerra Fiscal Com a expressão queremos designar a situação de concorrência fiscal predatória em que os Estados usam da concessão de benefícios fiscais com o objetivo de atrair investimentos e fomentar o desenvolvimento econômico local A questão não está na concessão em si do benefício fiscal que não é vedada mas em fazêlo de forma descoordenada transferindo o custo da desoneração para os demais entes federados Tratase em rigor de um problema federativo complexo que impõe a necessidade de coordenar esforços e impedir que um ente federado possa impor sua vontade aos demais de maneira unilateral e descoordenada A guerra fiscal é valorada negativamente tanto do ponto de vista econômico quanto jurídico Economicamente a concessão indiscriminada de benefícios fiscais sob variadas formas conduz à queda da arrecadação fiscal além de implicar efeitos concorrenciais perversos Juridicamente a situação é de flagrante inconstitucionalidade Embora o constituinte tenha conferido aos Estados competência legislativa para instituir o ICMS e as receitas assim geradas serem fundamentais para assegurar sua autonomia financeira a Constituição também prevê no art 155 2º XII g que cabe à lei complementar regular a forma como mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal isenções incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados Tal previsão entre outras dá caráter nacional ao ICMS tendendo a conferir certa uniformidade à incidência do imposto e dessa maneira coordenar a ação dos diferentes Estados Atualmente a concessão de incentivos fiscais em matéria de ICMS é regulada pela Lei Complementar n 24 de 1975 que dispõe sobre os convênios para a concessão de isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e dá outras providências Na forma do art 1º as desonerações a título de incentivo serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal que serão celebrados em reuniões para as quais tenham sido convocados representantes de todos os Estados e do Distrito Federal sob a presidência de representantes do Governo Federal De acordo com o art 2º 2º a concessão de benefícios dependerá sempre de decisão unânime dos Estados representados a sua revogação total ou parcial dependerá de aprovação de quatro quintos pelo menos dos representantes presentes As deliberações dãose no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ A orientação assentada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o descumprimento dessa exigência implica a inconstitucionalidade da lei instituidora do benefício ou seja não podem ser concedidos benefícios fiscais em matéria de ICMS sem prévia anuência dos demais Estados e do Distrito Federal35 A título de ilustração vale mencionar a decisão proferida na ADI 3246 julgada em 2006 onde se lê Impugnação do inciso I do art 5º da Lei 64892002 do Estado do Pará O dispositivo impugnado previu a possibilidade de concessão de incentivos fiscais aos empreendimentos arrolados no art 3º do diploma legislativo em causa Ao fazêlo contudo olvidou o disposto na letra g do inciso XII do 2º do art 155 da CF de 1988 o qual exige a prévia celebração nos termos da LC 241975 de convênio entre os Estadosmembros e o Distrito Federal As regras constitucionais que impõem um tratamento federativamente uniforme em matéria de ICMS não representam desrespeito à autonomia dos Estados membros e do Distrito Federal Isto porque o próprio artigo constitucional que veicula o princípio da autonomia dos entes da Federação de logo aclara que esse princípio da autonomia já nasce balizado por ela própria Constituição Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente para emprestar interpretação conforme ao inciso I do art 5º da Lei 64892002 do Estado do Pará de modo que se excluam da sua aplicação os créditos relativos ao ICMS que não tenham sido objeto de anterior convênio entre os Estadosmembros e o Distrito Federal Afastando a ocorrência de guerra fiscal vale conferir o julgamento da ADI 3421 em 552010 com relatoria do Ministro Marco Aurélio A disciplina legal em exame apresenta peculiaridades a merecerem reflexão para concluir estar configurada ou não a denominada guerra fiscal Ao lado da imunidade há a isenção e quanto ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS visando a editar verdadeira autofagia a alínea g do inciso XII do 2º do art 155 da CF remete a lei complementar regular a forma como mediante deliberação dos estados e do Distrito Federal isenções incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados A lei complementar relativa à disciplina da matéria é a número 241975 Nela está disposto que ante as peculiaridades do ICMS benefícios fiscais hão de estar previstos em instrumento formalizado por todas as unidades da Federação Indago o preceito alcança situação concreta que objetive beneficiar sem que se possa apontar como alvo a cooptação não o contribuinte de direito mas o contribuinte de fato presentes igrejas e templos de qualquer crença quanto a serviços públicos estaduais próprios delegados terceirizados ou privatizados de água luz telefone e gás A resposta é negativa A proibição de introduzirse benefício fiscal sem o assentimento dos demais estados tem como móvel evitar competição entre as unidades da Federação e isso não acontece na espécie Em razão do grande número de leis estaduais que insistem na concessão de isenções incentivos reduções de alíquota ou de base de cálculo créditos presumidos dispensa de pagamento ou outros benefícios fiscais relativos ao ICMS independentemente de aprovação no âmbito do CONFAZ o Min Gilmar Mendes apresentou a proposta de Súmula Vinculante n 69 que está redigida nos seguintes termos Qualquer isenção incentivo redução de alíquota ou de base de cálculo crédito presumido dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ é inconstitucional A medida fundamentase como não poderia deixar de ser no entendimento reiterado no Tribunal quanto à inconstitucionalidade de leis de incentivos concedidos unilateralmente e pretende oferecer importante instrumento no combate à guerra fiscal Entre as controvérsias suscitadas pela proposição da súmula vinculante está a necessidade de modulação de efeitos da decisão a fim de evitar interrupção abrupta dos efeitos dos benefícios fiscais anteriormente concedidos em desatenção à Lei Complementar n 24 de 1975 Vale salientar que o Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 198 de relatoria da Min Cármen Lúcia em sessão virtual de 782020 a 1782020 considerou recepcionadas pela CF88 a regra da unanimidade nas decisões do Conselho que concedam benefícios fiscais em matéria de ICMS bem como a regra que prevê a ratificação tácita dos convênios na hipótese de transcorrido in albis o prazo legal previstas no art 2º 2º e no art 4º da LC 2475 A referida ADPF havia sido proposta pelo Governador do Distrito Federal ao argumento de ofensa ao preceito fundamental do art 1º da Constituição Federal e aos princípios democrático federativo e da proporcionalidade O mesmo tema também é objeto de debates do âmbito do Congresso Nacional em que se discute a possibilidade de alterar a legislação para suprimir a exigência de unanimidade36 Ainda quanto ao tema guerra fiscal fazse importante destacar que foi editada a Lei Complementar n 1602017 permitindo a regularização da concessão de benefícios fiscais em desacordo com a LC n 2475 A referida lei permitiu a remissão dos créditos tributários constituídos ou não decorrentes das isenções dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeirofiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea g do inciso XII do 2º do art 155 da Constituição Federal e a reinstituição das respectivas isenções incentivos e benefícios fiscais ou financeirofiscais mediante convênio entre os Estados e o Distrito Federal não sendo exigida a unanimidade tal como previsto na LC n 7475 Tratase entretanto de normas de natureza temporária uma vez que o Convênio deve ser celebrado no prazo de 180 dias a contar da publicação da referida Lei Complementar A LC n 1602017 não revoga a LC n 2475 e aplicase tão somente aos benefícios fiscais instituídos pela legislação estadual publicada até a vigência dessa Lei Complementar Por fim vale a pena mencionar recente julgamento do Supremo Tribunal Federal finalizado em 1782020 em que se discutia se o Estado de destino poderia glosar unilateralmente crédito fiscal fictício que havia sido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Confaz A esse respeito no julgamento do Tema 490 da sistemática de repercussão geral RE 628075 rel Min Edson Fachin red p acórdão Min Gilmar Mendes o Tribunal fixou tese no sentido de que o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Confaz não viola o princípio constitucional da não cumulatividade 8 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS E A INVERSÃO DO QUADRO DE PARTILHA CONSTITUCIONAL As duas décadas que sucederam à promulgação da Carta de 1988 caracterizaramse pela inversão do quadro de partilha de receitas traçado na Constituinte Se antes o quadro fiscal na Constituição marcavase pela forte descentralização de receitas por meio da divisão de competências tributárias e sobretudo pelos elevados percentuais destinados ao FPM e FPE no correr da década de 1990 assistiuse ao espantoso avanço das contribuições no financiamento do Estado brasileiro Ao que tudo indica a própria estrutura de partilha de receitas e atribuições firmada em 1988 parece ter sido a causa de sua inversão nos anos seguintes A crescente necessidade de recursos públicos para o custeio dos direitos sociais associada aos largos percentuais de partilha incidentes sobre os principais impostos federais inclusive aqueles criados no uso da competência residual art 154 I representou fator de grande estímulo ao emprego de contribuições Se de um lado o constituinte desenhou um quadro fiscal fortemente descentralizado quanto aos impostos de outro deixou nas mãos da União livres de qualquer partilha de arrecadação outra espécie tributária as contribuições Progressivamente o governo federal viuse induzido a lançar mão dessa espécie tributária quer pelas facilidades de seu regime de instituição livre da aplicação de boa parte dos princípios tributários quer pela não obrigatoriedade de partilha das receitas geradas37 ao contrário do que ocorre com os impostos Essa tendência no entanto deu ensejo a controvérsias econômicas e jurídicas significativas No plano econômico e fiscal a ampliação do financiamento do setor público brasileiro por meio de contribuições pode ter sido responsável por efeitos perversos como o ganho de complexidade do sistema tributário a centralização fiscal e a elevação da carga tributária Com efeito a importância das contribuições já era crescente desde o início da década de 1980 à medida que aumentavam também os percentuais de partilha incidentes sobre os principais impostos federais Na década de 1990 com a criação do Plano Real e a consequente estabilização monetária perdeuse a possibilidade de utilização da inflação como instrumento de financiamento das contas públicas38 O governo viuse obrigado a reforçar o papel dos tributos e elevar a arrecadação fiscal a fim de garantir a geração de superávit primário nas contas públicas isto é de resultados positivos da subtração de despesas e receitas afora os pagamentos de juros da dívida pública A conjuntura jurídica era favorável ao aumento do uso de contribuições pelas razões já expostas Havia no entanto um obstáculo as contribuições são tributos com receitas vinculadas isto é obrigam a realização de gastos predeterminados As contribuições especiais sociais interventivas e sindicais caracterizamse precisamente pelo objetivo de custear ações predeterminadas Na contribuição social a justificação ligase ela mesma a uma atuação estatal na área social39 A cobrança de contribuição social se justifica se legítima pela necessidade de se proverem à União os meios para sua atuação na área social40 Do ponto de vista jurídico o problema foi contornado pelo estabelecimento de mecanismos de desvinculação de parcela dos recursos arrecadados pela União Fundo Social de Emergência FSE Fundo de Estabilização Fiscal FEF e Desvinculação das Receitas da União DRU por meio da Emenda Constitucional de Revisão n 194 e das Emendas Constitucionais n 1096 1797 272000 422003 562007 e 682011 As alterações na Constituição permitiram elidir parcialmente regras atinentes à vinculação de receitas decorrentes de impostos e contribuições e assim aplicar recursos oriundos desses tributos em objetivos diversos dos inicialmente previstos pela Constituição ou mesmo reter suas receitas em caixa para a formação de saldo positivo A Emenda Constitucional de Revisão n 1 acrescentou os arts 71 72 e 73 ao ADCT para criar o chamado Fundo Social de Emergência que teria o propósito de permitir saneamento financeiro da Fazenda Pública Federal e de estabilização econômica de acordo a redação do art 71 Inicialmente o Fundo deveria vigorar nos exercícios financeiros de 1994 e 1995 mas as emendas constitucionais ulteriores alargaram sua vigência para os períodos de 1º11996 a 3061997 e 1º71997 a 31121999 Os recursos do fundo de acordo com o caput do artigo deveriam ser aplicados no custeio das ações dos sistemas de saúde e educação benefícios previdenciários e auxílios assistenciais de prestação continuada inclusive liquidação de passivo previdenciário e outros programas de relevante interesse econômico e social Entre outras receitas compunham o fundo vinte por cento do produto da arrecadação de todos os impostos e contribuições da União O caput do art 71 é novamente alterado pela Emenda Constitucional n 1096 O referido fundo passa a chamarse a partir do início do exercício financeiro de 1996 Fundo de Estabilização Fiscal e vigorar no período de 1º de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997 Foram mantidas as diretrizes fixadas pela EC de Revisão n 1 para a composição das receitas do FEF afastandose apenas os recursos obtidos por meio do ITR e incluindo impostos e contribuições já instituídos ou a serem criados O prazo de existência do fundo foi novamente prorrogado pela EC 1797 que ampliou sua vigência até 31121999 Em 2000 a EC n 272000 inseriu nova figura jurídica no ordenamento brasileiro a Desvinculação das Receitas de União DRU Ao contrário dos fundos que a antecederam no caso da DRU o constituinte reformador não chegou a mencionar qualquer finalidade social ou econômica específica para sua instituição Houve desvinculação apenas O texto do art 76 inserido pela EC n 272000 prescrevia apenas ser desvinculado de órgão fundo ou despesa no período de 2000 a 2003 vinte por cento da arrecadação de impostos e contribuições sociais da União já instituídos ou que vierem a ser criados no referido período seus adicionais e respectivos acréscimos legais Inicialmente a DRU deveria viger no período de 2000 a 2003 mas tal prazo foi ampliado até 2007 pela EC n 422003 novamente estendido até 2011 por força da EC n 562007 mais uma vez prorrogado pela EC n 682011 que previu a desvinculação até 31 de dezembro de 2011 e novamente prorrogado pela EC n 932016 com encerramento previsto para 2023 Na essência a DRU e os fundos que têm função similar servem para contornar vinculações orçamentárias relativas a impostos e contribuições e dessa forma desvincular e desobrigar seu gasto Em todo caso convém anotar a existência de diferenças significativas entre os institutos quer no que concerne às exclusões quer no que concerne à sua estrutura normativa já que a DRU não se estabelece como fundo41 Ainda que juridicamente os Fundos e a DRU pudessem oferecer uma solução satisfatória para a questão da vinculação constitucional de receitas do ponto de vista econômico o uso de contribuições especialmente contribuições sociais para elevação do superávit primário nas contas públicas trouxe consequências perversas A manutenção de constantes resultados orçamentários positivos exigia o aumento contínuo do valor arrecadado por meio das contribuições No entanto ao aumentar as contribuições sociais para gerar os superávits o governo gerou também o próprio aumento de gastos visto que os 80 que permanecem vinculados abriram espaço para o crescimento dos gastos abrangidos pela seguridade social uma vez que só aí podiam ser aplicados42 Fernando Rezende chama de efeito cremalheira o ciclo vicioso de elevação da carga tributária decorrente do uso de contribuições socais para promover o ajuste fiscal Cada aumento de contribuições sociais corresponde a um acréscimo das despesas de natureza obrigatória o que implica a necessidade de um novo aumento de arrecadação para sustentar o superávit primário no nível desejado43 E assim sucessivamente acar retando os já mencionados efeitos de elevação da carga fiscal engessamento do or çamento e ganho de complexidade do sistema fiscal 9 CONTRIBUIÇÕES CONTROVÉRSIAS JURÍDICAS No plano jurídico o crescente uso das contribuições especialmente as sociais também suscitou questões jurídicas relevantes As controvérsias tocaram em pontos fundamentais desse tributo a começar por sua natureza jurídica e sua caracterização como espécie tributária autônoma É importante mencionar que as contribuições tributárias não foram novidades da Constituição Federal de 1988 A competência para instituição de contribuições do interesse das categorias profissionais já era prevista na Constituição de 1937 no art 138 e na Constituição de 1946 no art 157 XVI Na Constituição Federal de 1967 a competência é estendida para três subespécies de contribuições especiais contribuição de intervenção no domínio econômico art 157 9º contribuição social previdenciária art 158 XVI e 2º e contribuição sindical art 159 1º Também o Código Tributário Nacional menciona a espécie tributária Em que pese a redação do art 5º não mencionar as contribuições entre as espécies tributárias o art 217 da mesma lei cuidou de resguardar a cobrança das contribuições que estavam vigentes à época da instituição do Código A previsão que não constava da redação inicial do Código foi incluída pelo Decretolei n 27 de 14 de novembro de 196644 antes de o CTN entrar em vigor As contribuições ou contribuições especiais não foram portanto uma inovação da Constituição Federal de 1988 A novidade estava no uso cada vez mais frequente e na importância das cifras relativas às receitas públicas assim geradas uma tendência que aliás já se estabelecia no começo da década de 1980 à medida que aumentaram os percentuais de receitas federais decorrentes de impostos partilhadas com Estados e Municípios Dessa forma assistiuse também ao recrudescimento das controvérsias em torno da figura jurídica inclusive quanto à sua própria caracterização como tributo Antes da Constituição Federal de 1988 discutiase a natureza tributária das contribuições sociais interventivas e coorporativas sem que se pudesse dizer em grau de certeza que se tratava de tributos qualquer que fosse sua espécie Após a EC 877 conforme assentado no RE 100790 de relatoria do Ministro Francisco Rezek as contribuições teriam perdido a qualidade de tributos Ao reformular o primeiro inciso do 2º do art 21 da Constituição então em vigor acrescentando também o inciso X ao art 43 a emenda teria apartado contribuições e tributos excluindo portanto a natureza fiscal daquelas A entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 teria posto fim às controvérsias em torno da natureza jurídica da figura No julgamento do RE 146733SP em 2961992 afirmava o Ministro Moreira Alves quanto à natureza tributária das contribuições Perante a Constituição de 1988 não tenho dúvida em manifestar me positivamente De feito a par das três modalidades de tributos os impostos as taxas e as contribuições de melhoria a que se refere o artigo 145 para declarar que são competentes para instituílos a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios os artigos 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributárias para cuja instituição só a União é competente o empréstimo compulsório e as contribuições sociais inclusive as de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas No tocante as contribuições sociais não só as referidas no artigo 149 que se subordina ao capítulo concernente ao sistema tributário nacional têm natureza tributária como resulta igualmente da observância que devem ao disposto nos artigos 146 III e 150 I e III mas também as relativas à seguridade social previstas no artigo 195 que pertence ao título Da Ordem Social Expandiase dessa forma o conceito de tributo na Constituição Federal de 1988 e afirmavase a natureza tributária das contribuições e todas as implicações daí decorrentes no tocante ao regime jurídico aplicável Não haveria mais dúvidas de que contribuição é tributo porém restou o questionamento acerca de sua espécie No RE 148331 julgado em 13101992 o STF entendeu que a qualificação jurídica da exação instituída pela Lei n 768988 nela permite identificar espécie tributária que embora não se reduzindo a dimensão conceitual do imposto traduz típica contribuição social constitucionalmente vinculada ao financiamento da seguridade social Em outras palavras tratavase de tributo mas não de imposto estavase diante de espécie autônoma de exação As diferentes subespécies de contribuição são tratadas no RE 138284 julgado 2881992 de relatoria do Ministro Carlos Velloso O conceito de contribuição parafiscal decidiuse no caso abrangeria contribuições de intervenção e contribuições corporativas e contribuições sociais Nestas por sua vez estariam abarcadas outras subespécies Afirmava o Ministro Carlos Velloso em seu voto As contribuições parafiscais têm caráter tributário Sustento que constituem essas contribuições uma espécie própria de tributo ao lado dos impostos e das taxas Quer dizer as contribuições não são somente as de melhoria Estas são uma espécie do gênero contribuição ou uma subespécie da espécie contribuição O citado art 149 institui três tipos de contribuições a contribuições sociais b de intervenção e c coorporativas As primeiras as contribuições sociais desdobramse por sua vez em a1 contribuições de seguridade social a2 outras de seguridade social e a3 contribuições sociais gerais As contribuições sociais da primeira subespécie estariam disciplinadas no art 195 I II e III da Constituição Federal e não se sujeitam ao princípio da anterioridade A segunda subespécie mencionada no voto estaria prevista no art 195 4º da Constituição Seriam contribuições criadas no uso de competência residual dependentes portanto de lei complementar Ainda segundo o voto condutor a terceira subespécie seria constituída por FGTS45 salárioeducação e contribuições destinadas aos serviços sociais autônomos SESC SENAI SENAC Todas sujeitas ao princípio da anterioridade Ainda quanto ao tema vale destacar a recente decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a constitucionalidade das disposições da Lei n 134672017 Reforma Trabalhista que conferiram nova redação aos arts 545 578 579 582 583 587 e 602 da Consolidação das Leis do Trabalho a fim de estabelecer que a cobrança de contribuição sindical é dependente de autorizar prévia e expressamente o recolhimento46 Discutiase no caso a transformação da Contribuição Sindical que antes era obrigatória e após a reforma passou a ser facultativa A cobrança é disciplinada pelos arts 578 e seguintes da CLT É a CLT a lei à qual alude a parte final do inciso IV do art 8º da Constituição Federal Não há dúvidas de que antes da Lei n 114672017 as contribuições sindicais ostentavam a natureza jurídica de tributo A reforma trabalhista no entanto alterou essa realidade retirando a obrigatoriedade e eliminando a feição de tributo Não há contudo ofensa alguma à Constituição nessa decisão como decidiu o Supremo Tribunal Federal Retirar a obrigatoriedade da cobrança aliás contribui para racionalizar a organização sindical no Brasil até hoje dispersa em um semnúmero de entidades nutridas por meio do antigo imposto sindical Após a reforma é de se esperar que os sindicatos se aglutinem num universo similar ao que ocorre em outros países 10 REFORMA TRIBUTÁRIA Há muito se discute no Brasil sobre a necessidade de uma reforma tributária Podese afirmar que em maior ou menor grau todos os últimos governos tentaram realizar algum tipo de reforma no sistema tributário brasileiro Com as eleições de 2018 e a propagada alteração do modelo de gestão do Estado brasileiro que passaria a ter um viés mais liberal esse tema entrou definitivamente em pauta Ademais o avanço da tecnologia e da economia digital trazem uma necessidade ainda maior de atualização do sistema tributário brasileiro o qual tem as suas bases definidas principalmente no Código Tributário Nacional de 1966 e na CF88 Em sendo assim a modificação das bases tributáveis com a criação de novas tecnologias tem tornado obsoletas clássicas definições utilizadas pelo direito tributário para repartição de competência tributárias Citese por exemplo a distinção de mercadorias e serviços para fins de tributação de ICMS pelos Estados e de ISS pelos municípios As novas tecnologias a economia compartilhada o aumento do ecommerce as criptomoedas a computação em nuvem os serviços de streaming entre outros novos negócios fazem com que os métodos tradicionais de tributação precisem ser adaptados à realidade de tributação sobre os intangíveis47 Tramitam no Congresso Nacional propostas de reforma tributária que buscam simplificar a legislação tributária brasileira diminuir a regressividade da tributação e melhorar o sistema de repartição de receitas A ideia principal é tornar a tributação no Brasil mais justa por meio da tributação maior da renda e menor do consumo além de menos complexa por meio da diminuição da quantidade de tributos e com maior distribuição de receitas entre os entes federados sem que haja aumento da tributação A esse respeito a PEC 452019 tramita da Câmara dos Deputados e a PEC 1102019 tramita no Senado Federal A primeira proposta tem o objetivo de criar o Imposto sobre Bens e Serviços IBS tributo federal que substituiria cinco tributos atualmente vigentes quais sejam PIS Cofins IPI ICMS e ISS com prazo de transição de dez anos A segunda também busca criar o IBS de competência estadual mas de forma ainda mais ampla uma vez que esse IBS substituiria nove tributos atualmente vigentes isto é IPI IOF PIS Pasep Cofins CIDECombustíveis SalárioEducação ICMS e ISS com prazo de transição de cinquenta anos O governo federal também enviou ao Congresso Nacional proposta pontual de alteração do sistema tributário nacional o Projeto de Lei n 38872020 que busca criar a Contribuição Social sobre Operações com Bens e Serviços CBS unificando o PIS o Pasep e a Cofins Nesse caso o novo tributo entraria em vigor seis meses após a publicação da nova lei No entanto apesar dos méritos no que se refere à tentativa de simplificação do sistema tributário brasileiro nenhuma dessas propostas atualmente em trâmite no Congresso Nacional atualiza a realidade brasileira às novas tecnologias que uma economia cada vez mais digital demanda Ademais devese reconhecer que o momento de crise econômica na qual o Brasil se encontra em razão dos efeitos da pandemia sanitária decorrente da covid19 dificulta o debate e a alteração substancial de normas tributárias Afinal a realidade tem exigido um dispêndio maior de recursos públicos enquanto um dos nortes da reforma tributária seria o de não aumentar tributos Em sendo assim apesar de o tema ter ganhado bastante fôlego nos últimos anos o momento político e econômico parece indicar que reformas substanciais no sistema tributário brasileiro não acontecerão a curto prazo De qualquer maneira tratase de momento bastante oportuno para ampliação das discussões e amadurecimento das propostas de reforma tributária 11 FINANÇAS PÚBLICAS E ATIVIDADE FINANCEIRA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 A cobrança de tributos representa apenas um dos elementos ou etapas da atividade financeira do Estado A disciplina jurídica das finanças públicas é mais ampla e traz regras sobre toda a atividade financeira do Estado que abrange captação de recursos públicos gestão das contas públicas e realização dos gastos A atividade financeira segundo a definição clássica de Aliomar Baleeiro consiste portanto em obter criar gerir e despender o dinheiro indispensável às necessidades cuja satisfação o Estado assumiu ou cometeu àqueloutras pessoas de direito público48 Nele estariam compreendidas de arrecadação gestão e gasto público assim como a problemática do crédito público todas essas seriam etapas de um mesmo processo voltado ao atendimento das necessidades públicas a atividade financeira Há na Constituição uma parcela especialmente destinada à regulação dessa atividade que em certo sentido também se pode dizer econômica ainda que não vise ao lucro É dizer à semelhança da atividade econômica do particular que tem sua estrutura regulada no texto constitucional também a atividade financeira do Estado está nesse plano estruturada Ao lado da constituição econômica que constitui o modelo de trocas em regime de livreiniciativa com vistas ao lucro a Constituição Federal estabelece a constituição financeira que dá os parâmetros da atividade financeira dos diferentes entes federados de todos os níveis Na Constituição estão previstas as necessidades públicas a serem perseguidas bem como as etapas da atividade a serem desenvolvidas para lográlas Em última análise tais necessidades não constituem senão o conteúdo de direitos fundamentais tomados em sua dimensão individual e transindividual Assegurar saúde educação e segurança promover a difusão e a preservação cultural garantir a propriedade privada são tarefas do Estado brasileiro necessidades públicas eleitas pelo constituinte direitos fundamentais a efetivar Para atingir esse objetivo o Poder Público em suas diferentes instâncias normativas entes e órgãos desenvolve uma complexa teia de atribuições e procedimentos A marca republicana dá o tom desses processos que na disciplina jurídicofinanceira estruturam se em torno de alguns conceitos fundamentais receita pública fiscalização e controle orçamento dívida pública e despesa 12 ORÇAMENTO PÚBLICO O afastamento do princípio da anualidade tributária49 no regime constitucional de 1988 faz com que a temática orçamentária diga respeito quase exclusivamente ao planejamento da gestão patrimonial e à alocação de recursos públicos pouco ou quase nada cuidando de matéria tributária Em certo sentido podese mesmo afirmar que o processo orçamentário não passa de um complexo e diferenciado processo legislativo de planejamento e autorização do gasto público que compreende três grandes etapas Plano Plurianual PPA Lei de Diretrizes Orçamentárias LDO e Lei Orçamentária Anual LOA O tributo ou melhor as receitas tributárias aparecem nesse contexto apenas como pressuposto e limite da despesa pública autorizada É cediço que a realização de despesa sem autorização legislativa configura ato ilícito proscrito pelo art 167 I da Constituição vigente e coibido pelas vias processuais ordinárias As leis orçamentárias PPA LDO e LOA em que pese não terem sido previstas no art 59 da Constituição de 1988 como espécies legislativas específicas só a muito custo podem ser equiparadas às leis ordinárias desconhecendose as peculiaridades que as separam Prazos conteúdo iniciativa e procedimento fazem das leis orçamentárias um capítulo à parte no contexto do processo legislativo brasileiro No tocante ao processo legislativo aplicável ao plano plurianual às diretrizes orçamentárias e ao orçamento anual o art 166 da Constituição Federal estabelece que os respectivos projetos serão examinados pelas duas Casas do Congresso Nacional na forma do regimento comum Cada um dos projetos tramitará por Comissão mista permanente de Deputados e Senadores art 166 1º da Constituição à qual compete 1 examinar e emitir parecer sobre os projetos de PPA LDO LOA e créditos adicionais bem como sobre as contas apresentadas anualmente pelo Presidente da República e 2 examinar e emitir parecer sobre os planos e programas nacionais regionais e setoriais previstos na Constituição As emendas aos projetos serão apresentadas na Comissão Mista que na forma do art 166 2º sobre elas emitirá parecer cabendo sua apreciação ao plenário das duas Casas do Congresso Nacional O art 166 da Constituição Federal traz ainda restrições ao poder de emenda ao projeto de lei orçamentária anual e a projetos que o modifiquem Primeiro é fundamental que as emendas sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias e que guardem pertinência temática em relação ao projeto emendado Ademais as emendas devem ainda indicar os recursos necessários a sua implementação que devem provir de anulação de despesas exceto as que incidam sobre a dotações para pessoal e seus encargos b serviços da dívida e c transferências tributárias constitucionais para os demais entes federados Nos termos do que dispõe o 2º do art 166 o Presidente da República poderá enviar mensagem ao Congresso Nacional para propor modificação nos projetos a que se refere este artigo enquanto não iniciada a votação na Comissão mista da parte cuja alteração é proposta Cada uma das espécies tem prazos específicos de vigência constitucionalmente determinados e sua iniciativa fica restrita ao Executivo devendo os demais poderes encaminharlhe suas respectivas propostas parciais Seu conteúdo é prévia e restritamente delimitado nos 1º 2º e 3º do art 167 da Constituição Federal Ao Plano Plurianual cabe dispor sobre as diretrizes os objetivos e as metas da administração pública para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada O PPA dá destaque ao aspecto do planejamento da ação estatal e aponta a mudança do significado orçamento público que longe de representar mera projeção de despesas para o Poder Público ou peça contábil evolui para tornar se instrumento de controle e planificação da atividade financeira do Estado O projeto do PPA deve ser encaminhado até quatro meses antes 31 de agosto do encerramento do primeiro exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento do primeiro período da sessão legislativa Seu prazo de vigência é de quatro anos A Lei de Diretrizes Orçamentárias trata das metas e prioridades da administração pública incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente além de orientar a elaboração da lei orçamentária anual dispor sobre as alterações na legislação tributária e estabelecer a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento Na Constituinte a LDO foi objeto de polêmica nas votações da CS Comissão de Sistematização quando se discutiu e se rejeitou a transformação do Orçamento em uma peça de vigência bianual50 Em verdade estava em discussão o papel do Legislativo no processo orçamentário e sua maior ou menor atuação na formulação do orçamento anual Com prazo de vigência de um ano o projeto da LDO será encaminhado até oito meses e meio 15 de abril antes do fim do exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento do período da sessão legislativa O terceiro elo dessa cadeia legislativa é a Lei Orçamentária Anual que apesar de una compreende três seções orçamento fiscal orçamento de investimento das empresas públicas e orçamento da seguridade social O conteúdo do orçamento é definido no texto constitucional pela negativa a lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito ainda que por antecipação de receita nos termos da lei art 165 8º da Constituição Federal O projeto da LOA deve ser encaminhado até 4 meses antes 31 de agosto do encerramento do exercício financeiro e devolvido para sanção Tratase de diploma legislativo subordinado ao PPA e à LDO Os gastos autorizados na lei orçamentária anual devem estar de acordo com a LDO que por sua vez deve estar de acordo com o Plano Plurianual A ligação entre os três diplomas mencionados é tão intensa que se poderia afirmar que nem o PPA nem a LDO teriam significado algum sem a LOA Os primeiros existem precipuamente em função da segunda como instrumentos de planejamento para regular sua criação e execução A necessária compatibilidade com a Lei de Diretrizes Orçamentárias é reforçada pela norma do 4º do art 166 que estabelece As emendas ao projeto de lei de diretrizes orçamentárias não poderão ser aprovadas quando incompatíveis com o plano plurianual A Constituição Federal 1988 previu a edição de lei complementar para dispor sobre finanças públicas art 163 I O diploma seria responsável por regulamentar sobretudo a implementação das três leis orçamentárias previstas na Carta Constitucional Mutatis mutandis a nova lei estaria para os orçamentos de todos os níveis da federação assim como o Código Tributário Nacional está para os tributos Até o momento contudo a referida lei não veio a ser editada Não lhe ocupa o espaço a Lei Complementar n 101 de 2000 a Lei de Responsabilidade Fiscal que embora disponha também sobre normas gerais aplicáveis também à União aos Estados e Municípios tem escopo e abrangência diversos e específicos 121 À falta dela permanece em vigor a Lei n 4320 de 1964 que faz as vezes de norma geral de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços de todos os entes federados No entanto antiquada como é não dispõe sobre o Plano Plurianual nem sobre a Lei de Diretrizes Orçamentárias e deixa sem resposta questões concretas e atuais que não se apresentavam ao tempo de sua edição nos anos 1960 Carece portanto o ordenamento brasileiro da edição de uma nova lei geral de finanças públicas apta a regulamentar as inovações instituídas pela Constituição de 1988 e a enfrentar as questões atuais do processo orçamentário As ECs n 862015 n 1002019 n 1052019 e o Orçamento Impositivo No dia 17 de março de 2015 o Congresso Nacional promulgou a EC n 862015 que altera substancialmente um aspecto do orçamento brasileiro A partir da entrada em vigor dessa norma que dá nova redação ao art 166 da CF a execução financeira e orçamentária de uma parcela do orçamento passará a ser impositiva e não mais meramente autorizativa Apesar de ter ficado conhecida como a PEC do Orçamento Impositivo a redação aprovada e promulgada na verdade não altera a natureza jurídica de todo o orçamento brasileiro mas apenas de uma parte as emendas parlamentares Não se adotou portanto o modelo norteamericano de orçamento puramente impositivo51 De acordo com a EC n 862015 as emendas individuais de parlamentares ao orçamento serão limitadas a 12 da Receita Corrente Líquida RCL desde que 50 desse percentual 06 da RCL portanto seja destinado a investimentos em saúde art 166 9º Nesse patamar as emendas parlamentares deverão ser executadas a não ser que haja impedimentos de ordem técnica art 166 13 restando restrita portanto a discricionariedade do Executivo em realizar ou não as despesas decorrentes dessas emendas Em 26 de junho de 2019 foi promulgada a EC n 1002019 a fim de determinar que as programações incluídas por todas as emendas de iniciativa de bancada de parlamentares e não apenas as individuais no montante de 1 da receita corrente líquida realizada no exercício anterior também seriam impositivas Inequivocamente foi limitada a discricionariedade do Executivo mas apenas em parte relativamente pequena do orçamento anual Resta saber contudo quais serão os impactos dessa medida no relacionamento entre os poderes políticos já que os parlamentares terão a partir de agora um patamar mínimo de suas emendas executadas independentemente de acordos políticos com o Poder Executivo Outra importante mudança no regime de emendas parlamentares ocorreu com a aprovação da EC n 1052019 em 12 122 de dezembro de 2019 a qual acrescentou ao texto constitucional o art 166A O dispositivo passou a autorizar a transferência de recursos diretamente a estados municípios e ao Distrito Federal por emendas parlamentares individuais ao orçamento ou seja sem a necessidade de celebração de convênios As transferências podem ocorrer de duas maneiras por meio de transferências especiais quando os recursos são alocados sem destinação específica e por meio de transferências com finalidade definida quando o recurso é vinculado à determinada programação estabelecida na emenda O dispositivo estabelece ainda que pelo menos 70 das transferências especiais devem ser destinadas a investimentos O objetivo da norma é ampliar o espaço de discricionariedade política do legislador federal nas transferências dos recursos A EC n 952016 e o Novo Regime Fiscal No dia 15 dezembro de 2016 foi promulgada a EC n 95 que altera o ADCT para instituir o chamado Novo Regime Fiscal no âmbito dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União A emenda estabelece limites individualizados de despesas primárias para os próximos vinte exercícios financeiros no âmbito dos três Poderes do Ministério Público da União do Conselho Nacional do Ministério Público do Tribunal de Contas da União e da Defensoria Pública da União Em relação ao exercício de 2017 o limite foi fixado de acordo com a despesa primária paga no exercício de 2016 corrigida em 72 sete vírgula dois por cento Em relação aos exercícios posteriores os gastos não poderão ultrapassar o limite referente ao exercício imediatamente anterior corrigido pela variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo IPCA Caso o teto dos gastos seja descumprido o Poder ou órgão não poderá praticar atos que impliquem aumento de despesa definidos no art 109 do ADCT como o reajuste salarial ou de qualquer benefício dos seus servidores a criação de cargos públicos ou a realização de concursos públicos A fim de garantir o cumprimento desses limites máximos a Emenda Constitucional veda a abertura de crédito suplementar ou especial que amplie o montante autorizado de despesa primária O 6º do art 107 do ADCT com a redação dada pela Emenda por sua vez excepciona as hipóteses em que o gasto poderá ultrapassar o teto fixado A EC n 952016 tem por objetivo reverter o quadro de degeneração das contas públicas nacionais ocasionado pelo exacerbado aumento de despesas nos últimos anos A implementação do Novo Regime Fiscal tem exigido uma forte mudança no modelo de gestão das instituições públicas com o objetivo de adaptação à nova realidade financeira do Estado brasileiro Entretanto a entrada em vigor da nova regra parece não ter acabado com as discussões sobre o tema tendo em vista as 123 restrições que o modelo do teto de gastos acaba gerando à Administração Pública Exemplo claro disso foi a promulgação da EC n 1022019 a qual excepcionou de tal teto os repasses da União aos Estados Distrito Federal e Municípios referentes à exploração do petróleo Essa previsão foi essencial para possibilitar o interesse existente à época de transferir parcela dos valores arrecadados com os leilões aos entes da federação o que seria impossível sem a inclusão expressa desse repasse nas exceções do referido limite Pandemia e orçamento de guerra A preocupação com o aumento do gasto público e com a necessidade de garantir maior agilidade nas contratações e despesas efetuadas pelo Governo em razão da pandemia causada pela covid19 levou a Câmara dos Deputados a propor a PEC n 102020 que ficou conhecida como orçamento de guerra O objetivo dessa PEC foi o de instituir um regime extraordinário fiscal financeiro e de contratações para enfrentamento da calamidade pública A referida PEC teve trâmite acelerado e foi promulgada como Emenda Constitucional n 106 em 752020 A ideia foi a de criar uma espécie de orçamento extraordinário sem todas as amarras previstas na CF e na LRF de maneira que o combate à pandemia não restasse prejudicado em razão das normas de controle que foram editadas para tempos de normalidade Tratase de um orçamento específico registrado de forma a identificálo como de enfrentamento da calamidade pública nacional Em sendo assim nos casos em que a urgência da medida se mostre incompatível com o regime regular a União adotará um regime extraordinário fiscal financeiro e de contratações durante a pandemia As principais medidas flexibilizadas pela EC n 1062020 as quais devem ser utilizadas exclusivamente para o enfrentamento da pandemia são as seguintes A Adoção de processos simplificados de contratação de pessoal em caráter temporário e emergencial e de obras serviços e compras dispensada a observância do 1º do art 169 da Constituição Federal na contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público art 2º B Afastamento temporário da limitação constante do 3º do art 195 da CF que dispõe que a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social como estabelecido em lei não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios art 3º parágrafo único e C Dispensa de observância da chamada regra de ouro a qual se encontra prevista no art 167 III da CF e veda a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta art 4º A EC 1062020 em seu art 9º prevê ainda que o Congresso Nacional poderá sustar por meio de decreto legislativo qualquer decisão do Poder Executivo que descumpra as disposições previstas na referida EC Ademais esse regime excepcional finda se automaticamente na data do encerramento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Congresso Nacional 13 LEIS ORÇAMENTÁRIAS E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Há nitidamente três momentos na evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no tocante ao controle abstrato de constitucionalidade de normas orçamentárias rejeição admissão excepcional e admissão Inicialmente o STF considerava inadmissível a propositura de ação direta de constitucionalidade contra norma orçamentária conceito que abrange o PPA LDO e LOA sob o argumento de que se tratava de leis de efeito concreto O Tribunal baseavase na distinção entre lei formal e lei material para negar a via do controle abstrato das primeiras grupo no qual se incluíam as leis orçamentárias Faltariam às leis classificadas como meramente formais atributos de generalidade e abstração que seriam intrínsecos ao conceito de lei em sentido material São exemplos desse posicionamento as decisões proferidas nas ADIs 2133 de 2003 2100 de 2001 e 2148 de 2004 Na verdade esse posicionamento é anterior à Constituição de 198852 e não se alterou com a vigência da nova Carta O STF continuou a entender que o orçamento é lei de efeitos concretos ou seja é lei apenas formal e portanto não passível de controle concentrado de constitucionalidade A restrição estendese inclusive ao Plano Plurianual e à Lei de Diretrizes Orçamentárias53 Um exemplo dessa orientação pode ser encontrado na ADIn 1640 de 1998 relatada pelo ministro Sydney Sanches Na demanda questionavase a destinação dada pela Lei Orçamentária Anual Lei n 943897 às receitas obtidas com a extinta CPMF sob o argumento de que teria havido violação do 3º do art 74 do ADCT A conclusão do Tribunal foi que não se estava diante de uma norma mas de uma destinação de recursos prevista em lei formal mas de natureza e efeitos políticoadministrativos concretos hipótese em que na conformidade com os precedentes desta Corte descabe controle concentrado de constitucionalidade54 Solução semelhante foi adotada no julgamento da ADI 20332 proposta contra a Lei n 11324 do Rio Grande do Sul Lei de Diretrizes Orçamentárias Nesse caso o requerente defendia a inconstitucionalidade da lei citada sob o argumento de que teria estabelecido em seus arts 25 e 26 hipótese de vinculação de receita de imposto o que é proibido pelo art 167 IV da Constituição Federal Como no caso anterior também aqui o STF não conheceu a ação baseado mais uma vez na tese de que a LDO é lei formal apenas55 O primeiro sinal significativo de mudança vem com a ADI 2925 No caso a orientação tradicional do STF é questionada diante de disposição contida em lei de diretrizes orçamentárias que no tocante à destinação de recursos decorrentes de CIDE permitia a abertura de crédito suplementar em rubrica estranha à destinação prevista no art 177 4º da Constituição Federal A decisão considerou que embora contidas em diplomas orçamentários os dispositivos questionados tinham os atributos de abstração e generalidade exigidos pelo STF e portanto seriam passíveis de análise em ADI A rigor não se pode afirmar que tenha havido propriamente mudança completa na orientação da Corte no julgamento da ADI 2925 No caso ficou claro que o controle concentrado de constitucionalidade só seria possível quando as normas contidas no diploma financeiro Plano Plurianual Lei de Diretrizes Orçamentárias e Lei Orçamentária Anual não cuidassem propriamente de temas orçamentários isto é não fossem propriamente normas orçamentárias não versassem nem sobre a previsão de receitas nem sobre a fixação de despesas A revisão da orientação jurisprudencial vem apenas com o julgamento de Medida Cautelar na ADI 4048DF julgada em 174 2008 A ação fora proposta contra a Medida Provisória n 4052007 posteriormente convertida na Lei n 116582008 que abriu crédito extraordinário em favor da Justiça Eleitoral e diversos órgãos do Poder Executivo A abertura de crédito extraordinário teria sido autorizada fora das hipóteses do art 167 3º da Constituição em despesas de custeio o que justificaria a propositura de demanda e o deferimento da cautelar para suspender a vigência da Lei n 116582008 Em princípio a decisão sugere uma possibilidade de revisão na orientação do STF na medida em que supera os antigos fundamentos antes aplicados para se negar o controle abstrato de constitucionalidade das leis orçamentárias No julgamento da Medida Cautelar na ADI 4048 ficou assentado que O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato independente do caráter geral ou específico concreto ou abstrato de seu objeto Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade Na mesma linha aplicando o precedente firmado na ADI 4048 o Ministro Luiz Fux conheceu a ADI 4663 e deferiu em parte a liminar requerida contra a Lei n 2507 de 4 de junho de 2012 do Estado de Rondônia que dispõe sobre as diretrizes para a elaboração da Lei Orçamentária de 2012 A ação foi proposta pelo Governador daquele Estado ao argumento de que se teria violado o princípio da Separação de Poderes e subvertido a teleologia que informa os 1º e 2º do art 165 da Constituição O caso foi julgado prejudicado por perda superveniente de objeto De qualquer forma encontrase consolidada a admissibilidade do controle de constitucionalidade abstrato para leis orçamentárias qualquer que seja a espécie56 É esse o estágio atual da jurisprudência do STF que alterou seu posicionamento passando a aceitar o controle de constitucionalidade abstrato em relação a normas orçamentárias Abrese dessa forma a possibilidade de exercerse controle jurídico sobre a legislação orçamentária 14 DÍVIDA PÚBLICA ASPECTOS CONSTITUCIONAIS A dívida pública está certamente entre os temas mais sensíveis da Constituição financeira O constituinte tratou do tema nos arts 52 163 165 e 167 do texto constitucional vigente A expressão dívida pública no âmbito do Direito Financeiro como salienta Ricardo Lobo Torres engloba os empréstimos captados no mercado financeiro interno ou externo através dos contratos assinados com os bancos e instituições financeiras ou do oferecimento de títulos ao público em geral e estendese também à concessão de garantia e avais que potencialmente podem gerar dinheiro57 Percebese na Carta de 1988 a nítida preocupação com o controle de endividamento público em favor do equilíbrio orçamentário embora essa diretriz não possa ser tomada em termos absolutos É verdade que não existe no texto em vigor regra semelhante à do art 66 da Constituição de 1967 que proibia que o montante da despesa autorizada em cada exercício financeiro fosse superior ao total das receitas estimadas para o mesmo período ressalvadas as hipóteses ali previstas notadamente a execução de política corretiva de recessão econômica e abertura de créditos extraordinários58 Há entretanto na Constituição vigente restrições expressas ao déficit público como no caso do art 167 III que veda a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta Tratase da chamada regra de ouro que assegura que a dívida sirva à realização de investimento não ao custeio da máquina pública Na mesma linha proíbese também a concessão de empréstimos pelos Governos federal e estaduais e suas instituições de crédito para pagar despesa com pessoal ativo inativo e pensionistas dos Estados Distrito Federal e Municípios art 167 X Cabe papel destacado ao Senado Federal no tocante ao controle de endividamento De acordo com o art 52 da Constituição Federal compete privativamente ao Senado Federal em relação a todos níveis de governo 1 autorizar operações externas de natureza financeira de interesse da União dos Estados do Distrito Federal dos Territórios e dos Municípios 2 fixar por proposta do Presidente da República limites globais para o montante da dívida consolidada 3 dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno 4 estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária Particularmente em relação ao nível federal cabelhe dispor também sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno O endividamento submetese também rigidamente ao princípio da legalidade O art 163 da Constituição Federal determina que lei complementar deverá dispor sobre dívida pública externa e interna concessão de garantias por entidades públicas e compatibilização das funções das instituições oficiais de crédito da União O 8º do art 165 excepcionando a proibição das caudas orçamentárias permite expressamente a inclusão na lei orçamentária anual de autorização para contratação de operações de crédito inclusive por antecipação de receita Na Lei Complementar n 101 de 2000 o tema do endividamento assume posição central A relação entre dívida e responsabilidade fiscal é intrínseca Além de figurar entre os elementos que definem a gestão fiscal responsável art 1º 1º o tema é objeto do disposto nos arts 29 a 40 da Lei Se é verdade que o equilíbrio nas contas públicas é o principal objetivo da Lei de Responsabilidade Fiscal o controle da dívida pública deverá ser certamente um dos principais meios para lográlo59 15 PUBLICIDADE E TRANSPARÊNCIA FISCAL O princípio da transparência ou clareza foi estabelecido pela Constituição de 1988 como pedra de toque do Direito Financeiro Poderia ser considerado mesmo um princípio constitucional vinculado à ideia de segurança orçamentária60 A ideia de transparência possui a importante função de fornecer subsídios para o debate acerca das finanças públicas o que permite uma maior fiscalização das contas públicas por parte dos órgãos competentes e mais amplamente da própria sociedade A busca pela transparência é também a busca pela legitimidade61 O princípio da transparência guarda estreita ligação com o fortalecimento democrático Aqui como em relação ao princípio da responsabilidade fiscal o princípio democrático opera em mão dupla O acesso às informações governamentais que proporciona o princípio da transparência fortalece a democracia do mesmo modo o fortalecimento desta estimula um maior acesso àquelas informações A transparência informacional é entendida aqui como um território para o qual confluem práticas informacionais do Estado e da sociedade Território por sua vez construído e demarcado por essas mesmas práticas A opacidade informacional do Estado sinaliza ao contrário um hiato entre este e a sociedade configurandose como processo e produto das características de geração e uso da informação pelos diversos atores aí envolvidos como o administrador público o profissional da informação e o cidadão Tratase como tal de uma arena de tensão e distensão ordenada na base do conflito e do jogo democrático Qualquer projeto de reforma do Estado inclui portanto esta problemática na sua pauta de prioridades62 A transparência fiscal orienta destarte a relação entre Estado e sociedade oferecendo condições fáticas para que o controle social possa operar Não se resume à publicidade requer mais do que isso De fato um orçamento não publicado não é orçamento como salienta António L de Sousa Franco63 Mas disso não decorre a exigência de a transparência se esgotar na mera publicação Como objetivo positivado implicitamente no texto constitucional de 1988 a transparência fiscal compreende diferentes instrumentos e aspectos Por exemplo a aprovação de orçamentos rabilongos para usar a curiosa terminologia de Rui Barbosa isto é de leis orçamentárias que contenham matéria excrescente Nesse caso certamente a lei poderia preencher o requisito de publicidade mesmo quanto à matéria excrescente no entanto dificilmente poderia se afirmar que estaria preenchido o requisito da transparência Quanto aos instrumentos para efetivação do princípio da transparência fiscal no plano constitucionaltributário o art 150 5º regulamentado pela Lei n 127412012 obriga o legislador a promover medidas para esclarecer os consumidores sobre os impostos incidentes sobre mercadorias e serviços Podem também ser compreendidos como instrumentos de transparência fiscal os dispositivos dos arts 150 6º e 165 8º À sua maneira ambos asseguram clareza e visibilidade ao processo legislativo tributário e orçamentário respectivamente O primeiro por exigir a edição de lei específica para concessão de exoneração tributária o segundo por proibir a inclusão em lei orçamentária de dispositivo estranho à sua temática própria Merece ainda referência a norma do art 165 6º da Constituição Federal que determina que o projeto de lei orçamentária será acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito sobre as receitas e despesas decorrente de isenções anistias remissões subsídios e benefícios de natureza financeira tributária e creditícia Nesse caso o que está em jogo não é a visibilidade da própria norma jurídica em discussão como nos arts 150 6º e 165 8º mas os impactos orçamentários e possíveis consequências econômicas Na legislação infraconstitucional o princípio encontrou terreno fértil a sua expansão na Lei Complementar n 1012000 No contexto específico da Lei de Responsabilidade Fiscal a transparência aparece como princípio da gestão orçamentária responsável ou como subprincípio do princípio da responsabilidade64 O princípio da gestão orçamentária responsável no qual se baseia por inteiro a lei é explicitado no art 1º Os seus principais objetivos seriam a evitar os déficits b reduzir substancialmente a dívida pública c adotar uma política tributária racional d preservar o patrimônio público e promover uma crescente transparência das contas públicas Em certa medida tratase de novidade introduzida pela Lei Complementar n 1012000 embora podendo já ser visualizado com o advento da Emenda n 19 que em seu art 30 determinava a apresentação de projeto de lei complementar pelo Executivo ao Legislativo em cento e oitenta dias da promulgação da emenda Além dos instrumentos já postos a serviço do princípio da transparência fiscal no texto originário da Lei de Responsabilidade Fiscal a Lei Complementar n 1312009 conhecida como Lei da Transparência trouxe novos instrumentos e requisitos com a mesma diretriz A Lei Complementar n 131 além do incentivo à participação popular na formulação do orçamento reitera a prescrição do caput do artigo ao determinar a divulgação das informações sobre execução financeira e orçamentária em tempo real por meios eletrônicos de acesso irrestrito As informações devem ser compartilhadas por meio de sistema integrado de administração e controle das contas públicas de acordo com padrão a ser definido pela União A padronização é também um instrumento a serviço da transparência fiscal sem a definição de requisitos mínimos de qualidade para prestação de contas por parte dos diferentes entes federativos não é possível comparar os resultados alcançados A disposição revela duas tendências que podem ser observadas na LRF o objetivo de criar certa uniformidade nas contas públicas e a atribuição à União da competência para definir qual deve ser o padrão Em parte tal padrão é definido pela regra do art 48A também incluído na LRF pela Lei Complementar n 1312009 O dispositivo prescreve que as informações atinen tes à execução orçamentária devem incluir despesas e receitas as duas faces da atividade financeira O aspecto da despesa pública deve abarcar todos os atos atribuídos às unidades gestoras nas várias etapas de realização do gasto público empenho liquidação e pagamento bem com as informações pertinentes ao procedimento licitatório nos casos em que seja exigível Também deve estar à disposição da comunidade o acesso a informações referentes à receita pública mesmo aos recursos ditos extraordinários isto é aqueles cuja realização ocorre de maneira imprevista e não periódica 16 TRANSPARÊNCIA FISCAL E O PAPEL DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA Como parte de sua atuação institucional o Conselho Nacional de Justiça é responsável pelo controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário No cumprimento do seu mister o CNJ editou as Resoluções n 68 79 e 102 que tratam de aspectos da regulamentação da atividade financeira dos tribunais especialmente no que se refere à efetivação do princípio da transparência fiscal A primeira delas a Resolução n 68 de 3 de março de 2009 trata apenas indiretamente do tema de transparência fiscal Estabelece prazos e procedimentos para que os órgãos do Poder Judiciário da União e do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios encaminhem ao CNJ as respectivas propostas orçamentárias e solicitações de alterações orçamentárias Referido diploma federal busca dar cumprimento à exigência contida nas Leis de Diretrizes Orçamentárias da União que determina que as propostas orçamentárias dos órgãos do Judiciário bem como os projetos de lei concernentes a créditos especiais e suplementares sejam acompanhados de parecer no CNJ Vale destacar no entanto o texto do art 6º que obriga os órgãos referidos a fornecer ao CNJ informações concernentes às atividades financeiras que desenvolver Nesse ponto não se trata ainda da divulgação dos dados à comunidade mas de intercâmbio entre diferentes órgãos públicos A Resolução n 79 de 9 de junho de 2009 por sua vez dispõe sobre a transparência na divulgação das atividades do Judiciário estabelecendo diretrizes para a divulgação das atividades dos órgãos desse Poder O art 2º define como subprincípios da transparência 1 o caráter informativo educativo ou de orientação social das publicações realizadas 2 a preferência pela utilização de meios eletrônicos tendo em vista a preservação do meio ambiente e pelos insumos de baixo custo financeiro e reduzido impacto ambiental nos casos em que a impressão de materiais de divulgação seja necessária e 3 o livre acesso de qualquer pessoa à informação integral exata e íntegra acerca da gestão administrativa financeira e orçamentária dos tribunais e conselhos Afora os princípios enunciados a Resolução proíbe qualquer comunicação que mencione nomes símbolos ou imagens a título de promoção pessoal e exige que os tribunais mantenham serviços de atendimento aos usuários preferencialmente por meio de ouvidorias para recebimento de críticas sugestões e reclamações A Resolução n 102 de 15 de dezembro de 2009 trata da publicação de informações acerca da gestão orçamentária e financeira do quadro de pessoal e das respectivas estruturas remuneratórias dos tribunais e conselhos A norma dirigese aos órgãos indicados no art 92 II a VII da Constituição Federal Superior Tribunal de Justiça Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais Tribunais e Juízes do Trabalho Tribunais e Juízes Eleitorais Tribunais e Juízes Militares Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios O art 1º 2º ressalva no entanto que os dados relativos à Justiça Federal de 1º grau serão de responsabilidade dos Tribunais Regionais Federais da respectiva secção O ato determina providências de duas ordens o encaminhamento ao CNJ e a publicação nos respectivos sítios virtuais de dados referentes à gestão de suas contas de acordo com as diretrizes estabelecidas pelo próprio Conselho Criou com isso o que foi denominado SIAFIJUD o Sistema Integrado de Administração Financeira do Poder Judiciário A Resolução n 102 representa claro esforço de padronização Define conceitos e estabelece prazos com o objetivo de conferir uniformidade aos dados fornecidos pelos órgãos a que se dirige65 17 CONTROLE DA ATIVIDADE FINANCEIRA E OS TRIBUNAIS DE CONTAS Controle é na definição de Hely Lopes Meirelles a faculdade de vigilância orien tação e correção que um Poder órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro66 O controle é um conceito amplo que abrange as diversas funções estatais sob diferentes formas e aspectos É uma decorrência do Estado Democrático de Direito É o controle que assegura por exemplo o respeito às regras e princípios jurídicos pela administração pública e seus agentes Na síntese de Hélio Saul Mileski o controle é elemento essencial ao Estado de Direito sendo sua finalidade assegurar que a Administração atue de acordo com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico67 A doutrina costuma classificar o controle segundo diversos critérios merecendo destaque as classificações segundo o órgão controlador controle administrativo legislativo ou judicial segundo a posição relativa entre o controlador e o controlado controle externo e controle interno ou ainda segundo o momento do exercício do controle controle prévio ou preventivo controle concomitante ou controle a posteriori A Constituição Federal de 1988 destacandose em relação às constituições pretéritas68 acentuou a importância do controle externo de natureza financeira dedicando uma seção específica sobre o tema arts 70 a 75 e dispondo sobre a matéria em vários outros dispositivos dispersos pelo texto constitucional por exemplo o art 31 no tocante à fiscalização financeira dos municípios O controle de natureza financeira incide sobre a gestão de bens dinheiros e valores públicos sob os critérios de legalidade legitimidade e economicidade Este controle lato sensu abrange a fiscalização financeira orçamentária operacional patrimonial e contábil O controle externo é aquele realizado por poder ou órgão diverso do controlado É o controle externa corporis atuando de forma independente e autônoma em relação a este Estamos falando aqui do controle exercido pelo Congresso Nacional com o auxílio dos Tribunais de Contas conforme preconiza o art 71 caput da CF88 No Brasil tal como em determinados países da Europa ocidental Portugal Espanha Itália França e Bélgica adotouse um sistema de controle externo que tem por base os Tribunais de Contas O modelo baseado nos Tribunais de Contas contrasta com o das Controladorias ou AuditoriasGerais típico dos países de colonização inglesa Estados Unidos Austrália Canadá e Nova Zelândia incluindo o próprio Reino Unido O primeiro é exercido por um órgão colegiado com funções de julgamento das contas e de responsabilização dos gestores públicos O segundo é exercido por um órgão unipessoal que exerce apenas a funções de fiscalização Existe ainda um terceiro modelo misto de órgãos colegiados mas sem funções de julgamentos das contas Tratase do modelo presente na Alemanha69 na Áustria nos Países Baixos e também na União Europeia Tribunal de Contas Europeu70 O auxílio exercido pelos Tribunais de Contas ao Parlamento não implica dizer que estas Cortes sejam meros auxiliares ou subordinados ao Poder Legislativo Convém fazer a distinção entre órgão que exerce auxílio e órgão auxiliar Com efeito os Tribunais de Contas exercem competências constitucionais próprias elencadas nos incisos do art 71 da Constituição Federal cujo exercício é feito de forma independente não estando sujeitas à revisão do parlamento Neste sentido pronunciouse o STF na ADI n 4190MC rel Min Celso de Mello de cuja ementa transcrevo o seguinte excerto Os Tribunais de Contas ostentam posição eminente na estrutura constitucional brasileira não se achando subordinados por qualquer vínculo de ordem hierárquica ao Poder Legislativo de que não são órgãos delegatários nem organismos de mero assessoramento técnico A competência institucional dos Tribunais de Contas não deriva por isso mesmo de delegação dos órgãos do Poder Legislativo mas traduz emanação que resulta primariamente da própria Constituição da República Por outro lado é necessário salientar também que os Tribunais de Contas não integram o Poder Legislativo o Poder Executivo ou o Poder Judiciário ex vi do disposto nos arts 44 caput 76 e 92 171 respectivamente Nesta linha o exMinistro Carlos Ayres Britto 2001 sustenta que71 o Tribunal de Contas da União não é órgão do Congresso Nacional não é órgão do Poder Legislativo Quem assim me autoriza a falar é a Constituição Federal com todas as letras do seu art 44 litteris O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal Logo o Parlamento brasileiro não se compõe do Tribunal de Contas da União Da sua estrutura orgânica ou formal deixa de fazer parte a Corte Federal de Contas e o mesmo é de se dizer para a dualidade Poder LegislativoTribunal de Contas no âmbito das demais pessoas estatais de base territorial e natureza federada Refutase ainda a tese do Quarto Poder Nessa linha o Professor José Maurício Conti sustenta que o sistema adotado pela Constituição prevê a tripartição de poderes cada um exercendo uma função própria e imprescindível à existência do Estado Democrático de Direito Em suma o Tribunal de Contas é órgão independente e autônomo cujas funções lhe são atribuídas pela própria Constituição Federal72 Funções constitucionais dos Tribunais de Contas A doutrina costuma agrupar as competências constitucionais dos Tribunais de Contas elencadas nos incisos do art 71 em funções tais como função consultiva judicante fiscalizatória informativa sancionatória corretiva e de ouvidoria73 Importante mencionar que as competências elencadas nestes incisos referem se ao Tribunal de Contas da União esfera federal Entretanto aplicamse no que couber às esferas estadual distrital e municipal por força do art 75 caput CF88 A função consultiva é aquela exercida pelos Tribunais de Contas ao emitir parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Chefe do Poder Executivo art 71 I CF88 Tal parecer serve de base para o julgamento pelo Parlamento das contas prestadas pelo chefe do Poder Executivo nos termos do art 49 IX da CF88 Nesta hipótese o Tribunal de Contas exerce auxílio ao poder legislativo produzindo um parecer técnico de caráter opinativo Na esfera municipal entretanto o parecer do Tribunal de Contas só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal art 31 2º CF88 No RE 729744 em sede de repercussão geral tema 157 o STF discutiu a natureza jurídica da deliberação do Tribunal de Contas no exercício da competência do art 71 I da CF88 Neste recurso foi debatida ainda consequência jurídica da omissão do Poder Legislativo Municipal em julgar as contas do Prefeito considerando o disposto no art 31 2º da Constituição Federal74 Fixouse a tese de que o parecer técnico elaborado pelo Tribunal de Contas tem natureza meramente opinativa competindo exclusivamente à Câmara de Vereadores o julgamento das contas anuais do chefe do Poder Executivo local sendo incabível o julgamento ficto das contas por decurso de prazo A função judicante compreende o julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por bens dinheiros e valores públicos e daqueles que derem causa à perda extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário art 71 II CF88 A distinção entre as funções consultiva e judicante ficou evidente na ADI 3715TO rel Min Gilmar Mendes DJe de 3010 2014 que questionava dispositivos acrescidos à Constituição do Estado de Tocantins que previam a possibilidade de recurso à Assembleia Legislativa contra decisões tomadas pelo Tribunal de Contas 4 No âmbito das competências institucionais do Tribunal de Contas o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a clara distinção entre 1 a competência para apreciar e emitir parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Chefe do Poder Executivo especificada no art 71 inciso I CF88 2 e a competência para julgar as contas dos demais administradores e responsáveis definida no art 71 inciso II CF88 Precedentes 5 Na segunda hipótese o exercício da competência de julgamento pelo Tribunal de Contas não fica subordinado ao crivo posterior do Poder Legislativo Precedentes Recentemente o STF entendeu ainda que não cabe aos Tribunais de Contas o julgamento das contas dos prefeitos tanto as de gestão quanto as de governo para fins de aplicação do critério de inelegibilidade previsto no art 1º inciso I alínea g da LC 641990 alterada pela LC 1352010 Segundo ficou assentado em sede de repercussão geral RE 848826 tema 835 esta competência deve ser exercida pelas Câmaras Municipais com o auxílio dos Tribunais de Contas Competentes cujo parecer prévio só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos vereadores O STF fixou ainda a tese de que o Ministério Público de Contas não tem legitimidade para impetrar mandado de segurança em face de acórdão do Tribunal de Contas perante o qual atua nos autos do RE 1178617 rel Min Alexandre de Moraes Tema 1044 da sistemática de repercussão geral A função fiscalizatória ou de fiscalização financeira é a mais ampla destas funções e abrange as seguintes competências a apreciar para fins de registro a legalidade dos atos de admissão de pessoal a qualquer título na administração direta e indireta excetuadas as nomeações para cargo em comissão bem como das concessões de aposentadorias reformas e pensões ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório art 71 III CF88 b realizar por iniciativa própria ou de qualquer uma das casas ou comissões do Poder Legislativo inspeções e auditorias de natureza contábil financeira orçamentária operacional e patrimonial nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo Executivo e Judiciário bem como nas entidades da administração indireta incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público art 71 IV CF88 c fiscalizar as contas nacionais de empresas supranacionais de cujo capital social a União participe de forma direta ou indireta nos termos do tratado constitutivo art 71 VI CF88 d fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio acordo ajuste ou outros instrumentos congêneres a Estado Distrito Federal ou a Município art 71 VIII CF88 Importante destacar que a fiscalização exercida pelas Cortes de Contas via de regra não se faz de forma prévia ou seja como condição de eficácia do ato contrato ou negócio jurídico fiscalizado Nesse sentido o STF decidiu na ADI 916 rel Min Joaquim Barbosa Tribunal Pleno DJe de 632009 ementada nos seguintes termos EMENTA CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO TRIBUNAL DE CONTAS NORMA LOCAL QUE OBRIGA O TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL A EXAMINAR PREVIAMENTE A VALIDADE DE CONTRATOS FIRMADOS PELA ADMINISTRAÇÃO REGRA DA SIMETRIA INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO SEMELHANTE IMPOSTA AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO 1 Nos termos do art 75 da Constituição as normas relativas à organização e fiscalização do Tribunal de Contas da União se aplicam aos demais tribunais de contas 2 O art 71 da Constituição não insere na competência do TCU a aptidão para examinar previamente a validade de contratos administrativos celebrados pelo Poder Público Atividade que se insere no acervo de competência da Função Executiva 3 É inconstitucional norma local que estabeleça a competência do tribunal de contas para realizar exame prévio de validade de contratos firmados com o Poder Público Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente Medida liminar confirmada grifo nosso A função informativa compreende a prestação de informações ao parlamento ou a qualquer uma de suas casas ou comissões sobre a fiscalização contábil financeira orçamentária operacional e patrimonial e sobre os resultados de auditorias e inspeções realizadas art 71 VII CF88 O Tribunal de Contas exerce a sua função sancionatória quando aplica aos responsáveis nos casos de ilegalidade da despesa ou irregularidade nas contas as sanções previstas em lei art 71 VIII CF88 No elenco de sanções que podem ser aplicadas pelas Cortes de Contas a Constituição Federal já elenca imputação de débito art 71 3º e a aplicação de multa inclusive a multa proporcional ao dano ao erário art 71 VIII cc 3º Ademais a Constituição Federal também atribui a qualidade de título executivo às decisões que condenem os responsáveis em débito ou lhes aplique multa art 71 3º CF88 Na legislação e doutrina de Portugal bem como em alguns países de língua portuguesa a responsabilidade por violação de normas disciplinadoras da atividade financeira pública no âmbito do controle exercido pelas Cortes de Contas é chamada de responsabilidade financeira Destacamse duas modalidades de responsabilidade financeira a reintegratória e a sancionatória A primeira está relacionada à reposição de recursos públicos objeto de desvio pagamento indevido ou falta de cobrança ou liquidação nos termos da lei Corresponde à imputação de débito A sancionatória consiste na aplicação de sanção pecuniária aos responsáveis em razão de determinadas condutas previstas em lei75 A função corretiva é exercida quando o Tribunal de Contas assina prazo para que o órgão ou entidade adote providências necessárias ao exato cumprimento da lei se verificada ilegalidade art 71 IX e quando susta se não atendido a execução do ato impugnado comunicando a decisão às casas do parlamento art 71 X No caso de contrato o ato de sustação deve ser adotado diretamente pelo parlamento e apenas se este não o fizer no prazo de 90 dias o Tribunal de Contas decidirá a respeito O Supremo Tribunal Federal entretanto já decidiu que embora do TCU não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos tem competência conforme o art 71 IX para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e se for o caso da licitação de que se originou MS 23550 rel p o acórdão Min Sepúlveda Pertence DJ de 31102001 Ademais reconheceuse ao TCU com base na teoria dos poderes implícitos a adoção de medidas cautelares inominadas voltadas a conferir efetividade às suas deliberações finais MS 24510 rel Min Ellen Gracie DJ de 19112003 Neste decisum destacase o voto do Ministro Celso de Mello verbis Entendo senhor Presidente que o poder cautelar também compõe a esfera de atribuições institucionais do Tribunal de Contas pois se acha instrumentalmente vocacionado a tornar efetivo o exercício por esta Alta Corte das múltiplas e relevantes competências que lhe foram diretamente outorgadas pelo próprio texto da Constituição da República Isso significa que a atribuição de poderes explícitos ao Tribunal de Contas tais como enunciados no art 71 da Lei Fundamental da República supõe que se lhe reconheça ainda que por implicitude a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas cautelares vocacionadas a conferir real efetividade às suas deliberações finais permitindo assim que se neutralizem situações de lesividade atual ou iminente ao erário público É por isso que entendo revestirse de integral legitimidade constitucional a atribuição de índole cautelar que reconhecida com apoio na teoria dos poderes implícitos permite ao Tribunal de Contas da União adotar as medidas necessárias ao fiel cumprimento de suas funções institucionais e ao pleno exercício das competências que lhe foram outorgadas diretamente pela própria Constituição da República Não fora assim e desde que adotada na espécie uma indevida perspectiva reducionista esvaziarseiam por completo as atribuições constitucionais expressamente conferidas ao Tribunal de Contas da União 172 O Tribunal exerce a função de ouvidoria quando recebe denúncias sobre irregularidades ou ilegalidades relativas à gestão de recursos públicos É parte legítima para denunciar perante o Tribunal de Contas qualquer cidadão partido político associação ou sindicato nos termos do art 74 2º da CF88 Por fim cumpre destacar que cabe ao Tribunal de Contas da União calcular os valores das quotas referentes aos Fundos de Participação dos Estados e dos Municípios nos termos do art 161 parágrafo único da Constituição Federal Atua neste caso o TCU visando assegurar o equilíbrio federativo apurando de forma imparcial as quotas destes fundos que devam ser repartidas entre os entes federados Foi levando em conta tal posição singular do TCU que o STF em Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão ADO 25 rel Min Gilmar Mendes Tribunal Pleno decidiu atribuir à Corte de Contas Federal a competência para fixar o valor do montante total a ser transferido aos Estadosmembros e ao Distrito Federal e calcular o valor das quotas a que cada um deles fará jus no caso de o Congresso Nacional deixar de editar a lei complementar a que se refere o art 91 do ADCT88 relativo à Compensação pela Desoneração do ICMS nas exportações no prazo de 12 meses76 77 Organização e composição Além de elencar as competências dos Tribunais de Contas a Constituição disciplina a composição e organização destas Cortes A ordem constitucional brasileira admite a existência de diferentes tipos de Tribunais de Contas de acordo com as diferentes esferas da federação a o Tribunal de Contas da União competente para fiscalizar a aplicação de recursos federais ainda que descentralizados para Estados Municípios ou Distrito Federal art 71 VIII CF88 b Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal órgão estadual ou distrital competente para a fiscalização financeira dos Estados e Distrito Federal e via de regra de todos os municípios do Estado c Tribunais de Contas dos Municípios existente em estados como Bahia Ceará e Goiás órgão estadual competente para fiscalização financeira de todos os municípios do Estado Em Estados como Bahia Ceará e Goiás coexistem o Tribunal de Contas do Estado e o Tribunal de Contas dos Municípios d Tribunais de Contas do Município órgão municipal competente para a fiscalização financeira do município Existe apenas nos municípios de São Paulo e Rio de Janeiro Nesse contexto não é a natureza do ente federado mas sim a origem dos recursos envolvidos que determinará qual o Tribunal de Contas competente para exercer a fiscalização Por exemplo se os recursos são federais mas aplicados pelo ente estadual a competência fiscalizatória será do Tribunal de Contas da União e não do Tribunal de Contas do Estado Nessa linha entendeu a Primeira Turma do STF no MS 24379 rel Min Dias Toffoli DJe de 862015 assim ementado Mandado de segurança Competência do Tribunal de Contas da União Inclusão dos impetrantes em processo de tomada de contas especial Responsabilidade solidária Ressarcimento ao erário Ilegalidade e abuso de poder não configurados Denegação da segurança 1 Ao auxiliar o Congresso Nacional no exercício do controle externo compete ao Tribunal de Contas da União a relevante missão de julgar as contas dos administradores e dos demais responsáveis por dinheiros bens e valores públicos da administração direta e indireta incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal e as contas daqueles que derem causa a perda extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário art 71 II da Constituição Federal 2 Compete à Corte de Contas da União aplicar aos responsáveis em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas as sanções previstas em lei que estabelece entre outras cominações multa proporcional ao dano causado ao Erário art 71 VIII da Constituição Federal 3 Em decorrência da amplitude das competências fiscalizadoras da Corte de Contas temse que não é a natureza do ente envolvido na relação que permite ou não a incidência da fiscalização da Corte de Contas mas sim a origem dos recursos envolvidos conforme dispõe o art 71 II da Constituição Federal 4 Denegação da segurança grifo nosso Importante destacar que o art 31 4º da CF88 veda que os municípios criem seus próprios Tribunais Conselhos ou órgãos de contas municipais mas isso não implicou a extinção do TCMSP e do TCMRJ criados sob a égide de regime constitucional anterior Lei Municipal n 721368 e Lei Municipal n 18380 respectivamente A vedação também não se aplica à criação de órgãos estaduais Tribunais de Contas dos Municípios com competência para fiscalização financeira de todos os municípios Neste sentido já decidiu o STF na ADI 445DF Min Néri da Silveira e na ADI 687 rel Min Celso de Mello Conforme já mencionado aos demais Tribunais de Contas aplicase o modelo federal no tocante à organização composição e fiscalização art 75 caput CF88 Diferenciamse entretanto em relação ao TCU porque devem ser integrados por 7 sete Conselheiros e não 9 nove Ministros conforme prescreve o parágrafo único do art 75 da CF88 Elencamse ainda os requisitos para ocupar os cargos de Ministros ou Conselheiros das Cortes de Contas art 73 1º CF88 a mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade b idoneidade moral e reputação ilibada c notórios conhecimentos jurídicos contábeis econômicos e financeiros ou de administração pública d mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior A escolha dos Ministros do TCU deve ser feita um terço pelo Presidente da República com aprovação do Senado Federal sendo dois alternadamente entre auditores e membros do Ministério Público junto ao TCU e dois terços pelo Congresso Nacional Na esfera estadual quatro Conselheiros são eleitos pela Assembleia Legislativa e os três demais escolhidos pelo Chefe do Poder Executivo do EstadoMembro Sendo que dos três escolhidos pelo Chefe do Executivo apenas um será de livre nomeação do Governador de Estado Os outros dois são nomeados dentre os ocupantes dos cargos de Auditor e de membro do Ministério Público junto à Corte de Contas local Neste sentido o STF pronunciouse na ADI 2884 rel Min Celso de Mello Além dos Ministros ou Conselheiros integra a Corte de Contas o Auditor78 também denominado MinistroSubstituto no âmbito federal ou ConselheiroSubstituto nas demais esferas As funções do Auditor não estão bem definidas pelo texto constitucional que se limita a estabelecer que aquele substituirá os Ministros ou Conselheiros hipótese em que terá as mesmas garantias e impedimentos do titular art 73 4º Na esfera federal o art 78 parágrafo único da Lei n 844392 Lei Orgânica do TCU estabelece que quando não convocado para substituir Ministro o Auditor preside a instrução de processos que lhes forem distribuídos relatandoos com proposta de decisão a ser votada pelos Ministros integrantes do Pleno ou da Câmara conforme o caso Ou seja no TCU o Auditor é um Relator que não vota O provimento do cargo de Auditor deverá ser feito por meio de concurso público nos termos do art 37 II da Constituição Federal Assim deliberou o STF na ADI 2208 rel Min Gilmar Mendes Tribunal Pleno DJ de 2562004 ao declarar a inconstitucionalidade de dispositivos da Constituição Estadual do Paraná que previa a escolha de Auditores pela Assembleia Legislativa do Estado Atua junto às Cortes de Contas o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas também denominado Ministério Público de Contas que não integra o Ministério Público comum79 ex vi do art 128 do texto constitucional Nessa linha o STF entende que não cabe aos membros do Ministério Público Estadual atuarem junto aos Tribunais de Contas Destaquese a propósito a ADI 3192 rel Min Eros Grau Tribunal Pleno DJe de 1882006 na qual foi declarada a inconstitucionalidade de Lei do Estado do Espírito Santo que previa a possibilidade de os Procuradores de Justiça suprirem a não existência do Ministério Público especial EMENTA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE IMPUGNAÇÃO DO 1º INCISO IV E DO 2º DO ARTIGO 21 DO 2º DO ARTIGO 33 E DA EXPRESSÃO E AO TRIBUNAL DE CONTAS CONSTANTE DO ARTIGO 186 E DO PARAGRÁFO ÚNICO DO ARTIGO 192 TODOS DA LEI COMPLEMENTAR N 95 DO ESTADO DO ESPIRÍTO SANTO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL ATRIBUIÇÕES DE OFICIAR EM TODOS OS PROCESSOS DO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 75 E 130 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL 1 Impossibilidade de Procuradores de Justiça do Estado do Espírito Santo atuarem junto à Corte de Contas estadual em substituição aos membros do Ministério Público especial 2 Esta Corte entende que somente o Ministério Público especial tem legitimidade para atuar junto aos Tribunais de Contas dos Estados e que a organização e composição dos Tribunais de Contas estaduais estão sujeitas ao modelo jurídico estabelecido pela Constituição do Brasil artigo 75 Precedentes 3 É inconstitucional o texto normativo que prevê a possibilidade de Procuradores de Justiça suprirem a não existência do Ministério Público especial de atuação específica no Tribunal de Contas estadual 4 Pedido julgado procedente para declarar inconstitucionais o inciso IV do 1º do artigo 21 o 2º do artigo 21 o 2º do artigo 33 a expressão e ao Tribunal de Contas constante do artigo 186 e o parágrafo único do artigo 192 todos da Lei Complementar n 95 de 28 de janeiro de 1997 do Estado do Espírito Santo grifo nosso O Ministério Público de Contas não dispõe das garantias institucionais pertinentes ao MP comum em especial aquelas prerrogativas atinentes à autonomia administrativa e financeira Dessa forma o Ministério Público Especial não dispõe de fisionomia institucional própria encontrandose administrativamente vinculado às Cortes de Contas Nessa linha entendeu a Corte Suprema na ADI 2378 da relatoria do Ministro Maurício Correa DJ de 692007 Aplicamse entretanto aos membros do parquet especializado as normas relativas aos direitos vedações e forma de investidura do Ministério Público comum por força do art 130 da Constituição 18 CONTROLE DAS DESPESAS DE PESSOAL A Lei de Responsabilidade Fiscal Lei Complementar n 1012000 foi um marco no controle das despesas de pessoal mas a preocupação com esse tipo de despesa remonta aos primórdios do Brasil independente De fato na Constituição Imperial 1824 foi atribuída à Assembleia Geral a competência para criar ou suprimir empregos públicos e estabelecerlhes os ordenados art 15 XVI Nas Constituições seguintes foi mantida tal atribuição do Parlamento por vezes com iniciativa privativa eou sanção do Presidente da República conforme se pode observar nos seguintes dispositivos a art 34 25º da Constituição de 1891 criar e suprimir empregos públicos federais fixarlhes as atribuições estipularlhes os vencimentos b art 39 6 da Constituição de 1934 criar e extinguir empregos públicos federais fixarlhes e alterarlhes os vencimentos sempre por lei especial c art 65 IV da Constituição de 1946 criar e extinguir cargos públicos e fixarlhes os vencimentos sempre por lei especial d art 46 IV da Constituição de 1967 a criação e extinção de cargos públicos e fixação dos respectivos vencimentos e art 43 V da Constituição de 1967 com redação da Emenda Constitucional n 169 criação de cargos públicos e fixação dos respectivos vencimentos ressalvado o disposto no item III do artigo 55 e f art 48 X da Constituição de 1988 criação transformação e extinção de cargos empregos e funções públicas Atribuir ao parlamento a prerrogativa de criar cargos ou empregos e definir vencimentos não deixa de ser uma forma de controle das despesas de pessoal Ainda que o Poder Executivo ou o Judiciário tivesse iniciativa exclusiva do projeto de lei de criação dos cargos e fixação de vencimentos era o Legislativo que deveria deliberar a respeito Convém mencionar que as despesas de pessoal possuem características que justificam a maior preocupação do legislador e dos órgãos de controle da atividade financeira Em primeiro lugar representam parcela relevante do orçamento público Assim seu descontrole pode afetar diretamente o equilíbrio das contas públicas Além disso são rígidas ou seja não podem ser reduzidas facilmente e apresentam crescimento vegetativo mesmo que mantido o mesmo quadro de funcionários Recentemente o controle das despesas de pessoal passou a ser realizado também de forma agregada Melhor dizendo passou se a estabelecer limites máximos das despesas de pessoal considerando seu montante global ou agregado De fato o art 66 4º da Constituição de 1967 dispunha que A despesa de pessoal da União Estados ou Municípios não poderá exceder de cinquenta por cento das respectivas receitas correntes Tal redução deveria ser efetivada até 31121970 art 180 A Emenda Constitucional n 169 previa que caberia à lei complementar o estabelecimento de limites para as despesas de pessoal da União Estados e dos Municípios art 64 A mesma disposição foi repetida na Constituição Federal de 1988 que ainda condicionou a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração à criação de cargos ou admissão de pessoal à prévia existência de dotação orçamentária suficiente e à autorização específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias LDO É o que dispõe o art 169 na sua redação original Art 169 A despesa com pessoal ativo e inativo da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar Parágrafo único A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração a criação de cargos ou alteração de estrutura de carreiras bem como a admissão de pessoal a qualquer título pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público só poderão ser feitas I se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes II se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista Nas Disposições Constitucionais Transitórias enquanto não editada a referida lei complementar estabeleceuse para os entes federados o limite em 65 das respectivas receitas correntes devendo o ente retornar ao limite reduzindo o excedente à razão de um quinto por ano art 38 do ADCT88 Entretanto foi longa a jornada até a consolidação da disciplina dos limites com as despesas de pessoal e a sua efetiva implementação Inicialmente para regulamentar o art 169 da Constituição foi editada a Lei Complementar n 8295 também chamada Lei Camata I que estabeleceu os limites globais de 60 da Receita Corrente Líquida RCL para a União e 60 para os Estados Distrito Federal e Municípios No caso de excesso as despesas deveriam retornar aos limites no prazo máximo de três exercícios financeiros à razão de um terço do excedente por exercício Posteriormente foi editada a Lei Complementar n 9699 Lei Camata II que reduziu para 50 da Receita Corrente Líquida para a União mantendo os limites de 60 para os demais entes A lei também estabeleceu vedações no caso de superação dos limites fixados tais como a concessão de vantagens ou aumentos de remuneração a servidores E ainda um critério de adaptação dos limites no prazo de 24 meses 23 nos primeiros 12 meses e 13 nos 12 meses subsequentes Mas foi a Lei de Responsabilidade Fiscal Lei Complementar n 1012000 que obteve maior efetividade no controle das despesas de pessoal Foram mantidos os limites globais previstos na Lei Camata II 50 da RCL para a União e 60 para os Estados DF e Municípios mas esses foram repartidos entre os diversos Poderes Executivo Legislativo e Judiciário e órgãos autônomos como o Ministério Público e o Tribunal de Contas Talvez tenha sido esse o principal fator a conferir eficácia à LRF uma vez que antes a responsabilidade pelo cumprimento ficava restrita ao Poder Executivo Atualmente há uma responsabilidade compartilhada entre os diversos órgãos e Poderes dotados de autonomia administrativa e financeira Da mesma forma que as Leis Camata I e Camata II a LRF estabeleceu mecanismos para fazer a despesa com pessoal retornar aos limites incluindo as vedações Outra novidade é a previsão de três limites limite de alerta limite prudencial e limite total À medida que os limites vão sendo atingidos novas restrições ou vedações são incorporadas A verificação do cumprimento dos limites ocorre ao final de cada quadrimestre O limite de alerta corresponde a 90 do limite total e quando atingido deve ser objeto de alerta do Tribunal de Contas órgão competente para a fiscalização dos limites art 59 1º II O limite prudencial corresponde a 95 do limite total Atingido esse limite prudencial aplicamse as vedações do art 22 parágrafo único da LRF tais como a concessão de vantagem ou aumento de remuneração bem como a criação ou provimento de cargos públicos Por fim o limite total implica além das medidas anteriores a redução do percentual excedente no prazo de dois quadrimestres seguintes sendo pelo menos um terço no primeiro art 23 caput facultada a adoção de providências como a redução de cargos em comissão e funções de confiança a exoneração dos servidores não estáveis e até mesmo do servidor estável nos termos do art 169 3º e 4º da Constituição Federal Caso não atingida a redução no prazo estabelecido e enquanto perdurar o excesso o ente federado não poderá receber transferências voluntárias obter garantia de outro ente ou contratar operações de crédito nos termos do art 23 3º São as chamadas sanções institucionais Havia a possibilidade de em caso de descumprimento dos limites por um órgão ou poder o ente federado como um todo sofrer tais sanções Nada obstante o STF vem rechaçando tal possibilidade com base no princípio da intranscendência das medidas restritivas de direitos entendendo que o Estado só pode sofrer restrições para a realização de operações de crédito nos cadastros de devedores da União por atos praticados pelo Executivo Em consequência atos do Legislativo Judiciário Ministério Público e dos entes da Administração Pública indireta como as autarquias e as empresas públicas não podem gerar sanções da União contra ao Estado diante da ausência de ingerência direta do Executivo sobre eles ACO 1612AgR rel Min Celso de Mello Pleno DJe de 1322015 A esse respeito foi fixada tese no Tema 743 da sistemática de repercussão geral nos autos do RE 770149 no sentido de que é possível ao Município obter certidão positiva de débitos com efeito de negativa quando a Câmara Municipal do mesmo ente possui débitos com a Fazenda Nacional tendo em conta o princípio da intranscendência subjetiva das sanções financeiras A Lei de Responsabilidade Fiscal foi objeto de ações diretas de inconstitucionalidade nas quais foi contestada a constitucionalidade dos dispositivos atinentes ao controle das despesas de pessoal Na ADI 2238MC rel Min Ilmar Galvão Tribunal Pleno DJe de 129 2008 o STF deliberou em sede de medida cautelar que o art 169 da Carta Magna não veda que se faça uma distribuição entre os Poderes dos limites de despesa com pessoal ao contrário para tornar eficaz o limite há de se dividir internamente as responsabilidades Considerou portanto constitucional a repartição dos limites globais de cada um dos entes entre os diversos órgãos e poderes dotados de autonomia financeira providência que conforme já mencionado foi essencial para o efetivo cumprimento dos limites Quando do julgamento da referida medida cautelar o STF suspendeu a eficácia do 3º do art 9º da LRF por entender que a norma trazia hipótese de interferência indevida do Poder Executivo nos demais Poderes e no Ministério Público Confirase o que diz a norma Art 9º Se verificado ao final de um bimestre que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais os Poderes e o Ministério Público promoverão por ato próprio e nos montantes necessários nos trinta dias subsequentes limitação de empenho e movimentação financeira segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias 3º No caso de os Poderes Legislativo e Judiciário e o Ministério Público não promoverem a limitação no prazo estabelecido no caput é o Poder Executivo autorizado a limitar os valores financeiros segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias O dispositivo em tela encontrase no Capítulo da LRF destinado ao Planejamento da gestão fiscal e diz respeito à execução orçamentária e ao cumprimento das metas previamente estabelecidas Tem importância destacada em situações como as que vêm ocorrendo de forma sistemática nos últimos anos em que os Estados sofrem uma realidade de frustração de receita e necessitam efetivar cortes orçamentários que envolvem seus poderes e órgãos autônomos Resta claro que em período de normalidade financeira há a obrigatoriedade do repasse orçamentário integral aos poderes e órgãos autônomos de modo que eventuais contingenciamentos somente se legitimariam por ato próprio de cada Poder Nesse sentido a Constituição Federal estabelece a obrigatoriedade de repasse dos recursos financeiros correspondentes às dotações orçamentárias compreendidos os créditos suplementares e especiais destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário do Ministério Público e da Defensoria Pública até o dia 20 de cada mês na forma de duodécimos ou seja 112 da dotação anual prevista na forma estabelecida em lei complementar tal como citado no art 168 da CF Tratase de mecanismo entre muitos voltado a assegurar a independência financeira dos órgãos e Poderes aos quais a Constituição conferiu autonomia funcional evitando que fiquem à mercê do Poder Executivo responsável pela arrecadação dos recursos financeiros A título de esclarecimento sublinho as lições do Professor José Maurício Conti ao tratar da essencialidade do instituto da autonomia financeira para o regular funcionamento do Poder Judiciário A autonomia financeira existe quando o ente dispõe de recursos financeiros para as suas necessidades sem depender de terceiros A autonomia financeira é de fundamental importância Não é exagero dizer que sem ela não há autonomia alguma Sem recursos para se manter as entidades estão fadadas ao fracasso Não poderão exercer as funções que lhes competem e passarão a depender de terceiros para financiar suas atividades circunstância que aniquila todo e qualquer poder autônomo que se lhes atribua No Brasil a autonomia financeira do Poder Judiciário exige compatibilidade entre as receitas que lhe são destinadas e as necessárias para cumprir adequadamente as atribuições que a Constituição lhe destina Pressupõe ainda a capacidade para elaborar sua proposta orçamentária nos termos do art 99 da CF bem como a observância dos valores que lhe foram destinados no orçamento sem possibilidade de redução durante sua execução Os recursos que cabem ao Poder Judiciário devem ser entregues tempestivamente na forma do art 168 da CF devendo ter liberdade para administrálos observadas as disposições constitucionais80 Embora o trecho citado se refira à dotação orçamentária do Poder Judiciário suas lições também são aplicadas aos demais Poderes e órgãos autônomos tendo em vista que a Constituição lhes assegura a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na LDO Nesse contexto não basta que o Poder ou órgão autônomo disponha de créditos orçamentários deve também dispor dos recursos financeiros para fazer face às obrigações contraídas Ou seja a execução orçamentária deve ocorrer de forma paralela à execução financeira A autonomia financeira entretanto não tem caráter absoluto A gestão dos recursos pelo órgão ou Poder dotado de autonomia está sujeita às normas e princípios de direito financeiro inclusive aqueles atinentes à responsabilidade na gestão fiscal a saber planejamento transparência e prevenção de riscos e desvios que possam afetar o equilíbrio das contas públicas art 1º 1º da Lei Complementar 1012000 além de se sujeitarem à fiscalização financeira nos termos do art 70 do texto constitucional Cumpre observar que a LRF criou diversos mecanismos para prevenir e corrigir os riscos que afetem o equilíbrio fiscal cabíveis aos próprios órgãos e poderes autônomos Citese em primeiro lugar a limitação de empenho de que trata o art 9º da LRF que busca compatibilizar a execução orçamentária à financeira quando prevê que o contingenciamento deve ser realizado quando se verificar que ao final de um bimestre a realização de receita possa comprometer o cumprimento das metas fiscais descritas na Lei de Diretrizes Orçamentárias LDO Desta forma havendo frustração na arrecadação de receita pública caberá aos órgãos e poderes autônomos promover por ato próprio a limitação de empenho e movimentação financeira Deixar de fazêlo constitui inclusive infração administrativa sujeitando o dirigente do órgão ou poder à penalidade de multa nos termos do art 5º III da Lei 100282000 a ser apreciada pelo Tribunal de Contas a que competir a fiscalização contábil financeira e orçamentária da pessoa jurídica de direito público envolvida Nesse contexto o art 9º caput e 3º da LRF vieram para solucionar tal impasse No entanto o julgamento de mérito da constitucionalidade do referido dispositivo findouse em 24 de junho de 2020 nos autos da ADI 2238 ocasião em que o Supremo Tribunal Federal por maioria decidiu declarar a inconstitucionalidade do art 9º 3º da LRF Em complemento ao art 169 Constituição a LRF dispôs ainda sobre as medidas de redução de despesa com pessoal no art 23 Em relação ao texto constitucional e com o escopo de se enquadrar nos limites com gasto de pessoal a lei prevê a possibilidade de que a redução das despesas com cargos em comissão e funções de confiança poderá ser alcançada tanto pela extinção de cargos e funções quanto pela redução dos valores a eles atribuídos parágrafo 1º Além disso estabelece também o enquadramento por se operar por meio de redução temporária da jornada de trabalho com adequação dos vencimentos à nova carga horária parágrafo 2º Ocorre que o STF deferiu a medida cautelar na ADIMC 2238 rel Min Ilmar Galvão DJe de 1292008 para suspender a eficácia da expressão quanto pela redução dos valores a eles atribuídos contida no 1º do art 23 bem como a integralidade do 2º de sorte que apenas a possibilidade de extinção de cargos ou funções remanesce entre as elencadas no art 23 da LRF Entendeu o Supremo Tribunal Federal que os dispositivos em questão ao facultarem ao poder público a redução da jornada de trabalho com adequação da remuneração à nova carga horária do servidor violariam o princípio da irredutibilidade de vencimentos bem como ultrapassariam as medidas listadas pelo 3º do art 169 da Constituição compreendido como rol taxativo no que tange à adequação de despesas de pessoal Em relação a esse dispositivo também foi finalizado o julgamento de mérito em 24 de junho de 2020 confirmandose por maioria a cautelar anteriormente concedida e declarandose parcialmente a inconstitucionalidade sem redução de texto do art 23 1º da LRF de modo a obstar interpretação segundo a qual é possível reduzir valores de função ou cargo que estiver provido e quanto ao 2º do art 23 declarouse a sua inconstitucionalidade Como se percebe não são poucas as controvérsias relativas à interpretação dos dispositivos da LRF e as tentativas especialmente dos Estados e dos Municípios de driblar os limites com as despesas de pessoal e não sofrer as sanções institucionais previstas no art 23 3º da LRF Algumas dessas interpretações contam ainda com a aquiescência dos respectivos Tribunais de Contas Fernando Álvares Correia Dias81 afirma nesse sentido que apesar de o legislador complementar procurar definir os conceitos de forma clara e mais abrangente possível os Estados têm se valido de interpretações ou contestações buscando driblar esses limites Dentre essas interpretações o autor elenca as seguintes a exclusão das despesas com pensionistas considerando que o art 169 faz referência tão somente à despesa com pessoal ativo e inativo b exclusão das despesas com inativos c exclusão do imposto de renda retido na fonte relativo à folha de pagamento dos servidores e dexpansão de rubricas de despesa como diárias auxílio alimentação auxíliotransporte serviços de terceiros serviços de consultoria e locação de mãodeobra gastos classificados como outras despesas correntes A tese da exclusão do Imposto de Renda retido na fonte esbarra no princípio orçamentário do orçamento bruto constante do art 6º da Lei n 432064 Segundo tal princípio todas as receitas e despesas devem constar no orçamento em seus valores brutos vedadas quaisquer deduções Com base nessa disposição empenhase a folha de pagamento bruta e não a líquida De fato o IRRF integra o salário bruto dos servidores públicos O mesmo raciocínio aplicase ao cômputo das despesas de pessoal para fins de verificação do atendimento aos limites vedando a exclusão do IRRF A propósito o art 19 1º da LRF é taxativo ao dispor sobre as despesas não computadas para fins de verificação dos limites quais sejam as de indenização por demissão de servidores ou empregados as relativas a incentivos à demissão voluntária Programas de Demissão Voluntária tais como os previstos na Medida Provisória n 7922017 as decorrentes de decisão judicial e da competência de período anterior ao período de apuração dentre outras Uma questão interessante diz respeito à contabilização dos pagamentos às Organizações Sociais para fins de cômputo dos limites de gastos previstos na LRF O Tribunal de Contas da União TCU pronunciouse acerca da questão no Acórdão n 24442016 Plenário oriundo de solicitação do Congresso Nacional Afirmouse que não há no âmbito da jurisprudência do Tribunal de Contas da União deliberações que reconheçam como obrigatória a inclusão de despesas pagas a organizações sociais que celebram contrato de gestão financiado com fontes federais para fins de verificação do atendimento aos limites com gastos de pessoal estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal item 911 do Acórdão 24442016 Plenário Ademais apontou que os contratos de gestão celebrados com organizações sociais não consistem em contratação de terceirizados Embora na prática a Corte de Contas tenha observado em várias situações a contratação de organizações sociais apenas para servirem de intermediárias de mão de obra considerou que tal fato não é motivo legítimo para que o instrumento seja tratado como se terceirização fosse item 912 do Acórdão 24442016 Plenário No entendimento do TCU o art 18 1º da LRF exige apenas a contabilização dos gastos com contratos de terceirização de mão de obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos e à contratação de pessoal por tempo determinado Assim sendo nem todo gasto com terceirização de mão de obra o legislador elegeu para fazer parte do cálculo do limite de despesa com pessoal item 913 do Acórdão 24442016 Plenário A esse respeito vale mencionar que o STF julgou constitucional o art 18 1º da LRF que determina o cômputo dos valores dos contratos de terceirização de mão de obra referentes à substituição de servidores ou empregados públicos na despesa total de pessoal a ser considerada para fins de apuração dos limites nos autos da ADI 2238 Entendeu o STF que o referido dispositivo impede apenas expedientes de substituição de servidores via contratação terceirizada em contorno ao teto de gastos com pessoal Por fim é importante mencionar que questões como essas de interesse de todos os entes federados deveriam ser tratadas pelo Conselho de Gestão Fiscal CGF constituído por representantes de todos os Poderes e esferas de Governo do Ministério Público e de entidades técnicas representativas da sociedade conforme previsto no art 67 da LRF a quem cabe a harmonização e a coordenação entre os entes federados Nada obstante a previsão legal tal Conselho nunca foi instituído REFERÊNCIAS AARNIO Aulis Derecho racionalidad y comunicación social Tradução de Pablo Larrañaga México Fontanara 1995 Lo racional como razonable Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1991 Constitución problemas filosóficos Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 2003 ABELLÁN Marina Gascón La técnica del precedente y la argumentación racional Madrid Tecnos 1993 Los límites de la justicia constitucional el Tribunal Constitucional entre jurisdicción y legislación In Constitución problemas filosóficos Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 2003 ABENDROTH Wolfgang FORSTHOFF Ernst DOEHRING Karl El Estado social Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1986 ABRAMOVICH Victor COURTS Christian Los derechos sociales como derechos exigibles Trotta 2004 ABRANCHES Sérgio Henrique Presidencialismo de coalizão o dilema institucional brasileiro Revista de Ciências Sociais 31 Rio de Janeiro 1988 ADORNO Sérgio Os aprendizes do poder São Paulo Paz e Terra 1998 ADORNO Theodor HORKHEIMER Max Dialética do esclarecimento Rio de Janeiro Zahar 1986 AFTALIÓN Enrique R Crítica del saber de los juristas Mandolin La Plata 1951 AGAMBEN Giorgio Estado de exceção São Paulo Boitempo 2004 AGUILAR Juan Fernando López Lo constitucional en el derecho sobre la idea e ideas de Constitución y orden jurídico Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 1998 ALBUQUERQUE Magnus Augustus Cavalcanti de Aspectos da intervenção federal no Brasil segundo disciplina a Constituição de 1967 com a redação dada pela Emenda Constitucional n 1 de 1969 Dissertação de Mestrado Brasília UnB 1985 ALBUQUERQUE Xavier de ABREU Leitão de BONAVIDES Paulo COSTA Tito Estudos Eleitorais TSE n 2 maioago 1997 ALCHOURRÓN Carlos E BULYGIN Eugenio Introducción a la metodología de las ciencias sociales Buenos Aires Astrea 1998 ALENCAR Ana Valderez Ayres Neves de A competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos declarados inconstitucionais Revista de Informação Legislativa n 57 1978 ALEXY Robert Derecho y razón práctica México Fontanara 1993 El concepto de validez en el derecho Barcelona Gedisa 1997 Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales Madrid s n 2004 Kollision und Abwägung als Grundproblem der Grundrechtsdogmatik Palestra proferida na Fundação Casa de Rui Barbosa Rio de Janeiro 1998 Teoria da argumentação jurídica São Paulo Landy 2001 Teoría de la argumentación jurídica Tradução de Manuel Atienza e Izabel Espejo Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1989 Teoría del discurso y derechos humanos Bogotá Universidad Externado de Colombia 2000 Teoría de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1993 Theorie der Grundrechte Frankfurt am Main s n 1986 Teoria dos direitos fundamentais Tradução de Virgílio Afonso da Silva São Paulo Malheiros 2008 ALMAGRO José Justicia constitucional comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2 ed Valencia s n 1989 ALMEIDA Fernanda Dias Menezes de Competências na Constituição de 1988 São Paulo Atlas 1991 ALMEIDA Fernando Henrique Mendes de Observações sobre o poder regulamentar e seus abusos RT v 279 ALMEIDA JÚNIOR João Mendes de O processo criminal brasileiro Rio de Janeiro São Paulo Freitas Bastos 1959 v 2 ALONSO Clara Álvarez Lecciones de historia del constitucionalismo Madrid Marcial Pons 1999 ALVARENGA Aristides Junqueira Ministro de EstadoCrime comumAutorização legislativa Revista de Direito Administrativo v 194 ALVES João Luís Código Civil anotado Rio de Janeiro s n 1917 ALVES José Carlos Moreira Da alienação fiduciária em garantia São Paulo Saraiva 1973 Poder Judiciário RT ano 5 n 18 p 269 janmar 1997 Direito romano Rio de Janeiro Forense 1978 2 ed 1972 v 2 ALVES Márcio Moreira 68 mudou o mundo Rio de Janeiro Nova Fronteira 1993 ALVIM José Eduardo Carreira Habeas data Rio de Janeiro Forense 2001 AMADO Juan A G Hans Kelsen y la norma fundamental Madrid Marcial Pons 1996 Teorias de la tópica jurídica Madrid Civitas 1988 AMARAL Antonio Carlos Rodrigues do Coord Tratados internacionais na ordem jurídica brasileira São Paulo Lex 2005 AMARAL Gustavo Direito escassez e escolha Rio de Janeiro Renovar 2001 AMARAL JÚNIOR José Levi Mello do Medida provisória e a sua conversão em lei São Paulo Revista dos Tribunais 2004 AMARAL SANTOS Aricê O estado de emergência São Paulo Sugestões Literárias 1981 ANASTÁCIO Rachel Bruno Mandado de injunção em busca da efetividade da Constituição Rio de Janeiro Lumen Juris 2003 ANDRADE Cesar Seijas de Orçamento deficitário In Conti José Maurício Scaff Fernando Facury Org Orçamentos públicos e Direito Financeiro São Paulo Revista dos Tribunais 2011 ANDRADE Christiano José de O problema dos métodos da interpretação jurídica São Paulo Revista dos Tribunais 1992 ANDRADE Flávio da S A dissonância cognitiva e seus reflexos na tomada da decisão judicial criminal Revista Brasileira de Direito Processual Penal v 5 n 3 p 16511677 setdez 2019 ANDRADE José Carlos Vieira de Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976 Coimbra Almedina 1987 Os direitos individuais na Constituição portuguesa de 1976 Coimbra Almedina 1983 2 ed 2001 ANDRADE Manuel da Costa Sobre as proibições de prova em processo penal Coimbra Coimbra Ed 1992 Andrade Ricardo Barretto de Zúñiga Jaime Gallegos El derecho a la salud en Chile hacia un rol más activo y estructural del Estado en el aseguramiento de este derecho fundamental Gaceta Jurídica v 373 2011 ANDRÉ Adélio Pereira Defesa dos direitos e acesso aos tribunais Lisboa Livros Horizontes 1980 ANIELLO Aufiero Prisão Medidas cautelares e liberdade provisória Manaus Editora Aufiero 2011 Anschutz Gerhard Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11 August 1919 14 ed Berlin Leipzig 1933 Verhandlungen des 34 juristentags Berlim 1927 v 2 p 208 THOMA Richard Hrsg Handbuch des Deutschen Staatsrechts Tübingen Mohr 1932 t 2 ANZON Adele et al Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte Costituzionale riferimenti comparatistici Milano Giuffrè 1994 APOSTOLOVA Bistra Stefanova Poder Judiciário do moderno ao contemporâneo Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1998 ARAGÃO Egas Dirceu Moniz de A correição parcial São Paulo Bushatsky 1969 ARANHA Márcio Iorio Interpretação constitucional e as garantias institucionais dos direitos fundamentais São Paulo Atlas 1999 ARANTES Rogério Bastos Judiciário entre a justiça e a política In AVELAR Lúcia CINTRA Antônio Octavio Sistema político brasileiro uma introdução Rio de Janeiro Fundação Konrad Adenauer Stiftung São Paulo Fundação Unesp 2004 ARECCO Italo Merello et al Interpretación integración y razonamiento jurídico Santiago Ed Jurídica de Chile 1992 ARECHAGA Eduardo Jiménez A ação declaratória de inconstitucionalidade na Constituição uruguaia de 1934 RF v 86 ARNAUD André Jean Entre modernité et mondialisation Cinq leçons dhistoire de la philosophie du droit et de lÉtat Paris LGDJ 1998 et al Dicionário enciclopédico de teoria e de sociologia do direito Rio de Janeiro Renovar 1999 ASSIS BRASIL Joaquim Francisco Democracia representativa do voto e do modo de votar 4 ed Rio de Janeiro Imprensa Nacional 1931 ATALIBA Geraldo Hipótese de incidência tributária 5 ed São Paulo Malheiros 1996 Poder regulamentar do Executivo RDP v 57 ATIENZA Manuel As razões do direito teorias da argumentação jurídica São Paulo Landy 2003 Contribución a una teoría de la legislación Madrid Civitas 1997 Las razones del derecho teorías de la argumentación jurídica Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1997 Tras la justicia una introducción al derecho y al razonamiento jurídico Barcelona Ariel 2000 MANERO Juan Ruiz La regla de reconocimiento In Las piezas del derecho Barcelona Ariel 1996 AUGER Pierre et al Los derechos del hombre México FCE 1949 AVELAR Lúcia CINTRA Antônio Octavio Orgs Sistema político brasileiro uma intro dução Rio de Janeiro Fundação Konrad Adenauer Stiftung São Paulo Fundação Unesp 2004 ÁVILA Humberto Bergmann Teoria dos princípios São Paulo Malheiros 2003 A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade Revista de Direito Administrativo Rio de Janeiro janmar 1999 ÁVILA Thiago André Pierobom de Provas ilícitas e proporcionalidade Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 AYER A J O problema do conhecimento Lisboa Ulisseia s d BACHELARD Gaston A epistemologia Lisboa Edições 70 1984 La formación del espíritu científico Buenos Aires Siglo XXI 1972 BACHOF Otto Zur Auslegung des art 100 Abs 1 GG Deutsches Verwaltungsblatt 1951 Die Prufungs und Verwerfungskompetenz der Verwaltung gegenuber dem verfassungswidrigen und bundesrechtswidrigen Gesetz AöR 87 1962 Die verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung 2 Aufl Tübingen Mohr 1968 Freiheit des Berufs In Die Grundrechte Berlin s n 1958 v 3 Normas constitucionais inconstitucionais Tradução de José Manuel M Cardoso da Costa Coimbra Atlântida 1977 BADURA Peter DREIER Horst Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht Tübingen Mohr Siebeck 2001 BAKKER Gerald CLARK Len La explicación una explicación a la filosofía de la ciencia México Fondo de Cultura Económica 1994 Baleeiro Aliomar Uma introdução à ciência das finanças e a política fiscal 3 ed Rio de Janeiro Forense 1964 BALKIN Jack M Digital speech and democratic culture a theory of freedom of expression for the information society New York University Law Review v 79 n 1 p 155 2004 BALLESTEROS Jesús Ed Derechos humanos Madrid Tecnos 1992 BANDEIRA GALINDO George Rodrigo Tratados internacionais de direitos humanos e Constituição brasileira Belo Horizonte Del Rey 2002 BARBALHO João Constituição Federal brasileira Comentários à Constituição de 1891 Ed fac similar Brasília Senado Federal 1992 BARBI Celso Agrícola Evolução do controle da constitucionalidade das leis no Brasil RDP 14 BARBOSA Rui Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo In Trabalhos jurídicos Rio de Janeiro Casa de Rui Barbosa 1962 Commentarios à Constituição Federal brasileira São Paulo Saraiva 1932 O direito do Amazonas ao Acre Septentrional Rio de Janeiro Jornal do Commercio 1910 v 1 Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo Rio de Janeiro 1962 reimpr BARRETO Plínio A cultura jurídica no Brasil São Paulo Biblioteca do Estado de São Paulo 1922 BARRETO Vicente PAIM Antonio Evolução do pensamento político brasileiro Belo Horizonte Itatiaia 1989 BARROS Alberto Rocha Origens e evolução da legislação trabalhista Rio de Janeiro Laemmert 1969 BARROS Suzana de Toledo O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais Brasília Brasília Jurídica 1996 BARROSO Luís Roberto O controle de constitucionalidade no direito brasileiro exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência São Paulo Saraiva 2004 O direito constitucional e a efetividade de suas normas limites e possibilidades da Constituição brasileira Rio de Janeiro Renovar 1990 BARTHES Roland Elementos de semiologia 16 ed São Paulo Cultrix 2006 BASBAUM Leôncio História sincera da República São Paulo Alfa Omega 1986 BASTOS Celso Ribeiro Comentários à Constituição do Brasil São Paulo Saraiva 1989 Curso de direito constitucional 22 ed atual São Paulo Saraiva 2001 Curso de direito constitucional São Paulo Celso Bastos Editor 2002 Hermenêutica e interpretação constitucional São Paulo Celso Bastos Editor 1997 BASTOS Celso BRITTO Carlos Ayres Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais São Paulo Saraiva 1982 BASTOS Celso Ribeiro MARTINS Ives Gandra Comentários à Constituição do Brasil São Paulo Saraiva 1989 v 2 Comentários à Constituição do Brasil São Paulo Saraiva 2004 v 2 Comentários à Constituição do Brasil São Paulo Saraiva 1988 BATIFOL Henri et al Linterprétation dans le droit Paris Archives de Philosophie du Droit 1972 t 17 BATTIS Ulrich Einfuhrung in das Öffentliche Recht Fernuniversität Hagen 1981 un 2 BATTIS Ulrich GUSY Christoph Einfuhrung in das Staatsrecht 4 ed Heidelberg C F Muller 1999 Einfuhrung in das Staatsrecht 3 ed Heidelberg s n 1991 BAZARIAN Jacob O problema da verdade teoria do conhecimento São Paulo Alfa Omega 1985 BELAID Sadok Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge Paris LGDJ 1974 BENDA Ernesto et al Manual de derecho constitucional Madrid Marcial Pons 1996 BENETI Sidnei Ombudsman de bancos e desjudicialização Justiça e Cidadania Rio de Janeiro n 158 p 911 out 2013 BERNAL PULIDO Carlos El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 2003 BETTI Emilio Interpretación de la ley y de los actos jurídicos Madrid Revista de Derecho Privado 1975 Teoria generale della interpretazione Milano Giuffrè 1990 BEULKE Werner Strafprozessrecht 8 ed Heidelberg s n 2005 BICKEL Alexander M The least dangerous branch the Supreme Court at the bar of politics 2 ed New Haven Yale University Press 1986 BIDART CAMPOS Gérman J Teoría general de los derechos humanos Buenos Aires Astrea 1991 BITAR Orlando A lei e a Constituição In Obras completas de Orlando Bitar Rio de Janeiro Renovar 1996 v 1 A lei e a Constituição In Obras completas de Orlando Bitar Brasília Conselho Federal de Cultura 1978 v 2 Fontes e essência da Constituição Britânica In Obras completas de Orlando Bitar Rio de Janeiro Conselho Federal de Cultura e Departamento de Assuntos Culturais do MEC 1978 v 2 Obras completas Rio de Janeiro Conselho Federal de Cultura e Departamento de Assuntos Culturais do MEC 1978 Origem e evolução do sistema parlamentar de governo na Inglaterra e no continente europeu In Obras completas de Orlando Bitar Rio de Janeiro Conselho Federal de Cultura e Departamento de Assuntos Culturais do MEC 1978 v 2 BITTENCOURT C A Lúcio A interpretação como parte integrante do processo legislativo Revista do Serviço Público ano 5 v 4 n 3 dez 1942 O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis Rio de Janeiro Forense 1949 2 ed 1968 O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis 2 ed Rio de Janeiro Forense 1968 BLANCO DE MORAIS Carlos As sentenças intermédias da justiça constitucional Lisboa AAFDL 2009 Bleckmann Die Grundrechte s l s n s d BLOCH Ernest Naturrecht und menschliche Wurde 2 Aufl Frankfurt am Main Suhrkamp 1980 BOBBIO Norberto A era dos direitos Rio de Janeiro Campus 1992 As ideologias e o poder em crise Brasília Ed da UnB 1988 MATTEUCCI Nicolla PASQUINO Gianfranco Dicionário de política Brasília Ed da UnB 1983 Qual socialismo 2 ed Rio de Janeiro Paz e Terra 1983 Teoria do ordenamento jurídico Brasília PolisEd da UnB 1989 Teoría general del derecho Bogotá Temis 1987 BÖCKENFÖRDE Ernst Wolfgang Escritos sobre derechos fundamentales Baden Baden Nomos Verlagsgesellschaft 1993 Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia Madrid Trotta 2000 BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional 17 ed São Paulo Malheiros 2005 Direito constitucional 2 ed Rio de Janeiro Forense 1986 BONIFÁCIO Artur Cortez Direito de petição garantia constitucional São Paulo Método 2004 BONNECASE Julien Lécole de lexegese en droit civil Paris E de Boccard 1924 BOROWSKI Martin Grundrechte als Prinzipien 2 Auf Baden Baden Nomos 2007 BOUCAULT Carlos E de Abreu RODRIGUEZ José Rodrigo Orgs Hermenêutica plural São Paulo Martins Fontes 2002 BRAGE CAMAZANO Joaquín La acción abstracta de inconstitucionalidad México Universidad Nacional Autónoma de México 2005 BRANCO Paulo G Gonet Convalidação da lei editada com vício de iniciativa em torno da Súmula n 5 do Supremo Tribunal Federal Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região Brasília v 8 n 1 janmar 1996 Aspectos da teoria geral dos direitos fundamentais In COELHO Inocêncio Mártires MENDES Gilmar Ferreira BRANCO Paulo Gustavo Gonet Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais Brasília Brasília Jurídica 2000 BRASIL Assembleia Constituinte 1891 Annaes do Congresso Constituinte da República 2 ed Rio de Janeiro Imprensa Nacional 1924 v 1 BRÉAL Michel Essais de sémantique science des significations Paris Hachette 1913 BRITTO Carlos Ayres O ato das disposições transitórias na Constituição brasileira de 1988 Breves notas Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros n 96 a XXXV 2 sem2007 Rio de Janeiro Lumen Juris 2008 O regime constitucional dos Tribunais de Contas Revista Diálogo Jurídico Salvador CAJ Centro de Atualização Jurídica v I n 9 dezembro 2001 BROSSARD Paulo A Constituição e as leis anteriores In Arquivos do Ministério da Justiça n 180 1992 O Impeachment aspectos da responsabilidade política do Presidente da República São Paulo Saraiva 1992 O Senado e as leis inconstitucionais Revista de Informação Legislativa n 13 s d BROX Hans Zur Zulässigkeit der erneuten Uberprufung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht In Festschrift fur Willi Geiger Tübingen s n 1974 BRUTAU José Puig La jurisprudencia como fuente del derecho Barcelona Bosch s d BRYDE Brun Otto Verfassungsengsentwicklung Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland Baden Baden s n 1982 Tatsachenfesstellungen und soziale Wirklichkeit in der Rechtsprechung des BVerfG In BaduraDreier SF 50 Jahre BverfG BadenBaden 2001 BUENO Cassio Scarpinella Mandado de segurança comentários às Leis n 153351 434864 e 502166 2 ed rev e atual São Paulo Saraiva 2006 BUENO José Antonio Pimenta Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império Brasília Senado Federal 1978 BULGARELLI Waldirio Contratos mercantis 12 ed São Paulo Atlas 2000 BULOS Uadi Lammêgo Constituição Federal anotada São Paulo Saraiva 2003 Mutação constitucional São Paulo Saraiva 1997 BUNGE Mario Epistemologia São Paulo T A Queiroz 1987 BUONICORE Bruno Tadeu Freiheit und Schuld als Anerkennung Frankfurt Vittorio Klostermann Verlag 2020 Formaler vs konkreter Staatsbürger Die Problematik des subcitizen und der Legitimation der Staatsgewalt im Rahmen der sogenannten Latin American peripheral modernity In Die Krise des demokratischen Rechtsstaats im 21 Jahrhundert 164ed Stuttgart Franz Steiner Verlag 2020 p 211221 BURDEAU Georges Traité de science politique Paris LGDJ 1980 El Estado Madrid Seminarios y Ediciones 1975 BUZAID Alfredo Juicio de amparo e mandado de segurança Revista de Direito Processual Civil São Paulo v 5 janjun 1962 Da ação direta da declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro São Paulo Saraiva 1958 CABRAL DE MONCADA Luis Filosofia do direito e do Estado Coimbra Arménio Amado Ed 1955 CACHAPUZ DE MEDEIROS Antônio Paulo de O poder de celebrar tratados Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1995 CALAMANDREI Piero La illegittimità costituzionale delle leggi nel processo civile In Opere giuridiche Napoli Morano 1968 v 3 CALMON Pedro Intervenção federal o art 12 da Constituição de 1934 Rio de Janeiro Freitas Bastos 1936 CALSAMIGLIA Albert Racionalidad y eficiencia del derecho 2 ed Madrid Fontanara 1997 CAMARGO Margarida Maria Lacombe Hermenêutica e argumentação Rio de Janeiro Renovar 1999 CAMAZANO Joaquín Brage Interpretación constitucional declaraciones de inconstitucionalidad y arsenal sentenciador un sucinto inventario de algunas sentencias atípicas Disponível em wwwgeocitiescomderechoconstitucionalpublicacioneshtm Diretrizes constitucionais do novo Estado brasileiro RF v 73 CAMPOS Francisco Direito constitucional Rio de Janeiro Forense 1942 Parecer de 19 5 1947 RF 116396 Parecer RDA 72403 CAMPOS Francisco Luiz da Silva Direito constitucional Rio de Janeiro Freitas Bastos 1956 v 1 CAMPOS Maria da Conceição Oliveira O princípio das nacionalidades nas relações internacionais Belo Horizonte Del Rey 2003 CANARIS Claus Wilhelm Grundrechtswirkungen und Verhältnismässigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts JuS 1989 Die Feststellung von Lucken im Gesetz Berlin s n 1964 Direitos fundamentais e direito privado Coimbra Almedina 2003 Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito Lisboa Fundação Calouste Gulbenkian 1989 Canotilho J J Gomes Constituição dirigente e vinculação do legislador Coimbra Coimbra Ed 1982 Direito constitucional e teoria da Constituição Coimbra Almedina 1998 Direito constitucional e teoria da Constituição 5 ed Coimbra Almedina Direito constitucional e teoria da Constituição 7 ed Coimbra Almedina 2003 Direito constitucional 4 ed Coimbra Almedina 1986 El principio democrático Entre el derecho constitucional y el derecho administrativo Revista de Derecho Constitucional Europeo Universidade de Granada ano 6 n 11 janjun 2009 Em defesa do Partido dos Brancosos In Brancosos e interconstitucionalidade itinerário dos discursos sobre a historicidade constitucional Coimbra Almedina 2006 Estudos sobre direitos fundamentais Coimbra Coimbra Ed 2004 Tópicos sobre um curso de mestrado sobre efeitos fundamentais procedimento processo e organização Coimbra Almedina 1990 CANOTILHO J J Gomes MOREIRA Vital Constituição da República Portuguesa anotada Coimbra Coimbra Editora 1984 3 ed 1993 Os poderes do presidente da república Coimbra Coimbra Ed 1991 CAPELLA Juan Ramón El derecho como lenguaje Barcelona Ariel 1968 Elementos de análisis jurídico Madrid Trotta 1999 En el límite de los derechos Barcelona EUB 1996 Fruta prohibida una aproximación histórico teorética al estudio del derecho y del Estado Madrid Trotta 1997 CAPPELLETTI Mauro O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1984 Juízes legisladores Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1993 La pregiudizialità costituzionale nel processo civile 2 ed Milano Giuffrè 1972 O controle de constitucionalidade das leis no sistema das funções estatais Revista de Direito Processual Civil São Paulo Saraiva v 3 1961 O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1984 Proceso ideologías sociedad Buenos Aires EJEA 1974 CARA Juan Gavara de El sistema de organización del derecho de reunión y manifestación Madrid McGraw Hill 1997 CARBONELL Miguel Org Neoconstitu cionalismos Madrid Trotta 2005 CÁRCOVA Carlos María A opacidade do direito São Paulo LTr 1998 La opacidad del derecho Madrid Trotta 1998 CARDOSO DE OLIVEIRA Moacyr Velloso A previdência social brasileira e a sua nova organização Rio de Janeiro Record 1960 CARRAZZA Roque Antonio Curso de direito constitucional tributário 19 ed São Paulo Malheiros 2003 O regulamento no direito tributário brasileiro São Paulo Revista dos Tribunais 1981 CARRIÓ Genaro R Notas sobre derecho y lenguaje 4 ed Buenos Aires Abeledo Perrot 1994 CARVALHAL Ana Paula Zavarize Constitucionalismo em tempos de globalização a soberania nacional em risco São Paulo Quartier Latin 2020 CARVALHO A Dardeau de Nacionalidade e cidadania Rio de Janeiro Freitas Bastos 1956 CARVALHO Paulo de Barros Curso de direito tributário 7 ed São Paulo Saraiva 1995 22 ed 2010 CARVALHO FILHO José S Os efeitos da decisão de inconstitucionalidade do STF em julgamentos de habeas corpus In PEDRINA Gustavo NUNES Mariana SOUZA Rafael Ferreira de VASCONCELLOS Vinicius Gomes de org Habeas corpus no Supremo Tribunal Federal São Paulo RT 2019 p 4560 CASTRO Aldemário Araújo A nova Constituição brasileira Rio de Janeiro Freitas Bastos 1935 CASTRO Araújo A Constituição de 1937 Edição fac similar Brasília Senado Federal 2003 A nova Constituição brasileira Rio de Janeiro Freitas Bastos 1935 CASTRO Carlos Roberto de Siqueira O Congresso e as delegações legislativas Rio de Janeiro Forense 1986 Da declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos em face das Leis n 9868 e 988299 In SARMENTO Daniel Org O controle de constitucionalidade e a Lei 986899 Rio de Janeiro s n 2001 O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil 2 ed Rio de Janeiro Forense 1989 CAVALCANTI João Barbalho Uchoa Constituição Federal brasileira 1891 Brasília Senado Federal 2002 Constituição Federal brasileira comentários Rio de Janeiro Litho Typographia 1902 CAVALCANTI Themístocles Brandão Do controle da constitucionalidade Rio de Janeiro Forense 1966 CERNICCHIARO Luiz Vicente COSTA JÚNIOR Paulo José da Direito penal na Constituição 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1995 CHIOVENDA Giuseppe Instituições de direito processual civil Campinas Bookseller 1998 CHOUKR Fauzi Hassan Júri Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 CIARLINI Alvaro de AS Direito à saúde paradigmas procedimentais e substanciais da Constituição São Paulo Saraiva série IDP linha pesquisa acadêmica 2013 CID Benito de Castro El reconocimiento de los derechos humanos Madrid Tecnos 1982 CLÈVE Clèmerson Merlin Atividade legislativa do Poder Executivo 2 ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2000 Medidas provisórias 2 ed São Paulo Max Limonad 1999 CLUNY Antonio Responsabilidade Financeira e Tribunal de Contas contributos para uma reflexão necessária Coimbra Coimbra Editora 2011 CODERCH Pablo Salvador MUNCH Ingo von JOSEP Ferrer i Riba Asociaciones derechos fundamentales y autonomía privada Madrid Civitas 1997 COELHO Inocêncio M As ideias de Peter Häberle e a abertura da interpretação constitucional no direito brasileiro Revista de Informação Legislativa Brasília ano 35 n 137 janmar 1998 Interpretação constitucional Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1997 Konrad HessePeter Häberle um retorno aos fatores reais de poder Revista de Informação Legislativa Brasília ano 35 n 138 abrjun 1998 Parecer RDA v 125 julset 1976 COIMBRA J R Feijó Direito previdenciário brasileiro 7 ed Rio de Janeiro Edições Trabalhistas 1997 COLLINGWOOD R G Idea de la historia México FCE 1965 Idea de la naturaleza México FCE 1950 CONTI José Maurício Direito Financeiro na Constituição de 1988 São Paulo Oliveira Mendes 1998 Federalismo fiscal e fundos de participação São Paulo Oliveira Mendes 2001 Regime Jurídico dos Tribunais de Contas São Paulo RT 1992 COOLEY Thomas M A treatise on the constitucional limitations which rest upon the legislative power of the States of the American Union 7 ed Boston Little Brown 1903 COOPER Philip J Battles on the Bench conflict inside the Supreme Court Lawrence University Press of Kansas 1995 CORDEIRO Karine da Silva Direitos fundamentais sociais dignidade da pessoa humana e mínimo existencial o papel do Poder Judiciário Porto Alegre Livraria do Advogado 2013 CORETH Emerich Questões fundamentais de hermenêutica São Paulo EDUSP 1973 CORRALO G Há um direito fundamental à boa governança Disponível em httpswwwresearchgatenetpublication316564907Haum direitofundamentalaboagovernanca Acesso em 21 set 2020 CORRÊA Oscar Dias A defesa do Estado de Direito e a emergência constitucional Rio de Janeiro Presença 1980 O 160º aniversário do STF e o novo texto constitucional In Arquivos do Ministério da Justiça n 173 1988 O Supremo Tribunal Federal Corte Constitucional do Brasil Rio de Janeiro Forense 1987 CORREAS Óscar Sociología del derecho y crítica jurídica México Fontanara 2002 CORREIA Érica Paula Barcha CORREIA Marcus Orione Gonçalves Comentários à Constituição do Brasil art 201 CANOTILHO J J Gomes MENDES Gilmar Ferreira SARLET Ingo Wolfgang STRECK Lenio Luiz e LEONCY Léo Ferreira coord São Paulo SaraivaAlmedina 2013 Correia Neto Celso de Barros Orçamento público uma visão analítica Revista de Direito Tributário São Paulo v 109 AFONSO José Roberto Rodrigues FUCK Luciano Felício A tributação na Era Digital e os desafios do sistema tributário no Brasil Revista Brasileira de Direito Passo Fundo v 15 n 1 p 145167 set 2019 Disponível em httpsseerimededubrindexphprevistadedireitoarticleview 3356 Acesso em 1º out 2019 doi httpsdoiorg1018256223806042019v15i13356 CORWIN Edward S The Higher Law background of American constitutional law Harvard Law Review 4221928 29 A Constituição norteamericana Rio de Janeiro Za 1986 p 336 COSSIO Carlos El derecho en el derecho judicial las lagunas del derecho la valoración jurídica Buenos Aires El Foro 2002 El substrato filosófico de los métodos interpretativos Revista Universidad Santa Fé Argentina Universidad Nacional del Litoral n 6 1940 La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad Buenos Aires AbeledoPerrot 1964 COSTA Edgard Os grandes julgamentos do Supremo Tribunal Federal Rio de Janeiro Civilização Brasileira 1964 COSTA Emília Viotti da Da monarquia à república momentos decisivos 7 ed São Paulo Unesp 1999 O Supremo Tribunal Federal e a construção da cidadania São Paulo IEJE 2001 COSTA Moacyr Lôbo da Origem natureza e atribuições das Comissões Parlamentares de Inquérito RDP v 9 COUTINHO Jacinto de Miranda O papel do novo juiz no processo penal In Crítica à teoria geral do direito processual penal Rio de Janeiro Renovar 2001 COUTO Ronaldo Costa História indiscreta da ditadura e da abertura Brasil 1964 1985 Rio de Janeiro Record 1999 COX Archibald The Court and the Constitution Boston Houghton Mifflin Co 1987 CRESPI Franco FORNARI Fabrizio Introdução à sociologia do conhecimento Bauru EDUSC 2000 CRETELLA JÚNIOR José Comentários à Constituição de 1988 Rio de Janeiro Forense Universitária 1992 v 5 CRONE Tom G Law and the media Oxford Heinemann Professional Publishing 1989 CRUZ Rogério Schietti Machado Prisão cautelar dramas princípios e alternativas Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 DANCY Jonathan Epistemologia contemporânea Lisboa Edições 70 1990 DANTAS Eduardo Sousa Ações estruturais direitos fundamentais e o estado de coisas inconstitucional Dissertação mestrado Universidade do Estado do Rio de Janeiro 2017 no prelo DANTAS Marcelo Navarro Ribeiro Reclamação constitucional no direito brasileiro Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 2000 DAU LIN Hsu Mutación de la Constitución Bilbao Instituto Vasco de Administración Pública 1998 DE BEM Leonardo MARTINELLI João Paulo O limite temporal da retroatividade do acordo de não persecução penal In DE BEM Leonardo MARTINELLI João Paulo org Acordo de não persecução penal Belo Horizonte DPlácido 2020 DEBES Célio Campos Salles perfil de um estadista Rio de Janeiro Francisco Alves 1978 DE PAGE Henri De linterprétation des lois Bruxelas Payot 1925 DEGENHART Christoph Staatsrecht I 21 ed Heidelberg s n 2005 14 ed 1998 Staatsrecht I 3 ed Heidelberg C F Muller 1987 DELMANTO JÚNIOR Roberto As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2001 DEL VECCHIO Giorgio Lições de filosofia do direito Coimbra Arménio Amado Ed 1959 Principios generales del derecho 2 ed Barcelona Bosch 1948 DENNINGER Erhard Staatsrecht Hamburg s n 1973 DESS Gregory EMERSON Jed ECONOMY Peter Enterprising nonprofits a toolkit for social entrepreneurs New York John Willey and Sons 2001 Di Pietro Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 19 ed São Paulo Atlas 2006 DIAS Jorge de Figueiredo Direito processual penal Coimbra Coimbra Ed 1974 v 1 Direito penal parte geral Coimbra s n 2004 t 1 DIAS NETO Theodomiro O direito ao silêncio tratamento nos direitos alemão e norte americano Revista Brasileira de Ciências Criminais n 19 DÍAZ REVORIO Francisco Javier Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional Valladolid Lex Nova 2001 DÍAZ Elías Curso de filosofía del derecho Madrid Marcial Pons 1998 Estado de derecho y sociedad democrática Madrid Taurus 1983 Legalidad legitimidad en el socialismo democrático Madrid Civitas 1977 Sociología y filosofía del derecho Madrid Taurus 1982 DÍAZ OTERO Eduardo OLIVAS Enrique Metafísica e historicidad en los derechos subjetivos Madrid Dykinson 1997 DICEY Albert Venn Lectures introductory to the study of the law of the Constitution London 1885 apud BARBOSA Rui Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo In Trabalhos jurídicos Rio de Janeiro Casa de Rui Barbosa 1962 DIDIER JR Fredie BOMFIM Daniela Colaboração premiada Lei n 128502013 natureza jurídica e controle da validade por demanda autônoma um diálogo com o Direito Processual Civil Civil Procedure Review v 7 n 2 p 135189 maiago 2016 DIETLEIN Johannes Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpplichten Berlin Duncker Humblot 1998 DILTHEY Wilhelm Introducción a las ciencias del espíritu Madrid Revista de Occidente 1956 DIMOULIS Dimitri MARTINS Leonardo Teoria geral dos direitos fundamentais São Paulo Revista dos Tribunais 2006 DINAMARCO Cândido Rangel A reclamação no processo civil brasileiro In NERY JUNIOR Nelson WAMBIER Teresa Arruda Alvim Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais São Paulo Revista dos Tribunais 2002 DINIZ Márcio Augusto Vasconcelos Constituição e hermenêutica constitucional Belo Horizonte Mandamentos 1998 DINIZ Maria Helena Norma constitucional e seus efeitos São Paulo Saraiva 1989 DIXON Martin Textbook on international law London Blackstone 2000 DJORDEVIC J et al O papel do Executivo no Estado Moderno Belo Horizonte Revista Brasileira de Estudos Políticos 1961 DOSSE François A religação dos saberes Rio de Janeiro Bertrand Brasil 2005 DUBOIS Juan et al Dicionário de linguística 3 ed São Paulo Cultrix 1988 DUFOUR Alfred Droits de lhomme droit naturel et histoire Paris PUF 1991 DUPIN André Reflexões sobre o ensino e o estudo do direito Tradução de J J de Campos da Costa de Medeiros e Albuquerque Recife Typographia Universal 1868 DÜrig Günter Der Grundrechtssatz von der Menschenwurde AöR 81 1956 DÜRIGASSMANN In MAUNZ DÜRIG Grundgesetz Kommentar art 103 v 4 DUTRA Pedro Literatura jurídica no Império Rio de Janeiro Topbooks 1992 DUVERGER Maurice Os partidos políticos Rio de Janeiro Zahar Ed 1970 Los partidos políticos Trad de Julieta Campos e Enrique González Pedrero México Fondo de Cultura Económica 1957 DWORKIN Ronald O império do direito São Paulo Martins Fontes 1999 Conferencias de Ronald Dworkin en Chile Santiago Corporación Nacional de Repara ción y Reconciliación 1994 Los derechos en serio Barcelona Ariel 1995 ECO Umberto Interpretação e superinterpretação São Paulo Martins Fontes 1993 Obra aberta São Paulo Perspectiva 1991 Os limites da interpretação São Paulo Perspectiva 1995 EHMKE Horst Prinzipien der Verfassungsinterpretation In DREIER Ralf SCHWEGMANN Friedrich Probleme der Verfassungsinterpretation Dokumentation einer Kontroverse 1 Aufl Baden Baden Nomos Verlagsgesellschaft 1976 EHRLICH Eugen Fundamentos da sociologia do direito Brasília Ed da UnB 1986 ENGELS Friedrich MARX Karl Cartas filosóficas e o Manifesto Comunista de 1848 São Paulo Moraes 1987 ENGISCH Karl La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales Pamplona Universidad de Navarra 1968 Introdução ao pensamento jurídico Lisboa Fundação Calouste Gulbenkian 1996 ENTERRÍA Eduardo García de Justicia constitucional la doctrina prospectiva en la declaración de ineficácia de las leyes inconstitucionales RDP v 22 n 92 outdez La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional Madrid Civitas 1985 ERICHSEN Hans Uwe Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit 2 ed München s n 1979 v 2 Zu den Grenzen von Verfassungsänderungen nach dem Grundgesetz Verwaltungsarchiv 62293 1971 Martens Wolfgang Orgs Allgemeines Verwaltungsrecht 9 ed Berlin New York 1992 Orgs Zur Verfassungswidrigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe NJW 1976 ESPÍNOLA FILHO Eduardo Código de Processo Penal brasileiro anotado Campinas Bookseller 2000 v III Código de Processo Penal brasileiro anotado v III 5 ed Rio de Janeiro Borsoi 1960 ESSER Josef Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado Barcelona Bosch 1961 ESTEBAN María Luisa Fernández Nuevas tecnologías internet y derechos humanos Madrid McGrawHill 1998 ETXEBERRIA Xabier Derechos humanos y cristianismo Aproximación hermenéutica Bilbao Universidad de DeustoInstituto de Derechos Humanos 1999 FAGUNDES Miguel Seabra O princípio constitucional de igualdade perante a lei e o Poder Legislativo RF 16178 FALCÓN Y TELLA Maria José Conceito e fundamento da validade do direito Torres Instituto Brasileiro de Informática e Direito 1998 FARIA Luiz Alberto Gurgel de Controle da constitucionalidade na omissão legislativa instrumentos de proteção judicial e seus efeitos 2 tir Curitiba Juruá 2002 FARIAS Edilson Pereira de Colisão de direitos a honra a intimidade a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1996 FAVOREU Louis Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1984 Los tribunales constitucionales Barcelona Ariel 1994 FELDENS Luciano A constituição penal Porto Alegre Livr do Advogado Ed 2005 FERNANDES Antonio Scarance Processo penal constitucional 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2005 FERNÁNDEZ LARGO António Osuna El debate filosófico sobre hermenéutica jurídica Valladolid Universidad de Valladolid Secretariado de Publicaciones 1995 La hermenéutica jurídica de Hans Georg Gadamer Valladolid Universidad de Valladolid 1992 FERRAJOLI Luigi A soberania no mundo moderno nascimento e crise do Estado nacional São Paulo Martins Fontes 2002 Derecho y razón Madrid s n 1998 Derechos y garantías la ley del más débil Madrid Trotta 2001 Direito e razão teoria do garantismo penal São Paulo Revista dos Tribunais 2002 Epistemología jurídica y garantismo México Fontanara 2004 Los fundamentos de los derechos fundamentales Madrid Trotta 2001 El garantismo y la filosofía del derecho Bogotá Universidad Externado de Colombia 2001 STRECK Lenio TRINDADE André Karam Org Garantismo hermenêutica e neoconstitucionalismo um debate com Luigi Ferrajoli Porto Alegre Livraria do Advogado 2012 FERRAZ Anna Cândida da Cunha Conflito entre poderes São Paulo Revista dos Tribunais 1994 Poder constituinte do Estado membro São Paulo Revista dos Tribunais 1979 Processos informais de mudança da Constituição São Paulo Max Limonad 1986 FERRAZ JÚNIOR Tércio Sampaio Sigilo de dados o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política n 1 São Paulo Revista dos Tribunais 1992 e Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo v 88 1993 FERREIRA DA SILVA Maria Luísa Portocarrero O preconceito em H G Gadamer sentido de uma reabilitação Coimbra Fundação Calouste GulbenkianJunta Nacional de Investigação Científica e Tecnológica 1995 FERREIRA FILHO Manoel Gonçalves Aspectos do direito constitucional contemporâneo São Paulo Saraiva 2003 Comentários à Constituição de 1988 São Paulo Saraiva 1992 v 2 Curso de direito constitucional 32 ed São Paulo Saraiva 2006 Direito constitucional econômico São Paulo Saraiva 1990 Processo legislativo São Paulo Saraiva 1995 Comentários à Constituição brasileira s l s n 1974 v 2 FERREIRA Manoel Rodrigues A evolução do sistema eleitoral brasileiro Brasília Conselho Editorial do Senado Federal 2001 FERREIRA Odim Brandão Fato consumado história e crítica de uma orientação da jurisprudência federal Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 2002 Laiaali a universalidade do problema hermenêutico Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 2001 Figueiredo Lúcia Valle Curso de direito administrativo 7 ed São Paulo Malheiros 2004 FIORAVANTI Maurizio Constitución de la antiguedad a nuestros días Madrid Trotta 2001 FISS Owen Foreword The Forms of Justice Harvard Law Review v 93 n 1 nov 1979 FIX ZAMUDIO Héctor Das Problem der Verfassungskontrolle JöR 25 1976 Die Verfassungskontrolle im Lateinamerika In HORN Hans Rudolf WEBER Albrecht Richterliche Verfassungskontrolle im Lateinamerika Spanien und Portugal FLÓREZ VALDÉS Joaquín Arce y Los principios generales del derecho y su formulación constitucional Madrid Civitas 1990 FONSECA Anníbal Freire da O Poder Executivo na República brasileira Brasília Ed da UnB 1981 FONTES Bonifácio Delegação legislativa RDA v 62 FORSTHOFF Ernst Die politischen Parteien im Verfassungsrecht Tübingen s n 1950 ABENDROTH Wolfgang Problemas constitucionales del Estado social In El Estado social Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1986 FOUCAULT Michel As palavras e as coisas uma arqueologia das ciências humanas 4 ed São Paulo Martins Fontes 1987 FRAGA Mirtô O novo Estatuto do Estrangeiro comentado Rio de Janeiro Forense 1985 FRANÇA Rubens Limongi A irretroatividade da lei e o direito adquirido 3 ed São Paulo Saraiva 2000 FRANCO Afonso Arinos de Melo Direito constitucional Rio de Janeiro Forense 1986 FRANCO Alberto Silva STOCO Rui Coords Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial 2 ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2004 v 1 FRANK Jerome Derecho y incertidumbre México Fontanara 2001 FREIRE Homero Parecer RDA v 96 abrjun 1969 FREITAS Dinamene de O acto administrativo inconstitucional delimitação do conceito e subsídio para um contencioso constitucional dos actos administrativos Coimbra Ed Wolters Kluwer 2010 FREITAS Herculano Intervenção federal nos Estados RT v 47 FRIESENHAHN Ernst Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland KölnBerlin Bonn München s n 1963 Zur Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Bundesverfassungsgerichtsbarkeit und Lan desverfassungsgerichtsbarkeit In STARCK Christian Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz Tübingen s n 1976 v 1 FROMM Erich et al Humanismo socialista Lisboa Edições 70 1976 FRONTINI Paulo Salvador Ministério Público Estado e Constituição Justitia São Paulo v 90 FUCK Luciano Felício O Supremo Tribunal Federal e a repercussão geral In Revista de Processo ano 35 n 181 mar2010 FULLER Lon L WINSTON Kenneth I The forms and limits of adjucation Harvard Law Review v 92 n 2 1978 GABBA Carlo Francesco Teoria della retroattività delle leggi Torino s n 1897 v 3 GADAMER Hans Georg A razão na época da ciên cia Tradução de Ângela Dias Rio de Janeiro Tempo Brasileiro 1983 Le problème de la conscience historique Paris Seuil 1996 O problema da consciência histórica Rio de Janeiro FGV 1998 Verdade e método Petrópolis Vozes 1997 GALVÃO Danyelle da S Precedentes judiciais no processo penal Tese Doutorado em Direito Universidade de São Paulo São Paulo 2019 GARAUDY Roger Para conhecer o pensamento de Hegel Porto Alegre LPM 1983 GARCÍA Enrique Alonso La interpretación de la Constitución Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1984 GARCÍA Manuel Calvo Los fundamentos del método jurídico una revisión crítica Madrid Tecnos 1994 GARCÍA PELAYO Manuel Las transformaciones del Estado contemporáneo Madrid Alianza 1977 GARCÍA ROCA Javier Los derechos de los representantes una regla individualista de la democracia In La democracia constitucional estudios en homenaje al Profesor Francisco Rubio Llorente Madrid Congreso de los Diputados Tribunal Constitucional Universidad Complutense de Madrid Fundación Ortega y Gasset Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 2002 GARVEY John H What are Freedoms for Cambridge Mass Harvard University Press 1996 SCHAUER Frederick The first amendment a reader St Paul West Publishing Co 1996 GASPARI Elio A ditadura derrotada São Paulo Companhia das Letras 2003 Gasparini Diógenes Direito administrativo 10 ed rev e ampl São Paulo Saraiva 2005 Poder regulamentar 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1982 Gavara de Cara Juan Carlos Derechos fundamentales y desarrollo legislativo Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 1994 GÉNY François Méthodes dinterprétation et sources en droit privé positif Paris LGDJ 1954 Science et technique en droit privé positif Paris Sirey 1930 GENZMER Felix Die Verwaltungsgerichtsbarkeit Handbuch des Deutschen Staatsrechts s l s n 1932 t 2 GERONTAS Apostolo Die Appellentscheidungen Sondervotumsappelle und die bloBe unvereinbarkeitsfeststellung als Ausdruck der funktionellen Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit DVBl 1982 GIACOMONI James Orçamento público São Paulo Atlas 2005 GILMAR MENDES sugere agência no Legislativo para supervisionar fake news Disponível em httpswwwjotainfostfdo supremogilmarmendessugereagencianolegislativopara supervisionarfakenews15062020 Acesso em 19 set 2020 GLOECKNER Ricardo J Prisões cautelares confirmation bias e o direito fundamental à devida cognição no processo penal Revista Brasileira de Ciências Criminais n 117 p 263286 2015 GOESSI Manfred Organstreitigkeiten innerhalb des Bundes Berlin s n 1961 GOLDSCHMIDT James Zivilprozessrecht 2 ed Berlin s n 1932 GOMES Emerson Cesar da Silva Responsabilidade financeira uma teoria sobre a responsabilidade no âmbito dos tribunais de contas Porto Alegre Núria Fábris 2012 Gomes Joaquim B Barbosa Evolução do controle de constitucionalidade de tipo francês Revista de Informação Legislativa a 40 n 158 abrjun 2003 GOMES Luiz Flávio CERVINI Raúl Interceptação telefônica Lei 9296 de 24796 São Paulo Revista dos Tribunais 1997 GOMES Luiz Flávio e MARQUES Ivan Luís Org Prisão e medidas cautelares comentários à Lei 12403 de 4 de maio de 2011 São Paulo Revista dos Tribunais 2012 GOMES Orlando Alienação fiduciária em garantia 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1975 Contratos 21 ed Rio de Janeiro Forense 2000 GONÇALVES João Felipe Rui Barbosa pondo as ideias no lugar São Paulo FGV 2000 GONZÁLEZ BEILFUSS Markus Tribunal constitucional y reparación de la discriminación normativa Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 2000 GOUVEIA Jorge Bacelar O Estado de excepção no direito constitucional Coimbra Almedina 1998 GRASSI Ernesto UEXKULL Thure von Las ciencias de la naturaleza y del espíritu Barcelona Luis Miracle 1952 GRAU Eros Roberto A ordem econômica na Constituição de 1988 São Paulo Revista dos Tribunais 1990 Ensaio e discurso sobre a interpretaçãoaplicação do direito São Paulo Malheiros 2002 GRIMM Dieter Politische Parteien In BENDA Ernst MAIHOFER Werner VOGEL HansJochen Hrsg Handbuch des Verfassungsrechts BerlinNew York s n 1995 Band 1 Zum Verhältnis von Interpretationslehre Verfassungsgerichtsbarkeit um Demokratieprinzip bei Kelsen In Ideologiekritik und Demokratietheorie bei Hans Kelsen Rechtstheorie Beiheft 4 1982 KIRCHHOF Paul Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Studienauswahl 2 ed Tübingen J C B Mohr 1997 GRECO Rogério Greco Curso de direito penal Parte Geral Rio de Janeiro Impetus 2007 GRINDLE Merille S Jobs for the boys patronage and the State in Comparative Perspective Cambridge Harvard University 2012 GRINOVER Ada Pellegrini FERNANDES Antonio Scarance GOMES FILHO Antonio Magalhães As nulidades no processo penal 8 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2004 Recursos no processo penal 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2004 O projeto de lei brasileira sobre processos coletivos In A ação civil pública MILARÉ Édis Coord São Paulo Revista dos Tribunais 2010 GRONDIN Jean Introdução à hermenêutica filosófica São Leopoldo RS Unisinos 1999 GROTTI Dinorá Musetti Inviolabilidade do domicílio na Constituição São Paulo Malheiros 1993 GUANABARA Alcindo A presidência Campos Sales Brasília Ed da UnB 1983 GUASTINI Riccardo Estudios sobre la interpretación jurídica México Porrúa 2000 Lezioni di teoria costituzionale Torino G Giappichelli 2001 GUIMARÃES Francisco Xavier da Silva Nacionalidade aquisição perda e reaquisição 2 ed Rio de Janeiro Forense 2002 GURFINKEL DE WENDY Lilian N Depreciación monetaria 2 ed Buenos Aires Depalma 1977 GURVITCH Georges MOORE Wilbert E Sociologia del Siglo XX 2 ed Barcelona El Ateneo 1965 GUSY Christoph Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht Berlin s n 1985 GUTMANN Amy Ed Freedom of association New Jersey Princeton University Press 1998 HÄBERLE Peter Das Bundesverfassungsgericht als Muster einer selbständigen Verfassungsgerichtsbarkeit In BADURA Peter DREIER Horst Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht Tübingen Mohr Siebeck 2001 Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Möglichkeitsdenken In Die Verfassung des Pluralismus KönigsteinTS 1980 Die Wesensgehaltsgarantie Heidelberg C F Muller 1983 El estado constitucional México UNAM 2001 El estado constitucional Tradução de Héctor Fix Fierro México UNAM 2003 Hermenêutica constitucional Porto Alegre Sérgio Antonio Fabris Editor 1997 Hermenêutica constitucional a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1998 La libertad fundamental en el Estado constitucional Lima Pontifícia Universidad Católica de Peru 1997 O recurso de amparo no sistema germânico Sub Judice 2021 2001 Pluralismo e Constituição estudos de teoria constitucional da sociedade aberta São Paulo IDPSaraiva no prelo Retos actuales del Estado constitucional Oñati IVAP 1996 Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura Madrid Tecnos 2000 HÄBERLE Peter KOTZUR Markus De la soberanía al derecho constitucional común palabras clave para un diálogo europeo latinoamericano México Instituto de Investigaciones Jurídicas n 12 2003 HÄBERMAS Jurgen Dialética e hermenêutica Porto Alegre LPM 1987 Escritos sobre moralidad y eticidad Barcelona Paidós 1991 La inclusión del otro Barcelona Paidós 1999 Más allá del Estado nacional Madrid Trotta 1997 Teoría de la acción comunicativa Madrid Taurus 1988 HALL Kermit L The Oxford guide to United States Supreme Court decisions New York Oxford University Press 1999 HALLER Walter Supreme Court und Politik in den USA Berna s n 1972 Supreme Court und Politik in den USA The American Political Science Review v 70 n 2 june 1976 HAMBLOCH Ernest Sua majestade o presidente do Brasil um Estudo do Brasil Constitucional 1889 1934 Tradução de Leda Boechat Rodrigues Brasília Ed da UnB 1981 HART Herbert Derecho y moral Buenos Aires Depalma 1962 El concepto de derecho Buenos Aires Abeledo Perrot 1992 HECK Luís Afonso O Tribunal Constitucional Federal e o desenvolvimento dos princípios fundamentais Contributo para uma compreensão da jurisdição constitucional federal alemã Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1995 HECK Philipp El problema de la creación del derecho México Colofón 1994 Interpretação da lei e jurisprudência dos interesses São Paulo Acadêmica 1948 HEIDEGGER Martin Ser e tempo Petrópolis Vozes 1988 HEIN Peter Die Unvereinbarerklärung verfassungswidrige Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht Baden Baden s n 1988 HEKMAN Susan J Hermenêutica e sociologia do conhecimento Lisboa Edições 70 1990 HELLER Hermann La soberania México UNAM 1965 Teoria do Estado São Paulo Mestre Jou 1968 HENKEL Heinrich Introducción a la filosofía del derecho Madrid Taurus 1968 Herbert Georg Der Wesensgehalt der Grundrechte EuGRZ 1985 HERRERA Miguel Garcia La objeción de consciencia en materia de aborto Vitoria Gasteiz Serviço de Publicaciones del Goberno Vasco 1991 HERVADA Javier Lições propedêuticas de filosofia do direito São Paulo Martins Fontes 2008 Herzog In MAUNZ DURIG et al Grundgesetz Kommentar zu art 19 I n 36 HESSE Konrad A força normativa da Constituição Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1991 Bedeutung der Grundrechte In BENDA Ernest MAIHOFER Werner VOGEL HansJochen Handbuch des Verfassungsrechts Berlin s n 1995 Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha 20 ed Tradução alemã por Luís Afonso Heck Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1998 Escritos de derecho constitucional Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1983 Grundzuge des Verfassungsrechts Heidelberg 1988 Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland 20 ed Heidelberg s n 1995 HESSEN Johannes Filosofia dos valores Coimbra Arménio Amado Ed 1957 Teoria do conhecimento 7 ed Coimbra Arménio Amado Ed 1976 HEUßNER Hermann Folgen der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes ohne Nichtigerklärung NJW 1982 HIRSCHBERG Eliyahu El principio nominalista Buenos Aires Depalma 1976 HOBBES Thomas Léviathan Paris Sirey 1971 HOERSTER Norbert En defensa del positivismo jurídico Barcelona Gedisa 1992 HOFFMANN RIEM Wolfgang Die Beseitigung verfassungswidriger Rechtslagen im Zweiak tenverfahren DVBl 1971 HORBACH Beatriz Bastide Benefícios sociais e a garantia do mínimo existencial o caso Hartz IV In Observatório da Jurisdição Constitucional Brasília IDP ano 4 20102011 Disponível em httpwwwportaldeperio dicosidpedubrindexphpobservatorioarticleview446 287 Acesso em 9 dez 2010 HORBACH Carlos Bastide O controle de Constitucionalidade na Constituição de TimorLeste Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa v XLVI n 2 Coimbra Coimbra Editora 2005 HUNGRIA Nélson Comentários ao Código Penal 6 ed Rio de Janeiro Forense 1998 v 1 t 1 ILLUMINATI Giulio La presunzione dinnocenza dellimputato Bologna Zanichelli 1979 IPSEN Jörn Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt 1 Aufl Baden Baden Nomos Verlagsgesellschaft 1980 Staatsrecht II Grundrechte München s n 2004 ITURRAL DE SESMA Victoria El precedente en el common law Madrid Civitas 1995 JAFFIN George H Evolução do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis nos Estados Unidos RF Rio de Janeiro ano 38 v 86 abr 1941 JAKOBS Michael Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit Köln Carl Heymannas 1985 JANIS Mark An introduction to international law New York Aspen 1999 JAPIASSU Hilton Ferreira Introdução ao pensamento epistemológico Rio de Janeiro Francisco Alves 1975 O mito da neutralidade científica Rio de Janeiro Imago 1975 JARASS Hans PIEROTH Bodo Grundgesetz fur die Budesrepublik Deutschland Kommentar München s n 2004 art 104 JASPERS Karl Iniciação filosófica Lisboa Guimarães Ed 1987 JELLINEK Georg Reforma y mutación de la Constitución Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1991 System der subjektiven öffentlichen Rechte 2 Aufl Tübingen s n 1905 Sistema dei diritti pubblici subiettivi Tradução italiana Milano Giuffrè 1982 Teoría general del Estado México Continental 1956 JENNINGS W Ivor Governo de Gabinete Brasília Senado Federal 1979 JONAS Hans Ética medicina e técnica Lisboa Veja Passagens 1994 JÜLICHER Friedrich Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen Berlin s n 1972 JUST Gustavo Interpréter les théories de linter prétation Paris LHarmattan 2005 JUSTEN FILHO Marçal Curso de direito administrativo Belo Horizonte Fórum 2012 KANTOROWICZ Hermann A luta pela ciência do direito In La ciencia del derecho Buenos Aires Losada 1949 KARAM Maria Lúcia Competência no processo penal 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2005 KARPEN Ulrich Federalism The Constitution of the Federal Republic of Germany Baden Baden Nomos Verlagsgesellschaft 1988 KAUFMANN Arthur Org El pensamiento jurídico contemporáneo Madrid Debate 1992 Filosofía del derecho Bogotá Universidad Externado de Colombia 1999 KAYSER Pierre La protectión de la vie privée Paris Economica 1984 KELSEN Hans A garantia jurisdicional da Constituição In Jurisdição constitucional Tradução do alemão por Alexandre Krug do italiano por Eduardo Brandão e do francês por Maria Ermantina Galvão São Paulo Martins Fontes 2003 Hauptprobleme de Staatsrechtslehre Tübingen JCB Mohr 1911 Jurisdição constitucional São Paulo Martins Fontes 2003 Lesecuzione federale In La giustizia costituzionale Milano Giuffrè 1981 La garanzia giurisdizionale della costituzione In La giustizia costituzionale Milano Giuffrè 1981 Quién debe ser el defensor de la Constitución Madrid Tecnos 1995 Teoría general del Estado Tradução de Luis Legaz Lacambra Barcelona Labor 1934 Teoria geral do direito e do Estado São Paulo Martins FontesEd da UnB 1990 Teoria geral das normas Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1986 Teoría pura del derecho y teoría egológica México Revista de la Faculdad de Derecho de México t 3 n 10 abrjun 1953 Teoria pura do direito 2 ed Coimbra Arménio Amado Ed 1962 v 2 Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit VVDStRL Caderno 5 1929 KIRCHER Luís Felipe S Uma teoria dos precedentes vinculantes no processo penal Salvador JusPodivm 2018 KLEIN Friedrich In MANGOLDTKLEIN Das Bonner Grundgesetz v I Vorbemerkung B XV 1 b KOCH Harald Prozessführung im öffentlichen Interesse Frankfurt am Main s n 1983 KOSIK Karel Dialética do concreto Rio de Janeiro Paz e Terra 1976 KRAUSE PALFNER Thilo Das Verfassungswidrigwerden von Gesetzen Frankfurt am Main Diss 1973 KRAUSE S SCHMITT R Orgs Partidos e coligações eleitorais no Brasil Rio de Janeiro Fundação Konrad Adenauer São Paulo Fundação Editora da UNESP 2005 Krebs Walter In VON MUNCHKUNIG Grund gesetz Kommentar München C H Beck s d v 1 art 19 II n 23 Freiheitsschutz durch Grundrechte in JURA 1988 KRIELE Martín Introducción a la teoría del Estado Tradução de Eugenio Bulygin Buenos Aires Depalma 1980 Theorie der Rechtsgewinnung 2 ed Berlin s n 1976 LACERDA Galeno O novo direito processual civil e os seus feitos pendentes Rio de Janeiro Forense 1974 LACOMBE Américo Jacobina Afonso Pena e sua época Rio de Janeiro José Olympio 1986 LADUSÃNS Stanislav Coord Questões atuais de bioética São Paulo Loyola 1990 LAKS André NESCHKE La naissance du paradigme herméneutique Lille PUL 1990 LAMEGO José Hermenêutica e jurisprudência Lisboa Fragmentos1990 LANGE Klaus Rechtskraft Bindungswirkung und Gesetzeskraft der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts JuS 1978 LARENZ Karl Derecho justo fundamentos de ética jurídica Madrid Civitas 1993 Methodenlehre der Rechtswissenschaft 5 ed Berlin Heidelberg New York s n 1983 Metodologia da ciência do direito 3 ed Lisboa s n 1997 Metodologia da ciência do direito 4 ed Lisboa Gulbenkian 2005 Richtiges Recht München C H Beck 1979 LASSALLE Fernando A essência da Constituição Tradução de Walter Stönner Rio de Janeiro Liber Juris 1988 LA VEGA Augusto Martín de La sentencia constitucional en Italia Madrid s n 2003 LEAL Victor Nunes Coronelismo enxada e voto São Paulo Alfa Omega 1975 Delegações legislativas In Arquivos do Ministério da Justiça n 20 Leis complementares da Constituição RDA v 7 Passado e futuro da Súmula do STF In Problemas de direito público e outros problemas Brasília Ministério da Justiça 1997 v 2 Problemas de direito público e outros problemas In Arquivos do Ministério da Justiça Brasília v 2 1997 Representação de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal um aspecto inexplorado RDP v 53 54 LECHNER Hans Zur Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde gegen Unterlassungen des Gesetzgebers NJW 1955 LEFEBVRE Henri Lógica formal lógica dialética Madrid Siglo XXI 1970 LEGAZ Y LACAMBRA Luis El Estado de Derecho en la actualidad Madrid Reus 1934 LEIBHOLZ Gerhard Verfassungsrechtliche Stellung und innere Ordnung der Parteien DJT p C 2 Verfassungstaat Verfassungsrecht Stuttgart s n 1973 LEME Ernesto A intervenção federal nos Estados 2 ed São Paulo s n 1930 LEMOS Renato Org Justiça fardada o general Peri Bevilaqua no Superior Tribunal Militar 1965 1969 Rio de Janeiro Bom Texto 2004 LEONCY Léo Ferreira Controle de constitucionalidade estadual as normas de observância obrigatória e a defesa abstrata da Constituição do Estado membro São Paulo Saraiva 2007 LERCHE Peter Das Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsdirektiven Zu den nicht erfulten Gesetzgebungsauftragen AöR 90 1965 Grundrechtlicher Schutzbereich Grundrechtsprägung und Grundrechtseingriff In ISENSEEKIRCHHOFF Handbuch des Staatsrechts Berlin s n v 5 Ubermass und Verfassungsrecht Berlin s n 1961 LEROY Paul Lorganisation constitutionelle et les crises Paris LGDJ 1966 LEVI Edwar H Introducción al razonamiento jurídico 2 ed Buenos Aires Ed Universitaria 1971 LEWANDOWSKI Enrique Ricardo Pressupostos materiais e formais da intervenção federal no Brasil São Paulo Revista dos Tribunais 1994 LIEBMAN Enrico Tullio Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada Rio de Janeiro Forense 1984 LIMA Alcides de Mendonça Competência para declarar a inconstitucionalidade das leis RF v 123 O Poder Judiciário e a nova Constituição Rio de Janeiro Aide 1989 LIMA Euzébio de Queiroz Teoria do Estado Rio de Janeiro A Casa do Livro 1951 LIMA Frederico Henrique Viegas de O direito de laje uma visão da catedral Revista de Direito Imobiliário ano 40 v 82 janjun 2017 LIMA Maria Rosynete de Oliveira Devido processo legal Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1999 LIMA Mário Franzen Da interpretação jurídica 2 ed Rio de Janeiro Forense 1955 LINARES QUINTANA Segundo V Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado Buenos Aires Ed Alta 1953 v 2 LINDE Enrique ORTEGA Luis Ignacio MORON Miguel Sanchez El sistema europeo de protección de los derechos humanos 2 ed Madrid Civitas 1983 LIPPHARDT Hans Rudolf Die Gleicheit der politischen Parteien von der öffentlichen Gewalt Berlin s n 1975 LIPPMANN Ernesto Os direitos fundamentais da Constituição de 1988 São Paulo LTr 1999 LLOBET Jaume Vernet et al Derechos de las minorías en una sociedad multicultural Madrid Consejo General del Poder Judicial 1999 LLORENTE Francisco Rubio et al Derechos fundamentales y principios constitucionales Barcelona Ariel 1995 LOEWENSTEIN Karl Teoría de la Constitución Barcelona Ariel 1979 Teoría de la Constitución Trad y estudio sobre la obra por Alfredo Gallego Anabitarte 2 ed Barcelona Ariel 1976 LOGROSCINO Pierdomenico A questão estrutural da desigualdade entre territórios e a intervenção do Poder Público para o reequilíbrio do Brasil Revista Brasileira de Estudos Constitucionais São Paulo n 5 janmar 2005 LOPES JR Aury GLOECKNER Ricardo J Investigação preliminar no processo penal São Paulo Saraiva 2014 LÓPEZ BOFILL Héctor Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de la ley Valencia Tirant lo Blanch 2004 LÓPEZ GUERRA Luis Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 2000 LOPEZ RUIZ Francisco Fuentes del derecho y ordenamientos jurídicos Valencia Tirant lo Blanch 1997 LUHMANN Niklas Sistema jurídico y dogmática jurídica Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1983 LUÑO Antonio Enrique Pérez Coord Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio Madrid Marcial Pons 1996 Derechos humanos Estado de Derecho y Constitución Madrid Tecnos 1990 LYRA FILHO Roberto Desordem e processo Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1986 O que é direito São Paulo Brasiliense 1982 MACCORMICK Neil Argumentação jurídica e teoria do direito São Paulo Martins Fontes 2006 MAC GREGOR Eduardo Ferrer La interpretación constitucional México Porrúa 2005 no prelo MACHADO JR J Teixeira REIS Heraldo da Costa A Lei 4320 comentada 26 ed Rio de Janeiro IBAM 1995 MACHADO Carlos Augusto Alcântara Mandado de injunção um instrumento de efetividade da Constituição 2 ed São Paulo Atlas 2004 MACHADO Hugo de Brito Curso de direito tributário 27 ed São Paulo Malheiros 2006 MACHADO João Baptista Introdução ao direito e ao discurso legitimador 12 reimpr Coimbra s n 2000 MACHADO Maria Cristina Gomes Rui Barbosa pensamento e ação Rio de Janeiro Casa de Rui Barbosa 2002 MACHADO NETO A L Problemas filosóficos das ciências humanas Brasília Ed da UnB 1966 Teoria geral do direito Rio de Janeiro Tempo Brasileiro 1966 MACHADO NETO A L MACHADO NETO Zahidé Orgs O direito e a vida social São Paulo Ed NacionalEDUSP 1966 MAGALHÃES GOMES Mariângela G Direito penal e interpretação jurisprudencial São Paulo Atlas 2008 MAINWARING Scott Políticos partidos e sistemas eleitorais Estudos Eleitorais TSE n 2 p 335 343 maioago 1997 MALBERG Carré de Teoría general del Estado 2 ed 2 reimpr México Fondo de Cultura Económica 2001 MALUF Carlos Alberto Dabus Limitações ao direito de propriedade 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2005 MANERO Juan Ruiz Jurisdicción y normas Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1990 MANGABEIRA João Em torno da Constituição São Paulo Ed Nacional 1934 MANNHEIM Karl Ideologia e utopia Rio de Janeiro Zahar 1968 MANNHEIM Karl MILLS Wright MERTON Robert Sociologia do conhecimento Rio de Janeiro Zahar 1967 MARENHOLZ Ernst Gottfried Europäische Verfassungsgerichte JöR Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart 49 2001 S 15 30 20 ff Verfassungsinterpretation aus praktischer Sicht In Verfassungsrecht zwischen Wissenschaft und Richterkunst Homenagem aos 70 anos de Konrad Hesse Heidelberg s n 1990 MARÍN Rafael Hernández Interpretación subsunción y aplicación del derecho Madrid Marcial Pons 1999 MARINHO Josaphat Inconstitucionalidade de lei representação ao STF RDP v 12 O art 64 da Constituição e o papel do Senado Revista de Informação Legislativa v 1 MARITAIN Jacques Los derechos del hombre México FCE 1949 Los grados del saber Buenos Aires Ed Desclée de Brouwer 1947 Os direitos do homem Rio de Janeiro José Olympio s d MARQUES Cláudia Lima Contratos no Código de Defesa do Consumidor o novo regime das relações contratuais 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2002 MARQUES José Frederico A instituição do júri São Paulo Bookseller 1997 Elementos de direito processual penal 2 ed Campinas Millennium 2003 v 3 Elementos de direito processual penal Rio de Janeiro Forense 1961 v 1 Elementos de direito processual penal 2 ed Campinas Millennium 2003 v 4 MARREY Adriano FRANCO Alberto Silva STOCO Rui Teoria e prática do júri 4 ed São Paulo s n 1991 MARROU H I Do conhecimento histórico Lisboa Aster s d MARTÍ Francesca Puigpelat Funciones y justificación de la opinión dominante en el discurso jurídico Madrid Bosch 1994 MARTÍN DE LA VEGA Augusto La sentencia constitucional en Italia Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 2003 MARTINEZ Gregorio Peces Barba Derecho y derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1993 Ética poder y derecho Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1995 Los valores superiores Madrid Tecnos 1986 MARTÍNEZ PUJALTE Antonio Luis La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1997 MARTINS FILHO Ives Gandra da Silva O sistema legal e judiciário brasileiro São Paulo LTr 2000 MARTINS Ives Gandra Coord A Constituição brasileira de 1988 interpretações 2 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 1990 MARTINS Ives Gandra da Silva MENDES Gilmar Ferreira Contribuição dos inativos Revista CONSULEX ano III n 36 dez 1999 MARTINS Ives Gandra da Silva NASCIMENTO Carlos Valder do Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal 5 ed São Paulo Saraiva 2011 MARTINS JÚNIOR Isidoro História do direito nacional Brasília Ministério da Justiça 1979 MARTINS Sergio Pinto Fundamentos de direito da seguridade social 6 ed São Paulo Atlas 2005 MARX Karl ENGELS Friedrich A ideologia alemã 6 ed São Paulo Hucitec 1987 La ideología alemana In Obras escogidas Moscou Progreso 1974 t 1 MAUNZ Theodor et al Bundesverfassungsgerichtsgesetz Komentar München C H Beck 1985 In MAUNZ DURIG HERZOG SCHOLZ Grundgesetz Kommentar zum Grundgesetz art 19 II n 16 ZIPPELLIUS Reinhold Deutsches Staatsrecht 26 ed rev München C H Beck 1985 MAUNZ DURIG Grundgesetz Kommentar München Verlag C H Beck 1990 Band I 1I 18 MAURER Hartmut Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen In Festschrift fur Werner Weber Berlin s n 1974 MAUROIS André Histoire dAngleterre Paris Arthème Fayard 1937 História da Inglaterra Rio de Janeiro Pongetti Ed 1959 Maximiliano Carlos Comentários à Constituição brasileira 5 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1954 v 1 Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das leis 2 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1955 Hermenêutica e aplicação do direito Rio de Janeiro Forense 1988 MAYA André M O juizado de garantias como fator determinante à estruturação democrática da jurisdição criminal o contributo das reformas processuais penais latino americanas à reforma processual penal brasileira Novos Estudos Jurídicos v 23 p 7188 2018 MAYEN Thomas Das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums In Der Grundrechtsgeprägte Verfassungsstaat Festschrift für Klaus Stern zum 80 Geburtstag Berlin Duncker Humblot 2012 p 1453 e s MAZZILLI Hugo Nigro Regime jurídico do Ministério Público São Paulo Saraiva 1993 MAZZUOLI Valério de Oliveira Tratados internacionais São Paulo Ed Juarez de Oliveira 2004 O controle jurisdicional da convencionalidade das leis 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2011 MEDEIROS Antônio Paulo Cachapuz de O poder de celebrar tratados Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1995 MEDEIROS Rui A decisão de inconstitucionalidade Os autores o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei Lisboa Universidade Católica 1999 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro 32 ed São Paulo Malheiros 2006 Mandado de segurança 28 ed São Paulo Malheiros 2005 MEIRELLES TEIXEIRA J H Curso de direito constitucional Rio de Janeiro Forense Universitária 1991 Mello Celso Antônio Bandeira de Ato administrativo e direito dos administrados São Paulo Revista dos Tribunais 1981 Curso de direito administrativo 14 ed São Paulo Malheiros 2002 MELLO Celso de Algumas notas informativas e curiosas sobre o Supremo Tribunal Império e República Disponível em wwwstfgovbr Investigação parlamentar estadual as comissões especiais de inquérito Justitia ano 45 v 121 abrjun 1983 Mello Celso Duvivier de Albuquerque O 2º do art 5º da Constituição Federal In TORRES Ricardo Lobo Org Teoria dos direitos fundamentais Rio de Janeiro Renovar 1999 Curso de direito internacional público 15 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 v 2 MELLO Cleyson de Moraes FRAGA Thelma Araújo Esteves Direitos humanos coletânea de legislação Rio de Janeiro Freitas Bastos 2003 MELLO FILHO José Celso de O direito constitucional de reunião São Paulo Justitia 1997 MELLO José Luiz de Anhaia Os princípios constitucionais e sua proteção São Paulo s n 1966 MELLO Oswaldo Aranha Bandeira de Princípios gerais de direito administrativo 2 ed Rio de Janeiro Forense 1979 v 1 Teoria das Constituições rígidas 2 ed São Paulo Bushatsky 1980 MELNICK R Shep Regulation In HALL Kermit L The Oxford Companion to American Law New York Oxford University Press 2002 MENDES Gilmar Ferreira A ação declaratória de constitucionalidade a inovação da Emenda Constitucional n 3 de 1993 In MARTINS Ives Gandra da Silva MENDES Gilmar Ferreira Orgs Ação declaratória de constitucionalidade São Paulo Saraiva 1994 A eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas exclusão de sócio da União Brasileira de Compositores Ajuris n 100 dez 2005 A supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos e a prisão civil do depositário infiel no Brasil in Systemas Revista de Ciências Jurídicas e Econômicas v 2 n 1 2010 p 64 100 Controle de constitucionalidade aspectos jurídicos e políticos São Paulo Saraiva 1990 Controle de constitucionalidade hermenêutica constitucional e revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial In Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade 3 ed São Paulo Saraiva 2004 Die abstrakte Normenkontrolle von dem Bundesverfassungsgerichts und von dem brasilianischen Supremo Tribunal Federal Berlin s n 1991 Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade São Paulo Saraiva 1998 Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade São Paulo Celso Bastos Editor 1998 Direitos fundamentais eficácia das garantias constitucionais nas relações privadas análise da jurisprudência da Corte Constitucional alemã In Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade estudos de direito constitucional 3 ed ver e ampl São Paulo Saraiva s d Jurisdição constitucional 5 ed São Paulo Saraiva 2005 Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil São Paulo Celso Bastos Editor 2000 O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade um caso clássico de mutação constitucional Estudos em homenagem a Anna Maria Villela Revista de Informação Legislativa ano 41 n 162 abrjun 2004 Os direitos individuais e suas limitações breves reflexões In Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade São Paulo Saraiva 2005 MENDES Gilmar Ferreira BANDEIRA GALINDO George Direitos humanos e integração regional algumas considerações sobre o aporte dos tribunais constitucionais Disponível em httpwwwstfjusbrarquivocmssextoEncontroConteudoextua lanexoBrasilpdf COELHO Inocêncio Mártires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais Brasília Brasília Jurídica 2000 FERNANDES Victor Oliveira Constitucionalismo digital e jurisdição constitucional uma agenda de pesquisa para o caso brasileiro Revista Brasileira de Direito Passo Fundo v 16 n 1 p 133 out 2020 MARTINS Ives Gandra da Silva Controle concentrado de constitucionalidade 2 ed São Paulo Saraiva 2005 MENDES Laura Schertel Privacidade proteção de dados e defesa do consumidor São Paulo Saraiva 2014 MENDES Maria de Fátima Abrantes MIGUÉIS Jorge Lei Eleitoral da Assembleia da República Actualizada anotada e comentada e com os resultados eleitorais de 1976 a 2002 MICHAEL Lothar MORLOK Martin Grundrechte BadenBaden Nomos Lehrbuch 2012 MILESI Rosita Refugiados realidade e perspectivas Brasília Loyola 2003 MILESKI Hélio Saul O controle da gestão pública São Paulo RT 2003 MILLER Charles A The Supreme Court and the uses of history Cambridge Harvard University Press 1969 MIRABETE Júlio Fabbrini Código de Processo Penal interpretado 11 ed São Paulo Atlas 2003 Processo penal São Paulo Atlas 1991 MIRANDA Jorge Manual de direito constitucional Coimbra Coimbra Editora 1983 Manual de direito constitucional Coimbra Coimbra Editora 1983 t 2 Manual de direito constitucional Coimbra Coimbra Editora 2001 t 6 Teoria do Estado e da Constituição Rio de Janeiro Forense 2002 MIRANDA Pontes de Comentários à Constituição dos Estados Unidos do Brasil Rio de Janeiro Guanabara 1934 t I MIRANDA Rosângelo de A proteção constitucional da vida privada São Paulo Ed de Direito 1996 MIRANDA Vicente Chermont de Inconstitucionalidade e incompetência do juiz singular RF v 92 MIRKINE GUETZÉVITCH Boris As novas tendências do direito constitucional São Paulo Ed Nacional 1933 Evolução constitucional europeia Rio de Janeiro Konfino 1957 Les constitutions européennes Paris PUF 1951 MITTERMAYER C J A Tratado da prova em matéria criminal t II Rio de Janeiro A A da Cruz Coutinho 1871 MONDIM Battista Definição filosófica da pessoa humana Bauru EDUSC 1998 MONDOLFO Rodolfo Problemas e métodos de investigação na história da filosofia São Paulo Mestre Jou 1969 MONTESQUIEU Barão de De lesprit des lois In Oeuvres Complètes de Montesquieu Paris Chez Lefrèvre 1859 MONTORO Ángel J Gómez Associación Constitución ley Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 2004 MORA José Ferrater Diccionario de filosofía Barcelona Alianza 1986 MORAES Alexandre de Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional 5 ed São Paulo Atlas 2005 Direito constitucional São Paulo Atlas 2005 Direitos humanos fundamentais São Paulo Atlas 1998 Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais São Paulo Atlas 2000 MORAES Evaristo de Apontamentos de direito operário 3 ed Rio de Janeiro LTr 1986 MORAES Maurício Zanoide de Presunção de inocência no processo penal brasileiro análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial Rio de Janeiro Lumen Juris 2010 MORAIS Carlos Blanco de Justiça constitucional Coimbra Coimbra Editora 2005 t 2 As mutações constitucionais implícitas e os seus limites jurídicos In FELLET André NOVELINO Marcelo Org Constitucionalismo e democracia Salvador JusPodivm 2013 Curso de direito constitucional teoria da Constituição em tempos de crise do Estado Social Coimbra Coimbra Editora t II 2º v De novo a querela da unidade dogmática entre direitos de liberdade e direitos sociais em tempos de exceção financeira ePública Revista Eletrônica de Direito Público n 3 dez 2014 MORCHÓN Gregorio Robles El derecho como texto Madrid Thomson Civitas 2006 Sociología del derecho 2 ed Madrid Civitas 1997 Pluralismo jurídico y relaciones intersistémicas ensayo de teoría comunicacional del derecho Madrid Thomson Civitas 2007 MOREIRA José Carlos Barbosa As partes na ação declaratória de inconstitucionalidade Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado da Guanabara n 13 1964 Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1973 v 5 MOREIRA Vital Constituição e revisão constitucional Coimbra Caminho 1980 MORENO Ángeles López et al Teoría y práctica en la aplicación e interpretación del Derecho Madrid Colex 1999 MORENTE Manuel García Lecciones preliminares de filosofía 6 ed Buenos Aires Losada 1957 MORESO José Juan La indeterminación del derecho y la interpretación constitucional Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 1997 MORIN Gaston La révolte du droit contre le Code Paris Sirey 1945 MORO Sérgio Fernando Comentários à Constituição do Brasil arts 203204 CANOTILHO J J Gomes MENDES Gilmar Ferreira SARLET Ingo Wolfgang STRECK Lenio Luiz e LEONCY Léo Ferreira Coord São Paulo SaraivaAlmedina 2013 MOTTA FILHO Cândido A evolução do controle da constitucionalidade das leis no Brasil RF v 86 MOURA Genésio de Almeida Inconstitucionalidade das leis Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo n 37 p 161 MULLER Friedrich Métodos de trabalho do direito constitucional Porto Alegre Síntese 1999 MUÑOZ Juan Andrés Los límites de los derechos fundamentales en el derecho constitucional español Pamplona Aranzadi 1998 NABAIS José Casalta Os direitos fundamentais na jurisprudência do Tribunal Constitucional Coimbra Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra 1990 NASSUNO Marianne O controle social nas organizações sociais no Brasil In PEREIRA L C B GRAU N C Orgs O Público não estatal na reforma do Estado Rio de Janeiro Fundação Getúlio Vargas 1999 NASSIF Aramis Júri instrumento de soberania popular Porto Alegre Livr do Advogado Ed 1996 NAVARRO VALLS Rafael MARTÍNEZTORRÓN Javier Las objeciones de consciencia en el derecho español y comparado Madrid McGraw Hill 1997 NEGÓCIO Ramon Vom Fremddruck zur Selbstbeschränkung BadenBaden Nomos 2019 NICOLAU Jairo Banco de indicadores eleitorais Rio de Janeiro IUPERJ 1998 NIEVA FENOLL Jordi La valoración de la prueba Madri Marcial Pons 2010 NIKKEN Pedro La protección internacional de los derechos humanos Madrid Civitas 1987 NINO Carlos Santiago Ética y derechos humanos Buenos Aires Astrea 1989 Consideraciones sobre la dogmática jurídica s l s n s d Notas de introducción al derecho Buenos Aires Astrea 1975 v 4 Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 NÓBREGA Francisco A Deus e Constituição Petrópolis Vozes 1998 NOLETO Mauro Almeida Subjetividade jurídica a titularidade de direitos em perspectiva emancipatória Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1998 NONATO Orozimbo In MELLO Cordeiro de O processo no Supremo Tribunal Federal s l s n s d v 1 NOVAIS Jorge Reis Contributo para uma teoria do Estado de Direito do Estado de Direito liberal ao Estado social e democrático de Direito Coimbra Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra 1987 Direitos Sociais Teoria Jurídica dos Direitos Sociais enquanto Direitos Fundamentais Coimbra Coimbra Editora 2010 p 21022 NUCCI Guilherme de Souza Código Penal Comentado Parte Geral Título VIII São Paulo Revista dos Tribunais 2012 Manual de processo penal e execução penal 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2006 Habeas corpus Rio de Janeiro Forense 2014 Tribunal do Júri 5 ed Rio de Janeiro Forense 2014 NUNES José de Castro Teoria e prática do Poder Judiciário Rio de Janeiro Forense 1943 OBRIEN David The Supreme Court in American Politics New York Norton 1986 OCTAVIO Rodrigo Minhas memórias dos outros 1a série Rio de Janeiro José Olympio 1934 OECD 2015 Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy Action 1 2015 Final Report OECDG20 Base Erosion and Profit Shifting Project Paris OECD Publishing httpsdoiorg1017879789264241046en OLIVEIRA Edson Marques Empreendedorismo social no Brasil atual configuração perspectivas e desafios Revista FAE Curitiba v 7 n 2 2004 OLIVEIRA Eugênio Pacelli de Curso de processo penal 6 ed Belo Horizonte Del Rey 2006 OLIVEIRA Francisco Antonio de Mandado de injunção da inconstitucionalidade por omissão enfoques trabalhistas jurisprudência 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2004 OLIVEIRA Herzeleide Maria Fernandes de O mandado de injunção Revista de Informação Legislativa ano 25 n 100 outdez 1988 OLIVEIRA Luiz Duarte de Da prescrição das ações em face da Fazenda Pública e o novo Código Civil In CIANCI Mirna Org Prescrição no novo Código Civil São Paulo Saraiva 2005 p 56 e s OLIVEIRA Manfredo Araújo de Sobre fundamentação 2 ed Porto Alegre EDIPUCRS 1997 OLIVEIRA Marcelo Andrade Cattoni de A injunction anglo americana e as origens do mandado de injunção Revista de Direito Comparado n 3 p 203 225 maio 1999 OLIVEIRA Martins de Inconstitucionalidade das leis competência privativa dos tribunais colegiados para pronunciá la posição do juiz singular em face da alegação de inconstitucionalidade regímen antigo Juízo de Direito da Comarca de PatrocínioMG RF v 65 ORTEGA Manuel Segura La racionalidad jurídica Madrid Tecnos 1998 ORTEGA Y GASSET José Obras completas Madrid Revista de Occidente 1964 ORTIZ OSÉS Andrés Antropologia hermenêutica Lisboa Escher 1989 OSSENBÜHL Fritz Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und Prognosenentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht In Christian Starck Org Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz Tübingen Mohr v I 1976 PACELLI Eugênio FISCHER Douglas Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência 7 ed São Paulo Atlas 2014 PACHECO Cláudio Tratado das Constituições brasileiras s l s n 1965 v 13 Tratado das Constituições brasileiras Rio de Janeiro Freitas Bastos 1965 v 3 PACHECO José da Silva O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2002 PAINE Thomas Los derechos del hombre 3 ed Madrid Aguilar 1962 PALMER Richard Hermenêutica Lisboa Edições 70 1986 PALU Oswaldo Luiz Controle de constitucionalidade 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2001 PANIKKAR Raimundo É a noção dos direitos do homem um conceito ocidental Diógenes antologia Brasília Ed da UnB v 5 juldez 1983 PAPIER Hans Jurgen Eigentumsgarantie und Geldentwertung In Archiv des öffentlichen Rechts n 98 1973 In MAUNZ DURIG Kommentar zum Grundgesetz München C H Beck 1990 v 2 art 14 n 253 254 Spezifisches Verfassungsrecht und Einfaches Recht als Argumentationsformel des Bundesverfassungsgerichts In Bundesverfassungsgericht und Gundgesetz Tübingen 1976 v 1 Passos José Joaquim Calmon de Mandado de segurança coletivo mandado de injunção habeas data Constituição e processo Rio de Janeiro Forense 1989 PEIXOTO Mattos Limite temporal da Lei Revista Jurídica da antiga Faculdade Nacional de Direito da Universidade do Brasil v 9 PEKELIS Alexander La tecla para una ciencia jurídica estimativa el actual pensamiento jurídico norteamericano Buenos Aires Ed Losada 1951 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 10 ed Rio de Janeiro Forense 2000 v 3 PEREIRA Frederico Valdez Delação premiada Legitimidade e procedimento 3 ed Curitiba Juruá 2016 PERELMAN Chaïm Ética e direito São Paulo Martins Fontes 1996 La lógica jurídica y la nueva retórica Madrid Civitas 1988 PERELMAN Chaïm OLBRECHTS TYTECA Lucie Tratado da argumentação São Paulo Martins Fontes 1996 Tratado da argumentação a nova retórica São Paulo Martins Fontes 2002 PESTALOZZA Christian Noch verfassungsmässige und bloss verfassungswidrige Rechtslagen In Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz Tübingen 1976 v 1 p 526 Noch verfassungsmässige und bloss verfassungswidrige Rechtslagen In STARCK Christian Org Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz 1 Aufl Tübingen Mohr 1976 v 1 Verfassungsprozessrecht 3 ed Berlin s n 1991 Verfassungsprozessßrecht die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Länder 3 ed München C H Beck 1991 PHILIPPE Xavier Le contrôle de proportionnalité dans les jurisprudences constitutionnelle et admisnistrative françaises Paris Economica Presses Universitaires DAix Marseille 1990 PHILIPPI Klaus Jürgen Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts ein Beitrag zur rational empirischen Fundierung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen Colônia Annales Universitatis SaraviensisRechtsund Wirtschaftswiss 1971 PIÇARRA Nuno A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional um contributo para o estudo das suas origens e evolução Coimbra Coimbra Ed 1989 PICAZO Luis Diez Experiencias jurídicas y teoría del derecho Barcelona Ariel 1973 PIERANDREI Franco Corte Costituzionale In Enciclopedia del Diritto Varese Giuffrè 1962 v 10 PIEROTH Bodo SCHLINK Bernhard Grundrechte Staatsrecht II 21 ed Heidelberg s n 2005 Grundrechte Staatsrecht 4 ed Heidelberg 1988 Direitos fundamentais São Paulo Saraiva 2012 PIMENTA BUENO José Antonio Direito publico brazileiro e analyse da Constituição do Império Rio de Janeiro Typographia Imp e Const de J Villeneuve 1857 PINA Antonio López Coord División de poderes e interpretación hacia una teoría de la praxis constitucional Madrid Tecnos 1987 PINA Rolando E Cláusulas constitucionales operativas y programáticas Buenos Aires Astrea 1973 PINHEIRO Alexandre Sousa A jurisprudência da crise Tribunal Constitucional português 20112013 Observatório da Jurisdição Constitucional Brasília IDP ano 7 v 1 janjun 2014 PINILLA Ignacio Ara Las transformaciones de los derechos humanos Madrid Tecnos 1990 PINTO Bilac Parecer inconstitucionalidade do Decreto lei n 8946 de 1946 RF Rio de Janeiro 12040 PINTO FERREIRA Luiz Curso de direito constitucional Rio de Janeiro Freitas Bastos 1964 PINTO Luiz de Aguiar Costa Lutas de família no Brasil São Paulo Ed Nacional 1980 PINTO Tácito Lívio Maranhão O mandado de injunção trajetória de um instituto São Paulo LTr 2002 PIOVESAN Flávia A Constituição brasileira de 1988 e os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos In Temas de direitos humanos 2 ed São Paulo Max Limonad 2003 Direitos humanos e o direito constitucional internacional 5 ed São Paulo Max Limonad 2002 PIOVESAN Flávia CONTI Irio Luiz Coord Direito humano à alimentação adequada Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 PONTES DE MIRANDA Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 de 1969 3 ed Rio de Janeiro Forense 1987 t 5 Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 de 1969 Rio de Janeiro s n 1987 t 4 Comentários à Constituição de 1967 São Paulo Revista dos Tribunais 1967 t 2 Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 de 1969 3 ed Rio de Janeiro 1987 t 5 Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1975 t 6 Comentário à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 de 1969 São Paulo Revista dos Tribunais 1973 t 3 Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 de 1969 2 ed rev São Paulo Revista dos Tribunais 1970 t 2 Comentários à Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil Rio de Janeiro Ed Guanabara 1938 v 1 Comentários à Constituição de 1967 São Paulo Revista dos Tribunais 1967 t 3 Comentários à Constituição Federal de 10 de novembro de 1937 Rio de Janeiro Irmãos Pongetti 1938 t 3 Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Forense s d t 5 POLASTRI Marcellus Da prisão e da liberdade provisória e demais medidas cautelares substitutivas da prisão na Reforma de 2011 do Código de Processo Penal Rio de Janeiro Lumen Juris 2011 POLLETTI Ronaldo Rebello de Britto Controle da constitucionalidade das leis Rio de Janeiro Forense 1985 POPPER Karl Conjecturas e refutações Brasília Ed da UnB 1972 PORCHAT Reynaldo Curso elementar de direito romano 2 ed São Paulo Melhoramentos 1937 v 1 PORTO Walter Costa A mentirosa urna São Paulo Martins Fontes 2004 Dicionário do voto Brasília Ed da UnB 2000 Pinheiro Machado e seu tempo Brasília INL 1995 Sistema eleitoral brasileiro Palestra proferida no IX Congresso Brasiliense de Direito Constitucional Brasília 10 11 2006 POULANTZAS Nicos Nature des choses et droit Paris LGDJ 1965 PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA Pareceres 0810000281386 e 08100002881 86 DJ de 10 3 1987 RDP 82100 110 PULLIAS Earl V YOUNG James Douglas A arte do magistério Rio de Janeiro Zahar 1970 QUECEDO Manuel Pulido Constitución española Navarra ThomsonAranzadi 2005 QUEIROZ Cristina Direitos fundamentais teoria geral Coimbra Coimbra Ed 2002 Interpretação constitucional e poder judicial Coimbra Coimbra Ed 2000 Os actos políticos no Estado de Direito Coimbra Almedina 1990 QUINTANA Segundo V Linares Tratado de interpretación constitucional Buenos Aires Abeledo Perrot 1998 RADBRUCH Gustavo Filosofia do direito Coimbra Arménio Amado Ed 1961 RAMOS Saulo Pareceres da Consultoria Geral da República v 99 p 257 258 RANGEL Paulo Direito processual penal 2 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2000 RÁO Vicente O direito e a vida dos direitos 6 ed anotada e atualizada sl sn 2005 REALE Giovanni ANTISERI Dario História da filosofia São Paulo Edições Paulinas 1991 REALE Miguel Estudos de filosofia e ciência do direito São Paulo Saraiva 1978 100 anos de ciência do direito no Brasil São Paulo Saraiva 1993 Filosofia do direito 9 ed São Paulo Saraiva 1982 Fontes e modelos do direito para um novo paradigma hermenêutico São Paulo Saraiva 1994 Lições preliminares de direito São Paulo Saraiva 1986 Lições preliminares de direito 27 ed São Paulo Saraiva 2006 O direito como experiência São Paulo Saraiva 1968 O Projeto de Código Civil situação atual e seus problemas fundamentais São Paulo Saraiva 1986 Pluralismo e liberdade São Paulo Saraiva 1963 Revogação e anulamento do ato administrativo 2 ed Rio de Janeiro Forense 1980 Teoria tridimensional do direito situação atual São Paulo Saraiva 1986 RECASÉNS SICHES Luis Experiencia jurídica naturaleza de la cosa y lógica razonable México FCEUNAM 1971 Nueva filosofía de la interpretación del derecho México Porrúa 1973 Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX México Porrúa 1963 Tratado de sociología Rio de Janeiro Globo 1965 Tratado general de filosofía del derecho México Porrúa 1965 REHNQUIST William H The Supreme Court New York Vintage Books 2001 RENAN Ernest Discours et conférences Paris Calmann Lévy sd REVORIO Francisco Javier Díaz La Constitución como orden abierto Madrid McGraw Hill 1997 Valores superiores e interpretación constitucional Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 1997 REZEK José Francisco Direito dos tratados Rio de Janeiro Forense 1984 Direito internacional público 10 ed São Paulo Saraiva 2005 Organização política do Brasil estudos de problemas brasileiros texto de aula Brasília Ed da UnB 1981 Princípio da complementaridade e soberania Revista CEJ v 4 n 11 maioago 2000 RIBEIRO Fávila A intervenção federal Fortaleza Jurídica 1960 RIBEIRO José Augusto A era Vargas Rio de Janeiro Casa Jorge Editorial 2002 v 1 RIBEIRO Ney Rodrigo Lima Direito fundamental social à alimentação Rio de Janeiro Lumen Juris 2013 RIBEIRO Ricardo Silveira Omissões normativas Rio de Janeiro Impetus 2003 RICHTER Ingo SCHUPPERT Gunnar Falke Casebook Verfassungsrecht 3 ed München C H Beck 1996 RICKERT H Ciencia cultural y ciencia natural 3 ed México Espasa Calpe Argentina 1952 Introducción a los problemas de la filosofía de la historia Buenos Aires Ed Nova 1971 Do texto à acção Porto Rés sd Ensaios de interpretação bíblica São Paulo Novo Século 2004 RICOEUR Paul Interpretação e ideologias Rio de Janeiro Francisco Alves 1988 O conflito das interpretações ensaios de hermenêutica Rio de Janeiro Imago 1969 Teoria da interpretação Lisboa Edições 70 1987 RIDRUEJO José Antonio et al Consolidación de derechos y garantías los grandes retos de los derechos humanos en el siglo XXI Madrid Consejo General del Poder Judicial 1999 RIGAUX François A lei dos juízes São Paulo Martins Fontes 2000 RINCK Hans Justus Initiative fur die Verfassungsmässige Prufung von Rechtsnormen EuGRZ 1974 RITTERSPACH Theo Legge sul Tribunale Costituzionale della Repubblica Federale di Germania Firenze CEDEUR 1982 ROCHA Carmen Lúcia Antunes Princípios constitucionais da administração pública Belo Horizonte Del Rey 1994 RODRIGUES Leda Boechat História do Supremo Tribunal Federal Rio de Janeiro Civilização Brasileira 2002 t 4 v 1 A Corte Suprema e o direito constitucional americano Rio de Janeiro Forense 1958 História do Supremo Tribunal Federal Rio de Janeiro Civilização Brasileira 1991 v 3 História do Supremo Tribunal Federal defesa das liberdades civis 2 ed Rio de Janeiro Civilização Brasileira 1991 t 1 p 1891 1898 RODRIGUEZ Antonio Perpiña Métodos y critérios de la sociología contemporánea Madrid Instituto Balmes de Sociología 1958 RODRÍGUEZ ARMAS Magdalena Lorenzo Análisis del contenido esencial de los derechos fundamentales Granada Comares 1996 ROGEIRO Nuno A Lei Fundamental da República Federal da Alemanha Coimbra Coimbra Ed 1996 ROIG Rafael de Assis Jueces y normas la decisión judicial desde el ordenamiento Madrid Marcial Pons 1995 Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder Madrid Debate 1992 ROMBOLI Roberto MALFATTI Elena PANIZZA Saulle Giustizia costituzionale 2 ed Torino G Giappichelli 2007 RÓNAI Paulo Não perca o seu latim Rio de Janeiro Nova Fronteira 1984 ROSS Alf Sobre el derecho y la justicia Buenos Aires Ed Universitaria de Buenos Aires 1963 ROUBIER Paul Le droit transitoire 2 ed Paris DallozSirey 1960 ROULEAU Paul S SHERMAN Linsey DoucetBoudreau dialogue and judicial activism tempest in a teapot Ottawa Law Review v 412 2010 ROUSSEAU Dominique Do Conselho Constitucional ao Tribunal Constitucional Direito público Brasília IDPSíntese ano 1 n 3 janmar 2004 RUFFIA Biscaretti di Derecho constitucional 2 ed Madrid Technos 1984 RÜfner Wolfgang Grundrechteskonflikte In Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz Tübingen J C B Möhr 1976 v 2 p 452 455456 SAAVEDRA Modesto Interpretación del derecho y crítica jurídica México Fontanara 1994 SAGUÉS Néstor Pedro La interpretación judicial de la Constitución Buenos Aires Depalma 1998 SALANSKIS Jean Michel RASTIER François SCHEPS Ruth Herméneutique textes sciences Paris PUF 1997 SALAVERRIA Juan Igartua Márgenes y límites en la aplicación del derecho Donostia Libr Carmelo 1992 SALDANHA Nelson Ordem e hermenêutica Rio de Janeiro Renovar 1992 SAMPAIO José Adércio Leite Direitos fundamentais Belo Horizonte Del Rey 2004 A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional Belo Horizonte Del Rey 2002 SAMPAIO Nelson de Sousa Eleições e sistemas eleitorais Revista de Jurisprudência Arquivos do Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro n 26 p 61 68 1981 O Supremo Tribunal Federal e a nova fisionomia do Judiciário RDP v 75 SANCHÍS Luis Prieto Apuntes de teoría del derecho Madrid Trotta 2005 Constitucionalismo y positivismo México Fontanara 1999 Estudios sobre derechos fundamentales Madrid Debate 1994 Ideología e interpretación jurídica Madrid Tecnos 1993 Justicia constitucional y derechos fundamentales Madrid Trotta 2003 Ley principios derechos Madrid Dykinson 1998 Sobre princípios y normas Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1992 SANTIAGO DANTAS F C Problemas de direito positivo Rio de Janeiro Forense 1953 SANTOS Fabiano O Poder Legislativo no presidencialismo de coalizão Belo Horizonte Editora UFMG Rio de Janeiro IUPERJ 2003 SANTOS Moacyr Amaral RTJ v 56 SANTOS Wanderley Guilherme dos Crise e castigo partidos e generais na política brasileira São Paulo Vértice Rio de Janeiro Iuperj 1987 SANTOS Weliton Militão dos Desapropriação reforma agrária e meio ambiente Belo Horizonte Mandamentos 2001 SARLET Ingo Org A Constituição concretizada Porto Alegre Livr do Advogado Ed 2000 A eficácia dos direitos fundamentais Porto Alegre Livr do Advogado Ed 1998 Comentários à Constituição do Brasil art 6º CANOTILHO J J Gomes MENDES Gilmar Ferreira SARLET Ingo Wolfgang STRECK Lenio Luiz e LEONCY Léo Ferreira Coord São Paulo SaraivaAlmedina 2013 Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988 Porto Alegre Livr do Advogado Ed 2004 MARINONI Luiz Guilherme MITIDIERO Daniel Curso de direito constitucional São Paulo Revista dos Tribunais 2012 WEINGARTNER NETO J Direitos fundamentais em tempos de pandemia III o fechamento de igrejas Disponível em httpswwwconjurcombr2020abr20direitos fundamentaistempospandemiaiii Acesso em 19 set 2020 SARTOR Giovanni Human rights and information technologies In The Oxford handbook of law regulation and technology Oxford Oxford University Press 2017 SAUSSURE Ferdinand Curso de linguística geral 11 ed São Paulo Cultrix 1972 Cours de linguistique générale Paris Payot 1972 SAUWEN FILHO João Francisco Da responsabilidade civil do Estado Rio de Janeiro Lumen Juris 2001 SAVIGNY M F C Sistema del derecho romano actual Madrid Góngora s d Traité de droit romain Paris s n 1860 v 8 SCARSELLI Giuliano Il decreto ingiuntivo e la Comunità Europea Rivista di Diritto Civile Padova v 44 n 6 p 725 pt 1 novdic 1998 SCHÄFER Jairo Gilberto Classificação dos direitos fundamentais Do sistema geracional ao sistema unitário uma proposta de compreensão 2 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2005 Direitos Fundamentais Proteção e restrições Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 SCHÄFER Jairo Gilberto CORDEIRO Karine da Silva Restrições a direitos fundamentais considerações teóricas acerca de uma decisão do STF ADPF 130 In As novas faces do ativismo judicial Salvador Jus Podivm 2011 p 625642 SCHAFF Adam História e verdade Rio de Janeiro Martins Fontes 1987 SCHEFFLER Israel Bases y condiciones del conocimiento Buenos Aires Paidós 1970 SCHENKE Wolf Rudiger Rechtsschutz bei normativem Unrecht Berlin s n 1979 SCHLAICH Klaus Das Bundesverfassungsgericht 4 ed München s n 1997 Das Bundesverfassungsgericht Stellung Verfahren Entscheidungen 3 ed München C H Beck 1994 SCHLEIERMACHER Friedrich Daniel Ernst Herméneutique Alençon CERFPUL 1989 SCHLÜTER Wilfried Das obiter dictum München s n 1973 SCHMIDT BLEIBTREU In Maunz el al BverfGG 90 RdNr 121 Schmidt Walter Der Verfassungsvorbehalt der Grundrechte AöR 106 1981 SCHMITT Carl Dottrina della costituzione Milano Giuffrè 1984 Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung 1931 In Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 19241954 Materialien zu einer Verfassungslehre 1958 La defensa de la Constitución Madrid Tecnos 1983 Legalidad y legitimidad Tradução espanhola Madrid Aguilar 1971 Teoría de la Constitución México Ed Nacional 1966 Verfassungslehre Berlin Duncker Humblot 1954 SCHNEIDER Bernd Jurgen Die Funktion der Normenkontrolle und des richterlichen Prufungsrechts im Rahmen der Rechtsfolgenbestimmung verfassungswidriger Gesetze Frankfurt am Main s n 1988 Schneider Ludwig Der Schutz des Wesensgehalts von Grundrechten nach art 19 II GG Berlin Duncker Humblot 1983 SCHÖNKE Adolf Derecho procesal civil Tradução da 5 ed alemã Barcelona s n 1950 SCHÜNEMANN Bernd O juiz como um terceiro manipulado no processo penal Uma confirmação empírica dos efeitos perseverança e correspondência comportamental Revista Liberdades n 11 p 3050 2012 SCHWABE Jurgen Probleme der Grundrechtsdogmatik Darmstadt s n 1977 SCHWARTZ Bernard Direito constitucional americano Tradução de Carlos Nayfeld Rio de Janeiro Forense 1966 SCHWARTZ Stuart B Burocracia e sociedade no Brasil colonial São Paulo Perspectiva 1979 SCHWARZE Jurgen In BADURA Peter DREIER Horst Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht Tübingen Mohr Siebeck 2001 v 1 p 224 229 SCIACCA Enzo Interpretación de la democracia Madrid Ed de Derecho ReunidasEd de la Universidad Complutense 1994 SEGADO Francisco Fernández La justicia constitucional una visión de derecho comparado Madrid Dykinson 2009 t I La obsolescencia de la bipolaridad tradicional modelo americano modelo europeo kelsiano de los sistemas de justicia constitucional In Direito Público Brasília IDPSíntese ano 1 n 2 outdez 2003 SEHN Solon O mandado de injunção e controle das omissões legislativas Revista de Direito Constitucional e Internacional v 9 n 36 p 236256 julset 2001 SEIBERT Helga Der Supreme Court und sein Verhältnis zu den anderen Staatsgewalten Bericht uber Vortrags und Diskussionsabend der Deutsch amerikanischen Juristenvereinigung In Europäische Grundrechtszeitschrift 1978 SEIFERT Karl Heinz HÖMIG Dieter Orgs Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland 2 Aufl BadenBaden Nomos Verlagsgesellschaft 1985 SERRA José AFONSO José Roberto R Tributação seguridade e coesão social no Brasil In CEPAL Serie Políticas Sociales n 133 Santiago Nações Unidas 2007 SICHES Luis Recaséns Tratado general de filosofía del derecho México Porrúa 1995 SIDOU J M Othon Habeas corpus mandado de segurança mandado de injunção habeas data ação popular as garantias ativas dos direitos coletivos 6 ed Rio de Janeiro Forense 2002 SIEYÈS Emmanuel Quest ce que le tiers état Genève Doz 1970 SIFUENTES Mônica Direito fundamental à educação A aplicabilidade dos dispositivos constitucionais Porto Alegre Núria Fabris 2009 SILVA Almiro do Couto e Os princípios da legalidade da administração pública e da segurança jurídica no Estado de Direito contemporâneo Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul Porto Alegre Instituto de Informática Jurídica do Estado do Rio Grande do Sul v 18 n 46 p 11 29 1988 SILVA Carlos Medeiros Parecer RDA v 34 outdez 1953 SILVA Daniela Romanelli da Democracia e direitos políticos São Paulo Instituto de Direitos Políticos 2005 SILVA Hélio 1889 a república não esperou o amanhecer Porto Alegre LPM 2005 SILVA José Afonso da Ação popular constitucional doutrina e processo São Paulo Revista dos Tribunais 1968 Aplicabilidade das normas constitucionais 6 ed 2 tir São Paulo Malheiros 2003 Comentário contextual à Constituição 2 ed São Paulo Malheiros 2006 Curso de direito constitucional positivo 27 ed São Paulo Malheiros 2006 Curso de direito constitucional positivo 33 ed São Paulo Malheiros 2010 Partidos políticos e sistemas eleitorais o caso brasileiro Revista da ProcuradoriaGeral do Estado de São Paulo n 17 p 287 SILVA José Luiz Werneck da A deformação da história ou para não esquecer Rio de Janeiro Zahar 1985 SILVA Octacílio Paula Ministério Público São Paulo Sugestões Literárias 1981 SILVA NETO Manoel Jorge Curso de direito constitucional do trabalho São Paulo Malheiros 1998 SIMONCINI Andrea The constitutional dimension of the internet some research paths EUI Working Paper LAW 201616 2016 SINGER Joseph William Entitlement the paradoxes of property New Haven Yale University Press 2000 SIRKIS Alfredo Os carbonários memórias da guerrilha perdida Rio de Janeiro Global 1988 SIQUEIRA Galdino Tratado de direito penal Rio de Janeiro José Konfino 1950 t III SOARES Guido Fernando Silva Curso de direito internacional público São Paulo Atlas 2002 v 1 SOARES Gláucio Ary Alianças e coligações eleitorais notas para uma teoria Revista Brasileira de Estudos Políticos n 17 p 95 124 1964 SODRÉ Nelson Werneck Panorama do segundo Império 2 ed Rio de Janeiro Graphia 1998 SÖHN Hartmut Die abstrakte Normenkontrolle In STARCK Christian Org Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz 1 Aufl Tübingen Mohr 1970 v 1 SOKAL Alan BRICMONT Jean Impostures intelectuelles Paris Odile Jacob 1997 SOLER Sebastián La interpretación de la ley Barcelona Ariel 1962 SOUSA E BRITO J et al Legitimidade e legitimação da justiça constitucional Coimbra Coimbra Ed 1995 SOUZA Daniel Coelho Interpretação e democracia 2 ed São Paulo LTr 1979 SOUZA JUNIOR Cezar Saldanha Constituições do Brasil Porto Alegre Sagra Luzzatto 2002 SOUZA Luciane Moessa de Normas constitucionais não regulamentadas instrumentos processuais São Paulo Revista dos Tribunais 2004 SPINOZA Baruch ÉticaTratado teológico político México Porrúa 1997 STATI Marcel Le standard juridique Paris Librairie de Jurisprudence Ancienne et Moderne 1927 STEIN Erwin Zur Wandlung des Eigentumsbegriffes In Festschrift fur Gebhard Muller Tübingen s n 1970 STEINMETZ Wilson Antônio Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2001 STERN Klaus Kommentar zum Grundgesetz Zweitbearbeitung Art 100 Bonner Kommentar 2 tir Art 100 n 49 STRECK Lenio Luiz Hermenêutica jurídica em crise uma exploração hermenêutica da construção do direito Porto Alegre Livr do Advogado Ed 1999 Jurisdição constitucional e hermenêutica uma nova crítica do direito Porto Alegre Livr do Advogado Ed 2002 Súmulas no direito brasileiro eficácia poder e função 2 ed Porto Alegre Livr do Advogado Ed 1998 SUSTEIN Cass HOMES Stephen The Cost of Rights Why Liberty Depends on Taxes W W Norton Company New York 1999 SWISHER Carl Brent The growth of constitucional power in the United States Chicago The University of Chicago Press 1945 TÁCITO Caio Medidas provisórias na Constituição de 1988 RDP v 90 abrjun 1989 TAMER Sérgio Victor Fundamentos do Estado democrático e a hipertrofia do Executivo no Brasil Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 2002 TATE C Neal VALLINDER Torjörn Ed The global expansion of judicial power New York New York University Press 1995 TAVARES Giusti José Antonio Sistemas eleitorais nas democracias contemporâneas Rio de Janeiro Relume Dumará 1994 TEIXEIRA DE FREITAS Augusto Vocabulário jurídico Rio de Janeiro B L Garnier 1883 Teixeira Filho Manoel Antonio Mandado de injunção e direitos sociais LTr n 53 1989 TEIXEIRA J H Meirelles Curso de direito constitucional São Paulo Forense Universitária 1991 TEIXEIRA José Elaeres Marques A doutrina das questões políticas no Supremo Tribunal Federal Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 2005 Democracia nos partidos Boletim Científico Escola Superior do Ministério Público da União n 8 p 83 96 julset 2003 TEJADA Javier Tajadura El preámbulo constitucional Granada Comares 1997 TEMER Michel Elementos de direito constitucional 20 ed rev e atual São Paulo Malheiros 2006 Território Federal nas Constituições brasileiras São Paulo Revista dos Tribunais 1975 Thomas Richard Grundrechte und Polizeigewalt In TRIEPEL Heinrich Org Festgabe zur Feier des funfzigsjährigen Bestehens des Preussischen Oberverwaltungsgerichts s l s n 1925 Handbuch des Deutschen Staatsrechts s l s n 1932 t 2 TOBEÑAS Jose Castán Los derechos del hombre 4 ed Madrid Reus 1992 TOCQUEVILLE Alexis de Da democracia na América Porto Rés s d TOLEDO Francisco de Assis Princípios básicos de direito penal 5 ed São Paulo Saraiva 2002 TOLEDO Gastão Alves de O direito constitucional econômico e sua eficácia São Paulo Renovar 2004 TOLEDO Suzana O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais Brasília Brasília Jurídica 1996 TOMUSCHAT Christian Das Bundesverfassungsgericht im Kreise anderer nationaler Verfassungsgerichte In BADURA Peter DREIER Horst Orgs Festschritft 50 Jahre Bundesverfassungsgericht Tübingen Mohr Siebeck 2001 v 1 TORRES Ricardo Lobo Curso de direito financeiro e tributário 17 ed Rio de Janeiro Renovar 2010 TOURINHO FILHO Fernando da Costa Código de Processo Penal comentado São Paulo Saraiva 1996 v 2 Código de Processo Penal comentado 5 ed São Paulo Saraiva 1999 v 1 TREMPS Pablo Pérez Tribunal Constitucional y poder judicial Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1985 TRIBE Laurence H American Constitutional Law Mineola New York The Foundation Press 1988 TRIEPEL Karl Heinrich As relações entre o direito interno e o direito internacional Tradução de Amílcar de Castro Belo Horizonte s n 1964 TRINDADE Antonio Augusto Cançado A interação entre o direito internacional e o direito interno na proteção dos direitos humanos In Arquivos do Ministério da Justiça ano 46 n 12 juldez 1993 A proteção internacional dos direitos humanos São Paulo Saraiva 1991 A proteção internacional dos direitos humanos e o Brasil Brasília Ed da UnB 1998 Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto à proteção dos direitos humanos nos planos internacional e nacional In Arquivos de Direitos Humanos 1 Rio de Janeiro Renovar 1999 Tratado de direito internacional dos direitos humanos Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 2003 TROIS NETO Paulo Mário Canabarro Direito à não autoincriminação e direito ao silêncio Editora Livraria do Advogado Porto Alegre 2011 TROPER Michel Ensayos de teoría constitucional México Fontanara 2004 TSATSOS Dimitris Th MORLOK Martin Die Parteien in der politischen Ordnung Fernuniversität Hagen un 3 TUBENCHLAK James Tribunal do júri contradições e soluções Rio de Janeiro Forense 1990 TUCCI Rogério Lauria Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2004 UBILLOS Juan María Bilbao La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 1997 Libertad de asociación y derechos de los socios Valladolid Secretariado de Publicaciones e Intercambio Científico Universidad de Valladolid 1997 ULSAMER Gerhard In MAUNZ et al BVerfGG 78 RdNr 22 Fn 3 UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ KOIFMAN Fábio Org Presidentes do Brasil Rio de Janeiro Cultura 2002 USERA Raul Canosa Interpretación constitucional y fórmula política Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1988 VALADÉS Diego Org Conversas acadêmicas com Peter Häberle Tradução de Carlos dos Santos Almeida São Paulo SaraivaIDP 2009 VALE André Rufino do Drittwirkung de direitos fundamentais e associações privadas Revista de Direito Público Brasília Instituto Brasiliense de Direito Público n 9 p 68 julset 2005 VALLADÃO Haroldo História do direito especialmente do direito brasileiro Rio de Janeiro Freitas Bastos 1993 VALLE Vanice Regina Lírio do A construção de uma garantia constitucional compreensão da Suprema Corte quanto ao mandado de injunção Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 VAN DOREN Carl O grande ensaio História da Constituição dos Estados Unidos da América Rio de Janeiro Pongetti 1952 VASCONCELLOS Vinicius G Barganha e Justiça Criminal Negocial 2 ed Belo Horizonte DPlácido 2018 VÁSQUEZ Rodolfo Interpretación jurídica y decisión judicial México Fontanara 2003 VELLOSO Carlos Mário da Silva Do mandado de segurança RDP v 55 56 p 333 e s Do poder regulamentar RDP v 65 O Supremo Tribunal Federal Corte Constitucional In Boletim de Direito Administrativo ano 10 n 4 abr 1994 VENTURA Zuenir 1968 o ano que não terminou Rio de Janeiro Nova Fronteira 1988 VERDÚ Pablo Lucas La lucha por el Estado de Derecho Bologna Real Colegio de España 1975 El sentimiento constitucional Madrid Reus 1985 VERNENGO Roberto J La interpretación literal de la ley y sus problemas Buenos Aires AbeledoPerrot 1971 VIANA FILHO Luiz A vida de Rui Barbosa São Paulo Livr Martins s d VIDAL Isabel Lifante La interpretación jurídica en la teoría del derecho contemporánea Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1999 VIEHWEG Theodor Tópica y filosofía del derecho Barcelona Gedisa 1991 Tópica y filosofía del derecho 2 ed Tradução de Jorge M Seña Barcelona Gedisa 1997 Tópica y jurisprudencia Madrid Taurus 1964 VIGO Rodolfo Luis Interpretación constitucional Buenos Aires Abeledo Perrot 1993 VILANOVA José M Filosofía del derecho y fenomenología existencial Buenos Aires Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales 1973 VILLALÓN Pedro Cruz La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1987 VILLEY Michel Le droit et les droits de lhomme 2 ed Paris PUF 1990 VILLORO Luís El concepto de ideología y otros ensayos México FCE 1985 VIÑAS Antoni Rovira El abuso de los derechos fundamentales Barcelona Península 1983 VIVEIROS Mauro Tribunal do júri na ordem constitucional brasileira um órgão da cidadania São Paulo Ed Juarez de Oliveira 2003 VOGEL Hans Jochen Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland Heidelberg C F Müller 1995 VOGEL Klaus Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts In STARCK Christian Org Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz Tübingen Mohr 1976 v 1 VOISSET Michele Larticle 16 de la Constitution du 4 octobre 1958 Paris LGDJ 1969 von Mangoldt Hermann Das Bonner Grundgesetz considerações sobre os direitos fundamentais Berlin F Vahlen 1953 p 37 art 19 nota 1 Klein Friedrich Das Bonner Grundgesetz 2 ed 1957 art 19 nota V 4 VON Münch Ingo Grundgesetz Kommentar Kommentar zu Vorbemerkung art 1 19 n 46 WACKS Raymond The protection of privacy London Sweet Maxwell 1980 WARAT Luiz Alberto Introdução geral ao direito Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1994 WEBER Max O político e o cientista Lisboa Presença s d WEHLING Arno WEHLING Maria José Direito e justiça no Brasil colonial o Tribunal da Relação do Rio de Janeiro 17511808 Rio de Janeiro São Paulo Recife Renovar 2004 WEILER Joseph H H The constitution of Europe Do the new clothes have an emperor and other essays on European integration Cambridge Cambridge University Press 1999 WENTSCHER Max Teoría del conocimiento Barcelona Labor 1927 WILLOUGHBY Westel Woodbury The constitutional law of the United State New York s n 1910 v 1 WISCHERMANN Norbert Rechtskraft und Bindungswirkung Berlin s n 1979 WITTGENSTEIN Ludwig Dicionário Wittgenstein Rio de Janeiro Zahar 1998 Investigações filosóficas Lisboa Calouste Gulbenkian 1995 Tratado lógico filosófico e investigações filosóficas Lisboa Fundação Calouste Gulbenkian 1995 WOLFE Christopher La transformación de la interpretación constitucional Madrid Civitas 1991 Wolff Martin Reichsverfassung und Eigentum In Festgabe der Berliner Juristischen Fakultät fur Wilhelm Kahl zum Doktorjubiläum am 19 April 1923 WRÓBLEWSKI Jerzy Constitución y teoría general de la interpretación jurídica Madrid Civitas 1985 XYNOPOULOS Georges Le contrôle de proportionnalité dans le contentieux de la constitutionnalité et de la legalité en France Allemagne et Angleterre Paris LGDJ 1995 ZACCARIA Giuseppe Razón jurídica e interpretación Madrid Civitas 2004 ZAFARONI Eugenio Raúl Estructuras judiciales Buenos Aires Ediar 1994 Poder Judiciário crise acertos e desacertos Tradução de Juarez Tavares São Paulo Revista dos Tribunais 1995 ZAGREBELSKY Gustavo El derecho dúctil ley derechos justicia Madrid Trotta 1999 La giustizia costituzionale Bologna Mulino 1979 ZANNONI Eduardo A Crisis de la razón jurídica Buenos Aires Astrea 1980 ZAVASCKI Teori Albino Processo coletivo tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos São Paulo Revista dos Tribunais 2006 ZEIDLER Wolfgang Die Verfassungsrechtsprechung im Rahmen der staatlichen Funktionen Europäische Grundrechte Zeitschrift Heft 89 6 maio 1988 ZYMLER Benjamin Direito administrativo e controle Belo Horizonte Fórum 2009 ZUCK Rudiger Das Recht der Verfassungsbeschwerde 2 ed München s n 1988 ÍNDICE ALFABÉTICO REMISSIVO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE cap 10 V admissibilidade da ação cap 10 V 52 amicus curiae cap 10 V 53 controvérsia judicial cap 10 V 22 criação e desenvolvimento cap 10 II 82 cap 10 V 1 decisão cap 10 V 7 intervenção de terceiros cap 10 V 53 instrumento de proteção judicial efetiva cap 4 V 29 legitimidade cap 10 V 2 medida cautelar cap 10 V 6 objeto cap 10 V 3 parâmetro de controle cap 10 V 4 petição inicial cap 10 V 52 procedimento cap 10 V 5 questões fáticas cap 10 V 54 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE cap 10 IV admissibilidade cap 10 IV 241 amicus curiae cap 10 IV 242 Assembleia Legislativa cap 10 IV 213 capacidade postulatória cap 10 IV 21 confederação sindical cap 10 IV 211 decisão cap 10 IV 3 entidade de classe de âmbito nacional cap 10 IV 211 governador de Estado cap 10 IV 213 informações das autoridades das quais emanou o ato normativo cap 10 IV 243 instrumento de proteção judicial cap 4 V 29 intervenção de terceiros cap 10 IV 242 legitimação para agir cap 10 IV 21 manifestações do AGU e do PGR cap 10 IV 243 medida cautelar cap 10 IV 245 objeto cap 10 IV 22 ato normativo revogado cap 10 IV 227 atos legislativos de efeito concreto cap 10 IV 224 direito pré constitucional cap 10 IV 225 lei não promulgada cap 10 IV 226 leis e atos normativos distritais cap 10 IV 223 leis e atos normativos estaduais cap 10 IV 222 leis e atos normativos federais cap 10 IV 221 projeto de lei cap 10 IV 226 tratados cap 10 IV 228 parâmetro de controle cap 10 IV 23 partido político cap 10 IV 214 pertinência temática cap 10 IV 212 petição inicial cap 10 IV 241 pressupostos de admissibilidade cap 10 IV 2 procedimento cap 10 IV 24 questões fáticas cap 10 IV 244 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO cap 10 VI admissibilidade cap 10 VI 2 aplicação da norma parcialmente omissa cap 10 VI 51 cautelar cap 10 VI 42 decisão cap 10 VI 5 veja DECISÕES NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE exercício de poder regulamentar cap 10 VI 331 instrumento de proteção judicial efetiva cap 4 V 29 legitimação para agir cap 10 VI 22 objeto cap 10 VI 3 omissão de medidas ou atos administrativos cap 10 VI 332 omissão de providência de índole administrativa cap 10 VI 33 omissão legislativa cap 10 VI 32 omissão legislativa na jurisprudência do STF cap 10 VI 323 omissão parcial cap 10 VI 322 procedimento cap 10 VI 4 suspensão de aplicação da norma parcialmente omissa cap 10 VI 51 suspensão dos processos cap 10 VI 53 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA cap 8 II Administração Pública organizações sociais e OSCIPs cap 8 II 10 princípio da eficiência cap 8 II 8 princípio da impessoalidade cap 8 II 5 princípio da legalidade cap 8 II 2 princípio da moralidade cap 8 II 4 princípio da publicidade cap 8 II 7 princípio da segurança jurídica cap 8 II 4 responsabilidade civil do Estado cap 8 II 9 AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO cap 4 V 3 âmbito de proteção cap 4 V 31 aposentadoria exame pelo TCU cap 4 V 3122 condenação com base exclusiva no inquérito policial cap 4 V 3116 conformação cap 4 V 32 contas de prefeitos julgamento cap 4 V 3123 denúncia genérica cap 4 V 3113 emendatio libelli cap 4 V 3226 falta de apresentação de alegações finais por parte da defesa cap 4 V 3114 inquérito policial cap 4 V 3116 impeachment cap 4 V 3126 limitação cap 4 V 32 mutatio libelli cap 4 V 3114 pensões exame pelo TCU cap 4 V 3232 processo administrativo cap 4 V 3124 processo administrativo disciplinar cap 4 V 3122 processo disciplinar contra parlamentar cap 4 V 3125 processo penal cap 4 V 311 pronúncia excesso de linguagem cap 4 V 3117 questões de fato e de direito cap 4 V 3121 ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL admissibilidade cap 10 IX 51 advogado geral da União cap 10 IX 52 alteração de regra constitucional de competência legislativa cap 10 IX 33 amicus curiae cap 10 IX 53 ato regulamentar cap 10 IX 39 capacidade postulatória cap 10 IX 211 caráter principal ou incidental cap 10 IX 14 constitucionalidade da Lei n 988299 cap 10 IX 12 controvérsia judicial ou jurídica nas ações de caráter incidental cap 10 IX 23 decisão judicial sem base legal ou fundada em falsa base legal cap 10 IX 37 decisões cap 10 IX 7 declaração de constitucionalidade do direito estadual e municipal cap 10 IX 35 desenvolvimento cap 10 II 83 direito municipal em face da Constituição Federal cap 10 IX 34 direito pré constitucional cap 10 IX 32 incidente de inconstitucionalidade cap 10 IX 13 inexistência de outro meio eficaz cap 10 IX 24 fungibilidade cap 10 II 81 informações cap 10 IX 52 instrumento de proteção judicial efetiva cap 4 V 2 intervenção de terceiros cap 10 IX 53 jurisprudência do STF cap 10 IX 15 legitimação ativa cap 10 IX 22 legitimidade cap 10 IX 2 lei pré constitucional cap 10 IX 33 medida cautelar cap 10 IX 6 objeto cap 10 IX 3 omissão legislativa cap 10 IX 38 origens da lei sobre a ADPF cap 10 IX 11 parâmetro de controle cap 10 IX 4 petição inicial cap 10 IX 51 preceito decorrente de mera interpretação judicial cap 10 IX 36 preceito fundamental cap 10 IX 42 princípio da legalidade cap 10 IX 42 lesão decorrente de ato regulamentar cap 10 IX 42 princípio da subsidiariedade cap 10 IX 24 procedimento cap 10 IX 5 procurador geral da República cap 10 IX 52 questões fáticas cap 10 IX 54 ASSISTÊNCIA SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO cap 5 353 proteção da família da criança do adolescente do jovem e do idoso cap 5 36 CLÁUSULA PÉTREA alcance da proteção cap 2 II 44 controle de constitucionalidade cap 10 I 3351 criação de novos direitos fundamentais cap 2 II 466 direito adquirido cap 2 II 468 cap 4 IV direitos e garantias individuais cap 2 II 464 direitos previstos em tratados cap 2 II 467 direitos sociais cap 2 II 465 espécie cap 2 II 467 finalidade cap 2 II 43 forma federativa do Estado cap 2 II 461 implícita cap 2 II 47 natureza cap 2 II 42 separação de Poderes cap 2 II 462 voto cap 2 II 463 COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO cap 9 I 31 atos cap 9 I 312 atuação do advogado do depoente cap 9 I 3111 controle judicial cap 9 I 312 diligências cap 9 I 3110 direito das minorias parlamentares cap 9 I 315 indiciados cap 9 I 317 limitação cronológica cap 9 I 314 na Constituição cap 9 I 311 objeto cap 9 I 313 poderes cap 9 I 316 poderes cautelares cap 9 I 319 requisição de documentos cap 9 I 3110 separação de poderes cap 9 I 318 testemunhas cap 9 I 317 318 CONSTITUIÇÃO Carta Política de 1937 cap 1 VIII Carta Política do Império do Brasil de 1824 cap 1 VIII classificação cap 1 IV conceito cap 1 II Constituição de 1891 cap 1 VIII Constituição de 1934 cap 1 VIII Constituição de 1946 cap 1 VIII Constituição de 1967 cap 1 VIII Constituição de 1988 cap 1 VIII história cap 1 I na Europa cap 1 I 1 neoconstitucionalismo cap 1 I 3 nos Estados Unidos cap 1 I 2 supremacia do parlamento e controle de constitucionalidade cap 1 I 11 supremacia da Constituição cap 2 I 41 CONTROLE ABSTRATO do direito estadual e municipal ação declaratória de constitucionalidade cap 10 XII 5 ação direta no âmbito do Distrito Federal cap 10 XII 82 concorrência de parâmetros de controle cap 10 XII 3 controle de atos municipais cap 10 XII 6 controle do direito estadual e municipal cap 10 XII 2 jurisdições constitucionais estaduais e federal cap 10 XII 2 no âmbito do Distrito Federal cap 10 XII 8 omissão legislativa cap 10 XII 7 parâmetro de controle estadual cap 10 XII 4 recurso extraordinário e norma de reprodução obrigatória cap 10 XII 42 efeito vinculante cap 10 XI 7 da cautelar em ADC cap 10 XI 73 da decisão concessiva de cautelar em ADI cap 10 XI 74 de decisão indeferitória de cautelar em ADI cap 10 XI 75 de decisão proferida em ADI cap 10 XI 76 limites objetivos cap 10 XI 71 limites subjetivos cap 10 XI 72 reclamação cap 10 XI 8 eficácia erga omnes cap 10 XI 2 atos singulares praticados com base no ato normativo declarado inconstitucional cap 10 XI 5 da declaração de inconstitucionalidade e a superveniência de lei de teor idêntico cap 10 XI 6 da declaração de nulidade cap 10 XI 5 das decisões proferidas no âmbito estadual cap 10 XII 9 declaração de constitucionalidade da norma e reapreciação da questão pelo STF cap 10 XI 3 limites objetivos cap 10 XI 3 na declaração de inconstitucionalidade proferida em ADC ou em ADI cap 10 XI 4 Emenda n 16 de 1965 cap 10 II 62 Procurador geral da República e a CF de 196769 cap 10 II 71 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE cap 10 caráter dúplice ou ambivalente da representação de inconstitucionalidade cap 10 II 72 constitucionalidade e inconstitucionalidade cap 10 I 2 decisões veja DECISÕES NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE defesa e proteção da Constituição cap 10 I 3 evolução cap 10 II exercido pelo TCU e pelo CNJ cap 10 I 43 inconstitucionalidade de normas constitucionais cap 10 I 335 inconstitucionalidade formal cap 10 I 3321 inconstitucionalidade material cap 10 I 3322 inconstitucionalidade originária cap 10 I 333 inconstitucionalidade por ação cap 10 I 334 inconstitucionalidade por omissão cap 10 I 334 inconstitucionalidade superveniente cap 10 I 333 limites do poder constituinte cap 10 I 3352 modelos jurisdicionais cap 10 I 32 mudança nas relações fáticas cap 10 I 3333 mudanças nas relações jurídicas cap 10 I 3333 na Constituição de 1891 cap 10 II 3 na Constituição de 1934 cap 10 II 4 na Constituição de 1937 cap 10 II 5 na Constituição de 1946 cap 10 II 6 na Constituição de 196769 cap 10 II 7 na Constituição de 1988 cap 10 II 8 papel dos Poderes Legislativo e Executivo cap 10 I 42 controle de constitucionalidade direto e a inexecução da lei pelo Executivo cap 10 I 425 correção de decisões judiciais pelo Poder Legislativo cap 10 I 424 poder de veto sob o argumento da inconstitucionalidade do projeto de lei cap 10 I 422 possibilidade de anulação da lei inconstitucional pelo Poder Legislativo cap 10 I 426 reforma constitucional cap 10 I 3351 tipos de inconstitucionalidade cap 10 I 33 tópicos especiais cap 10 I 4 fatos e prognoses legislativos cap 10 I 413 fatos legislativos em matéria penal cap 10 I 412 vício formal cap 10 I 3332 CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO cap 10 III ação civil pública cap 10 III 42 amicus curiae cap 10 III 23 art 27 da Lei n 986899 cap 10 III 43 decisões veja DECISÕES NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE declaração de inconstitucionalidade pelo STF cap 10 repercussão sobre decisões de outros tribunais cap 10 III 3 352 exercido por órgãos não jurisdicionais cap 10 III 44 interessados cap 10 III 23 Ministério Público cap 10 III 23 na Constituição de 1988 cap 10 III 4 no Supremo Tribunal Federal cap 10 III 3 parâmetro de controle cap 10 III 24 pressupostos de admissibilidade cap 10 III 2 repercussão geral cap 9 III 3133 requisitos objetivos cap 10 III 22 requisitos subjetivos cap 10 III 21 Senado Federal cap 10 III 35 suspensão da execução de lei cap 10 III 351 e 353 CRIME cap 4 V 6 analogia cap 4 V 6222 irretroatividade da lei penal cap 4 V 6223 mandados constitucionais de criminalização cap 4 V 61 princípio da legalidade e da anterioridade penal cap 4 V 62 responsabilidade patrimonial do agente e dos sucessores cap 4 V 63 responsabilidade pessoal cap 4 V 63 tipo penal determinabilidade cap 4 V 6222 DECISÕES NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE cap 10 X aplicação da lei inconstitucional cap 10 X 84 decisão em repercussão geral e reclamação cap 10 XI 84 decisões na ADI por omissão cap 10 X 82 caráter obrigatório ou mandamental cap 10 X 821 decisões no mandado de injunção cap 10 X 82 caráter obrigatório ou mandamental cap 10 X 821 declaração de inconstitucionalidade cap 10 X 8 de caráter restritivo ou limitativo cap 10 X 85 sem a pronúncia da nulidade cap 10 X 8 declaração de nulidade da lei cap 10 X 2 declaração de nulidade parcial cap 10 X 3 sem redução de texto cap 10 X 4 declaração de nulidade total cap 10 X 22 interpretação conforme a Constituição cap 10 X 5 admissibilidade e limites cap 10 X 53 decisão manipulativa de efeitos aditivos cap 10 X 6 qualificação cap 10 X 52 lei ainda constitucional cap 10 X 7 limitação de efeitos no sistema difuso cap 10 X 852 DEVIDO PROCESSO LEGAL cap 4 V 9 ação controlada cap 4 V 92226 captações ambientais e monitoramento de espaços privados cap 4 V 92223 colaboração premiada cap 4 V 92225 infiltração de agentes policiais cap 4 V 92227 interceptações telefônicas e telemáticas cap 4 V 92221 inviolabilidade de domicílio e busca e apreensão cap 4 V 9223 novas tecnologias e a Constituição cap 4 V 92224 privacidade e sigilo de dados cap 4 V 92222 prova ilícita cap 4 V 92 técnicas especiais de investigação cap 4 V 9222 DIREITO À EDUCAÇÃO cap 5 32 DIREITO À SAÚDE cap 5 351 âmbito de proteção cap 5 3511 audiência pública da saúde cap 5 1325 direito à saúde na jurisprudência do STF cap 5 3514 judicialização do direito de proteção à saúde cap 5 3513 Sistema único de saúde cap 5 3512 DIREITO ADQUIRIDO cap 4 IV ato jurídico perfeito cap 4 IV 2 coisa julgada cap 4 IV 2 direito de propriedade cap 4 IV 5 direitos reais cap 4 IV 5 estatuto ou instituto jurídico cap 4 IV 4 garantia constitucionalinfraconstitucional cap 4 IV 3 jurisprudência do STF cap 4 IV 8 recurso judicial cap 4 IV 7 retroatividade cap 4 IV 6 segurança jurídica cap 4 IV 9 DIREITO DE PETIÇÃO cap 4 V 4 admissibilidade cap 4 V 423 âmbito de proteção cap 4 V 42 conceito de petição cap 4 V 421 conformação e limitação cap 4 V 44 destinatários da petição cap 4 V 422 pretensão de ser informado cap 4 V 424 titularidade cap 4 V 43 DIREITO DE PROPRIEDADE cap 4 III alteração de padrão monetário cap 4 III 28 âmbito de proteção cap 4 III 2 bem de família cap 4 III 46 conceito de propriedade cap 4 III 21 definição e limitação do conteúdo cap 4 III 41 desapropriação cap 4 III 43 de imóveis destinados a trabalho escravo e cultura de plantas psicotrópicas cap 4 III 48 de imóvel rural cap 4 III 433 de imóvel urbano cap 4 III 434 indireta cap 4 III 432 direito autoral e sua proteção cap 4 III 24 direito de herança cap 4 III 27 direitos subjetivos públicos de caráter patrimonial cap 4 III 23 garantia institucional cap 4 III 4 inventos patentes e marcas cap 4 III 25 propriedade e patrimônio cap 4 III 22 princípio da proporcionalidade cap 4 III 42 propriedade pública cap 4 III 26 regularização fundiária e os instrumentos da Lei 134652017 cap 4 III 48 restrição cap 4 III 42 terras destinadas à cultura de plantas psicotró picas cap 4 III 48 usucapião de imóvel urbano cap 4 III 47 DIREITO MUNICIPAL veja ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL cap 10 IX DIREITO PRÉ CONSTITUCIONAL veja AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE veja ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL DIREITOS FUNDAMENTAIS cap 3 a prestação cap 3 I 722 a prestação jurídica cap 3 I 723 a prestações materiais cap 3 I 724 âmbito de proteção cap 3 II 12 âmbito de proteção estritamente normativo cap 3 II 132 aplicabilidade imediata cap 3 I 56 atividade financeira e estado fiscal cap 11 11 capacidade de fato cap 3 I 123 colisão cap 3 I 13 cap 3 II 35 concepções filosóficas cap 3 I 3 concorrência cap 3 II 36 conformação e restrição cap 3 II 13 constitucionalização cap 3 I 54 de defesa cap 3 I 721 de participação cap 3 I 725 dever de prestação e proibição de proteção insuficiente cap 5 25 dimensões subjetiva e objetiva cap 3 I 8 direito ao silêncio nas CPIs cap 4 V 93333 direito ao silêncio nos processos disciplinares cap 4 V 93333 direitos e garantias cap 3 I 9 enquanto direitos às prestações positivas cap 5 241 enquanto direito à organização e ao procedimento cap 5 242 enquanto direitos de defesa cap 5 22 enquanto garantias positivas do exercício das liberdades cap 5 24 enquanto normas de proteção de institutos jurídicos cap 5 23 espécies cap 4 de caráter judicial cap 4 V direito à intimidade e à vida privada cap 4 II 2 direito adquirido e segurança jurídica cap 4 IV direito de propriedade cap 4 III liberdade de consciência e de religião cap 4 II 4 liberdade de expressão cap 4 II 1 liberdade de reunião e de associação cap 4 II 3 estrangeiros cap 3 I 122 funções cap 3 I 7 garantias constitucionais no processo cap 4 V garantias constitucionais quanto à definição de crime cap 4 V 6 veja CRIME garantias constitucionais quanto à fixação de pena e sua execução cap 4 V 6 veja PENA garantias constitucionais quanto à prisão cap 4 V 6 e 93 veja PRISÃO garantias institucionais cap 3 I 10 gerações cap 3 I 21 histórico cap 3 I 2 implicações nos direitos sociais cap 5 12 inalienabilidadeindisponibilidade cap 3 I 53 limitações cap 3 II limites dos limites cap 3 II 3 noção material cap 3 I 4 pessoa jurídica cap 3 I 121 princípio da proporcionalidade cap 3 II 33 proibição de restrições casuísticas cap 3 II 34 proteção do núcleo essencial cap 3 II 32 reserva legal qualificada cap 3 II 222 reserva legal simples cap 3 II 221 restrições a direitos fundamentais cap 3 II 2 restrições a direitos individuais cap 3 II 22 sem expressa previsão de reserva legal cap 3 II 23 tendências cap 3 I 6 teoria dos quatro status cap 3 I 71 titularidade cap 3 I 12 vinculação do Poder Executivo cap 3 I 552 vinculação do Poder Judiciário cap 3 I 553 vinculação do Poder Legislativo cap 3 I 551 vinculação dos Poderes Públicos cap 3 I 55 DIREITOS POLÍTICOS cap 7 âmbito de proteção cap 7 2 devido processo legal eleitoral cap 7 46 elegibilidade cap 7 25 igualdade cap 7 23 inelegibilidades cap 7 25 iniciativa popular cap 7 24 partidos políticos cap 7 4 acesso ao rádio e à TV cap 7 45 autonomia cap 7 42 democracia interna cap 7 42 igualdade de chances cap 7 43 liberdade partidária cap 7 42 o problema das coligações partidárias no sistema proporcional cap 7 46 perda cap 7 31 plebiscito cap 7 24 princípio da anualidade da lei eleitoral cap 7 46 referendo cap 7 24 sistema proporcional cap 7 232 suspensão cap 7 32 voto cap 7 22 DIREITOS SOCIAIS cap 5 assistência social cap 5 353 direito à alimentação cap 5 33 direito à educação cap 5 32 direito à moradia cap 5 34 direito à saúde cap 5 351 direitos do trabalhador cap 5 31 previdência social cap 5 352 DISTRITO FEDERAL veja ESTADO FEDERAL EMENDA CONSTITUCIONAL ESTADO forma federativa cap 2 II 461 veja ESTADO DE DIREITO veja ESTADO FEDERAL ESTADO FEDERAL cap 8 I características básicas cap 8 I 2 conceito cap 8 I 3 conflitos cap 8 I 26 conflitos jurídicos cap 8 I 13 direito de secessão cap 8 I 25 Distrito Federal cap 8 I 8 Estados membros cap 8 I 6 auto organização cap 8 I 62 competência legislativa cap 8 I 64 poder constituinte cap 8 I 61 princípio da simetria cap 8 I 63 separação de poderes cap 8 I 63 Estados membros participação cap 8 I 24 existência de uma Constituição Federal cap 8 I 22 história cap 8 I 1 intervenção federal cap 8 I 26 cap 8 I 511 Municípios cap 8 I 7 repartição de competências cap 8 I 23 cap 8 I 10 soberania e autonomia cap 8 I 21 Territórios cap 8 I 9 União cap 8 I 51 ESTADO MEMBRO veja ESTADO FEDERAL EXTRADIÇÃO cap 4 V 7 conformaçãolimitação cap 4 V 74 crime político ou de opinião cap 4 V 7 extradição asilo e refúgio cap 4 V 721 titularidade cap 4 V 73 não extraditabilidade do brasileiro cap 4 V 721 não extraditabilidade do estrangeiro cap 4 V 722 o caso Cesare Battisti cap 6 45 ESTRANGEIRO veja NACIONALIDADE FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL cap 1 III HABEAS CORPUS cap 4 V 25 âmbito de proteção cap 4 V 252 cabimento contra decisão denegatória de liminar em habeas corpus cap 4 V 2524 conformação cap 4 V 254 fungibilidade cap 4 V 2522 ilegalidade que não afeta o direito de locomoção cap 4 V 2523 limitação cap 4 V 254 punições disciplinares militares cap 4 V 2523 titularidade cap 4 V 253 HABEAS DATA cap 4 V 28 âmbito de proteção cap 4 V 282 conformação cap 4 V 283 limitação cap 4 V 283 INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL cap 1 VII LEI veja AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE objeto cap 10 IV 22 ato regulamentar cap 10 IX 39 lei complementar cap 9 I 52 lei delegada cap 9 I 51 controle da delegação cap 9 I 511 lei ordinária cap 9 I 52 lei pré constitucional cap 10 IX 33 suspensão pelo Senado cap 10 III 351 LIBERDADES cap 4 II de associação cap 4 II 32 base constitutiva cap 4 II 324 conteúdo cap 4 II 323 dimensões subjetiva e objetiva cap 4 II 326 entidades associativas cap 4 II 327 finalidade cap 4 II 325 história cap 4 II 321 na CF88 cap 4 II 322 de consciência cap 4 II 41 de expressão cap 4 II 1 a verdade como limite cap 4 II 141 conteúdo cap 4 II 11 expressão honra e sensibilidade cap 4 II 142 família e dignidade cap 4 II 143 limitações cap 4 II 14 manifestações em casos concretos cap 4 II 15 modos de expressão cap 4 II 13 de reunião cap 4 II 3 concorrência de direitos cap 4 II 313 direito à prestação cap 4 II 314 direito de abstenção cap 4 II 314 limites cap 4 II 312 direito à intimidade e à vida privada cap 4 II 2 inviolabilidade do domicílio cap 4 II 24 limites cap 4 II 22 objeto cap 4 II 241 restrição à privacidade cap 4 II 221 sigilo bancáriofiscal cap 4 II 23 sigilo das comunicações cap 4 II 25 significado cap 4 II 21 sujeitos do direito cap 4 II 242 religiosa cap 4 II 42 MANDADO DE INJUNÇÃO cap 10 VII decisão cap 10 4 veja DECISÕES NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE cap 10 X direito de greve do servidor cap 10 VII 4 e reclamação constitucional cap 10 XI 824 jurisprudência do STF cap 10 VII 3 MANDADO DE SEGURANÇA cap 4 V 26 âmbito de proteção cap 4 V 262 coletivo cap 4 V 2622 conformação cap 4 V 264 impetração por órgãos públicos cap 4 V 2623 lei em tese cap 4 V 2625 limitação cap 4 V 264 titularidade cap 4 V 263 tramitação de proposta de emenda constitucional cap 4 V 2624 MEDIDA PROVISÓRIA cap 9 I 53 aprovação com emendas cap 9 I 63 aprovação total cap 9 I 62 conceito cap 9 I 534 conteúdo possível cap 9 I 537 conversão em lei cap 9 I 6 edição cap 9 II 622 edição pelos Estados e Distrito Federal cap 9 I 74 editadas e em vigor antes da EC n 322001 cap 9 I 72 efeitos cap 9 I 533 eficácia da MP reeditada no regime anterior à EC n 322001 cap 9 I 73 história cap 9 I 531 537 limitações de conteúdo cap 9 I 538 na CF1988 cap 9 I 532 não conversão em lei cap 9 I 64 natureza jurídica cap 9 I 532 prazo para apreciação cap 9 I 61 pressupostos cap 9 I 535 que declara a inconstitucionalidade de outra MP cap 9 I 71 rejeição cap 9 I 6 urgência e relevância cap 9 I 536 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL cap 2 III suspensão de execução de lei cap 10 III 343 NACIONALIDADE cap 6 asilo político cap 6 43 brasileira cap 6 2 brasileiro nato cap 6 22 brasileiro nato e naturalizado distinção cap 6 24 brasileiro naturalizado cap 6 23 brasileiros e portugueses cap 6 3 exclusão do estrangeiro cap 6 42 perda cap 6 25 refugiado cap 6 44 regime jurídico do estrangeiro cap 6 4 NORMA CONSTITUCIONAL cap 1 V PARLAMENTAR deputados estaduais e distritais cap 9 I 83 perda do mandato cap 9 I 82 prerrogativa de foro cap 9 I 81 vereadores cap 9 I 84 PARTIDO POLÍTICO veja DIREITOS POLÍTICOS propositura de ADI cap 10 IX 214 PENA cap 4 V 6 individualização cap 4 V 65 e 6522 progressão do regime penal cap 4 V 65 tipos cap 4 V 64 PODER CONSTITUINTE cap 2 II controle de constitucionalidade cap 10 I 3351 de reforma cap 2 II limites cap 2 II 3 e 4 espécies cap 2 II 3 e direitos adquiridos cap 2 I 48 originário cap 2 I PODER EXECUTIVO cap 9 II Conselho da República cap 9 II 8 Conselho de Defesa cap 9 II 9 ministro de Estado cap 9 II 5 Presidente da República cap 9 II 1 veja PRESIDENTE DA REPÚBLICA PODER JUDICIÁRIO cap 9 III aspectos institucionais cap 9 III 21 autonomia administrativa e financeira cap 9 III 241 competência da Justiça do Trabalho cap 9 III 333 Conselho Nacional de Justiça cap 9 III 39 Estrutura cap 9 III 21 Juizados Especiais e Turmas Recursais cap 9 III 38 juízes do trabalho cap 9 III 332 juízes estaduais cap 9 III 37 juízes federais cap 9 III 36 Justiça Eleitoral cap 9 III 34 Justiça Militar cap 9 III 35 Justiça Militar estadual cap 9 III 37 organização cap 9 III 2 órgãos composição e competência cap 9 III 3 Quinto Constitucional cap 9 III 22 Regime Jurídico da Magistratura cap 9 III Superior Tribunal de Justiça cap 9 III 32 competência cap 9 III 322 e 323 Superior Tribunal Militar cap 9 III 35 Supremo Tribunal Federal cap 9 III 31 competência cap 9 III 312 recurso extraordinário cap 9 III 3132 repercussão geral cap 9 III 3133 súmula vinculante cap 9 III 314 súmula vinculante e reclamação constitucional cap 9 III 3144 Tribunais de Justiça estaduais cap 9 III 37 Tribunais Regionais do Trabalho cap 9 III 332 Tribunais Regionais Federais cap 9 III 36 Tribunal Superior do Trabalho cap 9 III 34 Tribunal Superior Eleitoral cap 9 III 33 PODER LEGISLATIVO cap 9 I discussão cap 9 I 42 espécies legislativas cap 9 I 5 veja LEIS veja MEDIDA PROVISÓRIA estrutura e funcionamento cap 9 I 2 função de fiscalização cap 9 I 3 veja COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO função legislativa cap 9 I 4 membros veja PARLAMENTAR processo legislativo cap 9 I 41 promulgação e publicação cap 9 I 45 sanção ou veto cap 9 I 44 votação cap 9 I 43 PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO cap 1 VI PRESIDENTE DA REPÚBLICA cap 9 II atribuições cap 9 II 6 harmonia das relações federativas cap 9 II 63 preservação da ordem institucional cap 9 II 63 relações internacionais cap 9 II 625 segurança interna cap 9 II 63 atuação no processo legislativo cap 9 II 62 convocação extraordinária do Congresso Nacional cap 9 II 624 crime de responsabilidade cap 9 II 72 conceito cap 9 II 72 procedimento cap 9 II 73 renúncia ao mandato cap 9 II 74 decreto autônomo cap 9 II 613 direção da administração federal cap 9 II 61 edição de medidas provisórias cap 9 II 622 eleição cap 9 II 1 expedição de regulamento cap 9 II 611 imunidades e prerrogativas cap 9 II 7 mandato cap 9 II 1 ministro de Estado cap 9 II 5 nomeação de juízes dos tribunais superiores cap 9 II 64 processo por crime comum cap 9 II 75 reeleição cap 9 II 2 regulamento autorizado cap 9 II 612 relação com o Congresso Nacional cap 9 II 62 responsabilidades cap 9 II 7 sanção veto promulgação e publicação cap 9 II 622 sucessão e vacância cap 9 II 4 vice presidente da República cap 9 II 3 e 4 PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE cap 4 V 8 âmbito de proteção cap 4 V 82 conformaçãolimitação cap 4 V 83 de liberdade provisória cap 4 V 822 recolhimento à prisão para apelar cap 4 IV 822 PREVIDÊNCIA SOCIAL cap 5 352 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE cap 3 II 33 controle de proporcionalidade in concreto cap 2 II 336 elementos cap 2 II 333 fundamentos cap 2 II 332 na jurisprudência do STF cap 2 II 335 no direito de propriedade cap 4 III 42 proibição de proteção insuficiente cap 3 II 334 proibição do excesso cap 3 II 334 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS da ampla defesa e do contraditório veja AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO da anualidade da lei eleitoral cap 7 46 da eficiência cap 8 II 8 da impessoalidade cap 8 II 5 da livre concorrência aos cargos públicos concurso público cap 8 II 32 da moralidade cap 8 II 6 da publicidade cap 8 II 7 da responsabilidade patrimonial do agente e dos sucessores cap 4 V 63 da responsabilidade pessoal cap 4 V 63 da segurança jurídica cap 4 IV 9 da simetria cap 8 I 63 da subsidiariedade cap 10 VI 24 PRISÃO cap 4 V 93 assistência da família e do advogado cap 4 V 93322 civil por dívida cap 4 V 94 comunicação da prisão cap 4 V 9332 comunicação do local onde se encontra o preso cap 4 V 9332 direito ao silêncio cap 4 V 9333 nas comissões parlamentares de inquérito cap 4 V 93333 nos processos disciplinares cap 4 V 93333 direito de permanecer calado cap 4 V 9333 identificação dos responsáveis cap 4 V 934 pela prisão cap 4 V 934 pelo interrogatório policial cap 4 V 934 liberdade provisória cap 4 V 9324 prisão civil do alimentante cap 4 V 9431 prisão civil do depositário infiel cap 4 V 9432 prisão em flagrante cap 4 V 9321 prisão ilegal relaxamento cap 4 V 9324 prisão preventiva cap 4 V 9322 prisão temporária cap 4 V 9323 regime da prisão sob estado de defesa cap 4 V 935 restituição da liberdade cap 4 V 9324 tratados internacionais de direitos humanos cap 4 V 944 PROCESSO duração razoável do processo cap 4 V 224 garantias constitucionais cap 4 V publicidade do processo cap 4 V 225 PROCESSO ADMINISTRATIVO veja AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO PROTEÇÃO JUDICIAL EFETIVA cap 4 V 2 ação civil pública cap 4 V 29 ação popular cap 4 V 29 ADI ADC e ADI por omissão cap 4 V 29 ADPF cap 4 V 29 âmbito cap 4 V 22 arbitragem cap 4 V 225 caução exigência cap 4 V 241 conformação cap 4 V 24 duplo grau de jurisdição cap 4 V 221 duração razoável do processo cap 4 V 222 formalidades cap 4 V 243 habeas corpus cap 4 V 25 veja HABEAS CORPUS habeas data cap 4 V 281 veja HABEAS DATA juízo arbitral cap 4 V 225 justiça desportiva cap 4 V 245 liminares proibição cap 4 V 241 limitação cap 4 V 24 mandado de injunção cap 4 V 27 veja MANDADO DE INJUNÇÃO mandado de segurança cap 4 V 26 veja MANDADO DE SEGURANÇA motivação das decisões judiciais cap 4 V 242 preclusão cap 4 V 244 publicidade do processo cap 4 V 223 questões políticas cap 4 V 224 substituição processual cap 4 V 243 titularidade cap 4 V 23 RECLAMAÇÃO cumprimento das decisões do STF cap 10 XI 821 cumprimento de decisão de mérito em ADI e ADC cap 10 XI 822 decisão em ADPF cap 10 XI 83 efeito vinculante cap 10 XI 8 eficácia erga omnes cap 10 XI 8 objeto cap 10 XI 82 preservação de autoridade de decisão do STF em cautelar concedida em ADI e ADC cap 10 XI 823 procedimento cap 10 XI 9 RECURSO EXTRAORDINÁRIO processo de objetivização cap 9 III 3132 REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA cap 10 VIII admissibilidade cap 10 VIII 2 atos concretos cap 10 VIII 232 cautelar cap 10 VIII 33 decisão cap 10 VIII 4 legitimação ativa cap 10 VIII 22 na Constituição de 1946 cap 10 II 61 objeto de controvérsia cap 10 VIII 23 parâmetro de controle cap 10 VIII 24 procedimento cap 10 VIII 3 32 e 34 recusa à execução de lei federal cap 10 VIII 233 SEGURANÇA JURÍDICA cap 4 IV veja DIREITO ADQUIRIDO veja PRINCÍPIOS SÚMULA VINCULANTE cap 9 III 314 cap 9 III 3144 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL veja PODER JUDICIÁRIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA veja PODER JUDICIÁRIO TERRITÓRIOS veja ESTADO FEDERAL TRATADO veja AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE cap 10 IV 228 TRIBUNAL DE EXCEÇÃO cap 4 V 5 TRIBUTAÇÃO FINANÇAS PÚBLICAS E CONTROLE DA ATIVIDADE FINANCEIRA cap 11 competência tributária cap 11 72 contribuições sociais e inversão do quadro constitucional de partilha de receitas cap 11 8 controle das despesas de pessoal cap 11 18 controvérsias jurídicas do novo tributo cap 11 9 estatuto do contribuinte cap 11 5 finanças públicas e atividade financeira na Constituição de 1988 cap 11 11 imunidades cap 11 4 leis orçamentárias e controle de constitucionalidade cap 11 13 orçamento público cap 11 12 novo regime fiscal cap 11 122 o STF e o Fundo de Participação dos Estados cap 11 71 partilha de receitas na Assembleia Constituinte cap 11 7 poder de tributar e seus limites cap 11 3 publicidade e transparência fiscal cap 11 15 transparência fiscal e o papel do CNJ cap 11 16 Tribunais de Contas cap 11 171 172 tributação e sigilo bancário cap 11 6 UNIÃO veja ESTADO FEDERAL 1 NOTAS NOTA DOS AUTORES Agradecemos ademais a valiosa colaboração nas edições anteriores desta obra dos juristas André Rufino do Vale Celso de Barros Correia Neto Daniel Marchionatti Barbosa Danilo Pereira Junior Emerson Cesar Gomes Jairo Schäfer Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch João Costa Neto Luciano Felício Fuck Ana Beatriz Robalinho Marco Túlio Reis Magalhães Matheus Pimenta de Freitas Cardoso Paulo Frederico Rodrigues Paiva Ricardo Barretto de Andrade Raphael Marcelino de Almeida Nunes Sérgio Antônio Ferreira Victor Kassia Zinato Santos Machado Valéria Porto Daniel Augusto Leandro Dias Porto Batista Lucas Faber de Almeida Rosa Christine de Oliveira Peter Arnaldo Godoy Liana Dourado Francisco de Salles Mourão Branco Ney de Barros Bello Filho Maria Olivia Fonseca Serejo Ildegard Hevelyn de Oliveira Alencar Paulo Paiva Ana Carolina Figueiró Longo João Trindade Cavalcante Filho Victor Marcel Pinheiro e Ranuzia Braz dos Santos in memoriam 2 1 CAPÍTULO 1 Apresentação ao livro de Daniel Mendonca Analisis constitucional una introducción cómo hacer cosas con la Constitución Bogotá Editorial Universidad del Rosario 2009 p 12 Cf a título ilustrativo Manoel Gonçalves Ferreira Filho Curso de direito constitucional São Paulo Saraiva 2009 p 3 André Ramos Tavares Curso de direito constitucional São Paulo Saraiva 2010 p 25 e s Uadi Lammêgo Bulos Curso de direito constitucional São Paulo Saraiva 2009 p 43 Karl Loewenstein liga o constitucionalismo à necessidade sentido pelo gênio dos introspectivos gregos de justificar a submissão ao poder pela razão mais do que simplesmente pela tradição ou conveniência Loewenstein prossegue dizendo que pelo amor da racionalização e com isso da limitação do poder idearam certas instituições e técnicas políticas pelas quais o cidadão podia participar na formação da vontade comum e proteger sua esfera de autodeterminação contra o capricho e a arbitrariedade dos governantes O governo constitucional e ao mesmo tempo a democracia constitucional haviam sido descobertos Constituciones y derecho constitucional en oriente y occidente Do conceito de politeia de Aristóteles 3 Loewenstein deduz ainda que a essência de uma comunidade Com carinho como limitação do poder social exercida por governados sempre esteve presente em seu espírito de Aristóteles Ibidem Isso não obstante reconhece que o constitucionalismo moderno começa com a revolução puritana na Inglaterra idem p 7 Vale ter presente contudo aqui o reparo de Jorge Miranda que distingue o que se entendia por Constituição antes do constitucionalismo moderno do conceito da mesma realidade hoje Lembra que inevitavelmente todo o Estado carece de uma Constituição como enquadramento da sua existência Continua mais adiante dizendo que uma Constituição assim considerada se antolha de alcance universal independentemente do conteúdo com que seja preenchida mas acrescenta que os políticos e juristas da Antiguidade não a contemplaram em termos comparáveis aos do Estado moderno Na Grécia por exemplo se Aristóteles procede ao estudo de diferentes Constituições de Cidades Estados não avulta o sentido normativo de ordem de liberdade Jorge Miranda Teoria do Estado e da Constituição Rio de Janeiro Forense 2002 p 323 É comum assinalar na Idade Média antecedente da moderna Constituição nas chamadas Leis Fundamentais A essas leis fundamentais competia indicar o soberano e dispor 4 sobre a sucessão do trono além de assentar a religião do reino regular temas relativos a moeda e à alienação de bens da Coroa Eram leis que o rei não poderia alterar nem revogar daí na França no século VI distinguirem se as leis do reino as leis fundamentais das leis do rei Eram também leis fundamentais estranhas ao domínio da vontade do soberano as leis de natureza contratual firmadas entre o rei e os estamentos envolvendo limites ao exercício do poder como a Magna Carta de 1215 que os barões ingleses impuseram ao rei João Sem Terra Tinham pois aspecto assemelhado aos da Constituição moderna já que se diziam com as estruturas do poder e eram reconhecidas como a ostentar uma força superior Essas leis porém ao contrário do que preconizou o constitucionalismo compreendido nos quadros revolucionários do século XVIII nem sempre eram escritas e não buscavam uma regulação extensiva e minuciosa do poder Tampouco e até por isso disciplinavam com pormenores as relações do governante com os governados A propósito das leis fundamentais devem ser buscadas as preciosas lições de Jorge Miranda Teoria do Estado cit p 323 327 e J J Gomes Canotilho Direito Constitucional Coimbra Almedina 1993 p 59 65 Cf a propósito Maurizio Fioravanti Constitución de la antigüedad a nuestros dias Madrid Trotta 2001 p 73 e s 11 10 9 8 7 6 5 Fioravanti Constitución cit p 74 75 Fioravanti Constitución cit p 75 Fioravanti Constitución cit p 77 Fioravanti Constitución cit p 81 A fórmula é de Dicey no original recolhida por Jutta Limbach The concept of the supremacy of the Constitution The Modern Law Review London v 64 n 1 p 1 jan 2001 The Parliament has under the English constitution the right to make or unmake any law whatever and further that no person or body is recognised by the law of England as having a right to override or set aside the legislation of Parliament Locke Segundo tratado sobre o governo São Paulo Martin Claret 2002 p 98 Cap XI n 134 Em outra passagem Cap IX n 124 p 92 lê se que o maior e principal objetivo de os homens se reunirem em comunidades aceitando um governo comum é a preservação da propriedade Cf Locke Segundo tratado cit p 101 Cap XI n 136 Para evitar percalços que perturbam os homens no estado de natureza estes se unem em sociedade para que a somatória de suas forças reunidas lhes garanta e assegure a propriedade e para que desfrutem de leis fixas que a limitem que esclareçam a todos o que lhes pertence É essa a finalidade de os homens transferirem todo poder que 25 24 23 22 21 20 19 18 17 16 15 14 13 12 possuem naturalmente à sociedade à qual se filiam caso contrário a paz a propriedade e a tranquilidade continuariam na mesma incerteza em que se encontravam no estado de natureza A propósito o Cap IX do Segundo tratado cit p 92 93 Fioravanti Constitución cit p 93 Fioravanti Constitución cit p 94 Locke Segundo tratado cit p 109 Cap XIII item 149 Locke Segundo tratado cit p 107 Cap XII Locke Segundo tratado cit p 106 Cap XII Locke Segundo tratado cit p 110 Cap XIII n 150 O espírito das leis Brasília Ed da UnB 1982 p 186 Livro XI Cap 4 O espírito das leis cit p 186 Livro XI Cap 3 O espírito das leis cit Livro XI Cap 4 O espírito das leis cit O espírito das leis cit Livro XI Cap VI No comentário do Ministro Cezar Peluso em voto proferido na ADI 3367 DJ de 17 3 2006 Nesse sentido Karl Loewenstein Teoría de la Constitución Barcelona Ariel 1979 p 55 Na mesma página o autor 36 35 34 33 32 31 30 29 28 27 26 resume a ideia na frase a liberdade é o desígnio ideológico da teoria da separação dos poderes Fioravanti Constitución cit p 83 Contrato social cit Livro I Cap 7 Fioravanti Constitución cit p 115 Fioravanti Constitución cit Roberto Blanco Valdés El valor de la Constitución Madrid 1998 p 252 Valdés El valor cit p 257 A propósito Valdés El valor cit p 261 Veja se o que dispunha a Constituição francesa de 1791 no seu Título VII art 8º 4º A Assembleia Nacional constituinte confia o depósito da Constituição à fidelidade do Corpo legislativo do Rei e dos juízes à vigilância dos pais de família às esposas e às mães ao apreço dos jovens cidadãos à coragem de todos os franceses Valdés El valor cit p 262 O espírito das leis cit Livro XI Cap VI Cf Valdés citando deputado da época El valor cit p 266 A propósito Valdés El valor cit p 262 e s 42 41 40 39 38 37 Assim uma lei de 16 24 de agosto de 1790 dispunha que os tribunais não poderão tomar direta ou indiretamente parte alguma no exercício do poder legislativo nem impedir ou suspender a execução dos decretos do corpo legislativo sancionado pelo Rei sob pena de prevaricação cf Valdés El valor cit p 276 Cf Valdés El valor cit p 356 Para um aprofundamento de análise histórica e doutrinária do constitucionalismo europeu até o seu momento atual veja se Paulo G Gonet Branco Juízo de ponderação na jurisdição constitucional São Paulo Saraiva 2009 p 11 45 Valdés El valor cit p 108 A propósito as palavras de Jefferson recolhidas por Madison no Federalista n 48 173 déspotas serão tão opressivos como um só Não lutamos por um despotismo eletivo mas por um governo baseado sobre princípios livres A propósito Horst Dippel Soberania popular e separação de poderes no constitucionalismo revolucionário da França e dos Estados Unidos da América tradução de Paulo Sávio Peixoto Maia Brasília Faculdade de Direito mimeo p 5 Se não há nenhum limite para a Legislatura escreveu o Providence Gazette de 5 de agosto de 1786 nós não somos mais um país livre mas um país governado por uma oligarquia 47 46 45 44 43 tirânica Um governo puramente legislativo como o da Inglaterra onde os representantes são legisladores absolutos sem qualquer sistema institucionalizado de controle era considerado como um mero parlamentarismo despótico Valdés El valor cit p 116 117 Valdés El valor cit p 162 163 Valdés El valor cit p 134 Consideram se como princípios fundamentais do constitucionalismo moderno além da supremacia da Constituição a soberania popular os direitos fundamentais e o postulado do governo limitado a que se ligam os princípios da separação de poderes a independência do Judiciário e a responsabilidade política dos governantes princípios acolhidos pioneiramente pela Declaração de Direitos da Virgínia de 1776 cf Horst Dippel Modern constitucionalism an introduction to a history in need of writing The Legal History Review Leiden Martinus Nijhoff Publishers v 73 p 154 155 2005 Lê se em O Federalista Uma constituição é de fato a lei básica e como tal deve ser considerada pelos juízes Em consequência cabe lhes interpretar seus dispositivos Sempre que a vontade do Legislativo traduzida em suas leis 51 50 49 48 se opuser à vontade do povo declarada na Constituição os juízes devem obedecer a esta não àquela pautando suas decisões pela lei básica não pelas leis ordinárias Brasília Ed da UnB 1984 p 578 Cap 78 Por exemplo durante o governo federalista foi aprovada a Lei de Sedição que ensejou que os juízes nomeados pelos federalistas punissem criminalmente os adversários políticos que criticassem o Presidente Adams ou o Congresso Federalista cf Nowark e Rotunda Constitutional law St Paul West Publishing Co 1995 p 1 Cf Bruce Ackerman The failure or the founding fathers Cambridge Mass Harvard University Press 2005 passim especialmente p 124 125 e 128 130 Na realidade Marshall não foi a primeira escolha de Adams Foi indicado depois que John Jay um dos autores do Federalista recusou o posto desanimado aos 55 anos com as viagens pelo país a que eram obrigados os juízes da Suprema Corte A recusa se deu sem que Jay soubesse que dias depois essas viagens seriam suprimidas pela Lei federalista do Judiciário cf Ackerman The failure cit p 124 125 Nowark e Rotunda Constitutional law cit p 2 57 56 55 54 53 52 Cf Ackerman The failure cit p 150 157 167 172 188 e 220 221 Nowark e Rotunda Constitutional law cit p 10 No atual milênio no resumo bem humorado de Alec Sweet com uma educada reverência para Westminster a soberania parlamentar pode ser declarada morta Alec Stone Sweet Why Europe Rejected American Judicial Review Michigan Law Review n 101 2002 2003 p 2745 A Constituição assinala Böckenförde já não se limita a fixar os limites do poder do Estado por meio da liberdade civil e a organizar a articulação e os limites da formação política da vontade e do exercício do domínio senão que se converte em positivação jurídica dos valores fundamentais da ordem da vida em comum Ernst Wolfgang Böckenförde Escritos sobre derechos fundamentales Baden Baden Nomos Verlagsgesellschaft 1993 p 40 Alec Stone Sweet Governing with judges Oxford Oxford University Press 2000 p 36 Para o autor esse é o modelo político e de teoria de estado que se impôs hoje não encontrando rival sério Prieto Sanchís Justicia constitucional y derechos fundamentales Madrid Trotta 2003 p 105 Prieto Sanchís ainda argui que a crítica perde relevo quando se reduz 59 58 realidade e ficção a um mesmo nível de exame do problema O ideal democrático que empolga a crítica se centra na ficção de que efetivamente a obra do legislador é a expressão da vontade geral obscurecendo a realidade de que a lei é a obra de um órgão do Estado o Legislador que pode ser comparada com um diploma juridicamente superior a Constituição por outro órgão do Estado a quem a Constituição atribui tal tarefa Prieto Sanchís argui a esse respeito que tanto o princípio democrático como o do constitucionalismo são devedores de ficções que não precisam ser desprezadas mas ser compreendidas sob o enfoque de elemento justificador que serve a ambos os princípios Indica que ambos os princípios têm fonte na ideia do contrato social que evoca por igual o fundamento democrático do poder político e a sua limitação pelos direitos naturais ob cit p 147 Manoel Gonçalves Ferreira Filho afirma com irrecusável razão que nessa acepção é evidente que o termo se aplica a todo grupo a toda sociedade a todo Estado Designa a natureza peculiar de cada Estado aquilo que faz este ser o que é Evidentemente nesse sentido geral jamais houve e nunca haverá Estado sem Constituição Curso cit p 11 É significativa a frase de Loewenstein dividir o Leviatã é da essência do governo constitucional Loewenstein 65 64 63 62 61 60 Constituciones cit p 7 Konrad Hesse Temas fundamentais do direito constitucional Tradução de Carlos dos Santos Almeida et al São Paulo Saraiva 2009 p 4 Hesse Temas cit p 8 Mais adiante Hesse acentua a necessidade de a Constituição também proteger a liberdade ante o exercício do poder social e econômico daí concluir que uma ordem justa e eficiente em liberdade já não surge sem mais como pretendia a doutrina clássica da divisão dos poderes e sim de que atue positivamente num mundo cada vez mais complexo p 17 Hesse Temas cit p 8 A propósito Gomes Canotilho ob cit p 67 A propósito Jorge Miranda Teoria cit p 378 Essa a característica dos costumes assinalada por Jorge Miranda Teoria cit p 378 ao dizer No costume a criação e a execução do Direito como que coincidem Os comportamentos dos destinatários os usos em vez de serem vistos em si isolados sem valoração jurídica ou jurígena tomam se por referência a uma norma não decretada antes como comportamentos devidos de cumprimento dessa norma e nisso consiste a opinio juris vel necessitatis 71 70 69 68 67 66 A propósito Canotilho Direito cit p 68 69 bem como Jorge Miranda Teoria cit p 378 388 em que cita e analisa diversas abordagens que o tema tem suscitado Francisco Rezek no Direito Internacional Público curso elementar São Paulo Saraiva 2000 p 61 62 também se refere ao assunto Registre se também o estudo de Adriana Zandonade Mutação constitucional Revista de Direito Constitucional e Internacional n 35 p 221 223 Hesse Temas cit p 9 Carlos Maximiliano Hermenêutica e aplicação do direito 11 ed Rio de Janeiro Forense 1991 p 189 Maximiliano Hermenêutica e aplicação do direito cit p 193 Jorge Miranda Teoria cit p 387 A existência e a admissibilidade do costume constitucional já foi abonada pelo Supremo Tribunal Federal Entendeu a Corte que o padrão federal da substituição do Presidente da República pelo Vice Presidente em todo o caso de impedimento por ausência do titular mesmo que por breves períodos traduz uma prática constitucional invariável Daí se haver suspendido norma estadual que limitava a convocação do Vice Governador apenas aos casos de ausência do Governador por mais de 15 dias Afirmou o STF que o vetusto costume constitucional parece ser a fonte 72 provisória de solução do problema ADI 644 rel Ministro Sepúlveda Pertence DJ de 21 2 1992 Pende no STF solução para questão relativa a saber se é dado ao Presidente da República sem autorização do Congresso Nacional denunciar um tratado Sobre o assunto José Francisco Rezek ensina que a gênese de normas constitucionais costumeiras numa ordem jurídica encabeçada por Constituição escrita e não exatamente sumária ou concisa pressupõe o silêncio ou no mínimo a ambiguidade do diploma fundamental Assim a Carta se omite ao abordar o desfazimento por denúncia de compromissos internacionais e de partilhar a propósito a competência dos poderes políticos Permite assim que um costume constitucional preencha com muita nitidez desde 1926 o espaço normativo vazio Curso de direito internacional público São Paulo Saraiva 2000 p 60 61 É de se recusar porém ante os termos expressos da Constituição em vigor art 49 I que se possa falar de um costume autorizador de criação de compromissos internacionais gravosos ao patrimônio nacional A propósito do STF os Edcl no AgRg nos Emb Div nos Edcl no AgRg no Ag 386820 1RS DJ de 4 2 2005 O assunto será retomado no capítulo dedicado ao poder constituinte originário mais adiante 80 79 78 77 76 75 74 73 A propósito José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo São Paulo Malheiros 2009 p 41 STF RHC 79785 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 22 11 2002 Meirelles Teixeira Curso de direito constitucional Rio de Janeiro Forense Universitária 1991 p 129 Para mais informações sobre a classificação das constituições em rígidas flexíveis e semirrí gidas atendendo ao critério da dificuldade de alteração do texto produzido pelo constituinte originário bem como para a classificação entre constituições outorgadas e constituições promulgadas atendendo ao critério da origem do texto constitucional veja se o capítulo sobre Poder Constituinte mais adiante Veja se a propósito Marcelo Neves Constitucionalização simbólica São Paulo Acadêmica 1994 passim Ver também p 95 e s Loewenstein Constituciones y derecho constitucional cit p 16 Loewenstein Constituciones y derecho constitucional cit p 16 Veja se nessa diretriz do STF a ADI AgR 4097 DJ de 7 11 2008 em que se fala para resumir essa assertiva no princípio da unidade hierárquico normativa O precedente 85 84 83 82 81 pioneiro sobre o assunto é a ADI 815 DJ de 10 5 1996 rel Min Moreira Alves em que se afirmou que a tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompossível com o sistema de Constituição rígida Afirmou se também que as normas que constituem cláusulas pétreas não são hierarquicamente superiores às que não o são As cláusulas pétreas são apenas limitações materiais ao poder de reforma da Carta Konrad Hesse Temas fundamentais cit p 8 9 Canotilho designa esta característica com o nome de autoprimazia normativa Canotilho Direito constitucional cit p 137 A propósito Canotilho Direito constitucional cit p 138 139 Canotilho Direito constitucional cit p 139 Vale também recordar a discussão que redundou na Súmula 632STF Porque o constituinte previu o mandado de segurança já fixando alguns dos seus contornos normativos foi defendido que o legislador não poderia estabelecer prazo para a impetração A súmula do STF desfez a dúvida garantindo ser constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança Num dos precedentes que inspiraram a súmula o RMS 86 21362 rel Min Celso de Mello DJ de 26 6 1992 assentou se que a circunstância de ser omissa a Constituição da República quanto à fixação de prazos para o ajuizamento da ação do mandado de segurança não protrai indefinidamente no tempo a possibilidade de o interessado valer se em qualquer momento do writ mandamental O prazo decadencial referido na norma legal em questão não tem o caráter de penalidade pois não afeta o direito material eventualmente titularizado pelo impetrante nem impede que este postule o reconhecimento de seu direito público subjetivo mediante adequada utilização de outros meios processuais A propósito analisa Böckenförde que a Constituição é em sua conformação normativo material fragmentária e fracionada Seus preceitos contêm no essencial ao lado das regulações comparativamente detalhadas quando cuida de competências e algumas questões de organização princípios que requerem ser previamente complementados e concretizados para serem realizáveis no sentido de aplicáveis juridicamente Fixam a meta mas deixam aberta a forma o meio e a intensidade da realização Explica que assumem a forma de fórmulas de compromisso que são precisamente a expressão da falta de acordo e que postergam a decisão Ernst Wolfgang Böckenförde Escritos 91 90 89 88 87 sobre derechos fundamentales Baden Baden Nomos Verlagsgesellschaft 1993 p 17 Comentários à Constituição Federal brasileira v 2 p 475 e s apud José Afonso da Silva Aplicabilidade das normas constitucionais São Paulo RT 1982 p 63 e segs Para Rui são autoexecutáveis as determinações para executar as quais não se haja mister de constituir ou designar uma autoridade nem criar ou indicar um processo especial e aquelas onde o direito instituído se ache armado por si mesmo pela sua própria natureza dos seus meios de execução e preservação As normas não autoexecutáveis são as que não revestem dos meios de ação essenciais ao seu exercício os direitos que outorgam ou os encargos que impõem estabelecem competências atribuições poderes cujo uso tem de aguardar que a Legislatura segundo o seu critério os habilite a exercerem Maria Helena Diniz Norma constitucional e seus efeitos São Paulo Saraiva 1992 p 100 Jorge Miranda Teoria do Estado cit p 442 Canotilho Direito constitucional cit p 184 Ver Jorge Miranda Teoria do Estado cit p 442 Maria Helena Diniz Norma constitucional e seus efeitos cit p 105 Canotilho Direito constitucional cit p 184 100 99 98 97 96 95 94 93 92 Art 208 O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de VI oferta de ensino noturno regular adequado às condições do educando Art 180 A União os Estados o Distrito Federal e os Municípios promoverão e incentivarão o turismo como fator de desenvolvimento social e econômico Konrad Hesse Escritos de derecho constitucional Selección Madri Centro de Estudios Constitucionales 1983 p 27 28 Veja se que se o Legislativo e o Executivo não quiserem seguir um julgamento de inconstitucionalidade de lei efetuado pelo Supremo Tribunal Federal nada poderá do ponto de vista jurídico ser feito para que prevaleça a declaração do Judiciário Cf Canotilho Direito constitucional cit p 167 Para uma discussão mais entrada em pormenores remeto o leitor ao livro do autor deste capítulo Juízo de ponderação na jurisdição constitucional cit Ronald Dworkin Taking rights seriously Cambridge Mass Harvard University Press 1978 p 24 Dworkin Taking cit p 24 Dworkin Taking cit p 25 Dworkin Taking cit p 26 107 106 105 104 103 102 101 Dworkin Taking cit p 27 Dworkin também diferencia princípios de políticas Aqueles possuem uma dimensão moral uma exigência de justiça de equidade e de respeito à dignidade humana A política de seu turno busca obter um determinado objetivo para se atingir uma situação política social econômica desejável Princípios são argumentos que descrevem direitos políticas são proposições que descrevem metas Dworkin Taking rights cit p 90 O autor exemplifica na mesma página a liberdade de expressão é um direito e não uma meta porque os cidadãos têm o direito a tal liberdade como resultado de uma moralidade política e um incremento na produção de munições é uma meta não um direito porque esse incremento contribui para uma guerra mas nenhum fabricante tem direito a um contrato com o governo para produzir mais munição Considerações de política não podem sobrepujar princípios jurídicos idem p 85 Robert Alexy Teoría de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1993 p 81 Alexy Teoría de los derechos cit p 87 Alexy Teoría de los derechos cit p 86 Alexy Teoría de los derechos cit p 86 Alexy Teoría de los derechos cit p 87 111 110 109 108 Alexy Teoría de los derechos cit p 87 No exemplo de Alexy Teoría de los derechos cit p 88 é assim que se trataria a norma que diz que os alunos devem sair da sala de aula uma vez ouvido o sinal de incêndio diante da outra norma que diz que os alunos somente devem sair da sala de aula em determinado horário Pode se dizer que na realidade os conflitos entre regras se solucionam pelos clássicos critérios de resolução de antinomia o critério da hierarquia que leva à invalidade da norma inferior o critério cronológico e o critério da especialidade justamente o que Alexy chama de cláusula de exceção Veja se a esse propósito o Preâmbulo da Constituição brasileira em vigor Nós representantes do povo brasileiro reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais a liberdade a segurança o bem estar o desenvolvimento a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos fundada na harmonia social e comprometida na ordem interna e internacional com a solução pacífica das controvérsias promulgamos sob a proteção de Deus a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil ADI 2076 DJ de 8 8 2003 rel Min Carlos Velloso 114 113 112 São citados nesse sentido Jorge Miranda ainda que este autor entenda que o preâmbulo é parte integrante da Constituição embora reconheça que dela se distingue pela sua eficácia e pelo papel que desempenha Teo ria do Estado cit p 437 Paulino Jacques Manoel Gonçalves Ferreira Filho e José Wilson Ferreira Sobrinho Pode se somar a esse grupo Alexandre de Moraes Direito constitucional São Paulo Atlas 2003 p 49 e os autores que arrola Gomes Canotilho e Vital Moreira José Celso de Mello Filho Celso Bastos e Ives Gandra da Silva Martins Ivo Dantas e Pinto Ferreira Expressão concisa de Orlando Bittar Obras Completas de Orlando Bitar Conselho Federal de Cultura 1978 p 44 STF RMS 26071 DJ de 13 11 2007 rel Min Carlos Britto O Preâmbulo também foi referido para robustecer a decisão no sentido de que ofende o princípio da legalidade a decisão que fixa a data da fuga do paciente como nova data base para o cálculo do requisito temporal do livramento condicional HC 94163 rel Min Carlos Britto DJe de 23 10 2009 Argumentou se que mecanismos que favorecem a reinclusão social do sentenciado criminalmente ajustam se à perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo de nossa Constituição caracteriza como fraterna O Preâmbulo foi ainda invocado 115 como apoio para a interpretação mais ampla do pressuposto legal para a revisão criminal relativo à frase contra a evidência dos autos do art 621 I do Código de Processo Penal No HC 92435 rel Min Carlos Britto DJe de 1710 2008 assinalou se que o preâmbulo da Constituição brasileira faz da justiça e justiça em sentido formal um dos valores supremos daquilo por ele mesmo chamado de sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos Acrescentou se que uma das mais eminentes formas de densificação desse encarecido valor do justo real é em matéria penal o direito à presunção de não culpabilidade Essa presunção diante dessa premissa somente pode ser afastada se demonstrada a culpabilidade do acusado por modo substancial no curso de um processo penal Com esse raciocínio a Primeira Turma do STF desautorizou a interpretação literal do art 621 I do CPP para afirmar que a insuficiência de prova para condenação também é argumento que dá entrada à revisão criminal Na ADI 310 DJe de 992014 foi explicado que o quadro normativo préconstitucional de incentivo fiscal à Zona Franca de Manaus constitucionalizouse pelo art 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias adquirindo por força dessa regra transitória natureza de imunidade tributária A determinação expressa de manutenção do conjunto de incentivos fiscais referentes à Zona Franca de Manaus 118 117 116 extraídos obviamente da legislação préconstitucional exige a não incidência do ICMS sobre as operações de saída de mercadorias para aquela área de livre comércio sob pena de se proceder a uma redução do quadro fiscal expressamente mantido por dispositivo constitucional específico e transitório Foi dito também que A desoneração dessas operações também foi estendida às hipóteses de incidência do imposto acrescentadas pela ordem constitucional vigente pois o ICMS atual é o antigo ICM Lêse na ementa da ADI 3239 DJe de 1º22019 O art 68 do ADCT assegura o direito dos remanescentes das comunidades dos quilombos de ver reconhecida pelo Estado a propriedade sobre as terras que histórica e tradicionalmente ocupam direito fundamental de grupo étnicoracial minoritário dotado de eficácia plena e aplicação imediata Nele definidos o titular remanescentes das comunidades dos quilombos o objeto terras por eles ocupadas o conteúdo direito de propriedade a condição ocupação tradicional o sujeito passivo Estado e a obrigação específica emissão de títulos mostrase apto o art 68 do ADCT a produzir todos os seus efeitos independentemente de integração legislativa ADI 830 rel Min Moreira Alves DJ de 1691994 Ver nota anterior 122 121 120 119 Esse artigo estabelece Art 8º É concedida anistia aos que no período de 18 de setembro de 1946 até a data da promulgação da Constituição foram atingidos em decorrência de motivação exclusivamente política por atos de exceção institucionais ou complementares aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo n 18 de 15 de dezembro de 1961 e aos atingidos pelo Decretolei n 864 de 12 de setembro de 1969 asseguradas as promoções na inatividade ao cargo emprego posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo obedecidos os prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos Art 19 Os servidores públicos civis da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios da administração direta autárquica e das fundações públicas em exercício na data da promulgação da Constituição há pelo menos cinco anos continuados e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art 37 da Constituição são considerados estáveis no serviço público Jorge Miranda Teoria do Estado cit p 448 Konrad Hesse Escritos de derecho constitucional tradução de Pedro Cruz Villalon Madrid Centro de Estudios 124 123 Constitucionales 1992 p 40 Ver a classificação de Loewenstein acima Com exatidão Daniel Sarmento assinala Muita coisa mudou no Brasil nos últimos 20 anos no campo da interpretação constitucional Se no cenário pretérito em que a Constituição era pouco mais do que a folha de papel de Lassalle o tema não tinha maior relevância prática ele assume uma importância central no atual ambiente institucional brasileiro que é marcado por diversos fenômenos relevantes e inter relacionados como a constitucionalização do Direito a judicialização da política e a progressiva incorporação à prática judicial de métodos e estilos hermenêuticos mais dinâmicos e flexíveis Por um constitucionalismo inclusivo Rio de Janeiro Lumen Juris 2010 p 217 Para uma visão atual e substanciosa do tema da hermenêutica jurídica em geral que escapa aos limites de utilidade prática de um Curso de Direito Constitucional veja se por imprescindível Eros Roberto Grau Ensaio e discurso sobre a interpretaçãoaplicação do direito São Paulo Malheiros 2003 Do mesmo autor O direito posto e o direito pressuposto São Paulo Malheiros 2005 Indispensáveis neste campo os requintados e abrangentes estudos de Lênio Streck em especial Verdade e Consenso São Paulo Saraiva 2011 130 129 128 127 126 125 Eros Roberto Grau Ensaio cit p 25 Eros Roberto Grau Ensaio cit p 25 Vale a observação de que os elementos deônticos do dever de ação de omissão ou de permissão de fazer ou omitir embora sejam os mais perceptíveis nas normas constitucionais não são os únicos lembrando Canotilho e Vital Moreira das normas de qualificação ou de caracterização como a que define o estado como democrático de direito Dessas normas de toda forma é possível extrair consequências no plano do dever da faculdade ou da proibição A propósito Gomes Canotilho e Vital Moreira Fundamentos da Constituição Coimbra Coimbra Editora 1991 p 48 Gomes Canotilho e Vital Moreira Fundamentos da Constituição p 47 Canotilho Direito constitucional cit p 203 Veja se a respeito o art 1º parágrafo único da Lei n 929696 Vejase do STF o RHC 132115 rel o Ministro Dias Toffoli DJe de 19102018 em que se acentuou a exceção constitucional ao sigilo alcança as comunicações de dados telemáticos não havendo que se cogitar de incompatibilidade do parágrafo único do art 1º da Lei n 929696 com o art 5º inciso XII da Constituição Federal O 134 133 132 131 acórdão é particularmente rico em termos de apoio doutrinário e jurisprudencial e desenvolve a premissa acaso passível de controvérsia no sentido de que inexistem garantias individuais de ordem absoluta mormente como escopo de salvaguardar práticas ilícitas Hesse Escritos de derecho constitucional Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1992 p 28 Klaus Stern Derecho del Estado de la República Federal alemana Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1987 p 283 Conforme Stern os métodos de interpretação hão de ser combinados Nenhum método deve ser absolutizado É correto o resultado que pela utilização sucessiva de todos os métodos de interpretação transmite o sentido da lei Derecho cit p 284 Pense se por exemplo na jurisprudência da Suprema Corte que reclama das entidades de classe legitimadas para propor a ação direta de inconstitucionalidade que revelem o seu interesse na exclusão da norma impugnada do ordenamento jurídico isso não obstante o art 103 não dispor sobre essa condição da ação e da finalidade do controle abstrato parecer excluir a necessidade de interesse concreto na impugnação 137 136 135 K Hesse Escritos de derecho constitucional Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1992 p 37 38 Tome se como exemplo a palavra legitimidade empregada no caput do art 70 da Constituição designando um dos elementos do controle externo a ser desempenhado pelo Congresso Nacional A palavra tem múltiplos significados podendo designar a conformidade com a lei com algum parâmetro político ou mesmo com algum critério técnico Tem se aí um caso de ambiguidade semântica Exemplo de ambiguidade sintática encontra se no art 5º XIII Ali se proclama livre o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer A ambiguidade está em que a frase pode ser compreendida tanto a designar que toda a profissão é de imediato livre de qualquer limitação pelo Estado podendo no entanto o legislador vir a restringir essa liberdade impondo requisitos de qualificação profissional Pode também ser lida como a dizer que desde que atendidas as exigências mínimas de qualificação profissional o exercício da atividade especializada é admitido e não pode ser impedido pelo Estado O primeiro sentido vale observar é o aceito A propósito veja se o HC 93050 rel Min Celso de Mello DJe de 1º 8 2008 Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art 5º XI da Constituição da República o conceito 139 138 normativo de casa revela se abrangente e por estender se a qualquer compartimento privado não aberto ao público onde alguém exerce profissão ou atividade CP art 150 4º III compreende observada essa específica limitação espacial área interna não acessível ao público os escritórios profissionais inclusive os de contabilidade embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita Nelson Hungria Gomes Canotilho e Vital Moreira Fundamentos cit p 56 Esse postulado conhece até versão em brocardo verba cum effectu sunt accipienda não se presume na lei palavras inúteis ou devem se compreender as palavras como tendo algum significado Não deve ser levado a extremo como arrojadamente adverte Richard Posner ao explicar que leis e constituições são escritas apressadamente por pessoas ocupadas às vezes inábeis linguisticamente ou descuidadas Os textos legislativos não são produtos de uma só mente mas de uma Assembleia cujos numerosos membros podem ter objetivos divergentes e por isso podem conter repetições despropositadas e inconsistências Supor que cada palavra num estatuto jurídico deve ter um significado que toda lei é um todo perfeitamente coerente é se equivocar sobre a natureza do processo legislativo e é capaz 142 141 140 de levar a interpretações lúdicas Law and literature Cambridge Mass 2009 p 311 No caso específico do exemplo dado ADI MC 400 rel para o acórdão Min Marco Aurélio DJ de 8 2 1991 o STF não hesitou em apontar que havia no texto constitucional uma impropriedade terminológica acrescentando que a privatividade da iniciativa do Presidente da República na primeira norma só pode ter um sentido que é o de eliminar a iniciativa parlamentar voto do Ministro Sepúlveda Pertence Daniel Mendonca Analisis constitucional una introducción cómo hacer cosas con la Constitución Bogotá Editorial Universidad del Rosario 2009 p 74 fornece um outro exemplo que retira da Constituição paraguaia em que a competência para autorizar o ingresso de forças armadas estrangeiras no território paraguaio é em sucessivos dispositivos entregue com exclusividade a órgãos distintos Jorge Miranda Teoria cit p 457 A propósito Gomes Canotilho e Vital Moreira Fundamentos da Constituição Coimbra Almedina 1991 p 58 Jorge Miranda Teoria cit p 456 457 Como exemplo no caso brasileiro tome se o texto constitucional em vigor depois de revogada a norma do 3º do art 191 que fixava em 12 ao ano o limite máximo dos juros reais tendo como usurários os juros que superassem essa marca O assunto com a 145 144 143 revogação ocorrida em 2003 deixou de ter status constitucional Preferiu o constituinte de reforma que o tema fosse confiado ao legislador comum A revogação não significou que não deve haver limite aos juros ou que não mais se deve punir a usura apenas o tema deixou de ser objeto da atenção direta da Constituição A propósito STF ADI 1268 AgRg rel Min Carlos Velloso DJ de 20 10 1995 ADI 2610 DJ de 24 11 2006 rel Min Sepúlveda Pertence entre tantos outros que esses mesmos precedentes citam e seguem STF ADI MC 645 rel Min Ilmar Galvão DJ de 21 2 1992 Em outro julgado o STF apreciou questão igualmente interessante Deu se conta de que para que o jurista integrasse lista para nomeação de juiz nos tribunais regionais federais nos tribunais de justiça e nos tribunais regionais do trabalho ou mesmo para que fosse nomeado ministro do Superior Tribunal de Justiça ou do Superior Tribunal Militar pelo quinto dos advogados tinha que preencher o requisito de somar mais de 10 anos de atividade profissional por expressa determinação do Texto Constitucional no entanto semelhante exigência não está explicitada para a nomeação de juiz do Tribunal Regional Eleitoral vindo da categoria dos advogados A ausência de norma exigindo a experiência decenal do advogado apenas no que se refere à nomeação 149 148 147 146 para o TRE não responde a nenhuma causa específica que a torne razoável Como disse o relator do RMS 24334 DJ de 26 8 2005 no STF Ministro Gilmar Mendes não há no âmbito dessa justiça eleitoral o que possa justificar uma disciplina diferente na espécie A despeito de todo o esforço argumentativo que se possa desenvolver não se vislumbra razão para converter essa omissão de regulação em silêncio eloquente Daí a ementa do julgado atestar que há nesse caso omissão constitucional que não se converte em silêncio eloquente ADI EI 1289 DJ de 27 2 2004 rel Min Gilmar Mendes Nesse sentido Daniel Mendonca Analisis constitucional una introducción cit p 150 apoiando se em Eugenio Bulygin Bulygin também inspira essa descrição conceitual de Jorge Luiz Rodrigues a lacuna axiológica se produz quando apesar de existir no sistema jurídico de referência uma solução para certo caso tal solução é considerada axiologicamente inadequada devido à autoridade normativa não haver tomado como relevante certa distinção que deveria ter sido tomada em conta Lagunas axiológicas y relevancia normativa Doxa n 22 1999 p 349 Idem p 152 Chaïm Perelman Lógica jurídica São Paulo Martins Fontes 1998 p 67 157 156 155 154 153 152 151 150 STF ACO 555QO rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 16 9 2005 Outro caso de reconhecimento de lacuna axiológica será explorado logo a seguir ao examinarmos o RE 344882 DJ de 6 8 2004 RREE 330817 e 595676 Plenário julgamento de 832017 Ernst Wolfgang Böckenförde Escritos sobre derechos fundamentales Baden Baden Nomos Verlagsgesellschaft 1993 p 13 43 Böckenförde Escritos cit p 17 Argumenta Böckenförde que o primado do problemacaso sobre a norma e o sistema conduz ao questionamento da vigência normativa das leis que são degradadas à condição de pontos de vista relevantes para a solução de problemas Em suas decisões fundamentais e normações singulares a Constituição se converte numa combinação de pontos de vista relevantes para a solução de problemas junto a outros cuja relevância no caso concreto não vem determinada neles mesmos senão por corresponderem a uma pré compreensão consensual ob cit p 23 Canotilho Direito cit p 214 Böckenförde aponta uma dificuldade essencial enfrentada pelo método concretizador O método pretende que o texto 160 159 158 seja o limite da atividade de interpretaçãoconcretização da Constituição mas não fornece um critério vinculante para a extração do sentido das normas Argui o problema da interpretação constitucional deriva por inteiro da multiplicidade e da indeterminação da concisão lapidar e da fragmentação da literalidade das normas constitucionais Obter daí um texto de norma claro e com conteúdo certo é função mesma função preferencial da interpretação Mas como pode a interpretação estar vinculada ao que ela mesma deve produzir antes de mais nada Na medida em que a norma é indeterminada e somente com a interpretação se obtém um conteúdo não ela pode ser ao mesmo tempo elemento de vinculação da interpretação Escritos cit p 32 Novamente aqui Böckenförde critica o método por não oferecer critério preciso para orientar essa correlação a ser estabelecida entre o programa normativo e o domínio da norma ainda deixando a atividade hermenêutica sem calço seguro e sem produzir um parâmetro de controle racional da atividade Escritos cit p 34 Müller a propósito do Tribunal Constitucional alemão fala em um pragmatismo sem direção acrítico e desfundamentado apud Stern ob cit p 290 291 Hesse Escritos cit p 45 e s 166 165 164 163 162 161 Canotilho Direito constitucional cit p 226 e s Eros Grau Ensaio e discurso sobre a interpretaçãoaplicação do direito São Paulo Malheiros 2003 p 88 Conforme preconiza Carlos Santiago Nino Consideraciones sobre la dogmática jurídica México UNAM 1989 p 90 O mesmo autor uma página adiante diz o dogmático se refere a um ordenamento jurídico ótimo com afirmações que se referem a um legislador ideal Como se pressupõe que tal legislador é real o jurista sub repticiamente dá regra para a otimização do direito positivo para colocá lo à altura do legislador que o sancionou Essa otimização na ideologia do jurista ainda que não nos fatos não consiste em reformular o direito positivo senão que em descobrir toda a sua perfeição oculta a olhos pouco agudos Veja se também nota ao tema ambiguidade acima ADI 815 rel Min Moreira Alves DJ de 10 5 1996 RE 344882BA DJ de 6 8 2004 Veja se ainda outro precedente em que se desautorizou a interpretação apegada à literalidade do texto e ao pressuposto de que o constituinte tem sempre um propósito normativo quando emprega termos distintos para tratar de questões semelhantes Afirmou o STF que se deve estar atento para as consequências da interpretação das normas 167 sobre o pressuposto da unidade da Constituição Lê se na ADI 2650 DJe de 17 11 2011 rel o Ministro Dias Toffoli A utilização de termos distintos para as hipóteses de desmembramento de estados membros e de municípios não pode resultar na conclusão de que cada um teria um significado diverso sob pena de se admitir maior facilidade para o desmembramento de um estado do que para o desmembramento de um município Esse problema hermenêutico deve ser evitado por intermédio de interpretação que dê a mesma solução pra ambos os casos sob pena de caso contrário se ferir inclusive a isonomia entre os entes da federação O presente caso exige para além de uma interpretação gramatical uma interpretação sistemática da Constituição sempre em busca da máxima da unidade constitucional Cf Canotilho ob cit p 227 e Hesse Escritos cit p 47 Pode se entender que esse princípio embora não mencionado explicitamente desempenhou papel importante no chamado caso Raposa Serra do Sol STF Pet 3388RR DJe de 25 9 2009 rel Min Carlos Ayres Britto O STF foi chamado no precedente a decidir se eram constitucionais a qualificação como indígena e a subsequente delimitação de vasta área da Região Norte do país Entre vários tópicos relevantes o STF esclareceu que se deve distinguir terras indígenas de território indígena excluindo da leitura possível 171 170 169 168 do Texto Constitucional a interpretação de que o constituinte pudesse haver atribuído a essas terras um status político ou uma dimensão de uma instância transnacional O STF desautorizou a interpretação constitucional que pudesse levar a que qualquer das comunidades indígenas brasileiras viesse a comparecer perante a Ordem Jurídica Internacional como Nação País Pátria território nacional ou povo independente Fixou também que o status de terras indígenas não pode significar a exclusão da presença e da ação do poder público na área É ocioso salientar o efeito integrador político e favorecedor da unidade nacional que essa interpretação apresenta sobretudo quando comparada com a leitura concorrente e oposta que foi rejeitada no julgamento Canotilho Direito cit p 227 Hesse Escritos cit p 48 Miranda Teoria cit p 452 Pode se imaginar que o princípio auxiliaria a revelar a inconstitucionalidade por exemplo de uma lei estadual que a pretexto de exercer a sua competência material para proteger o meio ambiente passasse a legislar sobre desapropriação tema reservado à União No plano do relacionamento entre os poderes esse princípio da conformidade funcional inspirou célebre decisão do STF no MI QO 107 rel Min Moreira Alves DJ de 21 9 1990 173 172 quando se recusou variante interpretativa do mandado de injunção que nele via uma ação de cognição constitutiva apta para suprir a inércia da regulação Essa vertente foi tida como imprópria ao princípio da separação dos poderes e ao princípio democrático em que as decisões políticas de que afinal resultam os textos legais se subordinam a um sistema de freios e contrafreios de que participam exclusivamente os Poderes Legislativo e Executivo eleitos diretamente pelo povo O argumento exprime adesão ao princípio da conformidade funcional Vale ressaltar que a posição referida passa atualmente por evolução como o leitor poderá perceber no capítulo sobre mandado de injunção Canotilho e Vital Moreira Fundamentos cit p 57 Os autores fazem o oportuno alerta de que não será cabível falar em problema de concordância prática quando é a própria norma constitucional que limita explicitamente uma outra São vários os casos em que o princípio da harmonização ou da concordância prática se torna de invocação pertinente Apenas para citar um julgado mais antigo vale a menção à Rp 1507 rel Min Carlos Madeira DJ de 9 12 1988 em que se deu por constitucional uma lei que obrigava as drogarias a terem a assistência de um técnico responsável Entendeu a Corte que a norma era válida já que estabelecia uma correta concordância prática entre a liberdade do exercício do 176 175 174 comércio de medicamentos e o seu controle em benefício dos que visam tais medicamentos Sobre o princípio da proporcionalidade veja o leitor o que se insere no capítulo da teoria dos direitos fundamentais Adiante se que vale aqui em linhas gerais a noção exposta por Hesse Escritos cit p 46 sobre proporcionalidade Será proporcional a solução que melhor atender a tarefa de otimização das normas em conflito considerando se que cada qual apresenta pesos variáveis de importância conforme o caso concreto que esteja em exame Veja se a esse respeito Hesse A correção dos resultados obtidos por meio do processo exposto de concretização das normas constitucionais refere se aos princípios da interpretação constitucional não tem o caráter da demonstração exata como acontece nas ciências da natureza Hesse advoga assim o mérito possível da pretensão a uma correção relativa das soluções obtidas a partir do método que preconiza Embora reconhecendo o caráter limitado da pretensão de correção relativa aponta que dessa forma se colhe um resultado explicável convincente e até certo ponto previsível Ibidem A propósito o STF na ADPF 130 DJe de 6 11 2009 rel Min Carlos Britto defrontando se com os limites desse meio de interpretação assentou que a técnica da interpretação 178 177 conforme não pode artificializar ou forçar a descontaminação da parte restante do diploma legal interpretado pena de descabido incursionamento do intérprete em legiferação por conta própria Canotilho acentuando a necessidade de existir um espaço de interpretação aberto para a leitura que torna válido o preceito salienta que a interpretação das leis em conformidade com a constituição deve afastar se quando em lugar do resultado querido pelo legislador se obtém uma regulação nova e distinta em contradição com o sentido literal ou sentido objetivo claramente recognoscível da lei ou em manifesta dissintonia com os objetivos pretendidos pelo legislador Canotilho Direito cit p 230 O leitor encontrará exploração mais detida desse tema no capítulo do controle de constitucionalidade Veja se a propósito Jorge Miranda Teoria cit p 453 Na esteira da revolução liberal portuguesa D João VI por meio do Decreto de 21 4 1821 mandou que fosse observada no Brasil e até que entrasse em vigor a Constituição que se achava em elaboração a Constituição espanhola liberal de 1812 a chamada Constituição de Cádiz No dia seguinte novo Decreto de D João revogava a ordem e a Constituição espanhola perdia vigência 185 184 183 182 181 180 179 CAPÍTULO 2 Veja se a propósito Ernst Böckenförde Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia Madrid Trotta 2000 p 159 180 A propósito Manoel Gonçalves Ferreira Filho O poder constituinte São Paulo Saraiva 1985 em especial quanto ao pensamento de Sieyès p 10 16 V Böckenförde Estudios cit p 163 Carl Schmitt Teoría de la Constitución Madrid Alianza 2001 p 106 Böckenförde Estudios cit p 165 Ver Genaro Carrió que embora em tom crítico faz um apanhado desses atributos que a doutrina tem ligado ao poder constituinte originário nas suas Notas sobre derecho y lenguaje Buenos Aires Abeledo Perrot 1994 p 244 248 Vale assinalar porém que os adeptos do direito natural tendem a afirmar que o poder constituinte originário está limitado por ele conforme se vê em Sieyès no quinto capítulo de Que é o Terceiro Estado em que diz que a nação e pois o poder constituinte originário existe antes de tudo ela é a origem de tudo Sua vontade é sempre legal é a 192 191 190 189 188 187 186 própria lei Antes dela e acima dela só existe o direito natural A Constituição burguesa quest ce que le Tiers État Rio de Janeiro Liber Juris 1986 p 117 A propósito o art 5º XLIV da Constituição Federal de 1988 Constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático V Klaus Stern Derecho de la República Federal alemana Madrid CCE 1987 p 316 A propósito Stern Derecho cit p 318 As frases são de Sánchez Agesta coligidas por Carrió Notas cit p 249 Böckenförde Estudios cit p 176 O autor lembra no mesmo lugar que significativamente na Alemanha que se seguiu a 1933 não se intentou nem era possível incorporar o poder do Führer que Hitler assumiu numa Constituição nem se intentou elaborar uma Constituição para esse Führerstaat Cf Manoel G Ferreira Filho O poder constituinte cit p 54 A passagem da IV para a V República na França em 1958 por meio de uma lei constitucional votada pelo parlamento autorizando o Gen de Gaulle a elaborar diante de certo quadro de princípios uma Constituição e submetê la a 195 194 193 referendo ilustra caso de exercício de poder constituinte originário a pretexto de reforma política Sobre o episódio Burdeau Hamon e Troper Droit constitutionnel Paris LGDJ 1997 p 419 424 Na pureza da técnica a este tipo de Constituição é que cabe chamar de Carta constitucional historicamente expressão do poder constituinte monárquico da época da Restauração Os que entendem ter sido a EC n 169 uma autêntica nova Constituição tem na como outorgada pela Junta Militar que governava o País à época Na doutrina José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo São Paulo Malheiros 2008 p 41 42 como também Alexandre de Moraes Direito constitucional São Paulo Atlas 2008 p 9 e Pedro Lenza Direito constitucional esquematizado São Paulo Saraiva 2008 p 22 sustentam que a Constituição de 1967 foi outorgada Apontam que não obstante a aprovação do texto constitucional em assembleia integrada por representantes políticos não houve liberdade efetiva para alterações de substância do texto apresentado pelo governo militar para discussão A classificação a que essa nota se refere mantém se porém entendido que se firma no critério formal de o texto resultar de deliberação de assembleia formada por representantes populares 199 198 197 196 Por vezes faz se um plebiscito sobre uma ou várias opções constitucionais fundamentais a serem definidas e em seguida elabora se a Constituição a partir da escolha popular Isso ocorreu na Itália em 1946 e na Grécia em 1974 quanto à escolha entre monarquia ou república No Brasil o plebiscito sobre essa mesma opção fundamental foi levado a cabo depois da entrada em vigor da Constituição quando se confirmou a opção feita transitoriamente pela Assembleia Foi o caso francês em 1958 Ali uma Assembleia de representantes do povo elaborou as linhas mestras do diploma a ser editado coube ao Governo a partir daí redigir o projeto que foi submetido à aprovação final por referendo O seu art 183 dispunha Continuam em vigor enquanto não revogadas as leis que explí cita ou implicitamente não contrariem as disposições desta Constituição Kelsen Teoria geral do direito e do Estado São Paulo Martins Fontes 2005 p 171 Na página seguinte isso é explicado da seguinte maneira Se as leis emanadas sob a velha Constituição continuam válidas sob a nova isso é possível somente porque lhes foi conferida validade expressa ou tacitamente pela nova Constituição O fenômeno é um caso de recepção similar à recepção do direito romano A nova ordem recebe i e adota normas da velha ordem Isto 200 significa que a nova ordem dá validade a normas que possuem o mesmo conteúdo das normas da velha ordem A recepção é um procedimento abreviado de criação do direito As leis que segundo a linguagem corrente inexata continuam a ser válidas são a partir de uma perspectiva jurídica leis novas cujo significado coincide com o das velhas Elas não são idênticas às velhas leis antigas porque seu fundamento de validade é diverso O fundamento de sua validade é a nova Constituição não a velha e a continuidade entre as duas não é válida nem do ponto de vista de uma nem do da outra Norberto Bobbio explica o mesmo fenômeno coincidindo com a lição de Kelsen valendo se destas palavras As normas comuns ao velho e ao novo ordenamento pertencem apenas materialmente ao primeiro formalmente são todas normas do novo no sentido de que são válidas não mais com base na norma fundamental do velho ordenamento mas com base na norma fundamental do novo Teoria do ordenamento jurídico Brasília Ed da UnB 1999 p 177 Aplicando esse entendimento decidiu o STF no HC 74675 DJ de 4 4 1997 rel Min Sydney Sanches Embora a Constituição de 1988 não inclua o Decreto Lei como forma de processo legislativo nem por isso revogou o Decreto Lei 206 205 204 203 202 201 n 201 de 2721967 que regula a responsabilidade penal dos Prefeitos e Vereadores CF art 97 Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público Comentários à Constituição da República Federativa dos Estados Unidos do Brasil de 1934 t 2 p 560 561 I é aquelas que cuidam de assunto historicamente próprio da Constituição como a definição de direitos fundamentais dos órgãos da soberania do modo de aquisição e exercício do poder I é aquelas que embora não cuidem de assunto típico das constituições estão protegidas pela supermaioria necessária para a sua revogação por estarem inseridas no texto constitucional Manoel Gonçalves Ferreira Filho O poder constituinte cit p 85 Art 34 O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição mantido até então o da Constituição de 1967 com a redação dada pela Emenda n 1 de 1969 e pelas posteriores 209 208 207 Nesse sentido o STF nos Emb Decl no AgRg nos Emb Div nos Emb Decl no AgRg no Agravo de Instrumento n 386820 1RS rel Min Celso de Mello DJ de 4 2 2005 A vigência e a eficácia de uma nova Constituição implicam a supressão da existência a perda de validade e a cessação de eficácia da anterior Constituição por ela revogada operando se em tal situação uma hipótese de revogação global ou sistêmica do ordenamento constitucional precedente não cabendo por isso mesmo indagar se por impróprio da compatibilidade ou não para efeito de recepção de quaisquer preceitos constantes da Carta Política anterior ainda que materialmente não conflitantes com a ordem constitucional originária superveniente Gilmar Ferreira Mendes Controle de constitucionalidade aspectos jurídicos e políticos São Paulo Saraiva 1990 p 88 A propósito do STF o AgRg 235800 rel Min Moreira Alves DJ de 25 6 1999 A recepção de lei ordinária como lei complementar pela Constituição posterior a ela só ocorre com relação aos seus dispositivos em vigor quando da promulgação desta não havendo que pretender se a ocorrência de efeito repristinatório porque o nosso sistema jurídico salvo disposição em contrário não admite a 215 214 213 212 211 210 repristinação artigo 2º 3º da Lei de Introdução ao Código Civil RE 148754 2 rel Min Carlos Velloso e julgado pelo Tribunal Pleno em 24 6 1993 Da mesma forma o RE 147247 2BA rel Min Ilmar Galvão DJ de 29 4 1994 e o RE 157987 rel Min Marco Aurélio DJ de 18 2 1994 entre outros Salário Educação Revista Consulex ano II n 20 p 50 ago 1998 Vamos analisar neste momento apenas o problema referente à existência de direito adquirido em confronto com a nova Constituição obra do poder constituinte originário O problema da existência de direito adquirido contra emenda à Constituição obra do poder constituinte de reforma derivado ou instituído na vigência da Carta atual que erige garantias como a do direito adquirido em cláusula pétrea é mais complexo e será estudado adiante Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 São Paulo Revista dos Tribunais 1968 t 6 p 369 Pontes de Miranda Comentários cit p 376 V g RE 14360 RDA 2458 Nesse sentido também a curiosa assertiva do Ministro Aliomar Baleeiro Uma Constituição pode fazer do quadrado redondo do branco 217 216 preto segundo a velha fórmula dos juristas antigos voto do Min Aliomar Baleeiro no RE 74284 RTJ 66220 A propósito o RE 140894 DJ de 9 8 1996 rel Min Ilmar Galvão em que se lê O constituinte ao estabelecer a inviolabilidade do direito adquirido do ato jurídico perfeito e da coisa julgada diante da lei art 5º XXXVI obviamente excluiu se dessa limitação razão pela qual nada o impedia de excluir dessa garantia a situação jurídica em foco Assim é que além de vedar no art 37 XIV a concessão de vantagens funcionais em cascata determinou a imediata supressão de excessos da espécie sem consideração a direito adquirido expressão que há de ser entendida como compreendendo não apenas o direito adquirido propriamente dito mas também o decorrente do ato jurídico perfeito e da coisa julgada Mandamento autoexequível para a Administração dispensando na hipótese de coisa julgada o exercício de ação rescisória que de resto importaria esfumarem se ex tunc os efeitos da sentença de legitimidade inconteste até o advento da nova Carta A mero título exemplificativo veja se o disposto no art 41 do ADCT em que se estabelecem regras que suavizam os efeitos da proibição que a Constituição passou a estatuir a que a União conceda isenção de tributos da competência dos 220 219 218 Estados do Distrito Federal e dos Municípios art 151 III da CF É vedado à União instituir isenções de tributos da competência dos Estados do Distrito Federal ou dos Municípios Art 41 Os Poderes Executivos da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor propondo aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis 1º Considerar se ão revogados após dois anos a partir da data da promulgação da Constituição os incentivos que não forem confirmados por lei 2º A revogação não prejudicará os direitos que já tiverem sido adquiridos àquela data em relação a incentivos concedidos sob condição e com prazo certo 3º Os incentivos concedidos por convênio entre Estados celebrados nos termos do art 23 6º da Constituição de 1967 com a redação da Emenda n 1 de 17 de outubro de 1969 também deverão ser reavaliados e reconfirmados nos prazos deste artigo RE 74284 RTJ 66214 e RE 75102 RTJ 65830 No RE 85708 RTJ 87257 rel Min Leitão de Abreu o STF reafirmou que vantagem devida sob regime constitucional 223 222 221 anterior vencimentos integrais em caso de disponibilidade contra a regra nova de vencimentos proporcionais somente deixa de ser paga se essa for a intenção explícita ou pelo menos implícita da nova regra O precedente é interessante porque nele se dá entrada à tese de que apenas nos casos em que o processo interpretativo revelar que o constituinte não quis respeitar situações constituídas anteriormente podem elas ser tidas como superadas Disse o relator Não se desconhece que não há direito adquirido contra a Constituição que pode sem peias desrespeitá lo Mas para isso é mister que essa tenha sido a vontade do legislador constituinte Nem expressa nem implicitamente provê no entanto a esse respeito a ordem constitucional posterior cujos preceitos quer o recurso se apliquem ao caso Penso pois que no tocante a vencimentos o regime da disponibilidade em que se acha o recorrido é o da Constituição de 1946 RE 94414SP RTJ 114237 rel Min Moreira Alves A propósito o RE 140499GO DJ de 9 9 1994 rel Min Moreira Alves AgRg 139004 DJ de 2 2 1996 rel Min Moreira Alves em que se lê Se a prescrição se consumou anteriormente à entrada em vigor da nova Constituição é ela regida pela lei do tempo em que ocorreu pois como salientado no 225 224 despacho agravado não há que se confundir eficácia imediata da Constituição a efeitos futuros de fatos passados com a aplicação dela a fato passado A Constituição só alcança os fatos consumados no passado quando expressamente o declara o que não ocorre com referência à prescrição A propósito entre outros o RE 205999 DJ de 3 3 2000 rel Min Moreira Alves em que se lê Sendo constitucional o princípio de que a lei não pode prejudicar o ato jurídico perfeito ele se aplica também às leis de ordem pública De outra parte se a cláusula relativa a rescisão com a perda de todas as quantias já pagas constava do contrato celebrado anteriormente ao Código de Defesa do Consumidor ainda quando a rescisão tenha ocorrido após a entrada em vigor deste a aplicação dele para se declarar nula a rescisão feita de acordo com aquela cláusula fere sem dúvida alguma o ato jurídico perfeito porquanto a modificação dos efeitos futuros de ato jurídico perfeito caracteriza a hipótese de retroatividade mínima que também é alcançada pelo disposto no artigo 5º XXXVI da Carta Magna Da mesma forma o RE 395384 ED DJe de 2262007 e o ARE 829550 AgR DJe de 2492015 Na ADI 4097 AgR DJ de 21 11 2008 rel Min Cezar Peluso foi indeferida a petição inicial por impossibilidade jurídica do 227 226 pedido que se dirigia à declaração de inconstitucionalidade da norma que afirma serem inelegíveis os analfabetos Foi abonado o magistério de Gilmar Ferreira Mendes Clèmerson Clève Marcelo Neves e de Jorge Miranda no sentido de ser incogitável o controle de constitucionalidade de deliberação do constituinte originário Do autor português adotou se o ensinamento de que no interior da mesma Constituição originária não divisamos como possam surgir normas inconstitucionais Nem vemos como órgãos de fiscalização instituídos por esse poder seriam competentes para apreciar e não aplicar com base na Constituição qualquer de suas normas É o princípio da identidade ou de não contradição que o impede No julgado aderiu se à inteligência firmada em precedente pioneiro sobre o assunto Na ADI 815 DJ de 10 5 1996 rel Min Moreira Alves afirmou se que a tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompossível com o sistema de Constituição rígida Cf Gilmar Mendes Os limites da revisão constitucional Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política v 5 n 21 outdez 1997 Nesse sentido cite se por todos J H Meirelles Teixeira Curso de direito constitucional Rio de Janeiro Forense 230 229 228 Universitária 1991 p 108 Nova Zelândia e Israel também são lembrados como exemplos de países em que não se exigem maiorias superqualificadas para modificações de regras de índole constitucional As desvantagens desse sistema foram salientadas na Assembleia Constituinte da primeira Constituição republicana quando Serzedello Correa deu testemunho de que aquele dispositivo punha o parlamento eternamente ocupado com a questão de saber que dispositivos da carta poderiam ser reformados por lei ordinária Na ADI 4425 rel para o acórdão o Ministro Luiz Fux DJe de 19122013 o STF decidiu que não haveria padrão constitucional para aferir um intervalo de tempo mínimo a ser observado entre cada um dos dois turnos de votação recusandose assim a criticar opções a esse respeito seguidas pelo Congresso Nacional Lêse do acórdão A Constituição Federal de 1988 não fixou um intervalo temporal mínimo entre os dois turnos de votação para fins de aprovação de emendas à Constituição CF art 62 2º de sorte que não existe parâmetro objetivo que oriente o exame judicial do grau de solidez da vontade política de reformar a Lei Maior Isso não obstante em plano doutrinário podese arguir que o propósito de propiciar mais agudo e extenso 233 232 231 debate em torno da atividade de maior importância no campo da produção legislativa a elaboração de normas constitucionais parece ser incompatível com a adoção de interregnos ínfimos por vezes de minutos entre uma votação e outra A esse propósito convém apontar que o STF entendeu interpretando o art 60 2º da CF que não precisa ser reapreciada pela Câmara dos Deputados expressão suprimida pelo Senado Federal em texto de projeto que na redação remanescente aprovada por ambas as Casas do Congresso não perdeu sentido normativo ADI 3367 DJ de 13 4 2005 rel Min Cezar Peluso ADI MC 5296 Plenário julgada em 22102015 Não se aplicam aqui portanto as regras constitucionais sobre reserva de iniciativa para apresentação de projeto de lei Nada impede que o Presidente da República proponha por exemplo proposta de emenda à Constituição disciplinando tema que no plano das leis ordinárias deveria ser objeto de provocação do Congresso Nacional por órgão do Judiciário Decidiu se no MS 22503 DJ de 6 6 1997 Rel para o acórdão Min Maurício Corrêa que tendo a Câmara dos Deputados apenas rejeitado o substitutivo e não o projeto que veio por mensagem do Poder Executivo não se cuida de aplicar a norma do art 60 5º da Constituição Por isso 238 237 236 235 234 mesmo afastada a rejeição do substitutivo nada impede que se prossiga na votação do projeto originário O que não pode ser votado na mesma sessão legislativa é a emenda rejeitada ou havida por prejudicada e não o substitutivo que é uma subespécie do projeto originariamente proposto A Constituição de 1824 proibia emendas antes de quatro anos de outorgado o texto A imagem expressiva está em Ingo Sarlet A eficácia dos direitos fundamentais Porto Alegre Livr do Advogado Ed 1998 p 350 O poder de reforma constitucional Bahia Livr Progresso 1954 p 66 Klaus Stern Derecho cit p 322 não hesita em afirmar que o tema é inexplicável do ponto de vista teórico constitucional Mas entende possível distinguir na elaboração da Constituição e na sua reforma circunstâncias diferentes da intervenção do povo Num caso o povo é o criador da Constituição no outro o seu destinatário Aproximadamente assim também Oscar Vilhena Vieira A Constituição e sua reserva de justiça São Paulo Malheiros 1999 p 43 Para Schmitt Uma faculdade de reformar a Constituição atribuída por uma normação legal constitucional significa que uma ou várias regulações legais constitucionais podem ser 246 245 244 243 242 241 240 239 substituídas mas apenas no pressuposto de que permaneçam garantidas a identidade e a continuidade da Constituição considerada como um todo Teo ría de la Constitución Madrid Alianza 2001 p 119 Já se estabeleceu paralelo entre a limitação à reforma da Constituição e a narrativa de Ulisses personagem da Odisseia de Homero amarrado ao mastro do seu navio para atravessar incólume o mar das sedutoras mas fatais sereias A propósito Jon Elster Ulisses unbound Cambridge Cambridge University Press 2000 A propósito Gilmar Mendes Limites da revisão cláusulas pétreas ou garantias de eternidade Ajuris 60 1994 p 251 Ingo Sarlet A eficácia cit p 357 Jorge Miranda Manual de direito constitucional Coimbra Coimbra Ed 1988 t 2 p 155 Ingo Sarlet A eficácia cit p 357 citando em apoio à tese N Souza Sampaio O poder de reforma cit p 89 Ver também F B Novelli Norma constitucional inconstitucional RF 330 1995 p 80 83 Novelli Norma constitucional RF cit p 80 Novelli Norma constitucional RF cit p 81 Novelli Norma constitucional RF cit p 82 DJ de 14 11 2003 249 248 247 O relator acrescentou que uma interpretação radical e expansiva das normas de intangibilidade da Constituição antes de assegurar a estabilidade institucional é a que arrisca legitimar rupturas revolucionárias ou dar pretexto fácil à tentação dos golpes de Estado Tratava se de controle de proposta de emenda que cuidava de regime de previdência de servidores dos Estados e Municípios O entendimento foi reiterado ao se julgar a ADI 2024 do mesmo relator DJ de 1º 12 2000 Da mesma forma na ADI 5935 DJe de 36 2020 fixouse que não obstante o princípio do concurso público seja a expressão republicana do princípio da igualdade a EC 98 não fere cláusula pétrea ao integrar ao quadro de servidores efetivos funcionários não submetidos a esse tipo de certame dada a presença de circunstâncias justificadas constitucionalmente HC 18178 Arquivo Judiciário v XVII n 5 p 341 Em outros países nem sempre se admite o controle de constitucionalidade de emendas à Constituição Na França por exemplo o Conselho Constitucional entende não dispor de competência para avaliar a constitucionalidade de leis constitucionais cf Susan Wright The self restraint of the French Conseil Constitutionnel in 2003 and 2004 European Public Law v 11 n 4 p 496 2005 251 250 Nesse sentido o MS AgRg 24667 DJ de 23 4 2004 rel Min Carlos Velloso Lê se na ementa I O Supremo Tribunal Federal admite a legitimidade do parlamentar e somente do parlamentar para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo II Precedentes do STF MS 20257DF Ministro Moreira Alves leading case RTJ 991031 MS 20452DF Ministro Aldir Passarinho RTJ 11647 MS 21642DF Ministro Celso de Mello RDA 191200 MS 24645DF Ministro Celso de Mello DJ de 15 9 2003 MS 24593DF Ministro Maurício Corrêa DJ de 8 8 2003 MS 24576DF Ministra Ellen Gracie DJ de 12 9 2003 MS 24356DF Ministro Carlos Velloso DJ de 12 9 2003 No voto do relator para o acórdão Ministro Teori Zavascki foi dito que quanto mais evidente e grotesca possa ser a inconstitucionalidade material de projetos de lei menos ainda se deverá duvidar do exercício responsável do papel do Legislativo de negarlhe aprovação e do Executivo de apor lhe veto se for o caso e se eventualmente um projeto assim se transformar em lei sempre haverá a possibilidade de provocar o controle repressivo pelo Judiciário 253 252 Na lição de Nélson Sampaio De certo o poder reformador poderá gradativamente ou de um só golpe privar os Estados membros de muitas de suas competências Mas será obrigado a parar se tentar retirar lhes a faculdade de fazerem suas constituições poder de auto organização a de possuírem poderes executivo e legislativo próprios autogoverno ou a de organizarem e gerirem com recursos próprios seus serviços públicos autoadministração Até quando se respeitem essas prerrogativas aos Estados membros poderemos falar de federação brasileira ADI 2395 DJ de 23 5 2008 rel Min Gilmar Mendes No mesmo sentido a ADI 2381 MC DJ de 14 12 2001 rel Min Sepúlveda Pertence Neste último precedente proclamou se a implausibilidade da alegação de que seja tendente a abolir a Federação a EC n 1596 no que volta a reclamar a interferência normativa da União na disciplina do processo de criação de municípios Nesse contexto o recuo da EC n 1596 ao restabelecer em tópicos específicos a interferência refreadora da legislação complementar federal não parece ter atingido em seu núcleo essencial a autonomia dos Estados membros aos quais satisfeitas as exigências mínimas de consulta a toda a população do Município ou municípios envolvidos precedida de estudo prévio de viabilidade da entidade local que se pretende erigir 255 254 em município permaneceu reservada a decisão política concreta ADI 939 DJ de 18 3 1994 rel Min Sydney Sanches caso do IPMF Em caso que motivou polêmica o STF decidiu que a criação do Conselho Nacional de Justiça pela Emenda Constitucional n 452004 não ofendeu a cláusula pétrea da separação dos Poderes porque não afetado o núcleo político do princípio mediante a preservação da função jurisdicional típica do Judiciário e das condições materiais do seu exercício imparcial e independente ADI 3367 DJ de 1342005 rel Min Cezar Peluso Na ADI MC 5296 rel a Ministra Rosa Weber DJe de 10112016 afastouse a inconstitucionalidade de Emenda à Constituição que assegura à Defensoria Pública autonomia funcional e administrativa Para o acórdão a Emenda amparase em sua própria teleologia enquanto tendente ao aperfeiçoamento do sistema democrático e à concretização dos direitos fundamentais do amplo acesso à Justiça e da prestação de assistência jurídica aos hipossuficientes Já na ADI MC 5316 rel o Ministro Luiz Fux DJe de 58 2015 o STF entendeu aviltante da independência do Judiciário regra de Emenda à Constituição que subordinava a continuidade no cargo dos membros de Tribunais superiores 256 e do TCU depois dos 70 anos de idade à aprovação do Senado após sabatina Disse a Corte que o princípio constitucional da separação dos Poderes CRFB art 2º cláusula pétrea inscrita no art 60 4º III da Constituição República revelase incompatível com arranjos institucionais que comprometam a independência e a imparcialidade do Poder Judiciário predicados necessários à garantia da justiça e do Estado de Democrático de Direito e que a expressão nas condições do art 52 da Constituição Federal contida no art 100 do ADCT introduzido pela EC n 882015 ao sujeitar à confiança política do Poder Legislativo a permanência no cargo de magistrados do Supremo Tribunal Federal dos Tribunais Superiores e de membros do Tribunal de Contas da União vulnera as condições materiais necessárias ao exercício imparcial e independente da função jurisdicional Essa cláusula pétrea pode suscitar dúvida afinal com relação à proposta de emenda à Constituição que pretenda instaurar o parlamentarismo dada a decisão direta em contrário do poder constituinte originário tomada no plebiscito ocorrido por força do disposto no art 2º do ADCT e o desenho de interrelacionamento entre Poderes diferentes em um e em outro sistema de governo Na ADI 939 DJ de 18 3 1994 o STF proclamou que no âmbito tributário o princípio da anterioridade CF art 150 III 257 b é garantia individual do contribuinte constituindo cláusula pétrea No RE 587008 Rel o Ministro Dias Toffoli DJ de 6 5 2011 assentou se que também o princípio da anterioridade nonagenal do art 195 6º da Carta da República garantia fundamental do contribuinte figura cláusula pétrea não podendo ser excepcionado por emenda à Constituição Na ADI 3685DF rel Min Ellen Gracie julgada em 22 3 2006 InfoSTF 420 20 a 24 3 2006 considerou se que o princípio da anterioridade eleitoral do art 16 da Constituição constitui garantia individual do cidadão eleitor e cláusula pétrea Essa inteligência foi repetida no RE 633703 rel o Ministro Gilmar Mendes Plenário DJe de 18 11 2011 Disse o relator o pleno exercício de direitos políticos por seus titulares eleitores candidatos e partidos é assegurado pela Constituição por meio de um sistema de normas que conformam o que se poderia denominar de devido processo legal eleitoral Na medida em que estabelecem as garantias fundamentais para a efetividade dos direitos políticos essas regras também compõem o rol das denominadas cláusulas pétreas e por isso estão imunes a qualquer reforma que vise a aboli las O art 16 da Constituição ao submeter a alteração legal do processo eleitoral à regra da anualidade constitui uma garantia fundamental para o pleno exercício de direitos políticos Ver capítulo sobre direitos fundamentais 262 261 260 259 258 Quanto aos direitos de índole trabalhista Ives Gandra da Silva Martins Filho depois de assinalar que a Constituição admitiu a possibilidade da flexibilização de direitos como instrumento de adequação da norma à realidade fática em que se vive recusa que possam configurar cláusulas pétreas afirmando que na realidade o que se assegura ao trabalhador é o direito a um salário justo e uma jornada de trabalho limitada mas a quantificação desse direito é suscetível de adequação às circunstâncias de cada momento Direitos Fundamentais intervenção no 1º Congresso de Direito Constitucional do IDP outubro de 1998 texto não revisto pelo autor Sobre eficácia mínima dos direitos fundamentais veja se o capítulo sobre direitos fundamentais Sarlet A eficácia cit p 368 referindo se ao ensino fundamental obrigatório e gratuito diz que este situando se já num patamar mínimo em termos de exigências sociais certamente não poderá ser suprimido ou restringido nem por meio de emenda à Constituição Não há precedente específico do STF situando o na polêmica A ideia apresentada ainda não foi objeto de manifestação explícita do STF 265 264 263 Veja se a propósito Flávia Piovesan Direitos humanos e o direito constitucional internacional São Paulo Max Limonad 1996 p 98 A redação do 2º do art 5º antes da EC n 452004 inspirava este raciocínio ao prescrever que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais a contrario sensu a Carta de 1988 está a incluir no catálogo de direitos constitucionalmente protegidos os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte Este processo de inclusão implica a incorporação pelo texto constitucional destes direitos idem p 82 Nesse sentido HC 72131 DJ de 1º 8 2003 Rel para o acórdão Min Moreira Alves ADI MC 1480 DJ de 18 5 2001 rel Min Celso de Mello HC 75925 1 DJ de 12 12 1997 rel Min Maurício Corrêa RE 254544 DJ de 26 5 2000 rel Min Celso de Mello HC 79785 DJ de 22 11 2002 rel Min Sepúlveda Pertence No HC 88240 rel Min Ellen Gracie DJ de 24 10 2008 assentou se A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é reservado o lugar específico no ordenamento jurídico estando abaixo da Constituição porém acima da legislação interna O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele 267 266 conflitante seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação No mesmo sentido o HC 94702 da mesma relatora e publicado na mesma data Esses precedentes citam e seguem o HC 90171 rel Min Gilmar Mendes DJ de 17 8 2007 Ivo Dantas Direito adquirido emendas constitucionais e controle da constitucionalidade Rio de Janeiro Lumen Juris 1997 p 61 Nesse sentido também Carlos Velloso Temas de direito público Belo Horizonte Del Rey 1994 p 446 Carlos Ayres Britto e Valmir Pontes Filho Direito adquirido contra as emendas constitucionais in Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba 2 São Paulo Malheiros 1997 p 156 157 Quer se trate de direito que se adquire em sede legal quer se trate daquele que se obtém por virtude de norma constitucional tudo é matéria tabu para as leis e as emendas à Constituição indistintamente Um e outro direito subjetivo são alcançados pelo princípio constitucional da segurança jurídica e nessa medida garantidos pela petrealidade de que trata o inciso IV do 4º do art 60 da Carta de Outubro E na p 159 depois de assinalarem que a cláusula pétrea impede a emenda que tenda a abolir direitos e garantias individuais É induvidoso que a desconsideração ao direito adquirido implica fragilizar o teor protetivo do princípio da segurança jurídica que como sabido confere às 268 relações jurídicas um estado de firmeza ou estabilidade perante o Direito futuro ADI MC 2356 rel o Ministro Ayres Britto DJe de 1952011 A ação mirou alterações produzidas por Emenda à Constituição sobre a sistemática dos precatórios A Emenda Constitucional n 30 de 2000 alterou o mecanismo de pagamento de débitos judiciais pelas entidades estatais e estabeleceu um parcelamento de dez anos para a satisfação dos valores de precatórios pendentes na data da promulgação da mesma Emenda O mesmo prazo foi aberto para o pagamento de precatórios que decorressem de ações ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 Entendeuse que a emenda não poderia atingir os precatórios já extraídos antes dela em face das garantias do direito adquirido e da coisa julgada Viuse ainda hostilidade ao direito fundamental a tratamento isonômico já que não há pertinência lógica entre a grave discriminação estabelecida entre o pagamento dos precatórios resultantes de ações iniciais ajuizadas até 3112 1999 e as aforadas imediatamente após todas anteriores à Emenda 30 de setembro de 2000 em ordem a que tenham ao longo do decênio tratamento tão díspare Em 2006 o STF por apertada maioria de um voto havia entendido que membros aposentados da Corte que recebiam quantia superior ao teto salarial extraído da Emenda Constitucional n 412003 faziam jus tendo adquirido direito a tanto insuscetível de ser atingido pela Emenda a continuar a perceber montante que superava o teto até que a quantia excedente viesse a ser absorvida por subsídio posterior de maior valor No julgamento do RE 609381 em 2 102014 o Plenário da Corte valendose do instrumento da repercussão geral estremou as circunstâncias desse julgamento dos demais casos envolvendo pretensão de servidor desejoso de manter montante de remuneração que vinha percebendo antes de especificado o teto remuneratório Prevalece agora a inteligência de que a norma relativa a teto é apta para obstar vencimentos que o ultrapassem uma vez que estabelecida pelo poder constituinte originário assim não caberia falar em direito adquirido na hipótese Vale ressaltar que não foi desautorizada a doutrina de que a garantia do direito adquirido pode ser oposta a uma emenda à Constituição apenas se afirmou que não haveria de se cogitar de direito adquirido na situação A tese que prevaleceu no acórdão mais recente foi a de que o teto de remuneração estabelecido pela Emenda à Constituição n 412003 é de eficácia imediata submetendo às referências de valor máximo nela fixadas todas as verbas remuneratórias percebidas pelos servidores da União estados e municípios ainda que adquiridas sob o regime legal anterior 269 O fenômeno da inflação pode levar a uma visão diferente do princípio constitucional da legalidade fornecendo exemplo de mutação constitucional Veja se que num primeiro momento quando a corrosão da moeda não era extrema a jurisprudência afirmava que a correção monetária somente pode ocorrer em face de autorização legal STF RE 74655 DJ de 1º 6 1973 Mais adiante quando o problema monetário se agravou passou se a entender que o princípio da legalidade conviveria com a correção monetária sem lei expressa nos casos de dívida de valor STF RE 104930 DJ de 10 5 1985 Atingidos os patamares do descontrole inflacionário a correção monetária vem a ser aplicada em qualquer dívida independentemente de previsão legal STJ REsp 2122 RSTJ 11384 em que se lê construção pretoriana e doutrinária antecipando se ao legislador adotando a correção como imperativo econômico jurídico e ético indispensável à justa composição dos danos e ao fiel adimplemento das obrigações dispensou a prévia autorização legal para a sua aplicação Outro exemplo de mutação constitucional é colhido do HC 82959 rel Min Marco Aurélio DJ de 1º 9 2006 Ali decidiu se revertendo jurisprudência anterior que a proibição em abstrato da progressão no regime de cumprimento de pena fere a Constituição A questão foi analisada como hipótese de mutação constitucional conforme se observa do minucioso e pormenorizado voto vogal do Ministro Gilmar Mendes 271 270 CAPÍTULO 3 Jacques Maritain ressalta que a consciência dos direitos humanos tem na realidade sua origem na concepção do homem e do direito natural estabelecida por séculos de filosofia cristã Los derechos del hombre Madrid Biblioteca Palabra 2001 p 69 Robert Alexy lembra também a propósito a declaração de igualdade em São Paulo Gálatas 328 Não há judeu nem grego não há varão nem mulher pois todos vós sois um em Cristo JesusDerechos fundamentales y Estado constitucional democrático in Neoconstitucionalismos Madrid Trotta 2005 p 32 O art 1º da Declaração de Direitos de Virgínia proclama que todos os homens são por natureza livres e têm direitos inatos de que não se despojam ao passar a viver em sociedade O art 2º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão diz que o fim de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem E o art 4º da mesma Declaração afirma que o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limite senão as restrições necessárias para assegurar aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos 281 280 279 278 277 276 275 274 273 272 Norberto Bobbio A era dos direitos Rio de Janeiro Campos 1992 p 4 Esse universalismo porém dá se no plano abstrato Alguns direitos como o do sufrágio dependiam de requisitos de riqueza para serem desfrutados A denominação direitos de terceira geração já foi adotada no STF assim se classificando o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado RE 134297 rel Min Celso de Mello DJ de 22 9 1995 e MS 22164 0SP rel Min Celso de Mello DJ de 17 11 1995 Manual de direito constitucional Coimbra Coimbra Ed 1993 t 4 p 40 A era dos direitos cit p 17 A era dos direitos cit p 24 A era dos direitos cit p 17 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976 Coimbra Almedina 1987 p 85 Gomes Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição Coimbra Almedina 1998 p 373 Nessa linha se observarmos o rol do art 5º da nossa Constituição será difícil ver nos incisos XXI XXV XXVIII e 288 287 286 285 284 283 282 XXIX direitos que tenham como fundamento precípuo e imediato o princípio da dignidade humana Ingo Sarlet A eficácia dos direitos fundamentais Porto Alegre Livr do Advogado Ed 1998 p 109 Prieto de Sanchis Estudios sobre derechos fundamentales Madrid Debate 1994 p 88 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo São Paulo Malheiros 1992 p 163 164 DJ de 17 12 1993 A propósito os votos dos Ministros Néri da Silveira e Celso de Mello Cf se infere dos votos dos Ministros Ilmar Galvão e Celso de Mello ADI 3685 rel Min Ellen Gracie DJ de 10 8 2006 a utilização da nova regra às eleições gerais que se realizarão a menos de sete meses colide com o princípio da anterioridade eleitoral disposto no art 16 da CF que busca evitar a utilização abusiva ou casuística do processo legislativo como instrumento de manipulação e de deformação do processo eleitoral ADI 354 rel Min Octavio Gallotti DJ de 1221993 4 Enquanto o art 150 III b da CF encerra garantia individual do contribuinte ADI 939 rel Min Sydney Sanches DJ de 18394 o art 16 representa 289 garantia individual do cidadão eleitor detentor originário do poder exercido pelos representantes eleitos e a quem assiste o direito de receber do Estado o necessário grau de segurança e de certeza jurídicas contra alterações abruptas das regras inerentes à disputa eleitoral ADI 3345 rel Min Celso de Mello 5 Além de o referido princípio conter em si mesmo elementos que o caracterizam como uma garantia fundamental oponível até mesmo à atividade do legislador constituinte derivado nos termos dos arts 5º 2º e 60 4º IV a burla ao que contido no art 16 ainda afronta os direitos individuais da segurança jurídica CF art 5º caput e do devido processo legal CF art 5º LIV 6 A modificação no texto do art 16 pela EC 493 em nada alterou seu conteúdo principiológico fundamental Tratou se de mero aperfeiçoamento técnico levado a efeito para facilitar a regulamentação do processo eleitoral 7 Pedido que se julga procedente para dar interpretação conforme no sentido de que a inovação trazida no art 1º da EC 5206 somente seja aplicada após decorrido um ano da data de sua vigência Robert Alexy em Direitos fundamentais no Estado constitucional democrático Revista da Faculdade de Direito da UFRGS v 16 p 209 1999 tradução de Luís Afonso Heck sugere que se trilhem dois testes para se apurar a fundamentalidade de um direito posto na Constituição Embora não seja tão simples conciliar o segundo teste com o 293 292 291 290 que decidiu o STF no precedente acima aludido ADI 939 vale conhecer a proposta Nos objetos dos direitos do homem diz o texto deve tratar se de interesses e carências para os quais valem coisas distintas Deve tratar se em primeiro lugar de interesses e carências que em geral podem e devem ser protegidos e fomentados pelo direito Assim muitos homens têm uma carência fundamental de amor Contudo não existe um direito do homem ao amor porque o amor não se deixa forçar pelo direito A segunda condição é que o interesse ou a carência seja tão fundamental que a necessidade do seu respeito sua proteção ou seu fomento se deixe fundamentar pelo direito Um interesse ou uma carência é nesse sentido fundamental quando sua violação ou não satisfação significa a morte ou sofrimento grave ou toca no núcleo essencial da autonomia Konrad Hesse Significado de los derechos fundamentales in Benda e outros Manual de derecho constitucional Madrid Marcial Pons 1996 p 84 85 Sanchis Estudios cit p 82 Sanchis Estudios cit p 86 Art 18 da Convenção de Direitos Civis e Políticos de 1966 da ONU 298 297 296 295 294 O direito de propriedade de seu turno encontra limitações tanto para a proteção de direitos ambientais como para atender a funções sociais inclusive admitindo se a desapropriação Bobbio não obstante menciona um direito proclamado em instrumentos internacionais que seria absoluto o direito a não ser escravizado A era dos direitos cit p 42 O direito a não ser submetido a penas cruéis art 5º XLVII e da CF não parece tampouco suscetível de limitação Isso talvez se explique tendo em conta que tal direito na realidade expressa perspectiva do núcleo essencial do direito à incolumidade física Javier de Lucas Algunos equívocos sobre el concepto y fundamentación de los derechos humanos in Jesús Ballesteros editor Derechos humanos Madrid Tecnos 1992 p 15 Veja se por exemplo que com base na história do princípio da legalidade em matéria penal sustentou se não caber à medida provisória dispor sobre configuração de tipo penal mesmo antes da Emenda Constitucional n 322001 Nesse sentido José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo cit p 166 303 302 301 300 299 Bobbio busca confirmar a tese apontando que a liberdade religiosa é efeito das guerras de religião as liberdades civis da luta dos parlamentos contra os soberanos absolutos a liberdade política e as liberdades sociais do nascimento crescimento e amadurecimento do movimento dos trabalhadores assalariados dos camponeses com pouca ou nenhuma terra dos pobres que exigem dos poderes públicos não só o reconhecimento da liberdade pessoal e das liberdades negativas mas também a proteção do trabalho contra o desemprego os primeiros rudimentos de instrução contra o analfabetismo depois a assistência para a invalidez e a velhice A era dos direitos cit p 5 A era dos direitos cit p 6 RE 154134 SP rel Min Sydney Sanches DJ de 29 10 1999 MS 1119 RSTJ 28279 Os tribunais concordaram com a tese de que o direito fundamental contra penas de caráter perpétuo proíbe a imposição de sanção de inabilitação permanente para o exercício de cargos de administração ou gerência de instituições financeiras imposta pelo Presidente do Conselho Monetário Nacional 308 307 306 305 304 Admitindo a extradição para cumprimento de pena perpétua Extr 598 Itália RTJ 152430 Extr 669 0EUA DJ de 29 3 1996 e Extr 711 Itália julgamento em 18 2 1998 A jurisprudência muda com a Extr 855 julgada em 26 8 2004 DJ de 1º 7 2005 rel Min Celso de Mello Cf Martínez Pujalte Los derechos humanos como derechos inalienables in Ballesteros Derechos humanos Madrid Tecnos 1992 p 87 Martínez Pujalte Los derechos in Derechos humanos cit p 87 88 Martínez Pujalte Los derechos in Derechos humanos cit p 93 Martínez Pujalte busca ainda justificar essa assertiva do ponto de vista prático salientando que o homem é por definição um ser social em interação com outros homens Assim se uma pessoa atenta contra sua dignidade isto significa atentar contra deveres que o podem ligar a outras pessoas um pai pode ter deveres frente a seus filhos um devedor frente a seus credores uma pessoa casada frente a seu cônjuge deveres cujo cumprimento ver se ia dificultado ou impossibilitado se a pessoa perdesse os atributos que configuram a sua dignidade Los derechos in Derechos humanos cit p 94 318 317 316 315 314 313 312 311 310 309 Los derechos in Derechos humanos cit p 95 Seria nulo por exemplo o contrato que previsse a esterilização voluntária irreversível Martínez Pujalte Los derechos in Derechos humanos cit p 98 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo cit p 166 Canotilho a propósito lembra que embora se admitam limitações voluntárias quanto ao exercício de direitos específicos em certas condições não é possível a renúncia a todos os direitos fundamentais Essa autolimitação voluntária que deve estar sujeita a revogação a todo tempo há de guardar relação razoável com a finalidade que se tem em vista com a renúncia Direito constitucional cit p 422 423 Ver infra tópico sobre relações especiais de sujeição A propósito Canotilho Direito constitucional cit p 359 Também Sarlet A eficácia cit p 31 33 Representação n 1054 RTJ 110937 Canotilho Direito constitucional cit p 321 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 308 310 M Afonso Vaz Lei e reserva de lei Coimbra 1992 p 385 Canotilho e Vital Moreira Fundamentos da Constituição Coimbra Almedina 1991 p 131 No STF o princípio da 322 321 320 319 proibição do retrocesso foi invocado no RE 351750 DJe de 25 9 2009 rel para o acórdão o Min Carlos Britto Justificando a prevalência do Código de Defesa do Consumidor que daria concretização ao princípio da defesa do consumidor sobre normas especiais do Código Brasileiro do Ar e da Convenção de Varsóvia o Min Carlos Britto argumentou o consumidor não pode ser atingido por normas que lhe restrinjam conquistas asseguradas É dizer tendo o direito do consumidor status de princípio constitucional não é dado a outras disposições legais restringir indenizações por mau uso do serviço Citem se a mero título ilustrativo da jurisprudência do STF o HC 1039 DJ de 6 12 1996 e o HC 71421 DJ de 3 5 1994 além do MS 23480 lim DJ de 30 6 1999 MS 23452 lim DJ de 24 6 1999 e MS 23446 lim DJ de 23 6 1999 Veja se ainda o capítulo desta obra sobre CPI Miranda Manual cit p 281 Canotilho Direito constitucional cit p 404 405 Sarlet A eficácia cit p 327 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 268 Canotilho Direito constitucional cit p 405 e sobretudo p 407 A propósito do STF o RMS 14557 RTJ 33336 e o que se lê sobretudo no voto do Ministro Victor Nunes no MS 15886 RTJ 41669 Veja se igualmente o imprescindível 331 330 329 328 327 326 325 324 323 estudo de Gilmar Ferreira Mendes Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade São Paulo Celso Bastos Editor 1998 em especial p 311 em que cita ainda a Repr 980 RTJ 96496 MS 15886 RTJ 41669 RTJ 41677 RTJ 41676 Canotilho Direito constitucional cit p 406 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 261 Cf Sarlet A eficácia cit p 328 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 261 263 Canotilho Direito constitucional cit p 406 Súmula 347 Tribunal de Contas no exercício de suas atribuições pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público A aplicabilidade dessa súmula foi disputada pelo Ministro Gilmar Mendes em decisão monocrática concessiva de liminar em mandado de segurança MS 25888 MC DJ de 29 3 2006 O relator lembrou que a súmula foi aprovada em 1963 quando não havia sistema de controle abstrato de constitucionalidade e admitia se como legítima a recusa por parte de órgãos não jurisdicionais à aplicação da lei considerada inconstitucional 334 333 332 Esse quadro não mais subsiste hoje após o advento da Constituição de 1988 que ampliou sobremaneira o âmbito do controle abstrato O controle por órgão alheio ao Judiciário seria de mais difícil justificativa sob o atual sistema Essa decisão embasou outras tantas em igual direção como a cautelar no MS 27743 decisão monocrática da rel Min Cármen Lúcia DJ de 15 12 2008 em que anota estar seguindo o precedente pioneiro do Ministro Gilmar Mendes e outros que nele se espelharam como as liminares concedidas pelos relatores dos Mandados de Segurança ns 25986 rel Min Celso de Mello 26783 rel Min Marco Aurélio 26808 rel Min Ellen Gracie 27232 rel Min Eros Grau 27337 rel Min Eros Grau e 27344 rel Min Eros Grau Jorge Miranda Manual cit p 284 Sarlet A eficácia cit p 331 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 269 Nesse sentido também pode se dizer por exemplo que uma decisão arbitral estrangeira não pode ser homologada no Brasil se destoar dos direitos fundamentais consagrados no País A homologação atentaria contra a ordem pública Cf Gavara de Cara Derechos fundamentales y desarrollo legislativo Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1994 p 10 11 342 341 340 339 338 337 336 335 Miranda Manual cit p 276 Canotilho Direito constitucional cit p 400 José Afonso da Silva Aplicabilidade das normas constitucionais São Paulo Revista dos Tribunais 1982 p 79 Canotilho Direito constitucional cit p 400 As normas do art 5º tendem a apresentar alta densidade normativa inserindo se no grupo das normas de eficácia plena ou contida M G Ferreira Filho Direitos humanos fundamentais São Paulo Saraiva 1995 p 99 O autor cita como exemplo disso a frustração advinda da compreensão do STF acerca do uso do mandado de injunção antes da disciplinação legal do instituto Comentários à Constituição do Brasil São Paulo Saraiva 1989 3º v p 393 Assim por exemplo o art 5º XXVIII em que se assegura nos termos da lei a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e da voz humanas inclusive nas atividades desportivas Cf Sarlet A eficácia cit p 245 Em sentido próximo Flávia Piovesan Proteção judicial contra omissões legislativas São Paulo Revista dos Tribunais 1995 p 92 sustentando que o 351 350 349 348 347 346 345 344 343 princípio da aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais investe os Poderes Públicos na atribuição constitucional de promover as condições para que os direitos e garantias fundamentais sejam reais e efetivos Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 256 Cf Bobbio A era dos direitos cit p 68 e s Apud Jorge Miranda Manual cit p 84 A propósito Miranda Manual cit p 85 Edilson Pereira de Farias Colisão de direitos Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1996 p 83 Sarlet A eficácia cit p 155 157 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 193 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 192 Sanchis Estudios cit p 133 Sarlet A eficácia cit p 169 Cf Alexy Teoría de los derechos fundamentales Madrid 1993 p 189 194 Canotilho Direito constitucional cit p 373 Alexy Neoconstitucionalismos cit p 194 Essa função de impedir a eliminação de posições jurídicas entre nós a rigor muitas vezes tende a configurar um direito fundamental específico garantia do direito adquirido do ato jurídico perfeito segurança jurídica ou acaba por se confundir com o direito ao não impedimento de ações 360 359 358 357 356 355 354 353 352 Sarlet A eficácia cit p 254 Canotilho Direito constitucional cit p 1128 Miranda Manual cit p 98 Veja se a propósito o estudo sobre direitos sociais neste mesmo manual Alexy Neoconstitucionalismos cit p 458 Lição entre nós acolhida por Sarlet A eficácia cit p 195 Lembra Gilmar Ferreira Mendes nessa linha que a liberdade de associação CF art 5º XVII depende pelo menos parcialmente da existência de normas disciplinadoras do direito de sociedade constituição e organização de pessoa jurídica etc A liberdade de exercício profissional exige a possibilidade de estabelecimento de vínculo contratual e pressupõe pois uma disciplina da matéria no ordenamento jurídico O direito de propriedade não é sequer imaginável sem disciplina normativa Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade cit p 45 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 200 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 192 Cf também Sarlet A eficácia cit p 199 O fenômeno não é estranho no direito comparado cf Canotilho e Vital Moreira Fundamentos da Constituição cit p 113 375 374 373 372 371 370 369 368 367 366 365 364 363 362 361 Cf por todos Canotilho Direito constitucional cit p 435 Veja se a propósito do tema Hesse Significado in Manual cit p 97 e Sarlet A eficácia cit p 261 Böckenförde Escritos sobre derechos fundamentales Baden Baden Nomos Verlagsgesellschaft 1993 p 77 Canotilho Direito constitucional cit p 438 J M Cardoso da Costa A hierarquia das normas constitucionais e a sua função de proteção dos direitos fundamentais citado por Canotilho Direito constitucional cit p 439 K Hesse Significado in Manual cit p 98 Böckenförde citado por Sarlet A eficácia cit p 263 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 207 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 249 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 202 Canotilho Direito constitucional cit p 440 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 249 Sarlet A eficácia cit p 271 Sobre a proibição de retrocesso ver supra tópico relativo à vinculação do Poder Legislativo aos direitos fundamentais Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 207 382 381 380 379 378 377 376 Hesse Significado in Manual cit p 100 Canotilho Direito constitucional cit p 439 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 250 251 Sarlet A eficácia cit p 291 Cf a título exemplificativo o RE AgRg 271286RS DJ de 24 11 2000 rel Min Celso de Mello RE 410715 rel Min Celso de Mello julgado em 22 11 2005 Reconheceu se que o direito fundamental de índole social e cultural caracteriza se pela gradualidade de seu processo de concretização depende em grande medida de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado Apesar disso o voto do relator não admite que o poder público possa desvencilhar se da obrigação que sobre ele recai de satisfazer as pretensões surgidas de normas jusfundamentais dessa espécie pela mera invocação da cláusula do financeiramente possível Daí argumentar que comprovada objetivamente a alegação de incapacidade econômico financeira da pessoa estatal desta não se poderá razoavelmente exigir então considerada a limitação material referida a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política O acórdão aparenta filiar se à ideia de que os direitos fundamentais não podem 387 386 385 384 383 deixar de ser atendidos no seu grau mínimo não se viabilizando a exceção da cláusula do possível a não ser que provada a absoluta impossibilidade de se satisfazer a demanda Daí as palavras enfáticas do Ministro Celso de Mello no sentido de que a cláusula da reserva do possível ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível não pode ser invocada pelo Estado com a finalidade de exonerar se dolosamente do cumprimento de suas obrigações constitucionais notadamente quando dessa conduta governamental negativa puder resultar nulificação ou até mesmo aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade DJe de 1º22016 ADPF 347 MC julgada em 992015 A medida cautelar foi deferida para impor aos juízes que realizassem audiências de custódia no prazo de 24h contado da detenção e que fossem liberados os recursos do Fundo Penitenciá rio Nacional mantidos pela União para que fossem empregados em medidas urgentes de renovação dos presídios Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 209 Lição de Murswiek reproduzida por Sarlet A eficácia cit p 278 É também a proposta de Sarlet A eficácia cit p 166 167 393 392 391 390 389 388 Edilson Farias Colisão cit p 92 Observe se que a liberdade pode ter índole de liberdade não protegida em que a esfera de decisão do sujeito pode ser restringida pelo legislador ou a índole de liberdade protegida por norma constitucional quando haverá uma liberdade fundamental em que o legislador não poderá impor ou proibir a atividade A propósito o excelente estudo de Suzana de Toledo Barros O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais Brasília Brasília Jurídica 1996 p 138 139 Suzana Barros O princípio cit p 139 dá como exemplo neste passo a situação do indivíduo que redige um testamento valendo se de uma competência que lhe foi atribuída para proteger juridicamente um ato destinado a produzir efeitos depois da sua morte Hesse Significado in Manual cit p 91 Gilmar Ferreira Mendes Direitos fundamentais cit p 32 Suzana de Toledo Barros menciona como exemplo de efeito limitador das liberdades resultante do caráter objetivo dos direitos fundamentais o comando do uso de cintos de segurança em automóveis É assim que se explica por exemplo a imposição do uso do cinto de segurança o livre 398 397 396 395 394 arbítrio do condutor do veículo perde alcance diante do valor constitucional vida ou integridade física dos indivíduos cuja proteção é requerida do Estado em cumprimento às suas finalidades Da mesma forma pode se argumentar em favor da proibição geral do uso de drogas O princípio cit p 130 Cf Sarlet forte em lições de Hesse e Sachs A eficácia cit p 146 Gavara de Cara Derechos fundamentales cit p 88 Ver também Donald Kommers The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany Durham Duke University Press 1997 p 336 e s Cf Sarlet apoiado em Pieroth Schlink Manssen e Hesse A eficácia cit p 193 Sarlet A eficácia cit p 193 A dimensão objetiva dos direitos fundamentais não deve ser acentuada desmesuradamente a ponto de se perturbar a sua função asseguradora das liberdades individuais em face de interesses por vezes contrastantes da coletividade O enfoque da dimensão objetiva dos direitos fundamentais tende a favorecer uma preponderância do Judiciário no contexto dos poderes do Estado ensejando um incremento nas decisões tomadas a partir de ponderação de bens A propósito veja se Cristina M M Queiroz Direitos 405 404 403 402 401 400 399 fundamentais teoria geral Coimbra Coimbra Ed 2002 em especial p 96 106 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 172 Paulo Bonavides Curso de direito constitucional São Paulo Malheiros 1998 p 495 Bonavides Curso cit p 497 Sarlet A eficácia cit p 182 Segundo Pieroth citado por Sarlet A eficácia cit p 183 é o caso do direito de propriedade que além de fixar esse regime de vínculo de bens a sujeitos também alcança as pretensões de adquirir fruir e transmitir o domínio sobre a coisa ADI 939 DJ de 18 3 1994 Por influência da doutrina alemã há quem mencione o direito de igual acesso aos cargos públicos art 37 I como direito fundamental nesse sentido em relação à Constituição passada Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 São Paulo Revista dos Tribunais 1967 t 4 p 624 bem assim a legitimação ativa para a iniciativa popular art 61 2º vista como autêntico direito de participação política a proclamação de igualdade de direitos e obrigações entre os cônjuges art 226 5º e o direito dos filhos a tratamento igualitário art 227 6º No âmbito dos direitos sociais 412 411 410 409 408 407 406 seriam direitos fundamentais fora do catálogo os direitos à previdência social e à assistência social e o direito à proteção do meio ambiente art 225 Sarlet A eficácia cit p 122 123 este último já mencionado no STF como direito fundamental de terceira geração RE 134297 8SP DJ de 22 9 1995 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 11969 São Paulo Revista dos Tribunais 1974 t 5 p 659 Veja se a propósito com maior detimento o capítulo desta obra sobre poder constituinte Por todos José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo cit p 175 176 Exemplos em José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo cit p 176 HC 92921 DJ de 19 8 2008 O leitor não deve se impressionar com a ementa do julgado que parece indicar a viabilidade do habeas corpus em favor da empresa O voto que o defendia ficou vencido na Turma do Tribunal Hesse Significado in Manual cit p 106 Cf HC 70514 DJ de 27 6 1997 em que se afirmou que em princípio fere a igualdade de armas que a defesa goze de prazos dobrados em relação aos da acusação 414 413 Canotilho admite restritivamente que essas pessoas invoquem os direitos fundamentais quando não estiverem em posição de poder ou de proeminência em especial quando elas próprias estiverem em típicas situações de sujeição propiciadas pelo fenômeno da pulverização da organização administrativa a ensejar que entes públicos se vejam em conflito entre si e em face da Administração central Direito constitucional cit p 386 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 182 também admite com consideráveis restrições a titularidade desde que a pessoa jurídica pública esteja prosseguindo interesses humanos individuais Nesse sentido Pontes de Miranda comentando norma da Constituição passada análoga à do caput do art 5º entende que a circunstância de não se mencionarem os estrangeiros não residentes apenas exclui deles direitos que não sejam por índole própria de todos os homens A seu ver o fato de uma Constituição haver falado de nacionais e estrangeiros residentes no território não exclui a asseguração e a garantia de certos direitos fundamentais que segundo a convicção geral ou de escol dos povos a que ela aderiu são de todos os seres humanos Comentários à Constituição de 1967 cit t 4 p 655 O STF em acórdão de 1957 apreciou esse mesmo problema suscitado pela redação de dispositivo constitucional semelhante ao do caput do art 5º da atual Lei Maior No RE 33919 RTJ 3566 rel Min Cândido Mota Filho o STF julgou mandado de segurança impetrado por firma estrangeira sediada em Lisboa que se via às voltas com determinação do fisco de leiloar caixas de conhaque da sua propriedade Cuidava se de saber se o direito de propriedade e o direito ao uso do mandado de segurança previstos como direitos fundamentais poderiam ser invocados pela firma pessoa não residente O STF entendeu que seria uma violência não reconhecer o direito de propriedade do estrangeiro no Brasil independentemente da sua residência e que não faria sentido recusar lhe legitimidade ao mandado de segurança interpretando a cláusula do caput do rol dos direitos fundamentais como a denotar que os direitos individuais são garantidos em concreto dentro dos limites da soberania territorial do País A Corte arrematou Quando se trata de ato de autoridade brasileira e se destine o remédio processual a produzir resultado dentro do país pouco importa que o estrangeiro resida aqui ou não Viu se portanto na cláusula em exame uma simples indicação do âmbito espacial de validade dos direitos fundamentais proclamados no Estatuto Político brasileiro Em ocasião mais recente o Superior Tribunal de Justiça reiterou explicitamente o direito do estrangeiro não residente de impetrar mandado de segurança RMS 1298 0 DJ de 29 8 1994 No HC 94016 DJe de 27 2 2009 rel Min Celso de Mello o Supremo Tribunal professou o direito do 417 416 415 réu à observância pelo Estado da garantia pertinente ao due process of law que além de traduzir expressão concreta do direito de defesa também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal mesmo que se trate de réu estrangeiro sem domicílio em território brasileiro aqui processado por suposta prática de delitos a ele atribuídos Essa lição é a mesma que o Ministro Celso de Mello desenvolveu no HC 94404 DJ de 26 8 2008 No HC 94477 julgado em 6 9 2011 o relator Min Gilmar Mendes resumiu a questão dizendo que estrangeiros fazem jus à titularidade de alguns direitos fundamentais aqueles considerados emanações necessárias do princípio da dignidade da pessoa humana Alguns se ligam ao vínculo do sujeito com o Estado direitos do cidadão que pressupõem a nacionalidade brasileira direitos políticos Direitos sociais como o do trabalho também tendem a não ser estendidos aos estrangeiros Direitos de ordem individual de cunho penal se estendem Canotilho Direito constitucional cit p 387 Canotilho Direito constitucional cit p 388 421 420 419 418 Miranda Manual cit p 195 Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales Madrid CEC 1984 p 673 Ferreri Riba e Salvador Coderch Asociaciones derechos fundamentales y autonomía privada Madrid Civitas 1997 p 94 O primeiro caso apreciado pela Corte Constitucional alemã sobre a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares é conhecido como o caso Luth de 1958 Luth convocara o público alemão a boicotar os filmes mesmo produzidos depois de 1945 por Veit Harlan que fora um proeminente diretor de cinema nazista O tribunal de Hamburgo afirmou que incitar o boicote correspondia a infringir a legislação civil alemã sobre a ordem pública já que obstava o soerguimento social do diretor depois de ter passado por processo de desnazificação O Tribunal constitucional porém entendeu que a proposta de Luth se ajustava ao âmbito normativo da liberdade de expressão e que esse direito haveria de ser ponderado com outras considerações constitucionais pertinentes devendo a legislação civil ser interpretada no caso de acordo com essa ponderação A Corte estimou que no caso a liberdade de expressão teria prioridade atendendo assim à queixa deduzida por Luth O precedente ilustra a doutrina de que os 430 429 428 427 426 425 424 423 422 direitos fundamentais também podem ser invocados em relações entre particulares alargando se portanto por todas as áreas do Direito e enfatiza que em havendo colisão não há se escapar de um juízo de ponderação A propósito do caso veja se Robert Alexy Constitutional rights balancing and rationality Ratio Juris v 16 n 2 p 132 133 jun 2003 Abrantes A vinculação das entidades privadas aos direitos fundamentais Lisboa AAFDL 1990 p 106 Sarlet A eficácia cit p 339 Hesse Derecho constitucional y derecho privado Madrid Civitas 1995 p 78 Hesse Derecho constitucional cit p 64 Hesse Derecho constitucional cit p 61 Hesse Derecho constitucional cit p 78 Sobre as teorias mencionadas ver José João Nunes Abrantes A vinculação cit p 33 e s Juan María Bilbao Ubillos La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares Madrid CEPC 1997 p 295 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 278 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit 432 431 Veja se por todos García Torres e Jiménez Blanco Derechos fundamentales y relaciones entre particulares Madrid Civitas 1986 p 15 Jorge Reis Novais Direitos fundamentais trunfos contra a maioria Coimbra Coimbra Ed 2006 p 78 O autor prossegue dizendo não admira que as Constituições inspiradas em preocupações de emancipação social como a Constituição portuguesa de 1976 tendam claramente para essa posição tal como permite compreender as razões por que a atual multiplicação de propostas a favor da eficácia direta se tem manifestado sobretudo em Espanha Portugal Brasil e América Latina enquanto que a defesa das restantes teses continua a dominar a doutrina de países como a Alemanha Suíça Áustria ou Estados Unidos da América id ibidem J Novais porém é ele próprio um crítico da doutrina da eficácia direta Confirma a multidimensionalidade das ameaças que impendem sobre a liberdade e autonomia individuais ob cit p 80 A seu ver porém a resposta para esses desafios não será encontrada na teoria da aplicação direta dos direitos fundamentais sobretudo porque estes são garantias com configuração precisa não são a mesma coisa que direitos subjetivos Os direitos fundamentais são um tipo particular de garantias jurídicas destinadas a salvaguardar a liberdade e a autonomia individuais ob cit p 81 Os direitos fundamentais assim teriam por destinatários precípuos os poderes públicos influindo nas relações entre os particulares na medida em que esses direitos apresentam uma dimensão objetiva que impõe ao Estado tutelá los mesmo contra terceiros Acrescenta que no mais das vezes os problemas de incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares pertinem a questões de incidência da regra da isonomia que Novais toma como regra e não como princípio que possa ser graduado na sua aplicação A proibição de violação da igualdade essa é indiscutível estrita e absoluta em Estado de Direito p 97 Não haveria o problema da incidência da igualdade entre os particulares porque enquanto princípio constitucional ele tem como destinatário o Estado e não os particulares p 98 Completa o raciocínio alertando para que seria errôneo supor que a igualdade seja alheia ao âmbito das relações entre particulares mas sustenta que cabe ao Estado designadamente no plano da legislação a configuração jurídica das relações particulares em conformidade àqueles igualdade entre outros valores prevenindo impondo e reprimindo correspondentemente comportamentos dos particulares Mas se ou enquanto o Estado não o fizer os particulares são livres o princípio constitucional da igualdade para lá de um dever geral de respeito não os limita direta e juridicamente p 98 Percebe se a afinidade com a tese da eficácia mediata 436 435 434 433 K Hesse Derecho constitucional cit p 93 94 O Tribunal Constitucional circunscreveu essa influência dos direitos fundamentais sobre o Direito Privado no sentido de que o conteúdo jurídico dos direitos fundamentais como normas objetivas se desenvolve indiretamente por meio dos preceitos que regem imediatamente tais matérias Sarlet dá a mesma informação A eficácia cit p 339 Caso Luth referido em nota acima nota 150 Sobre minúcias do caso Luth ver também Bilbao Ubillos La eficacia cit e Torres e Blanco Derechos fundamentales cit p 26 31 Canotilho Direito constitucional cit p 1154 e 1157 1159 A citação é desta última página A propósito Juan María Bilbao Ubillos Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado Madrid McGraw Hill 1997 Ver também entre tantos outros G Cuchanam A conceptual history of the state action doctrine Houston Law Review n 34 p 665 e s 1997 1998 Glenn Albernathy Expansion of the state action concept under the fourteenth amendment Cornell Law Quarterly 43375 Mark Tushnet The issue of state actionhorizontal effect in comparative constitutional law Con v 1 n 1 p 79 98 2003 440 439 438 437 A esse propósito por exemplo a Lei n 9029 de 13 4 1995 que proíbe a adoção por particulares de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego ou sua manutenção por motivo de sexo origem raça cor estado civil situação familiar ou idade art 1º A mesma lei resolve outro assunto que é objeto de discussões doutrinárias em outros países a respeito da exigência de testes e exames de gravidez ou de procedimentos de esterilização por parte do empregador O diploma de 1995 define a conduta como crime Confira se igualmente a Lei n 771689 com a redação da Lei n 945997 punindo como crime diversas condutas desenvolvidas entre particulares nitidamente prestigiando nesse setor o direito fundamental da igualdade e o princípio da dignidade humana Art 51 IV do Código de Defesa do Consumidor A propósito do repertório da jurisprudência do STJ o REsp 47081 RSTJ 62446 No RE 161243 DJ de 19 12 1997 rel Min Carlos Velloso o STF não aceitou que a invocação do princípio da autonomia legitimasse discriminação por conta da nacionalidade do trabalhador no tocante à distribuição de benefícios criados no estatuto de pessoal de certa empresa Em outro caso paradigmático no RE 158215 4RS DJ de 7 6 1996 relatado pelo Ministro Marco Aurélio a Suprema Corte 447 446 445 444 443 442 441 também admitiu a incidência direta dos direitos fundamentais sobre relações entre particulares Um indivíduo expulso de uma cooperativa obteve da Suprema Corte a anulação desse ato por não lhe ter sido assegurada a garantia da ampla defesa e do contraditório Mencionando a intangibilidade do preceito constitucional que consagra o devido processo legal o relator Ministro Marco Aurélio afirmou Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos impõe se a observância ao devido processo legal viabilizado o exercício amplo da defesa RE 201819 julgado em 11 10 2005 Rel para o acórdão Min Gilmar Mendes DJ de 27 10 2006 Cf especialmente os estudos de Alexy já citados e Dworkin Taking rights seriously Cambridge Mass Harvard University Press 1978 em especial p 22 28 Canotilho Direito constitucional cit p 1123 Canotilho Direito constitucional cit Varela de Matos Conflito de direitos fundamentais em direito constitucional e conflitos de direitos em direito civil Porto Almeida e Leitão 1998 p 18 Cf Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 223 Cf Robert Alexy Balancing constitutional review and representation International Journal of Constitutional Law v 450 449 448 3 n 4 p 573 2005 Basta que se considere que intuitivamente portanto prima facie o princípio do direito à integridade física apresenta maior peso do que o direito de propriedade Mas poderá haver circunstâncias concretas em que este poderá justificar uma interferência sobre aquele o instituto da legítima defesa poderá suscitar exemplos a esse respeito Alexy fala aqui na primeira lei da ponderação segundo a qual quanto maior o grau de não satisfação de um direito ou princípio maior deve ser a importância de satisfazer o princípio conflitante Essa avaliação desenvolve se em três estádios No primeiro busca se estabelecer o grau de não satisfação ou de detrimento ao princípio que tende a ser relegado no caso concreto No momento seguinte afere se a importância de satisfazer o princípio que tende a prevalecer No terceiro instante apura se se a importância de satisfazer um dos princípios justifica o prejuízo a ser carreado ao outro princípio colidente Robert Alexy On balancing and subsumption A structural comparison Ratio Juris v 16 n 4 p 436 437 dez 2003 Alexy se refere a uma segunda lei de ponderação ou à lei epistemológica da ponderação Por ela quanto mais intensa a interferência sobre um direito constitucional maior deve ser o grau de certeza das premissas que o justificam On 453 452 451 balancing Ratio Juris cit p 446 447 Assim a afirmação de que o fumo causa doenças graves por exemplo apresenta se em virtude do consenso científico a respeito com maior grau de confiabilidade do que a assertiva de que telefones celulares podem causar danos cerebrais assertiva que não reúne provas conclusivas de relevância científica análoga Essas diferenças de credibilidade das premissas empíricas acaso relevantes no caso concreto também devem participar do exercício da ponderação HC 71373RS DJ de 22 11 1996 rel Min Marco Aurélio No voto o relator originário lembrou que O direito ao próprio corpo não é absoluto ou ilimitado Por vezes a incolumidade corporal deve ceder espaço a um interesse preponderante como no caso da vacinação em nome da saúde pública Estou em que o princípio da intangibilidade do corpo humano deve dar lugar ao direito à identidade Esta a ementa do precedente Investigação de paternidade Exame DNA Condução do réu debaixo de vara Discrepa a mais não poder de garantias constitucionais implícitas e explícitas preservação da dignidade humana de intimidade da intangibilidade do corpo humano do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer provimento judicial que em ação civil de investigação de paternidade implique determinação no sentido de o réu ser 457 456 455 454 conduzido ao laboratório debaixo de vara para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA A recusa resolve se no plano jurídico instrumental consideradas a dogmática a doutrina e a jurisprudência no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos HC 76060SC DJ de 15 5 1998 rel Min Sepúlveda Pertence Disse o relator O que entretanto não parece resistir que mais não seja ao confronto do princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade de fundamental importância para o deslinde constitucional da colisão de direitos fundamentais é que se pretenda constranger fisicamente o pai presumido ao fornecimento de uma prova de reforço contra a presunção de que é titular Segue se daí a prescindibilidade em regra da ordenada coação do paciente ao exame hematológico à busca de exclusão da sua paternidade presumida quando a evidência positiva da alegada paternidade genética do autor da demanda pode ser investigada sem a participação do réu é expressivo aliás que os autos já contenham laudo particular de análise do DNA do autor do menor e de sua mãe Sanchis Estudios cit p 155 Gilmar Mendes Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade cit p 150 151 467 466 465 464 463 462 461 460 459 458 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 215 O STF decidiu que o discurso de ódio não se inclui no âmbito de proteção da liberdade de expressão No HC 82424 Rel para o acórdão Min Maurício Corrêa DJ de 19 3 2004 foi dito O direito à livre expressão não pode abrigar em sua abrangência manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 219 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit RHC 59104 rel Min Moreira Alves DJ de 3 11 1981 STF RHC 62240SP RTJ 1141038 rel Min Francisco Rezek que tem esta ementa Habeas corpus Curandeirismo Condenação criminal fundada em fatos inconfundíveis com o mero exercício da liberdade religiosa Processo penal que não se pode invalidar em habeas corpus Recurso desprovido Gavara de Cara Derechos fundamentales cit p 170 Cf Gavara de Cara Derechos fundamentales cit p 170 171 Canotilho Direito constitucional cit p 1147 1148 Canotilho Direito constitucional cit p 1148 472 471 470 469 468 Ana Aba Catoira La limitación de los derechos fundamentales por razón del sujeto Madrid Tecnos 2001 p 159 Ana Catoira La limitación cit p 162 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 244 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 244 245 Canotilho Direito constitucional cit p 425 Mesmo os servidores públicos civis podem ver restringida a sua liberdade de expressão em favor de valores constitucionalmente impostos à ação da Administração Pública Na Espanha por exemplo o Tribunal Constitucional decidiu que o funcionário pode ver se compelido a não comunicar publicamente as suas legítimas opções políticas se isso for necessário para que se preservem de questionamentos a imparcialidade e a objetividade que devem marcar as atividades administrativas A propósito Ana Aba Catoira La limitación cit p 175 176 Da mesma forma o servidor pode vir a ter limitada a sua liberdade de expressão por força do dever de guardar segredo que pode resultar da natureza dos fatos envolvidos de uma norma específica ou de uma ordem legítima que impede a divulgação de certos fatos 478 477 476 475 474 473 Ver quanto a este último aspecto da Corte Europeia de Direitos Humanos o caso Golder A18 n 445170 Cf Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 247 Canotilho Direito constitucional cit p 426 Vieira de Andrade Os direitos fundamentais cit p 192 e 245 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II 21 ed Heidelberg C F Muller 2005 p 51 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais São Paulo IDPSaraiva cit p 115 José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional 6 ed Coimbra Almedina 1993 p 602 603 e s Cf Joaquín Brage Camazano Los límites a los derechos fundamentales en los inicios del constitucionalismo mundial y en el constitucionalismo histórico español México Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Nacional Autónoma de México 2005 p 1 Los límites a los derechos fundamentales Madrid 2004 p 23 e s Klaus Stern Die Grundrechte und ihre Schranke in Peter Badura Horst Dreier Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht Tübingen Mohr Siebeck 2001 v 2 Luiz Fernando Calil de Freitas Direitos fundamentais limites e restrições Porto Alegre Livr do Advogado Ed 2006 Jane Reis Gonçalves 482 481 480 479 Pereira Interpretação constitucional e direitos fundamentais Rio de Janeiro Renovar 2006 p 385 e s Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins Teoria geral dos direitos fundamentais São Paulo Revista dos Tribunais 2006 Peter Häberle e Markus Kotzur De la soberanía al derecho constitucional común palabras clave para un diálogo europeo latinoamericano México Instituto de Investigaciones Jurídicas 2003 n 12 Jairo Schäfer e Karine da Silva Cordeiro Restrições a direitos fundamentais considerações teóricas acerca de uma decisão do STF ADPF 130 In As novas faces do ativismo judicial Salvador JusPodivm 2011 p 625642 Klaus Stern Die Grundrechte und ihre Schranke cit p 1 5 Klaus Stern Die Grundrechte und ihre Schranke cit p 1 5 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 54 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 116 Konrad Hesse Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland 20 ed Heidelberg 1995 p 18 n 46 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 53 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 120 491 490 489 488 487 486 485 484 483 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 52 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 119 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 53 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 121 Klaus Stern Die Grundrechte und ihre Schranke cit p 6 Jürgen Schwabe Probleme der Grundrechtsdogmatik Darmstadt 1977 p 152 Jürgen Schwabe Probleme der Grundrechtsdogmatik cit p 152 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 57 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 124 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 57 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 124 José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 4 ed p 1222 1223 Cf ARE 1042075 RG rel Min Dias Toffoli Tribunal Pleno DJ de 12122017 497 496 495 494 493 492 Cf a propósito Joaquín Brage Camazano Los límites a los derechos fundamentales en los inicios del constitucionalismo mundial y en el constitucionalismo histórico español cit p 1 s Klaus Stern Die Grundrechte und ihre Schranke cit p 8 e s Lothar Michael e Martin Morlok Grundrechte 1 ed BadenBaden Nomos Lehrbuch p 275 e s No seu clássico Aplicabilidade das normas constitucionais São Paulo Revista dos Tribunais 1982 p 91 e s José Afonso da Silva classifica essas normas como de eficácia contida isto é normas que solicitam a intervenção do legislador ordinário para restringir lhes a plenitude da eficácia op cit p 92 José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional cit p 1223 1224 e 1233 Cf sobre o assunto Robert Alexy Theorie der Grundrechte Frankfurt am Main 1986 p 300 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 53 54 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 119120 José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional cit p 633 Robert Alexy Theorie der Grundrechte cit p 303 Cf sobre o assunto José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional cit p 1224 1225 504 503 502 501 500 499 498 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 54 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 121 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 54 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 121 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 53 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 120 Convém mencionar que de forma semelhante a ordem jurídica conferiu proteção constitucional às uniões homoafetivas Isso se deu pela via jurisdicional ADPF 132 rel Min Ayres Britto Tribunal Pleno DJ de 14 102011 Voltaremos ao tema no Capítulo 5 ao tratarmos da proteção à família Robert Alexy Theorie der Grundrechte cit p 303 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 53 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 121 Ver também José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional cit p 1224 1225 Cf a propósito Robert Alexy Theorie der Grundrechte cit p 303 Cf sobre o assunto Konrad Hesse Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland cit p 510 509 508 507 506 505 137 e s Cf infra quanto ao caráter normativo do direito de propriedade e suas consequências o capítulo específico sobre o direito de propriedade Friedrich Klein in Von MangoldtKlein Das Bonner Grundgesetz v I Vorbemerkung B XV 1 b p 122 ver também Robert Alexy Theorie der Grundrechte cit p 249 250 Robert Alexy Theorie der Grundrechte cit p 250 Robert Alexy Theorie der Grundrechte cit p 250 Cf Robert Alexy Theorie der Grundrechte cit p 250 Robert Alexy Theorie der Grundrechte cit p 251 Robert Alexy Theorie der Grundrechte cit p 251 Em conferência proferida no Rio de Janeiro Alexy assim explicitava a diferença entre princípios e regras Segundo a definição básica da teoria dos princípios princípios são normas que permitem que algo seja realizado da maneira mais completa possível tanto no que diz respeito à possibilidade jurídica quanto à possibilidade fática Princípios são nesses termos mandatos de otimização Optimierungsgebote Assim eles podem ser satisfeitos em diferentes graus A medida adequada de satisfação depende não apenas de possibilidades fáticas mas também de possibilidades jurídicas Essas possibilidades são determinadas por regras e sobretudo por princípios As colisões dos direitos fundamentais devem ser consideradas segundo a teoria dos princípios como uma colisão de princípios O processo para a solução de colisões de princípios é a ponderação Princípios e ponderações são dois lados do mesmo fenômeno O primeiro refere se ao aspecto normativo o outro ao aspecto metodológico Quem empreende ponderação no âmbito jurídico pressupõe que as normas entre as quais se faz uma ponderação são dotadas da estrutura de princípios e quem classifica as normas como princípios acaba chegando ao processo de ponderação A controvérsia em torno da teoria dos princípios apresenta se fundamentalmente como uma controvérsia em torno da ponderação Outra é a dimensão do problema no plano das regras Regras são normas que são aplicáveis ou não aplicáveis Se uma regra está em vigor é determinante que se faça exatamente o que ela exige nem mais e nem menos Regras contêm portanto determinações no contexto fático e juridicamente possível São postulados definitivos definitive Gebote A forma de aplicação das regras não é a ponderação mas a subsunção A teoria dos princípios não diz que o catálogo dos direitos fundamentais não contém regras isto é que ele não contém 511 definições precisas Ela afirma não apenas que os direitos fundamentais enquanto balizadores de definições precisas e definitivas têm estrutura de regras como também acentua que o nível de regras precede prima facie ao nível dos princípios O seu ponto decisivo é o de que atrás e ao lado das regras existem princípios O contraponto para a teoria dos princípios não é portanto uma teoria que supõe que o catálogo dos direitos fundamentais também contém regras senão uma teoria que afirma que os direitos fundamentais contêm somente regras Somente essas teorias devem ser consideradas como teorias de regras Regeltheorien Kollision und Abwägung als Grundproblem der Grundrechtsdogmatik Rio de Janeiro Fundação Casa de Rui Barbosa em 10 12 1998 tradução livre do autor deste estudo A propósito registre se a seguinte consideração de Alexy sobre a matéria A grande vantagem da teoria dos princípios reside no fato de que ela pode impedir o esvaziamento dos direitos fundamentais sem introduzir uma rigidez excessiva Nos seus termos a pergunta sobre a legitimação de uma restrição há de ser respondida mediante ponderação O postulado da ponderação corresponde ao terceiro subprincípio do postulado da proporcionalidade no direito constitucional alemão O primeiro é o postulado da adequação do meio utilizado para a persecução do fim desejado O segundo é o postulado da necessidade desse meio O meio não é necessário se se dispõe de um mais suave ou menos restritivo Constitui um fortíssimo argumento tanto para a força teórica quanto prática da teoria do princípio que os três subprincípios do postulado da proporcionalidade decorram logicamente da estrutura principiológica das normas de direitos fundamentais e estas da própria ideia de proporcionalidade O postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado como uma lei de ponderação cuja fórmula mais simples voltada para os direitos fundamentais diz quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental maiores hão de se revelar os fundamentos justificadores dessa intervenção Segundo a lei de ponderação esta há de se fazer em três planos No primeiro plano há de se definir a intensidade da intervenção No segundo trata se de saber a importância dos fundamentos justificadores da intervenção No terceiro plano então se realiza a ponderação em sentido específico e estrito A teoria dos princípios logra não apenas a solução de colisões de direitos mas a estruturação de solução das colisões de direito Essa teoria tem uma outra qualidade que é extremamente relevante para o problema teórico do Direito Constitucional Ela permite uma via intermediária entre vinculação e flexibilidade A teoria da regra somente conhece a alternativa validade ou invalidade Para uma Constituição como a brasileira que formulou tantos princí pios sociais generosos surge com base nesse fundamento uma pressão forte para desde logo se dizer que as normas que não possam ser aplicáveis sejam declaradas como não vinculantes isto é como simples normas programáticas A teoria dos princípios pode em contrapartida levar a sério a Constituição sem exigir o impossível Ela pode declarar que normas não executáveis são princípios que em face de outros princípios hão de passar por um processo de ponderação E assim sob a reserva do possível examinar aquilo que razoavelmente se pode reclamar e pretender da sociedade Assim a teoria dos princípios apresenta não apenas uma solução para o problema da colisão como também para o problema da vinculação dos direitos fundamentais Kollision und Abwägung als Grundproblem der Grundrechtsdogmatik cit A propósito Luigi Ferrajoli elabora uma crítica à excessiva ampliação do papel da ponderação na interpretação jurisdicional das normas 519 518 517 516 515 514 513 512 constitucionais principalmente aquelas de caráter principiológico FERRAJOLI Luigi STRECK Lenio Luiz TRINDADE André Karam Garantismo hermenêutica e neoconstitucionalismo Um debate com Luigi Ferrajoli Porto Alegre Livraria do advogado 2012 p 47 e s Robert Alexy Theorie der Grundrechte cit p 258 Alexy Theorie der Grundrechte cit p 258 Peter Lerche Ubermass und Verfassungsrecht Berlin 1961 p 106 e s Cf sobre o assunto Alexy Theorie der Grundrechte cit p 258 e s Ver também Canotilho Direito constitucional cit p 1223 e 1235 e s José Carlos Vieira de Andrade Os direitos individuais na Constituição portuguesa de 1976 Coimbra Almedina 1987 p 215 Alexy Theorie der Grundrechte cit p 259 Alexy Theorie der Grundrechte cit p 259 Alexy Theorie der Grundrechte cit p 260 Relacionando a restrição dos direitos de reunião à liberdade religiosa vide I W Sarlet J Weingartner Neto Direitos fundamentais em tempos de pandemia III o fechamento de igrejas Disponível em httpswwwconjurcombr2020abr 20direitosfundamentaistempospandemiaiii Acesso em 19 set 2020 528 527 526 525 524 523 522 521 520 Vide ADI 6351 MCRef rel Min Alexandre de Moraes Tribunal Pleno DJ de 1482020 ADO 56DF rel Min Marco Aurélio red p o ac Min Roberto Barroso j 3042020 ADI 6343 MCRefDF rel Min Marco Aurélio j 3042020 ADI 6342 RefMCDF rel Min Marco Aurélio red p o ac Min Alexandre de Moraes j 2942020 ADPF 714 MC rel Min Gilmar Mendes DJ de 582020 dentre outras Alexy Theorie der Grundrechte cit p 264 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 196769 t 5 p 148 Cf sobre o assunto Alexy Theorie der Grundrechte cit p 263 Alexy Theorie der Grundrechte cit p 264 265 Peter Häberle Die Wesensgehaltsgarantie Heidelberg C F Muller 1983 p 126 Krebs Vorbehalt des Gesetzes und Grundrechte p 115 Ver também Alexy Theorie der Grundrechte cit p 265 Alexy Theorie der Grundrechte cit p 266 Otto Bachof Freiheit des Berufs in Die Grundrechte Berlin 1958 v 3 p 208 Alexy Theorie der Grundrechte cit p 263 536 535 534 533 532 531 530 529 HC 82959 7 Tribunal Pleno rel Min Marco Aurélio julgado em 23 2 2006 Veja se a respeito o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 466343 SP rel Min Cezar Peluso Cf transcrição na Rp 1054 rel Min Moreira Alves RTJ 110937 967 Cf a propósito a crítica de Suzana Toledo O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais Brasília Brasília Jurídica 1996 Cf Rp 930 rel Min Rodrigues Alckmin DJ de 2 9 1977 HC 69912 rel Min Celso de Mello DJ de 26 11 1993 HC 69912 voto do Ministro Celso de Mello DJ de 26 11 1993 O art 18º n 3 da Constituição portuguesa de 1976 assim estabelece As leis restritivas de direitos liberdades e garantias têm de revestir caráter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais Já o art 53 n 1 da Constituição espanhola de 1978 assim dispõe Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos Sólo por ley que en todo caso deberá respetar su 541 540 539 538 537 contenido esencial podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161 1 a Esta questão restou amplamente debatida pelo STF quando do julgamento da ADPF 130 na qual se discutiu a recepção da Lei de Imprensa pela Constituição Federal de 1988 inteiro teor do acórdão disponível em wwwstfjusbr Vide a propósito Gilmar Mendes sugere agência no Legislativo para supervisionar fake news Disponível em httpswwwjotainfostfdosupremogilmarmendessugere agencianolegislativoparasupervisionarfakenews 15062020 Acesso em 19 set 2020 Mencionese ainda a tramitação do Projeto de Lei n 2630 de 2020 que busca combater a desinformação e promover o aumento da transparência na internet ADPF 572 rel Min Edson Fachin Tribunal Pleno j 186 2020 Cf no direito alemão PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 61 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 131132 Cf dentre outros Jorge Reis Novais As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição Coimbra Coimbra Ed 2003 548 547 546 545 544 543 542 Alexy Theorie der Grundrechte cit p 107 BVerfGE 28 243 26 Cf também Alexy Theorie der Grundrechte cit p 108 NOVAIS Jorge Reis Direitos fundamentais trunfos contra a maioria Coimbra Editora Coimbra 2006 Esta questão foi enfrentada expressamente pelo STF quando do julgamento da ADPF 130 a necessária coexistência harmoniosa das liberdades a ausência de primazia absoluta e a priori de um direito sobre o outro e a ponderação como técnica adequada para superar os antagonismos e definir sempre no caso concreto qual dos direitos deve prevalecer Cf BverfGE 30 173 193 BverfGE 32 98 108 Cf também Stern Die Grundrechte cit p 14 Juan Carlos Gavara de Cara Derechos fundamentales y desarrollo legislativo Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 1994 p 150 HC 70814 rel Min Celso de Mello j 1º 3 1994 DJ de 24 6 1994 A expressão limites dos limites Schranken Schranken foi utilizada pela primeira vez por K H Wernicke nos comentários ao art 19 da Lei Fundamental alemã Bonner Kommentar zum Grundgesetz Anm II 2 b Cf a propósito Stern Die Grundrechte cit p 26 553 552 551 550 549 Alexy Theorie der Grundrechte cit p 267 PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 65 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 137 Bodo Pieroth Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 65 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 137138 Cf a propósito Georg Herbert Der Wesensgehalt der Grundrechte in EuGRZ 1985 p 321 Richard Thomas Grundrechte und Polizeigewalt in Heinrich Triepel Org Festgabe zur Feier des funfzigsjährigen Bestehens des Preussischen Oberverwaltungsgerichts 1925 p 183 223 191 e s Gerhard Anschutz Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11 August 1919 14 ed Berlin 1933 p 517 e s Martin Wolff Reichsverfassung und Eigentum in Festgabe der Berliner Juristischen Fakultät fur Wilhelm Kahl zum Doktorjubiläum am 19 April 1923 p IV 1 30 Carl Schmitt Verfassungslehre Berlin Duncker Humblot 1954 p 170 e s idem Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung 1931 in Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 19241954 Materialien zu einer Verfassungslehre 1958 p 140 173 Cf também Herbert Der Wesensgehalt der Grundrechte cit p 321 322 559 558 557 556 555 554 RGZ 111 p 320 e s Hermann Von Mangoldt Das Bonner Grundgesetz considerações sobre os direitos fundamentais 1953 p 37 art 19 nota 1 Wolff Reichsverfassung und Eigentum cit p IV 1 30 Carl Schmitt Verfassungslehre cit p 170 e s idem Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung 1931 cit p 140 173 Cf também Herbert Der Wesensgehalt der Grundrechte cit p 321 322 Krebs in Von MunchKunig Grundgesetz Kommentar v I art 19 II n 23 p 999 Hesse Grunzuge des Verfassungsrechts cit p 134 Von MangoldtFranz Klein Das Bonner Grundgesetz cit 2 ed 1957 art 19 nota V 4 Ludwig Schneider Der Schutz des Wesensgehalts von Grundrechten nach art 19 II GG Berlin Duncker Humblot 1983 p 189 e s Cf sobre o assunto também PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 69 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 146 Herbert Der Wesensgehalt der Grundrechte cit p 321 323 Antonio Luis Martínez Pujalte La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1997 p 22 23 571 570 569 568 567 566 565 564 563 562 561 560 Theodor Maunz in Maunz Dürig Herzog Scholz Grundgesetz Kommentar art 19 II n 16 e s Cf Walter Schmidt Der Verfassungsvorbehalt der Grundrechte AöR 106 1981 p 497 525 515 Ver também Herbert Der Wesensgehalt der Grundrechte cit p 321 323 Gavara de Cara Derechos fundamentales cit p 331 Alexy Theorie der Grundrechte cit p 272 Cf Herbert Der Wesensgehalt der Grundrechte cit p 321 323 Martínez Pujalte La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales cit p 22 Martínez Pujalte La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales cit p 29 Martínez Pujalte La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales cit p 31 Martínez Pujalte La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales cit p 28 Hesse Grundzuge des Verfassungsrechts cit p 149 Hesse Grundzuge des Verfassungsrechts cit p 149 Cf Alexy Theorie der Grundrechte cit p 269 PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 70 e 579 578 577 576 575 574 573 572 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 146 BVerfGE 2 266 285 Cf Krebs in Von MunchKunig Grundgesetz Kommentar cit art 19 nota 22 p 999 Hesse critica essa fórmula Reconhece porém que em alguns casos quase nada resta do direito fundamental na dimensão subjetiva Grundzuge des Verfassungsrechts cit p 150 Klaus Stern Die Grundrechte und ihre Schranken cit p 1 30 Rp 930 rel Min Rodrigues Alckmin DJ de 2 9 1977 Cf infra Cap 4 n v 65 Individualização da pena e progressão de regime penal No mesmo sentido ADI MC 2024DF rel Min Sepúlveda Pertence ADPF 45 rel Min Celso de Mello Canotilho Direito constitucional cit p 617 618 Schneider Zur Verhältnismässigkeitskontrolle in Starck Bundesverfassungsgericht v 2 p 392 Lothar Michael e Martin Morlok Grundrechte cit p 295 Canotilho Direito constitucional cit p 617 Cf sobre o assunto Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis 2 ed Rio de Janeiro Forense 1968 p 121 123 que afirma a 585 584 583 582 581 580 incensurabilidade dos motivos do legislador invocando os precedentes da Suprema Corte americana e do Supremo Tribunal Federal Carlos Maximiliano Comentários à Constituição brasileira 5 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1954 v 1 p 157 V também Franco Pierandrei Corte costituzionale in Enciclopedia del Diritto Milano Giuffrè 1962 p 906 907 Pierandrei Corte costituzionale in Enciclopedia del Diritto cit p 906 cf também o art 28 da Lei n 87 de 1953 que organiza a Corte Constitucional italiana verbis il controllo di legittimità della Corte Costituzionale su una legge esclude ogni valutazione di natura politica ed ogni sindacato sulluso del potere discrezionale BVerfGE 115 Bernhard Schlink Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit cit p 448 e s Cf Alexy Theorie der Grundrechte cit p 101 Cf MaunzDürig Grundgesetz Kommentar art 20 III n 72 Bernhard Schlink Der Grundsatz der Verhältnismässignkeit in Peter BaduraHorst Dreier Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht v 2 p 445 447 448 Cf M Hochhuth Relativitätstheorie des Öffentlichen Rechts 2000 p 88 e s 594 593 592 591 590 589 588 587 586 Cf Bernhard Schlink Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit cit p 447 Cf Schlink Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit cit p 447 448 Schlink Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit cit p 448 449 Em instigante artigo Lochner Abroad David P Currier faz uma interessante resenha da aplicação do princípio da proporcionalidade ou do substantive due process of law nos Estados Unidos desde a decisão da Suprema Corte americana em Lochner versus New York 1905 apontando o seu declínio a partir de meados dos anos trinta e seu retorno parcial e tópico durante o período da Corte Warren Cf David P Currier Lochner Abroad Supreme Court Review 1989 p 333 e s Cf Schlink Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit cit p 449 Schlink Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit cit p 449 RE 18331 rel Min Orozimbo Nonato RF 145164 e s 1953 HC 45232 rel Min Themístocles Cavalcanti RTJ 44322 327 328 Rp 930 rel Min Rodrigues Alckmin DJ de 2 9 1977 596 595 Cf transcrição na Rp 1054 rel Min Moreira Alves RTJ 110937 967 Lei n 8713 de 1993 art 5º Art 5º Poderá participar das eleições previstas nesta Lei o partido que até 3 de outubro de 1993 tenha obtido junto ao Tribunal Superior eleitoral registro definitivo ou provisório desde que neste último caso conte com pelo menos um representante titular na Câmara dos Deputados na data da publicação desta Lei 1º Só poderá registrar candidato próprio à eleição para Presidente e Vice Presidente da República I o partido que tenha obtido pelo menos cinco por cento dos votos apurados na eleição de 1990 para a Câmara dos Deputados não computados os brancos e os nulos distribuídos em pelo menos um terço dos Estados ou II o partido que conte na data da publicação desta Lei com representantes titulares na Câmara dos Deputados em número equivalente a no mínimo três por cento da composição da Casa desprezada a fração resultante desse percentual ou III coligação integrada por pelo menos um partido que preencha condição prevista em um dos incisos anteriores ou por partidos que somados atendam às mesmas condições 597 2º Só poderá registrar candidatos a Senador Governador e Vice Governador I o partido que tenha atendido a uma das condições indicadas nos incisos I e II do parágrafo anterior ou II o partido que organizado na circunscrição tenha obtido na eleição de 1990 para a respectiva Assembleia ou Câmara Legislativa três por cento dos votos apurados excluídos os brancos e nulos ou III coligação integrada por pelo menos um partido que preencha uma das condições previstas nos incisos I e II deste parágrafo ou por partidos que somados atendam às mesmas condições 3º Até cinco dias a contar da data da publicação desta Lei a Presidência da Câmara dos Deputados informará ao Tribunal Superior Eleitoral o número de Deputados Federais integrantes de cada bancada partidária naquela data 4º Até 31 de dezembro de 1993 o Tribunal Superior Eleitoral divulgará a relação dos partidos aptos a registrar candidatos próprios às eleições para Presidente e Vice Presidente da República e ainda daqueles que em cada Estado e no Distrito Federal poderão registrar candidatos para Senador Governador e Vice Governador Cf ADI 855 RTJ 152455 e s 608 607 606 605 604 603 602 601 600 599 598 Cf ADI 855 RTJ 152455 e s IF 2915 Rel para o acórdão Min Gilmar Mendes DJ de 28 11 2003 Schneider Zur Verhältnismässigkeitskontrolle in Starck Bundesverfassungsgericht cit v 2 p 390 e s Canotilho Direito constitucional cit p 487 Lothar Michael e Martin Morlok Grundrechte cit p 297 Schneider Zur Verhältnismässigkeitskontrolle in Starck Bundesverfassungsgericht cit p 391 Hesse Grundzuge des Verfassungsrecht cit p 28 142 e s Lothar Michael e Martin Morlok Grundrechte cit p 300 BVerfGE 30250 BVerfGE 30292 316 39210 230 1 BVerfGE 30250 265 Schneider Zur Verhältnismässigkeitskontrolle in Starck Bundesverfassungsgericht cit p 398 Schneider Zur Verhältnismässigkeitskontrolle in Starck Bundesverfassungsgericht cit p 398 Schneider Zur Verhältnismässigkeitskontrolle in Starck Bundesverfassungsgericht cit p 398 BVerfGE 39210 230 1 616 615 614 613 612 611 610 609 BVerfGE 39210 230 1 Schneider Zur Verhältnismässigkeitskontrolle in Starck Bundesverfassungsgericht cit p 399 400 Canotilho Direito constitucional cit p 447 Canotilho Direito constitucional cit p 447 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 63 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 138 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 66 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 139141 Cf BVerfGE 92 277 326 e s Klaus Stern Die Grundrechte und ihre Schranken in Peter Badura e Horst Dreier Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht v 2 p 1 32 Sobre o assunto cf Lothar Michael e Martin Morlok Grundrechte cit p 300 e 309 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 67 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 140 Sobre o assunto cf Lothar Michael e Martin Morlok Grundrechte cit p 300 e 309 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 66 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 140 625 624 623 622 621 620 619 618 617 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 67 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 140 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 67 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 141 Lothar Michael e Martin Morlok Grundrechte cit p 302 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 67 68 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 141 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 68 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 142 Cf Lothar Michael e Martin Morlok Grundrechte cit p 308 Cf Schlink Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit cit p 462 463 O Plenário do STF por maioria conheceu do recurso extraordinário e negoulhe provimento vencidos os Ministros Marco Aurélio Celso de Mello e Sepúlveda Pertence Foi designado redator para o acórdão o Min Joaquim Barbosa DJ de 2332007 Rp 1077 rel Min Moreira Alves RTJ 11234 58 59 Rp 1077 rel Min Moreira Alves RTJ 11234 59 633 632 631 630 629 628 627 626 ADI MC 855 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 1º 10 1993 O julgamento de mérito confirmando a medida cautelar foi realizado pelo Supremo Tribunal Federal em 6 3 2008 HC 76060 rel Min Sepúlveda Pertence Lex STF 237304 309 Sobre proporcionalidade e direito de propriedade cf infra Direito de propriedade IF 2915SP rel Min Gilmar Mendes julgada em 3 2 2003 DJ de 28 11 2003 ADI 3105DF rel Min Cezar Peluso julgada em 18 8 2004 DJ de 18 2 2005 ADI 3324DF rel Min Marco Aurélio julgada em 16 12 2004 DJ de 5 8 2005 ADI 1127DF rel Min Cezar Peluso julgada em 17 5 2006 HC 87776SP rel Min Ricardo Lewandowski julgado em 26 6 2006 ADI 3453DF rel Min Cármen Lúcia julgada em 30 11 2006 Schneider Zur Verhältnismässigkeitskontrolle in Starck Bundesverfassungsgericht cit p 403 Michael Jakobs Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit Köln Carl Heymanns 1985 p 150 RichterSchuppert Casebook Verfassungsrecht cit p 29 BVerfGE 35 202 237 642 641 640 639 638 637 636 635 634 ADI 223 Rel para o acórdão Min Sepúlveda Pertence RTJ 132571 e s ADI 223 Rel para o acórdão Min Sepúlveda Pertence RTJ 132571 589 590 Novo CPC Lei n 131052015 arts 369 e 370 AI QO 559904 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 19 11 2004 HC 84412 rel Min Celso de Mello DJ de 19 11 2004 HC 77003 rel Min Marco Aurélio DJ de 11 9 1998 HC 84424 rel Min Carlos Britto DJ de 710 2005 HC 83526 rel Min Joaquim Barbosa DJ de 7 5 2004 HC 88077 rel Min Cezar Peluso julgado em 31 10 2006 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 70 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 148 Canotilho Direito constitucional cit p 614 Cf sobre o assunto Canotilho Direito constitucional cit p 614 615 Herzog in Maunz Dürig dentre outros Grundgestz cit Kommentar zu art 19 I n 9 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 196769 cit t 5 p 2 3 Canotilho Direito constitucional cit p 614 653 652 651 650 649 648 647 646 645 644 643 Canotilho Direito constitucional cit p 614 Herzog in Maunz Dürig dentre outros Grundgesetz cit Kommentar zu art 19 I n 36 ADI 958 rel Min Marco Aurélio DJ de 25 8 1995 p 26021 Canotilho Direito constitucional cit p 1229 e s Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 72 e s e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 151 e s Wolfgang Rufner Grundrechteskonflikte in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz 1976 v 2 p 452 455 456 BVerfGE 7 230 234 e s Rufner Grundrechtskonflikte cit p 460 Rufner Grundrechtskonflikte cit p 461 Rufner Grundrechtskonflikte cit p 461 Cf sobre o assunto Edilson Pereira de Farias Colisão de direitos a honra a intimidade a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1996 p 94 e s Robert Alexy Kollision und Abwägung als Grundproblem der Grundrechtsdogmatik palestra proferida na Fundação Casa de Rui Barbosa Rio de Janeiro 10 12 1998 667 666 665 664 663 662 661 660 659 658 657 656 655 654 Alexy Kollision und Abwägung cit p 105 Alexy Kollision und Abwägung cit p 105 e s Cf Alexy Kollision und Abwägung cit p 105 e s Alexy Kollision und Abwägung cit p 105 cf também Farias Colisão de direitos cit p 94 e s Alexy Kollision und Abwägung cit p 105 cf também Farias Colisão de direitos cit p 94 e s Cf a propósito Ingo Von Munch Grundgesetz Kommentar cit p 49 Rufner Grundrechtskonflikte cit p 462 Rufner Grundrechtskonflikte cit p 462 Rufner Grundrechtskonflikte cit p 462 Dürig in Summum ius Summa iniuria p 84 apud Rufner Grundrechtskonflikte cit p 462 Rufner Grundrechtskonflikte cit p 462 Rufner Grundrechtskonflikte cit p 462 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 72 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 151 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 73 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos 675 674 673 672 671 670 669 668 fundamentais cit p 152 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 74 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 152 Lothar Michael e Martin Morlok Grundrechte cit p 338 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 74 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 153 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 74 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 153 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 74 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 153 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 75 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 154 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 75 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 154 BVerfGE 28 243 261 Cf sobre o assunto Rufner Grundrechtskonflikte cit p 465 683 682 681 680 679 678 677 676 Cf sobre o assunto Hesse Grundzuge des Verfassungsrechts cit p 27 Lothar Michael e Martin Morlok Grundrechte cit p 346347 Cf BVerfGE 30 173 195 BVerfGE 67 213 228 Na IF n 3601 o STF analisou a aplicação do princípio da proporcionalidade vinculandoo ao controle da atividade restritiva do poder público aos direitos fundamentais e como método geral para a resolução de conflitos entre princípios constitucionais com ênfase à chamada relação de precedência condicionada entre princípios constitucionais concorrentes Tribunal Pleno Rel para o acórdão Min Gilmar Mendes julgado em 852003 DJ de 2282003 Robert Alexy Kollision und Abwägung cit tradução livre do autor deste estudo Robert Alexy Kollision und Abwägung cit tradução livre do autor deste estudo Cf dentre outros Wilson Antônio Steinmetz Colisão de direitos e princípio da proporcionalidade Porto Alegre Livr do Advogado Ed 2001 p 17 e s ADI QO 319DF rel Min Moreira Alves DJ de 30 4 1993 RTJ 149 3666 693 RE 153531 rel Min Marco Aurélio Lex STF 239192 208 693 692 691 690 689 688 687 686 685 684 No mesmo sentido os votos dos Ministros Rezek e Néri da Silveira Lex STF 239192 196 200 e 208 211 HC 71373 Rel para o acórdão Min Marco Aurélio DJ de 22 11 1996 HC 71373 Rel para o acórdão Min Marco Aurélio DJ de 22 11 1996 HC 76060 rel Min Sepúlveda Pertence Lex STF 237304 306 308 HC 76060 rel Min Sepúlveda Pertence Lex STF 237304 309 Informativo STF n 538 9 a 13 3 2009 ADPF 101DF rel Min Cármen Lúcia Cf também sobre conflito entre desenvolvimento econômico e direito ao meio ambiente a ADI 3540 MC rel Min Celso de Mello DJ de 3 2 2006 HC 78426 rel Min Sepúlveda Pertence julgado em 6 3 1999 1ª Turma DJ de 7 5 1999 Inq 1247 rel Min Marco Aurélio julgado em 15 4 1998 DJ de 18 10 2002 Decreto n 20007 de 14 de janeiro de 1999 DODF de 21 1 1999 ADI 1969 rel Min Ricardo Lewandowski DJ de 31 8 2007 699 698 697 696 695 694 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 76 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 157 Canotilho Direito constitucional cit p 1227 1228 Rufner Grundrechtskonflikte cit p 477 Rufner Grundrechtskonflikte cit p 477 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 76 e s e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais São Paulo IDPSaraiva 2012 p 158 Rufner Grundrechtskonflikte cit p 477 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 7980 e Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Direitos fundamentais cit p 158159 1 2 3 4 5 6 CAPÍTULO 4 Francisco Fernandez Segado fala do direito à vida com cálidas e exatas palavras dizendo que é o primeiro direito o mais fundamental de todos o prius de todos os demais El sistema constitucional español Madrid Dykinson 1997 p 210 Ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 2002 Ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 2002 Ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990 Charles J Reid Jr Children and the right to life in the canon law and the magisterium of the catholic church 1878 to the present The Social Science Research Network electronic library httppapersssrncomabstract 1015402 p 20 A partir da década de 1970 são tomadas várias decisões de Supremas Cortes e de Cortes Constitucionais sobre problemas jurídicos surgidos com práticas de interrupção voluntária do processo de gestação Entre nós no ano de 2008 foi decidido por maioria no STF ser constitucional a lei que permite pesquisas com células embrionárias humanas mesmo que isso conduza à destruição do embrião ou ao comprometimento do seu potencial de desenvolvimento ADI 7 3510 rel Min Carlos Britto julgamento iniciado em 5 3 2008 e encerrado em 29 5 2008 Foi argumentado que o direito à vida estaria ligado à pessoa natural que por seu turno se identificaria juridicamente com os indivíduos que sobrevivem ao parto Afirmou se que vida humana já revestida do atributo da personalidade civil é o fenômeno que transcorre entre o nascimento com vida e a morte Foi dito também que não se nega que o início da vida humana só pode coincidir com o preciso instante da fecundação de um óvulo feminino por um espermatozoide masculino mas se disse que a inviolabilidade de que trata o artigo 5º é exclusivamente reportante a um já personalizado indivíduo Esse modo de ver como se anotou não foi unânime no STF O leitor atento perceberá que o autor deste tópico do Curso não participa dessas convicções animado que se acha por outras premissas que serão a seguir expostas na crença da plena utilidade do diálogo franco e aberto da doutrina e da jurisprudência com vistas à contínua construção e reconstrução do direito que busca o justo e o bom Roberto Andorno aponta que a dignidade da pessoa humana é um dos poucos valores comuns no nosso mundo de pluralismo filosófico sendo esse princípio a base dos direitos humanos e da democracia Acrescenta que a maioria das pessoas assume como fato empírico que os seres humanos possuem uma dignidade intrínseca Essa intuição 9 8 compartilhada pode ser chamada de atitude padrão Todo sistema jurídico está baseado na suposição de que a dignidade humana realmente existe Mais ainda diz o autor todos os seres humanos possuem um único e incondicional valor eles fazem jus a direitos básicos apenas por serem parte da humanidade Nenhuma outra qualificação de idade sexo etnia ou origem religiosa é necessária The paradoxical notion of human dignity httpwwwrevistapersonacomarPersona099Andornohtm Acesso em 26 de outubro de 2008 No caso brasileiro o constituinte prevê apenas um caso em que o comportamento de um ser humano pode conduzir a supressão da vida pelo Estado É a hipótese que se lê no art 5º XLVII a da CF ponto em que o constituinte admite a pena de morte havendo guerra devidamente declarada A excepcionalidade da hipótese obrigou o constituinte a decliná la expressamente de onde se segue que afora essa situação nenhuma outra dá entrada a ação do Estado contra a vida Fica assim vedada a pena de morte em qualquer outra circunstância É de interesse o que ensina Rodolfo Carlos Barra a esse respeito Lembra o jurista argentino que o homem pessoa não é um bem jurídico na realidade para ele é o bem comum é um ente dotado de valor em si mesmo La 11 10 protección constitucional del derecho a la vida Buenos Aires Abeledo Perrot 1996 p 51 Em Portugal leciona se em magistério perfeitamente ajustado ao direito pátrio que em virtude da proclamação do direito à vida o momento da origem da vida torna se o ponto nuclear de referência constitucional de tutela da pessoa humana substituindo a centralidade da personalidade jurídica como critério jurídico de reconhecimento de direitos Ou seja o momento jurídico constitucional da concepção ganhou prevalência sobre o momento jurídico civilista do nascimento Paulo Otero Direito da vida Coimbra Almedina 2004 p 82 A ciência permite que se afirme hoje que o conjunto de informações genéticas que filia um ser vivo a uma espécie está fixado desde a fusão dos núcleos do espermatozoide e do óvulo Ives Gandra Filho recorda os testemunhos do conhecido e prestigiado cientista Jêrome Lejeune resumindo os na conclusão de que no momento da concepção pela fecundação do óvulo pelo espermatozoide o embrião que surge passa a ter um código genético distinto da mãe o que mostra tratar se de ser diferente da mãe e não mero apêndice do organismo feminino Não é possível se pretender dizer que não se está diante de uma vida humana Ives Gandra da Silva Martins Filho O direito à vida e o aborto do anencéfalo in Direito fundamental à vida São Paulo Quartier Latin 2005 p 177 Como cada embrião humano segue nesta linha Roberto Andorno contém um genoma humano que é idêntico ao do adulto em que está chamado a se convolar está claro que pertence tanto como o adulto à espécie humana Nenhum ser vivo e em particular nenhum embrião poderia se transformar especificamente em humano no curso do seu desenvolvimento biológico se já não o era antes Roberto Andorno Bioética y dignidade de la persona Madrid Tecnos 1998 p 94 É claro que o estudo científico distingue individualidade biológica da unicidade da informação genética As duas noções são estremadas por Roberto Andorno com este exemplo Uma célula da pele de um homem adulto que pode ser separada e cultivada pertence também à espécie humana em seus 46 cromossomos possui toda a informação genética do indivíduo da mesma forma que um embrião No entanto essa célula não é um indivíduo humano no mesmo sentido que o é um embrião porque somente este último está orientado a se transformar numa criança e logo mais num adulto Ao contrário uma célula da pele não será nunca um 12 homem completo as células que compõem o embrião são totipotentes quer dizer elas contêm todo o ser humano uma célula da pele como a célula de qualquer tecido do corpo humano é diferenciada ela não está orientada a se transformar num ser humano completo id p 95 O que se afirma portanto é que o embrião é um ser vivo da espécie homo sapiens e não se confunde com uma mera célula entre as várias que compõem um indivíduo Trata se portanto de um indivíduo de um ser humano realidade que se demonstra com fatos de ordem científica Compreende se pois que o Pacto de San José como visto proteja a vida humana desde a concepção Em 12 de abril de 2012 porém o STF por maioria de votos parece haver encontrado uma exceção a esses postulados Ao julgar a ADPF 54 rel o Ministro Marco Aurélio entendeu que não haveria a proteção penal para o feto anencéfalo Cogitou se de que por ser o anencéfalo absolutamente inviável não seria titular do direito à vida Mesmo que biologicamente vivo seria juridicamente morto não seria pessoa humana mesmo que um ser humano Mesmo na corrente vitoriosa porém houve divergência de fundamentação com voto que não chegava a essas assertivas preferindo enxergar no caso uma hipótese não prevista explicitamente pelo legislador de 1940 de isenção de punibilidade Voto vencido do Ministro Cezar Peluso anotou que nas audiências públicas havidas na Corte colheram se conclusões contraditórias para a questão da existência de atividades e ondas cerebrais no anencéfalo Além disso distinguiu morte encefálica de anencefalia Argumentou que o crime contra a vida acontece com a eliminação da vida descartada qualquer especulação sobre a sua viabilidade futura Enfatizou que o simples fato de o anencéfalo ter vida e pertencer à espécie humana deve ter assegurada a proteção do direito independentemente de gozar de personalidade civil devendo ser tratado como sujeito de direito dotado da dignidade advinda de sua incontestável ascendência e natureza humanas A seu ver ademais todas as hipóteses de risco de vida para a genitora já estão incluídas no caso legal do aborto terapêutico O autor deste capítulo deste Curso concorda com a corrente vencida Há vida e vida humana no feto anencefálico Há portanto direito à vida não parecendo ser a melhor interpretação aquela que restringe o âmbito natural desse direito à conta de opção do legislador infraconstitucional sobre o início da personalidade jurídica das pessoas o que é uma circunstância acidental e não um elemento definidor da vida humana Não se mostra tampouco ideal determinar a existência de vida humana ainda em processo de desenvolvimento pelo critério que define a morte de um ser 17 16 15 14 13 humano que já completou esse mesmo processo a presença ou não de atividade cerebral A vida humana merece ser protegida sendo os aspectos acidentais do estádio do seu desenvolvimento e da sua eventual curta duração irrelevantes para o respeito devido a esse direito J J Gomes Canotilho Direito constitucional Coimbra Almedina 1993 p 526 A propósito do STF RE 372472 rel Min Carlos Velloso DJ de 28 11 2003 RE 272839 rel Min Gilmar Mendes DJ de 8 4 2005 Ag 512698 AgR rel Min Carlos Velloso DJ de 24 2 2006 Neste último precedente também são citados o RE 217592 rel Min Joaquim Barbosa DJ de 18 10 2005 e o RE 231738 rel Min Ellen Gracie DJ de 27 9 2004 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a propósito tem o compromisso formal de comutação da pena de morte que eventualmente recaia sobre o extraditando como condição para a sua entrega ao Estado que o requer cf Ext 984 rel Min Carlos Britto DJ de 17 11 2006 e Ext 744 rel Min Celso de Mello DJ de 1822000 entre outros Entre outros veja se o RE AgR 271286 rel Min Celso de Mello DJ de 24 11 2000 Resumo dos argumentos e citações em Pablo Salvador Coderch El derecho de la libertad Madrid Centro de 23 22 21 20 19 18 Estudios Constitucionales 1993 p 40 Ulrich Karpen Freedom of expression in U Karpen ed The Constitution of the Federal Republic of Germany Baden Baden Nomos Verlagsgesellschaft 1988 p 93 onde o autor sustenta a amplitude do conteúdo da liberdade de expressão acima mencionado Karpen Freedom of expression cit p 93 Essa a compreensão que se colhe também no direito comparado como se vê de Karpen Freedom of expression cit p 96 ADI 4815 julgada em 1062015 Karpen Freedom of expression cit p 94 A propósito nos Estados Unidos a Suprema Corte viu se às voltas no final dos anos sessenta e nos anos setenta com a interessante questão de saber se panfletistas poderiam invocar a liberdade de expressão para divulgar informações e ideias em lugares abertos ao público de shopping centers de propriedade privada Em seguida a decisão favorável à incidência da liberdade nesses espaços Amalgamated Food Employees Union v Logan Valley Plaza a Suprema Corte terminou por fixar que a liberdade de expressão não poderia ser arguida nesses contextos John Nowak e Ronald Rotunda Constitutional law St Paul West Publishing Co 25 24 1995 p 480 481 No STF por outro lado há precedentes aceitando a obrigatoriedade de empresas não somente admitirem a fixação de comunicados de sindicatos de trabalhadores como ainda de criarem quadros para a afixação desses avisos RE 197911 rel Min Octavio Gallotti julgado em 24 9 1996 É clara a implicação dessa obrigatoriedade para a definição da amplitude do direito de expressão alcançando até mesmo lugares privados A propósito o percuciente estudo de Edilson Farias Liberdade de expressão e comunicação São Paulo Revista dos Tribunais 2004 p 145 146 Relata o autor que a cláusula de consciência tem sua origem na lei francesa de 2931935 que conferia ao jornalista a faculdade de rescindir seu contrato e obter uma indenização correspondente ao valor pago nas hipóteses de demissão arbitrária ou sem justa causa caso o órgão ao qual prestava seus serviços profissionais modificasse a sua orientação editorial de tal monta que pudesse afetar a honra a consciência ou outros valores morais do jornalista RE 511961 julgado em 17 6 2009 rel Min Gilmar Mendes Essa decisão não significa que toda e qualquer exigência de qualificação acadêmica para o desempenho de atividades profissionais seja constitucionalmente imprópria embora a regra seja a liberdade No RE 603583 rel o Ministro Marco 26 Aurélio DJe de 25 5 2012 não se pôs em dúvida a necessidade de o advogado ser formado em curso superior de Direito como também foi proclamada a legitimidade da exigência de aprovação em Exame de Ordem para filiação à OAB como requisito para a atuação profissional conforme previsto em lei A providência se justifica dada a necessidade de se resguardarem os interesses de clientes o direito de acesso à Justiça e a eficiência do próprio sistema judiciário Preocupações dessa espécie não estão presentes quando se consideram outras profissões No RE 414426 rel a Ministra Ellen Gracie DJe de 10 10 2011 julgou se inconstitucional subordinar o exercício da profissão de músico ao registro na Ordem dos Músicos do Brasil Afirmou se não haver potencial lesivo na atividade Acrescentou se que a atividade de músico prescinde de controle Constitui ademais manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão Baseandose precisamente na dimensão objetiva da liberdade de expressão e de informação o STF na ADI 4923 rel Min Fux DJe de 542018 deduziu o papel promocional do Estado no combate à concentração do poder comunicativo e admitiu a constitucionalidade de vários dispositivos da Lei n 124852011 que estabeleceu marco regulatório da televisão por assinatura inclusive no ponto em que estabelece quotas para veiculação de conteúdo nacional 28 27 Essas cotas disse o STF promovem a cultura brasileira e estimulam a produção independente dando concretude ao art 221 da Constituição No direito estrangeiro a situação já inspirou que se preconizassem soluções até com base na legislação antitruste A Corte Constitucional alemã decidiu que a concorrência tanto em conteúdo como em bases econômicas é essencial para uma imprensa livre Sugere por isso que o Estado assuma posição ativa para garantir o pluralismo de tendências políticas por meio de concessão de subsídios para pequenas empresas de comunicações e até pelo uso da lei antitruste para reduzir a unificação de enfoques jornalísticos propondo o estabelecimento de staffs editoriais independentes ou a venda de parte das empresas cf Karpen Freedom of expression cit p 100 Karpen nessa linha sustenta que a liberdade de expressão é primeiramente um direito defensivo Tem um componente democrático mas este não chega a gerar um direito a uma ação estatal A liberdade de expressão não dá ao indivíduo um direito de exigir que lhe sejam concedidas oportunidades para expressar e disseminar uma opinião i é de lhe serem oferecidas audiência plataformas acesso à imprensa e à mídia Karpen Freedom of expression cit p 94 31 30 29 Pablo Salvador Coderch El derecho de la libertad cit p 134 135 O autor não menciona precedente no Brasil que tenha encampado a tese mas cita decisão da Justiça argentina em caso protoganizado por Ekmekdjian um jurista dedicado ao estudo do direito à informação O Professor Ekmekdjian postulou que fosse lida no ar uma carta sua como direito de réplica a um programa de televisão em que um escritor se valera de termos injuriosos para com pessoas sagradas Na Suprema Corte de Justiça o Professor conseguiu impor a leitura da sua carta à guisa de direito de resposta Lê se do acórdão que a informação difundida pode afetar a dignidade a honra ou a reputação de uma pessoa e suas mais profundas convicções e a Justiça tem o dever de permitir a ele que se defenda com imediatidão e eficiência Luis G G Castanho de Carvalho Direito de informação e liberdade de expressão Rio de Janeiro Renovar 1999 p 174 175 Os casos em que se discutiu a constitucionalidade das chamadas marchas da maconha foram julgados em 15 6 2011 e em 23 11 2011 quando foram apreciadas respectivamente a ADPF 187 rel Min Celso de Mello e a ADI 4274 rel Min Ayres Britto Alguns julgadores observaram que a decisão não significava que qualquer manifestação pública de ideias e reivindicações estaria O 32 automaticamente liberada De fato uma consequência dessa ordem entraria em contradição com a própria jurisprudência da Corte que já considerou ilegítimo por exemplo o discurso de ódio HC 82424 DJ de 19 3 2004 Rel para o acórdão Min Maurício Corrêa Nos precedentes também foi assinalado que a liberdade de expressão não justificaria o uso da droga durante as manifestações No RE 898450 rel o Ministro Luiz Fux DJe de 3052017 sob o regime da repercussão geral o Supremo Tribunal Federal julgou inválido edital de concurso público para preenchimento de cargos de policial militar que barrava candidatos que possuíssem tatuagens no corpo visíveis quando o portador estivesse de calção e camiseta Tribunal considerou que a tatuagem é uma forma de exercício da liberdade de expressão garantida constitucionalmente A Corte ressalvou contudo que algumas tatuagens podem ser causa de recusa do candidato como as que incitem condutas contrárias aos postulados decorrentes do princípio da dignidade da pessoa que estampem valores contrários ao desempenho da função pública pretendida ou que sejam obscenas Lêse no acórdão As restrições estatais para o exercício de funções públicas originadas do uso de tatuagens devem ser excepcionais na medida em que implicam uma interferência incisiva do Poder Público em direitos fundamentais diretamente relacionados ao modo como o ser humano desenvolve a sua personalidade A cláusula editalícia que cria condição ou requisito capaz de restringir o acesso a cargo emprego ou função pública por candidatos possuidores de tatuagens pinturas ou marcas quaisquer que sejam suas extensões e localizações visíveis ou não desde que não representem símbolos ou inscrições alusivas a ideologias que exteriorizem valores excessivamente ofensivos à dignidade dos seres humanos ao desempenho da função pública pretendida incitação à violência iminente ameaças reais ou representem obscenidades é inconstitucional A tatuagem considerada obscena deve submeterse ao MillerTest que por seu turno reclama três requisitos que repugnam essa forma de pigmentação a saber i o homem médio seguindo padrões contemporâneos da comunidade considere que a obra tida como um todo atrai o interesse lascivo ii quando a obra retrata ou descreve de modo ofensivo conduta sexual nos termos do que definido na legislação estadual aplicável iii quando a obra como um todo não possua um sério valor literário artístico político ou científico 34 33 A tatuagem que incite a prática de uma violência iminente pode impedir o desempenho de uma função pública quando ostentar a aptidão de provocar uma reação violenta imediata naquele que a visualiza nos termos do que predica a doutrina norteamericana das fighting words como v g morte aos delinquentes HC 83996 RTJ 194927 Rel para o acórdão Min Gilmar Mendes que disse A rigor um exame objetivo da querela há de indicar que a discussão está integralmente inserida no contexto da liberdade de expressão ainda que inadequada ou deseducada Caso Texas v Johnson 491 US 397414 No caso um militante político havia queimado a bandeira americana em protesto contra a política do Presidente Reagan justamente quando de uma convenção republicana Condenado nas instâncias ordinárias foi absolvido pela Suprema Corte Enfatizou se que a profanação da bandeira era uma conduta expressiva porque constituía tentativa de transmitir uma mensagem particular Lembrou se que o conteúdo de uma mensagem somente pode ser proibido se capaz de incitar outros a condutas iminentes ilegais ou violentas o que não era o caso ressaltando se que o Governo não pode proibir a expressão de uma ideia simplesmente porque a sociedade a acha ofensiva ou desagradável O caso gerou enorme 37 36 35 polêmica Me receu avaliações positivas cf John Ely On constitutional ground Princeton 1996 p 187 Moveu o Congresso Nacional também a buscar reverter a decisão aprovando uma lei agora federal proibindo e incriminando a profanação da bandeira nacional no mesmo ano de 1989 A lei foi declarada inconstitucional no ano seguinte quando a Suprema Corte apreciou o caso United States v Eichman 496 US 310 1990 Por outro lado num outro precedente RAV v City of St Paul enfatizou se que queimar a bandeira em desobediência a uma lei contra atear fogo em lugar público pode ser punível enquanto que queimar a bandeira com violação a uma lei contra desonrar a bandeira não o é 505 US 377 1992 No Brasil a profanação da bandeira está prevista como crime pela Lei n 544368 Decisions of the Bundesverfassungsgericht Baden Baden Nomos Verlagsrgesellschaft 1998 v 2II p 445 É o que noticia Pablo Salvador Coderch El derecho de la libertad cit p 14 19 Tem relativo bom trânsito a tese de que a proibição do anonimato repercute no âmbito das investigações criminais Assim sustenta se a impossibilidade de abertura de inquérito policial por exemplo com base em denúncia anônima Argui se que de outro modo campearia o denuncismo irresponsável cujas vítimas não poderiam identificar a quem 38 atribuir a denunciação caluniosa No HC 95244 STF 1ª Turma DJe de 30 4 2010 rel Min Dias Toffoli assentou se que a denúncia anônima por si só não serve para fundamentar a instauração de inquérito policial mas a partir dela poderá a polícia realizar diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e então instaurar o procedimento investigatório propriamente dito Em 27 de fevereiro de 2008 o Plenário do STF suspendeu parcela significativa de preceitos normativos da Lei n 525067 Lei de Imprensa por entender que o diploma nessas partes não se concilia com o padrão liberdade de imprensa democrática estampado na Constituição de 1988 Entre outras normas foi suspensa a que estatuía a sujeição à censura de espetáculos de diversões públicas ADPF MC 130 julgada em 27 2 2008 rel Min Carlos Britto Em 30 4 2009 concluiu se o julgamento do mérito da ADPF 130 O STF por maioria julgou procedente a ação para declarar que a Lei n 525067 Lei de Imprensa na sua totalidade não foi recebida pela Constituição de 1988 Prevaleceu o entendimento do relator Ministro Carlos Britto de que o caráter estatutário de inspiração não democrática do diploma era incompatível com a relevância que a liberdade de imprensa assume numa sociedade aberta como a que a Constituição em vigor quis instaurar 39 Ante as coordenadas constitucionais da liberdade de expressão pôsse ao STF na ADI 2404 rel o Ministro Dias Toffoli DJe de 3172017 a indagação sobre a validade de dispositivo do Estatuto da Criança e do Adolescente art 254 que cominava sanção a emissora de TV que transmitisse espetáculo fora do horário autorizado pelo Ministério da Justiça As punições partiam de multas e chegavam à suspensão dos serviços da emissora por dois dias O STF julgou inconstitucional a obrigação imposta de obedecer à classificação Entendeu que no confronto da liberdade de expressão com a necessidade de proteger os menores o constituinte optou pelo sistema de classificação dos programas em caráter meramente indicativo Com isso os telespectadores recebem do Estado informação para que eles próprios decidam se permitirão que as crianças sob a sua guarda assistam ao espetáculo A classificação desse modo é um aviso aos usuários mas não se trata de uma autorização para que o programa seja veiculado daí a inconstitucionalidade do dispositivo de lei que parte do suposto contrário de que o Ministério da Justiça autoriza a exibição em determinados momentos do dia O Poder Público pode recomendar que o programa seja exibido a partir de determinado horário mas não lhe cabe determinálo 43 42 41 40 No Direito germânico o art 5 2 da Lei Fundamental enseja que se proíbam certas manifestações capazes de afetar adversamente a formação da juventude em especial se glorificarem a guerra crimes a brutalidade provocarem ódio racial e retratarem a sexualidade de forma particularmente desabrida cf Karpen Freedom of expression cit p 97 98 Art 227 da CF Além dos imaginados exemplos pode se citar outro este colhido da jurisprudência da Suprema Corte americana que afirmou válida a aplicação de lei que proibia o trabalho infantil para impedir que crianças distribuíssem literatura das Testemunhas de Jeová 321 US 158 1944 Obviamente comentou John Hart Ely o Estado estava por esse meio regulando uma atividade de cunho expressivo mas o mal que procurava evitar estaria igualmente implicado em qualquer outro trabalho do menor mesmo que não tivesse nenhuma implicação comunicativa Ely On constitutional ground cit p 182 Exemplo da jurisprudência americana ilustra essa afirmação No caso Schneider v State 308 US 147 1939 a Suprema Corte fulminou de inconstitucionalidade lei que proibia a distribuição de panfletos em certa cidade a pretexto de evitar acúmulo de lixo nas ruas A medida era adequada 44 para esse propósito mas havia outros meios para prevenir a sujeira na cidade como a instalação de maior número de caixas de coleta de detritos ou a edição de leis mais rígidas contra lançar papéis nas ruas Em outro caso porém aprovou lei que proibia piquetes e manifestações diante da casa de qualquer pessoa A lei fora aprovada no Wisconsin para proteger certo médico assediado por manifestações em frente à sua casa A Suprema Corte afirmou que não há o direito de forçar um discurso na casa de quem não o quer ouvir e afirmou que o propósito de divulgar o protesto do grupo contra as atividades do médico poderia ser atendido por outros meios menos danosos citando o proselitismo porta a porta ou pelos correios ou ainda a marcha pela vizinhança desde que não se tomasse por alvo apenas a casa do médico especificamente Frisby v Schultz citado por Ellen Alderman e Caroline Kennedy The right to privacy New York Alfred Knopf 1995 p 68 69 ADI MC 1969 4DF DJ de 5 3 2004 rel Min Marco Aurélio Cuidava se de aferir a legitimidade de decreto do Governador do Distrito Federal que proibia a utilização de carros aparelhos e objetos sonoros nas manifestações públicas realizadas na Praça dos Três Poderes na Esplanada dos Ministérios e na Praça do Buriti Nos considerandos do decreto a medida buscava legitimar se na necessidade do bom funcionamento dos órgãos públicos e na circunstância de que a questão da livre reunião merece um disciplinamento de molde a que esteja sempre presente o respeito mútuo sem que sejam agredidos os postulados básicos da democracia A decisão tomada à unanimidade recusou que um decreto do Executivo pudesse regular o direito de reunião que é autoaplicável Percebe se do voto do relator Ministro Marco Aurélio a preocupação em preservar a liberdade de expressão de constrangimentos acidentais Daí indagar o relator como em nome da preservação da democracia pode se agredir os princípios e valores que verdadeiramente a sustentam Acrescentou Doravante conforme dispõe o decreto em comento só serão permitidas multidões silenciosas peadas da alegria da música em carros de som ou da contundência das palavras de ordem a repercutir em alto falantes tal qual cordão fantasmagórico e surrealista a se arrastar pelos imensos espaços descampados da Esplanada dos Ministérios E é de ressaltar que ao que se depreende do malfadado texto somente as manifestações políticas merecem o cerceio que se almeja impor pela força de um mero decreto A reunião prevista no preceito constitucional não está limitada àquelas que se mostrem silenciosas Ao contrário a razão de ser do preceito está na veiculação de ideias pouco importando digam respeito a aspectos religiosos culturais ou políticos No mérito a ação direta de inconstitucionalidade foi 45 julgada procedente rel Min Ricardo Lewandowski DJ de 31 8 2007 Vejam se ainda os casos da Marcha da Maconha referidos no item 13 acima O STF também já considerou incompatível com a Constituição a exigência legal de que músicos somente pudessem desempenhar a sua profissão se regularmente registrados no Conselho Regional de Músicos Além de se apontar que a regulação era imprópria pela falta de risco social envolvido foi dito que o diploma impunha exigência burocrática em tudo incompatível com a liberdade fundamental assegurada pelo art 5º inciso IX da Constituição que proclama ser livre a expressão da atividade artística voto do Min Celso de Mello no RE 414426 rel Min Ellen Gracie DJe de 10 10 2011 ADI 5122 rel Min Edson Fachin julgada em 352018 O acórdão aborda vários temas estudados neste capítulo do livro conforme o resumo que se lê no Informativo STF n 900 Ali se narra ter sido ensinado que a vedação imposta pela Resolução não configura censura de natureza política diante da ausência de controle prévio do conteúdo ou da matéria a ser veiculada A vedação à censura constante no art 220 2º da CF proíbe o controle prévio exercido por autoridade administrativa da veiculação de determinado conteúdo permitindose no entanto que a lei lhe estabeleça excepcionalmente e nos parâmetros do Estado Democrático de Direito limites e restrições que tenham por fundamento a proteção e a promoção de direitos e bem jurídicos constitucionalmente assegurados desde que observados os critérios da proporcionalidade e da preservação do núcleo essencial dos direitos Na ponderação de princípios o Tribunal entendeu que o direito à intimidade deve prevalecer frente à liberdade de expressão A liberdade de expressão não é absoluta e pode sofrer limitações desde que razoáveis e proporcionais com o objetivo de prestigiar outros direitos e garantias de mesmo status como a vida privada e a intimidade Nesse âmbito a medida restritiva contida no dispositivo questionado é apta a salvaguardar o direito à intimidade Protege os indivíduos contra transtornos em seu local de descanso que certamente seriam invadidos por chamadas telefônicas indesejáveis provenientes de centenas de candidatos no curto espaço de tempo das campanhas eleitorais Apesar da proibição do telemarketing a propaganda eleitoral pode ser feita por outros meios de publicidade menos invasivos e igualmente eficazes de modo que os candidatos permanecem com diversas opções publicitárias igualmente hábeis à propaganda e à liberdade política 47 46 Assim as medidas adotas pelo TSE são razoáveis visto que o custo da limitação à liberdade de expressão é insignificante se comparado com os benefícios da proteção à intimidade Chamar policiais de fascistas ou o uso de palavras obscenas com a intenção de ofender a quem se dirige provocando perigo de pronta e violenta retaliação está ao desabrigo da proteção do direito fundamental no entender da Suprema Corte americana quando apreciou o caso Chaplinsky v New Hampshire 315 US 568 1942 Chaplinsky enquanto distribuía folhetos de testemunhas de Jeová atraiu uma multidão hostil Quando o delegado da cidade interveio Chaplinsky o chamou de fascista vindo a ser condenado por lei que incriminava o uso de palavras ofensivas em público STF HC 81885 DJ de 29 8 2003 rel Min Maurício Corrêa No AgR 690841 rel o Ministro Celso de Mello DJe de 5 8 2011 o STF explicitou também que a crítica jornalística a pessoa lançada num quadro de notoriedade deve ganhar maior latitude de tolerância Daí a assertiva de que não induz responsabilidade civil a publicação de matéria jornalística cujo conteúdo divulgue observações em caráter mordaz ou irônico ou então veicule opiniões em tom de crítica severa dura ou até impiedosa ainda mais se a pessoa a quem tais observações forem dirigidas ostentar a condição de figura notória ou pública investida ou não de autoridade 51 50 49 48 governamental pois em tal contexto a liberdade de crítica qualifica se como verdadeira excludente anímica apta a afastar o intuito doloso de ofender HC 82424 DJ de 19 3 2004 Rel para o acórdão Min Maurício Corrêa RHC 146303 DJe de 782018 Cf Gilmar Ferreira Mendes et al Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais Brasília Brasília Jurídica 2002 p 188 189 Cf HC 141949 rel o Ministro Gilmar Mendes DJe de 234 2018 2ª Turma Ali foi dito pelo relator em passagens diversas O exercício abusivo das liberdades públicas não se coaduna com o Estado democrático A ninguém é lícito usar de sua liberdade de expressão para ofender espezinhar vituperar a honra alheia O desacato constitui importante instrumento de preservação da lisura da função pública e indiretamente da própria dignidade de quem a exerce O agente público em razão dos rigorosos deveres a que está sujeito está submetido a um regime de responsabilidade bastante gravoso superior àquele imposto ao particular Não se pode despojar a pessoa de um dos mais delicados valores constitucionais a dignidade da pessoa humana em razão do status de funcionário público civil ou militar A investidura em cargo ou função pública não constitui renúncia 56 55 54 53 52 à honra e à dignidade Não se está pois diante de privilégio a colocação do agente público sob especial proteção legal Portanto o desacato não é incompatível com a democracia desde que em contrapartida haja lei que puna os abusos de autoridade O Estado de Direito democrático deve possuir mecanismos de salvaguarda do cidadão contra abusos do poder ao mesmo tempo em que deve colocar o agente público também a salvo do exercício abusivo de direitos conferidos aos demais membros da sociedade Konrad Hesse Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1998 p 304 Castanho de Carvalho Direito de informação cit p 88 Paulo José da Costa Júnior O direito de estar só São Paulo Revista dos Tribunais 1995 p 67 Nos casos de invasão imprópria da privacidade a verdade contida na notícia pode não operar como escusa válida Essa a posição adotada neste capítulo de Edilson Farias Liberdade de expressão cit p 91 O autor sustenta no mesmo lugar que no Estado democrático de direito o que se espera do sujeito emissor de uma notícia como postura que denota apreço pela verdade é o diligente contato com as 59 58 57 fontes das informações examinando as e confrontando as bem como o uso de todos os meios disponíveis ao seu alcance como medidas profiláticas para certificar se da idoneidade do fato antes de sua veiculação Confirase a propósito da 1ª Turma do STF a Rcl 28747 DJe de 1211 2018 É a lição de Antonino Scalise abonada por Castanho de Carvalho Direito de informação cit p 97 Neste sentido Antonino Scalise em magistério reproduzido e seguido por Castanho de Carvalho Concordando com o doutrinador italiano este último aponta que no que tange ao linguajar empregado a notícia é ilegítima se não se usa a leal clareza ou seja se se procede com insinuações subentendidos sugestionamentos tom despropositadamente escandalizado ou artificioso e sistemática dramatização de notícias que devem ser neutras Castanho de Carvalho Direito de informação cit p 230 e s Num ponto extremo nos Estados Unidos desenvolveram se critérios diferenciados conforme o afetado pela notícia equívoca seja pessoa pública ou um indivíduo comum As pessoas públicas funcionários públicos ou pessoas inseridas em acontecimento público teriam o ônus de provar não somente a falsidade da notícia como por igual o conhecimento da falsidade pelo jornalista ou a sua negligência em apurar uma notícia que aparentava alta probabilidade de ser falsa conceito encapsulado na noção de actual malice Tal doutrina foi proclamada no caso New York Times Co v Sullivan 371 US 254 1964 A prova da actual malice requer evidência de uma combinação de fatores incluindo a dependência da notícia de fontes não confiáveis e a não verificação da veracidade de fatos narrados apesar de haver substancial razão para duvidar da sua exatidão Também apontam para o vício a elaboração da notícia sob pressão de prazo exíguo inconsistências internas da própria narrativa não confirmação com fontes importantes e a motivação política Essas exigências tornam raras as vitórias de ações contra a imprensa cf Bill Chamberlin verbete actual malice in Supreme Court of the United States Kermit Hall ed Oxford Press 1992 Por outro lado se a personagem ofendida for pessoa comum bastará a prova de que o órgão de imprensa foi negligente na cobertura do fato A diferença se prende ao propósito de assegurar o mais amplo e robusto debate sobre a coisa pública e a sua administração Em outros quadrantes do mundo democrático não há tão apertadas exigências para se responsabilizar o jornalista por divulgação de fato falso ofensivo à honra do retratado Na Espanha por exemplo o Tribunal Constitucional assentou que faz parte da exigência de informação verdadeira o respeito à presunção de inocência Ao ver do Tribunal o único ato que pode quebrar a presunção de inocência do acusado é a sentença que declara a autoria do delito Por isso conferiu indenização a indivíduo mencionado em matéria jornalística como sendo autor de um delito de estelionato Prepondera fora dos Estados Unidos o propósito de não sobrecarregar a pessoa pública com as consequências mais danosas de uma reportagem injusta As pessoas difamadas terminariam por pagar individualmente e somente elas um preço alto por um benefício que seria fruído por toda a sociedade Sustenta Pablo Salvador Coderch que sendo o direito de informação e a liberdade de expressão também garantias institucionais de uma opinião pública livre esta em nada perderia por se obrigar os jornais a retificar e corrigir notícias incorretas mesmo que divulgadas sem culpa não parecendo razoável proteger a opinião pública da divulgação da verdade El derecho de libertad cit p 65 Num ponto parece haver concordância com o sistema americano Nos EUA adota se a doutrina da reportagem neutra Neutral Reportage Doctrine pela qual se põe acento não no conteúdo da notícia mas no que disse alguém em especial Admite se que quando alguém de prestígio formula acusações sérias a outrem é possível noticiar essa mesma 62 61 60 acusação ainda que venha a revelar se mais tarde improcedente Exige se porém que as imputações sejam proferidas em contexto noticiável por si mesmo que provenha de uma pessoa com crédito público ou por uma organização responsável que as acusações recaiam sobre uma pessoa que vive também do prestígio público e que a reportagem seja fiel às palavras ouvidas e adote forma comedida Deriva daí que os meios de comunicação não respondem pela republicação de notícias provindas de agências consolidadas desde que não saibam da falsidade da notícia e que esta aparente ser veraz id p 103 Costa Júnior O direito de estar só cit p 68 Nessa linha Costa Júnior O direito de estar só cit p 67 e Castanho de Carvalho apoiado em Antonino Scalisi Direito de informação cit p 87 Assentou se na jurisprudência que a liberdade de imprensa não cria imunidade para o jornalista Caso interessante foi julgado pelo STJ sob a relatoria do Ministro Ruy Rosado de Aguiar REsp 164421RJ RSTJ 128372 No precedente confirmou se decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que condenara certo jornalista a pagar indenização por uma nota tida como ofensiva à honra da Federação Equatoriana de Futebol reiterou se que pessoa jurídica tem honra objetiva a defender entendimento também constante do REsp 129428 RSTJ 13119 e REsp 60033 DJ de 27 11 1995 Além disso a decisão consagra a ideia de que a liberdade de imprensa cujo corolário é o dever de informar e cuja garantia é o sigilo das fontes não concede ao jornalista um passaporte de imunidade para investir contra a honra das pessoas O jornal em que a matéria foi veiculada pretendeu eximir se da responsabilidade alegando que não deduzira nenhuma acusação concreta teria antes usado o verbo no tempo condicional Ao argumento o acórdão respondeu que há certos condicionais que causam mais danos que muitos tempos presentes acrescentando a seguir que a ofensa não vale pelo que diz e sim pelo que insinua Tomou como parâmetro ainda o que sentiria o leitor médio diante do texto concluindo o leitor médio sai se não convencido com quase certeza da veracidade da notícia Arrematou asseverando que a imprensa não pode destruir impunemente as reputações alheias sem um mínimo de cuidado de aferir a veracidade da notícia No precedente foram prestigiados outros tantos em que se entendeu revogada a norma que tarifava o valor da indenização por responsabilidade civil decorrente de dano moral pela imprensa Essa inteligência está hoje cristalizada 64 63 na Súmula 281STJ O STF coincide com o STJ nesse tema como se vê do RE 396386 rel Min Carlos Velloso RTJ 191329 Há precedentes também do STJ afirmando a desnecessidade de prova específica do dano moral dando o por caracterizado com a só apresentação do noticiário impróprio REsp 63520 DJ de 19 10 1998 Observe se afinal que são cumuláveis as indenizações por dano moral e por dano material nos termos pacificados pela Súmula 37STJ É o que já afirmou a Corte Europeia de Direitos Humanos nos casos Lingens Castells e Open Door Nos Estados Unidos há conhecido precedente aceitando como incluída na liberdade de expressão até charge grosseira envolvendo aberração sexual caso Falwell v Hustler Magazine 485 US 46 1988 Na Alemanha por outro lado manteve se no Tribunal Constitucional condenação de caricaturista que desenhara certo agente político em atitudes bestiais A Corte afirmou que a interferência com o núcleo da sua dignidade humana não é coberta pela liberdade artística 75 BVerfGE 369 No Supremo Tribunal Federal foram suspensas normas que impediam programas de rádio e TV de realizarem trucagens com vistas a produzir humor com candidatos a cargos 65 políticos em período eleitoral Na ADI 4451 MC rel Min Ayres Britto DJe de 1º 7 2011 assentou se que a locução humor jornalístico enlaça pensamento crítico informação e criação artística Acrescentou se Se podem as emissoras de rádio e televisão fora do período eleitoral produzir e veicular charges sátiras e programas humorísticos que envolvam partidos políticos pré candidatos e autoridades em geral também podem fazê lo no período eleitoral Foi reconhecida a diferença entre imprensa escrita e a mídia dependente de concessão do serviço público para funcionar Resulta daí o dever de equidistância e imparcialidade das rádios e televisões o que não equivale a impossibilidade de posição crítica Afirmou o STF Imparcialidade porém que não significa ausência de opinião ou de crítica jornalística Equidistância que apenas veda às emissoras de rádio e televisão encamparem ou então repudiarem essa ou aquela candidatura a cargo político eletivo Observou se que apenas se estará diante de uma conduta vedada quando a crítica ou matéria jornalísticas venham a descambar para a propaganda política passando nitidamente a favorecer uma das partes na disputa eleitoral Dificilmente se poderá incluir no âmbito protegido pela liberdade de expressão um programa televisivo por exemplo que caracterize quem goza da presunção constitucional da inocência como feroz criminoso de índole animalesca 69 68 67 66 Pegadinhas que abalem moralmente a vítima da suposta brincadeira tampouco se inserem no âmbito de proteção do direito Karpen Freedom of expression cit p 96 Nessa mesma diretriz Konrad Hesse para quem o banimento da censura não proíbe a censura chamada posterior isto é a intervenção contra uma manifestação de opinião não protegida jurídico constitucionalmente porque por exemplo excedente dos limites do art 5º alínea 2 da Lei Fundamental que cogita da invulnerabilidade da honra e da proteção da juventude como limites ao direito de expressão após a sua publicação Hesse Elementos cit p 308 309 Castanho de Carvalho Direito de informação cit p 51 Gilmar Ferreira Mendes Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade São Paulo Celso Bastos Editor 1998 p 86 Id ibidem Nessa linha Edilson Farias Liberdade de expressão cit p 204 205 Diz o autor que não constituem censura as medidas judiciais utilizadas para apurar a responsabilidade dos meios de comunicação social no exercício de sua atividade informativa O controle jurisdicional do exercício da liberdade de comunicação social pode ser tanto preventivo como posterior à divulgação de notícias e opiniões após ponderação dos interesses e 77 76 75 74 73 72 71 70 valores contrapostos no caso sub judice Referindo se ao art 5º XXXV da Constituição sustenta que compete aos órgãos jurisdicionais não só a tarefa de reparar lesões a direitos como igualmente a incumbência de evitá las protegendo os direitos ameaçados valendo se dos meios que estejam ao seu alcance Karpen Freedom of expression cit p 101 Na Pet 2702 DJ de 19 9 2003 rel Min Sepúlveda Pertence o STF por maioria manteve liminar concedida na Justiça estadual impedindo a veiculação de fitas com conversas telefônicas gravadas ilegalmente e que seriam comprometedoras para certo político O precedente alude às posições que o tema opõe Paulo José da Costa Júnior O direito de estar só cit p 14 Tércio Sampaio Ferraz Sigilo de dados o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política n 1 p 77 Ap 870779 Bélgica 18 DR 255 Caso Dudgeon Ap 722576 Reino Unido 11 DR 117 Ap 765476 Bélgica 11 DR 194 Henri Rolin Conclusions in Privacy and human rights Manchester 1973 82 81 80 79 78 Alan West Privacy and freedom New York Atheneum 1967 p 31 Privacy a legal analysis in Philosophical dimentions of privacy Cambridge Schoeman ed 1984 p 107 Louis Brandeis e Samuel Warren The right to privacy Harvard Law Review v 4 p 193 e s 1890 No caso Griswold v Connecticut 381 US 479 1965 a Suprema Corte julgou inconstitucional lei que proibia o uso de contraceptivos Entendeu se que a implementação da lei demandaria insuportável invasão da intimidade do casal Mais adiante o conceito de privacidade ganhou contornos mais acentuados de instrumento de proteção de decisões individuais com o caso Roe v Wade 410 US 113 1973 o precedente em que se permitiu o aborto voluntário Para uma notícia crítica da evolução do conceito de privacidade veja se Michael J Sandel Moral argument and liberal toleration abortion and homosexuality California Law Review v 77 p 521 e s 1989 Ilustrando essas características o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em acórdão relatado pelo mais tarde Ministro do STF Menezes Direito Ap 305991 RT 693198 reconheceu direito a indenização por ofensa à intimidade e à vida privada postulado por artista que viu publicada fotografia sua em revista de ampla circulação sob legenda que dizia como os artistas se protegem da AIDS Em outra manchete da mesma revista o nome do artista era mencionado juntamente com outros artistas em título de reportagem que começava com os termos A AIDS de O caso se torna tanto mais expressivo porquanto sob as manchetes apelativas seguia se um texto em que se dizia da irritação de artistas com insinuações falsas de que sofriam da doença O precedente ainda que não explicitamente aderiu ao repúdio às manchetes enganosas O voto registrou que nenhum homem médio poderia espancar os seus mais íntimos sentimentos de medo e frustração de indignação e revolta de dor e mágoa diante da divulgação do seu nome associado a uma doença incurável que tanto desespero tem causado à humanidade E mais nenhum homem médio poderia conter tais sentimentos se oferecido o desmentido munido de atestado médico próprio visse novamente com divulgação ampliada pelo poder da televisão o seu nome manipulado para a mesma associação Acrescentou Não é lícito aos meios de comunicação de massa tornar pública a doença de quem quer que seja pois tal informação está na esfera ética da pessoa humana é assunto que diz respeito à sua intimidade à sua vida privada lesando ademais o sentimento pessoal da honra e do decoro Envolvendo também invocação ao direito à privacidade veja se do STF a AP 307 Caso Collor DJ de 13101995 86 85 84 83 Não se trata da mesma forma a divulgação de imagens de um jogador de futebol contundido em campo por uma jogada desleal de adversário e a divulgação televisionada das dores de uma pacata dona de casa num hospital acidentada ao escorregar no interior da sua residência Na França anulou se um contrato por imoral em que uma pessoa concordava em expor para uma revista uma extraordinária anomalia sexual Pierre Kayser La protection de la vie privée Paris Econômica 1984 p 147 O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro também já assentou que o consentimento expresso pode ser limitado pela pessoa que se exporá devendo ser respeitada a sua decisão Por isso manteve condenação da revista que tendo sido solicitada por artista por ela entrevistado a que não mencionasse o fato de que tivera ambas as pernas amputadas e tendo autorizado fotografias apenas da cintura para cima viu estampada na capa do semanário tanto a fotografia que revelava a sua deficiência física como uma manchete que realçava essa circunstância Não adiantou à empresa alegar que a reportagem fora elogiosa da coragem moral do retratado diante do seu drama TJRJ Ap 524691 RT 700144 Kayser La protection cit p 165 87 No REsp 595600 DJ de 13 9 2004 rel Min Cesar Asfor Rocha lê se A proteção à intimidade não pode ser exaltada a ponto de conferir imunidade contra toda e qualquer veiculação de imagem de uma pessoa constituindo uma redoma protetora só superada pelo expresso consentimento mas encontra limites de acordo com as circunstâncias e peculiaridades em que ocorrida a captação No voto do relator ainda foi salientado que a própria recorrente optou por revelar sua intimidade ao expor o peito desnudo em local público de grande movimento inexistindo qualquer conteúdo pernicioso na veiculação que se limitou a registrar sobriamente o evento sem sequer citar o nome da autora Na mesma diretriz e do mesmo relator o REsp 58101 DJ de 9 3 1998 Mais recentemente porém precedentes do STJ valemse de enfoque diferente No REsp 1082878 DJe de 18112008 rel Min Nancy Andrighi admitiuse a responsabilidade civil pela publicação de fotografia de ator de novela em local aberto beijando mulher que não era o seu cônjuge No REsp 1243699 DJe de 2282016 rel Min Raul Araújo assentouse Não se pode deduzir que a mulher formosa que se apresente espontaneamente de biquíni na praia ambiente adequado esteja a concordar tacitamente com a divulgação de sua imagem em revista masculina de conteúdo erótico 90 89 88 Raymond Wacks The protection of privacy London Sweet Maxwell 1980 p 99 Assim por exemplo a discussão que houve na Inglaterra quando no fim dos anos oitenta proibiu se publicar os nomes de médicos que haviam contraído AIDS e que continuavam a exercer a clínica médica Uma corte decidiu que a discussão sobre os perigos eventuais para os pacientes em situações assim poderiam ser debatidos na mídia sem que porém fossem divulgados os nomes e os endereços profissionais dos médicos Tom G Crone Law and the media Oxford Heinemann Professional Publishing 1989 p 87 Vejase do STF a AO 1390 rel Min Dias Toffoli DJe de 30 82011 Embora seja livre a manifestação do pensamento tal direito não é absoluto Ao contrário encontra limites em outros direitos também essenciais para a concretização da dignidade da pessoa humana a honra a intimidade a privacidade e o direito à imagem As pessoas públicas estão sujeitas a críticas no desempenho de suas funções Todavia essas não podem ser infundadas e devem observar determinados limites As pessoas públicas devem ter maior tolerância com críticas que atraia Anotese como ilustração da aceitação dessa assertiva pelo STF o AI 690841 AgR rel Min Celso de Mello DJe de 482011 A crítica 92 91 jornalística traduz direito impregnado de qualificação constitucional plenamente oponível aos que exercem qualquer atividade de interesse da coletividade em geral pois o interesse social que legitima o direito de criticar sobrepõe se a eventuais suscetibilidades que possam revelar as pessoas públicas ou as figuras notórias exercentes ou não de cargos oficiais A propósito veja se também Paulo Costa Júnior O direito de estar só cit p 39 que cita e aparenta seguir De Cupis É o que decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em acórdão da lavra do Des Barbosa Moreira notícia do acórdão na Apelação Cível n 392088 em Castanho de Carvalho Direito de informação cit p 47 48 O caso se refere a uma tentativa de Luiz Carlos Prestes de impedir um espetáculo teatral que reviveria o episódio do seu romance com Olga Benário Prestes e a deportação dela para a Alemanha durante a Segunda Guerra Mundial Os fatos já haviam chegado ao conhecimento do público e como salientou o relator teriam sido narrados pelo próprio Prestes ao autor do livro Olga Fernando Morais Daí concluir o aresto que se o agente se cinge a incluir na obra fato ou traço já objeto da ciência alheia ou acessível em condições normais a ela não ofende o direito à privacidade conquanto deixe de obter a autorização do titular 95 94 93 Nessa linha de não se poder invocar a privacidade quando o próprio titular assumiu comportamento que torna público o fato que não quer ver divulgado nos EUA decidiu se que o indivíduo que ganhara notoriedade por ter desviado uma arma que em 1975 fora disparada contra o Presidente Gerald Ford não tinha por que se opor à notícia de que era gay Não haveria questão de privacidade envolvida porque O W Sipple assumira uma vida abertamente homossexual tendo até aparecido em publicações especializadas A sua orientação sexual portanto deixara de ser assunto particular cf Ellen Alderman e Caroline Kennedy ob cit p 167 episódio também reproduzido por Castanho de Carvalho Direito de informação cit p 273 O caso Lebach na Corte Constitucional da Alemanha é exemplo de entendimento nesse sentido Tese formulada no ARE 652777 julgado na sistemática da repercussão geral rel Min Teori Zavascki DJe de 1º72015 Isso não obstante em alguns precedentes e em alguns ensaios doutrinários já se sustentou que a sede de proteção desse sigilo estaria mais bem localizada no inciso XII do art 5º da Constituição A propósito Luciane Amaral Corrêa O princípio da proporcionalidade e a quebra do sigilo bancário e do sigilo fiscal nos processos de execução in Ingo Sarlet org A Constituição concretizada Porto Alegre Livr do 98 97 96 Advogado Ed 2000 p 165 210 Prefiro ver a proteção aos dados bancários no direito à privacidade já que o inciso XII do art 5º da Carta cobre hipóteses de sigilo de comunicação de dados situação menos abrangente do que a que se está debatendo Nesse sentido a jurisprudência do STF de que é ilustração a Pet 577 RTJ 148367 A norma inscrita no inc VIII do art 129 da CF não autoriza o Ministério Público sem a interferência da autoridade judiciária quebrar o sigilo bancário de alguém Se se tem presente que o sigilo bancário é espécie de direito à privacidade somente autorização expressa da Constituição legitimaria o Ministério Público a promover diretamente e sem a intervenção da autoridade judiciária a quebra do sigilo bancário de qualquer pessoa RE 215301 0 CE DJ de 28 6 1999 rel Min Carlos Velloso MS 21729 DJ de 19 102001 rel para o acórdão Min Néri da Silveira Como corolário dessa decisão no RHC 133118 rel o Ministro Dias Toffoli DJe de 932018 a 2ª Turma do STF declarou que o poder do Ministério Público de requisitar informações bancárias de conta corrente de titularidade da prefeitura municipal compreende por extensão o acesso aos registros das operações bancárias realizadas por 100 99 particulares a partir das verbas públicas creditadas naquela conta Nesse sentido MS 23452 DJ de 12 5 2000 rel Min Celso de Mello No MS 22801 rel Min Menezes Direito DJe de 14 3 2008 o Plenário do STF decidiu que a garantia do sigilo bancário inserida no princípio constitucional que protege a intimidade e a vida privada não dá margem a que o Tribunal de Contas da União determine a quebra de sigilo bancário de pessoa sujeita a prestação de contas Lembra o Ministro Celso de Mello CR 7323 DJ de 11 6 1999 que o caráter fundamental de que se revestem as diretrizes que condicionam a atuação do Poder Público em tema de restrição ao regime das liberdades públicas impõe para efeito de disclosure dos elementos de informação protegidos pela cláusula do sigilo que o Estado previamente demonstre ao Poder Judiciário a ocorrência de causa provável ou a existência de fundadas razões que justifiquem a adoção de medida tão excepcional sob pena de injusto comprometimento do direito constitucional à privacidade Nesse sentido orientam se diversas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal INQ 830 MS rel Min CELSO DE MELLO DJU de 01295 INQ 899 DF rel Min CELSO DE MELLO DJU de 23994 INQ 901 DF rel Min SEPÚLVEDA PERTENCE DJU de 23295 104 103 102 101 Cf RE 389808 rel Min Marco Aurélio DJe de 1052011 ADI 2859 ADI 2390 ADI 2397 ADI 2386 todas da relatoria do Min Dias Toffoli julgadas em 2422016 STF MS 33340 rel Min Luiz Fux 1ª Turma DJe de 38 2015 STF Pet 577 RTJ 148374 STF Pet 577 RTJ 148374 Registramse também precedentes do STJ em torno de pedido de quebra de sigilo bancário ou fiscal para fins de localização de devedores e dos seus bens em que se aponta que o interesse da Justiça em compor o prejuízo do autor somente supera o direito à privacidade se estiverem esgotados os meios ordinários para encontrar o réu e os seus bens REsp 8806 RSTJ 36313 STJ AgRg 150244 DJ de 3081999 A propósito este voto do Ministro Eduardo Ribeiro no REsp 83824 DJ de 1751999 citado por Luciane Amaral Corrêa O princípio cit p 193 Claro que algum interesse na administração da Justiça sempre haverá na localização de bens a penhorar Não se me afigura entretanto deva preponderar sobre o interesse público de não desvendar as informações prestadas ao fisco pelo contribuinte Esse deve ser estimulado a fazêlas com a maior amplitude confiante em que apenas em casos excepcionais os dados serão revelados como por exemplo quando interesse à repressão de crime Localização de bens 108 107 106 105 para que sofram a constrição judicial pareceme algo bastante rotineiro na prática forense Vejase na doutrina igualmente Alexandre de Moraes Direitos humanos fundamentais São Paulo Atlas 1998 p 139 STF HC 79191 DJ de 8 10 1999 rel Min Sepúlveda Pertence STJ HC 9838SP DJ de 24 4 2000 Veja se igualmente do STF o HC 90298 rel Min Cezar Peluso DJe de 16 10 2009 em cuja ementa se lê Quebra de sigilo bancário sem autorização judicial Confissão obtida com base na prova ilegal Contaminação HC concedido para absolver a ré Ofensa ao art 5º inc LVI da CF Considera se ilícita a prova criminal consistente em obtenção sem mandado de dados bancários da ré e como tal contamina as demais provas produzidas com base nessa diligência ilegal Conforme assentou o STF no HC 74197RS DJ de 25 4 1997 rel Min Francisco Rezek PROVA ILÍCITA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO FALTA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL ORDEM DENEGADA A quebra do sigilo bancário não observado o disposto no artigo 38 1º da Lei 459564 não se traduz em prova ilícita se o réu corroborando as informações prestadas pela instituição bancária utiliza as para sustentar sua defesa STJ Lex STJ 3042 111 110 109 Dinorá Musetti Grotti Inviolabilidade do domicílio na Constituição São Paulo Malheiros 1993 p 87 Veja se a propósito Celso Bastos que diz que a casa é um dos poucos recintos em que ainda é possível assegurar a intimidade É por isso que a inviolabilidade do domicílio mantém íntimas conexões com outros direitos que protegem a individualidade Comentários à Constituição do Brasil São Paulo Saraiva 1989 v 2 p 67 Veja se decisão no MS MC 23595 DJ de 1º 2 2000 rel Min Celso de Mello O relator acentuou que também na doutrina a noção constitucional de domicílio não se restringe à habitação do indivíduo alcançando todo espaço privado em que exerce a sua atividade profissional Citou nesse sentido Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 de 1969 t 5 p 187 2 ed2 tir 1974 Revista dos Tribunais José Cretella Júnior Comentários à Constituição de 1988 v 1 p 261 item n 150 1989 Forense Universitária Pinto Ferreira Comentários à Constituição brasileira v 1 p 82 1989 Saraiva Manoel Gonçalves Ferreira Filho Comentários à Constituição brasileira de 1988 v 1 p 36 37 1990 Saraiva Carlos Maximiliano Comentários à Constituição brasileira v 3 p 91 1948 Freitas Bastos Dinorá Adelaide Musetti Grotti 117 116 115 114 113 112 Inviolabilidade do domicílio na Constituição p 70 78 1993 Malheiros Na AP 307 3DF caso Collor rel Min Ilmar Galvão DJ de 13 10 1995 o STF também se valeu do entendimento de que escritório particular está sob a tutela da inviolabilidade de domicílio Estimou ilícita a prova obtida por apreensão de computadores em escritório particular sem ordem judicial MS MC 23595 citado Conceito de Paolo Barile citado por Dinorá Grotti Inviolabilidade cit p 73 STF RHC 82788 DJ de 2 6 2006 rel Min Celso de Mello STF HC 90376 DJ de 18 6 2007 rel Min Celso de Mello Explicitou se que esse amplo sentido conceitual da noção jurídica casa revela se plenamente consentâneo com exigência constitucional de proteção à esfera de liberdade individual e de privacidade pessoal Nesse sentido Rosângelo de Miranda A proteção constitucional da vida privada São Paulo Ed de Direito 1996 p 125 126 Cf Paranhos Sampaio citado por Dinorá Grotti Inviolabilidade cit p 75 76 que com ele expressamente concorda ao afirmar se o aspecto principal da sua caracterização é o da exclusividade da ocupação todo lugar 124 123 122 121 120 119 118 privativo ocupado por alguém com direito próprio e de maneira exclusiva mesmo sem caráter definitivo ou habitual também é protegido pelo princípio Dinorá Grotti Inviolabilidade cit p 76 A propósito Dinorá Grotti Inviolabilidade cit p 84 86 que cita nesse sentido João Barbalho Manoel Gonçalves Ferreira Filho Jean Rivero Edoardo Giannotti Celso Ribeiro Bastos e José Afonso da Silva além de Gomes Canotilho e Vital Moreira É o que reconhecem Canotilho e Vital Moreira citados por Dinorá Grotti Inviolabilidade cit p 104 A citação é de Faso feita por Dinorá Grotti Inviolabilidade cit p 104 HC 79512RJ DJ de 16 5 2003 rel Min Sepúlveda Pertence É a opinião de Dinorá Grotti Inviolabilidade cit p 108 citando em seu abono Damásio de Jesus Júlio Mirabete Nélson Hungria Heleno Fragoso e Paulo José da Costa Júnior Para a autora em igualdade de condições prevalecerá a proibição melior est conditio prohibentis Cf Dinorá Grotti Inviolabilidade cit p 107 108 em que cita Damásio de Jesus para quem a empregada que deixa o amante penetrar em seu quarto comete o crime de violação 127 126 125 de domicílio em concurso com ele uma vez que na espécie presume se o dissentimento do dominus dono da casa No RE 603616 julgado sob a sistemática da repercussão geral DJe de 1052016 rel Min Gilmar Mendes rea firmou se que em casos de crimes permanentes a situação de flagrância se torna contínua Ficou esclarecido ainda que a medida está sujeita a controle judicial posterior devendo os agentes públicos justificála demonstrando que havia elementos de convicção antes da invasão de que um crime estava em curso Lêse no precedente A entrada forçada em domicílio sem uma justificativa prévia conforme o direito é arbitrária Não será a constatação de situação de flagrância posterior ao ingresso que justificará a medida Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões justa causa para a medida Nesse sentido Dinorá Grotti Inviolabilidade cit p 115 Assim não mais está em vigor a permissão extraída do art 241 do CPP para que a autoridade policial realize por si mesma a busca domiciliar Toda busca deve ser feita ou com o consentimento do morador ou por força de mandado judicial escrito Nesse sentido Celso Ribeiro Bastos José Cretella Júnior e Luiz Augusto Paranhos Sampaio citados por Dinorá Grotti 131 130 129 128 Inviolabilidade cit p 125 126 Alcino Pinto Falcão apud Dinorá Grotti Inviolabilidade cit p 122 No RE 251445GO DJ de 3 8 2000 o STF pela voz do Ministro Celso de Mello afirmou a ilicitude de prova obtida em consultório profissional um consultório odontológico sem o assentimento do profissional que ali trabalha e sem mandado judicial Tratava se de caso em que terceiro um menor havia furtado fotografias de crianças e de adolescentes em poses pornográficas e as entregara à polícia que deu início à perseguição criminal Disse o relator que também aqui mesmo não sendo imputável ao Poder Público o gesto de desrespeito ao ordenamento jurídico posto que concretizado por um menor infrator remanescerá caracterizada a situação configuradora de ilicitude da prova Vide arts 136 1º I e 139 III da CF No Supremo Tribunal Federal há acórdão afirmando que a administração penitenciária com fundamento em razões de segurança pública de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica pode sempre excepcionalmente e desde que respeitada a norma inscrita no art 41 parágrafo único da Lei n 721084 proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode 134 133 132 constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas HC 70814 5SP DJ de 2461994 rel Min Celso de Mello Ao ver do relator a inviolabilidade de correspondência deve ser compreendida com vista à finalidade ética ou social do exercício do direito que resulta da garantia tutela desta natureza não pode ser colocada para a proteção de atividades criminosas ou ilícitas Por isso as correspondências poderiam ser abertas em todas as hipóteses que aviltem o interesse social ou se trate de proteger ou resguardar direitos ou liberdades de outrem ou do Estado também constitucionalmente assegurados RE 418416 rel Min Sepúlveda Pertence Plenário 10 5 2006 No mesmo sentido o HC 91867 rel o Min Gilmar Mendes DJe de 20 9 2012 em que se disse não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos que recebem inclusive proteção jurídica distinta Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º XII da CF no sentido de proteção aos dados enquanto registro depósito registral A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados A propósito o HC 69912RS DJ de 25 3 1994 HC 73351 DJ de 19 5 1999 HC 74299 DJ de 15 8 1997 entre outros Nesse sentido RHC 72463 DJ de 29 9 1995 HC 76231 julgada em 16 6 1998 Se por exemplo as investigações têm 135 início com denúncia anônima e não com a escuta o processo não fica prejudicado HC 74531 DJ de 9 10 1998 mesmo que ela venha a ter corroborado as outras provas licitamente obtidas pela equipe de investigação policial HC 74478SP DJ de 21 3 1997 Em outro caso disse o STF A prova ilícita caracterizada pela escuta telefônica não sendo a única ou a primeira produzida no procedimento investigatório não enseja desprezarem se as demais que por ela não contaminadas e dela não decorrentes formam o conjunto probatório da autoria e materialidade do delito HC 74081 DJ de 13 6 1997 Assim o disse o STF em caso em que a gravação havia sido autorizada por vítima de corrupção passiva ou concussão Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando há para essa utilização excludente da antijuridicidade Afastada a ilicitude de tal conduta a de por legítima defesa fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime é ela por via de consequência lícita e também consequentemente essa gravação não pode ser tida como prova ilícita para invocar se o artigo 5º LVI da Constituição com fundamento em que houve violação da intimidade art 5º X da Carta Magna HC 74678 DJ de 15 8 1997 rel Min Moreira Alves 141 140 139 138 137 136 Cf STF Inq 2725 DJ de 26 9 2008 rel Min Carlos Britto O precedente cita e segue o pioneiro Inq 2ª QO 2424 rel Min Cezar Peluso DJ de 24 8 2007 No HC 83515 DJ de 4 3 2005 rel Min Nelson Jobim decidiu se que a escuta autorizada para a prova de crime punido com reclusão pode servir para a prova de crime punido com detenção descoberto a partir da mesma escuta Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada legal e legítima as informações e provas coletadas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação STF AI 560223 j 12 4 2011 rel Min Joaquim Barbosa José Celso de Mello Filho O direito constitucional de reunião Justitia São Paulo v 98 p 163 1997 A propósito na jurisprudência do STF a ADPF 187 rel Min Celso de Mello j 15 6 2011 Juan Gavara de Cara El sistema de organización del derecho de reunión y manifestación Madrid McGraw Hill 1997 p 4 Gavara de Cara El sistema cit p 11 147 146 145 144 143 142 Manoel Gonçalves Ferreira Filho Curso de direito constitucional São Paulo Saraiva 1982 p 282 Juan Gavara de Cara El sistema cit p 1 Gavara de Cara El sistema cit p 25 Cf Francisco Rubio Llorente Derechos fundamentales y principios constitucionales Barcelona Ariel 1995 p 220 Caso Brandenburg v Ohio 395 US 444 1969 em que um comício da Ku Klux Klan advogou a luta entre raças Firmou se que propugnar por uma ação ilegal somente está fora da proteção da Primeira Emenda se o discurso é dirigido a incitar ou a produzir iminente ação ilegal p 447 A propósito Ernesto Lipmann Os direitos fundamentais na Constituição de 1988 São Paulo LTr 1999 p 86 87 José Afonso da Silva refere se a armas como os instrumentos que denotem a um simples relance de olhos atitudes belicosas ou sediciosas Curso de direito constitucional positivo São Paulo Malheiros 1999 p 240 Oportunamente o autor esclarece que essa exigência do desarmamento não dá entrada a que agentes públicos submetam os participantes da reunião ao constrangimento de revistas para aferir a satisfação da exigência constitucional Está claro no entanto que se houver indícios de presença de pessoa armada será possível não apenas revistá la mas também retirá la da 148 reunião A esse respeito é de salientar que a presença avulsa de pessoas armadas que concorrem à reunião não deve ser causa necessária de dissolução do encontro mas de acordo com o princípio da proporcionalidade deve ensejar antes medidas de desarmamento ou a exclusão do grupo se forem suficientes para assegurar a ordem pacífica da reunião Do contrário como anota Pontes de Miranda os que estão desarmados perderiam o direito de se reunir por conta do comportamento ilícito de outros que estes sim devem sofrer a interferência do Poder Público Esse é também o parecer de J Celso de Mello O direito cit p 161 que diz Contudo se apenas um ou alguns estiverem armados tal circunstância não terá o condão de obstar a reunião devendo a Polícia intervir para desarmá los ou então afastá los da assembleia que se realizará e prosseguirá normalmente com os que se acharem desarmados Na ADI 4274 rel o Min Ayres Britto DJe de 2 5 2012 ficou decidido que não era ilícita não perfazendo o crime de instigação ao uso indevido de droga a passeata destinada a protestar pela descriminalização do uso recreativo de entorpecentes as chamadas marchas da maconha O relator assinalou que nenhuma lei pode blindar se contra a discussão pública do seu próprio conteúdo A repressão contra essas marchas foi tida como ofensiva ao direito de 156 155 154 153 152 151 150 149 reunião além de ser criticada como incompatível com a liberdade de expressão e ao direito de acesso à informação A propósito Alexandre de Moraes Direitos humanos cit p 168 J Celso de Mello Filho O direito cit p 161 Gavara de Cara El sistema cit p 12 Cf Gavara de Cara El sistema cit p 13 citando jurisprudência do Tribunal Constitucional espanhol Nesse sentido José Afonso da Silva Curso cit p 240 Gavara de Cara El sistema cit p 39 citando decisões do Tribunal Constitucional espanhol Nesse sentido Gavara de Cara El sistema cit p 44 Cf Gavara de Cara El sistema cit p 5 Gavara de Cara El sistema cit p 6 Na Corte Europeia de Direitos Humanos já se afirmou com ênfase esse caráter de direito a ação do Estado ínsito à liberdade de reunião No caso Ärzte fur das Leben v Austria ECHR Series A vol 139 transcrito também em R A Lawson e H G Schermers Leading cases of the European Court of Human Rights Mijmegen Ars Aequi Libri 1997 p 264 267 a Corte lembrou que uma demonstração pode desagradar ou ser ofensiva a pessoas que se opõem às ideias ou reivindicações que a demonstração pretende promover Os participantes devem no entanto ser capazes 157 de manter a demonstração sem medo de que possam ser submetidos a violência física por seus oponentes Acrescentou que de outro modo esse medo seria fator que deteria associações ou outros grupos que partilham das mesmas ideias de expressar abertamente suas opiniões sobre assuntos altamente controvertidos que afetam a comunidade Concluiu em lição perfeitamente ajustada ao nosso Direito Numa democracia o direito de contramanifestar não pode ter tal extensão a ponto de inibir o exercício do direito de manifestação Nos Estados Unidos em Boston no mês de março tradicionalmente pessoas ligadas à Igreja Católica promovem uma concorrida parada no dia de São Patrício Comemora se também o Evacuation Day quando os ingleses e seus partidários saíram da cidade em 1776 no contexto do movimento de independência americana Em 1993 um grupo de americanos de origem irlandesa composto de gays lésbicas e bissexuais inscreveu se para participar da parada Ante a resistência dos organizadores o conflito foi entregue ao descortino do Judiciário A Suprema Corte decidiu que os organizadores tinham o direito de escolher o conteúdo da mensagem que pretendiam divulgar o que significava o direito de recusar mensagens que não compartilhassem os valores religiosos e sociais tradicionais dos seus organizadores Exigir que grupo abertamente em 163 162 161 160 159 158 oposição a esses valores fossem admitidos à manifestação seria violar o direito de expressão que engloba o direito de escolher os conteúdos da própria mensagem 515 US 557 1995 caso Hurley v Irish American Gay Lesbian e Bissexual Group of Boston A propósito Ángel J Gómez Montoso Asociación constitución ley Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 2004 p 43 e s A Constituição francesa de 1791 proclama orgulhosamente no preâmbulo que já não há confrarias nem corporações de profissões artes e ofícios Alexis de Tocqueville Da democracia na América Porto Rés sd p 40 41 e 43 A propósito Amy Gutmann Freedom of association New Jersey Princeton University Press 1998 p 17 Art 16 do Pacto de San José Tratado de Direitos Humanos das Américas art 11 do Tratado Europeu de Direitos Humanos e art 221 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos da ONU Nesse sentido em lição perfeitamente adequada ao direito pátrio Salvador Coderch Munch e Ferrer i Riba Asociaciones derechos fundamentales y autonomía privada 171 170 169 168 167 166 165 164 Madrid Civitas 1997 p 100 101 Em sentido semelhante veja se José Afonso da Silva Curso cit p 241 É o caso da obrigação de se filiar por exemplo a um conselho fiscalizador de profissão ou a uma organização de direito privado que exerce um serviço público por delegação Ángel Gómez Montoro vê a ideia e estabilidade estreitamente vinculada com a organização a denotar uma estrutura com mecanismos assentados para a formação da vontade conjunta nas suas palavras uma organização dirigida à formação conjunta da vontade associativa Asociación cit p 100 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 São Paulo Revista dos Tribunais 1968 t 5 p 567 Ver mais abaixo o estudo do problema da expulsão de sócios e da limitação ao direito de escolha deles Nesse sentido Ángel Gómez Montoro Asociación cit p 179 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 cit p 569 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 cit p 570 José Afonso da Silva Curso cit p 241 177 176 175 174 173 172 Nesse sentido Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 cit p 570 571 É o que ressalta Alexandre de Moraes Direitos humanos cit p 170 Gilmar Ferreira Mendes em Gilmar Ferreira Mendes Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gonet Branco Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais cit p 201 Nesse sentido já se afirmou na Comissão de Direitos Humanos de Estrasburgo em decisão de 14 7 1981 que a liberdade de associação não requer do Estado que se lance a ação positiva a fim de prover as associações de meios especiais que lhes facultem a persecução dos seus objetivos caso Associação X v República Federal da Alemanha citada por Gómez Montoro Asociación cit p 87 Essa já era a lição de Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 cit p 572 ADI 2054 DJ de 17 10 2003 Rel para o acórdão Min Sepúlveda Pertence Lê se do voto do relator designado para o acórdão À luz do art 5º XXVIII alínea b ficou a lei ordinária livre para outorgar ou não às associações constituídas pelos autores e titulares de direitos conexos o poder de substituição processual dos associados na 178 cobrança de seus direitos patrimoniais assim como o poder de arrecadá los dos usuários Se livre para conceder ou não tais poderes e disciplinar a forma como poderiam ser exercidos é óbvio que a lei ao concedê los poderia condicioná los A substituição foi outorgada às associações sem outra condição que a da filiação do titular conforme os arts 98 e 99 2º da Lei de Direitos Autorais Já o poder de arrecadação e distribuição extrajudicial negou se lhes o poder de fazê lo a cada uma delas isoladamente impondo lhes desse modo a gestão coletiva a não ser que o próprio titular o faça por si mesmo ou por mandato à sua associação Pode assim haver associação que se recuse a filiar se ao ECAD A consequência grave não há dúvida do sistema e a força que se deu ao ECAD é apenas a de não participar da gestão coletiva da arrecadação e distribuição e por conseguinte não poder fazê las isoladamente São condições do exercício de poderes que não derivam da Constituição mas da lei a qual assim poderia subordiná los e limitá los no tópico à participação na entidade de gestão coletiva Na ADI 3587 DF DJ de 22 2 2008 rel Min Gilmar Mendes lei de unidade federada que estabelecia que os profissionais dedicados à atividade de transporte de bagagens nos terminais rodoviários locais seriam autorizados ao serviço depois de filiados ao sindicato da categoria foi tida como 181 180 179 incompatível com a liberdade constitucionalmente assegurada de associação além de sofrer de vício formal por dizer com direito do trabalho tema da competência legislativa privativa da União Na ADI 3464DF julgada em 29 10 2008 rel Min Menezes Direito também se considerou atritante com a liberdade de associação norma de lei federal que condicionava o recebimento de auxílio de índole assistencial à integração do interessado a uma colônia de pescadores A lei estabelecia como requisito de habilitação para receber o seguro desemprego a apresentação de atestado da colônia de pescadores a que o pescador estivesse filiado O Supremo Tribunal enxergou aí a violação dos princípios constitucionais da liberdade de associação art 5º XX e da liberdade sindical art 8º V ambos em sua dimensão negativa Exemplo desse tipo de sociedade pode ser encontrado no próprio ECAD aludido no precedente acima Juan Maria Bilbao Ubillos Libertad de asociación y derechos de los socios Valladolid Secretariado de Publicaciones e Intercambio Científico Universidad de Valladolid 1997 p 27 Decidiu se na Alemanha que não é facultado ao único clube desportivo com equipamentos e instalações idôneos de uma população recusar se a admitir uma pessoa desejosa de praticar ginástica A razão é que de outro modo haveria um 182 menoscabo injusto para o desenvolvimento da personalidade do indivíduo Salvador Munch e Ferre i Rocha Asociaciones cit p 107 108 Nos Estados Unidos no caso Roberts v United States Jaycees 468 US 690 1984 a Suprema Corte decidiu que o Estado podia intervir na organização interna de um clube social afirmando ilegítima a regra da associação que negava às mulheres o direito pleno de membros inclusive o direito de voto Determinou se que o clube admitisse a plena associação de mulheres A decisão se afastou de outra tomada em 1972 em que se teve como imune à interferência estatal a regra de outro clube social privado de não servir bebidas a negros Moose Lodge n 107 v Irvis 407 US 163 No caso Roberts a Corte assinalou que a liberdade de associação tem sido garantida em dois casos básicos quando se refere a relações humanas íntimas ou quando a associação se forma como instrumento indispensável de proteção de atividades compreendidas na primeira emenda à Constituição americana liberdade de expressão de reunião de exercício de religião Como a associação Jaycee que pretendia fomentar oportunidades de desenvolvimento pessoal para os seus membros não se ajustava a essas características a Corte entendeu que o tratamento diferenciado que sofriam as mulheres podia ser objeto de censura pelo Estado 190 189 188 187 186 185 184 183 Essa decisão tem recebido críticas nos EUA ver a propósito Amy Gutmann Freedom of association cit O decisório se rende a uma diferenciação entre associações conforme a sua finalidade reduzindo a proteção àquelas que não tenham caráter eminentemente ideológico nem digam respeito a relações íntimas Salvador Munch e Ferre i Rocha Asociaciones cit p 108 Salvador Munch e Ferre i Rocha Asociaciones cit p 111 dando conta de que a jurisprudência alemã é tranquila a esse respeito Salvador Munch e Ferre i Rocha Asociaciones cit p 128 Salvador Munch e Ferre i Rocha Asociaciones cit p 148 149 Salvador Munch e Ferre i Rocha Asociaciones cit p 62 e 118 e s RE 158215 RTJ 164757 rel Min Marco Aurélio O voto do redator para o acórdão se acha reproduzido no Informativo STF n 405 O caso foi julgado em 11102005 Entre nós outro precedente este do STJ censurou deliberação de um clube recreativo e esportivo de não admitir como sócio dependente menor sob a guarda judicial do seu avô sócio do clube um interessante caso de eficácia mediata do direito ao tratamento não discriminatório A 191 recusa pelo clube se dera porque os estatutos da associação previam apenas o filho como passível de inscrição como sócio dependente A liberdade estatutária do clube foi tida no precedente como restringida no caso em face do art 33 3º da Lei n 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente que concede para todos os efeitos ao menor sob guarda a condição de dependente daquele a quem se vincula Lê se no voto do Ministro Eduardo Ribeiro relator depois de reconhecer que em princípio os estatutos podem definir como quiserem o tema do ingresso de sócios dependentes Nada impediria por exemplo que determinassem que só poderiam ser sócios na qualidade de dependentes os menores de quinze anos ou mesmo que não haveria tal categoria de sócios O que não podem entretanto é estabelecer discriminação que a lei não admite Feita legalmente a equiparação não é possível desconhecê la REsp 93634MG DJ de 18 10 1999 Nesse sentido a Súmula 629 do STF A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes Tampouco é necessária a relação nominal deles RE 501953 AgR DJe de 2642012 Prestigiando a inteligência sumulada o MS 31336 DJe de 1052017 Em casos assim ademais o objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados independentemente de guardar 193 192 vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do writ exigindo se entretanto que o direito esteja compreendido na titularidade dos associados e que exista ele em razão das atividades exercidas pelos associados mas não se exigindo que o direito seja peculiar próprio da classe RE 193382 DJ de 20 9 1996 rel Min Carlos Velloso RE 861054 AgR DJe de 1892015 Voto do Ministro Sepúlveda Pertence na AO 152 DJ de 3 3 2000 em que faz uma completa análise do problema à vista de precedentes do próprio STF e da doutrina Veja se também a Rcl 5215 AgR rel Min Carlos Britto DJe de 21 5 2009 a associação atua em Juízo na defesa de direito de seus filiados como representante processual Para fazê lo necessita de autorização expressa inciso XXI do art 5º da CF Na AO 152 o Supremo Tribunal Federal definiu que essa autorização bem pode ser conferida pela assembleia geral da entidade não se exigindo procuração de cada um dos filiados O caso dos autos retrata associação que pretende atuar em Juízo na defesa de alegado direito de seus filiados Atuação fundada tão somente em autorização constante de estatuto Essa pretendida atuação é inviável pois o STF nesses casos exige além de autorização genérica do estatuto da entidade uma autorização específica dada pela Assembleia Geral dos filiados 194 RE 573232 RG Plenário DJe de 1992014 O entendimento foi reiterado no RE 612043 DJe de 5102017 em que se disse que beneficiários do título executivo no caso de ação proposta por associação são aqueles que residentes na área compreendida na jurisdição do órgão julgador detinham antes do ajuizamento a condição de filiados e constaram da lista apresentada com a peça inicial É importante ter presente que essa decisão vale para casos em que a associação é autora na qualidade de representante processual Os sindicatos que atuam como substitutos processuais não se enquadram na hipótese julgada Como dito no ARE 789300 ED DJe de 3132015 a jurisprudência da Corte é no sentido de que a legitimidade do sindicato para a defesa em Juízo dos direitos e interesses individuais ou coletivos de seus filiados prescinde de autorização dos sindicalizados e aplicase à fase de liquidação e execução da sentença Essa jurisprudência foi reiterada sob o regime de repercussão geral no RE 883642 DJe de 2662015 Reafirmouse a ampla legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam inclusive nas liquidações e execuções de sentença independentemente de autorização dos substituídos 199 198 197 196 195 A propósito do STF o RE AgRg 436047 DJ de 13 5 2005 rel Min Sepúlveda Pertence No STJ se assentou que nos termos do art 82 IV do Código de Defesa do Consumidor as associações devidamente constituídas possuem legitimidade ativa para defender os interesses de seus associados estando ínsita a autorização para tanto Essa máxima está repetida em alguns precedentes do STJ como no REsp 132906 DJ de 25 8 2003 e no AgRg no Ag 541334 DJ de 3 5 2004 ambos relatados pelo Ministro Carlos Alberto Direito Pet AgRg 1249 DJ de 9 4 1999 rel Min Celso de Mello É inviolável a liberdade de consciência e de crença sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida na forma da lei a proteção aos locais de culto e a suas liturgias Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política salvo se as invocar para eximir se de obrigação legal a todos imposta e recusar se a cumprir prestação alternativa fixada em lei Art 143 O serviço militar é obrigatório nos termos da lei 1º Às Forças Armadas compete na forma da lei atribuir serviço alternativo aos que em tempo de paz após alistados alegarem imperativo de consciência entendendo se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou 206 205 204 203 202 201 200 política para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar É o que sustenta Miguel García Herrera La objeción de conciencia en materia de aborto Vitória Gasteiz Servicio de Publicaciones del Gobierno Vasco 1991 p 38 Já se pretendeu que a primeira representação artística da objeção de consciência e dos desafios que a supõem remonta ao antigo teatro grego com a peça Antígona Assim sustenta García Herrera La objeción cit p 26 Na trama a personagem que lhe dá nome desrespeita ordem de Creonte de não sepultar o irmão Antígona embora submissa ao sistema legal em que vivia sentiu que uma lei moral superior obra dos deuses tornava aquela ordem injusta e de impossível atendimento em face das suas crenças Esse também é entre nós o entendimento de Alexandre de Moraes Direitos humanos cit p 124 o qual apoiado em Canotilho e em Jorge Miranda sustenta que a escusa de consciência se aplica às obrigações de forma genérica Caso Campbell e Cosans de 25 2 1982 A propósito García Herrera La obligación cit p 32 e s Cf García Herrera La objeción cit p 45 46 A propósito Navarro Valls e Martínez Torrón Las objeciones de conciencia en el derecho español y comparado Madrid 214 213 212 211 210 209 208 207 McGraw Hill 1997 p 7 Caso Employment Division Department of Human Resources of Oregon v Smith 110 US 1595 1990 Reynolds v United States 98 US 145 1879 Sobre o tema Navarro Valls e Martínez Torrón Las objeciones cit p 32 33 Parece ilustrar esta última hipótese decisão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias cf Navarro Valls Las objeciones cit p 155 156 Certo concurso público teve sua prova marcada em dia em que uma candidata por força de sua confissão religiosa não poderia realizar qualquer trabalho Foi indeferida a sua pretensão de fazer a prova em outra data ao argumento de que todos os candidatos teriam de as prestar simultaneamente O Tribunal de Justiça anotou que o órgão das comunidades promotor do certame não tinha de ter em conta razões religiosas de que não havia sido informado previamente Cf García Herrera La objeción cit p 40 41 Navarro Valls e Martínez Torrón Las objeciones cit p 24 Cf García Herrera La objeción cit p 82 94 No direito comparado vale a opinião de que é cabível a realização de intervenções médicas necessárias para a saúde de um menor Não há uniformidade porém quando o 217 216 215 tratamento médico ao menor a que os pais objetam não é de caráter essencial para a saúde ou a vida do paciente A propósito Navarro Valls e Martínez Torrón Las objeciones cit p 122 e s No Brasil já se deliberou que em casos de iminente perigo de vida é direito e dever do médico empregar todos os tratamentos inclusive cirúrgicos para salvar o paciente mesmo contra a vontade deste de seus familiares e de quem quer que seja ainda que a oposição seja ditada por motivos religiosos Importa ao médico e ao hospital é demonstrar que utilizaram a ciência e a técnica apoiadas em séria literatura médica mesmo que haja divergências quanto ao melhor tratamento TJRS RJTJRS 171384 recolhida por Lipmann Os direitos cit p 65 66 EUA caso Prince v Massachusetts 321 US 158 1943 STF RE 129930 RTJ 136846 STF Pleno RE 325822 DJ de 14 5 2004 rel para o acórdão Min Gilmar Mendes No RE 578562 rel Min Eros Grau julgado em 21 5 2008 o Plenário do STF decidiu que os cemitérios que se consubstanciam em extensões de entidades de cariz religioso estão também abrangidos pela imunidade tributária Tenha se presente ainda a Súmula 724STF que diz Ainda quando alugado a terceiros permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art 150 VI c da Constituição 220 219 218 desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades John H Garvey e Frederick Schauer The first amendment a reader St Paul West Publishing Co 1996 p 595 Garvey e Schauer The first amendment cit p 603 Não faz sentido entender o ensino religioso como atividade acadêmica destituída do propósito de exposição e demonstração dos fundamentos de alguma crença existente Não fosse assim não haveria por que o constituinte se dar ao cuidado de estabelecer que o ensino religioso é de matrícula facultativa Ensino religioso não se confunde com sociologia das religiões Nesse sentido o STF decidiu que é confessional o ensino religioso previsto no art 210 1º da CF ao julgar a ADI 4439 em 3182017 O tema da relação entre instituições religiosas e os Poderes Públicos foi ali amplamente discutido A corrente que capitaneou o resultado da impugnação ao ensino religioso confessional em escolas públicas assentou segundo se colhe do Informativo STF n 878 que o princípio da laicidade não se confunde com laicismo e que a neutralidade estatal não pode vir a ser confundida com indiferença não sendo absoluta a separação entre o Estado brasileiro e a Igreja Por isso mesmo que da liberdade de expressão religiosa resultam também exigências de condutas positivas por parte do poder 222 221 público que se orientem a assegurála Ficou claro que não se pode negligenciar a dimensão pública da religião e que a separação entre Igreja e Estado não pode portanto implicar o isolamento daqueles que guardam uma religião à sua esfera privada Ministro Edson Fachin tampouco cabe ao Estado escolher que partes da religião serão ministradas não podendo agir como censor de doutrinas religiosas Enfim o Estado não pode negar o ensino religioso a quem o desejar STA 389 AgR rel Min Gilmar Mendes DJe de 14 5 2010 O relator expôs que não se aplica à realidade constitucional brasileira a posição jurisprudencial norte americana contrária a que se aprovem leis que favoreçam uma ou mesmo todas as religiões Não se ajusta ao modelo da Constituição de 1988 a imagem da construção de um muro entre Igreja e Estado O STF já apreciou caso em que uma diocese da Igreja Ortodoxa reclamava a entrega a ela do prédio da igreja e da casa paroquial ocupadas pelo pároco respectivo que adotou atitude cismática A questão do cisma interno foi tida como de relevância nula para o direito a ser aplicado resolvendo se a controvérsia a partir da consideração de que os prédios estavam registrados em nome da paróquia que era pessoa jurídica devidamente constituída concluindo se que esta podia opor se a que a Igreja Ortodoxa dela se apoderasse já 223 que entre a paróquia e a Igreja Ortodoxa havia apenas laço espiritual insuscetível de gerar direitos arguidos em juízo RE 80340 RTJ 81471 rel Bilac Pinto Neste sentido decidiu o Tribunal Superior do Trabalho em acórdão lavrado pelo Ministro Ives Gandra Martins AGRAVO DE INSTRUMENTO PASTOR EVANGÉLICO RELAÇÃO DE EMPREGO NÃO CONFIGURAÇÃO REEXAME DE PROVA VEDADO PELA SÚMULA N 126 DO TST O vínculo que une o pastor à sua igreja é de natureza religiosa e vocacional relacionado à resposta a uma chamada interior e não ao intuito de percepção de remuneração terrena A subordinação existente é de índole eclesiástica e não empregatícia e a retribuição percebida diz respeito exclusivamente ao necessário para a manutenção do religioso Apenas no caso de desvirtuamento da própria instituição religiosa buscando lucrar com a palavra de Deus é que se poderia enquadrar a igreja evangélica como empresa e o pastor como empregado No entanto somente mediante o reexame da prova poder se ia concluir nesse sentido o que não se admite em recurso de revista a teor da Súmula n 126 do TST pois as premissas fáticas assentadas pelo TRT foram de que o Reclamante ingressou na Reclamada apenas visando a ganhar almas para Deus e não se discutiu a natureza espiritual ou mercantil da Reclamada 231 230 229 228 227 226 225 224 Agravo desprovido AIRR 36522002 900 05 002 DJ de 9 5 2003 STF RE 92916 RTJ 100329 rel Min Antonio Neder Assinalou se que a Justiça deve estimular no criminoso notadamente o primário e recuperável a prática da religião por causa do seu conteúdo pedagógico nada importando o local RHC 62240 RTJ 1141038 rel Min Francisco Rezek Tratase da dimensão objetiva dos direitos fundamentais estudada no capítulo sobre aspectos de teoria dos direitos fundamentais infra A propósito John H Garvey What are Freedoms for CambridgeMass Harvard University Press 1996 p 45 e s RE 494601 Plenário DJe de 19112019 em que se formulou a seguinte tese é constitucional a lei de proteção animal que a fim de resguardar a liberdade religiosa permite o sacrifício ritual de animais em cultos de religiões de matriz africana Peter Häberle El Estado constitucional México UNAM 2001 p 281 Peter Häberle El Estado constitucional cit p 284 O Conselho Nacional de Justiça no PP 1345 publicado em 25 6 2007 não viu impropriedade na ostentação de crucifixo 233 232 em sala de sessão de Tribunal de Justiça lembrando ser esta uma tradição brasileira O relator Conselheiro Oscar Argollo observou que não podemos ignorar a manifestação cultural da religião nas tradições brasileiras que hoje não representa qualquer submissão ao Poder clerical Ressaltou que o crucifixo é um símbolo que homenageia princípios éticos e representa especialmente a paz Apontou que as disposições do art 19 I da Constituição não implicam vedação para a exposição de símbolo religioso em ambiente de órgão público ou que a exposição faz o Estado se tornar clerical Concluiu seguido pela maioria do CNJ que a presença de um símbolo religioso in casu o crucifixo numa dependência de qualquer órgão do Poder Judiciário não viola agride discrimina ou sequer perturba ou tolhe os direitos e acção de outrem ou dos outros Isso foi assentado na ADI 2566 DJe de 23102018 em que se declarou inconstitucional lei federal que proibia o proselitismo religioso em rádios comunitárias Disse o STF que a liberdade religiosa não é exercível apenas em privado mas também no espaço público e inclui o direito de tentar convencer os outros por meio do ensinamento a mudar de religião O discurso proselitista é pois inerente à liberdade de expressão religiosa Pieroth e Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 54 243 242 241 240 239 238 237 236 235 234 Robert Alexy Theorie der Grundrechte Frankfurt am Main Suhrkamp 1986 p 303 Conferir item 13 do Cap 3 item Limitações dos Direitos Fundamentais Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 de 1969 3 ed Rio de Janeiro Forense 1987 t 5 p 395 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 cit p 396 Konrad Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland 16 ed Heidelberg 1988 p 172 Cf Martin Wollf Festgabe fur Kahl 1923 p 3 apud Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 cit p 392 Konrad Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland cit p 173 BVerfGE 20 352 356 24 367 396 37 132 141 Pieroth e Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 232 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 cit p 392 Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins Comentários à Constituição do Brasil São Paulo Saraiva 1989 v 2 p 118 119 251 250 249 248 247 246 245 244 Pieroth e Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 231 Pieroth e Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 232 Pieroth e Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 233 ADIMCQO 2551MG rel Min Celso de Mello DJ de 204 2006 ADIMC 2087AM rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 1992003 ADCMC 8DF rel Min Celso de Mello DJ de 4 42003 ADIMC 2010DF rel Min Celso de Mello DJ de 12 42002 BVerfGE 97 271284 Pieroth e Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 233 Nesse sentido RE 226855 rel Min Moreira Alves RTJ 174 3916 e ADI 3105 rel para o acórdão Min Cezar Peluso DJ de 18 2 2005 Nesse sentido inclusive o STF declarou a inconstitucionalidade da Lei 922010 do Estado do Amazonas que estabeleceu a gratuidade para a execução pública de obras musicais e literomusicais e de fonogramas por associações fundações ou instituições filantrópicas e aquelas oficialmente declaradas de utilidade pública estadual sem fins lucrativos usurpando competência da União e alijando os autores das obras musicais de seu direito exclusivo de utilização publicação ou reprodução de suas criações ADI 5800 rel min Luiz Fux DJe 2252019 256 255 254 253 252 Cf José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo 27 ed São Paulo Malheiros 2006 p 276 José Afonso da Silva Curso cit p 277 Art 99 As associações manterão um único escritório central para a arrecadação e distribuição em comum dos direitos relativos à execução pública das obras musicais e literomusicais e de fonogramas inclusive por meio de radiodifusão e transmissão por qualquer modalidade e da exibição de obras audiovisuais 1º O escritório central organizado na forma prevista neste artigo não terá finalidade de lucro e será dirigido e administrado pelas associações que o integrem Redação original da Lei n 961098 que foi alterada pela Lei n 12853 de 14 de agosto de 2013 ADI 2054DF rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 17 10 2003 ADI 2054DF Ementa I Liberdade de associação 1 Liberdade negativa de associação sua existência nos textos constitucionais anteriores como corolário da liberdade positiva de associação e seu alcance e inteligência na Constituição quando se cuide de entidade destinada a viabilizar a gestão coletiva de arrecadação e distribuição de direitos autorais e conexos cuja forma e organização se 258 257 remeteram à lei 2 Direitos autorais e conexos sistema de gestão coletiva de arrecadação e distribuição por meio do ECAD L 961098 art 99 sem ofensa do art 5º XVII e XX da Constituição cuja aplicação na esfera dos direitos autorais e conexos há de conciliar se com o disposto no art 5º XXVIII b da própria Lei Fundamental Eis a nova redação dada ao caput do art 99 da Lei n 961098 por força do advento da Lei n 128532013 A arrecadação e distribuição dos direitos relativos à execução pública de obras musicais e literomusicais e de fonogramas será feita por meio das associações de gestão coletiva criadas para este fim por seus titulares as quais deverão unificar a cobrança em um único escritório central para arrecadação e distribuição que funcionará como ente arrecadador com personalidade jurídica própria e observará os 1º a 12 do art 98 e os arts 98A 98B 98C 99B 100 100A e 100B Art 99 4º A parcela destinada à distribuição aos autores e demais titulares de direitos não poderá em um ano da data de publicação desta Lei ser inferior a 775 setenta e sete inteiros e cinco décimos por cento dos valores arrecadados aumentandose tal parcela à razão de 25 aa dois inteiros e cinco décimos por cento ao ano até que em 4 quatro 268 267 266 265 264 263 262 261 260 259 anos da data de publicação desta Lei ela não seja inferior a 85 oitenta e cinco por cento dos valores arrecadados ADI 5062 e ADI 5065 rel min Luiz Fux DJe 2162017 ações julgadas improcedentes RE 94020 rel Min Moreira Alves RTJ 104 1269 272 Cf Christoph Degenhart Staatsrecht I 14 ed Heidelberg 1998 p 128 e s Cf infra n 4 A garantia institucional do direito de propriedade como limite do limite Schranken Schranke Floriano de Azevedo Marques Neto Bens públicos função social e exploração econômica o regime das utilidades públicas Belo Horizonte Fórum 2009 p 232233 Floriano de Azevedo Marques Neto Bens públicos cit p 233234 Floriano de Azevedo Marques Neto Bens públicos cit p 234235 De forma complementar ao estudo deste tema vide ainda o tópico Direito adquirido e instituto jurídico ou estatuto jurídico Cap IV RE 162350 rel Min Octavio Gallotti DJ de 22 9 1995 Lilian N Gurfinkel de Wendy Depreciación monetaria 2 ed Buenos Aires Depalma 1977 p 19 20 276 275 274 273 272 271 270 269 Na Alemanha v g procedeu se à substituição do velho Reichsmark pelo novo Deutschmark observando uma relação de um 1 bilhão de marcos antigos para um 1 marco novo cf sobre o assunto Eliyahu Hirschberg El principio nominalista Buenos Aires Depalma 1976 p 48 Lilian N Gurfinkel de Wendy Depreciación monetaria cit p 19 Também na França outorgou se ao nouveaux franc valor cem vezes superior ao antigo Lilian N Gurfinkel de Wendy Depreciación monetaria cit p 19 Cf Carl Schmitt Dottrina della costituzione Milano Giuffrè 1984 p 228 230 e s Cf sobre o assunto Hans Jürgen Papier Eigentumsgarantie und Geldentwertung in Archiv des öffentlichen Rechts 98 1973 p 528 529 e s Eliyahu Hirschberg El principio nominalista cit p 21 Eliyahu Hirschberg El principio nominalista cit p 21 Eliyahu Hirschberg El principio nominalista cit p 26 RGZ 107 p 370 e 1925 RGZ 111 p 320 Hans Jürgen Papier in Maunz Dürig Kommentar zum Grundgesetz München C H Beck 1990 v 2 art 14 n 176 Idem Eigentumsgarantie und Geldentwertung in Archiv des öffentlichen Rechts cit p 528 537 286 285 284 283 282 281 280 279 278 277 Hans Jürgen Papier in Maunz Dürig Kommentar zum Grundgesetz cit idem Eigentumsgarantie und Geldentwertung in Archiv des öffentlichen Rechts cit p 528 536 Hans Jürgen Papier Eigentumsgarantie und Geldentwertung in Archiv des öffentlichen Rechts cit p 528 538 Hans Jürgen Papier Eigentumsgarantie und Geldentwertung in Archiv des öffentlichen Rechts cit p 528 539 Hans Jürgen Papier Eigentumsgarantie und Geldentwertung in Archiv des öffentlichen Rechts cit p 528 539 RE 870947 rel Min Luiz Fux DJe de 20112017 Hans Jürgen Papier Eigentumsgarantie und Geldentwertung in Archiv des öffentlichen Rechts cit p 528 540 Hans Jürgen Papier Eigentumsgarantie und Geldentwertung in Archiv des öffentlichen Rechts cit p 528 548 Hans Jürgen Papier Eigentumsgarantie und Geldentwertung in Archiv des öffentlichen Rechts cit p 528 541 Hans Jürgen Papier Eigentumsgarantie und Geldentwertung in Archiv des öffentlichen Rechts cit p 528 542 Hans Jürgen Papier Eigentumsgarantie und Geldentwertung in Archiv des öffentlichen Rechts cit p 528 548 idem in Maunz Dürig Kommentar zum Grundgesetz cit 291 290 289 288 287 Hans Jürgen Papier Eigentumsgarantie und Geldentwertung in Archiv des öffentlichen Rechts cit p 528 548 Hans Jürgen Papier in Maunz Dürig Kommentar zum Grundgesetz cit Hans Jürgen Papier Eigentumsgarantie und Geldentwertung in Archiv des öffentlichen Rechts cit p 528 533 A propósito do tema assevera Joseph William Singer Rather than asking whether owners are legitimately subject to regulation in the public interest it is often more appropriate to ask which set of rules will produce results that best satisfy human needs and desires and that best promote a free society that treats its members with fairness respect justice and common decency E nessa linha continua This new model of property does not make ownership irrelevant but it puts the concept in its proper place Property law is about entitlements and obligations which shape the contours of social relations J W Singer Entitlement the paradoxes of property New Haven Yale University Press 2000 p 61 Ilustrativamente destacase que a Agência Nacional de Saúde Suplementar ANS em 2012 informou ter aprovado a transferência do controle societário das operações de planos de saúde controladas pela Amil Participações SA para a operadora norteamericana UnitedHealthcare Segundo notícia contida no sítio da referida autarquia federal tal 295 294 293 292 decisão foi amparada no 3º do artigo 1º da Lei n 9656 de 1998 na Resolução Normativa 270 e na Instrução Normativa 49 da ANS em manifestação da Procuradoria Federal junto à ANS do ano de 2008 disponível no site da Advocacia Geral da União e no 3º do artigo 199 da Constituição Federal Consignouse ainda que tal prática ocorreria desde 1997 teria amparo na legislação vigente e seria avaliada pela ANS como positiva para o beneficiário de planos de saúde no Brasil na medida em que aumentaria o nível da concorrência no setor Notícias ANS 22102012 ANS aprova aquisição da Amil pela UnitedHealthcare Disponível em httpwwwansgovbraanssaladenoticias ansoperadoraseservicosdesaude1790ansaprova aquisicaodaamilpelaunitedhealthcare Acesso em 210 2013 Robert Alexy Theorie der Grundrecht cit p 304 Robert Alexy Theorie der Grundrecht cit p 305 Hans Jürgen Papier in Maunz Dürig Kommentar zum Grundgesetz cit art 14 n 253 Hans Jürgen Papier in Maunz Dürig Kommentar zum Grundgesetz cit art 14 n 11 Cf a propósito Hans Jürgen Papier in Maunz Dürig Kommentar zum Grundgesetz cit art 14 n 253 254 Erwin 301 300 299 298 297 296 Stein Zur Wandlung des Eigentumsbegriffes in Festschrift fur Gebhard Muller Tübingen 1970 p 503 Hans Jürgen Papier in Maunz Dürig Kommentar zum Grundgesetz cit art 14 n 253 254 Art 157 A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social com base nos seguintes princípios III função social da propriedade Art 141 16 É garantido o direito de propriedade salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social mediante prévia e justa indenização em dinheiro com a exceção prevista no 1º do art 147 Em caso de perigo iminente como guerra ou comoção intestina as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular se assim o exigir o bem público ficando todavia assegurado o direito à indenização ulterior Redação dada pela Emenda Constitucional n 10 de 1964 Também o art 147 caput estabelecia que o uso da propriedade será condicionado ao bemestar social Hans Jürgen Papier in Maunz Dürig Kommentar zum Grundgesetz cit art 14 n 35 Hans Jürgen Papier in Maunz Dürig Kommentar zum Grundgesetz cit art 14 n 38 BVerfGE 25 112 117 309 308 307 306 305 304 303 302 Hans Jürgen Papier in Maunz Dürig Kommentar zum Grundgesetz cit art 14 n 38 BVerfGE 31 229 240 BVerfGE 37 132 140 BVerfGE 50 290 340 BVerfGE 50 290 340 Na ADI 2998 rel po ac Min Ricardo Lewandowski o Plenário do STF por maioria julgou improcedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade dos arts 124 VIII 128 e 131 2º do Código de Trânsito Brasileiro que condicionam a utilização do veículo automotivo ao pagamento de débitos relativos a tributos encargos e multas Por maioria entenderam que as exigências legais não limitam o direito de propriedade tampouco constituemse coação política para arrecadar o que é devido mas de dados inerentes às sucessivas renovações dos certificados de registro do automóvel junto ao órgão competente para a liberação do trânsito do veículo BVerfGE 42 263 294 31 229 240 37 132 140 50 290 339 v também Hans Jürgen Papier in Maunz Dürig Kommentar zum Grundgesetz cit art 14 n 273 Hans Jürgen Papier in Maunz Dürig Kommentar zum Grundgesetz cit art 14 n 308 320 319 318 317 316 315 314 313 312 311 310 Hans Jürgen Papier in Maunz Dürig Kommentar zum Grundgesetz cit art 14 n 251 BVerfGE 52 127 66 76 58 300 330 cf também PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 235 BVerfGE 52 126 BVerfGE 71 230247 PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 231 e 235 Hans Jürgen Papier in Maunz Dürig Kommentar zum Grundgesetz cit art 14 n 253 Hans Jürgen Papier in Maunz Dürig Kommentar zum Grundgesetz cit art 14 n 284 Cf Decreto Lei n 25 de 1937 arts 12 14 Ap 7377 de 17 6 1942 rel Min Castro Nunes RDA n 2 p 100 113 Ap 7377 de 17 6 1942 rel Min Castro Nunes RDA n 2 p 100 114 Cf sobre o assunto Gilmar Ferreira Mendes Controle de constitucionalidade aspectos jurídicos e políticos São Paulo Saraiva 1990 p 47 e s v sobre o assunto Carlos Roberto Siqueira Castro O devido processo legal e a razoabilidade 334 333 332 331 330 329 328 327 326 325 324 323 322 321 das leis na nova Constituição do Brasil 2 ed Rio de Janeiro Forense 1989 p 368 e s PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 64 PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 67 PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 68 BVerfGE 52 1 29 BVerfGE 37 132 140 PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 238 PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 239 240 BVerfGE 8 71 80 21 73 83 Pieroth Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 238 ADI MC 2623 rel Min Maurício Corrêa j 6 6 2002 DJ de 14 11 2003 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro 32 ed São Paulo Malheiros 2006 p 607 608 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro cit p 607 SS 2217 rel Min Maurício Corrêa DJ de 9 9 2003 SS 2217 rel Min Maurício Corrêa DJ de 9 9 2003 MS 22193SP rel Min Maurício Corrêa DJ de 2131996 MS 342 341 340 339 338 337 336 335 22164SP rel Min Celso de Mello DJ de 17 11 1995 MS 21348MS rel Min Celso de Mello DJ de 8101993 RE 195586 rel Min Octavio Gallotti DJ de 26 4 1996 No mesmo sentido RE 141795 rel Min Ilmar Galvão DJ de 29 9 1995 RE 184069 rel Min Néri da Silveira DJ de 8 3 2002 No mesmo sentido RE 176108 rel Min Moreira Alves DJ de 26 2 1999 RE 267817 rel Min Maurício Corrêa DJ de 29 11 2002 AI AgRg 187726 voto do Min Moreira Alves DJ de 20 6 1997 RE 110892SP rel Min Néri da Silveira DJ de 6 11 1987 Súmula 618 do STF cf também RE 110892SP rel Néri da Silveira DJ de 6 11 1987 Cf ADI MC 2332 rel Min Moreira Alves DJ de 242004 Cf ADI MC 2332 rel Min Moreira Alves DJ de 242004 A jurisprudência do Supremo é firme no sentido de que na desapropriação direta ou indireta a taxa dos juros compensatórios é de 12 doze por cento ao ano RE AgR 562846SP 2ª Turma do STF rel Min Eros Grau j 17 6 2008 DJ de 31 7 2008 ADI 2332 rel Min Roberto Barroso DJ de 1642019 350 349 348 347 346 345 344 343 Decreto Lei n 336541 art 10 parágrafo único Extingue se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público redação da MP n 2183 562001 A Súmula 119STJ dispõe que A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos Ocorre que a súmula em questão foi editada sob a égide do Código Civil de 1916 À luz do novo Código Civil todavia o prazo prescricional para o reconhecimento da desapropriação é de dez anos A propósito REsp 1300442SC rel Min Herman Benjamin Segunda Turma julgado em 1862013 DJe de 2662013 ADI MC 2260 rel Min Moreira Alves julgada em 14 2 2001 Pleno DJ de 2 8 2002 ADI MC 2260 rel Min Moreira Alves DJ de 2 8 2002 RE 134297 rel Min Celso de Mello DJ de 22 9 1995 O Supremo Tribunal Federal no MS 21348 rel Min Celso de Mello julgado em 2 9 1993 Pleno DJ de 8 10 1993 afirmou que a desapropriação para reforma agrária somente poderia efetivar se após a edição da lei complementar referida Cf MS 23759 rel Min Celso de Mello julgado em 17 4 2002 Pleno DJ de 22 8 2003 MS 24764 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 24 3 2006 356 355 354 353 352 351 MS 23054PB rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 4 5 2001 e MS 23857MS rel Min Ellen Gracie DJ de 13 6 2003 MS 24574DF rel Min Ellen Gracie j em 1482003 1 Vistoria realizada pelos técnicos do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária INCRA prescinde da intimação feita pessoalmente a ambos os cônjuges 2 Desnecessária a intimação da entidade de classe quando não foi ela quem indicou ao órgão fundiá rio federal a área passível de desapropriação para fins de reforma agrária MS 26121DF Pleno do STF rel Min Cármen Lúcia j 6 3 2008 DJ de 3 4 2008 Lei n 102572001 Estatuto da Cidade BRASIL Novo Código Civil Exposição de Motivos e texto sancionado Senado Federal Secretaria Especial de Editoração e Publicações 2 ed Brasília 2005 p 50 Disponível em httpwww2senadolegbrbdsfbitstreamhandleid7031974 3415pdfsequence2 Acesso em 25 set 2017 Em Portugal a Lei n 7 de 2 de dezembro de 2009 regulamenta o exercício do direito de greve definindo o direito em si art 530 a competência para a declaração da greve art 531 a representação dos trabalhadores em greve 362 361 360 359 358 357 art 532 o piquete de greve art 533 o aviso prévio de greve art 534 a proibição de substituição dos grevistas art 535 os efeitos da greve art 536 a obrigação da prestação de serviços durante a greve art 537 e a definição de serviços a assegurar durante a greve art 538 ACO 3393 MCRef rel Min Roberto Barroso Tribunal Pleno DJe de 872020 No mesmo sentido decidiu o Ministro Celso de Mello na ACO 3385 em favor do Estado do Maranhão ADI 6362 rel Min Ricardo Lewandowski Tribunal Pleno DJe de 2192020 Lei n 800990 arts 1º e 2º RE 352940 rel Min Carlos Velloso julgado em 25 4 2005 DJ de 9 5 2005 RE 449657 rel Carlos Velloso DJ de 9 5 2005 RE 407688 rel Min Cezar Peluso julgado em 8 2 2006 vencidos os Ministros Eros Grau Carlos Brito e Celso de Mello No julgamento do AI AgR 670700RS a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal com base na decisão do Plenário no RE 407688SP considerou legítima a penhora de bem de família pertencente ao fiador de contrato de locação não representando o ato ofensa ao direito de moradia tutelado 370 369 368 367 366 365 364 363 pela Constituição Federal O Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 407688SP considerou ser legítima a penhora do bem de família pertencente a fiador de contrato de locação ao entendimento de que o art 3º VII da Lei 800990 não viola o disposto no art 6º da CF88 redação dada pela EC 262000 AI AgR670700RS 1ª Turma do STF rel Min Ricardo Lewandowski j 2 9 2008 DJ de 18 9 2008 RE 605709 rel Min Dias Toffoli red pac Min Rosa Weber julgado em 1262018 Info 906 RE 1274290 rel Min Luiz Fux decisão monocrática de 31 82020 MS 24573 rel Min Gilmar Mendes Red para acórdão Min Eros Grau julgado em 1262006 MS 22045 rel Min Marco Aurélio julgado em 2651995 MS 22591 rel Min Moreira Alves julgado em 2081999 Cf art 28 2º da Lei n 146792009 com a redação dada pelo art 1º da Lei n 163422014 RE 145004 rel Min Octavio Gallotti DJ de 13 12 1996 Nesse sentido esclarece Frederico Viegas que o direito de laje nada mais é do que o direito de sobrelevação também conhecido como direito de voo em determinados ordenamentos jurídicos como o espanhol onde se permite mediante a contratação de um direito de superfície destinado a realização de um ou mais andares sobre a edificação já existente Frederico Henrique Viegas de Lima O direito de laje uma visão da catedral Revista de Direito Imobiliário ano 40 v 82 janjun 2017 p 276 Na prática conforme explicita o referido autor o fenômeno ocorre da seguinte forma o possuidor não proprietário do solo ao construir sua edificação ao nível deste já realiza a obra física dimensionando sua fundação estrutura vigas e lajes para suportar uma futura sobreedificação de dois ou mais andares Assim no futuro tal possuidor embora possa deter alguns dos direitos inerentes ao de propriedade lança mão de contratações costumeiras socialmente aceitas e respeitadas nestas localidades eis que os property rights na sua plenitude ali não existem tendo em vista serem de custosa especificação e coerção Operando dentro de margens de direito ou de fato deixadas como open access como já apontava Ronald Coase há mais de cinquenta anos e ainda se fazem presentes por Lee J Aston Edwyna Harris e Bernardo Mueller Por estes pactos se transfere o direito de construir ou bem mais o direito de sobreedificar utilizando se a laje de cobertura a estrutura e as vigas preexistentes Frederico Henrique Viegas de Lima O direito de laje uma visão da catedral Revista de Direito Imobiliário ano 40 v 82 janjun 2017 p 253 382 381 380 379 378 377 376 375 374 373 372 371 Para regulamentar a expropriação das propriedades rurais e urbanas onde se localizem a exploração de trabalho escravo tramita no Senado a PLS 4322013 RE 543974 rel Min Eros Grau DJe de 2952009 RE 638491 rel Min Luiz Fux DJe de 2382017 Tema 647 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro cit p 624 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro cit p 627 Lei n 601573 art 167 I item 6 Lei de Registros Públicos Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro cit p 626 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito Administrativo São Paulo Atlas 2012 p 140 José dos Santos Carvalho Filho Manual de Direito Administrativo Rio de Janeiro Lumen Juris 2010 p 860 José dos Santos Carvalho Filho Manual de Direito Administrativo cit p 863 STJ Recurso especial 195274 rel Min João Otávio de Noronha DJ de 2062005 Em que se destacam por exemplo discussões acerca 1 da natureza da posse indígena no sentido da distinção entre 384 383 posse civil e indígena RE 44585 rel Min Victor Nunes Leal Referências da Súmula do STF 1970 v 25 no sentido da coincidência entre posse civil e indígena ACO 278 rel Min Soares Munhoz DJ de 11111983 2 da constitucionalidade do Decreto n 177596 que estipulava procedimento de ampla defesa e contraditório diferenciado para processo de demarcação que se iniciaram em data anterior de sua vigência MS 240458DF rel Joaquim Barbosa DJ de 582005 3 da validade do decreto presidencial de homologação da portaria de demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol MS 254831DF rel Carlos Britto DJ de 1492007 Pet 3388 rel Min Ayres Britto DJe de 2592009 Recomendase a leitura da Ementa e da parte dispositiva do acórdão deste caso em especial por conterem diversas determinações pontuais e vinculativas denominadas salvaguardas institucionais pelo relator do caso que servem de orientação para a atuação da Administração e para o julgamento de outros casos de demarcação de terras indígenas pelo Poder Judiciário À época do julgamento da PET n 3388 pelo STF houve a exposição de dados que indicam que aproximadamente 46 do território do Estado de Roraima já era composto de terras indígenas sendo que aproximadamente 779 388 387 386 385 corresponderia à área a ser demarcada como Terra Indígena Raposa Serra do Sol Destarte cabe aos Entes da Federação se comportarem no exercício de suas competências com lealdade aos demais Entes É o que a doutrina alemã chama de Bundestreue Princípio da lealdade à Federação ou Prinzip des bundesfreundlichen Verhaltens Princípio do comportamento federativo amistoso ou de acordo com Peter Häberle Bundesfreundlich Conduta favorável à organização federativa Peter Häberle El Estado Constitucional Universidad Nacional Autônoma de México México 2001 p 264 O Tribunal Constitucional Federal alemão conceituou o princípio da lealdade à Federação como a obrigação de todas as partes integrantes do pacto federal de atuar de acordo com o espírito do referido pacto e de colaborar com a sua consolidação protegendo os interesses comuns do conjunto BverfGE 1299 315 RE 219983 rel Min Marco Aurélio j 9121998 RMS 29087 rel Min Ricardo Lewandowski red p acórdão Min Gilmar Mendes 2ª Turma j 1692014 RE 1017365TPI rel Min Edson Fachin decisão monocrática de 752020 397 396 395 394 393 392 391 390 389 RMS 29087 rel Min Ricardo Lewandowski red p acórdão Min Gilmar Mendes 2ª Turma j 1692014 PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 244 245 Cf BVerfGE 91 294 308 PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 245 Para verificar o catálogo de questões original em português conferir publicação brasileira PierothSchlink Direitos fundamentais Tradução de António Francisco de Sousa e António Franco São Paulo IDPSaraiva 2012 p 453 Cf João Baptista Machado Introdução ao direito e ao discurso legitimador 12 reimpr Coimbra 2000 p 223 Cf João Baptista Machado Introdução cit p 232 ADI 493 rel Min Moreira Alves RTJ 1432724 Contra essa orientação cf Rubens Limongi França A irretroatividade da lei e o direito adquirido 6 ed São Paulo Saraiva 2000 p 249 259 Reynaldo Porchat Curso elementar de direito romano 2 ed São Paulo Melhoramentos 1937 v 1 n 528 p 338 339 cf também ADI 493 rel Min Moreira Alves DJ de 4 9 1992 RTJ 1432724 747 405 404 403 402 401 400 399 398 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 de 1969 2 ed 2 tir São Paulo Revista dos Tribunais 1974 t 5 p 99 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Princípios gerais de direito administrativo 2 ed Rio de Janeiro Forense 1979 v 1 p 333 e s ADI 493 rel Min Moreira Alves RTJ 1432724 746 Cf transcrição na RTJ 1432746 Rubens Limongi França A irretroatividade cit p 219 220 João Luís Alves Código Civil anotado apud Rubens Limongi França A irretroatividade cit p 219 220 Reynaldo Porchat O Código Civil e a retroatividade apud Rubens Limongi França A irretroatividade cit p 219 José Augusto César Notas ao Código Civil apud Rubens Limongi França A irretroatividade cit p 220 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo 26 ed São Paulo Malheiros 2006 p 435 Cf infra controvérsia no RE 226855 rel Min Moreira Alves DJ de 13 10 2000 sobre FGTS Cf a propósito votos dos Ministros Marco Aurélio RTJ 1743943 Celso de Mello Néri da Silveira RTJ 1743946 947 e Carlos Velloso RTJ 1743948 sobre a preliminar no RE 226855 417 416 415 414 413 412 411 410 409 408 407 406 Voto na preliminar RE 226855 rel Min Moreira Alves RTJ 1743916942 Cf RE 226855 RTJ 174 cit p 916 932 933 RE 226855 RTJ 174 cit p 916 944 RE 226855 RTJ 174 cit p 916 944 945 Cf sobre o assunto Carlos Maximiliano Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das leis 2 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1955 p 9 13 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Princípios gerais cit p 270 e s Carlos Maximiliano Direito intertemporal cit p 9 13 Cf M F C Savigny Traité de droit romain Paris 1860 v 8 p 375 e s v a propósito Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Princípios gerais cit p 276 M F C Savigny Traité de droit romain cit p 503 575 e s M F C Savigny Traité de droit romain cit p 503 504 Cf a propósito Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Princípios gerais cit p 276 Cf Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Princípios gerais cit p 281 Carlo Francesco Gabba Teoria della retroattività delle leggi Torino 1897 v 3 p 208 426 425 424 423 422 421 420 419 418 Paul Roubier Le droit transitoire 2 ed Paris Dalloz et Sirey 1960 p 210 215 Paul Roubier Le droit transitoire cit p 213 Paul Roubier Le droit transitoire cit p 215 Paul Roubier Le droit transitoire cit p 215 Carlos Maximiliano Direito intertemporal cit p 62 RE embargos 47931 de 8 8 1962 Rel Ribeiro da Costa in Referências da Súmula do STF v 10 p 24 e s RE 50325 de 24 7 1962 rel Villas Boas in Referências da Súmula do STF v 10 p 28 e s RE 51606 de 30 4 1963 rel Ribeiro da Costa in Referências da Súmula do STF v 10 p 30 e s RE 52060 de 30 4 1960 rel Ribeiro da Costa in Referências da Súmula do STF v 10 p 34 RE embargos 47931 de 8 8 1962 Rel Ribeiro da Costa in Referências da Súmula do STF v 10 p 24 e s RE 50325 de 24 7 1962 rel Villas Boas in Referências da Súmula do STF v 10 p 28 e s RE 51606 de 30 4 1963 rel Ribeiro da Costa in Referências da Súmula do STF v 10 p 30 e s RE 52060 de 30 4 1960 rel Ribeiro da Costa in Referências da Súmula do STF v 10 p 34 RE 94020 rel Min Moreira Alves RTJ 104 1269 272 RE 105137 rel Min Cordeiro Guerra RTJ 115 1379 RE embargos 105137 rel Min Rafael Mayer RTJ 119 2783 435 434 433 432 431 430 429 428 427 RE 105322 rel Min Francisco Rezek RTJ 118 2709 RE 226855 rel Min Moreira Alves RTJ 174 3916 M F C Savigny Traité de droit romain cit v 8 p 525 526 M F C Savigny Traité de droit romain cit v 8 p 526 M F C Savigny Traité de droit romain cit v 8 p 526 EC n 41 art 4º caput Os servidores inativos e os pensionistas da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios incluídas suas autarquias e fundações em gozo de benefícios na data de publicação desta Emenda bem como os alcançados pelo disposto no seu art 3º contribuirão para o custeio do regime de que trata o art 40 da Constituição Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos ADI 3105DF rel Min Cezar Peluso RTJ193 1177 ADI 3105DF rel Min Cezar Peluso RTJ 193 1137 Cf infra n 9 Insuficiência da doutrina do direito adquirido e o princípio da segurança jurídica STJ REsp 1533179 rel Min Marco Aurélio Bellizze Terceira Turma DJe de 2392015 Na ementa consta o seguinte 2 É possível a alteração de regime de bens de casamento celebrado sob a égide do CC de 1916 em consonância com a interpretação conjugada dos arts 1639 438 437 436 2º 2035 e 2039 do Código atual desde que respeitados os efeitos do ato jurídico perfeito do regime originário 3 No caso diante de manifestação expressa dos cônjuges não há óbice legal que os impeça de partilhar os bens adquiridos no regime anterior de comunhão parcial na hipótese de mudança para separação total desde que não acarrete prejuízo para eles próprios e resguardado o direito de terceiros Reconhecimento da eficácia ex nunc da alteração do regime de bens que não se mostra incompatível com essa solução RE 116683 rel Min Celso de Mello DJ de 13 3 1992 ADI 2349ES rel Min Eros Grau DJ de 14 10 2005 MS 22094DF rel Min Ellen Gracie DJ de 25 2 2005 ADI 3128DF rel p o acórdão Cezar Peluso DJ de 18 2 2005 MS 24381DF rel Min Gilmar Mendes DJ de 3 9 2004 Tese firmada no Tema 41 da sistemática da repercussão geral I Não há direito adquirido a regime jurídico desde que respeitado o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos RE 563965 rel Min Cármen Lúcia Tribunal Pleno DJe de 2032009 RE embargos 47931 de 8 8 1962 rel Min Ribeiro da Costa in Referências da Súmula do STF v 10 p 24 e s RE 50325 de 24 7 1962 rel Min Villas Boas in Referências da Súmula do STF v 10 p 28 e s RE 51606 de 30 4 1963 448 447 446 445 444 443 442 441 440 439 rel Min Ribeiro da Costa in Referências da Súmula do STF v 10 p 30 e s RE 52060 de 30 4 1960 rel Min Ribeiro da Costa in Referências da Súmula do STF v 10 p 34 RE 94020 rel Min Moreira Alves RTJ 104 1269 271 RE 94020 rel Min Moreira Alves RTJ 104 1269 271 RE 53919 rel Min Gonçalves de Oliveira DJ de 30 7 1964 RE 53919 voto do Min Pedro Chaves Mattos Peixoto Limite temporal da lei Revista Jurídica da antiga Faculdade Nacional de Direito da Universidade do Brasil v 9 p 9 47 Cf João Baptista Machado Introdução ao direito e ao discurso legitimador cit p 226 Cf João Baptista Machado Introdução ao direito e ao discurso legitimador cit p 226 Cf João Baptista Machado Introdução ao direito e ao discurso legitimador cit p 226 Cf João Baptista Machado Introdução ao direito e ao discurso legitimador cit p 226 Art 1º Os arts 1º 2º 3º 4º 5º 6º 9º 10 11 12 e 13 da Lei n 10260 de 12 de julho de 2001 passam a vigorar com a seguinte redação Art 5º 453 452 451 450 449 II juros a serem estipulados pelo CMN 10 A redução dos juros estipulados na forma do inciso II deste artigo incidirá sobre o saldo devedor dos contratos já formalizados Cf João Baptista Machado Introdução ao direito e ao discurso legitimador cit p 237 Cf João Baptista Machado Introdução ao direito e ao discurso legitimador cit p 238 RE 188366 rel Min Moreira Alves DJ de 19 11 1999 RE 205999 rel Min Moreira Alves DJ de 3 3 2000 p 89 AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EM JULGAMENTO CONJUNTO LEI COMPLEMENTAR N 13510 HIPÓTESES DE INELEGIBILIDADE ART 14 9º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL MORALIDADE PARA O EXERCÍCIO DE MANDATOS ELETIVOS INEXISTÊNCIA DE AFRONTA À IRRETROATIVIDADE DAS LEIS AGRAVAMENTO DO REGIME JURÍDICO ELEITORAL ILEGITIMIDADE DA EXPECTATIVA DO INDIVÍDUO ENQUADRADO NAS HIPÓTESES LEGAIS DE INELEGIBILIDADE PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ART 5º LVII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL EXEGESE ANÁLOGA À REDUÇÃO TELEOLÓGICA PARA LIMITAR SUA APLICABILIDADE AOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO PENAL ATENDIMENTO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO FIDELIDADE POLÍTICA AOS CIDADÃOS VIDA PREGRESSA CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO PRESTÍGIO DA SOLUÇÃO LEGISLATIVA NO PREENCHIMENTO DO CONCEITO CONSTITUCIONALIDADE DA LEI AFASTAMENTO DE SUA INCIDÊNCIA PARA AS ELEIÇÕES JÁ OCORRIDAS EM 2010 E AS ANTERIORES BEM COMO E PARA OS MANDATOS EM CURSO 1 A elegibilidade é a adequação do indivíduo ao regime jurídico constitucional e legal complementar do processo eleitoral razão pela qual a aplicação da Lei Complementar n 13510 com a consideração de fatos anteriores não pode ser capitulada na retroatividade vedada pelo art 5º XXXVI da Constituição mercê de incabível a invocação de direito adquirido ou de autoridade da coisa julgada que opera sob o pálio da cláusula rebus sic stantibus anteriormente ao pleito em oposição ao diploma legal retromencionado subjaz a mera adequação ao sistema normativo pretérito expectativa de direito 2 A razoabilidade da expectativa de um indivíduo de concorrer a cargo público eletivo à luz da exigência constitucional de moralidade para o exercício do mandato art 14 9º resta afastada em face da condenação prolatada em segunda instância ou por um colegiado no exercício da competência de foro por prerrogativa de função da rejeição de contas públicas da perda de cargo público ou do impedimento do exercício de profissão por violação de dever éticoprofissional 3 A presunção de inocência consagrada no art 5º LVII da Constituição Federal deve ser reconhecida como uma regra e interpretada com o recurso da metodologia análoga a uma redução teleológica que reaproxime o enunciado normativo da sua própria literalidade de modo a reconduzila aos efeitos próprios da condenação criminal que podem incluir a perda ou a suspensão de direitos políticos mas não a inelegibilidade sob pena de frustrar o propósito moralizante do art 14 9º da Constituição Federal 4 Não é violado pela Lei Complementar n 13510 o princípio constitucional da vedação de retrocesso posto não vislumbrado o pressuposto de sua aplicabilidade concernente na existência de consenso básico que tenha inserido na consciência jurídica geral a extensão da presunção de inocência para o âmbito eleitoral 12 A extensão da inelegibilidade por oito anos após o cumprimento da pena admissível à luz da disciplina legal anterior viola a proporcionalidade numa sistemática em que a interdição política se põe já antes do trânsito em julgado cumprindo mediante interpretação conforme a Constituição 454 deduzir do prazo posterior ao cumprimento da pena o período de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o trânsito em julgado 13 Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga improcedente Ações declaratórias de constitucionalidade cujos pedidos se julgam procedentes mediante a declaração de constitucionalidade das hipóteses de inelegibilidade instituídas pelas alíneas c d f g h j m n o p e q do art 1º inciso I da Lei Complementar n 6490 introduzidas pela Lei Complementar n 13510 vencido o Relator em parte mínima naquilo em que em interpretação conforme a Constituição admitia a subtração do prazo de 8 oito anos de inelegibilidade posteriores ao cumprimento da pena do prazo de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o seu trânsito em julgado 14 Inaplicabilidade das hipóteses de inelegibilidade às eleições de 2010 e anteriores bem como para os mandatos em curso à luz do disposto no art 16 da Constituição Precedente RE 633703 rel Min Gilmar Mendes repercussão geral ADC 30 rel Min Luiz Fux Tribunal Pleno j 1622012 DJe de 296 2012 Tese fixada no RE 929670 redator p ac Min Luiz Fux Pleno DJe de 1242019 A condenação por abuso do poder econômico ou político em ação de investigação judicial eleitoral transitada em julgado ex vi do art 22 XIV da LC n 6490 em sua redação primitiva é apta a atrair a incidência 460 459 458 457 456 455 da inelegibilidade do art 1º inciso I alínea d na redação dada pela LC n 1352010 aplicandose a todos os processos de registro de candidatura em trâmite ADI MC 1931DF rel Min Maurício Corrêa DJ de 28 5 2004 O entendimento foi posteriormente confirmado no julgamento definitivo da ação já sob relatoria do Min Marco Aurélio ADI 1931 rel Min Marco Aurélio DJ de 0706 2018 Cf João Baptista Machado Introdução ao direito e ao discurso legitimador cit p 240 241 RE 136901SP rel p o acórdão Min Nelson Jobim DJ de 2 2 2006 RE 141190SP rel p o acórdão Min Nelson Jobim DJ de 26 5 2006 RE 114982 rel Min Moreira Alves DJ de 1º 3 1991 RE 105137RS rel Min Cordeiro Guerra DJ de 27 9 1985 RE 106132RS rel Min Cordeiro Guerra DJ de 1321985 RE 116063RS rel Min Célio Borja DJ de 10 6 1988 RE 110321RS rel Min Célio Borja DJ de 28 11 1986 Redator para o acórdão Min Nelson Jobim julgado em 14 9 2005 DJ de 26 5 2006 Cf ainda RE 136901SP relator p o acórdão Min Nelson Jobim julgado em 15 3 2006 DJ de 2 2 2006 469 468 467 466 465 464 463 462 461 Cf entre nós Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 de 1969 3 ed tomo V Rio de Janeiro 1987 p 392 v também Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts Heidelberg 1988 p 172 Pieroth e Schlink Grudrechte Staatsrecht 4 ed Heidelberg 1988 p 231 s RE 78057 rel Min Luiz Gallotti RTJ 68879 RE 85815 rel Min Bilac Pinto RTJ 8126 cf também ADI 1591 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 12 9 2003 RE 82902 rel Min Cunha Peixoto RTJ 78274 cf também ADI 1591 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 12 9 2003 QOAI 664567 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 69 2007 QOAI 715423 rel Min Ellen Gracie DJ de 592008 cf também QORE 540410 rel Min Cezar Peluso DJ de 17 102008 ADI 1591 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 12 9 2003 Cf Carlos Maximiliano Direito intertemporal cit p 273 RE AgRg 269407 rel Min Carlos Velloso DJ de 2 8 2002 RE 243415 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 11 2 2000 SúmulaSTF 359 RE AgRg 394661 rel Min Carlos Velloso DJ de 14 10 2005 474 473 472 471 470 RE AgRg 191476 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 30 6 2006 RE 226462 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 2552001 Cf também o MS 24875 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 6 10 2006 no qual se discutiu o teto constitucional de magistrados após a 412003 Direito dos impetrantes ministros aposentados do STF de continuar recebendo o acréscimo de 20 sobre os proventos até que seu montante seja absorvido pelo subsídio fixado em lei para o Ministro do Supremo Tribunal Federal No mesmo sentido RE 298695SP rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 24 10 2003 RE 298694SP rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 23 10 2004 MS 24875 rel Min Sepúlveda Pertence no qual se impugnou o teto dos subsídios e proventos de magistrado EC 412003 art 8º em razão da extinção do adicional por tempo de serviço DJ de 6 10 2006 RE 416827 rel Min Gilmar Mendes DJ de 25 10 2007 pensão por morte RE 212780 rel Min Ilmar Galvão DJ de 25 6 1999 RE 85002SP rel Min Moreira Alves RTJ 791016 RE 226855 rel Min Moreira Alves DJ de 13 10 2000 Outros casos apreciados pela Corte ADI 2349ES rel Min Eros Grau DJ de 31 8 2005 Policiais civis Direito adquirido a transporte gratuito Inexistência RE 136901SP rel p o acórdão Min Nelson Jobim DJ de 2 6 2006 Tablita Plano cruzado Regra de deflação do decreto lei 228486 Princípios do direito adquirido do ato jurídico perfeito e da coisa julgada Alteração de padrão monetário 1 No julgamento do RE 141190 o plenário do STF entendeu que o fator de deflação veio a preservar o equilíbrio econômico financeiro inicial dos contratos diante da súbita interrupção do processo inflacionário A manutenção dos contratos então vigentes que traziam embutida a tendência inflacionária importaria em ganhos irreais desiguais e incompatíveis com o pacto firmado entre as partes antes da alteração radical do ambiente monetário e econômico 2 Também por isso se confirmou a tese de que normas de ordem pú blica que instituem novo padrão monetário têm aplicação imediata em relação aos contratos em curso como forma de reequilibrar a relação jurídica antes estabelecida 3 O Plano Funaro Cruzado também representou mudança de padrão monetário e alteração profunda dos rumos econômicos do país e por isso a esse plano econômico também se aplica a jurisprudência assentada no julgamento do RE 141190 Negado provimento ao recurso RE 392559 rel Min Gilmar Mendes Informativo 415 Aposentadoria especial Direito adquirido Lei 821391 Tempus regit actum No mesmo sentido RE AgRg 367314SC rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 14 5 2004 RE 352322SC rel Min Ellen Gracie DJ de 19 9 2003 AI AgRg 159292SP rel Min Carlos Velloso DJ de 13 6 1997 Bem de família Imóvel residencial do casal ou de entidade familiar impenhorabilidade Penhora anterior à Lei 8009 de 29 3 1990 Aplicabilidade da Lei 8009 a execuções pendentes Inocorrência de ofensa a ato jurídico perfeito ou a direito adquirido HC 77592SP rel Min Ilmar Galvão DJ de 3 11 1998 Pena Remição Cometimento de falta grave Benefício cancelado com base no art 127 da LEP Inexistência de afronta ao direito adquirido e à coisa julgada AI 159587SC rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 8 5 1998 Direito adquirido em face de norma constitucional originária Inexistência ADI 248RJ rel Min Celso de Mello DJ de 8 4 1994 A supremacia jurídica das normas constitucionais não permite que contra elas seja invocado o direito adquirido exceto nas hipóteses por ela mesma previstas RE 184099DF rel Min Octavio Gallotti RTJ 165327 Retroatividade de norma pública em benefício do particular Inexistência de afronta ao direito adquirido No mesmo sentido RE 167887SP rel Min Octavio Gallotti DJ de 18 8 2000 ADI 605 rel Min Celso de Mello RTJ 145463 o princípio da irretroatividade somente condiciona a atividade jurídica do estado nas hipóteses expressamente previstas pela constituição em ordem a inibir a ação do poder público eventualmente configuradora de restrição gravosa a ao status libertatis da pessoa cf art 5º XL b ao status subjectionis do contribuinte em matéria tributária cf art 150 III a e c a segurança jurídica no domínio das relações sociais cf art 5º XXXVI na medida em que a retroprojeção normativa da lei não gere e nem produza os gravames referidos nada impede que o estado edite e prescreva atos normativos com efeito retroativo RMS 21789DF rel Min Sydney Sanches DJ de 31 5 1996 Remuneração Critério legal de fixação Direito adquirido Inexistência No mesmo sentido RE 183700PR rel Min Ilmar Galvão DJ de 6 12 1996 RE 193952ES rel Min Ilmar Galvão DJ de 19 9 1997 RE 226749PE rel Min Ellen Gracie DJ de 2 8 2002 Imposto de Renda Prorrogação de prazo de isenção A Lei 477 476 475 745085 revogou a possibilidade de aumento do prazo de isenção do IRPJ de dez para quinze anos prevista no art 3º do Decreto Lei n 156477 No momento de sua publicação as recorridas possuíam mera expectativa de direito à prorrogação do benefício que restou frustrada com a mudança na sistemática da concessão do incentivo RE 212780 rel Min Ilmar Galvão DJ de 25 6 1999 Pedido em andamento de licença de construção em projeto de loteamento Superveniência de novas regras de ocupação do solo Direito adquirido Ofensa inocorrente ADI 2306DF rel Min Ellen Gracie DJ de 31 10 2002 Inexistência de ofensa ao direito adquirido dos partidos políticos em relação aos valores correspondentes às multas objeto da anistia MS 24784PB rel Min Carlos Velloso DJ de 25 6 2004 Gratificação incorporada por força de lei Sua absorção por lei posterior que majorou vencimentos Inexistência de ofensa ao direito adquirido ou à irredutibilidade de vencimentos RE 436995 AgR rel Min Ellen Gracie DJ de 28 11 2008 MS 26560 rel Min Cezar Peluso DJ de 22 2 2008 e MS 26406 rel Min Joaquim Barbosa DJ de 19 12 2008 RE 587371 rel Min Teori Zavascki j 14112013 Plenário 480 479 478 RE 626489 rel Min Roberto Barroso Tribunal Pleno DJe de 2392014 DIREITO PREVIDENCIÁRIO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DECADÊNCIA É legítima todavia a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido com fundamento no princípio da segurança jurídica no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário O prazo decadencial de dez anos instituído pela Medida Provisória 1523 de 28061997 tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997 por força de disposição nela expressamente prevista Tal regra incide inclusive sobre benefícios concedidos anteriormente sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição 4 Inexiste direito adquirido a regime jurídico não sujeito a decadência RE 202584 rel Min Moreira Alves DJ de 14 11 1996 RE 209519SC rel Min Celso de Mello DJ de 29 8 1997 ADI 493 rel Min Moreira Alves DJ de 4 9 1992 Esse posicionamento foi reafirmado na ADI 3005 rel Min Ricardo Lewandowski Pleno j 1º72020 acórdão pendente de publicação ao declarar a inconstitucionalidade do art 26 da Lei n 817791 que determinava a aplicação da TR em substituição ao IPC sobre contratos anteriores à promulgação 482 481 do diploma normativo com fundamento na ofensa à regra da intangibilidade do ato jurídico perfeito RE 418918 rel Min Ellen Gracie DJ de 1º 7 2005 AC 272 MC voto da Ministra Ellen Gracie DJ de 25 2 2005 RE 224659 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 8 5 1998 RE 136753 rel Min Carlos Velloso DJ de 25 4 1997 Outros casos apreciados pela Corte MS 23299SP rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 12 4 2002 Cassação de aposentadoria pela prática na atividade de falta disciplinar punível com demissão L 811290 art 134 constitucionalidade sendo irrelevante que não a preveja a Constituição e improcedente a alegação de ofensa do ato jurídico perfeito ADI MC 2214MS rel Min Maurício Corrêa DJ de 19 4 2002 Lei 1952 de 19 de março de 1999 do Estado do Mato Grosso do Sul que dispõe sobre os depósitos judiciais e extrajudiciais de tributos estaduais Confisco e empréstimo compulsório não ocorrência Inexistência de ofensa ao ato jurídico perfeito ADI MC 1715DF rel Min Maurício Corrêa DJ de 30 4 2004 Não ofende o princípio constitucional do ato jurídico perfeito a norma legal que estabelece novos prazos prescricionais porquanto estes são aplicáveis às relações jurídicas em curso salvo quanto aos processos então pendentes RMS 22111DF rel Min Sydney Sanches DJ de 14 11 1996 Universidade Braz Cubas de Mogi das Cruzes Curso de Odontologia Fechamento O ato impugnado com a impetração se funda também no inc II do art 209 da Constituição Federal segundo o qual o ensino é livre à iniciativa privada desde que atendidas certas condições dentre as quais autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público Vale dizer o próprio ensino pela empresa privada depende de autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público Desde o advento pelo menos da Constituição Federal que é de 5 10 1988 anterior portanto à deliberação dos Conselhos da Universidade Braz Cubas datada de 20 de maio de 1989 Já por essa razão não se poderia falar em direito adquirido à criação do Curso de Odontologia nem em ato jurídico perfeito SS AgRg 775SP rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 23 2 1996 Imposto de importação automóveis de passeio aumento da alíquota CF art 153 I e par 1º incidência sobre mercadorias já adquiridas quando da edição do decreto pedido de suspensão de liminar em mandado de segurança impetrado sob a alegação de ofensa ao ato jurídico perfeito deferimento da suspensão com base na relevância da tese contrária da União e da necessidade de salvaguardar os efeitos extrafiscais da medida suspensão que se mantém dado que ditos efeitos não foram definitivamente prejudicados pela remessa das divisas correspondentes à aquisição de mercadoria dadas as providências governamentais tomadas para viabilizar a reexportação ADI MC 1236DF rel Min Ilmar Galvão DJ de 26 4 1996 Ação Direta de Inconstitucionalidade Íntegra dos arts 1º e 2º e parte do art 5º da Medida Provisória n 932 de 1º de março de 1995 que dispõe sobre as mensalidades escolares Alegada afronta ao princípio do ato jurídico perfeito Considerando que a lei em face do princípio da irretroatividade só pode ser considerada inconstitucional quando prevê expressamente sua aplicação a fatos passados hipótese não verificada no art 1º sob exame dá se interpretação conforme ao mencionado dispositivo em sua parte final para o fim declarar se ser ela constitucional se não alcançar o ato jurídico perfeito ADI 608DF rel Min Cármen Lúcia DJ de 1782007 Art 27 1º e 2º da Lei n 8177 de 1º de março de 1991 Fator de deflação Ausência de afronta ao ato jurídico perfeito Precedentes 1 A submissão dos contratos e títulos de crédito constituídos entre 1º91990 e 3111991 ao fator de 484 483 deflação não afronta o ato jurídico perfeito Precedentes 2 Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente HC 80560 rel Min Sepúlveda Pertence RTJ 179 2755 Inq 1538 rel Min Sepúlveda Pertence RTJ 178 3 1090 Inq 2044 QO rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 28 10 2004 HC 75907 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 9 4 1999 HC 80263 rel Min Ilmar Galvão RTJ 186 31040 HC 83346 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 19 8 2005 MS 25460 rel Min Carlos Velloso DJ de 10 2 2006 Outros casos apreciados pela Corte RE 144996SP rel Min Moreira Alves RTJ 1641056 A coisa julgada a que se refere o artigo 5º XXXVI da Carta Magna é como conceitua o 3º do artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil a decisão judicial de que já não caiba recurso e não a denominada coisa julgada administrativa MS 25460DF rel Min Carlos Velloso DJ de 10 2 2006 Proventos Vantagem incorporada por decisão judicial transitada em julgado Exclusão determinada pelo TCU Ofensa à coisa julgada Situação que somente pode ser mudada por via rescisória 485 RE 429171RS rel Min Carlos Britto DJ de 11 2 2005 em se tratando de competência absoluta mostra se equivocado o entendimento segundo o qual decisão judicial com trânsito em julgado não pode ser reapreciada especialmente quando caracterizar nulidade absoluta RE AgRg 189787SP DJ de 4 4 1997 Acórdão que entendeu pela legitimidade da prática do diferimento do ICM Pretensa afronta aos princípios da não cumulatividade e da coisa julgada Acórdão que se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte segundo a qual o diferimento do ICM não gera direito ao crédito do tributo nem ofende o princípio da não cumulatividade não havendo que se falar ainda em coisa julgada se a decisão invocada se refere a exercícios anteriores RE 596663 redator p acórdão Min Teori Zavascki Pleno DJe de 25112014 1 A força vinculativa das sentenças sobre relações jurídicas de trato continuado atua rebus sic stantibus sua eficácia permanece enquanto se mantiverem inalterados os pressupostos fáticos e jurídicos adotados para o juízo de certeza estabelecido pelo provimento sentencial A superveniente alteração de qualquer desses pressupostos a determina a imediata cessação da eficácia executiva do julgado independentemente de ação rescisória ou salvo em estritas hipóteses previstas em lei de ação revisional razão 486 pela qual b a matéria pode ser alegada como matéria de defesa em impugnação ou em embargos do executado 2 Afirmase nessa linha de entendimento que a sentença que reconhece ao trabalhador ou servidor o direito a determinado percentual de acréscimo remuneratório deixa de ter eficácia a partir da superveniente incorporação definitiva do referido percentual nos seus ganhos 3 Recurso extraordinário improvido MS 30556 AgR rel Min Rosa Weber Primeira Turma DJe de 2062017 2 Houve contudo alteração da jurisprudência desta Suprema Corte que passou a rechaçar a tese de afronta à coisa julgada ao fundamento de que o Tribunal de Contas da União em casos como o presente apenas identifica o exaurimento da eficácia de comandos judiciais transitados em julgado ante a superveniência de alterações legislativas que promovem reestruturações remuneratórias e absorvem parcelas judicialmente reconhecidas MS 33561 AgR rel Min Luiz Fux Primeira Turma DJe de 7 112016 1 A garantia fundamental da coisa julgada CRFB88 art 5º XXXVI não resta violada nas hipóteses em que ocorrerem modificações no contexto fáticojurídico em que produzida como as inúmeras leis que fixam novos regimes jurídicos de remuneração As vantagens 490 489 488 487 remuneratórias pagas aos servidores inseremse no âmbito de uma relação jurídica continuativa e assim a sentença referente a esta relação produz seus efeitos enquanto subsistir a situação fática e jurídica que lhe deu causa A modificação da estrutura remuneratória ou a criação de parcelas posteriormente à sentença são fatos novos não abrangidos pelos eventuais provimentos judiciais anteriores MS 25967 ED rel Min Edson Fachin Primeira Turma DJe de 982016 Percentual de 2606 Plano Bresser Violação à coisa julgada e à separação entre os Poderes Inexistência 1 Nos termos da jurisprudência recentemente delineada tratandose de relação jurídica de trato continuado a eficácia temporal da sentença permanece enquanto se mantiverem inalterados os pressupostos fáticos que lhe deram suporte HC 95295 rel Min Cezar Peluso DJ de 5 12 2008 RE 666589 rel Min Marco Aurélio j 2532014 1ª Turma Décima Primeira Questão de Ordem na Ação Penal n 470MG rel Min Joaquim Barbosa j 1922014 Com o advento da Lei n 131052015 CPC2015 a matéria está regulada no 3º do art 966 3º A ação rescisória pode ter por objeto apenas 1 um capítulo da decisão 494 493 492 491 RE 638115 ED ED rel Min Gilmar Mendes Pleno DJe de 1152020 RE 729107 rel Min Marco Aurélio Pleno DJe de 159 2020 RE 594892 AgREDEDv rel Min Luiz Fux Pleno j 1º7 2020 DJe de 28102020 No RE 1169289 redator p acórdão Min Alexandre de Moraes Pleno DJe de 1º72020 Tema 1037 da repercussão geral o STF fixou a tese de que O enunciado da Súmula Vinculante 17 não foi afetado pela superveniência da Emenda Constitucional 622009 de modo que não incidem juros de mora no período de que trata o 5º do art 100 da Constituição Havendo o inadimplemento pelo ente público devedor a fluência dos juros iniciase após o período de graça 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo considerase também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso 6º No caso do 5º os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo de modo 495 a favorecer a segurança jurídica 7º A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no 5º deve ter sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão exequenda 8º Se a decisão referida no 5º for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda caberá ação rescisória cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal CONSTITUCIONAL LEGITIMIDADE DAS NORMAS ESTABELECENDO PRAZO DE TRINTA DIAS PARA EMBARGOS À EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA ART 1ºB DA LEI 949497 E PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS PARA AÇÕES DE INDENIZAÇÃO CONTRA PESSOAS DE DIREITO PÚBLICO E PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS ART 1ºC DA LEI 949497 LEGITIMIDADE DA NORMA PROCESSUAL QUE INSTITUI HIPÓTESE DE INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO EXECUTIVO JU DICIAL EIVADO DE INCONSTITUCIONALIDADE QUALIFICADA ART 741 PARÁGRAFO ÚNICO E ART 475 L 1º DO CPC73 ART 525 1º III E 12 E 14 E ART 535 III 5º DO CPC15 1 É constitucional a norma decorrente do art 1º B da Lei 949497 que fixa em trinta dias o prazo para a propositura de embargos à execução de título judicial contra a Fazenda Pública 2 É constitucional a norma decorrente do art 1ºC da Lei 949497 que fixa em cinco anos o prazo prescricional para as ações de indenização por danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos reproduzindo a regra já estabelecida para a União os Estados e os Municípios no art 1º do Decreto 2091032 3 São constitucionais as disposições normativas do parágrafo único do art 741 do CPC do 1º do art 475L ambos do CPC73 bem como os correspondentes dispositivos do CPC15 o art 525 1º III e 12 e 14 o art 535 5º São dispositivos que buscando harmonizar a garantia da coisa julgada com o primado da Constituição vieram agregar ao sistema processual brasileiro um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças revestidas de vício de inconstitucionalidade qualificado assim caracterizado nas hipóteses em que a a sentença exequenda esteja fundada em norma reconhecidamente inconstitucional seja por aplicar norma inconstitucional seja por aplicar norma em situação ou com um sentido inconstitucionais ou b a sentença exequenda tenha deixado de aplicar norma reconhecidamente constitucional e c desde que em qualquer dos casos o reconhecimento dessa constitucionalidade ou a inconstitucionalidade tenha decorrido de julgamento do STF 503 502 501 500 499 498 497 496 realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda 4 Ação julgada improcedente Súmula 343 do STF Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais RE 590809 Pleno rel Min Marco Aurélio DJe de 2411 2014 Veja n 5 supra Cf Christoph Degenhart Staatsrecht I 21 ed Heidelberg 2005 p 131 e s Almiro do Couto e Silva Os princípios da legalidade da administração pública e da segurança jurídica no Estado de Direito contemporâneo Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul Porto Alegre Instituto de Informática Jurídica do Estado do Rio Grande do Sul v 18 n 46 p 11 29 1988 Miguel Reale Revogação e anulamento do ato administrativo 2 ed Rio de Janeiro Forense 1980 p 70 71 MS 22357 rel Min Gilmar Mendes DJ de 5 11 2004 MS 24927RO rel Min Cezar Peluso DJ de 25 8 2006 MS 24268MG rel Min Gilmar Mendes DJ de 17 9 2004 RMS 509 508 507 506 505 504 24699DF rel Min Eros Grau DJ de 1º 7 2005 RE EDPR 351489 rel Min Gilmar Mendes DJ de 9 6 2006 RE 452721 rel Min Gilmar Mendes DJ de 3 2 2006 RE 630733 rel Min Gilmar Mendes julgado em 1652013 RE 637485 rel Min Gilmar Mendes julgado em 1º82012 RE 636553 rel Min Gilmar Mendes Pleno DJe de 265 2020 Cf RE 201819 rel Min Gilmar Mendes DJ de 21 10 2005 cf ainda Gilmar Ferreira Mendes Direitos fundamentais eficácia das garantias constitucionais nas relações privadas análise da jurisprudência da corte constitucional alemã in Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade estudos de direito constitucional 3 ed rev e ampl São Paulo Saraiva 483 p e A eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas exclusão de sócio da União Brasileira de Compositores Ajuris n 100 dez 2005 Cf Werner Beulke Strafprozessrecht 8 ed Heidelberg 2005 p 6 cf ainda sobre o tema Maria Fernanda Palma Direito constitucional penal Coimbra Almedina 2006 Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais coord Maria Fernanda Palma Coimbra Almedina 2004 Cf Werner Beulke Strafprozessrecht cit p 6 519 518 517 516 515 514 513 512 511 510 Cf Werner Beulke Strafprozessrecht cit p 6 Cf Martín Kriele Introducción a la teoría del Estado tradução de Eugênio Bulygin Buenos Aires Depalma 1980 p 149 150 Martín Kriele Introducción cit p 150 Martín Kriele Introducción cit p 159 160 Cf Maunz Dürig Grundgesetz Kommentar Band I München Verlag C H Beck 1990 1I 18 Maunz Dürig Grundgesetz Kommentar cit 1I 18 Cf sobre o assunto Robert Alexy Theorie der Grundrechte Frankfurt am Main Suhrkamp 1986 p 300 Bodo Pieroth Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II 21 ed Heidelberg 2005 p 53 54 José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional 4 ed Coimbra Almedina 1986 p 633 Robert Alexy Theorie der Grundrechte cit p 303 Cf sobre o assunto José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional cit p 634 A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual Constituição de 1946 art 141 4º Observe se que o texto de 1988 inova ao 524 523 522 521 520 garantir o acesso à justiça também no caso de ameaça a direito ARE 859251 rel Min Gilmar Mendes julgado em 174 2015 RHC 79785RJ rel Min Sepúlveda Pertence julgado em 29 3 2000 DJ de 22 11 2002 HC 85237DF rel Min Celso de Mello DJ de 29 4 2005 HC 87164RJ rel Min Gilmar Mendes DJ de 29 9 2006 HC 84181RJ rel Min Marco Aurélio DJ de 13 8 2004 HC 84543RN rel Min Ellen Gracie DJ de 1º 10 2004 HC 84967RS rel Min Marco Aurélio DJ de 15 2 2005 HC 84907SP rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 18 2 2005 HC 85039MS rel Min Marco Aurélio DJ de 18 3 2005 HC 84921SP rel Min Eros Grau DJ de 11 3 2005 HC 84673PE rel Min Carlos Velloso DJ de 1º 7 2005 HC 85400PE rel Min Eros Grau DJ de 11 3 2005 HC 86233PA rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 14 10 2005 HC 90617 rel Min Gilmar Mendes DJ de 7 3 2008 Rel Min Gilmar Mendes julgado em 30102007 Em julgados posteriores a Primeira e a Segunda Turmas do Supremo Tribunal negaram a adequação do habeas corpus para debater o afastamento de cargo público HC 114490 AgR rel Min Luiz Fux Primeira Turma julgado em 1012 530 529 528 527 526 525 2013 RHC 118015 rel Min Ricardo Lewandowski Segunda Turma julgado em 2492013 No entanto a Segunda Turma reafirmou por maioria o cabimento do remédio especialmente em casos de excesso de prazo na medida cautelar diversa da prisão HC 121089 rel Min Gilmar Mendes julgado em 16122014 REsp 1166251RJ rel Min Laurita Vaz Terceira Seção julgado em 1432012 HC 128763 Segunda Turma rel Min Gilmar Mendes julgado em 482015 Inq 4458 rel Min Gilmar Mendes Segunda Turma julgado em 1192018 Cf ainda Inq 4429 rel Min Alexandre de Moraes julgado em 862018 Inq 4442 rel Min Roberto Barroso julgado em 662018 A questão será aprofundada no ponto 522 relativo ao foro por prerrogativa de função Inq 4458 rel Min Gilmar Mendes Segunda Turma julgado em 1192018 Cf ainda Inq 4429 rel Min Alexandre de Moraes julgado em 862018 Inq 4442 rel Min Roberto Barroso julgado em 662018 Art 3º Lei n 803890 com a redação dada pela Lei n 120192009 Em 2009 entre as diversas metas concebidas pelo CNJ em conjunto com os Tribunais foi estabelecido como Meta 2 Identificar os processos judiciais mais antigos e adotar medidas concretas para o julgamento de todos os distribuídos até 31122005 em 1º 2º grau ou tribunais superiores Alcançou se ao final 7585 de cumprimento Em 2010 foi assentado como Meta 2 Julgar todos os processos de conhecimento distribuídos em 1º grau 2º grau e tribunais superiores até 31 de dezembro de 2006 e quanto aos processos trabalhistas eleitorais militares e da competência do tribunal do Júri até 31 de dezembro de 2007 Essa meta logrou 6353 de cumprimento Em 2011 ficou definido como Meta 3 Julgar quantidade igual a de processos de conhecimento distribuídos em 2011 e parcela do estoque com acompanhamento mensal com 9239 de cumprimento Já para 2012 ainda em acompanhamento foram estabelecidas duas Metas de julgamento Meta 1 Julgar mais processos de conhecimento do que os distribuídos em 2012 Meta 2 Julgar até 31122012 pelo menos 80 dos processos distribuídos em 2007 no STJ 70 de 2008 a 2009 na Justiça Militar da União 50 em 2007 na Justiça Federal 50 de 2007 a 2009 nos Juizados Especiais Federais e Turmas Recursais Federais 80 em 2008 na Justiça do Trabalho 90 de 2008 a 2009 na Justiça Eleitoral 90 de 2008 a 2010 na Justiça Militar dos Estados e 90 em 2007 nas Turmas Recursais Estaduais e no 2º Grau da Justiça Estadual Essas duas metas foram 542 541 540 539 538 537 536 535 534 533 532 531 replicadas nos anos seguintes com atualização de datas e percentuais Fonte wwwcnjjusbr Luigi Ferrajoli Direito e razão teoria do garantismo penal São Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 492 Cf Antonio Scarance Fernandes Processo penal constitucional 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 72 Art 189 II do CPC Art 189 III do CPC Art 189 IV do CPC Art 166 do CPC Art 434 do Código de Processo Penal Militar Art 189 I do CPC Art 201 6º do CPP Fernando da Costa Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado 5 ed São Paulo Saraiva 1999 v 1 p 64 HC 90232 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 2 3 2007 Nesse sentido vide STF Pet 4848 rel Min Celso de Mello DJe de 1º22011 É por tal razão que o Supremo Tribunal Federal tem conferido visibilidade a procedimentos penais originários em que figuram como acusados ou como réus 547 546 545 544 543 os próprios membros do Poder Judiciário como sucedeu p ex no Inq 2033DF e no Inq 2424DF pois os magistrados também eles como convém a uma República fundada em bases democráticas não dispõem de privilégios nem possuem gama mais extensa de direitos e garantias que os outorgados em sede de persecução penal aos cidadãos em geral Há sigilo das diligências gravações e transcrições respectivas art 8º da Lei n 929695 O servidor responde pessoal e diretamente se não guardar segredo das informações recebidas mediante afastamento do sigilo das operações financeiras art 11 da Lei Complementar n 1052001 O acesso à delação é restrito ao juiz ao promotor e ao delegado até o recebimento da denúncia art 7º Lei n 128502013 A ação controlada consiste em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação criminosa O acesso ao requerimento é restrito ao juiz ao promotor e ao delegado até a conclusão da medida art 8º 3º da Lei n 128502013 As informações pessoais do agente policial devem ser preservadas mesmo após o encerramento da diligência art 554 553 552 551 550 549 548 14 III da Lei n 128502013 Inq 3983 rel Min Teori Zavascki Tribunal Pleno julgado em 332016 Art 154 do CP violação do segredo profissional art 325 do CP violação de sigilo funcional ou outro previsto em legislação especial conforme o caso Art 220 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social observado o disposto no art 5º IV V X XIII e XIV Art 247 Art 5º V e art 14 IV da Lei n 128502013 Na reclamação 24359 foi deferida medida liminar pelo relator suspendendo a eficácia de ato judicial que proibira os meios de comunicações social de revelar a identidade de colaborador premiado rel Min Gilmar Mendes DJe de 29 62016 Apesar da eloquente defesa realizada por Rui Barbosa o Supremo Tribunal Federal indeferiu o habeas corpus por entender que não caberia ao Tribunal envolver se em questões políticas do Poder Executivo ou Legislativo Cf Lêda Boechat Rodrigues História do Supremo Tribunal Federal t I1891 1898 defesa das liberdades civis 2 ed 560 559 558 557 556 555 Rio de Janeiro Civilização Brasileira 1991 p 22 Assim tal orientação apenas foi fixada nos posteriores julgamentos dos Habeas Corpus n 1063 e 1073 de 1898 nos quais o Tribunal deixou assentado que a doutrina das questões políticas não poderia deixar ao desamparo as liberdades individuais Cf Lêda Boechat Rodrigues História do Supremo Tribunal Federal cit p 20 Cf Lêda Boechat Rodrigues História do Supremo Tribunal Federal cit p 20 Cf José Elaeres Marques Teixeira A doutrina das questões políticas no Supremo Tribunal Federal Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 2005 p 93 A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual Constituição de 1946 art 141 4º Observe se que o texto de 1988 inova ao garantir o acesso à justiça também no caso de ameaça a direito O art 94 da Constituição de 1937 repetia o teor do art 68 da Constituição de 1934 É vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas Araújo Castro A Constituição de 1937 edição fac similar Brasília Senado Federal 2003 p 205 206 562 561 A Primeira República foi marcada pela atuação acanhada do Tribunal no tocante ao enfrentamento de questões políticas que muitas vezes serviram de subterfúgio para que não houvesse julgamento transferindo a responsabilidade das soluções para os Poderes Legislativo e Executivo Nesse período entre 1910 e 1930 a doutrina das questões políticas foi aplicada pelo Tribunal em casos de decretação de estado de sítio intervenção federal verificação de poderes duplicata de governos estaduais e Assembleias legislativas cassação de mandato parlamentar e impeachment de governantes estaduais Passado esse primeiro período o Supremo Tribunal Federal se deparou com casos de rejeição de veto a projeto de lei convocação extraordinária do Congresso Nacional e deliberações da Câmara dos Deputados nos quais passou a ter uma postura mais ativa aceitando a sindicabilidade judicial de questões políticas nas quais era possível observar a violação a direitos individuais Nesse sentido Pontes de Miranda em comentários à Constituição de 1937 afirmava O problema técnico de aviventar os marcos entre o domínio judiciário e os dos outros Poderes executivo e legislativo é árduo Tanto mais árduo quanto se sabe que é preciso pô lo em termos decisivos e nítidos exercer o Poder Judiciário toda a sua competência quer dizer não deixar por timidez por escrúpulo por temor da opinião pública do momento ou da tendência maior da 567 566 565 564 563 imprensa de apreciar e julgar onde os princípios da estrutura americano brasileira lhe permitem que aprecie e julgue e não exercer a função de julgar onde não está a linha da sua competência Não ir além porém não se abster de ir até onde pode e pois deve A mesma circunspecção que lhe aconselha parar onde se usurparia a função de outro Poder ou se criticaria o que só de outro Poder depende torna se mal quando induz à abstinência à renúncia à cômoda inércia e à pusilanimidade que são crimes Comentários à Constituição Federal de 10 de novembro de 1937 Rio de Janeiro Irmãos Pongetti 1938 t 3 p 31 32 MS 23452RJ rel Min Celso de Mello DJ de 12 5 2000 MS 25647DF rel Min Carlos Britto julgado em 30 11 2005 MS 20941 rel Min Sepúlveda Pertence julgado em 92 1990 RE 592377 red p acórdão Min Teori Zavascki julgado em 422015 No tocante ao tema da anistia lembro as lições de João Barbalho em comentários ao art 34 27 da Constituição de 1891 Decretando anistia o Congresso Nacional exerce atribuição sua privativa de caráter eminentemente político e nenhum dos outros ramos do poder público tem autoridade 571 570 569 568 para entrar na apreciação da justiça ou conveniência e motivos da lei promulgada consagrando tal medida que é um ato solene de clemência autorizada por motivos de ordem superior João Barbalho Uchoa Cavalcanti Constituição Federal brasileira 1891 Brasília Senado Federal 2002 p 133 ADI 1231DF rel Min Carlos Velloso DJ de 28 4 2006 ADI 2306DF rel Min Ellen Gracie DJ de 31 10 2002 A utilização do juízo arbitral para a solução de controvérsias não é novidade no Direito brasileiro Já a Constituição de 1824 estabelecia que as partes poderiam nomear juízes árbitros para solucionar litígios de natureza cível e as sentenças seriam executadas sem recurso por convenção das partes art 160 Também o Código Civil de 1916 em seus arts 1037 a 1048 previa a arbitragem como técnica de solução de contendas cíveis além do Código Comercial de 1850 arts 245 294 e 348 e do Código de Processo Civil de 1939 arts 1031 a 1046 A Lei n 930796 porém trouxe significativa inovação ao tornar despicienda a homologação da sentença arbitral pelo Poder Judiciário conferindolhe eficácia de sentença judicial arts 18 e 31 Art 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometemse a submeter 575 574 573 572 à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente a tal contrato Lei n 930796 Art 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas podendo ser judicial ou extrajudicial Lei n 930796 Art 13 Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes Lei n 930796 Art 31 A sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e sendo condenatória constitui título executivo Lei n 930796 Art 18 O árbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário À exceção da homologação da sentença arbitral estrangeira de competência do Superior Tribunal de Justiça CF art 105 I i a participação do Poder Judiciário apenas ocorre quando haja a necessidade de se utilizar o poder de coação do Estado nas hipóteses de descumprimento de cláusula compromissória desacordo entre as partes quanto à nomeação do árbitro e fixação de seus honorários execução e declaração de nulidade de sentença arbitral quando no curso da arbitragem surja controvérsia acerca de direitos indisponíveis condução de 582 581 580 579 578 577 576 testemunhas adoção de medidas coercitivas ou cautelares etc SEAgRg 5206 rel p acórdão Min Nelson Jobim julgado em 12122001 DJ de 3042004 p 29 Art 1º 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizarse da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis Art 22A Antes de instituída a arbitragem as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência Parágrafo único Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 trinta dias contado da data de efetivação da respectiva decisão Art 22B Instituída a arbitragem caberá aos árbitros manter modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário Parágrafo único Estando já instituída a arbitragem a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros Novo CPC Lei n 131052015 arts 70 a 76 Novo CPC Lei n 131052015 arts 71 e 72 Novo CPC Lei n 131052015 art 75 Cf infra item sobre substituição processual 591 590 589 588 587 586 585 584 583 Cf Pieroth e Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 265 Cf sobre o assunto no direito alemão Pieroth e Schlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 67 Rp 1077 rel Min Moreira Alves RTJ 112 134 58 59 Rp 1077 rel Min Moreira Alves RTJ 112 134 e 59 Nesse sentido ADI 2655MT rel Min Ellen Gracie DJ de 26 3 2004 ADI 2040 rel Min Maurício Corrêa DJ de 25 2 2000 ADI 948 rel Min Francisco Rezek DJ de 17 3 2000 ADI MC 1926 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 10 9 1999 ADI MC 1651 rel Min Sydney Sanches DJ de 11 9 1998 ADI MC 1889 rel Min Nelson Jobim DJ de 14 11 2002 ADI MC 1772 rel Min Carlos Velloso DJ de 8 9 2000 ADI MC 1378 rel Min Celso de Mello DJ de 30 5 1997 Rp 1074 rel Min Djaci Falcão DJ de 7 12 1984 ADI 3168DF rel Min Joaquim Barbosa DJ de 3 8 2007 ADI 223DF voto do Min Sepúlveda Pertence RTJ 132571 587 ADI 223 Redator para acórdão Min Sepúlveda Pertence RTJ 132 2571 e s ADI 223 red para acórdão Min Sepúlveda Pertence RTJ 132 2571 589 590 596 595 594 593 592 Rel Min Marco Aurélio DJ de 662003 Daí a relevância das teorias da argumentação jurídica a tópica de Viehweg a nova retórica de Perelman a lógica do razoável de Recaséns Siches as teorias da argumentação jurídica de MacCormick e Alexy Sobre esses temas vide Theodor Viehweg Tópica y filosofía del derecho tradução de Jorge M Seña 2 ed Barcelona Gedisa 1997 Chaïm Perelman e Lucie Olbrechts Tyteca Tratado da argumentação a nova retórica São Paulo Martins Fontes 2002 Luis Recaséns Siches Tratado general del Filosofia del derecho México Porrúa 1995 Robert Alexy Teoria da argumentação jurídica São Paulo Landy 2001 Neil Maccormick Argumentação jurídica e teoria do direito São Paulo Martins Fontes 2006 Por todos vide Manuel Atienza As razões do direito teorias da argumentação jurídica São Paulo Landy 2003 Luigi Ferrajoli Direito e razão teoria do garantismo penal cit p 497 498 Cf Antonio Scarance Fernandes Processo penal constitucional cit p 131 Cf HC 79237MS rel Min Nelson Jobim DJ de 12 4 2002 Sobre o tema ver tópico alusivo a prisões e medidas cautelares 600 599 598 597 Cf MS 25668STF rel Min Celso de Mello DJ de 4 8 2006 Consoante a doutrina processual construída em torno das lições de Chiovenda a substituição processual é aquela situação em que a legitimação para a causa não coincide com a titularidade do direito subjetivo material discutido Nessa situação o substituto age em juí zo em nome próprio por concessão da norma objetiva material na defesa de direito subjetivo alheio O substituto é parte na relação de direito processual mas não na relação de direito material Tal situação não se confunde com a representação na qual o representante defende o direito de outrem em nome deste Na representação o representado é parte tanto na relação jurídica processual quanto na relação jurídica material Giuseppe Chiovenda Instituições de direito processual civil Campinas Bookseller 1998 p 300 302 RE 210029RS RE 193503SP RE 193579SP RE 208983SC RE 211874RS RE 213111SP RE 214668ES rel Min Carlos Velloso Rel para o acórdão Min Joaquim Barbosa julgamento em 12 6 2006 MI 347SC rel Min Néri da Silveira DJ de 8 4 1994 MI 361RJ rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 176 1994 MI 102PE rel Min Carlos Velloso DJ de 25 10 2002 MI 20DF rel Min Celso de Mello DJ de 22111996 MI 73DF rel Min Moreira Alves DJ de 19 12 1994 MS 20936DF rel 602 601 Min Sepúlveda Pertence DJ de 1091992 MS AgRg QO 21291DF rel Min Celso de Mello DJ de 27 10 1995 MS AgRg 21278RS rel Min Ilmar Galvão DJ de 20 11 1992 RMS 21514DF rel Min Marco Aurélio DJ de 18 6 1993 AO 152RS rel Min Carlos Velloso DJ de 3 3 2000 RE 192305SP rel Min Marco Aurélio DJ de 21 5 1999 AI AgRg 156338PR rel Min Ilmar Galvão DJ de 27 10 1995 AI AgRg 158708SC rel Min Ilmar Galvão DJ de 27 10 1995 RE 202063PR rel Min Octavio Gallotti DJ de 10 10 1997 RE 211872SP rel Min Octavio Gallotti DJ de 621998 RE 213693SP rel Min Octavio Gallotti DJ de 6 2 1998 RE 213782RS rel Min Octavio Gallotti DJ de 6 11 1998 RE 181438SP rel Min Carlos Velloso DJ de 4 10 1996 RE 182543SP rel Min Carlos Velloso DJ de 7 4 1995 AI AgRg 153148PR rel Min Ilmar Galvão DJ de 17 11 1995 RE 210029RS RE 193503SP RE 193579SP RE 208983SC RE 211874RS RE 213111SP RE 214668ES rel Min Carlos Velloso rel para o acórdão Min Joaquim Barbosa julgamento em 12 6 2006 MI 347SC rel Min Néri da Silveira DJ de 8 4 1994 RE 202063PR rel Min Octavio Gallotti DJ de 10101997 AI AgR 153148PR rel Min Ilmar Galvão DJ de 17 11 1995 610 609 608 607 606 605 604 603 Rel Min Ricardo Lewandowski julgamento finalizado em 18 62015 A disposição corresponde ao atual art 23 da Lei n 120162009 Cf voto do Min Carlos Velloso MS 21356 DJ de 18 10 1991 É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança Data de aprovação 24 9 2003 DJ de 9 10 2003 Cássio Scarpinella Bueno Mandado de segurança comentários às Leis n 153351 434864 e 502166 2 tir 2 ed rev e atual São Paulo Saraiva 2006 p 51 Ada Pellegrini Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes Recursos no processo penal 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2004 p 347 Ada Pellegrini Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes Recursos no processo penal cit p 347 348 José S Carvalho Filho Os efeitos da decisão de inconstitucionalidade do STF em julgamentos de habeas corpus In PEDRINA Gustavo NUNES Mariana SOUZA Rafael Ferreira de VASCONCELLOS Vinicius Gomes de 616 615 614 613 612 611 org Habeas corpus no Supremo Tribunal Federal São Paulo RT 2019 p 4560 Mariângela G Magalhães Gomes Direito penal e interpretação jurisprudencial São Paulo Atlas 2008 p 171 173 Luís Felipe S Kircher Uma teoria dos precedentes vinculantes no processo penal Salvador JusPodivm 2018 p 141 Danyelle da S Galvão Precedentes judiciais no processo penal Tese Doutorado em Direito Universidade de São Paulo São Paulo 2019 p 157 Danyelle da S Galvão Precedentes judiciais no processo penal cit p 159 HC 84816 rel Min Carlos Velloso 2ª Turma unânime DJ de 6 5 2005 HC 84420 rel Min Carlos Velloso 2ª Turma unânime DJ de 27 8 2004 HC AgR 84326 rel Min Ellen Gracie 2ª Turma unânime DJ de 1º 102004 HC 83263 rel Min Nelson Jobim 2ª Turma unânime DJ de 16 4 2004 rel Min Ilmar Galvão 1ª Turma unânime DJ de 18 12 1998 Nesse sentido STJ HC 355301 no qual a ordem foi concedida para afastar a internação involuntária do paciente em clínica psiquiátrica 624 623 622 621 620 619 618 617 Guilherme de Souza Nucci Habeas corpus Rio de Janeiro Forense 2014 p 58 No HC 128763 Segunda Turma rel Min Gilmar Mendes julgado em 482015 foi consignada a possibilidade ainda que em obiter dictum RHC 46988 rel Min Felix Fischer Quinta Turma julgado em 2432015 HC 91462 rel Min Nefi Cordeiro Sexta Turma julgado em 6112014 Acórdão n 901510 20150110887593APJ rel Aiston Henrique de Sousa Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal julgado em 13102015 HC 143641 rel Min Ricardo Lewandowski j 2022018 É possível citar ainda no ano de 2018 a decisão proferida pelo Min Dias Toffoli no HC 118536 que determinou o processamento de habeas corpus coletivo no STJ HC 118536 rel Min Dias Toffoli DJe de 2462018 RE 855810RJ rel Min Dias Toffoli DJ de 2742018 AgRg no RE 855810 rel Min Dias Toffoli DJ de 592018 HC 143988 rel Min Edson Fachin j 2482020 Em apertada síntese no modelo numerus clausus cada entrada no sistema deve corresponder a uma saída de modo a se manter o equilíbrio e os limites de capacidade das unidades de internação 633 632 631 630 629 628 627 626 625 HC 143988 rel Min Edson Fachin j 2482020 HC 143988 rel Min Edson Fachin j 2482020 RHC 88542RJ rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 30 6 2006 HC AgRg 88806RJ rel Min Gilmar Mendes DJ de 4 8 2006 RHC 88320PI rel Min Eros Grau DJ de 26 5 2006 HC 87674MT rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 7 4 2006 HC MC 92531 rel Min Gilmar Mendes decisão monocrática DJ de 24 9 2007 HC 84412 rel Min Celso de Mello DJ de 19 11 2004 HC 77003 rel Min Marco Aurélio DJ de 11 9 1998 HC 84424 rel Min Carlos Britto DJ de 7 10 2005 HC 83526 rel Min Joaquim Barbosa DJ de 7 5 2004 AI QO 559904RS rel Min Sepúlveda Pertence 1ª Turma unânime DJ de 26 8 2005 HC 86735SP rel Min Carlos Britto DJ de 26 5 2006 Cf a propósito TACrimSP RT 502301 JTACrimSP 36108 4279 veja também Ada Pellegrini Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes Recursos no processo penal cit p 355 641 640 639 638 637 636 635 634 Sobre o tema vide Cássio Scarpinella Bueno Mandado de segurança cit p 20 26 Cf Ada Pellegrini Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes Recursos no processo penal cit p 355 HC 129802 AgR rel Min Edson Fachin Tribunal Pleno julgado em 18122015 HC 105959 rel Min Marco Aurélio Red p Acórdão Min Edson Fachin julgado em 1722016 Destaquese que o habeas corpus de ofício também encontra previsão no Regimento Interno do STF art 193 II que prevê a concessão da ordem quando for verificado em qualquer processo que alguém sofre ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder José Frederico Marques Elementos de direito processual penal 2 ed Campinas Millennium 2003 v 4 p 329332 Rcl 24506 rel Min Dias Toffoli Segunda Turma j 266 2018 HCAgRg 146777 rel Min Roberto Barroso Primeira Turma j 782018 HC 119885 rel Min Marco Aurélio red p acórdão Min Alexandre de Moraes Primeira Turma j 852018 651 650 649 648 647 646 645 644 643 642 REAgED 953073 rel Min Dias Toffoli Segunda Turma j 2732018 HC 134069 rel Min Gilmar Mendes Segunda Turma j 21 62016 Pet 8179 rel Min Edson Fachin red p acórdão Min Gilmar Mendes Segunda Turma j 1032020 HCAgRg 84326PE rel Min Ellen Gracie DJ de 1º10 2004 HC 84816PI rel Min Carlos Velloso DJ de 652005 HC 90617PE rel Min Gilmar Mendes DJ de 7 3 2008 HC 121089 rel Min Gilmar Mendes julgado em 1612 2014 HC 84179SP rel Min Ellen Gracie DJ de 3122004 HC 134315 AgR rel Min Teori Zavascki Pleno julgado em 1662016 A ordem de habeas corpus fora impetrada por popular buscando o trancamento do processo de impeachment contra a Presidente da República Dilma Rousseff HC 75232RJ rel Min Carlos Velloso rel para o acórdão Min Maurício Corrêa julgado em 7 5 1997 Pleno DJ de 24 8 2001 p 43 Cf HC 75232 rel Min Carlos Velloso Rel para o acórdão Min Maurício Corrêa DJ de 24 8 2001 No caso o paciente convocado como testemunha pela CPI instaurada para apurar irregularidades relacionadas à autorização emissão e negociação de Títulos Públicos Estaduais e Municipais nos exercícios de 1995 e 1996 impetrou o writ alegando constrangimento ilegal por ilegalidade e abuso de poder tendo em vista a aprovação de quebra do seu sigilo telefônico A autoridade coatora nas informações prestadas suscitou preliminar de impropriedade da via eleita enfatizando que nem de longe se vislumbra relação entre a medida adotada pela CPI contra a qual se insurge o impetrante e eventual violência ou coação à liberdade de locomoção do paciente A PGR secundou a preliminar alegando que o objetivo do impetrante é defender o direito à intimidade O direito à intimidade não se confunde com o direito à liberdade de locomoção O Relator rejeitou a preliminar ao fundamento de que a quebra do sigilo telefônico somente ocorrerá por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução criminal É dizer a quebra do sigilo telefônico tem por expressa disposição constitucional finalidade certa investigação criminal ou instrução processual penal Então da quebra do sigilo telefônico poderá surgir relativamente ao indivíduo cujos telefonemas forem revelados ação penal não é somente a coação ou ameaça direta à liberdade de locomoção que autoriza a impetração do habeas corpus Também a coação ou ameaça indireta à liberdade individual justifica a impetração da garantia constitucional inscrita no art 5º LXVIII da Constituição Federal da quebra do sigilo poderá resultar ou reforço às provas já colhidas se já existente o inquérito criminal ou a ação penal ou a instauração de ação penal E somente isso é bastante e suficiente para autorizar a impetração e garantia constitucional do habeas corpus O Tribunal entretanto na linha do voto de Maurício Corrêa entendeu impróprio o uso do habeas corpus por não vislumbrar que simples requisição para que a CPI se informe das ligações telefônicas dadas pelo paciente se constituísse em ameaça ao seu direito de ir e vir Para Celso de Mello a preservação da integridade do direito à intimidade invocado pelo paciente poderia em tese encontrar resguardo na via proces sual do mandado de segurança que tem aplicabilidade residual incidindo como prescreve a própria Constituição da República naqueles casos em que não couber por inadmissibilidade a utilização do habeas data ou do habeas corpus Sepúlveda Pertence embora defendendo maior amplitude jurisprudencial para as hipóteses de cabimento do habeas corpus entendeu igualmente que o caso é exemplar de mandado de segurança propondo a conversão da ação Octavio Gallotti por sua vez indeferiu a proposta salientando duas diferenças básicas entre as ações 1 A 655 654 653 652 eventual hipótese de conversão do mandado de segurança em habeas corpus explica se facilmente pela possibilidade que tem o juiz de deferi lo de ofício O mesmo não acontece com a conversão do pedido de habeas corpus em mandado de segurança 2 A parte no caso é o impetrante que pode impetrar habeas corpus porque este independe da demonstração de interesse jurídico O mesmo não acontece no mandado de segurança onde seria preciso alterar a titularidade do processo para poder se estabelecer a legitimidade ativa Por fim o Tribunal por votação majoritária indeferiu a proposta de conversão do habeas corpus em mandado de segurança RHC 121046 Segunda Turma rel Min Dias Toffoli julgado em 2182015 Em precedente mais antigo HC 107701 Segunda Turma rel Min Gilmar Mendes a ação foi admitida Cf HC 79191 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 8 10 1999 HC 81294 rel Min Ellen Gracie DJ de 1º2 2002 HC 84869 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 19 8 2005 AI 573623 rel Min Gilmar Mendes DJ de 10 11 2006 HC 70648RJ rel Min Moreira Alves julgado em 9 11 1993 DJ de 4 3 1994 p 3289 RE 338840RS rel Min Ellen Gracie julgado em 19 8 2003 DJ de 12 9 2003 p 49 RHC 88543SP rel Min 659 658 657 656 Ricardo Lewandowski j 3 4 2007 DJ de 26 4 2007 Eugênio Pacelli e Douglas Fischer Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência 7 ed São Paulo Atlas 2014 HC 70648RJ 1ª Turma unânime rel Min Moreira Alves DJ de 4 3 1994 HC 76347MS rel Min Moreira Alves DJ de 8 5 1998 HC 79238AM Pleno unânime rel Min Moreira Alves DJ de 19 3 1999 HC 79350RS 1ª Turma unânime rel Min Moreira Alves DJ de 24 3 2000 HC 79748RJ 2ª Turma maioria rel Min Celso de Mello DJ de 23 6 2000 HC 80287RS 1ª Turma unânime rel Min Moreira Alves DJ de 6 10 2000 HC 80316RS 1ª Turma unânime rel Min Sydney Sanches DJ de 24 11 2000 HC 80631RS 1ª Turma unânime rel Min Moreira Alves DJ de 6 4 2001 HC 80550SP 1ª Turma unânime rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 18 5 2001 HC 80081PE 2ª Turma maioria rel Min Marco Aurélio DJ de 19 10 2001 HC 76347MS rel Min Moreira Alves DJ de 8 5 1998 HC 79350RS rel Min Moreira Alves DJ de 2432000 HC 79748RJ rel Min Celso de Mello DJ de 23 6 2000 HC 91229 rel Min Gilmar Mendes decisão monocrática DJ de 28 5 2007 HC 84014MG 1ª Turma unânime rel Min Marco Aurélio DJ de 25 6 2004 HC 85185SP Pleno rel Min Cezar Peluso DJ de 1º 9 2006 HC 88229SE rel Min 667 666 665 664 663 662 661 660 Ricardo Lewandowski 1ª Turma DJ de 23 2 2007 HC MC 85826SP rel Min Gilmar Mendes decisão monocrática DJ de 3 5 2005 HC MC 86213ES rel Min Marco Aurélio decisão monocrática DJ de 1º 8 2005 HC 87736 rel Min Gilmar Mendes DJ de 10 8 2007 HC 84014MG 1ª Turma unânime rel Min Marco Aurélio DJ de 25 6 2004 HC 85185SP Pleno rel Min Cezar Peluso DJ de 10 9 2006 HC 88229SE rel Min Ricardo Lewandowski 1ª Turma DJ de 23 2 2007 HC 84349 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 24 9 2004 HC 83922 rel Min Nelson Jobim DJ de 2 4 2004 HC 83489 rel Min Ellen Gracie DJ de 19 12 2003 HC 81617 rel Min Carlos Velloso DJ de 28 6 2002 STF HC 115348PA 2 ª Turma rel Min Ricardo Lewandowski DJe de 352013 STF HC 112907SP 1ª Turma rel Min Rosa Weber DJe de 1332013 STF HC 113119SP 1 ª Turma rel Min Dias Toffoli DJe de 4122012 STF HC 114688PR 1 ª Turma rel Min Luiz Fux DJe de 1482013 HC 121255 rel Min Luiz Fux julgado em 362014 HC 109956 rel Min Marco Aurélio julgado em 782012 674 673 672 671 670 669 668 HC 112836SE 2 ª Turma rel Min Cármen Lúcia DJe de 1582013 STF RHC 111931 2 ª Turma rel Min Gilmar Mendes DJe de 1962013 HC 126242 2 ª Turma rel Min Dias Toffoli julgado em 24 32015 Maurício Zanoide de Moraes Presunção de inocência no processo penal brasileiro análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial Rio de Janeiro Lumen Juris 2010 Giulio Illuminati La presunzione dinnocenza dellimputato Bologna Zanichelli 1979 Cf Ada Pellegrini Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes Recursos no processo penal cit p 357 HC 81243SP Rel Juíza Convocada Jane Silva 5ª Turma do STJ unânime DJ de 17 9 2007 HC 60464SP rel Min Gilson Dipp DJ de 9 10 2006 HC 45798PR rel Min Paulo Medina DJ de 20 2 2006 HC 37336SP rel Min Gilson Dipp DJ de 13 6 2005 Cf Ada Pellegrini Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes Recursos no processo penal cit p 358 359 681 680 679 678 677 676 675 HC QO 89090 rel Min Gilmar Mendes DJ de 5 10 2007 HC 91433 rel Min Gilmar Mendes decisão monocrática DJ de 30 5 2007 Ada Pellegrini Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho Antonio Scarance Fernandes Recursos no processo penal cit p 272 HC 86864 Pleno rel Min Carlos Veloso julgado em 2010 2005 HC 121537 1ª Turma red para acórdão Min Roberto Barroso julgado em 9122014 STF HC 111438SP 2ª Turma rel Min Ricardo Lewandowski DJe de 1992013 RHC 121722 rel Min Ricardo Lewandowski Segunda Turma julgado em 2052014 RHC 104270QO rel Min Celso de Mello Segunda Turma julgado em 692011 RHC 83765 rel Min Joaquim Barbosa Primeira Turma julgado em 16122003 HC 97658AgR rel Min Ayres Britto Primeira Turma julgado em 2362009 HC 64124 rel Min Francisco Rezek 2ª Turma DJ de 129 1986 o HC 84716 rel Min Marco Aurélio 1ª Turma DJ de 26112004 e o HCAgR 102836 red do acórdão Min Dias Toffoli 1ª Turma DJe de 2722012 689 688 687 686 685 684 683 682 HC 148459 rel Min Alexandre de Moraes julgado em 192 2018 decisão monocrática MI 712PA rel Min Eros Grau julgado em 25102007 Lei n 133002016 Disciplina o processo e o julgamento de mandados de injunção individual e coletivo e dá outras providências HC 143641 rel Min Ricardo Lewandowski julgado em 202 2018 HC 143641 rel Min Ricardo Lewandowski julgado em 202 2018 Lon L Fuller Kenneth I Winston The forms and limits of adjudication Harvard Law Review v 92 n 2 1978 p 395 Lon L Fuller Kenneth I Winston The forms and limits of adjudication Harvard Law Review v 92 n 2 1978 p 395 Owen Fiss Foreword the forms of justice Harvard Law Review v 93 n 1 nov 1979 p 19 Paul S Rouleau Linsey Sherman DoucetBoudreau dialogue and judicial activism tempest in a teapot Ottawa Law Review v 412 2010 p 200 Cf Eduardo Sousa Dantas Ações estruturais e o estado de coisas inconstitucional a tutela dos direitos fundamentais em casos de graves violações pelo poder público Curitiba Juruá 2019 694 693 692 691 690 HC 70648RJ rel Min Moreira Alves julgado em 9 11 1993 DJ de 4 3 1994 p 3289 RE 338840RS rel Min Ellen Gracie julgado em 19 8 2003 DJ de 12 9 2003 p 49 HC 41296DF rel Min Gonçalves de Oliveira RTJ 333590 PL n 48502016 Essa proposta foi defendida em campanha organizada pelo Ministério Público Federal intitulada 10 Medidas contra a Corrupção Tal campanha associou o combate à corrupção de políticos e empresários apurada na Operação Lava Jato à necessidade de alterações legislativas que tornem mais eficazes a persecução penal Art 141 24 da Constituição de 1946 Art 153 21 da Constituição de 196769 O Decreto Lei n 6 de 16 11 1937 delimitou o cabimento do Mandado de Segurança de forma a não alcançar os atos praticados pelo Presidente da República Ministros de Estado Governadores e Interventores como mostra o seu art 16 Continua em vigor o remédio do mandado de segurança nos termos da Lei n 191 de 16 de janeiro de 1936 exceto a partir de 10 de novembro de 1937 quanto aos atos do Presidente da República e dos ministros de Estado Governadores e Interventores Hely Lopes Meirelles Mandado de segurança 28 ed São Paulo Malheiros 2005 p 36 37 Apesar da intensa 701 700 699 698 697 696 695 discussão que se levantou em torno desse conceito atualmente doutrina e jurisprudência já possuem posicionamento pacificado segundo o qual o direito líquido e certo deve ser entendido como o direito cuja existência pode ser demonstrada de forma documental Cf Cássio Scarpinella Bueno Mandado de segurança cit Hely Lopes Meirelles Mandado de segurança cit p 53 54 MS 25763 rel p acórdão Min Gilmar Mendes DJe de 38 2015 Hely Lopes Meirelles Mandado de segurança cit p 41 Art 5º XXI da CF88 As entidades associativas quando expressamente autorizadas têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente RE 141733 rel Min Ilmar Galvão DJ de 1º 9 1995 RE 192382SP rel Min Carlos Velloso DJ de 20 9 1996 RE 182543SP rel Min Carlos Velloso DJ de 7 4 1995 RMS 21514DF rel Min Marco Aurélio DJ de 1861993 MS 21615RJ rel Min Néri da Silveira DJ de 13 3 1998 MS 20936DF rel para o acórdão Min Sepúlveda Pertence DJ de 11 9 1992 MS AgRg QO 21291 rel Min Celso de Mello DJ de 27 10 1995 RMS 22530DF rel Min Sydney Sanches DJ de 8 11 1996 707 706 705 704 703 702 RE 196184AM rel Min Ellen Gracie DJ de 18 2 2005 Em sentido contrário vide Cássio Scarpinella Bueno Mandado de segurança cit p 33 Teori Albino Zavascki Processo coletivo cit p 209 Teori Zavascki Processo coletivo 6 ed São Paulo RT 2014 p 193194 Leonardo José Carneiro da Cunha A Fazenda Pública em juízo 8 ed São Paulo Dialética 2010 p 469470 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo 22 ed São Paulo Malheiros 2003 p 458459 Alexandre de Moraes Direito constitucional 31 ed São Paulo Atlas 2015 p 177 Alexandre de Moraes Lei transformou partidos em meras associações Disponível em httpwwwconjurcombr2009 nov23leimscoletivotransformoupartidosmeras associacoesclasse Acesso em 17 mar 2016 Op cit p 196 MS 24642 rel Min Carlos Velloso DJ de 1862004 MS 20452DF rel Min Aldir Passarinho RTJ 116 147 MS 21642DF rel Min Celso de Mello RDA 191200 MS 24645DF rel Min Celso de Mello DJ de 1592003 MS 24593DF rel Min Maurício Corrêa DJ de 882003 MS 715 714 713 712 711 710 709 708 24576DF rel Min Ellen Gracie DJ de 1292003 MS 24356DF rel Min Carlos Velloso DJ de 1292003 MS 22132RJ rel Min Carlos Velloso julgado em 21 8 1996 DJ de 18 11 1996 p 39848 RE 193382SP rel Min Carlos Velloso DJ de 28 6 1996 RE 175401SP rel Min Ilmar Galvão DJ de 20 9 1996 RE 157234DF rel Min Marco Aurélio DJ de 2291995 Em sentido contrário Hely Lopes Meirelles Mandado de segurança cit p 38 Cf Teori Albino Zavascki Processo coletivo cit p 207 e s Cássio Scarpinella Bueno Mandado de segurança cit p 34 MS 21059RJ rel Min Sepúlveda Pertence julgado em 5 9 1990 DJ de 19 10 1990 p 11486 MS 23769BA rel Min Ellen Gracie DJ de 30 4 2004 RMS 21514DF rel Min Marco Aurélio DJ de 1861993 RE 141733 rel Min Ilmar Galvão DJ de 1º 9 1995 Cf Paulo Gustavo Gonet Branco Aspectos da teoria geral dos direitos fundamentais in Inocêncio Mártires Coelho Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais Brasília Brasília Jurídica 2000 p 165 J M Othon Sidou Habeas corpus mandado de segurança mandado de injunção habeas data ação popular as 723 722 721 720 719 718 717 716 garantias ativas dos direitos coletivos 6 ed Rio de Janeiro Forense 2002 p 151 MS 20257 rel Min Moreira Alves RTJ 9931040 MS 20257 rel Min Moreira Alves RTJ 9931040 MS 24642 rel Min Carlos Velloso DJ de 18 6 2004 MS 20452DF rel Min Aldir Passarinho RTJ 116 147 MS 21642DF rel Min Celso de Mello RDA 191200 MS 24645DF rel Min Celso de Mello DJ de 15 9 2003 MS 24593DF rel Min Maurício Corrêa DJ de 8 8 2003 MS 24576DF rel Min Ellen Gracie DJ de 12 9 2003 MS 24356DF rel Min Carlos Velloso DJ de 12 9 2003 MS 20257 rel Min Décio Miranda DJ de 27 2 1981 MS 24642 rel Min Carlos Velloso DJ de 18 6 2004 Julgamento finalizado em 2062013 MS 21468 red para o acórdão Min Ilmar Galvão DJ de 19 9 1997 ADI MC 2135 red para o acórdão Min Ellen Gracie julgado em 8 8 2007 DJ de 6 3 2008 Súmula 266 Não cabe mandado de segurança contra lei em tese Klaus Schlaich Das Bundesverfassungsgericht 4 ed München 1997 p 162 731 730 729 728 727 726 725 724 MS 20936DF rel para o acórdão Min Sepúlveda Pertence DJ de 11 9 1992 MS AgRg QO 21291 rel Min Celso de Mello DJ de 27 10 1995 RMS 22530DF rel Min Sydney Sanches DJ de 8 11 1996 Hely Lopes Meirelles Mandado de segurança cit p 23 STF RDA 45319 RTJ 69475 TJRS RDA 1546 56269 TJPR RT 301590 321529 TJRJ RT 478181 TASP RDA 54166 72267 73287 RT 337373 339370 TJSP RDA 98202 108308 RT 371120 Cássio Scarpinella Bueno Mandado de segurança cit p 32 Vide supra item sobre fórmulas de preclusão e outras exigências formais Vide voto do Ministro Carlos Velloso MS 21356 DJ de 18 10 1991 É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança Data de aprovação 24 9 2003 DJ de 9 10 2003 ADI MC 272 e 273 rel Min Aldir Passarinho DJ de 14 4 2000 Foi impetrada pelo Conselho Federal da OAB a ADI 4296 rel Min Marco Aurélio questionando a constitucionalidade de tais dispositivos 737 736 735 734 733 732 Cf SS AgR AgR AgR QO 1945AL red para o acórdão Min Gilmar Mendes DJ de 1º 8 2003 O mandado de injunção exige para sua impetração a falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direito subjetivo do impetrante MI 624MA Pleno do STF rel Min Menezes Direito j 21112007 DJ de 27 3 2008 Ainda Não cabe mandado de injunção quando já existe norma que regulamente o dispositivo constitucional em questão MI ED 742DF Pleno do STF rel Min Gilmar Mendes j 1032008 DJ de 2952008 Cf acerca do sistema brasileiro de controle da omissão inconstitucional o elucidativo estudo de Francisco Fernandez Segado La justicia constitucional una visión de derecho comparado Tomo I Madrid Dykinson 2009 p 974 1085 Cf Hely Lopes Meirelles Mandado de segurança cit p 295 RE 673707 rel Min Luiz Fux DJe de 1862015 Cf Celso Ribeiro Bastos Ives Gandra Martins Comentários à Constituição do Brasil São Paulo Saraiva 2004 v 2 p 178 José Eduardo Carreira Alvim Habeas data Rio de Janeiro Forense 2001 p 16 17 em sentido contrário cf Saulo Ramos Pareceres da Consultoria Geral da República v 99 p 257 258 744 743 742 741 740 739 738 RE 631111GO rel Min Teori Zavascki j 782014 Informativo STF n 753 Maria Celina Bodin de Morais e Ana Carolina Brochado Teixeira in José Joaquim Gomes Canotilho Gilmar Ferreira Mendes e Lênio Luiz Streck Comentários à Constituição do Brasil p 2230 Maria Celina Bodin de Morais e Ana Carolina Brochado Teixeira in José Joaquim Gomes Canotilho Gilmar Ferreira Mendes e Lênio Luiz Streck Comentários à Constituição do Brasil p 2230 Pontes de Miranda Comentários à Constituição Federal de 1967 com a Emenda n 1 de 1969 3 ed Rio de Janeiro Forense 1987 t 5 p 234 João Barbalho Uchoa Cavalcanti Constituição Federal brasileira comentários Rio de Janeiro Litho Typographia 1902 p 323 Cf decisão da Corte Constitucional alemã BVerfGE 70 288 293 sobre o assunto ver também PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 286 Ulrich Battis e Christoph Gusy Einführung in das Staatsrecht 3 ed Heidelberg 1991 p 363 364 Decisão da Corte Constitucional BVerfGE 11 218 218 cf DürigAssmann in Maunz Dürig Grundgesetz Kommentar 747 746 745 cit art 103 v 4 n 97 Cf PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 286 Ulrich Battis e Christoph Gusy Einführung in das Staatsrecht cit p 363 364 ver também DürigAssmann in Maunz Dürig Grundgesetz Kommentar cit art 103 v 4 n 85 99 Cf DürigAssmann in Maunz Dürig Grundgesetz Kommentar cit art 103 v 4 n 97 A garantia da assistência técnica não poderá ser entretanto meramente formal A propósito confira se o HC 91501 rel Min Eros Grau DJ de 8 5 2009 assim ementado 1 A ausência de intimação para oitiva de testemunha no juízo deprecado não consubstancia constrangimento ilegal Havendo ciência da expedição da carta precatória como no caso se deu cabe ao paciente ou a seu defensor acompanhar o andamento do feito no juízo deprecado 2 Peculiaridade do caso Efetiva violação do princípio da ampla defesa resultante da impossibilidade de atuação da defesa técnica O advogado do paciente teve a partir da ciência da expedição da carta precatória sete dias úteis para deslocar se do Rio de Janeiro a Belém do Pará o que na prática inviabilizou seu comparecimento 3 Nomeação de defensor dativo para atuar em momento importante do processo cuja inicial contém quatrocentas páginas Satisfação apenas 750 749 748 formal da exigência de defesa técnica ante a impossibilidade de atuação eficiente Ordem concedida Neste sentido a Súmula 523 do STF No processo penal a falta da defesa constitui nulidade absoluta mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu Cf também o RHC 59563 rel Min Clóvis Ramalhete DJ de 16 4 1982 p 3406 RHC 59503 rel Min Clóvis Ramalhete DJ de 12 4 1982 p 3210 Cf HC 84022CE rel Min Carlos Velloso DJ de 1º 10 2004 HC 83411PR rel Min Nelson Jobim DJ de 11 6 2004 RHC 79460SP rel para o acórdão Min Nelson Jobim DJ de 18 5 2001 Nesse sentido o julgamento do RHC 87172GO em que a Suprema Corte em atenção à ampla defesa e ao art 185 do CPP determinou a nulidade do interrogatório judicial do acusado quando ausente seu defensor Ré interrogada sem a presença de defensor no dia de início de vigência da Lei n 10792 de 2003 que deu nova redação ao art 185 do Código de Processo Penal Sentença que para a condenação se valeu do teor desse interrogatório Prejuízo manifesto Nulidade absoluta reconhecida Provimento ao recurso com extensão da ordem a corréu na mesma situação processual É causa de nulidade processual absoluta ter sido o réu qualificado e interrogado sem a presença de defensor 756 755 754 753 752 751 sobretudo quando sobrevém sentença que para o condenar se vale do teor desse interrogatório RHC 87172GO 1ª Turma do STF rel Min Cezar Peluso j 15 12 2005 DJ de 3 2 2006 STF Rcl 8173 e HC 950009 rel Min Eros Grau Inq 2424 QO QO rel Min Cezar Peluso DJ de 24 8 2007 RE 593727 red para acórdão Min Gilmar Mendes julgado em 1852015 Cf HC 69001 rel Min Celso de Mello julgado em 18 2 1992 DJ de 26 6 1992 RTJ 140 3865 Art 396 Nos procedimentos ordinário e sumário oferecida a denúncia ou a queixa o juiz se não a rejeitar liminarmente recebê la á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação por escrito no prazo de 10 dez dias Neste sentido o HC 67714 rel Min Celso de Mello DJ de 15 3 1991 p 2646 A ratio subjacente à orientação jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal consiste em última análise afirmou Celso de Mello em dar eficácia e concreção ao princípio constitucional do contraditório pois a inocorrência dessa intimação ao defensor constituí do ou dativo subtrairia ao acusado a prerrogativa de exercer em plenitude o seu irrecusável direito a defesa técnica É irrelevante a ordem em que essas 759 758 757 intimações sejam feitas Revela se essencial no entanto que o prazo recursal só se inicie a partir da última intimação HC 127900 rel Min Dias Toffoli DJ de 332016 A publicação da ata de julgamento ocorreu em 1132016 Entre os autores que defendem a ideia de constituir o inquérito policial mero procedimento administrativo e portanto não caber nesse momento a aplicação do princípio do contraditório e da ampla defesa na fase do inquérito policial confira Júlio Fabbrini Mirabete Processo penal São Paulo Atlas 1991 p 75 e José Frederico Marques Elementos de direito processual penal Rio de Janeiro Forense 1961 v I p 157 Cf ainda sobre o tema o RE 136239 rel Min Celso de Mello DJ de 1481992 Nesse sentido o julgamento do HC 82354 da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence DJ de 2492004 assim ementado na parte em que interessa 1 Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial que não é processo porque não destinado a decidir litígio algum ainda que na esfera administrativa existência não obstante de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito entre os quais o de fazerse assistir por advogado o de não se incriminar e o de manter se em silêncio 763 762 761 760 3 A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado CF art 5º LXIII que lhe assegura quando preso e pelo menos lhe faculta quando solto a assistência técnica do advogado que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações Cf ainda HC 88190 rel Min Cezar Peluso DJ de 610 2006 HC 90232 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 23 2007 HC 90232AM rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 23 2007 HC 82354PR rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 24 92004 Exemplificativamente HC 90232 DJ de 232007 HC 88190 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 6102006 HC 92331 rel Min Marco Aurélio DJ de 1º82008 HC 87827 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 2362006 Rogério Lauria Tucci Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2004 p 357360 Cf HC 70763 rel Min Celso de Mello DJ de 23 9 1994 HC 86879 rel para o acórdão Min Gilmar Mendes DJ de 16 6 2006 HC 85948 rel Min Carlos Britto DJ de 769 768 767 766 765 764 1º 6 2006 HC 84409 rel Min Gilmar Mendes DJ de 19 8 2005 HC 84768 rel para o acórdão Min Gilmar Mendes DJ de 27 5 2005 Inq 1656 rel Min Ellen Gracie DJ de 27 2 2004 HC 70763 rel Min Celso de Mello DJ de 23 9 1994 Inq 1656SP rel Min Ellen Gracie DJ de 27 2 2004 Inq 1578SP rel Min Ellen Gracie DJ de 23 4 2004 HC 84409SP rel Min Gilmar Mendes DJ de 19 8 2005 HC 84768PE rel Min Gilmar Mendes DJ de 27 5 2005 HC 86879SP rel para o acórdão Min Gilmar Mendes DJ de 16 6 2006 HC 70290 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 13 6 1997 RHC 65369 rel Min Moreira Alves DJ de 27 10 1987 HC 73903 rel Min Francisco Rezek DJ de 2541997 HC 74791 rel Min Ilmar Galvão DJ de 9 5 1997 HC 74813 rel Min Sydney Sanches DJ de 29 8 1997 HC 75263 rel Min Néri da Silveira DJ de 25 2 2000 Vale destacar sobre a questão a seguinte passagem do voto do Ministro Celso de Mello proferido no HC 80812PA como segue É preciso insistir na circunstância de que a responsabilidade penal pelos eventos delituosos praticados no plano societário em nome e em favor de organismos empresariais deve resolver se consoante adverte Manoel Pedro Pimentel Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional p 172 1987 RT na responsabilidade indivi dual dos mandatários uma vez comprovada sua participação nos fatos grifei eis que tal como salienta o saudoso Professor da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco o princípio hoje dominante da responsabilidade por culpa que não se confunde com o postulado da responsabilidade por risco revela se incompatível com a concepção do versari in re illicita banida do domínio do direito penal da culpa É que tal como já decidiu o Supremo Tribunal Federal a circunstância de alguém meramente ostentar a condição de sócio de uma empresa não pode justificar a formulação de qualquer juízo acusatório fundado numa inaceitável presunção de culpa Cabe ainda ressaltar o julgamento do HC 86879 SP no qual a 2ª Turma do STF proclamou a inadmissibilidade de denúncias genéricas para o caso de crimes societários Ainda os HC 80812 rel para o acórdão Min Gilmar Mendes DJ de 5 3 2004 HC 86879 rel para o acórdão Min Gilmar Mendes DJ de 16 6 2006 cf também HC 89105 rel Min Gilmar Mendes DJ de 6 11 2006 Nesse sentido HC 93683ES 2ª Turma do STF rel Min Eros Grau julgamento 26 2 2008 DJ de 24 4 2008 HC 86879 rel para o acórdão 774 773 772 771 770 Min Gilmar Mendes DJ de 16 6 2006 cf também HC 89105 rel Min Gilmar Mendes DJ de 6 11 2006 Nesse sentido HC 93683ES 2ª Turma do STF rel Min Eros Grau j 26 2 2008 DJ de 24 4 2008 João Mendes de Almeida Júnior O processo criminal brasileiro Rio de Janeiro São Paulo Freitas Bastos 1959 v 2 p 183 AP 307 rel Min Ilmar Galvão julgada em 13 12 1994 DJ de 13 10 1995 Ada Pellegrini Grinover Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho As nulidades no processo penal cit p 222223 Cf ainda HC 73389SP rel Min Maurício Corrêa DJ de 691996 HC 74553RS rel Min Néri da Silveira DJ de 13121996 HC 89268AP rel Min Marco Aurélio 1 ª Turma DJ de 2262007 RHC 90114PR rel Min Eros Grau 2 ª Turma DJ de 1782007 HC 87324 rel Min Cármen Lúcia DJ de 1852007 No HC 83335GO rel Min Ellen Gracie 2ª Turma DJ de 19 122003 foi considerada impossível a declinação Mais recentemente no HC 115831 rel Min Rosa Weber Primeira Turma julgado em 22102013 foi afirmada a possibilidade de relativização do entendimento em caso de erro de direito 781 780 779 778 777 776 775 quando a qualificação jurídica do crime imputado repercute na definição da competência AP 461 AgRterceiro rel Min Ricardo Lewandowski Tribunal Pleno julgado em 1662011 Eugênio Pacelli de Oliveira Curso de processo penal p 508 Cf nesse sentido o julgamento do HC 87503PA rel Min Carlos Britto DJ de 1882006 RHC 85657 rel Min Carlos Britto DJ de 5 5 2006 HC 88025 rel Min Celso de Mello DJ de 16 2 2007 HC 87503PA rel Min Carlos Britto Pleno DJ de 188 2006 Eugênio Pacelli e Douglas Fischer Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência 7 ed São Paulo Atlas 2014 p 874 Fernando da Costa Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado cit v 2 p 128 Esta corrente inclusive contou com o amparo de decisões do STF dentre as quais se destaca aquela proferida no HC 69431 da relatoria do Ministro Moreira Alves DJ de 3 9 1993 segundo o qual a falta de alegações finais não acarreta a nulidade do processo penal pois esta só se dá na ausência de intimação para o seu oferecimento nos termos do art 564 III e do Código de Processo Penal Isso 783 782 ocorre não só quando o réu tem advogado constituído mas também tem defensor dativo pois o Estado tem o dever de suprir a falta de defensor mas suprir evidentemente não impõe dever superior ao que existe quando não há necessidade desse suprimento bem como aquelas proferidas nos HC 80251 rel Min Nelson Jobim DJ de 4 5 2001 e no HC 75357 rel Min Octavio Gallotti DJ de 6 2 1998 HC 73227 rel Min Maurício Corrêa DJ de 25 10 1996 cf ainda HC 64687 rel Min Francisco Rezek DJ de 15 4 1987 A título de exemplo cite se a decisão proferida no HC 94168 rel Min Carlos Britto DJ de18 9 2008 em que se concluiu pela nulidade do processo exatamente por ausência de apresentação das alegações finais HABEAS CORPUS NULIDADE CERCEAMENTO DE DEFESA ADVOGADO CONSTITUÍDO FALTA DE APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS DEFENSIVAS AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO SENTENÇA ABSOLUTÓRIA CONDENAÇÃO DO PACIENTE EM SEDE DE APELAÇÃO PREJUÍZO NULIDADE DO PROCESSO CRIME A PARTIR DAS ALEGAÇÕES FINAIS 1 As alegações finais defensivas constituem peça essencial do processo crime A falta de nomeação de Defensor Dativo 787 786 785 784 para a respectiva apresentação acarretou evidente prejuízo ao acusado ainda que absolvido em Primeiro Grau Prejuízo que se constata de plano dado que o réu acabou condenado à pena de 03 três anos de reclusão ante o provimento da apelação ministerial pública perante o Tribunal de Justiça da Paraíba 2 A simples apresentação de contrarrazões ao recurso de apelação acusatório não tem a força de substituir à altura a relevante fase procedimental das alegações finais defensivas Precedente específico HC 73227 da relatoria do ministro Maurício Corrêa 3 Habeas corpus concedido com a expedição de alvará de soltura do paciente se por outro motivo não tiver que permanecer preso RE 331133 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 25 2 2004 Nesse sentido o HC 83864 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 20 4 2004 RE 287658 rel Min Sepúlveda Pertence julgado em 16 9 2003 RE 89555 rel Min Xavier de Albuquerque DJ de 1º 6 1979 RE 331133 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 25 2 2004 Essa orientação jurisprudencial foi adotada pelo legislador por meio de nova redação ao art 155 do Código de Processo Penal pela Lei n 116802008 José Frederico Marques A instituição do Júri Campinas Bookseller 1997 p 232 330 idem Elementos de direito 791 790 789 788 processual penal cit 2 ed Campinas Millennium 2003 v 3 n 723 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica nesse sentido como indica a ementa do julgamento do HC 79797RJ de relatoria originária do Ministro Maurício Corrêa cujo acórdão foi lavrado pelo Ministro Marco Aurélio Ementa JÚRI QUESITOS FORMULAÇÃO PARÂMETROS INDUZIMENTO IMPROPRIEDADE Os quesitos devem ser formulados a partir dos parâmetros do processo sobressaindo os fatos narrados na denúncia na defesa na sentença de pronúncia e no libelo Na elaboração dessas perguntas impõe se o emprego de palavras e expressões que não induzam o corpo de jurados leigos a esta ou àquela resposta Guilherme de Souza Nucci Tribunal do Júri 5 ed Rio de Janeiro Forense 2014 p 237 Fauzi Hassan Choukr Júri Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 p 149150 RHC 123009 rel Min Rosa Weber Primeira Turma julgado em 18112014 RHC 120598 rel Min Gilmar Mendes Segunda Turma julgado em 382015 O Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência no sentido de que os princípios do contraditório e da ampla 798 797 796 795 794 793 792 defesa ampliados pela Constituição de 1988 incidem sobre todos os processos judiciais ou administrativos RE AgR 527814PR 2ª Turma do STF rel Min Eros Grau j 5 8 2008 DJ de 28 8 2008 Cf RE 158543 julgado em 30 8 1994 RTJ 156 31042 RE 199733 RTJ 169 31061 e AI AgRg 217849 RTJ 170 2702 ambos julgados em 15 12 1998 da relatoria do Ministro Marco Aurélio entendimento contrário foi acolhido pela 1ª Turma no RE 213513 julgado em 8 6 1999 da relatoria do Ministro Ilmar Galvão DJ de 24 9 1999 RE 158543 rel Min Marco Aurélio DJ de 6 10 1995 RE 199733 rel Min Marco Aurélio DJ de 30 4 1999 MS 23550DF rel Min Marco Aurélio DJ de 31 10 2001 MS 23550DF rel Min Marco Aurélio DJ de 31 10 2001 MS 24268MG rel para o acórdão Min Gilmar Mendes DJ de 17 9 2004 Cf também RE 452721 rel Min Gilmar Mendes DJ de 3 2 2006 MS 24927 rel Min Cezar Peluso DJ de 25 8 2006 Sobre a ampla defesa e o contraditório em processo administrativo no TCU Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado 803 802 801 800 799 excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria reforma e pensão Súmula Vinculante 3 data da aprovação 30 5 2007 RE 452721MT rel Min Gilmar Mendes Segunda Turma DJ de 3 2 2006 No sentido de assegurar os princípios do contraditório e da ampla defesa em processos judiciais e administrativos cf o RE n 527814 2 O Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência no sentido de que os princípios do contraditório e da ampla defesa ampliados pela Constituição de 1988 incidem sobre todos os processos judiciais ou administrativos não se resumindo a simples direito da parte de manifestação e informação no processo mas também à garantia de que seus argumentos serão analisados pelo órgão julgador bem assim o de ser ouvido também em matéria jurídica RE AgR 527814PR rel Min Eros Grau Segunda Turma DJ de 28 8 2008 RE 351489 rel Min Gilmar Mendes DJ de 17 3 2006 RE 158543 rel Min Marco Aurélio DJ de 6 10 1995 MS 24268MG rel para o acórdão Min Gilmar Mendes DJ de 17 9 2004 Cf MS 24728RO rel Min Gilmar Mendes DJ de 9 9 2005 MS 25440DF rel Min Carlos Velloso DJ de 28 4 2006 MS 24859DF rel Min Carlos Velloso DJ de 27 8 2004 MS 812 811 810 809 808 807 806 805 804 24754DF rel Min Marco Aurélio DJ de 18 2 2005 RE 163301AM rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 28 11 1997 RE 163301 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 28 11 1997 STF MS 25116DF Pleno rel Min Ayres Britto DJe de 10 2 2011 RE 636553 rel Min Gilmar Mendes RE 261885 rel Min Ilmar Galvão julgado em 5122000 DJ de 1632001 Cf ainda decisão do Ministro Celso de Mello no RE 235593 DJ de 2242004 RMS 24699 rel Min Eros Grau DJ de 1º72005 RE 222294 rel Min Ilmar Galvão DJ de 1381999 Sessão Plenária de 752008 DJ de 1662008 Em 3011 2016 o STF rejeitou por maioria proposta de cancelamento da Súmula Vinculante 5 MS MC 25647DF rel Min Carlos Britto Red para o acórdão Min Cezar Peluso DJ de 15 12 2006 Nesse sentido o AI AgRg 504869PE rel Min Joaquim Barbosa DJ de 18 2 2005 MS 22791MS rel Min Cezar Peluso DJ de 19 12 2003 RE 415760 rel Min Marco Aurélio DJ de 30 9 2005 822 821 820 819 818 817 816 815 814 813 MS 21564 rel Min Octavio Gallotti red p acórdão Min Carlos Velloso Tribunal Pleno julgado em 2391992 ADPF 378 rel Min Edson Fachin red p acórdão Min Roberto Barroso Tribunal Pleno julgado em 17122015 Sobre o tema confira Rogério Lauria Tucci Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro cit p 137 146 Cf sobre o assunto Artur Cortez Bonifácio Direito de petição garantia constitucional São Paulo Método 2004 p 102 e s José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 4 ed Coimbra Almedina 2001 p 498 Cf PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 262 José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional cit p 498 Cf a propósito do Direito alemão PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 262 Cf BVerfGE 2 225229 ver também PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 262 Cf PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 262 HC 72062 rel Min Celso de Mello DJ de 21 11 1997 828 827 826 825 824 823 AR AgRg 1354 rel Min Celso de Mello DJ de 6 6 1997 No mesmo sentido MS AgRg 21651 DJ de 19 8 1994 Pet AgRg 762 DJ de 8 4 1994 No já mencionado julgamento da ADI 3168 rel Min Joaquim Barbosa DJ de 3 8 2007 o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou a jurisprudência firmada com relação à Lei n 909995 Lei dos Juizados Especiais e estipulou bases mais amplas para o direito de petição no contexto das causas cíveis e criminais no âmbito da competência dos juizados especiais federais instituídos por meio da Lei n 102592001 Com relação às causas penais contudo ainda prevalece o entendimento da indisponibilidade da defesa técnica para a tutela dos direitos fundamentais dos cidadãos afetados PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 263 Vide supra item sobre razoável duração do processo Cf Jörn Ipsen Staatsrecht II Grundrechte München 2004 p 156 Cf arts 54 e 57 cc os arts 41 e 53 da Lei de Execução Penal Lei n 72101984 alterada pela Lei n 107922003 Art 4º Os estabelecimentos penitenciários especialmente os destinados ao regime disciplinar diferenciado disporão dentre outros equipamentos de segurança de bloqueadores de telecomunicação para telefones celulares 832 831 830 829 radiotransmissores e outros meios definidos no art 60 1º da Lei n 9472 de 16 de julho de 1997 O parágrafo único do art 41 da Lei de Execução Penal Lei n 721084 prevê que mediante ato motivado do diretor do estabelecimento os direitos previstos no inciso XV do mesmo art 41 XV contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes poderão ser suspensos Cf decisão da Corte Constitucional alemã sobre restrição imposta a presos integrantes de grupos terroristas BVerfGE 49 p 2464 PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 263 Jörn Ipsen Staatsrecht II Grundrechte cit p 158 159 AI AgRg 177313 rel Min Celso de Mello DJ de 17 5 1996 Cf ainda HC 81963 rel Min Celso de Mello DJ de 28 10 2004 Extr 347Itália rel Min Djaci Falcão DJ de 9 6 1978 Extr 986Bolívia rel Min Eros Grau DJ de 4 10 2007 Cf ainda o Capítulo 6 Direito de Nacionalidade e Regime Jurídico do Estrangeiro Peter Häberle Verdad y Estado constitucional UNAM Instituto de Investigaciones Jurídicas 2006 p 13 839 838 837 836 835 834 833 José Frederico Marques Elementos de direito processual penal v I p 4 Cintra Grinover Dinamarco Teoria geral do processo 31 ed Malheiros 2014 p 165 Lorena Bachmaier Winter Imparcialidad judicial y libertad de expresión de jueces y magistrados Gustavo H Badaró Processo penal 5 ed São Paulo RT 2018 p 46 André M Maya O juizado de garantias como fator determinante à estruturação democrática da jurisdição criminal o contributo das reformas processuais penais latino americanas à reforma processual penal brasileira Novos Estudos Jurídicos v 23 p 7188 2018 Ricardo J Gloeckner Prisões cautelares confirmation bias e o direito fundamental à devida cognição no processo penal Revista Brasileira de Ciências Criminais n 117 p 263286 2015 Bernd Schünemann O juiz como um terceiro manipulado no processo penal Uma confirmação empírica dos efeitos perseverança e correspondência comportamental Revista Liberdades n 11 p 3050 2012 Jacinto de Miranda Coutinho O papel do novo juiz no processo penal In Crítica à teoria geral do direito processual penal Rio de Janeiro Renovar 2001 p 25 847 846 845 844 843 842 841 840 Flávio da S Andrade A dissonância cognitiva e seus reflexos na tomada da decisão judicial criminal Revista Brasileira de Direito Processual Penal v 5 n 3 p 16511677 setdez 2019 Aury Lopes Jr Ricardo J Gloeckner Investigação preliminar no processo penal São Paulo Saraiva 2014 p 176 Jorge de Figueiredo Dias Direito processual penal Coimbra Coimbra Ed 1974 v 1 p 322 323 STJ HC 271SC rel Min Assis Toledo julgado em 15 8 1990 RT 661325 HC 86889 rel Min Menezes Direito DJ de 15 2 2008 Tampouco vulnera o princípio a convocação de magistrados do próprio Tribunal para compor quórum da Corte Especial HC 113522 rel Min Gilmar Mendes Segunda Turma julgado em 1º92015 Cf BVerfGE 21 139 146 PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 277 PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 282 Julgamento anterior às modificações realizadas pela Lei n 116892008 mas adequado para explicar o instituto do desaforamento Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal a definição dos fatos indicativos da necessidade de deslocamento para a realização do júri desaforamento 852 851 850 849 848 dá se segundo a apuração feita pelos que vivem no local Não se faz mister a certeza da parcialidade que pode submeter os jurados mas tão somente fundada dúvida quanto a tal ocorrência 2 A circunstância de as partes e o Juízo local se manifestarem favoráveis ao desaforamento apontando se fato notório na comunidade local apto a configurar dúvida fundada sobre a parcialidade dos jurados justifica o desaforamento do processo Código de Processo Penal art 424 3 Ordem parcialmente concedida para determinar ao Tribunal de Justiça pernambucano a definição da Comarca para onde o processo deverá ser desaforado HC 93871PE 1ª Turma do STF rel Min Cármen Lúcia j 10 6 2008 DJ de 31 7 2008 Cf Inq QO 1556AC rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 22 3 2002 No mesmo sentido Inq 1326RO rel Min Cezar Peluso DJ de 3 2 2006 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro 27 ed cit p 76 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro cit p 77 Rcl primeira 473GB rel Min Victor Nunes DJ de 8 6 1962 Cf ADI 2797 julgada em 15 9 2005 DJ de 19 12 2006 853 No julgamento das ADIs 2797 e 2860 ajuizadas pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público CONAMP e pela Associação dos Magistrados Brasileiros AMB contra os 1º e 2º do art 84 do Código de Processo Penal inseridos pelo art 1º da Lei n 106282002 o Relator Ministro Sepúlveda Pertence julgou procedente o pedido de ambas as ações Salientou que o 1º do art 84 do CPP constitui reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 ocorrido no julgamento do Inq 687 QOSP DJ de 9 11 2001 cujos fundamentos a lei nova estaria a contrariar e no qual se entendera que a tese sumulada não se refletira na CF88 Enunciado 394 da Súmula Cometido o crime durante o exercício funcional prevalece a competência especial por prerrogativa de função ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício Afirmou ser improcedente a alegação de que o cancelamento da Súmula 394 se dera por inexistir à época previsão legal que a consagrasse já que tanto a súmula quanto a decisão no Inq 687 QOSP teriam derivado de interpretação direta e exclusiva da Constituição Federal Declarou a inconstitucionalidade do 1º do art 84 do CPP por considerar que o mesmo além de ter feito interpretação autêntica da Carta Magna o que seria reservado à norma de hierarquia constitucional teria usurpado a competência do STF como guardião da Constituição Federal ao inverter a 860 859 858 857 856 855 854 leitura por ele já feita de norma constitucional o que se admitido implicaria sujeitar a interpretação constitucional do STF ao referendo do legislador ordinário Declarou também a inconstitucionalidade do 2º do art 84 do CPP Disse que esse parágrafo veiculou duas regras a que estende a competência especial por prerrogativa de função para inquérito e ação penais à ação de improbidade administrativa e a que manda aplicar em relação à mesma ação de improbidade a previsão do 1º do citado artigo Rel 2138DF red para o acórdão Min Gilmar Mendes julgado em 13 6 2007 DJ de 17 4 2008 AP 937 QO rel Min Roberto Barroso j 352018 STF Inquérito 4435AgrQuartoDF Tribunal Pleno rel Min Marco Aurélio j 1432019 Guilherme de Souza Nucci Código de Processo Penal comentado 11 ed São Paulo RT 2012 p 250 Aury Lopes Jr Direito processual penal 15 ed 2018 p 6383 recurso eletrônico STF Inq 4435AgrQuartoDF Tribunal Pleno rel Min Marco Aurélio j 1432019 Mauro Viveiros Tribunal do Júri na ordem constitucional brasileira um órgão da cidadania São Paulo Juarez de Oliveira 2003 p 14 870 869 868 867 866 865 864 863 862 861 HC 77240 rel para o acórdão Min Nelson Jobim j em 8 9 1998 DJ de 30 6 2000 Cf James Tubenchlak Tribunal do Júri contradições e soluções Rio de Janeiro Forense 1990 p 156 157 Aramis Nassif Júri instrumento de soberania popular Porto Alegre Livr do Advogado Ed 1996 p 143 144 José Frederico Marques A instituição do júri cit p 40 41 Adriano Marrey Alberto Silva Franco e Rui Stoco Teoria e prática do júri 4 ed São Paulo 1991 p 41 Cf Mauro Viveiros Tribunal do Júri cit p 27 HC 82103RJ rel Min Sydney Sanches j em 27 8 2002 DJ de 19 12 2002 p 12 RE 166896RS rel Min Néri da Silveira j em 26 3 2002 DJ de 17 5 2002 p 73 HC 82103RJ rel Min Sydney Sanches j em 27 8 2002 DJ de 19 12 2002 p 12 RE 166896RS rel Min Néri da Silveira j em 26 3 2002 DJ de 17 5 2002 p 73 RHC 80477PI rel Min Néri da Silveira j em 31 10 2000 DJ de 4 5 2001 p 41 Cf Mauro Viveiros Tribunal do Júri cit p 20 HC 74488DF rel Min Néri da Silveira DJ de 15 12 2000 HC 73124DF rel Min Maurício Corrêa DJ de 19 4 1996 HC 73124DF rel Min Maurício Corrêa DJ de 19 9 1996 874 873 872 871 HC 68291DF rel Min Octavio Gallotti DJ de 12 4 1991 HC 66343SP rel Min Octavio Gallotti DJ de 16 12 1988 HC 65016SC rel Min Célio Borja DJ de 21 8 1987 Alguns doutrinadores defendem que a competência dada ao Tribunal do Júri pela CF88 para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida é uma competência mínima pois segundo esses autores nada impede que o legislador ordinário remeta à apreciação do Júri matérias de natureza diversa não havendo falar portanto de uma competência absoluta do Tribunal do Júri Cf sobre esse tema Scarance Antonio Fernandes Processo penal constitucional cit p 183 Eugênio Pacelli de Oliveira Curso de processo penal cit p 564 e Guilherme de Souza Nucci Manual de processo penal e execução penal 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2006 p 691 Esse entendimento já era adotado na redação original do CPP que exigia o trânsito em julgado da pronúncia REsp 197071CE rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro Sexta Turma julgado em 3061999 STF HC 74295 rel Min Celso de Mello DJ de 2262001 No mesmo sentido HC 98731 rel Min Cármen Lúcia DJe de 1º22011 ClausWilhelm Canaris Grundrechtswirkungen und Verhältnismässigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung 878 877 876 875 und Fortbildung des Privatsrechts JuS 1989 p 161163 Uma transposição sem modificações do estrito princípio da proporcionalidade como foi desenvolvido no contexto da proibição de excesso para a concretização da proibição de insuficiência não é pois aceitável ainda que evidentemente também aqui considerações de proporcionalidade desempenhem um papel tal como em todas as soluções de ponderação Claus Wilhelm Canaris Direitos fundamentais e direito privado Coimbra Almedina 2003 Cf Carlos Bernal Pulido El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 2003 p 798 e s Julgado em 13102013 Tribunal Pleno RE 635659 rel Min Gilmar Mendes que sob o regime da repercussão geral avalia a constitucionalidade do art 28 da Lei n 113432006 O voto do relator afirma a inconstitucionalidade integral do tipo penal Os votos dos Mins Roberto Barroso e Edson Fachin reconhecem inconstitucionalidade parcial do dispositivo O julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min Teori Zavascki 889 888 887 886 885 884 883 882 881 880 879 Cf Jorge de Figueiredo Dias Direito penal parte geral t 1 Questões fundamentais A doutrina geral do crime Coimbra Coimbra Ed 2004 p 167 PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 289 Figueiredo Dias assevera que até mesmo a ideia de prevenção especial positiva ou de ressocialização pressupõe o princípio da legalidade Direito penal cit p 168 Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 168 PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 290 Cf Nélson Hungria Comentários ao Código Penal Rio de Janeiro Forense 1958 v 1 t 1 p 138 Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de direito penal 5 ed São Paulo Saraiva 2002 p 41 Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de direito penal cit p 41 PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 290 Cf Clèmerson Merlin Clève Medidas provisórias 2 ed São Paulo Max Limonad 1999 p 88 ADI 221DF rel Ministro Moreira Alves DJ de 22101993 ADI 162DF rel Ministro Moreira Alves DJ de 2781993 Cf RE 254818PR rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 19 2 2002 RE 292400SC rel Min Ilmar Galvão DJ de 895 894 893 892 891 890 21 3 2001 Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 173 175 Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de direito penal cit p 29 PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 291 Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 177 Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de direito penal cit p 26 e s Karl Engisch Introdução ao pensamento jurídico Lisboa Fundação Calouste Gulbenkian 1996 p 79 81 Inq 1879 rel Min Ellen Gracie DJ de 7 5 2004 Inq 1145 PB red p o acórdão Min Gilmar Mendes julg em 19 12 2006 Informativo STF n 453 acerca do Inq 1145 red p o acórdão Min Gilmar Mendes DJ de 4 4 2008 Em con clusão de julgamento o Tribunal por maioria rejeitou denúncia apresentada contra Deputado Federal em razão de ter despendido quantia em dinheiro na tentativa de obter por intermédio de cola eletrônica a aprovação de sua filha e amigos dela no vestibular de universidade federal conduta essa tipificada pelo Ministério Público Federal como crime de estelionato CP art 171 e posteriormente alterada para falsidade ideológica CP art 299 v Informativos n 306 902 901 900 899 898 897 896 395 e 448 Entendeu se que o fato narrado não constituiria crime ante a ausência das elementares objetivas do tipo porquanto na espécie a fraude não estaria na veracidade do conteúdo do documento mas sim na utilização de terceiros na formulação das respostas aos quesitos Salientou se ainda que apesar de seu grau de reprovação social tal conduta não se enquadraria nos tipos penais em vigor em face do princípio da reserva legal e da proibição de aplicação da analogia in malam partem Vencidos os Ministros Carlos Britto Ricardo Lewandowski Joaquim Barbosa e Marco Aurélio que recebiam a denúncia Art 19 do DecretoLei n 368841 ARE 901623 relator Min Edson Fachin HC n 144161SP rel Min Gilmar Mendes DJ de 1192019 HC n 144161SP rel Min Gilmar Mendes DJ de 1192019 Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de direito penal cit p 32 Cf também Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 182 183 Cf dentre outros Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 30 Deve se ressaltar a fim de melhor demonstrar a proibição de retroatividade da lei penal salvo para beneficiar o sentenciado o julgamento do HC 93746SP em que a 906 905 904 903 Primeira Turma da STF entendeu que o cálculo de pena para o benefício da progressão de regime nos crimes ocorridos anteriormente à Lei n 114642007 não pode por esta ser regulada visto que é mais gravosa que a regulamentação prevista na Lei de Execução Penal Dessa forma não pode a Lei n 114642007 retroagir para regular fatos anteriores à sua vigência no ordenamento jurídico brasileiro I Em matéria de progressão de regime em delito considerado como hediondo cometido anteriormente à entrada em vigor da Lei 1146407 deve prevalecer o entendimento da inconstitucionalidade do então vigente art 2º 1º da Lei 807290 conforme precedente desta Corte II Para evitar se a retroatividade da lei mais gravosa o prazo a ser considerado é o do art 112 original da LEP HC 93746SP 1ª Turma do STF rel Min Ricardo Lewandowski j 2 9 2008 DJ de 18 9 2008 Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de direito penal cit p 31 RC 1381 rel Min Cordeiro Guerra DJ de 23 5 1980 Cf também Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de direito penal cit p 34 Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 189 Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 187 188 910 909 908 907 Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de direito penal cit p 36 Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de direito penal cit p 36 RC 1381SP rel Min Cordeiro Guerra RTJ 94 2505 cf também Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de direito penal cit p 38 Toledo assim se manifesta Nossa opinião é a de que em matéria de direito transitório não se pode estabelecer dogmas rígidos como esse da proibição da combinação de leis Nessa área a realidade é muito mais rica do que pode imaginar a nossa vã filosofia Basta ver que no próprio julgado relativo ao RCrim 1412 em que a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal reafirmava a proibição de combinação de leis não se logrou impedir em certa medida esse mesmo fenômeno ao reconhecer se a impossibilidade de aplicação da pena de multa do Código Penal a lei mais benigna aplicada para não incorrer se na reformatio in pejus Com isso o resultado final do julgamento foi o seguinte no tocante à multa prevaleceu o critério do Decreto lei n 89869 lei de segurança nacional revogada que não a previa no tocante à pena privativa de liberdade prevaleceu o Código Penal Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de direito penal cit p 38 921 920 919 918 917 916 915 914 913 912 911 Cf Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 191 STF RE 596152SP Pleno rel Min Ricardo Lewandowski Redator do acórdão Min Ayres Britto DJe de 1322012 RE 600817RS Plenário rel Min Ricardo Lewandowski j 7 112013 Cf Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de direito penal cit p 42 v também Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 190 191 Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 183 Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de direito penal cit p 33 Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 192 ver também Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de direito penal cit p 44 Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 172 173 Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de direito penal cit p 43 Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 172 173 Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de direito penal cit p 43 Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de direito penal cit p 43 931 930 929 928 927 926 925 924 923 922 Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de direito penal cit p 43 44 Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de direito penal cit p 39 Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de direito penal cit p 39 40 HC 74305SP rel Min Moreira Alves DJ de 5 5 2000 Cf BVerfGE 25 286 cf também Christoph Degenhart Staatsrecht I 21 ed Heidelberg C F Müller 2005 p 127 PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 290 Cf Christoph Degenhart Staatsrecht I cit p 127 PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 290 291 Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 185 Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 186 HC 82959SP rel Min Marco Aurélio DJ de 1º 9 2006 Leonardo De Bem João Paulo Martinelli O limite temporal da retroatividade do acordo de não persecução penal In DE BEM Leonardo MARTINELLI João Paulo org Acordo de não persecução penal Belo Horizonte DPlácido 2020 p 126 942 941 940 939 938 937 936 935 934 933 932 Inq 1055 QO rel Min Celso de Mello Tribunal Pleno DJ de 2451996 HC 74305 rel Min Moreira Alves Tribunal Pleno DJ de 55 2000 Cf BVerfGE 95 96 PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 292 Christoph Degenhart Staatsrecht I cit p 127 Constituição de 1824 art 179 XX Constituição de 1891 art 72 19 Constituição de 1934 art 113 28 Constituição de 1946 art 141 30 Constituição de 1967 art 153 13 Código Civil de 1916 arts 1521 a 1526 HC 68309 rel Min Celso de Mello DJ de 8 3 1991 Cf Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo José da Costa Júnior Direito penal na Constituição 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1991 p 100 Cf Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo José da Costa Júnior Direito penal na Constituição cit p 145 Cf Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo José da Costa Júnior Direito penal na Constituição cit p 100 101 STF RE 548181PR 1ª Turma rel Min Rosa Weber DJe de 1582013 Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 44 957 956 955 954 953 952 951 950 949 948 947 946 945 944 943 Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 45 Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 48 Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 48 49 Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 53 54 Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 52 53 Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 56 Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 57 58 Jorge de Figueiredo Dias Direito penal cit p 79 Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo José da Costa Júnior Direito penal na Constituição cit p 143 Extr 633CHN rel Min Celso de Mello DJ de 6 4 2001 Extr 744BUL rel Min Celso de Mello DJ de 18 2 2000 RE 628658 rel Min Marco Aurélio julgado em 5112015 RE 154134SP rel Min Sydney Sanches DJ de 29101999 Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo José da Costa Júnior Direito penal na Constituição cit p 138 Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo José da Costa Júnior Direito penal na Constituição cit p 140 Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo José da Costa Júnior Direito penal na Constituição cit p 140 966 965 964 963 962 961 960 959 958 Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo José da Costa Júnior Direito penal na Constituição cit p 150 151 Luciano Feldens A Constituição penal cit p 127 128 BVerfGE 27 de 16 7 1969 parágrafos 36 e 37 PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II cit p 96 RE 453000 rel Min Marco Aurélio julgado em 442013 Bruno Tadeu Buonicore Freiheit und Schuld als Anerkennung Frankfurt Vittorio Klostermann Verlag 2020 p 211 Ver também Bruno Tadeu Buonicore Formaler vs konkreter Staatsbürger Die Problematik des subcitizen und der Legitimation der Staatsgewalt im Rahmen der sogenannten Latin American peripheral modernity In Die Krise des demokratischen Rechtsstaats im 21 Jahrhundert 164ed Stuttgart Franz Steiner Verlag 2020 p 211221 HCs 123108 123533 e 123734 rel Min Roberto Barroso julgados em 382015 Guilherme de Souza Nucci Código Penal comentado Parte Geral Título VIII São Paulo Revista dos Tribunais 2012 p 582 e 584 Rogério Greco Curso de direito penal Parte Geral Rio de Janeiro Impetus 2007 p 714 974 973 972 971 970 969 968 967 ADI 2795 MC rel Min Maurício Corrêa Tribunal Pleno por unanimidade DJ de 2062003 HC 118213 rel Min Gilmar Mendes julgado em 652014 HC 118533 rel Min Cármen Lúcia Tribunal Pleno julgado em 2362016 ADI 5874 rel para o acórdão Min Alexandre de Moraes Tribunal Pleno julgado em 952019 DJ de 1861993 Art 2º Os crimes hediondos a prática da tortura o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de I anistia graça e indulto II fiança e liberdade provisória 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado Rel Ministro Marco Aurélio DJ de 1º92006 Cf Gilmar Ferreira Mendes Os direitos individuais e suas limitações breves reflexões in Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade São Paulo Saraiva 2005 As Leis n 893094 969598 120152009 e 131422015 modificaram o art 1º da Lei n 807290 ampliando o rol de crimes definidos como hediondos homicídio art 121 quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio ainda que cometido por um só agente e homicídio qualificado art 121 2º I II III IV V VI e VII lesão corporal dolosa de natureza gravíssima art 129 2º e lesão corporal seguida de morte art 129 3º quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts 142 e 144 da Constituição Federal integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública no exercício da função ou em decorrência dela ou contra seu cônjuge companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau em razão dessa condição latrocínio art 157 3º in fine extorsão qualificada pela morte art 158 2º extorsão mediante sequestro e na forma qualificada art 159 caput e 1º 2º e 3º estupro art 213 caput e 1º e 2º estupro de vulnerável art 217A caput e 1º 2º 3º e 4º epidemia com resultado morte art 267 1º falsificação corrupção adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais art 273 caput e 1º 1º A e 1ºB com a redação dada pela Lei n 9677 de 2 de julho de 1998 favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável art 218B caput e 1º e 2º e o genocídio tentado ou consumado arts 1º 2º e 3º da Lei n 2889 de 1º de outubro de 1956 983 982 981 980 979 978 977 976 975 RE 641320 relator Min Gilmar Mendes julgado em 312 2015 III Crime hediondo regime de cumprimento de pena progressão Ao julgar o HC 82959 Pl 23206 Marco Aurélio DJ 010906 o Supremo Tribunal declarou incidentemente a inconstitucionalidade do 1º do art 2º da L 807290 que determina o regime integralmente fechado para o cumprimento de pena imposta ao condenado pela prática de crime hediondo por violação da garantia constitucional da individualização da pena CF art 5º LXVI RE QO 534327RS 1ª Turma do STF rel Min Sepúlveda Pertence j 25 6 2007 DJ de 9 8 2007 Nelson Jobim Mensagem n 783 Diário da Câmara dos Deputados p 189819 19 1 1996 PL n 73422006 PL n 67932006 PL n 49112005 STF HC 111840ES Pleno rel Min Dias Toffoli j 276 2012 STF HC 97256RS Pleno rel Min Ayres Britto j 1º92010 CF34 art 113 n 31 CF37 art 122 n 12 CF46 art 141 33 CF67 art 150 19 CF88 art 5º LI A Lei n 134452017 Lei de Migração entrou em vigor em novembro de 2017 revogando o Estatuto do Estrangeiro Art 83 I da Lei n 134452017 985 984 Art 83 II da Lei n 134452017 Cf HC QO 81113 rel Min Celso de Mello julgado em 26 6 2003 DJ de 29 8 2003 O brasileiro nato quaisquer que sejam as circunstâncias e a natureza do delito não pode ser extraditado pelo Brasil a pedido de Governo estrangeiro pois a Constituição da República em cláusula que não comporta exceção impede em caráter absoluto a efetivação da entrega extradicional daquele que é titular seja pelo critério do jus soli seja pelo critério do jus sanguinis de nacionalidade brasileira primária ou originária Esse privilégio constitucional que beneficia sem exceção o brasileiro nato CF art 5º LI não se descaracteriza pelo fato de o Estado estrangeiro por lei própria haver lhe reconhecido a condição de titular de nacionalidade originária pertinente a esse mesmo Estado CF art 12 4º II a Se a extradição não puder ser concedida por inadmissível em face de a pessoa reclamada ostentar a condição de brasileira nata legitimar se á a possibilidade de o Estado brasileiro mediante aplicação extraterritorial de sua própria lei penal CP art 7º II b e respectivo 2º e considerando ainda o que dispõe o Tratado de Extradição BrasilPortugal Artigo IV fazer instaurar perante órgão judiciário nacional competente CPP art 88 a concernente persecutio criminis em ordem a impedir por razões de caráter ético jurídico que práticas delituosas supostamente cometidas no exterior por 989 988 987 986 brasileiros natos ou naturalizados fiquem impunes Doutrina Jurisprudência Extr 1462 rel Min Roberto Barroso Primeira Turma julgada em 2832017 Art 83 3º da Lei n 134452017 HC 67621 rel Min Carlos Madeira julgado em 19 10 1989 DJ de 16 8 1991 No tocante à disciplina normativa da extradição passiva o Brasil adotou o chamado modelo belga ou sistema misto que não permite que se proceda a reexame de mérito revision au fond do processo penal que deu origem ao pleito no âmbito do processo extradicional Ainda não é possível em sede de extradição a revisão de aspectos formais concernentes à regularidade dos atos de persecução penal praticados no Estado requerente No que se refere aos aspectos materiais relativos à própria substância da imputação penal somente em situações excepcionais deverá o STF analisá los desde que esse exame se torne indispensável à solução de eventual controvérsia concernente à a ocorrência de prescrição penal b observância do princípio da dupla tipicidade ou c configuração eventualmente política do delito imputado ao extraditando Lei n 681580 997 996 995 994 993 992 991 990 Extr 541ITA rel p o acórdão Min Sepúlveda Pertence julgada em 7 11 1992 DJ de 18 12 1992 Extr 541ITA rel p o acórdão Min Sepúlveda Pertence julgada em 7 11 1992 DJ de 18 12 1992 Extr 688ITA rel Min Celso de Mello julgada em 9 10 1996 DJ de 22 8 1997 Extr QO 1010 RFA rel Min Joaquim Barbosa julgada em 26 10 2005 Pet 4625 rel Min Celso de Mello Presidente em exercício Informativo STF n 554 3 a 7 8 2009 Francisco Rezek Princípio da complementaridade e soberania Revista CEJ v 4 n 11 p 67 maioago 2000 Cf Constituição de 1934 Capítulo II Dos Direitos e das Garantias Individuais Art 113 A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade à subsistência à segurança individual e à propriedade nos termos seguintes 31 Não será concedida a Estado estrangeiro extradição por crime político ou de opinião nem em caso algum de brasileiro Ext 615 rel Min Paulo Brossard DJ de 5 12 1994 1008 1007 1006 1005 1004 1003 1002 1001 1000 999 998 Ext 855CHI rel Min Celso de Mello julgada em 26 8 2004 DJ de 1º 7 2005 Ext 700RFA rel Min Octavio Gallotti julgada em 4 3 1998 DJ de 5 11 1999 Mirtô Fraga O novo Estatuto do Estrangeiro comentado Rio de Janeiro Forense 1985 p 302 Extr 694ITA rel Min Sydney Sanches julgada em 13 2 1997 DJ de 22 8 1997 Extr 493ARG rel Min Sepúlveda Pertence julgada em 4 10 1989 DJ de 3 8 1990 Art 82 IX Extr 524PAR rel Min Celso de Mello julgada em 31 10 1990 DJ de 8 3 1991 Celso Duvivier de Albuquerque Mello Curso de direito internacional público v 2 15 ed 2004 Ext 1008 red para acórdão Min Sepúlveda Pertence DJ de 17 8 2007 STF Extr 1224 2 ª Turma rel Min Celso de Mello DJe de 1582013 Extr 938 rel Min Carlos Britto Tribunal Pleno julgada em 3 32005 Extr 1394 rel Min Teori Zavascki Segunda Turma julgado em 20102015 1017 1016 1015 1014 1013 1012 1011 1010 1009 Extr 1375 rel Min Luiz Fux 1ª Turma julgada em 2411 2015 Extr 1362 rel Min Edson Fachin Pleno iniciado o julgamento em 6102016 Extr 541ITA rel p o acórdão Min Sepúlveda Pertence julgado em 7 11 1992 DJ de 18 12 1992 Extr 541ITA rel p o acórdão Min Sepúlveda Pertence julgado em 7 11 1992 DJ de 18 12 1992 Extr 541ITA rel p o acórdão Min Sepúlveda Pertence julgado em 7 11 1992 DJ de 18 12 1992 Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n 56552009 de 20 7 2009 apresentado pelo Poder Executivo tendo por escopo a ordenação exauriente da entrada permanência e saída do estrangeiro do território nacional A lei pretendida denominada provisoriamente Lei do Estrangeiro traz disciplina algo minudente acerca do instituto da extradição Extr 986Bolívia rel Min Eros Grau julgada em 15 8 2007 STF Extr 232Cuba rel Min Victor Nunes Leal DJ de 14 12 1962 STF Extr 347Itália rel Min Djaci Falcão DJ de 9 6 1978 1023 1022 1021 1020 1019 1018 STF Extr 897República Tcheca rel Min Celso de Mello DJ de 23 9 2004 STF Extr 633República Popular da China rel Min Celso de Mello DJ de 6 4 2001 STF Extr 811República do Peru rel Min Celso de Mello DJ de 28 2 2003 Sobre a necessidade da observância rigorosa dos parâmetros do devido processo legal cf Extr 232Cuba Segunda rel Min Victor Nunes Leal DJ de 14 12 1962 Extr 347Itália rel Min Djaci Falcão DJ de 9 6 1978 Extr 524Paraguai rel Min Celso de Mello DJ de 8 3 1991 Extr 633República Popular da China rel Min Celso de Mello DJ de 6 4 2001 Extr 811Peru rel Min Celso de Mello DJ de 28 2 2003 Extr 897República Tcheca rel Min Celso de Mello DJ de 23 9 2004 Extr 953Alemanha rel Min Celso de Mello DJ de 11 11 2005 Extr 977Portugal rel Min Celso de Mello DJ de 18 11 2005 Extr 1008Colômbia rel Min Gilmar Mendes DJ de 11 5 2006 Extr 1067Alemanha rel Min Marco Aurélio DJ de 1º 6 2007 STF Extr 1578Governo da Turquia rel Min Edson Fachin j 682019 Art 84 e parágrafo único da Lei n 681580 1028 1027 1026 1025 1024 Cf Extr 845 rel Min Celso de Mello em decisão monocrática DJ de 5 4 2006 Extr 987 rel Min Carlos Britto em decisão monocrática DJ de 31 8 2005 HC 85381SC rel Min Carlos Britto DJ de 5 5 2006 HC 81709DF rel Min Ellen Gracie DJ de 31 5 2002 HC 90070GO rel Min Eros Grau DJ de 30 3 2007 Extr 1059 rel Min Carlos Britto DJ de 9 4 2007 Extr 820 rel Min Nelson Jobim DJ de 3 5 2002 HC 82920BA rel Min Carlos Velloso DJ de 18 6 2003 dentre outras Cf Extradição n 791Portugal rel Min Celso de Mello DJ de 23 10 2000 No mesmo sentido a Questão de Ordem na Ação Cautelar n 70RS rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 12 3 2004 quando o Plenário do STF reconheceu a possibilidade de deferimento de prisão domiciliar a extraditando em circunstâncias nas quais se afigurava densa a probabilidade de homologação da opção pela nacionalidade brasileira STF QO Extr 1054 rel Min Marco Aurélio j 29 8 2007 AgR na PPE 760 Venezuela Primeira Turma rel Min Edson Fachin julgado em 10112015 Questão de Ordem na Extradição 947 Tribunal Pleno rel Min Ricardo Lewandowski julgado em 2852014 1034 1033 1032 1031 1030 1029 Questão de Ordem na Extradição 893 Segunda Turma rel Min Gilmar Mendes julgada em 1032015 Art 84 da Lei n 134452017 Art 84 2º da Lei n 134452017 Necessidade de comutação para pena privativa de liberdade por prazo não superior a 30 trinta anos Concessão com essa ressalva Interpretação do art 5º XLVII b da CF Precedentes Só se defere pedido de extradição para cumprimento de pena de prisão perpétua se o Estado requerente se comprometa a comutar essa pena por privativa de liberdade por prazo ou tempo não superior a 30 trinta anos Extr 1104Reino Unido Pleno do STF rel Min Cezar Peluso julgamento 14 4 2008 DJ de 21 5 2008 Nesse sentido também a Extr 633China rel Min Celso de Mello DJ de 6 4 2001 Extr 744 BUL rel Min Celso de Mello DJ de 18 2 2000 Extr 1060Peru rel Min Gilmar Mendes DJ de 31 10 2007 Extr 1069EUA rel Min Gilmar Mendes DJ de 14 9 2007 STF Extr 1426Governo Popular da China rel Min Gilmar Mendes j 752019 Art 153 36 A especificação dos direitos e garantias expressos nesta Constituição não exclui outros direitos e 1041 1040 1039 1038 1037 1036 1035 garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota RE 86297 rel Min Thompson Flores RTJ 79 n 2 p 671 Lei Complementar n 5 de 1970 art 1º I n RE 86297 rel Min Thompson Flores RTJ 79 n 2 p 671 RE 86297 rel Min Thompson Flores RTJ 79 n 2 p 671 705 RE 86297 rel Min Thompson Flores RTJ 79 n 2 p 671 683 e s RE 86297 rel Min Thompson Flores RTJ 79 n 2 p 671 694 Reconheceu se que no Estado Democrático de Direito os poderes do Estado encontram se juridicamente limitados em face dos direitos e garantias reconhecidos ao cidadão e que em tal contexto o Estado não pode por meio de resposta jurisdicional que usurpe poderes constitucionalmente reconhecidos ao Legislativo agir de maneira abusiva para em transgressão inaceitável aos postulados da não culpabilidade do devido processo da divisão funcional do poder e da proporcionalidade fixar normas ou impor critérios que culminem por estabelecer restrições absolutamente incompatíveis com essas diretrizes 1048 1047 1046 1045 1044 1043 1042 fundamentais ADPF 144DF Pleno do STF rel Min Celso de Mello j 6 8 2008 Informativo n 514 Ações Declaratórias de Constitucionalidade 29 e 30 rel Min Luiz Fux Tribunal Pleno julgadas em 1622012 Cf HC 80174 rel Min Maurício Corrêa DJ de 12 4 2002 HC 75077 rel Min Maurício Corrêa DJ de 15 5 1998 HC 73489 rel Min Sydney Sanches DJ de 13 9 1996 Cf HC 82903 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 1º 8 2003 HC 82797 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 2 5 2003 HC 85237 rel Min Celso de Mello DJ de 29 4 2005 HC 81468 rel Min Carlos Velloso DJ de 1º 8 2003 HC 80379 rel Min Celso de Mello DJ de 25 5 2001 Ações Declaratórias de Constitucionalidade 29 e 30 rel Min Luiz Fux Tribunal Pleno julgadas em 1622012 RE 560900 rel Min Roberto Barroso No julgamento iniciado em 1152016 o relator propôs a observância de critérios semelhantes aos da Lei da Ficha Limpa O julgamento não foi concluído em virtude de pedido de vista HC 72366SP rel Min Néri da Silveira j 13 9 1995 DJ de 26 11 1999 Nesse sentido dentre outras as decisões proferidas no HC 69263 2ª T rel para o acórdão Min Carlos Velloso DJ de 1057 1056 1055 1054 1053 1052 1051 1050 1049 9 10 1992 HC 69559 rel Min Octavio Gallotti DJ de 30 10 1992 e HC 71053 rel Min Celso de Mello DJ de 10 6 1994 HC 70634 rel Min Francisco Rezek 2ª T julgado em 9 11 1993 DJ de 24 6 1994 HC 69263 rel p o acórdão Min Carlos Velloso DJ de 9 10 1992 HC 69964RJ rel Min Ilmar Galvão DJ de 1º 7 1993 HC 72366 rel Min Néri da Silveira DJ de 26 11 1999 Rcl 2391 rel Min Marco Aurélio considerada prejudicada em sessão plenária de 10 3 2005 por perda superveniente de objeto BVerfGE 19 347 348 1965 Rel Min Joaquim Barbosa j 532009 Cf nesse sentido os HC 96059 rel Min Celso de Mello DJ de 342009 e 95494 rel Min Joaquim Barbosa DJ de 196 2009 Sobre as restrições a direitos fundamentais pelo Poder Judiciário com expressa autorização da Constituição vejase Jairo Schäfer Direitos Fundamentais Proteção e restrições Porto Alegre Livraria do Advogado 2001 p 102 Art 44 Os crimes previstos nos arts 33 caput e 1º e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis 1067 1066 1065 1064 1063 1062 1061 1060 1059 1058 graça indulto anistia e liberdade provisória vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos HC 104339SP Pleno rel Min Gilmar Mendes j 1052012 Rel Min Teori Zavascki julgado em 1752016 ARE 964246 RG rel Min Teori Zavascki DJe de 2511 2016 Javier SánchezVera GómezTrelles Variaciones sobre la presunción de inocencia análisis funcional desde el derecho penal Madrid Marcial Pons 2012 p 37 tradução livre Arthur Kaufmann Das Schuldprinzip 1961 S 15 ff Sobre isso Maurício Zanoide de Moraes Presunção de inocência no processo penal brasileiro análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial Rio de Janeiro Lumen Juris 2010 Giulio Illuminati La presunzione dinnocenza dellimputato Bologna Zanichelli 1979 p 2930 tradução livre RE 591054 rel Min Marco Aurélio julgado em 17122014 RHC 118977 rel Min Dias Toffoli Primeira Turma julgado em 1832014 HC 126315 Segunda Turma rel Min Gilmar Mendes julgado em 1592015 Como ensina Paulo Mário Canabarro Trois Neto o direito à não autoincriminação tem fundamento mais amplo do que o 1074 1073 1072 1071 1070 1069 1068 art 5º LXIII da Constituição Federal Em verdade o direito é derivado da união de diversos enunciados constitucionais dentre os quais o do art 1º III dignidade humana o do art 5º LIV devido processo legal o do art 5º LV ampla defesa e o do art 5º LVII presunção de inocência Paulo Mário Canabarro Trois Neto Direito à não autoincriminação e direito ao silêncio Porto Alegre Livraria do Advogado Ed 2011 p 104 ADPF 395 e 444 rel Min Gilmar Mendes julgado em 146 2018 ADPF 395 e 444 rel Min Gilmar Mendes julgado em 146 2018 ADPF 395 e 444 rel Min Gilmar Mendes julgado em 146 2018 ADPF 395 e 444 rel Min Gilmar Mendes julgado em 146 2018 ADPF 395 e 444 rel Min Gilmar Mendes julgado em 146 2018 ADPF 395 e 444 rel Min Gilmar Mendes julgado em 146 2018 ADPF 395 e 444 rel Min Gilmar Mendes julgado em 146 2018 1084 1083 1082 1081 1080 1079 1078 1077 1076 1075 ADPF 395 e 444 rel Min Gilmar Mendes julgado em 146 2018 Danilo Kninik A prova nos juízos cível penal e tributário Forense 2007 p 6 Michele Taruffo La prueba de los hechos Trotta 2011 p 387 tradução livre Ibidem p 398 tradução livre Jordi Ferrer Beltrán La valoración racional de la prueba Marcial Pons 2007 p 64 Ver também Marcella M Nardelli A prova no Tribunal do Júri uma abordagem racionalista Rio de Janeiro Lumen Juris 2019 Danilo Knijnik A prova nos juízos cível penal e tributário Forense 2007 p 37 Rafael Fecury Nogueira Pronúncia valoração da prova e limites à motivação Dissertação de Mestrado Universidade de São Paulo 2012 p 215 Aury Lopes Jr Direito processual penal São Paulo Saraiva 2018 p 799 Paulo T F Dias A decisão de pronúncia baseada no in dubio pro societate EMais 2018 p 202 Gustavo H Badaró Ônus da prova no processo penal São Paulo RT 2004 p 390391 1093 1092 1091 1090 1089 1088 1087 1086 1085 STF Inquérito 19780 rel Min Celso de Mello Plenário j 1392006 DJ de 1782007 STF HC 81646 rel Min Sepúlveda Pertence Primeira Turma j 462002 DJ de 952002 HC 91657 rel Min Gilmar Mendes julgado em 13 9 2007 DJ de 13 3 2008 HC 85591SP rel Min Sepúlveda Pertence Pleno unânime DJ de 3 6 2005 HC 85877PE rel Min Gilmar Mendes 2ª Turma unânime DJ de 16 9 2005 HC 84104DF rel Min Joaquim Barbosa 1ª Turma unânime DJ de 6 8 2004 Rogério Lauria Tucci Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2004 p 84 RE 464963GO rel Min Gilmar Mendes DJ de 30 6 2006 HC 69026 rel Min Celso de Mello Primeira Turma julgado em 10121991 HC 77135 rel Min Ilmar Galvão Primeira Turma julgado em 891998 HC 93916 rel Min Cármen Lúcia Primeira Turma julgado em 1062008 RE 973837 rel Min Gilmar Mendes com repercussão geral reconhecida 1097 1096 1095 1094 Cf Antonio Scarance Fernandes Processo penal constitucional 3 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 90 A doutrina foi construída pela Suprema Corte no caso Silverthorne Lumber Co v United States 251 US 385 1919 A expressão fruits of the poisonous tree foi cunhada no precedente Nardone v United States 308 US 338 1939 Deve se ressaltar ainda que o Código de Processo Penal adotando a teoria dos frutos da árvore envenenada previu em reforma realizada pela Lei n 116902008 no art 157 1º a inadmissibilidade da utilização de prova ilícita para instruir o processo criminal O art 157 caput e 1º e 2º determina que deve ser desentranhado do processo as chamadas provas ilícitas por derivação ou seja aquelas que são reveladas de forma lícita mas a forma com que se chegou a essas provas lícitas foi por intermédio de provas ilícitas salvo quando não há nexo causal entre as provas ilícitas e as derivadas ou quando as últimas puderem ser obtidas de forma independente das primeiras Cf ainda HC 74116 9SP rel Min Maurício Corrêa DJ de 14 3 1997 HC 69912RS rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 25 3 1994 HC 72588 1PB rel Min Maurício Corrêa DJ de 4 8 2000 Eugênio Pacelli de Oliveira Curso de processo penal 6 ed Belo Horizonte Del Rey 2006 p 314 1106 1105 1104 1103 1102 1101 1100 1099 1098 HC 84679 rel p o acórdão Min Eros Grau julgado em 9 11 2004 DJ de 12 8 2005 As teorias da fonte independente independent source e da descoberta inevitável inevitable discovery foram construídas pela Suprema Corte norte americana no caso Nix v Williams 467 US 431 1983 Cf Eugênio Pacelli de Oliveira Curso de processo penal cit p 283 Ada Pellegrini Grinover Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho As nulidades no processo penal 8 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2004 p 161 HC 74678SP rel Min Moreira Alves DJ de 15 8 1997 Cf Eugênio Pacelli de Oliveira Curso de processo penal cit p 324 Cf Thiago André Pierobom de Ávila Provas ilícitas e proporcionalidade Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 no prelo HC 80948ES rel Min Néri da Silveira DJ de 19122001 Inq ED 731 rel Min Néri da Silveira julgado em 22 5 1996 DJ de 7 6 1996 HC 79191SP rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 8 10 1999 HC 80949RJ rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 14 12 2001 1113 1112 1111 1110 1109 1108 1107 Artigo 20 da Convenção em execução no Brasil por força do Decreto n 50152004 Artigo 50 da Convenção em execução no Brasil por força do Decreto n 56872006 Cleber Masson Vinícius Marçal Crime organizado 3 ed Rio de Janeiro Forense 2017 Edição eletrônica posição 2579 Nesse sentido Vladimir Aras Técnicas especiais de investigação in Carla Veríssimo De Carli Lavagem de dinheiro prevenção e controle penal 2 ed Porto Alegre Verbo Jurídico 2013 p 503582 Desde as ordenações Filipinas 1603 o sigilo da correspondência já contava com proteção jurídica inclusive com a previsão de morte naquele diploma legal caso a correspondência fosse dirigida ao rei à rainha ou ao príncipe Essa proteção repetiuse na Constituição Imperial de 1824 e assim se sucedeu sem alterações significativas nas Constituições republicanas de 1891 art 72 1934 art 113 1937 art 122 e 1946 art 141 6º Lei n 9034 art 2º IV com a redação dada pela Lei n 102172001 Sobre o tema ver Gilmar Ferreira Mendes Jurandi Borges Pinheiro Interceptações e privacidade novas tecnologias e a 1120 1119 1118 1117 1116 1115 1114 Constituição in Gilmar Ferreira Mendes Ingo Wolfgang Sarlet Alexandre Zavaglia P Coelho coord Direito inovação e tecnologia São Paulo IDPSaraiva 2015 Cf Antonio Scarance Fernandes Processo penal constitucional cit p 95 e s HC 80948 rel Min Néri da Silveira julgado em 782001 DJ de 19122001 HC 69912RS rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 253 1994 HC 75007SP rel Min Marco Aurélio DJ de 892000 HC 72588PB rel Min Maurício Corrêa DJ de 482000 A Lei n 929696 prescreve que a decisão judicial que defere o pedido de interceptação telefônica deve ser fundamentada e indicar a forma de execução da diligência art 5º HC 80948 rel Min Néri da Silveira julgado em 782001 DJ de 19122001 Antonio Scarance Fernandes Processo penal constitucional cit p 101 Antonio Scarance Fernandes Processo penal constitucional cit p 100 Scarance Fernandes sustenta que melhor teria sido a adoção da proposta formulada pelo Deputado Miro Teixeira que relacionava os crimes que permitiriam a interceptação 1123 1122 1121 HC 83515RS rel Min Nelson Jobim julgado em 1692004 DJ de 432005 No mesmo sentido STF 2ª Turma AI 626214 AgRMG rel Min Joaquim Barbosa DJe de 810 2010 Sobre a inconstitucionalidade do inciso III do art 2º da Lei n 929696 e a necessidade de um rol taxativo de infrações vide Ada Pellegrini Grinover Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho As nulidades no processo penal cit p 219 Cf RHC 88371SP rel Min Gilmar Mendes 2ª Turma DJ de 222007 a ilegalidade no deferimento da autorização da interceptação por 30 dias consecutivos e b nulidade das provas contaminadas pela escuta deferida por 30 dias consecutivos 3 No caso concreto a interceptação telefônica foi autorizada pela autoridade judiciária com observância das exigências de fundamentação previstas no artigo 5º da Lei n 92961996 Ocorre porém que o prazo determinado pela autoridade judicial foi superior ao estabelecido nesse dispositivo a saber 15 quinze dias 4 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde que devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade para o 1133 1132 1131 1130 1129 1128 1127 1126 1125 1124 prosseguimento das investigações RHC 88371SP rel Min Gilmar Mendes 2ª Turma DJ de 222007 HC 83515RS rel Min Nelson Jobim julgado em 1692004 DJ de 432005 Segunda Turma rel Min Joaquim Barbosa DJe de 811 2010 STF HC 100172SP Pleno rel Min Dias Toffoli DJe de 25 92013 RE 625263 RGPR rel Min Gilmar Mendes DJe de 99 2013 HC 74530AP rel Min Ilmar Galvão DJ de 13121996 HC 75497SP rel Min Maurício Corrêa DJ de 14 10 1997 HC 74599 rel Min Ilmar Galvão DJ de 7 2 1997 ADI 1488DF rel Min Néri da Silveira DJ de 2032001 Manuel da Costa Andrade Sobre as proibições de prova em processo penal cit p 308 Manuel da Costa Andrade Sobre as proibições de prova em processo penal cit p 308 Inq 2424 QO QO rel Min Cezar Peluso DJ de 24 8 2007 HC 81260 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 19 4 2002 Cf sobre o assunto supra competência do juiz e encontro fortuito de provas 1140 1139 1138 1137 1136 1135 1134 Rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 1942002 HC 110496 2ª Turma rel Min Gilmar Mendes DJe de 412 2013 Geraldo Prado Prova penal e sistema de controles epistêmicos São Paulo Marcial Pons 2014 p 77 Santoro Tavares Gomes O protagonismo dos sistemas de tecnologia da informação na interceptação telefônica a importância da cadeia de custódia Revista Brasileira de Direito Processual Penal v 3 n 2 2017 p 628 AP 307 rel Min Ilmar Galvão DJ de 13101995 RE 418416 Tribunal Pleno rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 19122006 STF 2ª Turma HC 91867PA rel Min Gilmar Mendes DJe de 1992012 Registrese a propósito que a Suprema Corte dos Estados Unidos assegurou em recente decisão o direito à privacidade de dados armazenados em aparelhos celulares apreendidos pela polícia Assentou a Corte que diante dos avanços tecnológicos nessa área com a possibilidade de armazenamento em aparelhos que cabem na palma da mão de substancial volume de informações sobre a vida privada o acesso a esses dados caracterizaria nitidamente busca e apreensão e por isso somente pode ser autorizado por mandado judicial Riley v California 13132 2562014 1152 1151 1150 1149 1148 1147 1146 1145 1144 1143 1142 1141 Laura Schertel Mendes Privacidade proteção de dados e defesa do consumidor São Paulo Saraiva 2014 p 172 ADIs 6389 6390 6393 6388 e 6387 Tribunal Pleno rel Min Rosa Weber j 752020 A Quarta Emenda à Constituição dos Estados Unidos que trata da proteção contra busca a apreensão irrazoável expressamente menciona a proteção dos papéis privados contra tal sorte de medida Diretiva 200624CE BVerfGE 1 BvR 25608 232010 BVerfGE 1 BvR 121507 2442013 Acerca da complexa relação entre normas estatais de proteção de dados e práticas e normas técnicas das diferentes plataformas digitais conferir a recente doutrina alemã Ramon Negócio Vom Fremddruck zur Selbstbeschränkung BadenBaden Nomos 2019 Lei Orgânica do Ministério Público Lei n 862593 art 26 II Art 5º 2º da Lei Complementar n 1052001 Art 6º da Lei Complementar n 1052001 Art 11 da Lei n 961398 Art 3º IV e VI 15 16 e 17 da Lei n 128502013 A constitucionalidade do acesso sem autorização judicial 1159 1158 1157 1156 1155 1154 1153 prevista pela Lei n 128502013 é questionada na ADI 5063 rel Min Gilmar Mendes pendente de julgamento Art 13A do CPP introduzido pela Lei n 133442016 Art 13B do CPP introduzido pela Lei n 133442016 Art 2º da Lei Complementar n 1052001 ADIs 2390 2386 2397 e 2859 relator Min Dias Toffoli e RE 601314 relator Min Edson Fachin julgados em 242 2016 BVerfG 1 BvR 37007 2722008 Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II 21 ed Heidelberg 2005 p 570 Conforme ressaltado por HoffmannRiem os perigos que envolvem o uso de tecnologia para comunicação foram consideravelmente alterados nos últimos tempos considerando a evolução tecnológica Comentando o caso OnlineDurchsuchungen observa esse autor a nosso ver com exatidão que o Tribunal não criou nenhuma espécie nova de direito fundamental apenas deu novos contornos à garantia de proteção ao direito de personalidade Wolfgang HoffmannRiem Der grundrechtliche Schutz der Vertraulichkeit und Integrität eigenenutzer informationstechnischer Systeme In Juristen Zeitung Mohr Siebeck 63 Jahrgang novembro 2008 p 1012 1169 1168 1167 1166 1165 1164 1163 1162 1161 1160 Art 7º III da Lei n 129652014 Art 2º III da Lei n 929696 STF 2ª Turma HC 91867PA rel Min Gilmar Mendes DJe de 1992012 Ver também Lei n 126942012 que dispõe sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas Lei n 903495 art 2º IV STF RE 402717PR 2ª Turma rel Min Cezar Peluso DJe de 1322009 STF RE 583937RJ Plenário rel Cezar Peluso DJe de 18 122009 HC 743561SP rel Min Octavio Gallotti DJ de 2541997 HC 69818SP rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 2711 1992 Nos termos do art 1º 2º da Lei n 128502013 suas disposições aplicamse também às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando iniciada a execução no País o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente inciso I e às organizações terroristas internacionais reconhecidas segundo as normas de direito internacional por foro do qual o 1172 1171 1170 Brasil faça parte cujos atos de suporte ao terrorismo bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas ocorram ou possam ocorrer em território nacional inciso II Luiz Francisco Torquato Avolio Provas Ilícitas interceptações telefônicas ambientais e gravações clandestinas 5 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2012 BVerfGE 109 279 Akustische Wohnraumüberwachung Großer Lauschangriff de 332004 O art 13 da Lei Fundamental alemã em sua redação atual assim dispõe Artigo 13 Inviolabilidade do domicílio 1 O domicílio é inviolável 2 Buscas só podem ser ordenadas pelo juiz e caso a demora implique perigo também pelos demais órgãos previstos na legislação e somente na forma nela estipulada 3 Quando determinados fatos justificam a suspeita que alguém tenha cometido um delito determinado de forma específica pela lei como delito especialmente grave poderão ser utilizados com base numa autorização judicial recursos técnicos de vigilância acústica das residências onde se encontra presumivelmente o suspeito caso a investigação dos fatos se torne de outra forma desproporcionalmente difícil ou sem perspectiva de êxito A medida tem de ter duração limitada A autorização deve ser expedida por uma junta de três juízes Se a demora implicar perigo iminente a medida poderá ser autorizada por um único juiz 4 Para a defesa contra perigos iminentes para a segurança pública em especial um perigo para a comunidade ou a vida os recursos técnicos de vigilância de residências só poderão ser empregados com base numa autorização judicial Se a demora implicar perigo iminente a medida poderá ser autorizada por outro órgão determinado pela lei uma autorização judicial deve ser requerida sem demora 5 Se os recursos técnicos estão previstos exclusivamente para a proteção de pessoas que participam da investigação nas residências a medida pode ser ordenada por um órgão determinado por lei Uma utilização com outra finalidade dos conhecimentos adquiridos em tal ação só será permitida se servir à persecução penal ou à prevenção de perigo e somente se a legalidade da medida for verificada previamente por um juiz se a demora implicar perigo iminente a autorização judicial deve ser solicitada sem demora 6 O Governo Federal apresenta anualmente um relatório ao Parlamento Federal sobre a utilização de recursos técnicos realizada com base no 3º assim como no âmbito da competência da Federação segundo o 4º e à medida em que se exija controle judicial segundo o 5º Uma comissão nomeada pelo Parlamento Federal exerce o controle parlamentar com base nesse relatório Os Estados asseguram um controle parlamentar equivalente 7 De 1176 1175 1174 1173 resto só podem ser praticadas intervenções ou restrições que afetem esta inviolabilidade na defesa contra perigo comum ou perigo de vida individual em virtude de lei tais medidas também podem ser praticadas com o fim de prevenir perigos iminentes para a segurança e a ordem públicas especialmente para sanar a escassez de moradias combater ameaças de epidemia ou proteger jovens em perigo United States v Jones 101259 2312012 United States v Knotts 460 US 276 231983 Essa realidade restou bem ilustrada em julgamento no Superior Tribunal de Justiça em que se determinou à Google Brasil o cumprimento de ordem judicial de quebra de sigilo das comunicações por email envolvendo no caso o Gmail para fins de investigação criminal A Google afirmava ser impossível cumprir a ordem de quebra do sigilo porque os dados em questão encontravamse armazenados nos Estados Unidos e por isso sujeitos à legislação daquele país que considera ilícita a divulgação stjjusbr link sala de notícias 562013 com a informação de que os dados do processo não foram divulgados em razão de sigilo judicial É atemorizante quando pensamos em relação ao direito à privacidade na possibilidade de utilização de insect cyborgs insetos de verdade manipulados geneticamente teleguiados por controle remoto com implantes de 1181 1180 1179 1178 1177 equipamentos de nanotecnologia em seus corpos como câmaras e sensores conforme pesquisas com incentivos da Agência de Projetos de Pesquisas Avançadas do Departamento de Defesa dos Estados Unidos vide EMILY ANTHES The race to create insect cyborgs Why make tiny flying drones when you can fly real insects by remote control The GuardianObserver 1722013 guardiancouk artigo com base em seu novo livro Frankensteins Cat Oneworld Publications 2013 Vinicius G Vasconcellos Colaboração premiada no processo penal 2 ed São Paulo RT 2018 p 62 HC 127483 rel Min Dias Toffoli Pleno julgado em 278 2017 Por exemplo a colaboração premiada também é mencionada pela Lei de Lavagem de Dinheiro art 1º 5º da Lei n 961398 na Lei de Proteção à Testemunha arts 13 a 15 da Lei n 980799 e na Lei de Drogas art 41 da Lei n 113432006 HC 127483 rel Min Dias Toffoli Pleno julgado em 278 2017 HC 127483 rel Min Dias Toffoli Pleno julgado em 278 2017 1186 1185 1184 1183 1182 Segundo Didier e Bomfim o acordo de colaboração alcança a esfera jurídica de terceiros como é o caso daqueles que foram delatados que podem ter contra si deferidas medidas cautelares penais e ou até mesmo uma denúncia todas elas baseadas em declarações prestadas pelos colaboradores Fredie Didier Jr Daniela Bomfim Colaboração premiada Lei n 128502013 natureza jurídica e controle da validade por demanda autônoma um diálogo com o Direito Processual Civil Civil Procedure Review v 7 n 2 p 135 189 maioago 2016 p 170171 Pet 7074 rel Min Edson Fachin julgado em 2962017 Fiz um inventário dessas cláusulas acordadas no âmbito da Operação Lava Jato em meu voto na Pet 7074 rel Min Edson Fachin julgado em 2962017 Pet 7074 rel Min Edson Fachin julgado em 2962017 Vinicius G Vasconcellos Colaboração premiada no processo penal 2 ed São Paulo RT 2018 p 164 Assim também Thiago Bottino Colaboração premiada e incentivos à cooperação no processo penal uma análise crítica dos acordos firmados na Operação Lava Jato Revista Brasileira de Ciências Criminais São Paulo v 24 n 122 ago 2016 p 376 J J Gomes Canotilho Nuno Brandão Colaboração premiada reflexões críticas sobre os acordos fundantes da Operação Lava Jato Revista Brasileira de Ciências 1193 1192 1191 1190 1189 1188 1187 Criminais São Paulo v 25 n 133 jul 2017 p 147 e 156 157 Afrânio Silva Jardim Acordo de cooperação premiada Quais são os limites Revista Eletrônica de Direito Processual Rio de Janeiro ano 10 v 17 n 1 p 26 janjun 2016 p 3 Colaboração premiada e auxílio judiciário em matéria penal a ordem pública como obstáculo Revista de Legislação e de Jurisprudência ano 146 n 4000 setout 2016 p 1638 p 24 Entrevista Justiz Praktisch nutzlos Der Spiegel 442005 31 out 2005 Jordi Nieva Fenoll La valoración de la prueba Madrid Marcial Pons 2010 p 244 tradução livre Sobre isso ver Vinicius G Vasconcellos Barganha e Justiça Criminal negocial 2 ed Belo Horizonte DPlácido 2018 Na doutrina clássica C J A Mittermayer Tratado da prova em matéria criminal Rio de Janeiro A A da Cruz Coutinho 1871 t II p 123125 Eduardo Espínola Filho Código de Processo Penal brasileiro anotado 5 ed Rio de Janeiro Borsoi 1960 v III p 3940 Desde logo adiantase a posição majoritária é a que nega a possibilidade de um juízo condenatório fundarse exclusivamente em declarações de coimputado beneficiário 1195 1194 do instituto premial dizse mesmo que a quase totalidade das obras e posicionamentos doutrinários consultados não admitem que este elemento de prova tenha força de isoladamente sustentar o decreto de condenação Frederico Valdez Pereira Delação premiada Legitimidade e procedimento 3 ed Curitiba Juruá 2016 p 7374 Inq 4074 rel Min Edson Fachin rel p acórdão Min Dias Toffoli julgado em 1482018 AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS CONHECIMENTO POSSIBILIDADE APRESENTAÇÃO DE MEMORIAIS ESCRITOS POR RÉUS COLABORADORES E DELATADOS PRAZO COMUM INADMISSIBILIDADE OFENSA ÀS REGRAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NULIDADE EXISTÊNCIA DE PREJUÍZO EXEGESE IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS INDEPENDENTEMENTE DA NORMA INFRACONSTITUCIONAL INTELIGÊNCIA DOS ARTS 5º LIV E LV DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 E 603 DO CPP ORDEM CONCEDIDA I Possibilidade de impetração de habeas corpus nos casos em que configurada flagrante ilegalidade do provimento jurisdicional descortina se premente o risco atual ou iminente à liberdade de locomoção apta pois a gerar constrangimento ilegal Precedentes desta Suprema Corte HC 87926SP rel Min 1199 1198 1197 1196 Cezar Peluso HC 136331 rel Min Ricardo Lewandowski II Decisão de primeiro grau de jurisdição que indefere pedido para apresentação de memoriais escritos após o prazo dos réus colaboradores Prejuízo demonstrado III Memoriais escritos de réus colaboradores com nítida carga acusatória deverão preceder aos dos réus delatados sob pena de nulidade do julgamento Exegese imediata dos preceitos fundamentais do contraditório e da ampla defesa art 5º LV da CF88 que prescindem da previsão expressa de regras infraconstitucionais IV Agravo regimental provido para conhecer e conceder a ordem HC 157627 AgR rel Min Edson Fachin redator p acórdão Ricardo Lewandowski Segunda Turma j 2782019 DJe de 1732020 Artigo 2 i da Convenção em execução no Brasil por força do Decreto n 50152004 Eduardo Araujo da Silva Organizações criminosas aspectos penais e processuais da Lei n 1285013 2 ed São Paulo Atlas 2015 p 93 Eugênio Pacelli de Oliveira Curso de processo penal 21 ed São Paulo Atlas 2017 p 887 Sobre o tema ver Cleber Masson Marçal Vinícius Crime organizado 3 ed Rio de Janeiro Forense 2017 Edição eletrônica posição 5957 1211 1210 1209 1208 1207 1206 1205 1204 1203 1202 1201 1200 HC 82788 rel Min Celso de Mello Segunda Turma julgado em 1242005 RHC 90376 rel Min Celso de Mello Segunda Turma julgado em 342007 Galdino Siqueira Tratado de direito penal Rio de Janeiro José Konfino 1947 tomo III p 215 RHC 117767 rel Min Teori Zavascki Segunda Turma julgado em 1162016 Ver art 5º XI RE 603616 rel Min Gilmar Mendes julgado em 6112015 HC 106566SP rel Min Gilmar Mendes DJe de 1932015 e PET 5173 AgRDF rel Min Dias Toffoli DJe de 18112014 HC 79512RJ rel Min Sepúlveda Pertence julgado em 16 121999 Pleno DJ de 1652003 HC 82788 rel Min Celso de Mello julgado em 1242005 DJ de 262006 Rel Min Marco Aurélio Plenário DJ de 2342004 STF HC 91610BA Segunda Turma rel Min Gilmar Mendes DJe de 22102010 Cf Thiago André Pierobom de Ávila Provas ilícitas e proporcionalidade cit 1216 1215 1214 1213 1212 HC 106566 Segunda Turma rel Min Gilmar Mendes julgado em 16122014 No julgamento da QO na AP 937 o STF decidiu por maioria que o foro por prerrogativa de função aplicase apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas Cf APQO 937 rel Min Roberto Barroso Tribunal Pleno j 352018 Não é por outro motivo que a Súmula 397 do STF prevê que o poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal em caso de crime cometido nas suas dependências compreende consoante o regimento a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito Há duas decisões monocráticas proferidas pela Ministra Rosa Weber e pelo Ministro Marco Aurélio que consideraram válidas as referidas buscas e apreensões Por outro lado o Ministro Dias Toffoli no exercício da Presidência do STF suspendeu diligências realizadas em condições semelhantes Cf Pet 8664 Min Rosa Weber decisão monocrática 226 2020 Rcl 42446 Min Marco Aurélio decisão monocrática 2972020 Rcl 42335 Min Dias Toffoli 2172020 Cf RHC 60448ES rel Min Alfredo Buzaid DJ de 3 12 1982 1226 1225 1224 1223 1222 1221 1220 1219 1218 1217 HC 75517PE rel Min Marco Aurélio DJ de 17 4 1998 RHC 71350DF rel Min Paulo Brossard DJ de 6 12 1996 RHC 61018RN rel Min Alfredo Buzaid DJ de 5 8 1983 RHC 64237RJ rel Min Djaci Falcão DJ de 28 11 1986 HC 71292SP rel Min Paulo Brossard DJ de 23 9 1994 HC 72224SP rel Min Carlos Velloso DJ de 4 8 1995 HC 86066PE rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 6 9 2005 HC 78250RJ rel Min Maurício Corrêa DJ de 26 2 1999 HC 58219SP rel Min Soares Muñoz DJ de 21 11 1980 RHC 60448ES rel Min Alfredo Buzaid DJ de 3 12 1982 Eugênio Pacelli de Oliveira Curso de processo penal cit p 426 HC 73898SP rel Min Maurício Corrêa DJ de 16 8 1996 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal 23 ed São Paulo Saraiva 2017 v 1 p 555556 ACs 4036 e 4039 rel Min Teori Zavascki Segunda Turma julgado em 25112015 Arts 301 e 302 I do CPP Essa decisão foi criticada tanto por possibilitar um mandado de prisão em flagrante quanto por considerar inafiançável crime não previsto na Constituição como tal Sob esse último aspecto afirmouse que a inafiançabilidade baseada num 1230 1229 1228 1227 juízo de valor acerca do cabimento da prisão preventiva descaracteriza a imunidade parlamentar Tenho que a interpretação feita pelo Tribunal é compatível com o texto da Constituição e com a legislação Embora inusitado o recurso ao mandado de prisão mesmo no curso de crime permanente acaba sendo um reforço às garantias do implicado De outro lado não se espera que a própria Constituição defina todos os casos de inafiançabilidade O cabimento da fiança pode ser regulado pela lei AC 4070 rel Min Teori Zavascki julgada em 552016 ADI 5526 rel Min Edson Fachin redator p acórdão Min Alexandre de Moraes julgada em 11102017 Convém lembrar que a prerrogativa inserta no 3º do art 86 da CF88 não pode ser reproduzida pelo constituinte estadual com o fito de estender o mesmo benefício ao chefe do Executivo local Os governadores têm prerrogativa de foro perante o STJ e estão permanentemente sujeitos após licença prévia da Assembleia Legislativa a processo penal mesmo que as infrações penais a eles imputadas sejam estranhas ao exercício das funções ADI 978 rel Min Celso de Mello DJ de 17 11 1995 Cf Eugênio Pacelli de Oliveira Curso de processo penal cit p 431 1235 1234 1233 1232 1231 Marcellus Polastri Da prisão e da liberdade provisória e demais medidas cautelares substitutivas da prisão na Reforma de 2011 do Código de Processo Penal Rio de Janeiro Lumen Juris 2011 p 75 Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques org Prisão e medidas cautelares Comentários à Lei 12403 de 4 de maio de 2011 São Paulo Revista dos Tribunais 2012 p 144 145 STF HC 106449SP rel Min Ayres Britto DJe de 13 2 2012 Em interessante abordagem sobre a necessidade de que as prisões cautelares sejam decretadas apenas após cuidadoso exame de proporcionalidade Rogério Schietti propõe um sistema de medidas cautelares alternativas à prisão Rogério Schietti Machado Cruz Prisão cautelar dramas princípios e alternativas Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 Nesse sentido mencione se o RHC 81395TO 2ª T unânime rel Min Celso de Mello DJ de 15 8 2003 precedente do Supremo Tribunal Prisão preventiva enquanto medida de natureza cautelar não tem por finalidade punir antecipadamente o indiciado ou o réu 1240 1239 1238 1237 1236 A prisão preventiva não pode e não deve ser utilizada pelo Poder Público como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito pois no sistema jurídico brasileiro fundado em bases democráticas prevalece o princípio da liberdade incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia A prisão preventiva que não deve ser confundida com a prisão penal não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação mas destina se considerada a função cautelar que lhe é inerente a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal Eugênio Pacelli de Oliveira Curso de processo penal cit p 434 HC 85861SE rel Min Marco Aurélio julgado em 21 6 2005 DJ de 26 8 2005 RHC 84861SE rel Min Marco Aurélio julgado em 21 6 2005 DJ de 26 8 2005 Eugênio Pacelli de Oliveira Curso de processo penal cit p 434 Eugênio Pacelli de Oliveira Curso de processo penal cit p 435 1244 1243 1242 1241 Eugênio Pacelli de Oliveira Curso de processo penal cit p 435 Antonio Scarance Fernandes Processo penal constitucional cit p 302 Julio Fabbrini Mirabete Código de Processo Penal interpretado 11 ed São Paulo Atlas 2003 p 803 Nesse particular vale destacar o seguinte excerto do voto do Ministro Carlos Britto no HC 84680PA 15 Muito já se escreveu sobre esse fundamento específico da prisão preventiva previsto no art 312 do CPP Para alguns estudiosos serviria ele de instrumento a evitar que o delinquente em liberdade praticasse novos crimes ou colocasse em risco a vida das pessoas que desejassem colaborar com a Justiça causando insegurança no meio social Outros associam a ordem pública à credibilidade do Poder Judiciário e às instituições públicas Por fim há também aqueles que encaixam no conceito de ordem pública a gravidade do crime ou a reprovabilidade da conduta sem falar no famoso clamor público muitas vezes confundido com a repercussão na mídia causada pelo delito 1ª T unânime DJ de 15 4 2005 Há outros precedentes relevantes No julgamento do HC 82149SC a 1ª Turma proclamou que 1245 Além de a prisão preventiva ter como objetivo no caso a prevenção quanto à reprodução de outros fatos criminosos e a ocorrência de 04 incêndios anteriores recomenda essa cautela objetiva ela também garantir a incolumidade física das pessoas que traduz uma das dimensões do conceito de ordem pública tendo em vista que o crime em questão é daqueles que podem causar tumulto e pânico No julgamento do HC 82684SP a 2ª Turma proclamou que Prisão preventiva Decreto que se encontra suficientemente fundamentado na garantia da ordem pública por ser o acusado dono de outros desmanches havendo inclusive receio de que se permanecesse solto continuaria a delinquir E no julgamento do HC 83157MT o Plenário proclamou que Prisão preventiva excepcionalidade Ante o princípio constitucional da não culpabilidade a custódia acauteladora há de ser tomada como exceção cumprindo interpretar os preceitos que a regem de forma estrita reservando a a situações em que a liberdade do acusado coloque em risco os cidadãos especialmente aqueles prontos a colaborarem com o Estado na elucidação de crime Eugênio Pacelli de Oliveira Curso de processo penal cit p 437 1250 1249 1248 1247 1246 HC QO 85298SP rel p o acórdão Min Carlos Britto DJ de 4 11 2005 HC 84662BA rel Min Eros Grau DJ de 22 10 2004 HC 83943MG rel Min Marco Aurélio DJ de 17 9 2004 HC 83777MG rel Min Nelson Jobim DJ de 6 10 2006 Rel Min Celso de Mello DJ de 2892001 HC 87468SP rel Min Cezar Peluso DJ de 15 9 2006 No mesmo sentido HC 107903SP rel Min Luiz Fux DJe de 28 9 2012 no qual restou assentado que A prisão cautelar para garantia da ordem pública é ilegítima quando fundamentada tão somente na gravidade in abstracto do crime 2 In casu a liberdade provisória foi indeferida sob duplo fundamento i vedação do art 44 da Lei de Drogas e ii necessidade da prisão cautelar com supedâneo no artigo 312 do Código de Processo Penal aludindo se à gravidade in abstracto ínsita ao tipo penal sem declinar qualquer elemento fático subsumível às hipóteses legais do art 312 do CPP Roberto Delmanto Júnior As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2001 p 183 184 Rel Min Luiz Fux DJe de 892011 1257 1256 1255 1254 1253 1252 1251 No mesmo sentido HC 109744MG rel Min Cármen Lúcia DJe de 24 9 2012 Eugênio Pacelli de Oliveira Curso de processo penal cit p 445 Sobre a inconstitucionalidade desse prazo vide Roberto Delmanto Júnior As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração cit p 250 251 Trata se de uma das diversas leis que resultaram do II Pacto Republicano assinado em abril de 2009 pelos presidentes dos três poderes com o objetivo de implementação de políticas públicas com foco na agilidade e efetividade da Justiça e na concretização dos direitos fundamentais Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques org Prisão e medidas cautelares Comentários à Lei 12403 de 4 de maio de 2011 São Paulo Revista dos Tribunais 2012 p 25 Com o novo diagnóstico o CNJ passou a considerar no cálculo da população carcerária o número de pessoas em prisão domiciliar de modo a retratar com fidedignidade o percentual de presos provisórios em relação ao total de presos Em um ano de vigência da reforma processual o número de presos provisórios aumentou de 218 mil em junho de 2011 para 232 mil em junho de 2012 quando pela lógica do 1261 1260 1259 1258 sistema esperava se que diminuísse Esse dado por si só sinaliza que os juízes ainda persistem na decretação de prisões preventivas como regra e não como exceção Bastante oportuna portanto pesquisa em andamento no Conselho Nacional de Justiça pela qual se pretende saber quais e quantas medidas cautelares foram aplicadas ou não no período de vigência da Lei n 124032011 Eugênio Pacelli de Oliveira Curso de processo penal cit p 451 e segs Eugênio Pacelli de Oliveira Curso de processo penal cit p 467 Cf ADI 3112 rel Min Ricardo Lewandowski DJ de 26 10 2007 na qual em voto parcialmente vencido afirma se que é possível adiantar que não há inconstitucionalidade nos artigos 14 e 15 do Estatuto do Desarmamento visto que a prescrição da inafiançabilidade dos crimes neles descritos não proíbe a concessão de liberdade provisória tendo em vista o que dispõe o art 310 parágrafo único do Código de Processo Penal O problema permanece no entanto em relação à legislação que proíbe peremptoriamente a concessão de liberdade provisória em face do que dispõe o art 5º incisos LVII e LXVI da Constituição ADI 3112 rel Min Ricardo Lewandowski DJ de 26 10 2007 Esta a íntegra da decisão À unanimidade o 1264 1263 1262 Tribunal rejeitou as alegações de inconstitucionalidade formal nos termos do voto do Relator O Tribunal por maioria julgou procedente em parte a ação para declarar a inconstitucionalidade dos parágrafos únicos dos artigos 14 e 15 e do artigo 21 da Lei n 10826 de 22 de dezembro de 2003 nos termos do voto do Relator vencidos parcialmente os Senhores Ministros Carlos Britto Gilmar Mendes e Sepúlveda Pertence que julgavam improcedente a ação quanto aos parágrafos únicos dos artigos 14 e 15 e o Senhor Ministro Marco Aurélio que a julgava improcedente quanto ao parágrafo único do artigo 15 e em relação ao artigo 21 apenas quanto à referência ao artigo 16 O Tribunal por unanimidade julgou improcedente a ação relativamente ao artigo 2º inciso X ao artigo 12 ao artigo 23 1º 2º e 3º ao artigo 25 parágrafo único ao artigo 28 e ao parágrafo único do artigo 32 e declarou o prejuízo quanto ao artigo 35 ADI 3112 rel Min Ricardo Lewandowski DJ de 26 10 2007 Luigi Ferrajoli Direito e razão Teoria do Garantismo Penal São Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 441 Art 44 Os crimes previstos nos arts 33 caput e 1º e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis graça indulto anistia e liberdade provisória vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos 1271 1270 1269 1268 1267 1266 1265 HC 104339SP Pleno rel Min Gilmar Mendes j 10 5 2012 José Joaquim Gomes Canotilho e Moreira Vital Constituição da República Portuguesa anotada Coimbra Coimbra Ed 1984 Rogério Lauria Tucci Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2004 p 349 STJ RHC 4274 rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro julgado em 7 2 1995 DJ de 20 3 1995 p 6145 RHC 10220 rel Min Gilson Dipp julgado em 13 3 2001 DJ de 23 4 2001 p 164 Art 9º item 3 primeira parte do Decreto n 59292 Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos Art 7º item 5 primeira parte do Decreto n 67892 Pacto de San José da Costa Rica Os dois primeiros tratados aprovados no Brasil pela sistemática qualificada do art 5º 3º da Constituição foram a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e o seu Protocolo Facultativo ambos assinados em Nova York em 30 de março de 2007 aprovados conjuntamente no Brasil pelo Decreto Legislativo n 186 de 9 de julho de 2008 e ratificados pelo governo brasileiro em 1º de agosto de 2008 1275 1274 1273 1272 Cf Gilmar Ferreira Mendes A supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos e a prisão civil do depositário infiel no Brasil in Systemas Revista de Ciências Jurídicas e Econômicas v 2 n 1 2010 p 64 100 Para a jurisprudência atual do STF sobre a matéria v RE 466343SP rel Min Cezar Peluso julgado em 3 12 2008 DJ de 5 6 2009 e HC 87585TO rel Min Marco Aurélio julgado em 3 12 2008 DJe de 26 6 2009 Também desenvolveremos o tema da hierarquia dos tratados de direitos humanos no Brasil no n 944 infra para o qual remetemos o leitor Cf Valerio de Oliveira Mazzuoli O controle jurisdicional da convencionalidade das leis cit p 73 HC 87585TO julgado em 3 12 2008 DJe de 26 6 2009 fls 341 Segundo o conceito formulado por Valerio Mazzuoli entende se por controle de convencionalidade a exemplo do que ocorre com o controle de constitucionalidade o exame da compatibilidade vertical das normas do direito interno com as convenções internacionais de direitos humanos em vigor no país Valerio de Oliveira Mazzuoli O controle jurisdicional da convencionalidade das leis cit p 23 Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais ano 18 Ed Especialagosto 2010 p 31 cit por Aufiero Aniello 1286 1285 1284 1283 1282 1281 1280 1279 1278 1277 1276 Prisão medidas cautelares e liberdade provisória Manaus Editora Aufiero 2011 p 90 Sobre o mesmo tema tramita no Senado Federal o Projeto de Lei n 5542011 que altera o 1º do art 306 do CPP para regulamentar a audiência de apresentação RE 136239 rel Min Celso de Mello julgado em 7 4 1992 DJ de 14 8 1992 Rogério Lauria Tucci Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro cit p 350 e s Art 7º XXI da Lei n 89061994 introduzido pela Lei n 132452016 Art 7º XXI a da Lei n 89061994 introduzido pela Lei n 132452016 HC 78708 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 16 4 1999 Apud Min Sepúlveda Pertence HC 78708 DJ de 16 4 1999 Julgado em 22101991 HC 68929 rel Min Celso de Mello julgado em 22 10 1991 RTJ 141 n 2 p 512 HC 75257 rel Min Moreira Alves julgado em 17 6 1997 DJ de 29 8 1997 RTJ 148213 1293 1292 1291 1290 1289 1288 1287 Julgado em 6101997 HC 77135 rel Min Ilmar Galvão julgado em 8 9 1998 DJ de 6 11 1998 HC 78708 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 16 4 1999 Cf HC 79244DF rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 24 3 2000 Se o objeto da CPI é mais amplo do que os fatos em relação aos quais o cidadão intimado a depor tem sido objeto de suspeitas do direito ao silêncio não decorre o de recusar se de logo a depor mas sim o de não responder às perguntas cujas respostas entenda possam vir a incriminá lo HC 79244DF rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 24 3 2000 HC 80949 rel Min Sepúlveda Pertence julgado em 30 10 2001 DJ de 14 12 2001 RHC 122279 rel Min Gilmar Mendes j 1282014 HC 79812SP rel Min Celso de Mello DJ de 16 2 2001 HC 83357DF rel Min Nelson Jobim DJ de 26 3 2004 HC 79244DF rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 24 3 2000 HC 88228DF rel Min Ellen Gracie decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes RISTF art 38 I julgado em 13 3 2006 HC 88553 rel Min Gilmar Mendes julgado em 19 4 2006 DJ de 25 5 2006 1302 1301 1300 1299 1298 1297 1296 1295 1294 HC 169628DF rel Min Gilmar mendes DJ de 02042019 HC 171286DF rel Min Gilmar Mendes DJ de 14052019 HC 171628DF rel Min Gilmar mendes DJ de 22052019 HC 79812SP rel Min Celso de Mello DJ de 16 2 2001 RE 971959RS rel Min Luiz Fux DJ de 14112018 RE 971959RS rel Min Luiz Fux DJ de 14112018 HC 78708 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 16 4 1999 Theodomiro Dias Neto O direito ao silêncio tratamento nos direitos alemão e norte americano Revista Brasileira de Ciências Criminais n 19 p 179 294 No âmbito da América Latina art 2º da Constituição do Peru art 13 da Constituição do Paraguai art 52 da Constituição do Uruguai art 28 da Constituição da Colômbia Art 11 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos 1966 adotado pela Resolução n 2200 A XXI da Assembleia Geral das Nações Unidas em 16 de dezembro de 1966 e ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992 Art XXV da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem Resolução XXX Ata Final aprovada na IX Conferência Internacional Americana em Bogotá em abril de 1948 Art 7º 7 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada 1308 1307 1306 1305 1304 1303 Interamericana sobre Direitos Humanos em San José da Costa Rica em 22 de novembro de 1969 Art 1º do Protocolo n 4 em que se reconhecem Direitos e Liberdades além dos que já figuram na Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais Série de Tratados Europeus Estrasburgo em 16 de setembro de 1963 No âmbito da América Latina art 2º da Constituição do Peru Não há prisão por dívidas Este princípio não limita mandado judicial por não cumprimento das prestações alimentícias Art 13 da Constituição do Paraguai Não se admite a privação de liberdade por dívidas salvo mandado de autoridade judicial competente em razão do não cumprimento dos deveres alimentícios ou como substituição de multas ou fianças judiciais Art 7º 7 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica HC 78071RJ rel Min Maurício Corrêa DJ de 14 5 1999 HC 75092RJ rel Min Maurício Corrêa DJ de 15 8 1997 HC 74663RJ rel Min Maurício Corrêa DJ de 6 6 1997 HC 74663RJ rel Min Maurício Corrêa DJ de 6 6 1997 STJ REsp 706303RJ rel Min Humberto Gomes de Barros DJ de 15 5 2006 1313 1312 1311 1310 1309 HC 78071RJ rel Min Maurício Corrêa DJ de 14 5 1999 STJ HC 39902MG rel Min Nancy Andrighi DJ de 29 5 2006 HC 85237DF rel Min Celso de Mello DJ de 29 4 2005 HC 87164RJ rel Min Gilmar Mendes DJ de 29 9 2006 HC 84181RJ rel Min Marco Aurélio DJ de 13 8 2004 HC 84543RN rel Min Ellen Gracie DJ de 1º 10 2004 HC 84967RS rel Min Marco Aurélio DJ de 15 2 2005 HC 84907SP rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 18 2 2005 HC 85039MS rel Min Marco Aurélio DJ de 18 3 2005 HC 84921SP rel Min Eros Grau DJ de 11 3 2005 HC 84673PE rel Min Carlos Velloso DJ de 1º 7 2005 HC 85400PE rel Min Eros Grau DJ de 11 3 2005 HC 86233PA rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 14 10 2005 HC 90617 rel Min Gilmar Mendes DJ de 7 3 2008 HC 90617PE rel Min Gilmar Mendes julgado em 30 10 2007 DJ de 7 3 2008 RE 250812RS rel Min Moreira Alves DJ de 1º 2 2002 RHC 80035SC rel Min Celso de Mello DJ de 17 8 2001 HC 75047MG rel Min Sydney Sanches DJ de 29 8 1997 HC 86097SP rel Min Eros Grau DJ de 4 8 2006 HC 87638MT rel Min Ellen Gracie DJ de 2 6 2006 HC 86160SP rel Min Eros Grau DJ de 23 8 2005 HC 84484SP rel Min Carlos Britto DJ de 7102005 HC 1317 1316 1315 1314 84382SP rel Min Carlos Britto DJ de 4 2 2005 HC 83543SP rel Min Gilmar Mendes DJ de 4 2 2005 HC 83617SP rel Min Nelson Jobim DJ de 25 6 2004 HC 83416SP rel Min Carlos Britto DJ de 12 8 2005 HC 83056SP rel Min Maurício Corrêa DJ de 27 6 2003 HC 82423MG rel Min Ellen Gracie DJ de 7 3 2003 HC 71038MG rel Min Celso de Mello DJ de 13 5 1994 RE 206482SP rel Min Maurício Corrêa DJ de 5 9 2003 HC 77053SP rel Min Maurício Corrêa DJ de 4 9 1998 HC 79870SP rel Min Moreira Alves DJ de 20 10 2000 HC 81319GO rel Min Celso de Mello DJ de 19 8 2005 HC 75904SP rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 25 6 1999 HC 71097PR rel Min Sydney Sanches DJ de 29 3 1996 HC 80587SP rel Min Sydney Sanches DJ de 4 5 2001 STJ REsp 7943RS rel Min Athos Carneiro DJ de 10 6 1991 STJ REsp 2320RS rel Min Athos Carneiro DJ de 2 9 1991 STJ REsp 0014938PR rel Min Bueno de Souza DJ de 29 6 1992 STJ ROMS 995SP rel Min Waldemar Zveiter DJ de 30 8 1993 STJ REsp 39546RJ rel Min Barros Monteiro DJ de 28 2 1994 STJ HC 2155SP rel p o acórdão Min Luiz Vicente Cernicchiaro DJ de 17 10 1994 STJ RHC 0003988PI rel Min Adhemar Maciel DJ de 13 2 1995 STJ HC 2771DF rel p o acórdão 1323 1322 1321 1320 1319 1318 Min Luiz Vicente Cernicchiaro DJ de 5 6 1995 STJ RHC 4329MG rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro DJ de 5 6 1995 STJ HC 3206SP rel Min Vicente Leal DJ de 5 6 1995 STJ RHC 4288RJ rel Min Adhemar Maciel DJ de 19 6 1995 STJ RHC 4319GO rel Min Anselmo Santiago DJ de 21 8 1995 STJ HC 3294SP rel Min Adhemar Maciel DJ de 18 9 1995 STJ HC 3545DF rel Min Adhemar Maciel DJ de 18 12 1995 STJ RHC 4210SP rel Min Pedro Acioli DJ de 26 2 1996 STJ RHC 8494SP rel Min César Asfor Rocha DJ de 21 6 1999 STJ REsp 7943RS rel Min Athos Carneiro DJ de 10 6 1991 STJ REsp 7943RS rel Min Athos Carneiro DJ de 10 6 1991 Segundo Orlando Gomes a venda do bem não é uma faculdade mas um ônus jurídico para o credor Alienação fiduciária em garantia 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1975 p 115 Essa expressão é utilizada por Orlando Gomes em trechos anteriores cf Alienação fiduciária em garantia cit p 110 Orlando Gomes Alienação fiduciária em garantia cit p 130 José Carlos Moreira Alves Da alienação fiduciária em garantia São Paulo Saraiva 1973 p 133 e s 1329 1328 1327 1326 1325 1324 STJ RHC 4288RJ rel Min Adhemar Maciel DJ de 19 6 1995 Orlando Gomes Contratos 21 ed Rio de Janeiro Forense 2000 p 459 Caio Mário da Silva Pereira Instituições de direito civil 10 ed Rio de Janeiro Forense 2000 v III p 381 Art 1361 1º do Código Civil A constitucionalidade do dispositivo do CC na parte em que se contenta com o simples registro no departamento de trânsito foi afirmada pelo STF no julgamento das ADIs 4227 4333 e do RE 611639 rel Min Marco Aurélio em 21102015 Como ensina Moreira Alves introduzida a alienação fiduciária em garantia no direito brasileiro desde logo teve ela ampla utilização na tutela do crédito direto ao consumidor concedido pelas instituições financeiras abrin do se assim perspectiva de aquisição a uma larga faixa de pessoas que até então não a tinha e possibilitando em contrapartida o escoamento da produção industrial especialmente no campo dos automóveis e dos eletrodomésticos Da alienação fiduciária em garantia cit p 11 Cf Orlando Gomes Alienação fiduciária em garantia cit p 108 e s 1338 1337 1336 1335 1334 1333 1332 1331 1330 José Carlos Moreira Alves Da alienação fiduciária em garantia cit p 189 Orlando Gomes Alienação fiduciária em garantia cit p 115 José Carlos Moreira Alves Da alienação fiduciária em garantia cit p 190 Waldirio Bulgarelli Contratos mercantis 12 ed São Paulo Atlas 2000 p 308 HC 72131RJ rel Min Marco Aurélio DJ de 1º 8 2003 ADI MC 1480DF rel Min Celso de Mello DJ de 18 5 2001 HC 81139GO rel Min Celso de Mello DJ de 19 8 2005 HC 79870SP rel Min Moreira Alves DJ de 20 10 2000 HC 77053SP rel Min Maurício Corrêa DJ de 4 9 1998 RE 206482SP rel Min Maurício Corrêa DJ de 5 9 2003 RHC 80035SC rel Min Celso de Mello DJ de 17 8 2001 Waldirio Bulgarelli Contratos mercantis cit p 311 312 José Carlos Moreira Alves Da alienação fiduciária em garantia cit p 22 23 Para uma formulação geral sobre princípios cf Robert Alexy Theorie der Grundrechte Frankfurt am Main Suhrkamp 1986 p 146 Colisão e ponderação como problema fundamental da dogmática dos direitos fundamentais palestra proferida na 1344 1343 1342 1341 1340 1339 Fundação Casa de Rui Barbosa Rio de Janeiro em 10 12 1998 tradução informal de Gilmar Ferreira Mendes Cf ainda o HC QO 94307 rel Min Cezar Peluso DJ de 21 5 2008 assim ementada Depositário judicial infiel Inadmissibilidade reconhecida pela maioria em julgamentos pendentes do RE n 466343 e outros no Plenário Razoabilidade jurídica da pretensão Liberdade deferida de ofício em habeas corpus contra acórdão de Turma até a conclusão daqueles Dispõe o art 11 do Pacto Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual Hans Kelsen Teoria geral do direito e do Estado São Paulo Martins Fontes 1998 p 515 e s Karl Heinrich Triepel As relações entre o direito interno e o direito internacional tradução de Amílcar de Castro Belo Horizonte 1964 Cf Gérman J Bidart Campos Teoría general de los derechos humanos Buenos Aires Astrea 1991 p 357 Cf Celso Duvivier de Albuquerque Mello o 2º do art 5º da Constituição Federal in Ricardo Lobo Torres org Teoria dos direitos fundamentais Rio de Janeiro Renovar 1999 p 25 26 1351 1350 1349 1348 1347 1346 1345 Cf Antônio Augusto Cançado Trindade Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto à proteção dos direitos humanos nos planos internacional e nacional Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional Brasília n 113 118 p 88 89 1998 e Flávia Piovesan Direitos humanos e o direito constitucional internacional São Paulo Max Limonad 1996 p 83 Cf RE 80004SE rel Min Xavier de Albuquerque DJ de 29 12 1977 Art 25 da Constituição da Alemanha art 55 da Constituição da França art 28 da Constituição da Grécia Gérman J Bidart Campos Teoría general de los derechos humanos cit p 353 Cf Celso Duvivier de Albuquerque Mello o 2º do art 5º da Constituição Federal in Ricardo Lobo Torres org Teoria dos direitos fundamentais cit p 25 RHC 79785RJ rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 22 11 2002 A aplicabilidade dos preceitos internacionais somente é possível a partir do momento em que cumpridos os requisitos solenes para a sua devida integração à ordem jurídico constitucional a saber i celebração da convenção internacional ii aprovação pelo Parlamento e iii ratificação 1355 1354 1353 1352 pelo Chefe de Estado a qual se conclui com a expedição de decreto de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes a a promulgação do tratado internacional b a publicação oficial de seu texto e c a executoriedade do ato internacional que somente a par tir desse momento passa a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno BverfGE 89 155 175 cf também Jürgen Schwarze in Peter Badura e Horst Dreier Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht Tübingen Mohr Siebeck 2001 v 1 p 224 229 Declaração do Tribunal Constitucional da Espanha de 1º de julho de 1992 caso Maastricht in Luis López Guerra Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 2000 p 603 Cf Flávia Piovesan A Constituição brasileira de 1988 e os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos in Temas de direitos humanos 2 ed São Paulo Max Limonad 2003 p 44 56 Cf Antonio Augusto Cançado Trindade A interação entre o direito internacional e o direito interno na proteção dos direitos humanos in Arquivos do Ministério da Justiça ano 46 n 12 juldez 1993 1359 1358 1357 1356 Antonio Augusto Cançado Trindade Tratado de direito internacional dos direitos humanos Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 2003 Flávia Piovesan Direitos humanos e o direito constitucional internacional cit 5 ed 2002 Cf Antonio Augusto Cançado Trindade Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto à proteção dos direitos humanos nos planos internacional e nacional Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional cit Art 75 22 da Constituição da Argentina La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre la Declaración Universal de Derechos Humanos la Convención Americana sobre Derechos Humanos el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes la Convención sobre los Derechos del Niño en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional no derogan artículo alguno de la primera parte 1363 1362 1361 1360 de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos Constituição da Venezuela de 2000 art 23 Los tratados pactos y convenciones relativos a derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público HC 72131RJ rel Min Marco Aurélio DJ de 1º 8 2003 ADI MC 1480DF rel Min Celso de Mello DJ de 18 5 2001 HC 81319GO rel Min Celso de Mello DJ de 19 8 2005 HC 79870SP rel Min Moreira Alves DJ de 20 10 2000 HC 77053SP rel Min Maurício Corrêa DJ de 4 9 1998 RE 206482SP rel Min Maurício Corrêa DJ de 5 9 2003 RHC 80035SC rel Min Celso de Mello DJ de 17 8 2001 Tanto foi assim que o Tribunal posteriormente no julgamento do RE 95002PR rel Min Soares Muñoz DJ de 13 11 1981 voltou a aplicar a Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias A tese da legalidade ordinária dos tratados internacionais foi reafirmada em julgados posteriores RE 206482SP rel Min Maurício Corrêa julgado em 27 5 1998 DJ de 5 9 2003 HC 1369 1368 1367 1366 1365 1364 81319 4GO rel Min Celso de Mello julgado em 24 4 2002 DJ de 19 8 2005 HC 77053 1SP rel Min Maurício Corrêa julgado em 23 6 1998 DJ de 4 9 1998 HC 79870 5SP rel Min Moreira Alves julgado em 16 5 2000 DJ de 20 10 2000 RE 282644 8RJ rel Min Marco Aurélio red para acórdão Min Nelson Jobim julgado em 13 2 2001 DJ de 20 9 2002 Peter Häberle El estado constitucional tradução de Héctor Fix Fierro México Universidad Nacional Autónoma de México 2003 p 75 77 Peter Häberle El estado constitucional cit p 74 Peter Häberle El estado constitucional cit p 68 Peter Häberle El estado constitucional cit p 67 O art 11 da Constituição italiana preceitua que a Itália consente em condições de reciprocidade com outros Estados nas limitações de soberania necessárias a uma ordem asseguradora da paz e da justiça entre as Nações Cf José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição p 725 727 Dispõe o atual art 8º da Constituição da República Portuguesa Quarta Revisão1997 Art 8º direito internacional 1 As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português 2 As normas 1371 1370 constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internamente o Estado Português 3 As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos O art 16 n 1 da Constituição Portuguesa preceitua que os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional Ademais o art 16 n 2 aduz que os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados em harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem A Constituição espanhola em seu art 9 n 2 afirma que As normas relativas aos direitos fundamentais e às liberdades que a Constituição reconhece se interpretarão de conformidade com a Declaração Universal dos Direitos Humanos e os tratados e acordos internacionais sobre as mesmas matérias ratificadas pela Espanha Ademais no art 96 n 1 dita a regra de que os tratados internacionais logo 1376 1375 1374 1373 1372 que publicados oficialmente na Espanha farão parte da ordem interna espanhola Cf Jochen Abr Frowein Die Europäisierung des Verfassungsrechts in Peter Badura e Horst Dreier Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht cit p 209 210 Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins Comentários à Constituição do Brasil São Paulo Saraiva 1988 p 466 Constituição do Paraguai de 20 6 1992 art 9º A República do Paraguai em condições de igualdade com outros Estados admite uma ordem jurídica supranacional que garanta a vigência dos direitos humanos da paz da justiça da cooperação e do desenvolvimento político econômico social e cultural A Constituição da Argentina no inciso 24 do art 75 estabelece que Corresponde ao Congresso aprovar tratados de integração que deleguem competências e jurisdição a organizações supraestatais em condições de reciprocidade e igualdade e que respeitem a ordem democrática e os direitos humanos As normas ditadas em sua consequência têm hierarquia superior às leis Antonio Augusto Cançado Trindade Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto à proteção dos direitos humanos nos planos internacional e nacional in Arquivos de 1380 1379 1378 1377 Direitos Humanos 1 Rio de Janeiro Renovar 1999 p 46 47 Art 55 da Constituição da França de 1958 Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont dès leur publication une autorité supérieure à celle des lois sous réserve pour chaque accord ou traité de son application par lautre partie Art 28 da Constituição da Grécia de 1975 The generally recognized rules of international law and the international conventions after their ratification by law and their having been put into effect in accordance with their respective terms shall constitute an integral part of Greek law and override any law provision to the contrary Christian Tomuschat Das Bundesverfassungsgericht im Kreise anderer nationaler Verfassungsgerichte in Peter Badura e Horst Dreier org Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht Tübingen Mohr Siebeck 2000 v 1 p 249 Na doutrina Antonio Carlos Rodrigues do Amaral coord Tratados internacionais na ordem jurídica brasileira São Paulo Lex 2005 Hugo de Britto Machado Curso de direito tributário 23 ed São Paulo Malheiros 2003 p 88 89 Na jurisprudência RE 99376RS rel Min Moreira Alves julgado em 1º 6 1984 RE 90824SP rel Min Moreira Alves DJ de 1386 1385 1384 1383 1382 1381 19 9 1980 Há quem defenda a inconstitucionalidade do art 98 do Código Tributário Nesse sentido Roque Antonio Carrazza Curso de direito constitucional tributário 19 ed São Paulo Malheiros 2003 p 208 209 RE 99376RS rel Min Moreira Alves julgado em 1º 6 1984 HC 72131RJ rel Min Marco Aurélio DJ de 1º 8 2003 ADI MC 1480DF rel Min Celso de Mello DJ de 18 5 2001 HC 81319GO rel Min Celso de Mello DJ de 19 8 2005 HC 79870SP rel Min Moreira Alves DJ de 20 10 2000 HC 77053SP rel Min Maurício Corrêa DJ de 4 9 1998 RE 206482SP rel Min Maurício Corrêa DJ de 5 9 2003 RHC 80035SC rel Min Celso de Mello DJ de 17 8 2001 Antonio Augusto Cançado Trindade Tratado de direito internacional dos direitos humanos cit p 515 RE 466343 rel Min Cezar Peluso DJ de 5 6 2009 Registre se que em palestra proferida por ocasião do XXIX Congresso Brasileiro de Direito Constitucional em São Paulo o Professor Ingo Sarlet considerou equivocada a decisão referida Rogerio Schietti Cruz A proibição de dupla persecução penal Lumen Juris 2008 p 3032 Keity Saboya Ne bis in idem Lumen Juris 2014 p 155 1387 STF HC 171118 Segunda Turma rel Min Gilmar Mendes j 12112019 1 2 3 4 5 6 ClausWilhelm Canaris Grundrechtswirkungen um Verhältnismässigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts JuS 1989 p 161 Martin Borowski Grundrechte als Prinzipien 2 Auf Baden Baden Nomos 2007 p 293 e s Robert Alexy Theorie der Grundrechte cit p 405 e s Nesse sentido Jairo Gilberto Schäfer Classificação dos direitos fundamentais Do sistema geracional ao sistema unitário uma proposta de compreensão Porto Alegre Livraria do Advogado 2005 p 64 Confirase ainda a obra de Victor Abramovich e Christian Courtis Los derechos sociales como derechos exigibles Madrid Editorial Trotta 2004 Problemas específicos da constituição pluralista em nível interno ou ad intra os direitos fundamentais no estado de bemestar in Peter Häberle Pluralismo e Constituição estudos de Teoria Constitucional da Sociedade Aberta São Paulo IDPSaraiva no prelo Problemas específicos da constituição pluralista em nível interno ou ad intra os direitos fundamentais no estado de bemestar in Peter Häberle Pluralismo e Constituição estudos de Teoria Constitucional da Sociedade Aberta São Paulo IDPSaraiva no prelo 12 11 10 9 8 7 J J Gomes Canotilho Metodologia fuzzy e camaleões normativos na problemática actual dos direitos econômicos sociais e culturais in Estudos sobre direitos fundamentais Coimbra Coimbra Editora 2004 p 100 J J Gomes Canotilho Metodologia fuzzy e camaleões normativos na problemática actual dos direitos econômicos sociais e culturais cit p 98 J J Gomes Canotilho Metodologia fuzzy e camaleões normativos na problemática actual dos direitos econômicos sociais e culturais cit p 99 Robert Alexy Teoria dos direitos fundamentais tradução de Virgílio Afonso da Silva São Paulo Malheiros 2008 p 511 512 Robert Alexy Teoria dos direitos fundamentais cit p 500 Thomas Mayen Das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums in Der Grundrechtsgeprägte Verfassungsstaat Festschrift für Klaus Stern zum 80 Geburtstag Berlin Duncker Humblot 2012 p 1453 e s José Carlos Vieira de Andrade Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 3 ed Coimbra Almedina 2004 p 385 19 18 17 16 15 14 13 Ricardo Barretto de Andrade e Jaime Gallegos Zúñiga El derecho a la salud en Chile hacia un rol más activo y estructural del Estado en el aseguramiento de este derecho fundamental Gaceta Jurídica v 373 p 55 2011 Konrad Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland Heidelberg C F Müller 1995 p 112 Walter Krebs Freiheitsschutz durch Grundrechte in JURA p 617 619 1988 G Jellinek Sistema dei diritti pubblici subiettivi trad it Milano Giuffrè 1912 p 244 Sobre a crítica da Teoria de Jellinek cf Robert Alexy Theorie der Grundrechte Frankfurt am Main 1986 p 243 e s cf também Ingo Sarlet A eficácia dos direitos fundamentais Porto Alegre Livraria do Advogado 1998 p 153 e s Cf Robert Alexy Theorie der Grundrechte cit p 174 Ver também J J Gomes Canotilho Direito constitucional Coimbra Almedina 1991 p 548 Cf Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts cit p 133 Alexy Theorie der Grundrechte cit p 179 ver também Canotilho Direito constitucional cit p 549 Hesse Bedeutung der Grundrechte in Ernst Benda Werner Maihofer e HansJochen Vogel Handbuch des Verfassungsrechts Berlin 1995 v I p 127 134 32 31 30 29 28 27 26 25 24 23 22 21 20 Cf Ulrich Battis Christoph Gusy Einführung in das Staatsrecht 4 ed Heidelberg C F Müller 1999 p 236 Battis e Gusy Einführung in das Staatsrecht cit p 236 Battis e Gusy Einführung in das Staatsrecht cit p 236 e s Sarlet A eficácia dos direitos fundamentais cit p 167 Cf nesse sentido Sarlet A eficácia dos direitos fundamentais cit p 169 Cf sobre o assunto Krebs Freiheitsschutz durch Grundrechte cit p 617 623 Cf PierothSchlink Grundrechte Staatsrecht II Heidelberg C F Müller 1995 p 53 Sarlet A eficácia dos direitos fundamentais cit p 182 Battis e Gusy Einführung in das Staatsrecht cit p 327 Cf sobre o assunto Krebs Freiheitsschutz durch Grundrechte cit p 617 623 Battis e Gusy Einführung in das Staatsrecht cit p 322 e s Cf nesse sentido Sarlet A eficácia dos direitos fundamentais cit p 185186 Krebs Freiheitsschutz durch Grundrechte cit p 617 624 Krebs Freiheitsschutz durch Grundrechte cit p 617 624 41 40 39 38 37 36 35 34 33 Krebs Freiheitsschutz durch Grundrechte cit p 617 624 625 Alexy Theorie der Grundrechte cit p 395 e s O mandado de injunção concebido para assegurar direitos e liberdades constitucionais sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o seu exercício CF art 5º LXXI e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão CF art 103 2º destinada a tornar efetiva norma constitucional expressam no plano material o efeito vinculante para o legislador das normas que reclamam expedição de ato normativo Cf Krebs Freiheitsschutz durch Grundrechte cit p 617 625 Cf Krebs Freiheitsschutz durch Grundrechte cit p 617 625 BVerfGE 33 303 333 Sarlet A eficácia dos direitos fundamentais cit p 186 Cf sobre o assunto Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts cit p 144 Alexy Theorie der Grundrechte cit p 430 Canotilho Direito constitucional cit 1993 p 546 e s Hesse Bedeutung der Grundrechte cit p 127 146147 Sarlet A eficácia dos direitos fundamentais cit p 196 51 50 49 48 47 46 45 44 43 42 Sarlet A eficácia dos direitos fundamentais cit p 196197 Cf ADIMC 1361 DJ de 1241996 Canotilho Tópicos sobre um curso de mestrado sobre efeitos fundamentais procedimento processo e organização Coimbra Almedina 1990 tópico 22 Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts cit p 155156 Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts cit p 156 Cf a propósito BVerfGE 39 1 e s 46 160 164 49 89 140 e s 53 50 57 e s 56 54 78 66 39 61 77 170 229 e s 77 381 402 e s Ver também Johannes Dietlein Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten Berlin Duncker Humblot 1991 p 18 Cf a propósito Dietlein Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten cit p 17 e s Ingo von Münch GrundgesetzKommentar Kommentar zu Vorbemerkung art 119 n 22 Ingo von Münch GrundgesetzKommentar Kommentar zu Vorbemerkung art 119 n 22 ClausWilhelm Canaris Grundrechtswirkungen und Verhältnismässigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts JuS p 161 163 1989 59 58 57 56 55 54 53 52 Ingo Richter Gunnar Folke Schuppert Casebook Verfassungsrecht 3 ed München C H Beck 1996 p 35 36 Cf BVerfGE 77 170 214 ver também Richter e Schuppert Casebook Verfassungsrecht cit p 3637 Stephen Holmes Cass Sunstein The Cost of Rights Why Liberty Depends on Taxes W W Norton Company New York 1999 BVerfGE 33 303 de 1871972 Carlos Blanco de Morais De novo a querela da unidade dogmática entre direitos de liberdade e direitos sociais em tempos de exceção financeira ePública Revista Eletrônica de Direito Público n 3 dez 2014 p 22 Acerca das escolhas trágicas cf a célebre opinião da Corte Constitucional da África do Sul referência internacional no que tange à adjudicação dos direitos sociais em Soobramoney v Minister of Health KwazuluNatal CCT3297 1997 ZACC 17 1998 1 SA 765 CC Gustavo Amaral Direito escassez e escolha Rio de Janeiro Renovar 2001 Karine da Silva Cordeiro Direitos fundamentais sociais dignidade da pessoa humana e mínimo existencial o papel 60 do Poder Judiciário Porto Alegre Livraria do Advogado 2013 p 169170 Sobre o tema a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal já consignou o seguinte CONTROVÉRSIA PERTINENTE À RESERVA DO POSSÍVEL E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL A QUESTÃO DAS ESCOLHAS TRÁGICAS A destinação de recursos públicos sempre tão dramaticamente escassos faz instaurar situações de conflito quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional quer também com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República daí resultando contextos de antagonismo que impõem ao Estado o encargo de superálos mediante opções por determinados valores em detrimento de outros igualmente relevantes compelindo o Poder Público em face dessa relação dilemática causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária a proceder a verdadeiras escolhas trágicas em decisão governamental cujo parâmetro fundado na dignidade da pessoa humana deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental Magistério da doutrina A cláusula da reserva do possível que não pode ser invocada pelo Poder Público com o propósito de fraudar de frustrar e de inviabilizar a 63 62 61 implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial que representa no contexto de nosso ordenamento positivo emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana Doutrina Precedentes A noção de mínimo existencial que resulta por implicitude de determinados preceitos constitucionais CF art 1º III e art 3º III compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revelase capaz de garantir condições adequadas de existência digna em ordem a assegurar à pessoa acesso efetivo ao direito geral de liberdade e também a prestações positivas originárias do Estado viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos tais como o direito à educação o direito à proteção integral da criança e do adolescente o direito à saúde o direito à assistência social o direito à moradia o direito à alimentação e o direito à segurança Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana de 1948 Artigo XXV ARE 639337 AgRSP rel Min Celso de Mello 2ª Turma j 2382011 Diego Valadês org Conversas acadêmicas com Peter Häberle São Paulo SaraivaIDP 2008 Tribunal Constitucional de Portugal acórdão n 3984 Acórdão n 5092002 de 19 de dezembro 68 67 66 65 64 Alexandre Sousa Pinheiro A jurisprudência da crise Tribunal Constitucional português 20112013 in Observatório da Jurisdição Constitucional Brasília IDP ano 7 v 1 janjun 2014 p 166 Cf Acórdão n 3532012 Blanco de Morais destaca a importância desse julgamento o Tribunal Constitucional pela primeira vez na sua história de três décadas ignorando a letra da Constituição proferiu uma sentença manipulativa que fez publicar no mês de Julho e que permite a uma norma declarada inconstitucional com eficácia erga omnes vir a produzir efeitos futuros até o final do ano de 2012 Carlos Blanco de Morais As mutações constitucionais implícitas e os seus limites jurídicos in Constitucionalismo e democracia André Fellet e Marcelo Novelino org Salvador JusPodivm 2013 p 515 Carlos Blanco de Morais As mutações constitucionais implícitas e os seus limites jurídicos in Constitucionalismo e democracia André Fellet e Marcelo Novelino org Salvador JusPodivm 2013 p 57 Alexandre Sousa Pinheiro A jurisprudência da crise Tribunal Constitucional português 20112013 Observatório da Jurisdição Constitucional Brasília IDP ano 7 v 1 janjun 2014 p 176 Tribunal Constitucional de Portugal Acórdão n 3532012 78 77 76 75 74 73 72 71 70 69 ARE 639337AgRSP rel Min Celso de Mello 2ª Turma j em 2382011 Conforme analisado na ADPF 672 rel Min Alexandre de Moraes e nas ADIs 6343 rel Min Marco Aurélio rel Min Alexandre de Moraes e 6341 rel Min Marco Aurélio ADPF 709 MCRef rel Min Roberto Barroso Ingo Wolfgang Sarlet Comentários à Constituição do Brasil art 6º J J Gomes Canotilho Gilmar Ferreira Mendes Ingo Wolfgang Sarlet Lenio Luiz Streck e Léo Ferreira Leoncy coord São Paulo SaraivaAlmedina 2013 p 541 Conferir Mandados constitucionais de criminalização item V do Capítulo 4 Direitos fundamentais de caráter judicial e garantias constitucionais do processo RE 590451 rel Min Luiz Roberto Barroso DJ de 2952015 RE 895759 rel Min Teori Zavascki DJe de 1392016 ADPF 323MC rel Min Gilmar Mendes DJe de 19102016 ARE 1121633 rel Min Gilmar Mendes DJe de 2352019 A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal formandose vínculo diretamente com o tomador dos serviços salvo no caso de trabalho temporário Lei n 6019 de 311974 79 A respeito do direito de greve dos servidores públicos civis confirase o entendimento do Supremo Tribunal Federal nos acórdãos proferidos nos Mandados de Injunção n 670 e 708 da relatoria do Min Gilmar Mendes e n 712 rel Min Eros Grau todos veiculados no DJ de 30102008 Ainda no RE 693456RG rel Min Dias Toffoli o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do desconto dos dias parados em razão de greve de servidor Por maioria o Plenário entendeu que cabe à administração pública efetuar o corte do ponto dos grevistas admitindo no entanto a possibilidade de compensação dos dias parados mediante acordo Também consignou que o desconto não poderá ser feito caso o movimento grevista tenha sido motivado por conduta ilícita do próprio poder público RERG 693456 rel Min Dias Toffoli julgado em 27102016 Plenário Quanto à competência para julgar a abusividade de greve de servidores públicos celetistas o Plenário do STF no RE 846854SP entendeu pela competência da justiça comum federal ou estadual no caso de servidores da administração pública direta autarquias e fundações públicas RERG 846854 rel orig Min Luiz Fux red p acórdão Min Alexandre de Moraes julgado em 1º82017 No MI 708 rel Min Gilmar Mendes a Corte já havia reconhecido a competência da justiça comum para julgar assuntos relacionados à greve de servidores públicos 81 80 ADI 4568 rel Min Cármen Lúcia j em 3112011 Plenário DJE de 3032012 MI 369 red para o acórdão Min Francisco Rezek j 198 1992 DJ de 2631993 A primeira vez que o STF reconheceu essa omissão inconstitucional remonta há quase vinte anos No entanto ao contrário dos precedentes do direito de greve o aviso prévio proporcional não possuía qualquer parâmetro normativo preestabelecido ou outro critério que pudesse ser utilizado provisoriamente pela Corte na integração do vácuo normativo Na Sessão de 2262011 o Supremo Tribunal Federal iniciou a análise conjunta dos Mandados de Injunção n 943 1010 1074 e 1090 todos de relatoria do Min Gilmar Mendes Naquela oportunidade assentouse que a sistemática conduta omissiva do Legislativo podia e devia ser submetida à apreciação do Judiciário e por ele deve ser censurada de forma a garantir minimamente direitos constitucionais reconhecidos CF art 5º XXXV Afirmou tratarse de uma garantia de proteção judicial efetiva que não pode ser negligenciada na vivência democrática de um Estado de Direito CF art 1º Após a apresentação de propostas sobre a forma de como a omissão deveria ser colmatada o julgamento foi adiado com consentimento do Plenário para consolidação das sugestões apresentadas Nesse período em 11102011 foi publicada a Lei n 12506 que finalmente regulou o instituto do aviso 90 89 88 87 86 85 84 83 82 prévio proporcional ao tempo de serviço previsto no art 7º inciso XXI da Constituição Federal ADI 639 rel Min Joaquim Barbosa DJ de 21102005 AI 529694 rel Min Gilmar Mendes DJ de 1132005 RE 778889RG rel Min Roberto Barroso julgado em 103 2016 Plenário DJe de 2972016 RE 629053 rel Min Marco Aurélio red pac Min Alexandre de Moraes DJe 10102018 ADI 5938 rel Min Alexandre de Moraes Tribunal Pleno DJe 2092019 ADI 5794 rel Min Edson Fachin red pac Min Luiz Fux Tribunal Pleno DJe 2342019 ADPF 276 rel Min Cármen Lúcia Tribunal Pleno DJe de 3 62020 Para uma análise históriconormativa da educação brasileira conferir Mônica Sifuentes Direito fundamental à educação a aplicabilidade dos dispositivos constitucionais Porto Alegre Núria Fabris 2009 Cf a propósito Herzeleide Maria Fernandes de Oliveira O mandado de injunção Revista de Informação Legislativa Brasília ano 25 n 100 outdez 1988 94 93 92 91 Conferir tópico sobre mandado de injunção no Capítulo 10 VII O Ministro Edson Fachin relator da ADC 17 ficou vencido Entendia que mesmo que os critérios cronológico e etário sejam inegavelmente necessários para a organização escalonada da educação formal não se pode perder de vista que em determinadas circunstâncias apresentase obrigatório observar as condições específicas da criança para melhor aproveitar seu potencial intelectual emocional e afetivo ADPF 292 rel Min Luiz Fux e ADC 17 rel Min Edson Fachin red pac Min Roberto Barroso Plenário julgamento em 1º82018 A ProcuradoriaGeral da República buscava a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados por entender que a única forma de compatibilizar o caráter laico do Estado brasileiro com o ensino religioso nas escolas públicas é através da adoção do modelo não confessional em que o conteúdo pragmático da disciplina consiste na exposição das doutrinas das práticas da história e de dimensões sociais das diferentes religiões bem como de posições não religiosas como o ateísmo e o agnosticismo sem qualquer tomada de partido por parte dos educadores Argumentava que apesar de facultativo o oferecimento de 101 100 99 98 97 96 95 ensino religioso representaria coerção indireta e que os alunos poderiam sentirse obrigados a participar para acompanhar a maioria ADI 4439 rel Min Roberto Barroso red pac Min Alexandre de Moraes DJe 2162018 Mônica Sifuentes Direito fundamental à educação a aplicabilidade dos dispositivos constitucionais Porto Alegre Núria Fabris 2009 p 256 RE 190938 Redator para acórdão Min Gilmar Mendes DJe de 2252009 RE 554075AgR rel Min Cármen Lúcia j em 3062009 1ª Turma DJe de 2182009 ADI 3330DF rel Min Ayres Britto j em 352012 ADPF 186DF rel Min Ricardo Lewandowski j em 264 2012 A implementação de cotas baseadas apenas na cor da pele também foi o critério utilizado pela Lei n 129902014 ao estabelecer o sistema de cotas raciais em concursos públicos A legislação federal reserva aos negros 20 das vagas abertas em concursos públicos realizados no âmbito da administração pública federal das autarquias das fundações públicas das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União Nesse caso o 103 102 Supremo Tribunal Federal por unanimidade declarou a lei constitucional e fixou a seguinte tese É constitucional a reserva de 20 das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta ADC 41 rel Min Roberto Barroso Plenário DJe de 1782017 Mencionese o julgamento do RE 597285RS rel Min Ricardo Lewandowski julgado em 952012 no qual se discutiu o sistema de cotas instituído pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRGS O critério adotado por essa instituição foi o de reserva de 30 das vagas a egressos do sistema público destinando desse total 50 a candidatos autodeclarados negros No caso reafirmouse a constitucionalidade da política de ações afirmativas que reserva vagas no ensino superior ao sistema de cotas que utilizam como critério o étnicoracial O Min Gilmar Mendes ponderou contudo que a reserva de vagas a egressos de escolas públicas precisa considerar peculiaridades estaduais como a qualidade do ensino público em colégios militares usualmente frequentados por alunos de bom poder aquisitivo Poderia haver aí uma espécie de discriminação em reverso O Supremo Tribunal Federal declarou constitucional a Medida Provisória n 2132004 convertida na Lei n 110962005 ao julgar improcedente o pedido formulado na Ação Direta de 109 108 107 106 105 104 Inconstitucionalidade n 3330 ajuizada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino ADI 3330 rel Min Ayres Britto Plenário DJe de 2232013 ADI 4167DF rel Min Joaquim Barbosa 6 e 742011 ADI 4848 rel Min Roberto Barroso RE 500171 rel Min Ricardo Lewandowski j em 1º82008 Súmula Vinculante 12 A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art 206 IV da Constituição Federal Rcl 8295 MCRS rel Min Ellen Gracie decisão de 287 2009 Min Presidente Gilmar Mendes Registro que em 29 de março de 2017 o Plenário da Câmara dos Deputados rejeitou a Proposta de Emenda à Constituição n 3952014 que autorizava universidades públicas e institutos federais a cobrar por cursos de pós graduação lato sensu restringindo a gratuidade aos cursos de graduação mestrado e doutorado A PEC autorizava a cobrança pelos cursos a critério de cada universidade Embora o texto tivesse sido aprovado em primeiro turno em fevereiro de 2016 com 318 votos favoráveis e 129 contrários em segundo turno alcançou apenas 304 votos favoráveis ou seja não atingiu o mínimo de 308 votos necessários para aprovação de emenda constitucional 118 117 116 115 114 113 112 111 110 RE 888815 rel Min Roberto Barroso Red pAc Min Alexandre de Moraes Tribunal Pleno DJe de 1392018 ADPFMCref 548 rel Min Cármen Lúcia decisão referendada em 31102018 pelo Plenário do STF ADPF 467 rel Min Alexandre de Moraes Plenário Virtual de 22 a 2852020 DJe de 2952020 ADI 2163 rel Min Luiz Fux red pac Min Ricardo Lewandowski Plenário DJe 1º82019 RERG 494601 rel Min Marco Aurélio red pac Min Edson Fachin Plenário DJe 1642019 Cf Exposição de Motivos n 0022009Consea Disponível em httpwww4planaltogovbrconseapec alimentacaoexposicaodemotivosno0022009consea Acesso em 9 dez 2010 Ingo Wolfgang Sarlet Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero Curso de direito constitucional São Paulo Revista dos Tribunais 2012 p 583 Ressaltese que a Constituição Brasileira também já fazia referência à alimentação nos arts 227 200 208 além do art 79 do ADCT Ney Rodrigo Lima Ribeiro Direito fundamental social à alimentação Rio de Janeiro Lumen Juris 2013 p 77 Flávia Piovesan e Irio Luiz Conti coord Direito humano à alimentação adequada Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 120 119 RE 357148MT rel Min Marco Aurélio j em 2522014 Constituição de Portugal Artigo 65º Habitação e urbanismo 1 Todos têm direito para si e para a sua família a uma habitação de dimensão adequada em condições de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar 2 Para assegurar o direito à habitação incumbe ao Estado a Programar e executar uma política de habitação inserida em planos de ordenamento geral do território e apoiada em planos de urbanização que garantam a existência de uma rede adequada de transportes e de equipamento social b Promover em colaboração com as regiões autónomas e com as autarquias locais a construção de habitações económicas e sociais c Estimular a construção privada com subordinação ao interesse geral e o acesso à habitação própria ou arrendada d Incentivar e apoiar as iniciativas das comunidades locais e das populações tendentes a resolver os respectivos problemas habitacionais e a fomentar a criação de cooperativas de habitação e a autoconstrução 3 O Estado adoptará uma política tendente a estabelecer um sistema de renda compatível com o rendimento familiar e de acesso à habitação própria 4 O Estado as regiões autónomas e as autarquias locais definem as regras de ocupação uso e transformação dos solos urbanos designadamente através de instrumentos de planeamento no quadro das leis 123 122 121 respeitantes ao ordenamento do território e ao urbanismo e procedem às expropriações dos solos que se revelem necessárias à satisfação de fins de utilidade pública urbanística 5 É garantida a participação dos interessados na elaboração dos instrumentos de planeamento urbanístico e de quaisquer outros instrumentos de planeamento físico do território Ingo Wolfgang Sarlet Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero Curso de direito constitucional São Paulo Revista dos Tribunais 2012 p 589 Ingo Wolfgang Sarlet Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero Curso de direito constitucional São Paulo Revista dos Tribunais 2012 p 589 No caso em julgamento discutiuse a possibilidade de demolição de edificação erigida sem alvará de construção autorizada pela Lei Distrital 210598 como exercício legítimo do poder de polícia para coibir atividades que venham a causar danos à sociedade A Segunda Turma do STF seguindo o voto do Ministro Edson Fachin reconheceu que o direito à moradia impõe certas condicionantes às ordens de despejo e proveu parcialmente a pretensão da recorrente acolhendo o pedido da inicial para impor obrigação de remanejar a autora para outro local onde possa exercer adequadamente seu direito à moradia Assim reformou o 129 128 127 126 125 124 acórdão impugnado por entender que divergia da jurisprudência do STF segunda a qual o Poder Judiciário em situações excepcionais pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais como é o caso da segurança e moradia sem que isso configure violação do princípio ARE 908144AgR rel Min Edson Fachin Segunda Turma DJe 2782018 RE 407688 rel Min Cezar Peluso Tribunal Pleno j em 82 2006 Súmula 364 do Superior Tribunal de Justiça publicada em 15102008 Marcus Orione Gonçalves Correia Comentários ao art 194 in J J Gomes Canotilho Gilmar Ferreira Mendes Ingo Wolfgang Sarlet e Lenio Luiz Streck coord Comentários à Constituição do Brasil São Paulo SaraivaAlmedina 2013 José Serra e José Roberto R Afonso Tributação seguridade e coesão social no Brasil in CEPAL Serie Políticas Sociales n 133 Santiago Nações Unidas 2007 p 7 J R Feijó Coimbra Direito previdenciário brasileiro 7 ed Rio de Janeiro Edições Trabalhistas 1997 p 4448 José Serra e José Roberto R Afonso op cit p 26 134 133 132 131 130 AgRRE 2712868 rel Min Celso de Mello DJ de 129 2000 Cf Reportagem Investimento em saneamento básico traz grande retorno afirma OMS Publicada no site G1 em 236 2009 Disponível em httpg1globocomNoticiasCiencia0MUL1204387 560300 INVESTIMENTOEMSANEAMENTOBASICOTRAZGRA NDERETORNOAFIRMAOMShtml Acesso em 19 out 2010 A Lei n 808090 regula em todo o território brasileiro as ações e serviços de saúde executados isolada ou conjuntamente em caráter permanente ou eventual por pessoas naturais ou jurídicas de direito público ou privado Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo Proteção e promoção da saúde aos 20 anos da CF88 Revista de Direito do Consumidor ano 17 n 67 julset 2008 p 127 O art 198 ainda prevê em seu 5º que Lei federal disporá sobre o regime jurídico o piso salarial profissional nacional as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias competindo à União nos termos da lei prestar assistência financeira complementar aos Estados 138 137 136 135 ao Distrito Federal e aos Municípios para o cumprimento do referido piso salarial com redação da EC n 632010 Fernando Luiz Abrucio e Valeriano Mendes Ferreira Costa Reforma do estado e o contexto federativo brasileiro São Paulo Fund KonradAdenauerStiftung 1998 p 38 Herberth Costa Figueiredo O modelo institucional do sistema único de saúde avanços e desafios Revista do Ministério Público do Estado do Maranhão São Luis n 16 jandez 2009 p 48 Mariana Filchtiner Figueiredo Direito fundamental à saúde parâmetros para sua concretização Porto Alegre Livraria do Advogado 2007 p 97 Nesse sentido ação direta de inconstitucionalidade em que se tentou impugnar a Lei de Biossegurança Lei n 111052005 no tocante às pesquisas com célulastronco embrionárias o Supremo Tribunal Federal manifestouse no sentido VI DIREITO À SAÚDE COMO COROLÁRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA DIGNA O 4º do art 199 da Constituição versante sobre pesquisas com substâncias humanas para fins terapêuticos faz parte da seção normativa dedicada à SAÚDE Seção II do Capítulo II do Título VIII Direito à saúde positivado como um dos primeiros dos direitos sociais de natureza fundamental art 6º da CF e também como o primeiro dos direitos constitutivos da 139 seguridade social cabeça do artigo constitucional de n 194 Saúde que é direito de todos e dever do Estado caput do art 196 da Constituição garantida mediante ações e serviços de pronto qualificados como de relevância pública parte inicial do art 197 A Lei de Biossegurança como instrumento de encontro do direito à saúde com a própria Ciência No caso ciências médicas biológicas e correlatas diretamente postas pela Constituição a serviço desse bem inestimável do indivíduo que é a sua própria higidez físico mental ADI 3510 rel Min Carlos Britto DJe de 2852010 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI N 77372004 DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO GARANTIA DE MEIAENTRADA AOS DOADORES REGULARES DE SANGUE ACESSO A LOCAIS PÚBLICOS DE CULTURA ESPORTE E LAZER COMPETÊNCIA CONCORRENTE ENTRE A UNIÃO ESTADOSMEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONÔMICO CONTROLE DAS DOAÇÕES DE SANGUE E COMPROVANTE DA REGULARIDADE SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE CONSTITUCIONALIDADE LIVRE INICIATIVA E ORDEM ECONÔMICA MERCADO INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA ARTIGOS 1º 3º 170 E 199 4º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL 1 É certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livreiniciativa Essa circunstância não legitima no entanto a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais Muito ao contrário 2 Mais do que simples instrumento de governo a nossa Constituição enuncia diretrizes programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1º 3º e 170 3 A livreiniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa mas também pelo trabalho Por isso a Constituição ao contemplála cogita também da iniciativa do Estado não a privilegia portanto como bem pertinente apenas à empresa 4 A Constituição do Brasil em seu artigo 199 4º veda todo tipo de comercialização de sangue entretanto estabelece que a lei infraconstitucional disporá sobre as condições e requisitos que facilitem a coleta de sangue 5 O ato normativo estadual não determina recompensa financeira à doação ou estimula a comercialização de sangue 6 Na composição entre o princípio da livreiniciativa e o direito à vida há de ser preservado o interesse da coletividade interesse público primário 7 Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente ADI 3512 rel Min Eros Grau Tribunal Pleno j em 1522006 DJ de 2362006 RTJ v 1991 p 209 LEXSTF v 28 n 332 2006 p 6982 144 143 142 141 140 Art 199 1º da CF As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde segundo diretrizes deste mediante contrato de direito público ou convênio tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos A Lei Federal n 636076 ao dispor sobre a Vigilância Sanitária a que ficam sujeitos os Medicamentos as Drogas os Insumos Farmacêuticos e Correlatos determina em seu art 12 que nenhum dos produtos de que trata esta Lei inclusive os importados poderá ser industrializado exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde A Ministra Ellen Gracie na presidência do Supremo Tribunal entendeu que no caso específico tratado pela STA 91AL o Estado de Alagoas não poderia ser obrigado a fornecer medicamento que não constava da lista do SUS STA 91AL rel Min Ellen Gracie DJ de 532007 Ana Luiza Chieffi e Rita Barradas Barata Judicialização da política pública de assistência farmacêutica e equidade Caderno Saúde Pública Rio de Janeiro ago 2009 p 1843 Ana Luiza Chieffi e Rita Barradas Barata Judicialização da política pública de assistência farmacêutica e equidade cit p 1840 150 149 148 147 146 145 Cf estudo Global Health Research Right to health litigation desenvolvido pelo Prof João Biehl e disponível em httpjoaobiehlnetglobalhealthresearch Acesso em 29 out 2011 Cf Florian F Hoffmann e Fernando RNM Bentes A litigância judicial dos direitos sociais no Brasil uma abordagem empírica in Direitos sociais fundamentos judicialização e direitos sociais em espécie Cláudio Pereira Souza Neto e Daniel Sarmento Org Rio de Janeiro Lumen Juris 2008 p 391 Cf Florian F Hoffmann e Fernando RNM Bentes A litigância judicial dos direitos sociais no Brasil uma abordagem empírica in Direitos sociais fundamentos judicialização e direitos sociais em espécie Cláudio Pereira Souza Neto e Daniel Sarmento Org Rio de Janeiro Lumen Juris 2008 p 403 Ada Pellegrini Grinover O projeto de lei brasileira sobre processos coletivos in A ação civil pública Édis Milaré Coord São Paulo Revista dos Tribunais 2010 p 1519 REsp 1657156RJ rel Min Benedito Gonçalves 1ª Seção afetado em 352017 TemaRepetitivo 106 O Jornal Folha de SPaulo publicou reportagem indicando que Entre 2003 e 2009 o Ministério da Saúde respondeu a 152 151 5323 processos judiciais com solicitações de medicamentos um gasto de R 15903 milhões Só em 2009 foram R 8316 milhões 784 deste valor foram para comprar 35 drogas importadas Não estão computadas neste montante as ações ingressadas diretamente nos Estados e municípios reportagem intitulada Gasto é maior em 2009 que nos 6 anos anteriores publicada no Jornal Folha de SPaulo em 2472010 Para mais informações sobre a audiência pública sobre saúde consultar Audiência Pública Saúde Brasília Supremo Tribunal Federal 2009 A audiência pública sobre saúde motivou a criação pelo Conselho Nacional de Justiça do Fórum Nacional do Judiciário para Assistência à Saúde Este instituído pela Resolução n 1072010 possui como objetivo propiciar a discussão de temas como o aumento das ações judiciárias na área de saúde a obrigatoriedade de fornecimento de medicamentos tratamentos e disponibilização de leitos hospitalares entre outras questões relevantes No mesmo sentido em 30 de março de 2010 o Conselho Nacional de Justiça aprovou a Recomendação n 31 para que os tribunais adotem medidas visando melhor subsidiar os magistrados a fim de assegurar maior eficiência na solução das demandas judiciais envolvendo a assistência à saúde como o apoio técnico de médicos e farmacêuticos às decisões dos magistrados Do Conselho Nacional de Justiça válido mencionar ainda a Recomendação n 35 de 12 de julho de 2011 que estabelece diretrizes em relação aos pacientes judiciários e a execução da medida de segurança e a Recomendação n 36 de mesma data que recomenda aos Tribunais a adoção de medidas para subsidiar os magistrados em demandas que envolvam a assistência à saúde suplementar Além das ações levadas a cabo pelos Estados e as orientações feitas pelo Conselho Nacional de Justiça os resultados alcançados na audiên cia pública também geraram um processo de atualização e revisão de protocolos Em ofício encaminhado ao Supremo Tribunal Federal o Ministro da Saúde destacou seu trabalho nesse sentido Também indicou a necessidade de compartilhar medidas que visem à redução de litígios como o Comitê Interinstitucional de Resolução Administrativa de Demandas da Saúde CIRADS que tem como finalidade a solução administrativa de demandas envolvendo o cidadão O medicamento para ser fornecido pelo SUS deve estar registrado na ANVISA De acordo com o Decreto n 3961 de 10 de outubro de 2001 o registro é ato privativo do órgão ou da entidade competente do Ministério da Saúde após avaliação e despacho concessivo de seu dirigente destinado a comprovar o direito de fabricação e de importação de produto submetido ao 154 153 regime da Lei n 6360 de 1976 com a indicação do nome do fabricante da procedência da finalidade e dos outros elementos que o caracterizem Alvaro de A S Ciarlini Direito à saúde paradigmas procedimentais e substanciais da Constituição São Paulo Saraiva série IDP Linha Pesquisa Acadêmica 2013 p 246 A Lei Federal n 636076 ao dispor sobre a vigilância sanitária a que ficam sujeitos os medicamentos as drogas os insumos farmacêuticos e correlatos determina em seu art 12 que nenhum dos produtos de que trata esta Lei inclusive os importados poderá ser industrializado exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde O art 16 da referida lei estabelece os requisitos para a obtenção do registro entre eles o de que o produto seja reconhecido como seguro e eficaz para o uso a que se propõe O art 18 ainda determina que em se tratando de medicamento de procedência estrangeira deverá ser comprovada a existência de registro válido no país de origem O registro de medicamento como ressaltado pelo ProcuradorGeral da República na Audiência Pública é uma garantia à saúde pública E como ressaltou o Diretor Presidente da ANVISA na mesma ocasião a Agência por força da lei de sua criação também realiza a regulação econômica dos fármacos Após verificar a eficácia a 155 segurança e a qualidade do produto e concederlhe o registro a ANVISA passa a analisar a fixação do preço definido levando em consideração o benefício clínico e o custo do tratamento Havendo produto assemelhado se o novo medicamento não trouxer benefício adicional não poderá custar mais caro do que o medicamento já existente com a mesma indicação Por tudo isso o registro na ANVISA configurase como condição necessária para atestar a segurança e o benefício do produto sendo o primeiro requisito para que o Sistema Único de Saúde possa considerar sua incorporação Portanto como regra geral a ser adotada é vedado à Administração Pública fornecer fármaco que não possua registro na ANVISA Apenas em casos excepcionais cuja verificação ocorrerá em concreto a importação de medicamento não registrado poderá ser autorizada pela ANVISA Nesse sentido a Lei n 978299 que criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA permite que ela dispense de registro medicamentos adquiridos por intermédio de organismos multilaterais internacionais para uso de programas em saúde pública pelo Ministério da Saúde Reportagem publicada no jornal O Estado de SPaulo apresenta pesquisa realizada por funcionária da Secretaria de Estado da Saúde do Estado de São Paulo em que esta indica concentração dos processos para compra de remédios 156 não incluídos no SUS nas mãos de poucos advogados sugerindo ainda que laboratórios farmacêuticos estariam por trás dessa questão Apontou a pesquisadora também exemplo de possíveis fraudes como a descoberta pela polícia de São Paulo em setembro de 2008 de um esquema que obrigava o Estado a adquirir drogas de alto custo para psoríase Nesse caso estimase pela Secretaria Estadual da Saúde que cerca de 50 dos R 400 milhões gastos com remédios via Justiça seriam decorrentes de fraudes reportagem Indústria usa ações judiciais para lucrar com medicamentos diz estudo publicada em 2672010 no jornal O Estado de SPaulo Por exemplo no RE 1951923 rel Min Marco Aurélio DJ de 2222000 a 2ª Turma do Supremo Tribunal consignou o entendimento segundo o qual a responsabilidade pelas ações e serviços de saúde é da União dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios Em sentido idêntico no REAgR 2556271 o Ministro Nelson Jobim afastou a alegação do Município de Porto Alegre de que não seria responsável pelos serviços de saúde de alto custo O Ministro Nelson Jobim amparado no precedente do RE 280642 no qual a 2ª Turma havia decidido questão idêntica negou provimento ao Agravo Regimental do Município REAgR 2556271 rel Min Nelson Jobim DJ de 21112000 161 160 159 158 157 RERG 855178 rel Min Luiz Fux Plenário Virtual DJe de 1632015 Há na literatura estrangeira quem seja bastante crítico da forma como o Supremo Tribunal Federal tem decidido problemas relacionados ao direito à saúde Alegase que o modelo sulafricano de adjudicação desse direito seria claramente preferível ao modelo brasileiro Nesse sentido cf Jeff King Judging Social Rights Cambridge Cambridge University Press 2012 p XXIII 56 82 e s RERG 581488RS rel Min Dias Toffoli Plenário DJe de 7 42016 ADI 5501MC rel Min Marco Aurélio Plenário j em 195 2016 Art 32 Serão ressarcidos pelas operadoras a que alude o art 1º os serviços de atendimento à saúde previstos nos respectivos contratos prestados a seus consumidores e respectivos dependentes em instituições públicas ou privadas conveniadas ou contratadas integrantes do Sistema Único de Saúde SUS 1º O ressarcimento a que se refere o caput será efetuado pelas operadoras diretamente à entidade prestadora de serviços quando esta possuir personalidade jurídica própria ou ao SUS nos demais casos mediante tabela a ser aprovada pelo CNSP cujos valores não serão inferiores aos praticados pelo SUS e não superiores 165 164 163 162 aos praticados pelos planos e seguros 2º Para a efetivação do ressarcimento a entidade prestadora ou o SUS por intermédio do Ministério da Saúde conforme o caso enviará à operadora a discriminação dos procedimentos realizados para cada consumidor 3º A operadora efetuará o ressarcimento até o trigésimo dia após a apresentação da fatura creditando os valores correspondentes à entidade prestadora ou ao Fundo Nacional de Saúde conforme o caso 4º O CNSP ouvida a Câmara de Saúde Suplementar fixará normas aplicáveis aos processos de glosa dos procedimentos encaminhados conforme previsto no 2º deste artigo Cf RE 611406RJ rel Min Ricardo Lewandowski DJe de 2 62010 RE 603655RJ rel Min Dias Toffoli DJe de 224 2010 AI 695833RJ rel Min Eros Grau DJe de 742010 RERG 657718 rel Min Marco Aurélio red pac Min Roberto Barroso julgado em 2252019 RERG 855178ED rel Min Luiz Fux red pac Min Edson Fachin julgado em 2352019 Ver sobre o tema Érica Paula Barcha Correia e Marcus Orione Gonçalves Correia Comentários à Constituição do Brasil art 201 J J Gomes Canotilho Gilmar Ferreira Mendes Ingo Wolfgang Sarlet Lenio Luiz Streck e Léo 169 168 167 166 Ferreira Leoncy coord São Paulo SaraivaAlmedina 2013 p 19461949 RE 450855AgR rel Min Eros Grau j em 2382005 1ª Turma DJ de 9122005 ADI 3105DF rel Min Ellen Gracie Red p acórdão Min Cezar Peluso j em 1882004 Em 1882004 o Supremo por decisão majoritária julgou improcedente a ação em relação ao caput do art 4º da EC n 412003 vencidos a Min Ellen Gracie Relatora e os Ministros Carlos Britto Marco Aurélio e Celso de Mello e por unanimidade julgou inconstitucionais as expressões cinquenta por cento do e sessenta por cento do contidas respectivamente nos incisos I e II do parágrafo único do art 4º da EC n 412003 pelo que se aplica então à hipótese do art 4º da EC n 412003 o 18 do art 40 do texto permanente da Constituição introduzido pela mesma emenda constitucional DJ de 1822005 Assim foi ementada a decisão cautelar proferida nos autos da ADI 1441DF ADI 1441DF rel Min Octavio Gallotti DJ de 18101996 Extensão aos proventos dos servidores públicos inativos da incidência de contribuição para o custeio da previdência social Insuficiente relevância em juízo provisório e para fins 172 171 170 de suspensão liminar de arguição de sua incompatibilidade com os arts 67 195 II 40 6º 194 IV e 195 5º e 6º todos da Constituição Federal Medida cautelar indeferida por maioria Esse entendimento foi ratificado na ADI 1430 de relatoria do Min Moreira Alves ADI 1430BA rel Min Moreira Alves DJ de 13121996 Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes Contribuição dos inativos Revista CONSULEX ano III n 36 dez 1999 p 41 Portaria MPS n 4032008 art 2º Nesse sentido vale transcrever trecho do voto do Relator Ministro Carlos Velloso no julgamento do RE 1632046 De fato A aposentadoria encontra disciplina na Constituição e nas leis dos servidores públicos A Constituição estabelece os casos de aposentadoria e o tempo de serviço necessário à sua obtenção CF art 40 estabelecendo mais que os proventos da aposentadoria serão revistos na mesma proporção e na mesma data sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação de cargo ou função em que se deu a aposentadoria na forma da lei art 40 4º atual art 40 8º que inclusive estendeu para aposentados e pensionistas Os servidores públicos aposentados não deixam de ser servidores públicos são como bem afirmou Haroldo Valadão servidores públicos inativos A proibição de acumulação de vencimentos com proventos decorre na realidade de uma regra simples é que os vencimentos que são percebidos pelos servidores públicos ativos decorrem de um exercício atual do cargo enquanto os proventos dos aposentados decorrem de um exercício passado Ambos entretanto vencimentos e proventos constituem remuneração decorrentes do exercício atual ou passado de cargos públicos ou de empregos e funções em autarquias empresas públicas sociedades de economia mista e fundações mantidas pelo poder público CF art 37 XVI e XVII e art 40 Por isso mesmo essa acumulação de vencimentos e proventos incide na regra proibitiva porque ambos vencimentos e proventos constituem remuneração decorrente do exercício de cargo público E a Constituição no art 37 XVI ao estabelecer que é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos observadas as exceções por ela previstas está justamente vedando a acumulação remunerada decorrente do exercício de cargos públicosRE 1632046 rel Min Carlos Velloso j 9111994 DJ de 313 1995 p 779 177 176 175 174 173 ADI 3105DF rel Min Ellen Gracie Red p acórdão Min Cezar Peluso j em 1882004 Carlos Blanco de Morais Justiça constitucional o contencioso constitucional português entre o modelo misto e a tentação do sistema de reenvio Coimbra Coimbra Editora 2005 t II p 238 e s Sobre decisões manipulativas conferir Cap 10 X item 6 O Plenário do Supremo Tribunal Federal em sessão realizada em 822007 conheceu do recurso por unanimidade de votos e por maioria deulhe provimento nos termos do voto do Relator Min Gilmar Mendes DJ de 82 2007 Agravo Regimental no RE 414735SC rel Min Eros Grau DJ de 2942005 No mesmo sentido é válido mencionar ainda as decisões monocráticas proferidas nos seguintes processos RE 418634SC rel Min Cezar Peluso DJ de 15 42005 e o RE 451244SC rel Min Marco Aurélio DJ de 8 42005 Com relação a essas modificações empreendidas entendeu se interessante aludir às seguintes passagens da Exposição de Motivos do projeto de lei que resultou na Lei n 90321995 9 Neste sentido o que se objetiva no momento é a reformulação da legislação básica de modo a acabar com o tratamento diferenciado dado a 179 178 determinados grupos de segurados eliminar distorções existentes na concessão de benefícios especiais bem como buscar condições de aumentar a arrecadação visando ao superávit necessário para melhorar as condições de quem já está aposentado sem negrito no original 13 O anteprojeto ao propor também a alteração de dispositivos referentes aos acidentes de trabalho busca dar solução ao verdadeiro caos que hoje existe na área com interpretações as mais diversas além de fraudes e procedimentos irregulares Existem mais de 300 mil ações acidentárias em andamento na justiça brasileira que poderão assim ser eliminadas de imediato A proposta de equalização dos valores dos benefícios acidentários com os demais benefícios previdenciários será elemento importante para que sejam reduzidas as ações judiciais contra a Previdência Social assegurando melhores condições de cálculo de benefício para aposentados e pensionistas Conferir item Direito Adquirido ato jurídico perfeito coisa julgada e segurança jurídica Agravo Regimental no RE 269407RS rel Min Carlos Velloso 2ª Turma unânime DJ de 282002 Agravo Regimental no RE 310159RS rel Min Gilmar Mendes 2ª Turma unânime DJ de 682004 MS 24958DF Pleno unânime rel Min Marco Aurélio DJ de 1º42005 RE 180 226855RS Plenário maioria rel Min Moreira Alves DJ de 13102000 É o que se lê na seguinte passagem da Exposição de Motivos do projeto de lei que resultou na Lei n 903295 14 Em síntese os principais pontos críticos que estão sendo objeto de reformulação do presente anteprojeto de lei são a unificação das alíquotas de contribuição do segurado empregado inclusive o doméstico e do avulso fica em 9 do seu salário de contribuição mensal b unificação das alíquotas de contribuição dos segurados empresário facultativo trabalhador autônomo e equiparados em 20 do respectivo salário de contribuição mensal c obrigatoriedade de contribuições para a Seguridade Social do aposentado que retorna a atividade d extinção dos pecúlios por invalidez e por morte decorrentes de infortúnio laboral e equalização dos valores dos benefícios decorrentes de acidente do trabalho com os valores dos demais benefícios previdenciários de forma que terão os seguintes percentuais do salário de benefício aposentadoria por invalidez 100 pensão 100 auxíliodoença 91 f cessação da pensão em decorrência de emancipação do pensionista e vedação do acúmulo de pensões decorrentes do casamento ou de união estável g alteração do conceito de aposentadoria especial que passa a ser concedida em função das condições especiais de trabalho que prejudiquem a saúde ou a 181 integridade física e não de acordo com a categoria profissional do segurado h unificação do valor do auxílio acidente em 50 do salário de benefício i vedação do acúmulo de saláriomaternidade com auxíliodoença de mais de um auxílioacidente e do recebimento conjunto do seguro desemprego com benefício previdenciário de prestação continuada a exceção da pensão por morte e do auxílio acidente j incremento do prazo de carência das aposentadorias por idade por tempo de serviço e especial de que trata o artigo 142 da Lei n 821391 para 96 meses a contar de 1º de janeiro de 1996 l extinção das aposentadorias de legislação especial dos jornalistas e dos aeronautas m extinção do auxílionatalidade Finalmente ressalto que com as medidas ora propostas o governo de Vossa Excelência dará um grande passo na busca da desejada racionalização da atual estrutura e da maior eficiência do sistema A recuperação do adequado padrão de operacionalidade do sistema é sem dúvida condição fundamental para a reengenharia das funções que devem ser executadas pelo moderno Estado social reformado para bem cumprir uma legislação efetivamente garantidora dos direitos sociais fundamentais REsp 1334488SC rel Min Herman Benjamin Primeira Seção julgado em 852013 DJe de 1452013 188 187 186 185 184 183 182 RE 381367 rel Min Marco Aurélio Plenário julgado em 27 102016 DJe de 4112016 RERG 661256 rel Min Roberto Barroso Plenário julgado em 27102016 DJe de 4112016 RE 827833 rel Min Roberto Barroso Plenário julgado em 27102016 DJe de 4112016 Os Embargos de Declaração nos REs 381367 661256 e 827833 foram julgados pelo Tribunal Pleno em 622020 Cf Sérgio Fernando Moro Comentários à Constituição do Brasil arts 203204 J J Gomes Canotilho Gilmar Ferreira Mendes Ingo Wolfgang Sarlet Lenio Luiz Streck e Léo Ferreira Leoncy coord São Paulo SaraivaAlmedina 2013 p 19461949 ADI 1232DF rel Min Ilmar Galvão Red para acórdão Min Nelson Jobim j em 2781998 A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais chegou a consolidar em súmula Súmula 11 hoje cancelada o entendimento segundo o qual a renda mensal per capita familiar superior a ¼ um quarto do salário mínimo não impede a concessão do benefício assistencial previsto no art 20 3º da Lei n 8742 de 1993 desde que comprovada por outros meios a miserabilidade do postulante 189 Os Ministros Celso de Mello Ayres Britto e Ricardo Lewandowski passaram a negar seguimento às reclamações ajuizadas pelo INSS com o fundamento de que esta via processual como já assentado pela jurisprudência do Tribunal não é adequada para se reexaminar o conjunto fáticoprobatório em que se baseou a decisão reclamada para atestar o estado de miserabilidade do indivíduo e conceder lhe o benefício assistencial sem seguir os parâmetros do 3º do art 20 da Lei n 874293 Rcl 4422RS rel Min Celso de Mello DJ de 3062006 Rcl 4133RS rel Min Carlos Britto DJ de 3062006 Rcl 4366PE rel Min Ricardo Lewandowski DJ de 1º62006 O Ministro Sepúlveda Pertence enfatizava em análise de decisões que concederam o benefício com base em legislação superveniente à Lei n 874293 que as decisões reclamadas não declararam a inconstitucionalidade do 3º do art 20 dessa lei mas apenas interpretaram tal dispositivo em conjunto com a legislação posterior a qual não foi objeto da ADI 1232 Rcl 4280RS rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 3062006 Somemse a essas as decisões do Ministro Marco Aurélio que sempre deixou claro seu posicionamento no sentido da insuficiência dos critérios definidos pelo 3º do art 20 da Lei n 874293 para fiel cumprimento do art 203 inciso V da Constituição Rcl 4164RS rel Min Marco Aurélio 192 191 190 ADPF 662MC rel Min Gilmar Mendes decisão monocrática de 342020 Apenas a título de exemplo citemse os seguintes casos Após o julgamento da ADI 1662 rel Min Maurício Corrêa o Tribunal passou a apreciar uma relevante quantidade e diversidade de reclamações que acabaram definindo o real alcance daquela decisão sobre o regime de pagamento de precatórios Isso ocorreu por exemplo na RclAgR 2009 rel Min Marco Aurélio DJ de 10122004 na qual o Tribunal fixou os contornos das decisões proferidas nas ADI 1098 e 1662 atestando que nelas não se tratou do conceito de precatórios pendentes para efeito de incidência da norma do art 78 do ADCT em sentido semelhante confirase também o julgamento da RclAgR 3293 rel Min Marco Aurélio DJ de 1342007 e Rcl 1525 rel Min Marco Aurélio DJ de 3 22006 na qual o Tribunal delimitou o alcance da decisão proferida na ADI 1662 especificamente sobre a amplitude do significado de preterição de precatórios para fins de sequestro de verbas públicas A jurisprudência do STF é repleta de casos como este Dentre outros citemse os seguintes Inq 687 rel Min Sydney Sanches DJ de 9112001 CC 7204MG rel Min Carlos Britto j em 2962005 HC 82959 rel Min Marco Aurélio DJ de 1º92006 RE 466343 rel Min Cezar Peluso 194 193 DJe de 562009 RE 349703 rel p acórdão Min Gilmar Mendes DJ de 562009 Por exemplo citemse os seguintes O Programa à Alimentação Cartão Alimentação foi criado por meio da Medida Provisória n 108 de 27 de fevereiro de 2003 convertida posteriormente na Lei n 10689 de 13 de junho de 2003 A regulamentação se deu por meio do Decreto n 4675 de 16 de abril de 2003 O Programa Bolsa Família PBF foi criado por meio da Medida Provisória n 132 de 20 de outubro de 2003 convertida na Lei n 10836 de 9 de janeiro de 2004 Sua regulamentação ocorreu em 17 de setembro de 2004 por meio do Decreto n 5209 Com a criação do Bolsa Família outros programas e ações de transferência de renda do Governo Federal foram unificados Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Educação Bolsa Escola Lei n 102192001 Programa Nacional de Acesso à Alimentação PNAA Lei n 106892003 Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Saúde Bolsa Alimentação MP n 220612001 Programa Auxílio Gás Decreto n 41022002 Cadastramento Único do Governo Federal Decreto n 38112001 ADPF 132 rel Min Ayres Britto Tribunal Pleno DJe de 14 102011 201 200 199 198 197 196 195 ADI 5971 rel Min Alexandre de Moraes Tribunal Pleno DJe de 2592019 RERG 898060 rel Min Luiz Fux Tribunal Pleno DJe de 2382017 RERG 646721 rel Min Marco Aurélio red p acórdão Min Roberto Barroso Tribunal Pleno DJe de 1192017 e RERG 878694 rel Min Roberto Barroso Tribunal Pleno julgado em 1052017 RE 1045273 rel Min Alexandre de Moraes Tema 529 da RG julgamento iniciado em 2592019 e suspenso em razão do pedido de vista do Min Dias Toffoli O STF também reconheceu repercussão geral Tema 526 ao RE 883168 rel Min Luiz Fux Possibilidade de concubinato de longa duração gerar efeitos previdenciários O Tema aguarda julgamento de mérito pelo Plenário Vejase a respeito a Emenda Constitucional n 71 de 29 de novembro de 2012 a qual institui o sistema nacional de cultura Cf Victor Abramovich e Christian Courtis Los derechos sociales como derechos exigibles Madrid Editorial Trotta 2004 p 46 apud Carlos Rátis Habeas Educationem em busca da proteção judicial ao acesso ao ensino fundamental de qualidade Salvador JusPodivm 2009 Tradução nossa 206 205 204 203 202 CAPÍTULO 6 Cf Rezek Direito internacional público cit p 182 Declaração Universal dos Direitos Humanos art 15 1 Todo ser humano tem direito a uma nacionalidade 2 Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade nem do direito de mudar de nacionalidade Cf Rezek Direito internacional público cit p 185 Convenção Americana de São José da Costa Rica art 20 2 1 Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade 2 Toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo território houver nascido se não tiver direito a outra 3 A ninguém se deve privar arbitrariamente de sua nacionalidade nem do direito de mudála Cf Celso Duvivier de Albuquerque Mello Curso de direito internacional público 12 ed Rio de Janeiro Renovar 2000 v 2 p 920 Rezek Direito internacional público cit p 188 CF art 12 I c os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil antes da maioridade e 210 209 208 207 alcançada esta optem em qualquer tempo pela nacionalidade brasileira versão original RE 415957RS rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 169 2005 Lei de Registros Públicos art 32 2º Os assentos de nascimento óbito e de casamento de brasileiros em país estrangeiro serão considerados autênticos nos termos da lei do lugar em que forem feitos legalizadas as certidões pelos cônsules ou quando por estes tomados nos termos do regulamento consular 2º O filho de brasileiro ou brasileira nascido no estrangeiro e cujos pais não estejam ali a serviço do Brasil desde que registrado em consulado brasileiro ou não registrado venha a residir no território nacional antes de atingir a maioridade poderá requerer no juízo de seu domicílio se registre no livro E do 1º Ofício do Registro Civil o termo de nascimento RE 415957RS rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 16 9 2005 AC QO 70RS rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 12 3 2004 RE 418096RS rel Min Carlos Velloso DJ de 22 4 2005 RE 415957RS rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 16 9 2005 CQO 70RS rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 1232004 212 211 Art 1º A alínea c do inciso I do art 12 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação Art 12 I c os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem em qualquer tempo depois de atingida a maioridade pela nacionalidade brasileira NR Art 2º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido do seguinte art 95 Art 95 Os nascidos no estrangeiro entre 7 de junho de 1994 e a data da promulgação desta Emenda Constitucional filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira poderão ser registrados em repartição diplomática ou consular brasileira competente ou em ofício de registro se vierem a residir na República Federativa do Brasil Art 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação Cf Rezek Direito internacional público cit p 189 215 214 213 Rezek Direito internacional público cit p 189 190 Nesse sentido mencionese decisão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal que considerou válida portaria do Ministério da Justiça que declarou a perda da nacionalidade brasileira por empresário naturalizado americano Segundo este a obtenção da nacionalidade dos Estados Unidos não se deu de forma voluntária mas foi necessária para a formalização de visto de permanência de sua filha no país O argumento não foi aceito ao entendimento de que outros meios poderiam ter sido utilizados para solucionar a questão bem como de que a própria parte já possuía green card Declarada a perda da nacionalidade brasileira o empresário que é réu em ações penais nos Estados Unidos acabou por ter sua extradição autorizada a esse país MS 36359 rel Min Ricardo Lewandowski j em 1922020 Ext 1630 rel Min Ricardo Lewandowski j 2592020 O Supremo Tribunal Federal reconheceu expressamente a necessidade de decisão judicial para o cancelamento da naturalização no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 27840 rel Min Ricardo Lewandowski em que se discutiu a possibilidade de o Ministro da Justiça cancelar por meio de ato administrativo no caso uma portaria o deferimento de naturalização No caso o deferimento se deu em decorrência da omissão 222 221 220 219 218 217 216 quanto à existência de condenação em momento anterior à naturalização O Tribunal entretanto reafirmou que a cláusula do art 12 da Constituição Federal que determina a necessidade do trânsito em julgado para o cancelamento da naturalização deve ser lida de forma abrangente não podendo ser excepcionada ainda que o deferimento da naturalização tenha ocorrido com a ausência dos pré requisitos legais RMS 27840 rel Min Ricardo Lewandowski DJ de 722013 HC 83113QO rel Min Celso de Mello DJ de 2982003 O Decreto n 3927 de 1992001 promulgou o Tratado de Amizade Cooperação e Consulta entre a República Federativa do Brasil e a República Portuguesa celebrado em Porto Seguro em 2242000 e entrou em vigor em 592001 Art 1º Decreto n 3927 de 1992001 Rezek Direito internacional público cit p 191 192 Rezek Direito internacional público cit p 186 A matéria é disciplinada basicamente pela Lei n 57091971 pelo seu regulamento Dec n 749651974 e pelo art 23 da Lei n 86291993 Conferir Lei n 134452017 Lei de Migração que revogou o Estatuto do Estrangeiro 231 230 229 228 227 226 225 224 223 Rezek Direito internacional público cit p 196 HC 82893SP rel Min Cezar Peluso DJ de 8 4 2005 Extr 1225 rel Min Gilmar Mendes j em 21112017 Extr QO 934URU rel Min Eros Grau DJ de 12 11 2004 Extr 690ITA rel Min Néri da Silveira DJ de 20 3 1998 Sobre crime político cf nesta obra o item Não extraditabilidade do estrangeiro por crime político ou de opinião no Capítulo 4 n V Direitos fundamentais de caráter judicial e garantias constitucionais do processo Extr 744BUL rel Min Celso de Mello DJ de 18 2 2000 Extr 994EUA rel Min Carlos Britto DJ de 1722006 A Súmula 421 foi aprovada em sessão plenária de 1º 6 1964 com precedentes no HC 36744 rel Min Cândido Motta DJ de 5 9 1960 RTJ 10211 e na Extr 228 rel Min Gonçalves de Oliveira DJ de 9 5 1963 RTJ 10211 Extr QO 1010RFA rel Min Joaquim Barbosa julgado em 24 5 2006 Extr 232CUBA Segunda rel Min Victor Nunes Leal DJ de 14 12 1962 Extr 524PAR rel Min Celso de Mello DJ de 8 3 1991 Extr 347ITA rel Min Djaci Falcão DJ de 9 6 1978 241 240 239 238 237 236 235 234 233 232 Extr 774ITA rel Min Ellen Gracie DJ de 14 12 2001 Extr 797ITA rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 15 12 2000 Extr 917FRA rel Min Celso de Mello DJ de 11 11 2005 HC 3345 de 20 6 1974 cf também José Francisco Rezek Direito internacional público cit p 212 213 Voto do Min Alexandre de Moraes Extr 1406 rel Min Rosa Weber Primeira Turma julgado em 882017 José Francisco Rezek Direito internacional público cit p 215 As principais diretrizes sobre asilo diplomático estão listadas na Convenção sobre asilo diplomático assinada em Caracas em 1954 e promulgada pelo Decreto n 42628 de 13 de novembro de 1957 Extr 524PAR DJ de 8 3 1991 voto do Ministro Celso de Mello Extr segunda n 232 rel Min Victor Nunes DJ de 17 12 1962 Extr 524 rel Min Celso de Mello DJ de 8 3 1991 Celso Duvivier de Albuquerque Mello Curso de Direito Internacional Público 15 ed v 2 2004 p 1095 Flavia Piovesan Temas de direitos humanos São Paulo Saraiva 2016 p 268 248 247 246 245 244 243 242 Extr ED 785MEX rel Min Carlos Velloso DJ de 20 6 2003 Lei n 947497 art 31 Guido Fernando Silva Soares Curso de direito internacional público São Paulo Atlas 2002 v 1 p 399 Extr 1008 red para o acórdão Min Sepúlveda Pertence julgada em 21 3 2007 Art 33 O reconhecimento da condição de refugiado obstará o seguimento de qualquer pedido de extradição baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio Lei n 681580 art 77 VII cc os 2º e 3º HC 148408 rel Min Luiz Fux Rcl 29066 PPE 891 rel Min Luiz Fux decisão monocrática 12122018 5 4 3 2 1 CAPÍTULO 7 Daniela Romanelli da Silva Democracia e direitos políticos São Paulo Instituto de Direitos Políticos 2005 p 331 332 E o Código de 1932 v Código eleitoral de 1932 é que viria trazer em definitivo e de modo amplo a obrigatoriedade de inscrição do eleitor e do voto Walter Costa Porto Dicionário do voto Brasília Ed da UnB 2000 p 456 Cf CF88 art 14 1º CF67 art 142 e 1º CF46 art 131 cc o art 133 caput CF37 art 117 CF34 art 108 Voto facultativo Menor Alistamento O que se contém na alínea c do inciso II do 1º do art 14 da Constituição Federal viabiliza a arte de votar por aqueles que à data das eleições tenham implementada a idade mínima de dezesseis anos Exigências cartorárias como é a ligada ao alistamento não se sobrepõem ao objetivo maior da Carta Viabilização do alistamento daqueles que venham a completar dezesseis anos até 3 de outubro de 1994 inclusive observadas as cautelas pertinentes Resolução TSE n 14371 de 26 5 1994 rel Min Marco Aurélio Cf sobre o papel dos votos brancos e nulos nas democracias modernas José Joaquim Gomes Canotilho Em defesa do Partido dos Brancosos in Brancosos e 9 8 7 6 interconstitucionalidade itinerário dos discursos sobre a historicidade constitucional Coimbra Almedina 2006 p 334 e s José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo 33 ed São Paulo Malheiros 2010 p 350351 e 364 Cf Nelson de Sousa Sampaio Eleições e sistemas eleitorais Revista de Jurisprudência Arquivos do Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro n 26 1981 p 6168 CF1891 art 70 1º e 2º CF34 art 108 parágrafo único a CF37 art 117 parágrafo único a CF46 art 132 I CF67 art 142 3º a Com a Chamada Lei Saraiva a Lei n 3029 de 9 de janeiro de 1881 se proibiu o voto aos analfabetos mas só para o futuro nas revisões do alistamento geral que se haveriam de produzir no primeiro dia útil do mês de setembro de 1882 e de então em diante todos aos anos igual dia somente seriam incluídos os cidadãos que o requeressem provando ter qualidades do eleitor de conformidade com a lei e soubessem ler e escrever art 8º II A partir dali valeria o censo literário que sob o patrocínio de Rui Barbosa se incluiu na Lei Saraiva Walter Costa Porto Dicionário do voto cit p 442 443 16 15 14 13 12 11 10 CF67 art 147 4º A lei disporá sobre a forma pela qual possam os analfabetos alistar se eleitores e exercer o direito de voto Art 230 A família a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas assegurando sua participação na comunidade defendendo sua dignidade e bem estar e garantindo lhes o direito à vida Processo Administrativo TSE n 18483ES rel Min Gilmar Mendes Peter Häberle Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Möglichkeitsdenken in Die Verfassung des Pluralismus KönigsteinTS 1980 p 9 e s José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 5 ed Coimbra Almedina 2002 p 300 Cf Bodo Pieroth e Bernard Schlink Grundrechte Staarecht II Heidelberg 2005 p 277 Cf nesse sentido Acórdão n 28007 de 27 5 2008 relator designado Min Marcelo Ribeiro Acórdão n 4311 de 12 8 2004 rel Min Gilmar Mendes Acórdão n 893 de 2005 rel Min Luiz Carlos Madeira e Acórdão n 1276 de 17 6 2003 rel Min Fernando Neves 18 17 Cf ADI 3592 rel Min Gilmar Mendes decisão de 2610 2006 ADI MC 4467 rel Min Ellen Gracie j em 30 9 2010 A ementa do acórdão está assim redigida no que interessa 2 A segurança do procedimento de identificação dos eleitores brasileiros no ato de votação ainda apresenta deficiências que não foram definitivamente solucionadas A postergação do implemento de projetos como a unificação das identidades civil e eleitoral num só documento propiciou até os dias atuais a ocorrência de inúmeras fraudes ligadas ao exercício do voto 3 A apresentação do atual título de eleitor por si só já não oferece qualquer garantia de lisura nesse momento crucial de revelação da vontade do eleitorado Por outro lado as experiências das últimas eleições realizadas no Brasil demonstraram uma maior confiabilidade na identificação aferida com base em documentos oficiais de identidade dotados de fotografia a saber as carteiras de identidade de trabalho e de motorista o certificado de reservista e o passaporte 4 A norma contestada surgida com a edição da Lei 120342009 teve o propósito de alcançar maior segurança no processo de reconhecimento dos eleitores Por isso estabeleceu já para as eleições gerais de 2010 a 21 20 19 obrigatoriedade da apresentação no momento da votação de documento oficial de identificação com foto 5 Reconhecimento em exame prefacial de plausibilidade jurídica da alegação de ofensa ao princípio constitucional da razoabilidade na interpretação dos dispositivos impugnados que impeça de votar o eleitor que embora apto a prestar identificação mediante a apresentação de documento oficial com fotografia não esteja portando seu título eleitoral 6 Medida cautelar deferida para dar às normas ora impugnadas interpretação conforme a Constituição Federal no sentido de que apenas a ausência de documento oficial de identidade com fotografia impede o exercício do direito de voto Cf o REspe 27989SC Pescaria Brava rel Min Admar Gonzaga julgado no TSE em 17102017 José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional cit p 302 Cf José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional cit p 302 Canotilho refere se à expressão gerrymandering desenvolvida em referência ao político americano Gerry que se notabilizou na formulação de desenhos de distritos em forma de salamandra para obter resultados satisfatórios a seu partido 29 28 27 26 25 24 23 22 Cf J H Meirelles Teixeira Curso de direito constitucional São Paulo Forense Universitária 1991 p 519 520 Ulrich Battis e Christoph Gusy Einführung in das Staatsrecht 4 ed Heidelberg 1999 p 51 Christoph Degenhart Staatsrecht I 21 ed Heidelberg 2005 p 23 BVerfGE 1 244 A eleição dos vereadores segue o modelo proporcional com base na tradição constitucional e em expressas disposições do Código Eleitoral arts 84 e 105 a 113 É verdade que o silêncio do texto constitucional poderia suscitar indagações sobre a efetiva competência da União para legislar sobre o tema Christoph Degenhart Staatsrecht I cit p 22 Christoph Degenhart Staatsrecht I cit p 22 A rigor tal como anota Walter Costa Porto em palestra recente perante o IX Congresso Brasiliense de Direito Constitucional 10 11 2006 o sistema adotado em 1932 era ainda um sistema misto pois ele acabava por contemplar a eleição em segundo turno dos mais votados que não alcançaram o quociente eleitoral Somente em 1935 foi adotado um modelo puramente proporcional 40 39 38 37 36 35 34 33 32 31 30 Scott Mainwaring Políticos partidos e sistemas eleitorais in Estudos eleitorais TSE n 2 p 335 343 maioago 1997 Cf Giusti José Antonio Tavares Sistemas eleitorais nas democracias contemporâneas Rio de Janeiro Relume Dumará 1994 p 126 127 Cf Walter Costa Porto Sistema Eleitoral Brasileiro palestra proferida no IX Congresso Brasiliense de Direito Constitucional Brasília 10 11 2006 p 8 9 cf também Walter Costa Porto A mentirosa urna São Paulo 2004 p 163 e s Costa Porto A mentirosa urna cit p 176 Costa Porto A mentirosa urna cit p 176 Costa Porto A mentirosa urna cit p 157 Cf J H Meirelles Teixeira Curso de direito constitucional cit p 525 Cf José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo 27 ed São Paulo Malheiros 2006 p 376 Cf Recurso Especial TSE n 9277 rel Min Vilas Boas DJ de 23 4 1991 cf sobre o assunto também Walter Costa Porto A mentirosa urna cit p 171 173 RE 140386 rel Min Carlos Velloso DJ de 20 4 2001 Cf Estudos de Xavier de Albuquerque Leitão de Abreu Paulo Bonavides e Tito Costa in Estudos eleitorais TSE n 2 47 46 45 44 43 42 41 p 79 137 maioago 1997 Cf Walter Costa Porto A mentirosa urna cit p 180 Mandado de Segurança TSE n 3109ES rel Min Sálvio de Figueiredo DJ de 3 3 2006 cf também Costa Porto A mentirosa urna cit p 178 181 Disponível em httpwww2camaralegbrcamaranoticiasnoticiasPOLITIC A56407114PARTIDOSNAOALCANCAMCLAUSULADE DESEMPENHOEPERDERAORECURSOShtml Acesso em 10 out 2018 Cf Daniela Romanelli da Silva Democracia e direitos políticos cit p 354 e s À pergunta formulada O comércio de armas de fogo e munição deve ser proibido no Brasil 59109265 6394 eleitores responderam negativamente e 33333045 3606 responderam positivamente Cf Daniela Romanelli da Silva Democracia e direitos políticos cit p 365 366 José Joaquim Gomes Canotilho Pode o referendo aprofundar a democracia in Brancosos e Interconstitucionalidade itinerário dos discursos sobre a historicidade constitucional cit p 301 314 s 52 51 50 49 48 Código Eleitoral art 6º O alistamento e o voto são obrigatórios para os brasileiros de um e outro sexo salvo I quanto ao alistamento a os inválidos b os maiores de setenta anos c os que se encontrem fora do país II quanto ao voto a os enfermos b os que se encontrem fora do seu domicílio c os funcionários civis e os militares em serviço que os impossibilite de votar Conscritos são os convocados para o serviço militar obrigatório e não aqueles engajados no serviço militar permanente que são obrigados a alistar se como eleitores Resolução TSE n 15099 de 9 3 1989 rel Min Villas Boas 1 Eleitor Serviço militar obrigatório 2 Entendimento da expressão conscrito no art 14 2º da CF 3 Aluno de órgão de formação da reserva Integração no conceito de serviço militar obrigatório Proibição de votação ainda que anteriormente alistado 4 Situação especial prevista na Lei n 5292 Médicos dentistas farmacêuticos e veterinários Condição de serviço militar obrigatório 5 Serviço militar em prorrogação ao tempo de soldado engajado Implicação do art 14 2º da CF Resolução TSE n 15850 de 3 11 1989 rel Min Roberto Rosas A referência à data da posse é tida como inconstitucional por muitos doutrinadores já que é no registro da candidatura que nasce juridicamente a elegibilidade ou seja que se torna 56 55 54 53 capaz passivamente um pré candidato Com base nisso o TSE atualmente tem exigido em diversos julgados que a idade alhures mencionada seja até a data do pleito das eleições e não até a data da posse dando um meio termo às discussões acadêmicas As inelegibilidades e as condições de elegibilidade são aferidas ao tempo do registro da candidatura Precedentes do TSE Diversa é a situação da condição de idade mínima que se verifica na data prevista da posse por expressa previsão legal 2º do art 11 da Lei n 950497 Acórdão TSE n 22900 de 20 9 2004 rel Min Luiz Carlos Madeira Precedentes do TSE Resolução n 22229 de 8 6 2006 e Acórdãos n 23721 de 4 11 2004 4788 de 24 8 2004 21826 de 9 9 2004 4788 de 24 8 2004 9675 de 17 8 1993 18124 de 16 11 2000 16397 de 29 8 2000 2306 de 17 8 2000 16305 de 17 8 2000 2196 de 15 6 2000 15023 de 22 4 1997 371 de 19 9 1996 12808 de 11 9 1996 12810 de 19 8 1996 11814 de 1º 9 1994 210 de 31 8 1993 12744 de 24 9 1992 10751 de 11 5 1989 Acórdão TSE n 371 de 19 9 1996 rel Min Diniz de Andrada Petição 40304DF rel Min Gilmar Mendes DJe de 89 2016 62 61 60 59 58 57 Esse novel regramento jurídico foi aplicado a partir das eleições de 2016 e não para as Eleições de 2014 Consulta n 100075DF rel p o acórdão Min Gilmar Mendes DJe de 1º92014 Acórdão TSE n 12589 de 19 9 1992 rel Min Torquato Jardim A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral vem conferindo contornos claros à proibição de filiação partidária incidente sobre os membros do Ministério Público sendo a esse respeito significativos os seguintes julgados Acórdão n 33174 de 16 12 2008 rel Min Marcelo Ribeiro Acórdão n 32842 de 25 10 2008 rel Min Marcelo Ribeiro e Acórdão n 1070 de 12 12 2006 redator designado Min Carlos Aires Britto Cf ainda sobre o tema a ADI n 2836 de 17 11 2005 rel Min Eros Grau Precedente do TSE Resolução n 13981 de 3 3 1994 rel Min Flaquer Scartezzini Cf nesse sentido RE 597994 rel Min Ellen Gracie redator para acórdão Min Eros Grau DJ de 28 8 2009 Acórdão TSE n 23351 de 23 9 2004 rel Min Francisco Peçanha Martins caso Bellinati Acórdão TSE n 22980 de 21 10 2004 rel Min Caputo Bastos Acórdão TSE n 12371 de 27 8 1992 rel Min Carlos Velloso 64 63 CF art 14 2º O TRE aprovou a candidata no teste de escolaridade realizado em seu processo de registro ao cargo de vereador Portanto não pode vir a ser considerada analfabeta em procedimento diverso de substituição à candidata ao cargo de prefeito relativo ao mesmo pleito Acórdão TSE n 25202 de 28 6 2005 rel Min Gilmar Mendes Quando o teste de alfabetização apesar de não ser coletivo traz constrangimento ao candidato não pode ser considerado legítimo Acórdão TSE n 24343 de 11 10 2004 rel Min Gilmar Mendes Confissão do candidato em audiência reservada de sua condição de analfabeto A assinatura em documentos é insuficiente para provar a condição de semialfabetizado do candidato Acórdão TSE n 21732 de 19 9 2004 rel Min Gilmar Mendes Quando o comprovante de escolaridade não se mostrar suficiente para formar a convicção do juiz deve se exigir declaração de próprio punho do candidato Se for intimado e não comparecer em cartório para firmar essa declaração perderá oportunidade de comprovar sua condição de alfabetizado Acórdão TSE n 22128 de 23 9 2004 rel Min Gilmar Mendes 1 Não é lícito ao juiz eleitoral realizar teste coletivo no entanto o candidato deve comprovar sua alfabetização mediante a apresentação de documento idôneo de escolaridade ou de declaração de próprio punho a teor do art 28 da Resolução TSE n 216082004 2 Caso o juiz não conceda prazo para o suprimento de falha o documento pode ser apresentado com o recurso para o TRE Súmula TSE n 3 Acórdão TSE n 23050 de 23 9 2004 rel Min Carlos Velloso No processo eleitoral que deve atender aos princípios da celeridade e da concentração nada impede que o juiz havendo dúvida quanto à alfabetização do candidato promova ele próprio a aferição Acórdão TSE n 22842 de 19 9 2004 rel Min Luiz Carlos Madeira 1 Para comprovação de sua alfabetização é facultado ao candidato na ausência do comprovante de escolaridade apresentar a declaração de próprio punho a que se refere o art 28 4º da Resolução TSE n 21608 Não obstante esse mesmo dispositivo permite que o juiz se for o caso determine a aferição da alfabetização por outros meios o que será feito caso persista dúvida quanto à declaração apresentada Acórdão TSE n 21920 de 18 9 2004 rel Min Caputo Bastos A comprovação da condição de alfabetizado para obtenção de registro como candidato obedece à norma do art 28 da Resolução TSE n 216082004 Faz se pelo comprovante de escolaridade e à falta deste pela declaração de próprio punho do interessado Exame elementar de alfabetização ou teste de escolaridade em audiência pública pode comprometer a reputação dos pré candidatos que acabam expostos a situação degradante Ritual constrangedor quando não vexatório que afronta a dignidade dos pretendentes o que não se coaduna com um dos fundamentos da República como previsto no inciso III do art 1º da Constituição Federal Violação ao inciso III do art 5º da Carta Maior ao art 5º da Declaração Universal dos Direitos Humanos e ao art 11 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica 1969 Nas hipóteses de dúvida fundada sobre a condição de alfabetizado a aferição se fará individualmente caso a caso sem constrangimentos Acórdão TSE n 318 de 17 8 2004 rel Min Luiz Carlos Madeira REGISTRO Eleições de 2004 Analfabetismo Teste Declaração de próprio punho Possibilidade Recurso provido em parte 67 66 65 A Constituição Federal não admite que o candidato a cargo eletivo seja exposto a teste que lhe agrida a dignidade Submeter o suposto analfabeto a teste público e solene para apurar lhe o trato com as letras é agredir a dignidade humana CF art 1º III Em tendo dúvida sobre a alfabetização do candidato o juiz poderá submetê lo a teste reservado Não é lícito contudo a montagem de espetáculo coletivo que nada apura e só produz constrangimento Acórdão TSE n 21707 de 17 8 2004 rel Min Gomes de Barros Publicado em sessão de 1º 10 2004 Diversas resoluções do Tribunal Superior Eleitoral disciplinam o 7º do art 14 da Constituição Federal Destaque se entre elas as Resoluções n 20931 de 20 11 2001 rel Min Garcia Vieira n 20949 de 6 12 2001 rel Min Luiz Carlos Madeira n 20090 de 3 2 1998 rel Min Maurício Corrêa n 13855 de 19 8 1993 rel Min Marco Aurélio n 19490 de 26 3 1996 rel Min Ilmar Galvão n 20525 de 7 12 1999 rel Min Maurício Corrêa n 20651 de 6 6 2000 rel Min Edson Vidigal e n 20590 de 30 3 2000 rel Min Eduardo Alckmin Acórdão TSE n 19442 de 21 8 2001 rel Min Ellen Gracie 70 69 68 Recurso Especial TSE n 17199 de 26 9 2000 rel Min Nelson Jobim RE 236948 rel Min Octavio Gallotti DJ de 31 8 2001 Resolução TSE n 15120 de 21 3 1989 Acórdão TSE n 193 de 15 9 1998 rel Min Edson Vidigal O tema foi objeto das consultas n 1201 e 1127 formuladas ao Tribunal Superior Eleitoral cujas ementas seguem abaixo CTA 1201 Resolução TSE n 22170 rel designado Min José Gerardo Grossi DJ de 24 4 2006 Eleições 2006 Consulta em três itens assim formulados a Pode o eleitor votar em candidato a cargo do Executivo candidato este que já é titular de mandato eletivo parlamentar cujo parente em segundo grau na mesma jurisdição foi o chefe no exercício de mandato já fruto de reeleição mas devidamente desincompatibilizado na forma do 6º do art 14 da CF de 1988 b detentor de mandato eletivo parlamentar é elegível ao cargo do Executivo cujo parente em segundo grau na mesma jurisdição foi o chefe em mandato já fruto de reeleição mas do qual se desincompatibilizou na forma do 7º do art 14 da CF de 1988 c Pode o eleitor votar em candidato a Deputado Federal que seja detentor do mandato de Deputado Estadual cujo parente colateral por afinidade em segundo grau na mesma jurisdição seja Vice Governador reeleito mas que venha a assumir o mandato de 72 71 Governador em razão de desincompatibilização do titular para disputar as eleições de 2006 Resposta negativa aos três itens CTA 1127 Resolução TSE n 21960 rel Min Gilmar Mendes DJ de 17 12 2004 CONSULTA IRMÃO DE GOVERNADOR REELEITO CANDIDATO AO CARGO DE GOVERNADOR NA MESMA JURISDIÇÃO IMPOSSIBILIDADE Irmão de governador reeleito não se pode candidatar ao cargo de governador na jurisdição do irmão ante a vedação ao exercício de três mandatos consecutivos por membros da mesma família art 14 7º da CF A desincompatibilização não afasta a proibição constitucional Precedentes RE AgRg 446999PE rel Min Ellen Gracie DJ de 9 9 2005 Até o advento da LC n 1352010 questão controvertida dizia respeito à possibilidade de se estabelecer a inelegibilidade com fundamento nos antecedentes criminais de candidato ou com base em sua má reputação Alguns órgãos judiciais chegaram a sustentar a autoaplicabilidade do disposto no art 14 9º da Constituição ao argumento de que alguns candidatos apresentavam perfil incompatível com o exercício de mandato eletivo Todavia o Tribunal Superior Eleitoral confirmou a orientação no sentido de que a simples 76 75 74 73 existência de inquérito criminal ou processocrime não se afiguraria suficiente para legitimar juízo de inelegibilidade E no julgamento da ADPF n 144 o Supremo Tribunal Federal confirmou tal entendimento aduzindo que a norma do art 14 9º da Constituição possui aplicabilidade limitada a exigir lei complementar para a criação de novas hipóteses de inelegibilidade Recurso Ordinário 263449SP red p acórdão Min Maria Thereza de Assis Moura DJe de 11112014 REsp 22991TO rel Min Gilmar Mendes DJe de 482014 e RO 53430PB rel Min Henrique Neves DJe de 1692014 Esse novo texto foi objeto de apreciação do Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n 1805 rel Min Neri da Silveira julgado em 2631998 cujo pedido liminar foi indeferido Após a aposentadoria do Ministro Neri da Silveira houve substituição de Relator por três vezes e a ação encontrase atualmente sob a Relatoria da Ministra Rosa Weber Assim esclareceu o Ministro Pertence no julgamento do RE 344882 DJ de 682004 A evolução do Direito Eleitoral brasileiro no campo das inelegibilidades girou durante décadas em torno do princípio basilar da vedação de reeleição para o período imediato dos titulares do Poder Executivo regra introduzida como única previsão 78 77 constitucional de inelegibilidade na primeira Carta Política da República Const 1891 art 47 4º a proibição se manteve incólume ao advento dos textos posteriores incluídos os que regeram as fases de mais acendrado autoritarismo assim na Carta de 1937 os arts 75 a 84 embora equívocos não chegaram à admissão explícita da reeleição e a de 1969 art 151 1º a manteve lhe o veto absoluto As inspirações da irreelegibilidade dos titulares serviram de explicação legitimadora da inelegibilidade de seus familiares próximos de modo a obviar que por meio da eleição deles se pudesse conduzir ao continuísmo familiar Com essa tradição uniforme do constitucionalismo republicano rompeu entretanto a EC 1697 que com a norma permissiva do 5º do art 14 da CF explicitou a viabilidade de uma reeleição imediata para os Chefes do Executivo RE 597994 red p o ac Min Eros Grau julgado em 4 6 2009 Plenário DJe de 28 8 2009 com repercussão geral RE 344882 rel Min Sepúlveda Pertence julgado em 7 4 2003 Plenário DJ de 6 8 2004 RE 366488 rel Min Carlos Velloso julgado em 4 10 2005 2ª Turma DJ de 28 10 2005 A ementa do julgado está assim transcrita Eleitoral Constituição de Município Desmembramento territorial de um município Eleição de Prefeito Municipal Inelegibilidade e 79 Irreelegibilidade O prefeito de um Município na hipótese dos autos o Município de Curiúva no Paraná pode desde que se desincompatibilize oportunamente candidatar se ao cargo de prefeito de outro município no caso o de Figueira no mesmo Estado embora este tenha resultado do desmembramento territorial daquele primeiro Não se tornou o candidato inelegível por não ter ocorrido a substituição prevista na letra b do par 1 do artigo 151 da Constituição Federal e em face de haver ele sido afastado tempestivamente do exercício do cargo letra c do par 1 do mesmo artigo e a irreelegibilidade prevista na letra a ainda do par 1 do art 151 há de ser compreendida como descabendo a reeleição para o mesmo cargo que o candidato já vinha ocupando ou seja o de Prefeito de Curiúva Com este não pode ser confundido o cargo de Prefeito de um novo Município pois aí embora se trate de cargo da mesma natureza e resultante do desmembramento do antigo Município é um outro cargo RE 100825 rel p o acórdão Min Aldir Passarinho DJ de 7121984 Acórdão 21564DF rel Min Carlos Velloso DJ de 512 2003 Acórdão 21487DF rel Min Barros Monteiro DJ de 16 9 2003 CTA 1016 Resolução 21706 rel Min Carlos Velloso DJ de 7 5 2004 CTA 841 rel Min Fernando Neves DJ de 27 2 2003 80 Na mesma ocasião o TSE julgou o Recurso Especial Eleitoral n 32539 e igualmente adotou o novo entendimento resumido na seguinte ementa RECURSO ESPECIAL ELEITORAL MUDANÇA DE DOMICÍLIO ELEITORAL PREFEITO ITINERANTE EXERCÍCIO CONSECUTIVO DE MAIS DE DOIS MANDATOS DE CHEFIA DO EXECUTIVO EM MUNICÍPIOS DIFERENTES IMPOSSIBILIDADE INDEVIDA PERPETUAÇÃO NO PODER OFENSA AOS 5º E 6º DO ART 14 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NOVA JURISPRUDÊNCIA DO TSE Não se pode mediante a prática de ato formalmente lícito mudança de domicílio eleitoral alcançar finalidades incompatíveis com a Constituição a perpetuação no poder e o apoderamento de unidades federadas para a formação de clãs políticos ou hegemonias familiares O princípio republicano está a inspirar a seguinte interpretação basilar dos 5º e 6º do art 14 da Carta Política somente é possível eleger se para o cargo de prefeito municipal por duas vezes consecutivas Após isso apenas permite se respeitado o prazo de desincompatibilização de 6 meses a candidatura a outro cargo ou seja a mandato legislativo ou aos cargos de Governador de Estado ou de Presidente da República não mais de Prefeito Municipal portanto Nova orientação jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral firmada no Respe 32507 86 85 84 83 82 81 RE n 637485 rel Min Gilmar Mendes julgado em 1º de agosto de 2012 Recurso Especial Eleitoral n 32359AL Recurso Especial Eleitoral n 22071SE e decisão singular no Recurso Extraordinário com Agravo n 768043DF REGISTRO DE CANDIDATURA VICEPREFEITO QUE SUBSTITUI O PREFEITO NOS SEIS MESES ANTERIORES À ELEIÇÃO CANDIDATURA A PREFEITO ART 14 5º DA CF O viceprefeito que substitui ou sucede o prefeito nos seis meses anteriores à eleição pode candidatarse ao cargo de prefeito Recurso provido REspe 17568RN redator designado Min Nelson Jobim julgado em 3102000 Reeleição Viceprefeito que substitui o prefeito Candidatura ao cargo de prefeito Possibilidade O viceprefeito que substitui ou sucede o prefeito nos seis meses anteriores à eleição pode candidatarse ao cargo de prefeito AgRgREspe 17373MS rel Min Garcia Vieira julgado em 17102000 Cf José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo cit p 383 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo cit p 383 384 87 A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral que aborda a suspensão dos direitos políticos em razão da incidência do art 15 III da Constituição Federal faz menção ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória sem especificar de forma clara o termo inicial de tal suspensão Acórdão TSE n 913RR RO rel Min Francisco Cesar Asfor Rocha publicado em sessão de 29 8 2006 Recurso Ordinário Eleição 2006 Candidato Deputado estadual Impugnação ao pedido de registro Condenação criminal transitada em julgado art 15 III da CF Indeferimento Negado provimento A condenação criminal transitada em julgado suspende os direitos políticos pelo tempo que durar a pena Acórdão TSE n 817PE rel Min Carlos Eduardo Caputo Bastos publicado em sessão de 7 10 2004 Agravo regimental Recurso ordinário Registro de candidato Recebimento Recurso especial Reexame de prova Impossibilidade Liminar Habeas corpus STJ Matéria Execução da pena Não impedimento Suspensão Direitos políticos Trânsito em julgado Sentença criminal Art 15 inciso III da CF 2 Questões pertinentes à execução da pena em nada alteram o trânsito em julgado da condenação criminal geradora da inelegibilidade 3 O candidato encontra se inelegível por força do trânsito em julgado de 91 90 89 88 sentença condenatória criminal nos termos do art 15 inciso III da Constituição Federal Agravo regimental desprovido Acórdão TSE n 22467MS rel Min Humberto Gomes de Barros publicado em sessão de 21 9 2004 Recurso Especial Eleições 2004 Regimental Registro Condenação criminal transitada em julgado Direitos políticos CF88 art 15 III Autoaplicabilidade É auto aplicável o art 15 III CF Condenação criminal transitada em julgado suspende os direitos políticos pelo tempo que durar a pena Nega se provimento a agravo que não infirma os fundamentos da decisão impugnada Cf José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo cit p 385 PA n 19297PR Resolução TSE n 22193 rel Min Francisco Peçanha Martins DJ de 11 4 2006 RE 179502 rel Min Moreira Alves DJ de 8 9 1995 Cf sobre a mesma controvérsia o MS 25461 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 29 6 2006 Dieter Grimm Politische Parteien in Ernst Benda Werner Maihofer Hans Jochen Vogel Hrsg Handbuch des Verfassungsrechts Band 1 BerlimNova York 1995 p 599 p 606 99 98 97 96 95 94 93 92 Cf Dieter Grimm Politische Parteien in Ernst Benda Werner Maihofer Hans Jochen Vogel Hrsg Handbuch des Verfassungsrechts Band 1 cit p 599 613 Cf Dieter Grimm Politische Parteien in Ernst Benda Werner Maihofer Hans Jochen Vogel Hrsg Handbuch des Verfassungsrechts Band 1 cit p 636 Manoel Rodrigues Ferreira A evolução do sistema eleitoral brasileiro Brasília Conselho Editorial do Senado Federal 2001 p 167 Cf José Afonso da Silva Partidos políticos e sistemas eleitorais o caso brasileiro Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo n 17 p 287 292 293 Cf José Afonso da Silva Partidos políticos e sistemas eleitorais o caso brasileiro Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo cit p 287 295 Cf José Afonso da Silva Partidos políticos e sistemas eleitorais o caso brasileiro Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo cit p 287 295 Cf José Afonso da Silva Partidos políticos e sistemas eleitorais o caso brasileiro Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo cit p 287 298 Cf José Afonso da Silva Partidos políticos e sistemas eleitorais o caso brasileiro Revista da Procuradoria Geral do 104 103 102 101 100 Estado de São Paulo cit p 287 308 O art 3º da Lei n 909695 diz que é assegurada ao partido político autonomia para definir sua estrutura interna organização e funcionamento O art 14 da mesma lei diz que o partido é livre para fixar em seu programa seus objetivos políticos e para estabelecer em seu estatuto a sua estrutura interna organização e funcionamento ADI 1465 rel Min Joaquim Barbosa DJ de 6 5 2005 Pet AgRg 1600 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 26 3 1999 O art 5º da Lei n 909695 diz que a ação do partido tem caráter nacional e é exercida de acordo com seu estatuto e programa sem subordinação a entidades ou governos estrangeiros O art 6º da Lei n 909695 diz que é vedado ao partido político ministrar instrução militar ou paramilitar utilizar se de organização da mesma natureza e adotar uniforme para seus membros PRESTAÇÃO DE CONTAS RECEBIMENTO DE VALORES FUNDAÇÃOO que se contém no inciso III do artigo 31 da Lei n 909695 quanto às fundações há de ser observado consideradas as fundações de natureza pública Acórdão TSE n 25559 de 30 2 2006 rel Marco Aurélio 107 106 105 CARGO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA CONTRIBUIÇÃO A PARTIDO POLÍTICO DESCONTO SOBRE A REMUNERAÇÃO ABUSO DE AUTORIDADE E DE PODER ECONÔMICO DIGNIDADE DO SERVIDOR CONSIDERAÇÕES Discrepa do arcabouço normativo em vigor o desconto na remuneração do servidor que detenha cargo de confiança ou exerça função dessa espécie da contribuição para o partido político Resolução TSE n 1135 de 14 6 2005 rel Min Marco Aurélio Revogou se a antiga Lei Orgânica dos Partidos Políticos LOPP Lei n 568271 que atribuía aos partidos políticos personalidade jurídica de direito público Só é admitido o registro do estatuto de partido que tenha caráter nacional considerando se como tal aquele que comprove o apoiamento de eleitores correspondente a pelo menos 12 meio por cento dos votos dados na última eleição geral para a Câmara dos Deputados não computados os votos em branco e os nulos distribuídos por 13 um terço ou mais dos Estados com um mínimo de 110 um décimo por cento do eleitorado que haja votado em cada um deles Só o partido que tenha registrado seu estatuto no Tribunal Superior Eleitoral pode participar do processo eleitoral receber recursos do Fundo Partidário e ter acesso gratuito ao rádio e à televisão E somente o registro 109 108 do estatuto do partido no TSE assegura a exclusividade da sua denominação sigla e símbolos vedada a utilização por outros partidos de variações que venham a induzir a erro ou confusão 1º 2º e 3º do art 7º da Lei n 909695 O TSE tem decidido que para que o pedido de registro de partido seja deferido é necessário que se cumpram os requisitos dispostos no art 8º da Lei n 909695 Só então é que se poderá registrar o estatuto naquela Corte art 7º da Lei n 909695 observando inclusive o 1º do art 7º da Lei dos Partidos Políticos Acórdão TSE n 302 de 7 6 2005 rel Min Luiz Carlos Madeira Resolução TSE n 21938 de 11 10 2004 rel Min Luiz Carlos Madeira Resolução TSE n 21566 de 18 11 2003 rel Min Ellen Gracie Resolução TSE n 21052 de 2 4 2002 rel Min Sepúlveda Pertence Resolução n 20597 de 13 4 2000 rel Min Garcia Vieira Resolução n 20443 de 25 5 1999 rel Min Costa Porto Cf José Elaeres Marques Teixeira Democracia nos partidos in Boletim Científico Escola Superior do Ministério Público da União n 8 p 83 96 julset 2003 Acórdão TSE n 23913 de 26 10 2004 rel Min Gilmar Mendes Decidiu o TSE em outro caso que com o advento do novo regime legal sobre organização partidária a Justiça Eleitoral não pode mais se ocupar das questões relativas à dissidência interna dos partidos políticos Resolução TSE n 114 113 112 111 110 22027 de 16 6 2005 rel Min Luiz Carlos Madeira Os denominados atos interna corporis dos partidos políticos não se sujeitam ao controle da Justiça Eleitoral Acórdão TSE n 338 de 16 12 2004 rel Min Peçanha Martins Acórdão TSE n 97 RO 97 rel Min Eduardo Andrade Ribeiro de Oliveira julgado e publicado em sessão de 25 8 1998 Acórdão TSE n 12990 REsp 12990 rel Min Eduardo Andrade Ribeiro de Oliveira julgado e publicado em sessão de 23 9 1996 Cf Recurso Especial TSE n 13750 rel Min José Eduardo Rangel de Alckmin julgado e publicado em sessão de 12 11 1996 André Rufino do Vale Drittwirkung de direitos fundamentais e associações privadas Revista de Direito Público Brasília Instituto Brasiliense de Direito Público n 9 p 68 julset 2005 Cf Maurice Duverger Os partidos políticos Rio de Janeiro Zahar Ed 1970 p 388 Mandados de Segurança n 26602DF PPS 26603DF PSDB e 26604DF DEMOCRATAS da relatoria dos Ministros Eros Grau Celso de Mello e Cármen Lúcia respectivamente 119 118 117 116 115 MS 20297DF rel Min Moreira Alves julgado em 11 10 1989 A CF de 19671969 consagrava expressamente a infidelidade partidária como causa de perda do mandato Art 152 A organização o funcionamento e a extinção dos Partidos Políticos serão regulados em lei federal observados os seguintes princípios Parágrafo único Perderá o mandato no Senado Federal na Câmara dos Deputados nas Assembleias Legislativas e nas Câmaras Municipais quem por atitudes ou pelo voto se opuser às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos de direção partidária ou deixar o Partido sob cuja legenda foi eleito A perda do mandato será decretada pela Justiça Eleitoral mediante representação do Partido assegurado o direito de ampla defesa ADI 1351 rel Min Marco Aurélio DJ de 30 3 2007 Maria de Fátima Abrantes Mendes e Jorge Miguéis Lei Eleitoral da Assembleia da República Actualizada anotada e comentada e com os resultados eleitorais de 1976 a 2002 Javier García Roca Los derechos de los representantes una regla individualista de la democracia in La democracia constitucional Estudios en homenaje al Profesor Francisco Rubio Llorente Madrid Congreso de los Diputados Tribunal Constitucional Universidad Complutense de Madrid 122 121 120 Fundación Ortega y Gasset Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 2002 p 863 Cf Inq QO 687 rel Min Sydney Sanches DJ de 9 11 2001 CC 7204MG rel Min Carlos Britto julgado em 29 6 2005 HC 82959 rel Min Marco Aurélio Lembre se nesse ponto que não se trata aqui de aplicação do art 27 da Lei n 986899 mas de substancial mudança de jurisprudência decorrente de nova interpretação do texto constitucional o que permite ao Tribunal tendo em vista razões de segurança jurídica dar efeitos prospectivos às suas decisões Esse entendimento ficou bem esclarecido no recente julgamento do RE 353657PR rel Min Marco Aurélio e do RE 370682SC rel Min Ilmar Galvão caso IPI alíquota zero Solução como esta foi adotada pelo STF no julgamento do RE 197917SP rel Min Maurício Corrêa de 24 3 2004 ante a necessidade de dar orientação normativa uniforme para todo o País a respeito das regras de fixação proporcional do número de vereadores nos municípios Registre se que o Tribunal Superior Eleitoral excluiu os suplentes do âmbito de incidência da Resolução TSE n 226102007 deixando assentado que os suplentes não exercem mandato eletivo Sua diplomação constitui mera formalidade anterior e essencial a possibilitar à posse interina ou definitiva no cargo na hipótese de licença do titular ou 125 124 123 vacância permanente sem contudo conferir as prerrogativas e os deveres que se impõem aos parlamentares no exercício do mandato eletivo Mutatis mutandis STF AgR Inq n 2453MS rel Min Ricardo Lewandowski j 17 5 2007 Acórdão n 1399 de 19 2 2009 rel Min Felix Fischer A jurisprudência do TSE indica ainda que não há falar em infidelidade partidária nas hipóteses em que ocorrer regular refiliação do parlamentar dito infiel pois considerou o Tribunal que sendo o mandato do partido nos termos de reiterada jurisprudência e não havendo prejuízo advindo da conduta do parlamentar já que a vaga permanece com a agremiação não se poderia pretender a extinção do mandato do parlamentar refiliado AgRg na Pet 2778 de 23 4 2009 rel Min Marcelo Ribeiro Por fim quanto à refiliação do suplente a Corte eleitoral entendeu a como questão interna corporis AgRg na Pet n 2981 de 3 8 2009 rel Min Joaquim Barbosa Petição 63181DF rel Min Gilmar Mendes DJe de 23 2015 ADI 5081DF rel Min Luís Roberto Barroso DJe de 198 2015 Cf Dieter Grimm Politische Parteien in Ernst Benda Werner Maihofer e Hans Jochen Vogel Hrsg Handbuch des Verfassungsrechts Band 1 cit p 599 626 137 136 135 134 133 132 131 130 129 128 127 126 Dieter Grimm Politische Parteien in Ernst Benda Werner Maihofer e Hans Jochen Vogel Hrsg Handbuch des Verfassungsrechts Band 1 cit p 599 626 Dieter Grimm Politische Parteien in Ernst Benda Werner Maihofer e Hans Jochen Vogel Hrsg Handbuch des Verfassungsrechts Band 1 cit p 599 627 Herman Heller Europa und der Faschismus Berlin Leipzig 1929 p 95 e s Herman Heller Europa und der Faschismus cit p 9 Carl Schmitt Legalidad y legitimidad trad esp Madrid Aguilar 1971 p 43 44 Carl Schmitt Legalidad y legitimidad cit p 44 tradução livre Carl Schmitt Legalidad y legitimidad cit p 44 Carl Schmitt Legalidad y legitimidad cit p 46 Carl Schmitt Legalidad y legitimidad cit p 46 tradução livre Carl Schmitt Legalidad y legitimidad cit p 47 Carl Schmitt Legalidad y legitimidad cit p 47 tradução livre Ernst Forsthoff Die politischen Parteien im Verfassungsrecht Tübingen 1950 p 6 e 12 147 146 145 144 143 142 141 140 139 138 Gerhard Leibholz Verfassungsrechtliche Stellung und innere Ordnung der Parteien DJT p C 2 Ulrich Battis Einführung in das Öffentliche Recht Fernuniversität Hagen 1981 un 2 p 22 23 Dimitris Th Tsatsos e Martin Morlok Die Parteien in der politischen Ordnung Fernuniversität Hagen un 3 p 23 Tsatsos Mohr Morlok e Wenzel Deutsches Staatsrecht Fernuniversität Hagen 1981 un 2 p 42 Ulrich Battis Einführung in das Öffentliche Recht cit p 22 23 BVerfGE 14 121 Hans Rudolf Lipphardt Die Gleicheit der politischen Parteien von der öffentlichen Gewalt Berlin 1975 p 691 692 e s Lipphardt Die Gleicheit cit p 442 Lipphardt Die Gleicheit cit p 699 Lipphardt Die Gleicheit cit p 700 Dimitris Th Tsatsos e Martin Morlok Die Parteien in der politischen Ordnung cit p 30 31 Carl Schmitt Legalidad y legitimidad cit p 49 Carl Schmitt Legalidad y legitimidad cit p 49 Dimitris Th Tsatsos e Martin Morlok Die Parteien in der politischen Ordnung cit p 30 158 157 156 155 154 153 152 151 150 149 148 Konrad Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland Heidelberg 1982 p 69 Lipphardt Die Gleicheit cit p 700 BVerfGE 24 344 Lipphardt Die Gleicheit cit p 446 Lipphardt Die Gleicheit cit p 446 Dimitris Th Tsatsos e Martin Morlok Die Parteien in der politischen Ordnung cit p 25 Lipphardt Die Gleicheit cit p 700 701 e 438 439 Tsatsos Deutsches Staatsrecht cit p 43 Battis Einführung in das Öffentliche Recht cit p 22 25 Battis Einführung in das Öffentliche Recht cit p 21 22 cf tb BVerfGE 24 300 Lipphardt Die Gleicheit cit p 438 439 Lipphardt Die Gleicheit cit p 438 439 Cf Dieter Grimm Politische Parteien in Ernst Benda Werner Maihofer e Hans Jochen Vogel Hrsg Handbuch des Verfassungsrechts Band 1 cit p 346 347 Dimitris Th Tsatsos e Martin Morlok Die Parteien in der politischen Ordnung cit p 32 BVerfGE 851 vide Tsatsos Deutsches Staatsrecht cit p 49 Lipphardt Die Gleicheit cit p 258 264 168 167 166 165 164 163 162 161 160 159 BVerfGE 20 56 ff 19 7 1966 Tsatsos Deutsches Staatsrecht cit p 49 50 Battis Einführung in das Öffentliche Recht cit p 27 28 BVerfGE 20 56 Cf Battis Einfuhrung in das Öffentliche Recht cit p 29 30 Dieter Grimm Politische Parteien in Ernst Benda Werner Maihofer e Hans Jochen Vogel Hrsg Handbuch des Verfassungsrechts Band 1 cit p 344 345 Lipphardt Die Gleicheit cit 92 93 Dieter Grimm Politische Parteien in Ernst Benda Werner Maihofer e Hans Jochen Vogel Hrsg Handbuch des Verfassungsrechts Band 1 cit p 344 Dimitris Th Tsatsos e Martin Morlok Die Parteien in der politischen Ordnung cit p 22 Miguel Seabra Fagundes O princípio constitucional de igualdade perante a lei e o Poder Legislativo RF 16178 cf também Francisco Campos Parecer RDA 72403 Francisco Campos Parecer de 19 5 1947 RF 116396 Francisco Campos Parecer de 19 5 1947 RF 116397 Francisco Campos Parecer de 19 5 1947 RF 116398 Karl Larenz Richtiges Recht Munchen C H Beck 1979 p 126 127 176 175 174 173 172 171 170 169 Dieter Grimm Politische Parteien in Ernst Benda Werner Maihofer e Hans Jochen Vogel Hrsg Handbuch des Verfassungsrechts Band 1 cit p 344 cf também Carl Schmitt Legalidad y legitimidad cit p 49 Francisco Campos Parecer de 19 5 1947 RF 116398 Ver a propósito Gerhard Leibholz Verfassungstaat Verfassungsrecht Stuttgart 1973 p 81 Erhard Denninger Staatsrecht Hamburg 1973 p 71 74 Francisco Rezek Organização política do Brasil estudos de problemas brasileiros texto de aula Brasília Ed da UnB 1981 p 34 Acórdão TSE n 8444 de 4 11 1986 rel Min Aldir Passarinho Mandado de Segurança TSE n 754 rel Min Roberto Rosas DJ de 11 4 1990 Mandado de Segurança TSE n 746 rel Min Roberto Rosas DJ de 11 4 1990 RMS 785 rel Min Aldir Passarinho DJ de 2 10 1987 Representação 32663DF rel Min Gilmar Mendes julgamento em 1122015 Registre se que a Lei n 120342009 inovou ao possibilitar a arrecadação de recursos pela internet art 3º introduzindo no art 23 da Lei n 950497 o 2º e o inciso III do 4º 184 183 182 181 180 179 178 177 Cf Resolução TSE n 221212005 e ResoluçãoTSE n 227462008 Embargos de Declaração em Embargos de Declaração em Prestação de Contas n 97737DF rel Min Gilmar Mendes julgado em 552016 Christoph Degenhart Staatsrecht I cit p 36 Degenhart Staatsrecht I cit p 36 O percentual foi alterado de 20 para 50 pela Lei n 120342009 que por força de seu art 2º deu nova redação ao inciso I do art 44 da Lei n 909695 Scott Mainwaring registra que a eleição de um deputado federal pelo Estado de São Paulo em 1986 teria atingido cifra próxima ou superior a US 100000000 Anota o autor que isso colocaria as eleições de São Paulo entre as mais caras do mundo fato que indicaria o quanto o poder político é valorizado no Brasil Scott Mainwaring Políticos partidos e sistemas eleitorais in Estudos eleitorais TSE n 2 cit p 335 353 Disponível em httpwwwtsejusbreleicoesestatisticasrepositoriode dadoseleitorais Comunicação restrita da Receita Federal ao TSE 193 192 191 190 189 188 187 186 185 Disponível em httpwwwtsejusbreleicoeseleicoes 2018divulgacandcontascandidato20182022802018BR28 0000622281 Acesso em 9 out 2018 Cf ADI 1351 3DF e ADI 1354 8DF rel Min Marco Aurélio Maurice Duverger Los partidos políticos trad de Julieta Campos e Enrique González Pedrero México Fondo de Cultura Económica 1957 p 351 354 Joaquim Francisco Assis Brasil Democracia representativa do voto e do modo de votar 4 ed Rio de Janeiro Imprensa Nacional 1931 p 123 e s Gláucio Ary Soares Alianças e coligações eleitorais notas para uma teoria Revista Brasileira de Estudos Políticos n 17 p 95 124 1964 Gláucio Ary Soares Alianças e coligações eleitorais notas para uma teoria cit p 97 Maurice Duverger Los partidos políticos cit p 349 Wanderley Guilherme dos Santos Crise e castigo partidos e generais na política brasileira São Paulo Vértice Rio de Janeiro Iuperj 1987 p 110 111 Dados disponibilizados pelo Departamento Intersindical de Assessoria Parlamentar DIAP em httpwwwdiaporgbrindexphpeleicoes 2010camara 198 197 196 195 194 dos deputadossao 35 deputados eleitos ou reeleitos atingem quociente eleitoral Acesso em 20 mar 2011 Fabiano Santos O Poder Legislativo no presidencialismo de coalizão Belo Horizonte Editora UFMG Rio de Janeiro IUPERJ 2003 p 40 41 Jairo Nicolau Banco de indicadores eleitorais Rio de Janeiro IUPERJ 1998 Jefferson Dalmoro e David Fleischer Eleição proporcional os efeitos das coligações e o problema da proporcionalidade Um estudo sobre as eleições de 1994 1998 e 2002 para a Câmara dos Deputados in S Krause e R Schmitt Orgs Partidos e coligações eleitorais no Brasil Rio de Janeiro Fundação Konrad Adenauer São Paulo Fundação Editora da UNESP 2005 p 109 Jairo Nicolau Sistemas eleitorais 5 ed Rio de Janeiro FGV 2004 A ementa do acórdão no MS 29988 ficou assim redigida Liminar em Mandado de Segurança Ato do Presidente da Câmara dos Deputados Preenchimento de vaga decorrente de renúncia a mandato parlamentar Partido político Coligação partidária Questão constitucional consistente em saber se a vaga decorrente de renúncia a mandato parlamentar deve ser preenchida com base na lista de suplentes pertencentes à coligação partidária ou apenas na ordem de suplentes do próprio partido político ao qual pertencia o parlamentar renunciante 1 A jurisprudência tanto do Tribunal Superior Eleitoral Consulta 1398 como do Supremo Tribunal Federal Mandados de Segurança 26602 26603 e 26604 é firme no sentido de que o mandato parlamentar conquistado no sistema eleitoral proporcional também pertence ao partido político 2 No que se refere às coligações partidárias o TSE editou a Resolução n 22580 Consulta 1439 a qual dispõe que o mandato pertence ao partido e em tese estará sujeito à sua perda o parlamentar que mudar de agremiação partidária ainda que para legenda integrante da mesma coligação pela qual foi eleito 3 Aplicados para a solução da controvérsia posta no presente mandado de segurança esses entendimentos também levam à conclusão de que a vaga deixada em razão de renúncia ao mandato pertence ao partido político mesmo que tal partido a tenha conquistado num regime eleitoral de coligação partidária Ocorrida a vacância o direito de preenchimento da vaga é do partido político detentor do mandato e não da coligação partidária já não mais existente como pessoa jurídica 199 4 Razões resultantes de um juízo sumário da controvérsia mas que se apresentam suficientes para a concessão da medida liminar A urgência da pretensão cautelar é evidente tendo em vista a proximidade do término da legislatura no dia 31 de janeiro de 2011 5 Vencida neste julgamento da liminar a tese segundo a qual de acordo com os artigos 112 e 215 do Código Eleitoral a diplomação dos eleitos que fixa a ordem dos suplentes levando em conta aqueles que são pertencentes à coligação partidária constitui um ato jurídico perfeito e a menos que seja desconstituído por decisão da Justiça Eleitoral deve ser cumprido tal como inicialmente formatado 6 Liminar deferida por maioria de votos O MS 30260 constituía mandado de segurança preventivo impetrado por Carlos Victor da Rocha Mendes o qual buscava o reconhecimento do direito de ser convocado como primeiro suplente do Partido Socialista Brasileiro PSB para ocupar a vaga decorrente de eventual licenciamento do Deputado Federal Alexandre Aguiar Cardoso também filiado ao PSB No MS 30272 o impetrante Humberto Guimarães Souto alegava possuir direito na qualidade de primeiro suplente do Partido Popular Socialista PPS de ocupar a vaga decorrente do afastamento do Deputado Federal Alexandre Silveira de Oliveira também do PPS para o 200 exercício do cargo de Secretário de Estado Extraordinário de Gestão Metropolitana de Minas Gerais Nos referidos mandados de segurança os impetrantes sustentaram que a ordem de suplência a ser observada para o preenchimento de vagas decorrentes de afastamento temporário de parlamentares deveria ser aquela que consigna a lista de suplentes do próprio partido político detentor do mandato parlamentar e não da coligação partidária Mencionaram como apoio de sua tese o julgamento do MS 29988 no qual o Tribunal por maioria de votos j em 9 12 2010 concedeu a medida liminar afirmando que o preenchimento da vaga decorrente de renúncia ao mandato parlamentar deveria seguir a ordem de suplência do partido político A ementa do acórdão dos MS 30272 e 30260 rel Min Cármen Lúcia j em 27 4 2011 reproduz o entendimento fixado pela Corte aqui transcrita apenas nos trechos mais importantes 3 As coligações são conformações políticas decorrentes de aliança partidária formalizada entre dois ou mais partidos políticos para concorrerem de forma unitária às eleições proporcionais ou majoritárias Distinguem se dos partidos políticos que a compõem e a eles se sobrepõe temporariamente adquirindo capacidade jurídica para representá los 4 A figura jurídica derivada dessa coalizão transitória não se exaure no dia do pleito eleitoral nem apaga o que decorre de sua existência quando esgotada a finalidade que motivou a convergência dos objetivos políticos eleger candidatos Seus efeitos projetam se na definição da ordem para ocupação dos cargos e para o exercício dos mandatos conquistados 5 A coligação assume perante os demais partidos e coligações os órgãos da Justiça Eleitoral e também os eleitores natureza de superpartido ela formaliza sua composição registra seus candidatos apresenta se nas peças publicitárias e nos horários eleitorais e a partir dos votos forma quociente próprio que não pode ser assumido isoladamente pelos partidos que a compunham nem pode ser por eles apropriado 6 O quociente partidário para o preenchimento de cargos vagos é definido em função da coligação contemplando seus candidatos mais votados independentemente dos partidos aos quais são filiados Regra que deve ser mantida para a convocação dos suplentes pois eles como os eleitos formam lista única de votações nominais que em ordem decrescente representa a vontade do eleitorado 7 A sistemática estabelecida no ordenamento jurídico eleitoral para o preenchimento dos cargos disputados no sistema de eleições proporcionais é declarada no momento da diplomação quando são ordenados os candidatos eleitos e a ordem de sucessão pelos candidatos suplentes A mudança dessa ordem atenta contra o ato jurídico perfeito e desvirtua o sentido e a razão 203 202 201 de ser das coligações 8 Ao se coligarem os partidos políticos aquiescem com a possibilidade de distribuição e rodízio no exercício do poder buscado em conjunto no processo eleitoral José Antônio Giusti Tavares Reforma política e retrocesso democrático agenda para reformas pontuais no sistema eleitoral e partidário brasileiro Porto Alegre Mercado Aberto 1998 p 164 167 Jairo Nicolau Sistemas eleitorais 5 ed Rio de Janeiro FGV 2004 p 57 Essa noção foi fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Mandados de Segurança 26602 26603 e 26604 j em 4 10 2007 os famosos casos que versaram sobre o tema da fidelidade partidária Como é amplamente conhecido nos referidos julgados o STF fixou a tese segundo a qual o mandato parlamentar con quistado no sistema eleitoral proporcional pertence ao partido político O Supremo Tribunal Federal tem mantido firmemente tais entendimentos No recente julgamento do Mandado de Segurança 27938 da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa j em 11 3 2010 o conhecido caso do ex Deputado Federal Clodovil Hernandez a Corte deixou consignado que o reconhecimento da justa causa para que um determinado mandatário possa trocar de partido político tem o condão de afastar apenas a pecha da 206 205 204 infidelidade partidária e permitir a continuidade do exercício do mandato mas não transfere ao novo partido o direito à manutenção da vaga Naquele caso o Deputado Federal Clodovil Hernandez havia modificado sua filiação do Partido Trabalhista Cristão PTC para o Partido da República PR com o reconhecimento da justa causa pelo Tribunal Superior Eleitoral afastada portanto a infidelidade partidária Na ocasião do falecimento de Clodovil Hernandez o Partido da República requereu o direito à manutenção de sua vaga o que foi indeferido pelo Presidente da Câmara dos Deputados que acabou dando posse ao primeiro suplente do PTC O PR então impetrou o referido mandado de segurança o qual foi denegado pelo STF com fundamento na jurisprudência fixada nos Mandados de Segurança 26602 26603 e 26604 Ficou consignado no voto do Ministro Relator que a justa causa para a desfiliação permite que o mandato continue a ser exercido mas não garante ao candidato por mais famoso que ele seja carregar ao novo partido relação que foi aferida no momento da eleição ADI 2628DF rel Min Sydney Sanches DJ de 5 3 2004 Cf sobre o assunto discussão na ADI 3741 rel Min Ricardo Lewandowski Pleno 6 8 2006 ADI 733 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 16 6 1995 ADI 718 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 18 121998 ADI 208 207 354 rel Min Octavio Gallotti DJ de 22 6 2001 ADI 3345 rel Min Celso de Mello j 25 8 2005 ADI 3741 rel Min Ricardo Lewandowski DJ de 23 2 2007 ADI 3685 rel Min Ellen Gracie DJ de 10 8 2006 ADI MC 4307 rel Min Cármen Lúcia DJ de 5 3 2010 Recurso Ordinário 101180PA rel Min Gilmar Mendes DJe de 2102014 Peter Häberle Zeit und Verfassung in Probleme der Verfassungsinterpretation Dreier RalfSchwegmann Friedrich orgs Baden Baden Nomos 1976 p 312 313 213 212 211 210 209 CAPÍTULO 8 No Supremo Tribunal Federal o Ministro Sepúlveda Pertence observou cuidando da cláusula pétrea da forma federativa de Estado que esta não pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e apriorístico de Federação mas sim daquele que o constituinte originário concretamente adotou e como o adotou ADI 2024 2 liminar DJ de 1º 12 2000 Soberania é entendida como poder de autodeterminação plena não condicionado a nenhum outro poder externo ou interno Autonomia significa capacidade de autodeterminação dentro do círculo de competências traçado pelo poder soberano Numa fórmula muito citada concebida por Bryce o que caracteriza o Estado federal é justamente o fato de sobre um mesmo território e sobre as mesmas pessoas se exercer harmônica e simultaneamente a ação política de dois governos distintos o federal e o estadual A propósito o voto do relator da ADI 2024 DJ de 1º 12 2000 Ministro Sepúlveda Pertence em que se refere à rigidez da Constituição Federal total e à garantia de sua efetividade por um mecanismo eficaz ao que parece universalmente de caráter jurisdicional dedicado ao 214 controle de constitucionalidade perante ela das normas do ordenamento central e dos ordenamentos territorialmente descentralizados Essa repartição de receitas é crucial para a vida harmônica do Estado Federal e tem dado margem a que o STF por exemplo lecione que o repasse de parcela do tributo devida aos Municípios não pode ficar sujeito aos planos de incentivo fiscal do ente maior no caso o Estado RE 535135 rel Min Carlos Britto DJe de 18 10 2011 que cita e segue outro precedente do Plenário o RE 572762 Por outro lado a competência tributária dos Estados pode levar a uma disputa por agentes econômicos mediante a concessão de benefícios fiscais unilaterais por alguns Estados Membros o que é visto como fator de conturbação da vida federal e vem sendo caracterizado como guerra fiscal Por isso o sistema constitucional demanda unidade de vontade dos Estados para que isenções e benefícios fiscais sejam concedidos A jurisprudência do STF tem por inconstitucionais as normas que concedam ou autorizem a concessão de benefícios fiscais de ICMS isenção redução de base de cálculo créditos presumidos e dispensa de pagamento independentemente de deliberação do CONFAZ por violação dos arts 150 6º e 155 2º inciso XII alínea g da Constituição Federal os quais repudiam a chamada guerra fiscalADI 1247 rel Min Dias Toffoli DJe de 16 8 2011 217 216 215 STF RE 626837RG Plenário DJe 1º22018 STF ACO 1098 DJe de 1º62020 Constituição Federal art 150 2º A vedação do inciso VI a é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público no que se refere ao patrimônio à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes As empresas públicas e as sociedades de economia mista integrantes da Administração Pública indireta de cada esfera da Federação também se beneficiam da imunidade contra impostos de outros entes federados em função de interpretação extensiva do art 150 da Constituição a regra não se refere expressamente a essas pessoas jurídicas Há que se atender nestes últimos casos ao requisito de que essas empresas sejam prestadoras de serviço público Por isso o Plenário do STF esclareceu no RE 773992RG DJe de 19 22015 que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos empresa pública federal não poderia ter os seus imóveis onerados por imposto municipal sobre a propriedade urbana Por outro lado e sendo essa imunidade de caráter subjetivo incide o IPTU por exemplo se o imóvel de pessoa jurídica de direito público está cedido a pessoa de direito privado estando o bem portanto desvinculado de 221 220 219 218 finalidade estatal RE 601720 Repercussão Geral Tema 437 Plenário DJe de 592017 ADI 939 RTJ 151755 Para mitigar os rigores que a fixação taxativa das competências da União pode acarretar nos EUA elaborou se a doutrina dos poderes implícitos que entende incluir se na competência da União tudo o que seja necessário e útil para o cumprimento das competências enumeradas Nesse sentido Ulrich Karpen Federalism in The Constitution of the Federal Republic of Germany Baden Baden Nomos Verlagsgesellschaft 1988 p 207 Da mesma forma a visão clássica de Madison expressa no n 10 de O federalista São estas as hipóteses de intervenção federal enumeradas no art 34 da CF manter a integridade nacional repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra pôr termo a grave comprometimento da ordem pública garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação reorganizar as finanças da unidade da Federação que a suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos salvo motivo de força maior b deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição dentro dos prazos estabelecidos em lei VI prover a execução de lei federal ordem ou decisão judicial VII assegurar a observância dos 225 224 223 222 seguintes princípios constitucionais a forma republicana sistema representativo e regime democrático b direitos da pessoa humana c autonomia municipal d prestação de contas da administração pública direta e indireta e aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais compreendida a proveniente de transferências na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde Para Enrique Ricardo Lewandowski a intervenção nesse caso se justifica precisamente porque a defesa do território nacional interessa à União ou seja ao conjunto de todos os entes federados e porque cada qual isoladamente não teria condições de repelir a agressão com os seus próprios meios fazendo se mister como regra o acionamento das forças armadas nacionais Pressupostos materiais e formais da intervenção federal no Brasil São Paulo Revista dos Tribunais 1994 p 90 91 Lewandowski Pressupostos cit p 92 Diferentemente as Constituições de 1934 e de 1946 previam a guerra civil como causa de intervenção Na lição de Pontes de Miranda A perturbação supõe a duração dos distúrbios ainda que descontínuos no tempo desde que o governo estadual não esteja com aptidão de assegurar de pronto a punição normal de todos os atacantes 230 229 228 227 226 e de garantir a Constituição e as leis federais a Constituição estadual e as leis estaduais e municipais Não se entra na indagação dos fins ou objetivos da alteração da ordem Comentários à Constituição de 1967 São Paulo Revista dos Tribunais 1967 t 2 p 210 Pontes de Miranda Comentários cit p 215 Fávila Ribeiro A intervenção federal Fortaleza Jurídica 1960 p 57 passagem citada por Lewandowski Pressupostos cit p 95 Nesse sentido Lewandowski concordando com Manoel Gonçalves Ferreira Filho Lewandowski Pressupostos cit p 102 STF IF 94 DJ de 3 4 1987 rel Min Moreira Alves que disse pela Corte ordem ou decisão judicial é expressão que abarca qualquer ordem judicial e não apenas as que digam respeito a sentença transitada em julgado IF 164SP DJ de 13 12 2003 rel para o acórdão Min Gilmar Mendes No voto condutor do acórdão o Ministro Gilmar Mendes observou que não se pode compelir o Estado a realizar pagamentos com quantia que seria necessária para cumprir compromissos também exigidos pela Constituição como aqueles para com a educação e a saúde até porque 237 236 235 234 233 232 231 um eventual interventor estaria sujeito às mesmas limitações de recursos e normativas Entre outras IF AgRg 4174RS DJ de 14 5 2004 rel Min Maurício Corrêa e IF AgRg 4176ES DJ de 28 5 2004 rel Min Maurício Corrêa Não se exime o Estado porém do esforço de pagar paulatinamente a dívida resultante de sentença judicial José Afonso da Silva explica que o adjetivo sensível se refere à circunstância de estarem nitidamente dispostos na Constituição e também tem o sentido de coisa dotada de sensibilidade que em sendo contrariada provoca reação e esta no caso é a intervenção nos Estados Curso de direito constitucional positivo São Paulo Malheiros 1992 p 520 521 A propósito Lewandowski Pressupostos cit p 111 DJ de 27 9 1996 rel Min Néri da Silveira Anota com propriedade Ricardo Lewandowski Pressupostos cit p 113 que este é um princípio que não pode ensejar a intervenção no Distrito Federal que não pode dividir se em Municípios CF art 32 caput Cf arts 34 caput e 35 caput STF IF 590 QOCE DJ de 9 10 1998 rel Min Celso de Mello que disse pela Corte relativamente a esses entes 247 246 245 244 243 242 241 240 239 238 municipais a única pessoa política ativamente legitimada a neles intervir é o Estado membro A propósito MS 35537 decisão monocrática em liminar de 19022018 rel o Ministro Celso de Mello Veja se a propósito Lewandowski Pressupostos cit p 132 IF 230 231 232 relatados pelo Ministro Sepúlveda Pertence em 24 4 1996 IF 105 QOPR DJ de 4 9 1992 RTJ 142371 IF QO 107 DJ de 4 9 1992 Rcl 464 DJ de 24 2 1995 IF 81 AgRg rel Min Moreira Alves RTJ 114443 Rcl 464 DJ de 24 2 1995 e RE 149986 DJ de 7 5 1993 STF Rcl AgRg 496 DJ de 24 8 2001 A propósito o que decidiu o STF na IF 5179 rel Min Cezar Peluso DJe de 8 10 2010 Comprometimento das funções governamentais no âmbito dos Poderes Executivo e Legislativo Fatos graves objeto de inquérito em curso no Superior Tribunal de Justiça Ofensa aos princípios inscritos no art 34 inc VII a da CF Adoção porém pelas autoridades competentes de providências legais eficazes para debelar a crise institucional Situação histórica consequentemente superada à data do julgamento 250 249 248 Desnecessidade reconhecida à intervenção enquanto medida extrema e excepcional Pedido julgado improcedente A consulta plebiscitária deve ouvir tanto a população do território a ser desmembrado como os cidadãos fixados no território remanescente cf ADI 2650 DJe de 17 11 2011 rel Min Dias Toffoli RE 229096 rel para o acórdão Min Cármen Lúcia DJ de 11 4 2008 Nesse sentido HC 159230 rel Min Sepúlveda Pertence Plenário DJ de 1061994 HC 80511 rel Min Celso de Mello DJ de 1492001 HC 86015 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 1492001 Dáse importância ao fato de que o recebimento da denúncia contra o Governador pelo Superior Tribunal de Justiça importa o afastamento do Chefe do Executivo eleito pelo povo do Estado A licença dada pelos representantes desse povo preveniria a situação de destituição indireta do Governador pelo tribunal federal evitando o comprometimento da autonomia político institucional do Estadomembro A simetria com o caso federal também foi invocada no HC 86015 Note se entretanto que como esclarecido pelo STF no HC 102732 DJe de 7 5 2010 rel Min Marco Aurélio a regra da prévia licença da Casa Legislativa como condição da procedibilidade 254 253 252 251 para deliberar se sobre o recebimento da denúncia não se irradia a ponto de apanhar prática de ato judicial diverso como é o referente à prisão preventiva na fase de inquérito O novo entendimento foi firmado nas AADDI 4777 4674 e 4362 julgadas em 982017 Estabeleceuse que é vedado às unidades federativas instituírem normas que condicionem a instauração de ação penal contra governador por crime comum à prévia autorização da casa legislativa cabendo ao STJ dispor fundamentadamente sobre a aplicação de medidas cautelares penais inclusive o afastamento do cargo Cf ADI 541 rel Min Gilmar Mendes DJ de 692007 Veja se também Não afronta a Constituição da República a norma de Constituição estadual que disciplinando competência originária do Tribunal de Justiça lha atribui para processar e julgar vereador RE 464935 rel Min Cezar Peluso DJe de 2762008 ADI 3140 rel Min Cármen Lúcia RTJ 202530 ADI 2553 rel Min Sepúlveda Pertence RTJ 19388 Há de se indagar se a concessão da prerrogativa de foro pelo constituinte estadual corresponde ao interesse público ligado ao alto grau de independência exigido para o desempenho de determinados cargos 260 259 258 257 256 255 O entendimento é antigo Afirmase que a norma constitucional da competência do júri cede diante da norma de competência originária do STF por prerrogativa de função adotandose para resolver a aparente antinomia o cânone de especialidade Cf AP 333 rel Min Joaquim Barbosa DJ de 1142008 Sobre o tema HC 91437 rel Min Cezar Peluso RTJ 2041224 Os princípios constitucionais sensíveis descritos no art 34 VII da CF foram estudados no item relativo à intervenção federal acima A classificação se deve a José Afonso da Silva Curso cit p 520 524 RTJ 151664 Esse entendimento se consolidou no STF como se pode notar de alguns precedentes como a ADI 1060 MCRS DJ de 23 9 1994 que cita outros julgados no mesmo sentido Constitucional Estado membro Processo Legislativo I A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido da observância compulsória pelos Estados membros das regras básicas do processo legislativo federal como por exemplo daquelas que dizem respeito à iniciativa reservada 261 CF art 61 1º e com os limites do poder de emenda parlamentar CF art 63 II Precedentes ADIn 822 RS rel Min Sepúlveda Pertence ADIn 766 e ADIn 774 rel Min Celso de Mello ADIn 582 SP rel Min Néri da Silveira RTJ 13876 ADIn 152 MG rel Min Ilmar Galvão RTJ 141355 ADIn 645 DF rel Min Ilmar Galvão RTJ 140457 É o que se lê na ADI 276AL DJ de 19 12 1997 rel Min Sepúlveda Pertence I Processo legislativo modelo federal iniciativa legislativa reservada aplicabilidade em termos ao poder constituinte dos Estados membros 1 As regras básicas do processo legislativo federal são de absorção compulsória pelos Estados membros em tudo aquilo que diga respeito como ocorre às que enumeram casos de iniciativa legislativa reservada ao princípio fundamental de independência e harmonia dos poderes como delineado na Constituição da República 2 Essa orientação malgrado circunscrita em princípio ao regime dos poderes constituídos do Estado membro é de aplicar se em termos ao poder constituinte local quando seu trato na Constituição estadual traduza fraude ou obstrução antecipada ao jogo na legislação ordinária das regras básicas do processo legislativo a partir da área de iniciativa reservada do executivo ou do judiciário é o que se dá quando se eleva ao nível constitucional do Estado membro assuntos miúdos do regime jurídico dos servidores públicos sem correspondência no modelo constitucional federal a exemplo do que sucede na espécie com a disciplina de licença especial e particularmente do direito à sua conversão em dinheiro Na mesma orientação a ADI 5087RN Rel o Ministro Teori Zavascki DJe de 13112014 Da mesma forma a ADI 3841 Plenário virtual de 562020 a 1562020 Não pode a Constituição Estadual mesmo em seu texto originário dispor a respeito de matéria cuja iniciativa legislativa seja reservada a órgão de outro Poder por inibir o futuro exercício desta prerrogativa por seu titular Observese que a diretriz também se aplica ao plano municipal A Lei Orgânica do Município que possui índole de norma constitucional demanda quorum especial para ser aprovada art 29 caput da CF A inclusão no texto da lei orgânica de matéria submetida a reserva de iniciativa do Chefe do Executivo quando o assunto é deixado no plano federal à disposição do legislador ordinário importa o mesmo vício denunciado no precedente acima aludido 263 262 Nesse sentido o RE 590829 rel Min Marco Aurélio DJe de 3032015 julgado sob a sistemática da repercussão geral ADI 2872 DJe de 5 9 2011 red para o acórdão o Min Ricardo Lewandowski No precedente a Constituição estadual impunha lei complementar para disposições sobre servidores públicos e para a lei orgânica da administração pública Da mesma forma o RE 383123 DJe de 14112014 em que a ADI 2872 foi invocada como precedente relevante Consta da ementa da ADI 5003 rel o Ministro Luiz Fux DJe de 19122019 A lei complementar conquanto não goze no ordenamento jurídico nacional de posição hierárquica superior àquela ocupada pela lei ordinária pressupõe a adoção de processo legislativo qualificado cujo quórum para a aprovação demanda maioria absoluta ex vi do artigo 69 da CRFB 2 A criação de reserva de lei complementar com o fito de mitigar a influência das maiorias parlamentares circunstanciais no processo legislativo referente a determinadas matérias decorre de juízo de ponderação específico realizado pelo texto constitucional fruto do sopesamento entre o princípio democrático de um lado e a previsibilidade e confiabilidade necessárias à adequada normatização de questões de especial relevância econômica social ou política de outro 3 A aprovação de leis complementares depende de mobilização parlamentar mais 264 intensa para a criação de maiorias consolidadas no âmbito do Poder Legislativo bem como do dispêndio de capital político e institucional que propicie tal articulação processo esse que nem sempre será factível ou mesmo desejável para a atividade legislativa ordinária diante da realidade que marca a sociedade brasileira plural e dinâmica por excelência e da necessidade de tutela das minorias que nem sempre contam com representação política expressiva 4 A ampliação da reserva de lei complementar para além daquelas hipóteses demandadas no texto constitucional portanto restringe indevidamente o arranjo democrático representativo desenhado pela Constituição Federal ao permitir que Legislador estadual crie por meio do exercício do seu poder constituinte decorrente óbices procedimentais como é o quórum qualificado para a discussão de matérias estranhas ao seu interesse ou cujo processo legislativo pelo seu objeto deva ser mais célere ou responsivo aos ânimos populares Parecem assim definitivamente superados precedentes em sentido oposto ADI 2872 DJe de 592011 e RE 383123 DJe de 1411 2014 ADI MC 1905 DJ de 5 11 2004 rel Min Sepúlveda Pertence 265 O parlamentarismo tipicamente constitui sistema de governo que se distingue do presidencialismo pela forma como nele se delineia o Poder Executivo dual com um Chefe de Estado e um Primeiro Ministro que chefia o Executivo e que é escolhido pelo parlamento mantendo se no cargo enquanto deste obtiver confiança Nota se no parlamentarismo um maior grau de colaboração do Executivo com o Legislativo quando comparado com o presidencialismo Assim o STF em decisões antigas julgou inconstitucionais dispositivos de constituições estaduais que adotavam preceitos de inequívoca cor parlamentarista Rp 93 RDA 1777 e Rp 95 DJ de 11 7 1949 O STF tinha jurisprudência assentada no sentido de não ser legítimo que Constituição estadual subordine a eficácia de convênios celebrados por secretários de Estado ou de seus atos e contratos à aprovação da Assembleia Legislativa criando assim uma subordinação da ação do Poder Executivo ao Poder Legislativo por não haver paralelo com o modelo da tripartição de poderes federal subordinar ADI 676 2RJ DJ de 29 111996 rel Min Carlos Velloso Pelo mesmo motivo foram fulminadas normas constitucionais locais que exigiam autorização legislativa para que o Estado contraísse dívida ADI 177 9RS DJ de 25101996 rel Min Carlos Velloso Mais recentemente porém na ADI 331 admitiuse a constitucionalidade de norma da Constituição da 267 266 Paraíba que estabelece a competência privativa da Assembleia Legislativa para autorizar e resolver definitivamente acordos e convênios aptos a gerar encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio estadual ADI 331PB rel Min Gilmar Mendes DJe de 252014 ADI 687 DJ de 1022006 rel Min Celso de Mello Eis a justificativa para a inconstitucionalidade declarada A Constituição estadual não pode impor ao Prefeito Municipal o dever de comparecimento perante a Câmara de Vereadores pois semelhante prescrição normativa além de provocar estado de submissão institucional do Chefe do Executivo ao Poder Legislativo municipal sem qualquer correspondência com o modelo positivado na Constituição da República transgredindo desse modo o postulado da separação de poderes também ofende a autonomia municipal ADI 1642 rel Min Eros Grau DJ de 1992008 De novo em julgamento de 362020 ADI 2167 declararamse inconstitucionais regras de Constituição estadual que impunham a nomeação de dirigentes das autarquias e das fundações públicas de presidentes das empresas de economia mista de interventores de Municípios dos titulares da Defensoria Pública e da ProcuradoriaGeral do Estado à aprovação prévia da Assembleia Legislativa São efetivamente numerosas as ocasiões em que o desenho federal do princípio da separação de poderes serve de fundamento para a análise de legitimidade de normas constitucionais estaduais Na ADI 3647 DJ de 1652008 rel Min Joaquim Barbosa entendeuse que a Constituição Estadual não poderia deixar de contemplar consequências análogas às previstas para o Presidente da República nos casos de afastamento do Governador sem autorização da Assembleia Legislativa Era por isso inconstitucional a emenda à Constituição Estadual que excluíra das causas de impedimento do Governador o seu afastamento por até 15 dias do Estado para fins de substituição pelo Vice Governador A norma propiciaria a acefalia do Executivo Disse a Corte que em decorrência do princípio da simetria a Constituição Estadual deve estabelecer sanção para o afastamento do Governador ou do Vice Governador do Estado sem a devida licença da Assembleia Legislativa De sua parte a exigência de prévia autorização da Assembleia Legislativa para o Governador e o ViceGovernador do Estado ausentaremse em qualquer tempo do território nacional mostrase incompatível com os postulados da simetria e da separação de poderes pois essa restrição não encontra correspondência nem parâmetro na Constituição Federal art 49 III cc o art 83 conforme deliberou o Tribunal na ADI 5373 julgada em 2482020 Em outra ação 268 direta o STF fulminou de inconstitucionalidade norma de Constituição Estadual que estabelecia que as decisões da Administração da Fazenda Pública estadual contrárias ao erário deveriam ser apreciadas em grau de recurso pelo Tribunal de Contas estadual A necessidade da observância da simetria inviabiliza tal deliberação do constituinte estadual já que a atividade de controle de decisões tomadas em processos administrativos de ordem tributária não se insere no âmbito da competência do Poder Legislativo no qual o Tribunal de Contas se inclui ADI 523 rel Min Eros Grau julgado em 342008 Assim por exemplo no AI 643926 ED julgado em 133 2012 reiterouse que lei estadual de iniciativa parlamentar não pode dispor sobre nomes e atribuições de órgãos da Administração Pública Afirmouse formalmente inconstitucional por isso lei do Estado do Rio de Janeiro que obrigava todas as instituições do Estado a manter balcões ou lojas de atendimento direto ao consumidor visto como nítida interferência indevida em outra esfera de poder Lembrouse que nessa linha o Tribunal já decidira na ADI 2417 DJ de 5 122003 a inconstitucionalidade de alteração de denominação e atribuições de órgão da Administração Pública por meio de lei oriunda de projeto da própria Assembleia Legislativa Novamente porque resultante de iniciativa parlamentar foi julgada inconstitucional lei estadual 269 que estabelecia nova atribuição a órgão vinculado ao Executivo no caso determinava que a Secretaria de Segurança Pública enviasse aviso de vencimento da validade da carteira nacional de habilitação aos seus portadores ADI 3169 DJe de 1822015 Na ADI 3564 DJe de 992014 também se disse que somente por lei da iniciativa do Chefe do Executivo seria possível impor dever de agir para agente do Poder Executivo daí a inconstitucionalidade de lei de iniciativa parlamentar que determinou que os Procuradores do Estado dentro de certo prazo propusessem ação regressiva contra servidor público causador de responsabilidade civil do Estado Esse precedente está forrado em inúmeros outros que cita e segue Lei que concedeu anistia a servidores públicos estaduais envolvidos em greve irregular tendo surgido da iniciativa de deputado estadual foi proclamada inconstitucional na ADI 1440 DJe de 6112014 por vício de iniciativa Na ADI MC 4725 julgada em 2132012 o STF entendeu imprópria a emenda à Constituição do Estado de Roraima instituidora de um Ministério Público de Contas autônomo e independente além de desvinculado da estrutura administrativa do Tribunal de Contas estadual O STF recordou que os Estados estão obrigados a seguir o padrão federal de organização do Tribunal de Contas da União e do Ministério Público que junto a ele atua Nesse sentido o 274 273 272 271 270 Ministério Público de Contas tem estatura constitucional mas não dispõe de autonomia administrativa Além disso reafirmouse a jurisprudência da Corte que aborrece à utilização de emenda constitucional nos Estados para burlar regra constitucional de reserva de iniciativa Isso teria ocorrido na espécie já que a iniciativa de leis que tratam da organização e da estrutura interna dos Tribunais de Contas inclusive do Ministério Público especial que lhe integra a organização é reservada ao próprio Tribunal de Contas ADI 2827 DJe de 642011 O entendimento foi reiterado na ADI 2575 julgada em 2462020 Não há óbice a que se criem nos Estadosmembros órgãos autônomos de apoio à polícia judiciária no setor de perícias médicolegais por exemplo O que se proíbe são novos organismos policiais com incumbência de segurança pública ADI 2861 DJe de 1662020 ADI 793 DJ de 1651997 rel Min Carlos Velloso Art 86 3º e 4º da CF ADI 978 8PB rel Min Celso de Mello DJ de 17 11 1995 Léo Ferreira Leoncy Controle de constitucionalidade estadual as normas de observância obrigatória e a defesa abstrata da Constituição do Estado membro São Paulo Saraiva 2007 277 276 275 A Constituição Federal nos parágrafos do art 128 dispõe tanto sobre o processo de escolha do chefe do Ministério Público da União como dos chefes dos Ministérios Públicos estaduais e apenas quanto àquele cogita da interferência do Legislativo no procedimento ADI MC 1228 DJ de 2 6 1995 rel Min Sepúlveda Pertence Da mesma forma lêse na ADI 3888 DJe de 1162010 rel Min Ayres Britto A Constituição Federal de 1988 não prevê a participação do Poder Legislativo estadual no processo de escolha do chefe do Ministério Público de modo que não podem a Constituição Estadual e a legislação infraconstitucional exigir tal participação parlamentar Salvo em tema de destituição do Procurador Geral de Justiça porque agora sim a Magna Carta condiciona tal desinvestidura forçada à aprovação do Poder Legislativo pela maioria absoluta dos respectivos membros Violação ao princípio da separação dos Poderes A propósito a Súmula Vinculante 46 do STF A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa da União A lei federal que disciplina o assunto é a de n 10791950 O STF julgou inconstitucionais normas de constituições estaduais que atribuíam ao Legislativo estadual o julgamento do 279 278 impeachment do Governador Embora essas normas coincidissem com o padrão seguido para o impedimento do Presidente da República apartavamse da solução dada ao tema na legislação de 1950 A lei ordinária confia ao Tribunal de Justiça esse julgamento A existência de lei federal a esse respeito impede que o Estadomembro divirja do legislador competente para a disciplina não sendo pertinente por isso a invocação da simetria ADI MC 1722 DJ de 19 9 2003 rel Min Marco Aurélio que disse pela Corte Ao Poder Legislativo Federal ou Estadual não está aberta a via da introdução no cenário jurídico do instituto da revisão constitucional A jurisprudência tradicional do Supremo Tribunal sempre se orientou no sentido de que normas da Constituição Federal relativas ao processo de elaboração de leis se impõem aos Estadosmembros e aos Municípios Regra da Constituição Federal sobre quórum necessário para a aprovação de Emenda à Constituição nessa linha já fora tida em precedente do STF ADI 486 DJ de 10112006 como de absorção inevitável pelos Estadosmembros O fundamento para a deliberação do Tribunal em 2006 tinha apoio na melhor doutrina sobre as características típicas do poder constituinte originário e do poder constituinte exercido pelos Estadosmembros na Federação brasileira A rigidez da Constituição é uma opção nuclear do poder constituinte originário e o grau dessa mesma rigidez com que o sistema constitucional originário foi imantado deve ser seguido pelos Estadosmembros sob pena de se perder a identidade jurídica em aspecto essencial da estruturação do Estado brasileiro Por isso o relator da ADI 486 conduziu o Plenário do STF a declarar a inconstitucionalidade de norma de Constituição estadual que exigia quórum mais rigoroso do que o prescrito pela Constituição Federal para emendas ao seu texto No precedente de 2006 foi escrito Os critérios definidores da rigidez constitucional são aqueles estabelecidos de modo implícito ou explícito pelo próprio texto da Constituição da República Isso significa que o procedimento ritual e todas as exigências de ordem formal e material concernentes à reforma da Carta Política tais como delineados na Constituição Federal além de insuprimíveis pelos Estadosmembros não podem ser por estes modificados com fundamento em sua competência reformadora cujo exercício sofre em tais pontos inquestionável limitação de natureza imposta pelo legislador constituinte primário Essas razões foram retomadas pelo relator e por outros ministros do STF em 25102018 quando do julgamento da ADI 825 mas não obtiveram o apoio da maioria que se 282 281 280 formou Prevaleceu o entendimento de ser facultado aos Estados no exercício de seu poder de autoorganização a previsão de iniciativa popular para o processo de reforma das respectivas Constituições estaduais em prestígio ao princípio da soberania popular art 1º parágrafo único art 14 I e III e art 49 XV da CF A crítica à decisão da maioria assinalou que quando o constituinte originário quis admitir a iniciativa popular ele foi expresso como no caso da apresentação de projeto de lei Deuse também notícia de discussão havida na Assembleia Constituinte sobre a iniciativa popular para propositura de emenda à Constituição que não produziu o resultado propugnado por alguns juristas da época favoráveis à mais ampla expressão da democracia direta Vejase a propósito o que foi escrito acima sobre normas que tipificam crimes de responsabilidade e que dispõem sobre o seu processo ADI 112 4BA DJ de 9 2 1996 rel Min Néri da Silveira Da mesma forma a ADI 1302 5 MCRN DJ de 20 10 1995 rel Min Marco Aurélio Na ADI 845 DJ de 732008 rel Min Eros Grau o Supremo declarou a inconstitucionalidade de preceito inscrito na Constituição de Estadomembro que cuidava de assunto que o constituinte federal confiara ao Município Tratavase de dispositivo que concedia descontos a estudantes em passagens de transportes coletivos municipais O STF entendeu que o legislador poderia determinar tal desconto para usuários de um serviço público explorado por particular a título de concessão Mas lembrou que as competências legislativas dos Estadosmembros se definem por exclusão do que houver sido definido pelo constituinte como integrante do domínio da competência da União e dos Municípios A competência dos Estadosmembros é residual nesse sentido A Constituição Federal estipula que a competência para a exploração de serviços públicos de interesse local incluídos os de transporte é dos Municípios art 30 V Daí deduzir que o legislador do Estado membro mesmo quando edita uma Constituição não pode disciplinar aspectos da prestação do serviço de transporte coletivo municipal Da mesma forma por invadir espaço de decisão exclusivo dos Municípios o STF afirmou inconstitucional a norma da Constituição estadual que impunha que as Câmaras Municipais deveriam funcionar em prédio próprio ou público independentemente da sede do Poder Executivo Foi também invalidado o dispositivo do mesmo diploma estadual que atribuía aos Municípios o encargo de transportar da zona rural para a sede do Município os alunos carentes matriculados a partir da 5ª série do ensino fundamental Foi declarada a indevida ingerência na prestação de serviço 287 286 285 284 283 público municipal ADI 307 rel Min Eros Grau DJe de 206 2008 ADI 796 rel Min Néri da Silveira DJ de 17121999 ADI 1842 rel para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes DJe de 1392013 Lêse na ADI 1842 Para o adequado atendimento do interesse comum a integração municipal do serviço de saneamento básico pode ocorrer tanto voluntariamente por meio de gestão associada empregando convênios de cooperação ou consórcios públicos consoante os arts 3º II e 24 da Lei Federal n 114452007 e o art 241 da Constituição Federal como compulsoriamente nos termos em que prevista na lei complementar estadual que institui as aglomerações urbanas Não admitindo a existência de uma federação de Municípios posiciona se José Afonso da Silva Curso cit p 414 415 Nesse sentido a ADI MC 2381 DJ de 24 5 2002 ADI 2702PR DJ de 6 2 2004 e ADI 2632BA DJ de 12 3 2004 Importante decisão foi tomada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 3316 DJ de 29 6 2007 rel Min Eros Grau Cuidava se de aferir a constitucionalidade de lei que criara quase dez anos antes do julgamento Município ao arrepio dos pressupostos estabelecidos pela Emenda Constitucional n 15 de 12 de setembro de 1996 O STF entendeu que havia ali uma situação excepcional consolidada de caráter institucional político que não poderia ser desprezada Foi invocado o princípio da continuidade do Estado e levou se em conta que o Tribunal no MI 725 determinara que o Congresso Nacional editasse a lei complementar federal referida pelo 4º do art 18 da Constituição A ação direta de inconstitucionalidade foi julgada procedente mas sem a pronúncia de nulidade pelo prazo de vinte e quatro meses A lei não foi produzida nesse interregno Em 18 de dezembro de 2008 foi porém promulgada a Emenda Constitucional n 57 que inseriu no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias o art 96 com esta redação Art 96 Ficam convalidados os atos de criação fusão incorporação e desmembramento de Municípios cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006 atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação A Emenda portanto abriu exceção com efeito retroativo às normas sobre criação de municípios constantes do art 18 do corpo principal da Constituição isentando os atos de criação dessas entidades políticas da pecha de nulidade por não haverem atendido a todos os requisitos do art 18 em 290 289 288 especial o que se refere à obediência a calendário fixado pelo legislador federal Menos de uma semana depois de promulgada a Emenda 58 o Procurador Geral da República ajuizou ação direta de inconstitucionalidade contra dispositivo ali incluído em que se estipulou que os preceitos sobre limites máximos de vereadores por Município produziriam efeitos a partir do processo eleitoral de 2008 art 3º I Foi posto em realce que isso produzia imensa interferência em eleições já realizadas gerando a instabilidade institucional que a cláusula pétrea do art 16 quer obviar Três dias depois a relatora Ministra Cármen Lúcia concedeu a liminar requerida para suspender a vigência da norma Em 1132013 o Plenário julgou procedente a ADI 4301 fulminando a regra Cf voto do Ministro Gilmar Mendes na ADI 2077MC DJe de 7102011 Cf Seção da Constituição a partir do art 157 O STF assentou em 17112016 no RE 705423 sob o regime de repercussão geral que o Município não faz jus a indenização pelo fato de a União conceder isenção de imposto apesar de o Município fazer jus a quota da receita respectiva já que quem tem competência para tributar tem também para isentar 293 292 291 A propósito o AgRgSS 846 DJ de 8111996 rel Min Sepúlveda Pertence Discutiase a legitimidade de decisão do Tribunal de Justiça que equiparara servidores da Polícia Civil do DF a Procuradores do DF Lêse da ementa II Distrito Federal polícia civil e militar organização e manutenção da União significado Ao prescrever a Constituição art 21 XIV que compete à União organizar e manter a polícia do Distrito Federal apesar do contrassenso de entregála depois ao comando do Governador art 144 6º parece não poder a lei distrital dispor sobre o essencial do verbo manter que é prescrever quanto custará pagar os quadros dos servidores policiais desse modo a liminar do Tribunal de Justiça local que impõe a equiparação de vencimentos entre policiais servidores mantidos pela União e servidores do Distrito Federal parece que ou impõe a este despesa que cabe à União ou se a imputa emana de autoridade incompetente e em qualquer hipótese acarreta risco de grave lesão à ordem administrativa A maior proximidade conceitual do Distrito Federal com os Estadosmembros quando comparado com as características típicas dos Municípios foi relevante para o julgamento da ADI 3756 rel Min Carlos Britto DJ de 19102007 Essa norma do caput do art 32 da CF foi invocada pelo Supremo Tribunal para julgar inválida lei do Distrito Federal 297 296 295 294 que permitia a partição do Plano Piloto em prefeituras com características de Municípios ADIMC 1706DF rel Min Nélson Jobim DJ de 1º82003 A deliberação é de problemática compatibilidade com a Constituição Federal já que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal não integra a estrutura do poder governamental do DF Tampouco pode a lei orgânica do DF definir competência de órgão sobre quem não exerce poder de organização Por outro lado a fórmula de inserir o Presidente do Tribunal de Justiça local na cadeia sucessória responde ao padrão dos Estados membros Fernanda Dias Menezes de Almeida Competências na Constituição de 1988 São Paulo Atlas 1991 p 105 106 Entre os seus incisos encontra se por exemplo explicitada a competência da União para legislar sobre direito civil processual trabalho desapropriações águas sistema monetário trânsito cidadania normas gerais de licitação e contrato diretrizes e bases da educação A título ilustrativo na ADI 1623 DJe de 15 4 2011 rel Min Joaquim Barbosa decidiuse que invade a competência da União para legislar sobre direito civil art 22 I da CF88 a norma estadual que veda a cobrança de qualquer quantia ao usuário pela utilização de estacionamento em local privado Pelo mesmo fundamento julgouse inconstitucional lei de Estadomembro que impunha a prestação de serviço de segurança a toda pessoa que oferecesse sua propriedade para estacionamento ADI 451 DJe de 932018 Lei estadual que determinava a instalação de medidores de consumo de energia na parte interna dos imóveis onde se realiza o consumo foi tida como contrária também ao mesmo dispositivo invadindo a competência da União para legislar sobre serviços de energia elétrica ADI 3905 rel Min Cármen Lúcia DJe de 10 5 2011 É interessante notar dada a compreensão que a Corte fixou do art 175 caput da CF que o Estado não pode editar norma que interfira nas relações contratuais estabelecidas entre o Poder concedente federal ou municipal e empresa concessionária de serviço público Não se tolera que se invoque em favor dessas leis a competência concorrente para legislar sobre consumo e responsabilidade por dano ao consumidor relacionados com os serviços prestados ADI 3661 rel Min Cármen Lúcia DJe de 10 5 2011 até porque descabe a aproximação entre as figuras do consumidor e do usuário de serviços públicos já que o regime jurídico deste último além de informado pela lógica da solidariedade social CF art 3º I encontra sede específica na cláusula direitos dos usuários prevista no art 175 parágrafo único II da Constituição ADI 4478 rel para o acórdão Min Luiz Fux DJe de 30 11 2011 Cf também a ADI 3729 rel o Ministro Gilmar Mendes DJ de 9112007 Na ADI 2299 julgada em 992019 plenário virtual fulminouse com os mesmos fundamentos lei estadual que isentava por até seis meses os desempregados de pagar contas de luz e de água Por conta da competência legislativa da União para dispor sobre Direito do Trabalho e condições para o exercício de profissão foi julgada inconstitucional lei do Distrito Federal que regulamentava a atividade de motoboy ADI 3610 rel Min Cezar Peluso A competência privativa da União para dispor sobre Direito do Trabalho também levou a juízo de inconstitucionalidade de lei distrital que coibia atos de discriminação contra as mulheres nas relações de trabalho ADI 953 rel Min Ellen Gracie DJ de 2 5 2003 Sob o mesmo fundamento foi impugnada com êxito legislação estadual sobre segurança e higiene do trabalho ADI MC 2487 rel Min Moreira Alves DJ de 1º 8 2003 A jurisprudência do STF também é farta em casos de inconstitucionalidade de leis estaduais tidas como desrespeitosas da competência legislativa privativa da União em matéria de trânsito Na ADI 3269 DJe de 2292011 o relator Min Cezar Peluso mencionou uma pletora de casos em que ocorre a invasão inconstitucional de competência Deles resulta que não é dado ao Distrito Federal ou ao Estadomembro nem mesmo sob o pretexto de agir em prol da segurança pública legislar sobre uso de veículos 298 comportamento de condutores de automóveis equipamento de veículos mecanismos de controle de velocidade barreiras eletrônicas inspeção ou vistoria de veículos No caso foi declarada a inconstitucionalidade de lei distrital que cominava apreensão de carteira de habilitação recolhimento do veículo e multa para quem fosse flagrado dirigindo embriagado Nem mesmo por meio de dispositivo de sua Constituição o Estadomembro está autorizado a dispor sobre assunto reservado à competência legislativa da União Na ADI 112 rel Min Nery da Silveira DJ de 921996 foi julgada inconstitucional norma de Constituição de Estadomembro que invadira competência da União para dispor sobre Direito do Trabalho ao regular a estabilidade de empregados em empresas públicas e sociedades de economia mista estaduais A Lei Complementar Federal n 103 de 14 de julho de 2000 delegou aos Estadosmembros e ao Distrito Federal dispor sobre o piso salarial de que trata o inciso V do art 7º da Constituição Federal para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal convenção ou acordo coletivo de trabalho A lei estadual editada com base nesse diploma federal deve ater se aos limites da delegação efetuada sob pena de inconstitucionalidade Na ADI 4375 rel Min Dias Toffoli DJe de 20 6 2011 por exemplo julgou se inconstitucional lei de Estado membro no ponto em que 301 300 299 extrapolava a delegação e estipulava que o valor fixado na legislação local haveria de prevalecer quando o seu valor fosse superior ao estabelecido em lei federal convenção ou acordo coletivo de trabalho Por isso mesmo o STF disse na Súmula Vinculante 2 que é inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios inclusive bingos e loterias Cf Fernanda Menezes de Almeida Competências cit p 137 138 Nesse sentido a ADI 2544 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 17 11 2006 em cuja ementa se lê Federação competência comum proteção do patrimônio comum incluído o dos sítios de valor arqueológico arts 23 III e 216 V encargo que não comporta demissão unilateral A inclusão de determinada função administrativa no âmbito da competência comum não impõe que cada tarefa compreendida no seu domínio por menos expressiva que seja haja de ser objeto de ações simultâneas das três entidades federativas donde a previsão no parágrafo único do art 23 da CF de lei complementar que fixe normas de cooperação v sobre monumentos arqueológicos e pré históricos a L 392461 cuja edição porém é da competência da União e de qualquer modo não abrange o 305 304 303 302 poder de demitirem se a União ou os Estados dos encargos constitucionais de proteção dos bens de valor arqueo lógico para descarregá los ilimitadamente sobre os Municípios A propósito a Lei Complementar n 140 de 8122011 Nesse sentido a decisão do Ministro Celso de Mello na AC MCRR 1255 DJ de 22 6 2006 citando Celso Antonio Pacheco Fiorillo Curso de direito ambiental brasileiro São Paulo Saraiva 2006 p 79 e Lucia Valle Figueiredo Curso de direito administrativo São Paulo Malheiros 2000 p 311312 A decisão estabeleceu que concorrendo projetos da União Federal e do Estado membro visando à instituição em determinada área de reserva extrativista o conflito de atribuições será suscetível de resolução caso inviável a colaboração entre tais pessoas políticas pela aplicação do critério da preponderância do interesse valendo referir que ordinariamente os interesses da União revestem se de maior abrangência ADPF 672 rel o Min Alexandre de Moraes sessão virtual de 2102020 a 9102020 O STF assentou a necessidade de salvaguarda da margem de atuação dos entes subnacionais para a delimitação in loco das medidas sanitárias mais adequadas e eficazes para a proteção da saúde de suas populações observado o menor sacrifício possível para os demais interesses 307 306 constitucionalmente protegidos em especial a liberdade econômica Essas normas gerais devem apresentar generalidade maior do que apresentam de regra as leis Norma geral tal como posta na Constituição tem o sentido de diretriz de princípio geral ADI MC 927RS DJ de 11 11 1994 rel Min Carlos Velloso Assim na ADI MC 2667 DJ de 12 3 2004 rel Min Celso de Mello criticou se lei local que a pretexto de suplementar a legislação federal sobre ensino autorizou o fornecimento de histórico escolar para alunos que ainda não haviam concluído a 3ª série do ensino médio que comprovassem entretanto terem sido aprovados em vestibular para instituição de ensino superior Por outro lado a propósito do tema da educação e ensino inserido no condomínio legislativo da União com o Estado membro o STF declarou a constitucionalidade de lei estadual que fixava um limite máximo de alunos por sala de aula Em 2522015 a Corte julgou improcedente a ADI 4060 explicando que o limite máximo de alunos em sala de aula não ostenta natureza de norma geral uma vez que dependente das circunstâncias peculiares a cada ente da federação tais como o número de escola colocadas à disposição da comunidade a oferta de vagas para o ensino 309 308 o quantitativo de crianças em idade escolar para o nível fundamental e médio o número de professores em oferta na região além de aspectos ligados ao desenvolvimento tecnológico nas áreas de educação e ensino Interessante o problema apreciado pelo STF na ADI 3735 julgada em 892016 rel Min Teori Zavascki No caso em torno do respeito pelo EstadoMembro da competência legislativa privativa da União para dispor sobre normas gerais de licitações e contratos da Administração Pública art 22 XXVII da CF a Corte entendeu que os Estados poderiam integrar a disciplina jurídica por meio de normas não gerais foi então declarada inconstitucional a lei estadual que criou requisito de habilitação para a generalidade das licitações estaduais consistente na apresentação de uma certidão negativa de violação aos direitos do consumidor que instituiu Para o Tribunal a exigência estaria longe de configurar condição especificamente ligada a determinado tipo de objeto Seria ao revés limitação não episódica incidente linearmente à maioria dos contratos estaduais Introduzira requisito genérico e inteiramente novo para habilitação em qualquer licitação cf Informativo STF 838 A propósito as AADDI 3356 3357 e 3937 além da ADPF 109 todas versando sobre regras locais que proibindo o amianto em maior extensão do que fazia a Lei federal n 312 311 310 905595 tida incidentalmente como havendo sofrido inconstitucionalidade progressiva em face do consenso científico formado depois da sua edição em torno da natureza cancerígena do mineral julgamento encerrado em 1082017 Exemplo disso temse no RE 972918 AgR DJe de 38 2017 Afirmouse aí que lei federal de 1998 que atribuía ao Ministério da Previdência Social o desempenho de atividades administrativas nos órgãos de Previdência dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios no que tange à previdência de servidores públicos das unidades da Federação não se continha no âmbito próprio do art 24 XII da Constituição O relator Ministro Marco Aurélio advertiu que uma coisa é ditar normas gerais a serem observadas pelos Estados membros Algo diverso é a pretexto da edição dessas normas promover a ingerência na administração dos Estados quer sob o ângulo direto quer sob o indireto por meio de autarquias ADI 2875 rel Min Ricardo Lewandowski RTJ 2051137 Exemplo de limitação explícita ao poder de auto organização do Município disposta pelo constituinte federal está no art 31 do Texto Os Municípios podem receber o auxílio do tribunal de contas criado pelo Estado para esse fim mas não podem criar um tribunal de contas municipal com semelhante 315 314 313 competência Na ADI 154 DJ de 11 10 1991 rel Min Octávio Gallotti o STF assentou que não está proibida a instituição de órgão tribunal ou conselho pelos Estados com jurisdição sobre as contas municipais Na mesma direção a ADI 867 DJ de 331995 rel Min Marco Aurélio Na ADI 154 citada entendeu se que se o Estado membro cria um tribunal para julgar apenas contas municipais esse tribunal haverá de estender a sua competência sobre todos os Municípios do Estado membro Daí ter dito o relator Ministro Octavio Gallotti que com a Constituição de 1988 foi estancada a criação de Tribunais de Contas privativos de um só Município a partir dos que porventura se pretendesse fazer seguir aos já existentes de São Paulo e no Rio de Janeiro notoriamente as duas cidades de maior população e renda do País cujos Tribunais ficaram então confirmados Já se viu que esse princípio não é absoluto De toda forma as regras básicas de processo legislativo federal como as relacionadas com reserva de iniciativa do Chefe do Executivo são de absorção necessária pelos Municípios ADI 2112 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 1852001 Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área 319 318 317 316 Conforme assentou o STF no RE 130683 DJ de 9 10 1992 em que se seguiu antigo precedente do plenário da Corte o RE 77254 julgado em 20 2 1974 RE 432789 DJ de 7 10 2005 rel Min Eros Grau Da mesma forma RE 367192 AgR rel Min Eros Grau DJ de 5 5 2006 em que se lê ao legislar sobre o tempo de atendimento ao público nas agências bancárias estabelecidas em seu território o município exerceu competência a ele atribuída pelo art 30 I da CB88 Assim por exemplo o STF decidiu que o Município é competente para legislar sobre meio ambiente e controle da poluição para atender a interesse local RE 194704MG julgamento do Pleno em 2962017 Afirmouse formalmente válida legislação municipal que ensejou aplicação de multa por poluição do meio ambiente decorrente da emissão de fumaça por veículos automotores no perímetro urbano Informativo STF 870 Com fundamento nessa premissa em 532015 sob a sistemática da repercussão geral julgouse o RE 586224 em que se declarou a inconstitucionalidade de lei municipal que dispunha sobre queimadas de terras de cultivo da cana deaçúcar Foi reconhecida a legitimidade do Município para legislar sobre meio ambiente naquilo que diga com o seu interesse peculiar advertindose todavia para que havendo 325 324 323 322 321 320 conflito do diploma municipal com o estadual este há de prevalecer por abarcar mais amplo interesse No caso prevaleceu o diploma estadual que previa a eliminação gradual da queima da canadeaçúcar sobre o do Município que a proibia desde logo Fernanda Menezes de Almeida Competências cit p 85 87 ACO QO 555DF DJ de 16 9 2005 rel Min Sepúlveda Pertence ACO 359 DJ de 11 3 1994 rel Min Celso de Mello ACO 477 DJ de 24 11 1995 rel Min Moreira Alves ACO QO 515 DJ de 27 9 2002 rel Min Ellen Gracie No caso o processo opunha o Distrito Federal ao Banco Central do Brasil Rcl 3074 DJ de 30 9 2005 rel Min Sepúlveda Pertence Ação civil pública em que o Estado de Minas Gerais no interesse da proteção ambiental do seu território pretende impor exigências à atuação do IBAMA no licenciamento de obra federal Projeto de Integração do Rio São Francisco com Bacias Hidrográficas do Nordeste Setentrional caso típico de existência de conflito federativo em que o eventual acolhimento da demanda acarretará reflexos diretos sobre o tempo de implementação ou a própria viabilidade de um projeto de grande vulto do governo da União 329 328 327 326 ACOQO 555DF DJ de 1692005 rel Min Sepúlveda Pertence ACO 1091AgR DJe de 1092014 Da mesma forma a ACO 2101 AgR DJe de 1222016 Desta última colhese este trecho do voto do relator Ministro Dias Toffoli é preciso ressaltar a diferença de conflito entre entes federados e conflito federativo Enquanto no primeiro pelo prisma subjetivo observase a litigância judicial promovida pelos membros da Federação no segundo para além da participação desses na lide a conflituosidade da causa importa em potencial desestabilização do próprio pacto federativo Há portanto distinção de magnitude nas hipóteses aventadas sendo que o legislador constitucional restringiu a atuação da Corte à última delas nos moldes fixados no Texto Magno art 102 I f A título de ilustração veja se a ADI 3583 DJ de 1432008 rel Min Cezar Peluso em que se fulminou por contrária ao dever de tratamento isonômico referido no art 19 da CF lei estadual que estabelecia como condição para participação em licitação para a compra de bens ou serviços que a licitante tivesse fábrica ou sede no Estado membro Nesse sentido Marçal Justen Filho sustenta que A expressão Administração Pública abrange todos os entes e sujeitos exercentes de funções administrativas ainda que o 333 332 331 330 façam de modo secundário e acessório Assim a Administração Pública compreende o Poder Executivo mas também o Judiciário e o Legislativo enquanto exercentes de atividade administrativa Ou seja Administração Pública não é sinônimo de Poder Executivo Curso de direito administrativo Belo Horizonte Fórum 2012 p 226 Cármen Lúcia Rocha Princípios constitucionais da administração pública Belo Horizonte Del Rey 1994 p 15 Canotilho considera a Constituição um sistema aberto de democratização e de controle e sustenta ser necessária a refundação da Constituição como um sistema normativo de legitimação do poder José Joaquim Gomes Canotilho El principio democrático Entre el derecho constitucional y el derecho administrativo Revista de Derecho Constitucional Europeo Universidade de Granada Ano 6 n 11 janjun 2009 José Joaquim Gomes Canotilho El principio democrático Entre el derecho constitucional y el derecho administrativo Revista de Derecho Constitucional Europeo Universidade de Granada ano 6 n 11 janjun 2009 Conferir tópico os Municípios no Capítulo 8 I Organização do Estado 338 337 336 335 334 Ehlers in Hans Uwe Erichsen e Dirk Ehlers Org Allgemeines Verwaltungsrecht De Gruyter 2010 p 246 Conferir tópico Dimensões subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais no Capítulo 3 Teoria Geral dos Direitos Fundamentais Ehlers in Hans Uwe Erichsen E Dirk Ehlers Org Allgemeines Verwaltungsrecht De Gruyter 2010 p 250 Conferir tópicos sobre reserva legal princípio da proporcionalidade direitos fundamentais direito adquirido e segurança jurídica no Capítulo 3 Teoria Geral dos Direitos Fundamentais Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro São Paulo Malheiros 2009 p 69 Conferir ADI 1842RJ na qual o STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivos de leis fluminenses que instituem a Região Metropolitana do Rio de Janeiro e da Microrregião dos Lagos LC 871999RJ e Lei n 28691997RJ Neste julgado fixouse o inovador entendimento de que a titularidade de serviços públicos no caso saneamento básico pode ser compartilhada por mais de um ente federativo mediante a instituição de regiões administrativas 349 348 347 346 345 344 343 342 341 340 339 Conferir item V Direitos fundamentais de caráter judicial e garantias constitucionais do processo do Capítulo 4 Conferir item O poder de tributar e seus limites direitos fundamentais dos contribuintes do Capítulo 11 STF Pleno RE 349703 red para acórdão Min Gilmar Mendes julgado em 3122008 STF Pleno RE 466343 rel Min Cezar Peluso julgado em 3 12 2008 HC 30555 rel Castro Nunes RDA 21136 HC 30555 rel Castro Nunes RDA 21136 MS 17145 rel Gonçalves de Oliveira RTJ 50472 RE 76729 rel Aliomar Baleeiro RTJ 71477 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com Emenda n I de 1969 1973 t III p 312313 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com Emenda n I de 1969 1973 t III p 316 Temas de direito público 1 ed 2ª tir Belo Horizonte Del Rey 1997 p 431432 Gustavo Binenbojm Uma teoria do direito administrativo direitos fundamentais democracia e constitucionalização Rio de Janeiro 2006 Essa questão ainda não fora definitivamente resolvida pelo STF Em um dos casos mais relevantes sobre o tema o STF 351 350 entendeu pela constitucionalidade da criação das agências reguladoras em âmbito federal estadual distrital e municipal com competências para efetivamente criar normas jurídicas sobre matérias específicas previstas em lei ADI 1969 rel Min Ricardo Lewandowski DJe de 3182007 Contudo o espaço institucional e os limites dessa competência normativa ainda são objeto de discussão Como exemplos o STF definiu por um lado pela impossibilidade de agência reguladora definir quais produtos podem ser comercializados por farmácias ADI 4093 rel Min Rosa Weber DJe de 17 102014 e por outro lado pela possibilidade do estabelecimentos de normas sobre produção e comercialização de produtos relacionados ao tabaco ADI 4874 rel Min Rosa Weber j 1º22018 além de caber exclusivamente ao Poder Executivo e não ao Poder Legislativo a competência para autorizar a produção e comercialização de medicamentos ADIMC 5501 rel Min Marco Aurélio DJe de 1952016 Conferir tópico Tipos de restrições a direitos fundamentais no n II do Capítulo 3 Teoria Geral dos Direitos Fundamentais Conferir item IV Direito adquirido ato jurídico perfeito coisa julgada e segurança jurídica no Capítulo 4 Direitos Fundamentais em Espécie 359 358 357 356 355 354 353 352 Karl Larenz Derecho justo fundamentos de ética jurídica Madrid Civitas 1985 p 91 Karl Larenz Derecho justo fundamentos de ética jurídica Madrid Civitas 1985 p 95 e 96 Cf Hans Uwe Erichsen in Hans Uwe ErichsenWolfgang Martens Allgemeines Verwaltungsrecht 9 ed BerlimNova York 1992 p 289 RE 598099 rel Min Gilmar Mendes julgado em 10 8 2011 Almiro do Couto e Silva O princípio da segurança jurídica proteção à confiança no direito público brasileiro e o direito da administração pública de anular seus próprios atos administrativos o prazo decadencial do art 54 da lei do processo administrativo da União Lei n 97841999 RDA n 237 2004 p 271315 RE 638115 EDED rel Min Gilmar Mendes Tribunal Pleno julgado em 18122019 DJe de 852020 Sobre o tema cf Dinamene de Freitas O acto administrativo inconstitucional delimitação do conceito e subsídio para um contencioso constitucional dos actos administrativos Coimbra Ed Wolters Kluwer 2010 Nesse sentido cf MS 30016DFAgR Tribunal Pleno rel Min Dias Toffoli DJe de 3042014 MS 28279DF Tribunal Pleno rel a Ministra Ellen Gracie DJe de 2942011 365 364 363 362 361 360 RE 817338 rel Min Dias Toffoli Tribunal Pleno j 1610 2019 DJe de 3172020 Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal a despeito de fortes argumentos contrários entendeu pela imprescritibilidade de ações civis públicas destinadas ao ressarcimento ao erário nos termos do art 37 4º da Constituição Federal RE 852475 red para ac Min Edson Fachin j 8820018 A Lei n 128462013 instituiu mecanismos de responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública STF 2ª Turma Rcl 18564SP rel orig Min Gilmar Mendes red p o acórdão Min Dias Toffoli julgado em 2322016 STF Pleno Rcl 6650 MCAgR rel Min Ellen Gracie DJe de 21112008 e RE 579951 Relatora Min Ricardo Lewandowski Tribunal Pleno julgado em 20082008 DJe 24102008 Sobre a necessidade de observar tais ressalvas cf Rcl 29033 AgRRJ Primeira Turma rel Min Roberto Barroso j 1792019 Rcl 28681 AgR Primeira Turma rel Min Alexandre de Moraes DJe de 722018 Rcl 28024 AgR Primeira Turma rel Min Roberto Barroso DJe de 2952018 366 e Rcl 7590 rel Min Dias Toffoli Primeira Turma j 309 2014 DJe de 14112014 Na jurisprudência do STF Ação direta de inconstitucionalidade Lei Federal n 975598 Autorização para que o Tribunal de Contas da União crie sítio eletrônico denominado Contas Públicas para a divulgação de dados tributários e financeiros dos entes federados Violação do princípio federativo Não ocorrência Prestígio do princípio da publicidade Improcedência da ação 1 O sítio eletrônico gerenciado pelo Tribunal de Contas da União tem o escopo de reunir as informações tributárias e financeiras dos diversos entes da federação em um único portal a fim de facilitar o acesso dessas informações pelo público Os documentos elencados no art 1º da legislação já são de publicação obrigatória nos veículos oficiais de imprensa dos diversos entes federados A norma não cria nenhum ônus novo aos entes federativos na seara das finanças públicas bem como não há em seu texto nenhum tipo de penalidade por descumprimento semelhante àquelas relativas às hipóteses de intervenção federal ou estadual previstas na Constituição Federal ou ainda às sanções estabelecidas na Lei de Responsabilidade Fiscal 2 Ausência de inconstitucionalidade formal por ofensa ao art 163 inciso I da Constituição Federal o qual exige a edição de lei complementar para a regulação de matéria de finanças 370 369 368 367 públicas Tratase de norma geral voltada à publicidade das contas públicas inserindose na esfera de abrangência do direito financeiro sobre o qual compete à União legislar concorrentemente nos termos do art 24 I da Constituição Federal 3 A norma não representa desrespeito ao princípio federativo inspirandose no princípio da publicidade na sua vertente mais específica a da transparência dos atos do Poder Público Enquadrase portanto no contexto do aprimoramento da necessária transparência das atividades administrativas reafirmando e cumprindo assim o princípio constitucional da publicidade da administração pública art 37 caput da CF88 4 Ação julgada improcedente ADI 2198 rel Min Dias Toffoli DJe de 1682013 Raffaele de Giorgi Direito democracia e risco vínculos com o futuro Porto Alegre Sergio Antonio Fabris 1998 p 191 192 Conferir Capítulo 5 para detalhes sobre a Lei de Informação Pública Sobre a aplicação do princípio da eficiência para reconhecer a possibilidade de a Administração contratar pessoal por tempo determinado art 37 IX da Constituição confirase ADI 3386 rel Min Cármen Lúcia DJe de 2382011 Juliana Bonacorsi de Palma Contratações públicas sustentáveis in Carlos Ari Sundfeld Guilherme Jardim 372 371 Jurksaitis org Contratos públicos e direito administrativo São Paulo Malheiros 2015 p 80113 Referindo se à atuação do Tribunal de Contas da União o Ministro Benjamin Zymler salienta que Outra nova área na qual vêm sendo desenvolvidas técnicas e metodologias possibilitadoras do alargamento do espectro do controle externo é a avaliação de programas governamentais As técnicas de avaliação de programas buscam fornecer informações sistêmicas sobre as ações do Governo tecendo uma matriz entre os meios disponibilizados os fins propostos e os resultados obtidos Seu objetivo é contribuir para a melhoria do desempenho da ação pública mediante a implementação de recomendações que visam à otimização operacional e alocativa dos recursos Direito administrativo e controle Belo Horizonte Fórum 2009 p 196 No julgamento do RE 591874 rel Min Ricardo Lewandowski Informativo STF n 557 25 a 29 8 2009 o Tribunal por maioria negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul que concluíra pela responsabilidade civil objetiva de empresa privada prestadora de serviço público em relação a terceiro não usuário do serviço Asseverou se que não se poderia interpretar restritivamente o alcance do art 37 6º da CF sobretudo 376 375 374 373 porque a Constituição interpretada à luz do princípio da isonomia não permite que se faça qualquer distinção entre os chamados terceiros ou seja entre usuários e não usuários do serviço público haja vista que todos eles de igual modo podem sofrer dano em razão da ação administrativa do Estado seja ela realizada diretamente seja por meio de pessoa jurídica de direito privado João Francisco Sauwen Filho Da responsabilidade civil do Estado Rio de Janeiro Lumen Juris 2001 p 73 João Francisco Sauwen Filho Da responsabilidade civil do Estado cit p 73 Segundo anota Sauwen Filho Sob o regime republicano foi sempre reconhecida no Brasil a responsabilidade civil do Estado muito embora as diversas constituições que lastrearam o regime tenham discrepado quanto às posições doutrinárias que esposaram iniciando por admitir uma responsabilidade de caráter subjetivista reconhecida sob os cânones civilistas e que viria mais tarde a ser referenciada pelo Código Civil cujo advento se deu ainda sob a égide da Constituição de 1891 Da responsabilidade civil do Estado cit p 77 João Francisco Sauwen Filho Da responsabilidade civil do Estado cit p 84 Na jurisprudência do STF cf Em face dessa fundamentação não há que se pretender que por 377 haver o acórdão recorrido se referido à teoria do risco integral tenha ofendido o disposto no artigo 37 6º da Constituição que pela doutrina dominante acolheu a teoria do risco administrativo que afasta a responsabilidade objetiva do Estado quando não há nexo de causalidade entre a ação ou a omissão deste e o dano em virtude da culpa exclusiva da vítima ou da ocorrência de caso fortuito ou de força maior RE 238453 voto do Min Moreira Alves DJ de 19 12 2002 No mesmo sentido RE 109615 rel Min Celso de Mello DJ de 2 8 1996 Morte de detento por colegas de carceragem Indenização por danos morais e materiais Detento sob a custódia do Estado Responsabilidade objetiva Teoria do Risco Administrativo Configuração do nexo de causalidade em função do dever constitucional de guarda art 5º XLIX Responsabilidade de reparar o dano que prevalece ainda que demonstrada a ausência de culpa dos agentes públicos RE 272839 rel Min Gilmar Mendes DJ de 8 4 2005 No mesmo sentido AI AgRg 512698 rel Min Carlos Velloso DJ de 24 2 2006 Na jurisprudência do STF Responsabilidade civil do Estado por omissão culposa no prevenir danos causados por terceiros à propriedade privada inexistência de violação do art 37 6º da Constituição Para afirmar no caso a responsabilidade do Estado não se fundou o acórdão recorrido na infração de um suposto dever genérico e universal de proteção da propriedade privada contra qualquer lesão decorrente da ação de terceiros aí sim é que se teria afirmação de responsabilidade objetiva do Estado que a doutrina corrente efetivamente entende não compreendida na hipótese normativa do art 37 6º da Constituição da República A existência da omissão ou deficiência culposa do serviço policial do Estado nas circunstâncias do caso agravadas pela criação do risco também imputável à administração e também que a sua culpa foi condição sine qua da ação de terceiros causa imediata dos danos a opção por uma das correntes da disceptação doutrinária acerca da regência da hipótese será irrelevante para a decisão da causa RE 237561 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 5 5 2002 Também sobre a configuração da responsabilidade civil do Estado cf RE 395942 AgR rel Min Ellen Gracie DJ de 27 2 2009 ocasião em que ficou assentado que o crime cometido por foragido não implica faute du service da administração pública não ensejando portanto direito à indenização Cf ainda o RE 213525 AgR rel Min Ellen Gracie DJ de 6 2 2009 assim ementado Agente público fora de serviço Crime praticado com arma da corporação Art 37 6º da CF88 1 Ocorrência de relação causal entre a omissão consubstanciada no dever de vigilância do patrimônio público ao se permitir a saída de policial em dia de folga portando o revólver da corporação e 379 378 o ato ilícito praticado por este servidor 2 Responsabilidade extracontratual do Estado caracterizada Cf nesse sentido A responsabilidade civil do Estado responsabilidade objetiva com base no risco administrativo que admite pesquisa em torno da culpa do particular para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade estatal ocorre em síntese diante dos seguintes requisitos a do dano b da ação administrativa c e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa A consideração no sentido da licitude da ação administrativa é irrelevante pois o que interessa é isto sofrendo o particular um prejuízo em razão da atuação estatal regular ou irregular no interesse da coletividade é devida a indenização que se assenta no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais RE 113587 rel Min Carlos Velloso DJ de 3 3 1992 RTJ 143283 284 rel Min Moreira Alves Cf também Tratando se de ato omissivo do poder público a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva pelo que exige dolo ou culpa esta numa de suas três vertentes a negligência a imperícia ou a imprudência não sendo entretanto necessário individualizá la dado que pode ser atribuída ao serviço público de forma genérica a falta do serviço A falta do serviço faute du service dos franceses 383 382 381 380 não dispensa o requisito da causalidade vale dizer do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro Latrocínio praticado por quadrilha da qual participava um apenado que fugira da prisão tempos antes neste caso não há falar em nexo de causalidade entre a fuga do apenado e o latrocínio RE 369820 rel Min Carlos Velloso DJ de 27 2 2004 No mesmo sentido RE 409203 rel Min Carlos Velloso Informativo n 391 Nesse sentido Caracteriza se a responsabilidade civil objetiva do Poder Público em decorrência de danos causados por invasores em propriedade particular quando o Estado se omite no cumprimento de ordem judicial para envio de força policial ao imóvel invadido RE 283989 rel Min Ilmar Galvão DJ de 13 9 2002 RHC 63428SC rel Min Carlos Madeira DJ de 14 11 1985 p 20567 A teoria do risco social somente é admitida ainda assim com muita restrição no Direito francês Responsabilidade civil do Estado morte de passageiro em acidente de aviação civil caracterização Lavra dissenção doutrinária e pretoriana acerca dos pressupostos da responsabilidade civil do Estado por omissão cf RE 257761 e da dificuldade muitas vezes acarretada à sua 387 386 385 384 caracterização quando oriunda de deficiências do funcionamento de serviços de polícia administrativa a exemplo dos confiados ao DAC Departamento de Aviação Civil relativamente ao estado de manutenção das aeronaves das empresas concessionárias do transporte aéreo Há no episódio uma circunstância incontroversa que dispensa a indagação acerca da falta de fiscalização preventiva minimamente exigível do equipamento é estar a aeronave quando do acidente sob o comando de um checador da Aeronáutica à deficiência de cujo treinamento adequado se deveu segundo a instância ordinária o retardamento das medidas adequadas à emergência surgida na decolagem que poderiam ter evitado o resultado fatal RE 258726 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 14 6 2002 Celso Antônio Bandeira de Mello Curso de direito administrativo cit p 480 481 Celso Antônio Bandeira de Mello Curso de direito administrativo cit p 483 Celso Antônio Bandeira de Mello Curso de direito administrativo cit p 487 Celso Antônio Bandeira de Mello Curso de direito administrativo cit p 489 390 389 388 Celso Antônio Bandeira de Mello Curso de direito administrativo cit p 489 Celso Antônio Bandeira de Mello Curso de direito administrativo cit p 489 A teoria do risco administrativo consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946 confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa por ação ou por omissão Essa concepção teórica que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público faz emergir da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado o dever de indenizá la pelo dano pessoal eou patrimonial sofrido independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem a a alteridade do dano b a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo ação ou negativo omissão do agente público c a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha nessa condição funcional incidido em conduta comissiva ou omissiva independentemente da licitude ou não do 399 398 397 396 395 394 393 392 391 comportamento funcional RTJ 140636 e d a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal RTJ 55503 RTJ 7199 RTJ 91377 RTJ 991155 RTJ 131417 RE 109615 rel Min Celso de Mello DJ de 2 8 1996 Celso Antônio Bandeira de Mello Curso de direito administrativo cit p 488 Celso Antônio Bandeira de Mello Curso de direito administrativo cit p 488 Celso Antônio Bandeira de Mello Curso de direito administrativo cit p 496 Celso Antônio Bandeira de Mello Curso de direito administrativo cit p 496 Celso Antônio Bandeira de Mello Curso de direito administrativo cit p 498 A tese foi fixada a partir do julgamento no RE 760931 Pleno rel p acórdão Min Luiz Fux DJe de 1292017 A tese foi estabelecida no julgamento do RE 580252 Pleno rel p acórdão Min Gilmar Mendes DJe de 1192017 RE 669069 ED rel Min Teori Zavascki Tribunal Pleno DJe de 3062016 RE 1027633 rel Min Marco Aurélio Julgado em 14092019 DJe de 6122019 406 405 404 403 402 401 400 STF ADI 6421 Pleno rel Min Luís Roberto Barroso j 215 2020 acórdão pendente de publicação Floriano de Azevedo Marques Neto Público e privado no setor de saúde Revista de Direito Público da Economia Belo Horizonte ano 3 n 9 p 105 154 janmar 2005 p 135 Art 37 8º A autonomia gerencial orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato a ser firmado entre seus administradores e o poder público que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade cabendo à lei dispor sobre I o prazo de duração do contrato II os controles e critérios de avaliação de desempenho direitos obrigações e responsabilidade dos dirigentes III a remuneração do pessoal Floriano de Azevedo Marques Neto Público e privado no setor de saúde cit p 131 ADI 1923DF rel p acórdão Min Luiz Fux julgado em 164 2015 acórdão pendente de publicação Presidência da República Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado Brasília novembro de 1995 p 60 Presidência da República Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado Plano Diretor da Reforma do 414 413 412 411 410 409 408 407 Aparelho do Estado Brasília novembro de 1995 p 13 Cf Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado Cadernos MARE Organizações Sociais 5 ed Brasília 1998 p 17 Cf Márcio Cidade Gomes Organizações sociais a experiência da Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo in Levy e Drago orgs Gestão pública do Brasil contemporâneo São Paulo FUNDAP p 164 184 José Eduardo Sabo Paes Fundações e entidades de interesse social aspectos jurídicos administrativos contábeis e tributários 3 ed Brasília Brasília Jurídica 2001 p 88 José Eduardo Sabo Paes Fundações e entidades de interesse social cit p 91 92 José Eduardo Sabo Paes Fundações e entidades de interesse social cit p 92 93 Günther Teubner Após a privatização conflitos de discurso no direito privado in Direito sistema e policontextualidade tradução de Jürgen Volker Dittberner Piracicaba Unimep 2005 p 237 Günther Teubner Após a privatização conflitos de discurso no direito privado cit p 242 Cf J Gregory Dess Jed Emerson e Peter Economy Enterprising nonprofits a toolkit for social entrepreneurs New 422 421 420 419 418 417 416 415 York John Willey and Sons 2001 p 2025 Edson Marques Oliveira Empreendedorismo social no Brasil atual configuração perspectivas e desafios Revista FAE Curitiba v 7 n 2 2004 p 17 Marianne Nassuno O controle social nas organizações sociais no Brasil O público não estatal na reforma do Estado Rio de Janeiro Fundação Getúlio Vargas 1999 Relatório apresentado em 28102010 à Comissão Parlamentar de Inquérito do Senado Federal criada pelo Requerimento n 201 de 2007 p 13721373 Câmara da Reforma do Estado da Presidência da República Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado Brasília 1995 p 27 ADI 3854 MC Rel Min Cezar Peluso Tribunal Pleno julgado em 28022007 DJe 29062007 STF Pleno RE 606358 rel Min Rosa Weber DJe de 74 2016 STF Pleno RE 602043 rel Min Marco Aurélio DJe de 27 42017 STF Pleno RE 602584 rel Min Marco Aurélio j 682020 DJe de 2032020 425 424 423 Para uma análise detalhada do histórico da experiência comparada da profissionalização do serviço público ver Merille S Grindle Jobs for the boys patronage and the State in Comparative Perspective Cambridge Harvard University 2012 RE 663696 Rel Min Luiz Fux Tribunal Pleno julgado em 28022019 DJe 22082019 O STF adota o entendimento de que o prazo de estágio probatório e o da aquisição de estabilidade é o mesmo de três anos previsto no caput do art 41 da Constituição Federal STF Pleno STAAgR rel Min Gilmar Mendes DJe de 2522010 431 430 429 428 427 426 CAPÍTULO 9 CF art 52 I e II A Constituição também prevê quatro deputados federais eleitos em Territórios Federais entidades que não existem no momento art 45 1º Não há previsão para senador de Território Federal o que se entende já que os Territórios não integram a federação mas são entes ainda que personalizados com capacidade administrativa que integram a União como se vê da leitura do art 1º da CF que não fala do Território como a compor a República Federativa combinada com a do art 18 2º da CF que explicita que os Territórios integram a União Ver sobre o tema Michel Temer Território Federal nas Constituições brasileiras São Paulo Revista dos Tribunais 1975 e do mesmo autor Elementos de direito constitucional São Paulo Malheiros 1995 p 96 Ver CF art 57 caput com a redação da EC n 502006 CF art 57 2º Esse projeto de seu turno deve estar aprovado até o encerramento do primeiro período da sessão legislativa a teor do art 35 2º II do ADCT CF art 57 6º I 440 439 438 437 436 435 434 433 432 Prevista no inciso II do 6º do art 57 com a redação da EC n 502006 CF art 57 7º e 8º CF art 57 7º A propósito José Cretella Júnior Comentários à Constituição de 1988 Rio de Janeiro Forense Universitária 1992 v 5 p 2484 2485 Na p 2484 dá este exemplo Presentes os congressistas a deliberação poderá ser aprovada no caso limite até por um voto a favor contra zero na hipótese em que todos os outros 33 se abstenham de votar CF art 47 CF art 58 2º CF art 58 2º I Está assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas possui fisionomia institucional própria que não se confunde com a do Ministério Público comum seja os dos Estados seja o da União o que impede a atuação ainda que transitória de Procuradores de Justiça nos Tribunais de Contas cf ADI 2884 rel Min Celso de Mello DJ de 205 2005 ADI 3192 rel Min Eros Grau DJ de 1882006 STF MS 27339 rel Min Menezes Direito RTJ 210267 CF art 71 3º 442 441 No RE 223037SE DJ de 2 8 2002 rel Min Maurício Corrêa afirmou se a impossibilidade de Tribunal de Contas no caso era estadual executar as suas próprias decisões seja diretamente seja por meio do Ministério Público junto à Corte As condenações a prestações pecuniárias devem ser executadas por órgão próprio da Advocacia Pública Decidiu o STF no MS 23550 DJ de 31 10 2001 rel Min Marco Aurélio que o TCU embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos tem competência conforme o art 71 IX para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e se for o caso da licitação de que se originou Em outros precedentes o STF já decidiu que em decorrência da amplitude das competências fiscalizadoras da Corte de Contas temse que não é a natureza do ente envolvido na relação que permite ou não a incidência da fiscalização da Corte de Contas mas sim a origem dos recursos envolvidos MS 24379 DJe de 562015 O TCU pode decretar no início ou no curso de qualquer procedimento a indisponibilidade de bens do responsável por até um ano como medida cautelar MS 33092 DJe de 1782015 Pode também declarar a inidoneidade de empresa para participar de licitação MS 30788 DJe de 382015 No MS 33340 DJe de 3172015 decidiuse que o TCU pode determinar que o BNDES lhe envie dados de operações de crédito 448 447 446 445 444 443 envolvendo recursos públicos sem que a isso se possa opor a garantia do sigilo bancário CF art 50 e parágrafos Cf Moacyr Lôbo da Costa Origem natureza e atribuições das Comissões Parlamentares de Inquérito RDP 9III Corwin citado por Moacyr Lôbo da Costa Origem RDP cit p 111 Ver ADI 1001 DJ de 21 2 2003 rel Min Carlos Velloso A propósito a ADI 3619 rel Min Eros Grau DJ de 20 4 2007 o modelo federal de criação e instauração das comissões parlamentares de inquérito constitui matéria a ser compulsoriamente observada pelas casas legislativas estaduais Confira se da mesma forma a ACO 730 rel Min Joaquim Barbosa DJ de 11 11 2005 em que se decidiu que podem essas comissões estaduais requerer quebra de sigilo de dados bancários com base no art 58 3º da Constituição MS 23452 DJ de 12 5 2000 No precedente relatado pelo Ministro Celso de Mello mencionam se ainda decisões publicadas na RDA 196195 196197 e 199205 Essa inteligência na realidade é antiga no acervo jurisprudencial do STF Já no MS 1959 relatado pelo Ministro Luiz Gallotti RDA 47286 dizia se que as Comissões Parlamentares de 455 454 453 452 451 450 449 Inquérito não são órgãos distintos mas emanações do Congresso competindo ao Supremo Tribunal Federal o controle de seus atos Há precedente em que não se recusou que a própria comissão figurasse como autoridade coatora MS 24749DF DJ de 5 11 2004 MS 23957 DJ de 14 12 2001 Anna Cândida da Cunha Ferraz Conflito entre poderes São Paulo Revista dos Tribunais 1994 p 174 Esmein Éléments de droit constitutionnel 1941 p 1043 citado por Moacyr Costa Origem RDP cit p 110 Investigação parlamentar estadual as comissões especiais de inquérito Justitia ano 45 v 121 p 150 e s abrjun 1983 A Consultoria Geral da República em parecer publicado no DOU de 4 4 1988 sustentou a mesma tese Comentários à Constituição cit v 5 p 2700 HC 71231 DJ de 31 10 1996 No caso a CPI se destinava a investigar irregularidades na concessão de benefícios previdenciários A Comissão resolveu também apurar alegadas irregularidades no parcelamento de débitos de empresas para com o INSS A autoridade tida como coatora no habeas corpus o Presidente da CPI defendeu que havia íntima ligação entre aqueles que praticam fraudes em 461 460 459 458 457 456 relação a benefícios previdenciários e os que se especializaram em fraudes relativas a parcelamento de débitos de empresas para com a Previdência Social A par disso são as fraudes em parcelamento causa importante da inexistência de recursos para o pagamento de benefícios O STF acolheu essas razões reconhecendo que as investigações não se distanciavam do fato que determinara a constituição da CPI estando ao contrário a ele intimamente ligadas O Regimento Interno do Senado fixa no seu art 146 que não se admitirá comissão parlamentar de inquérito sobre matérias pertinentes a à Câmara dos Deputados b às atribuições do Poder Judiciário c aos Estados Laurence Tribe American constitutional law Mineola The Foundation Press 1988 p 376 citando o caso Watkins que será referido mais adiante the only really self governing people is that people which discusses and interrogates its administration citado por Nowak e Rotunda Constitutional law St Paul West Publishing Co 1995 p 246 Nowak e Rotunda Constitutional law cit p 255 Tribe American constitutional law cit p 377 Nowak e Rotunda Constitutional law cit p 247 466 465 464 463 462 Tribe American constitutional law cit p 377 Voto do Ministro Carlos Velloso no HC 75232RJ julgado em 7 5 1997 e publicado nos Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política n 26 p 36 e s O trecho citado acha se na p 48 Id p 49 Ver também acórdão do STF no HC 71039 RDA 199205 e despacho no MS 23576 publicado no DJ de 3 2 2000 A propósito o STF decidiu As Comissões Parlamentares de Inquérito CPI possuem permissão legal para encaminhar relatório circunstanciado não só ao Ministério Público e à AdvocaciaGeral da União mas também a outros órgãos públicos podendo veicular inclusive documentação que possibilite a instauração de inquérito policial em face de pessoas envolvidas nos fatos apurados art 58 3º CRFB88 cc art 6ºA da Lei n 15791952 incluído pela Lei n 133672016 MS 35216AgR rel Min Luiz Fux Plenário DJe de 27112017 Assinala Cláudio Pacheco A debilidade da investigação parlamentar está em que ela não pode alcançar um efeito conclusivo de reparação de repressão ou de punição A investigação pode apurar erros abusos delitos mas não pode corrigi los nem preveni los 469 468 467 apud Anna Cândida Ferraz Conflito entre poderes cit p 183 HC 71261 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 24 6 1994 Disse o relator A duração do inquérito parlamentar com o poder coercivo sobre particulares inerentes à sua atividade instrutória e a exposição da honra e da imagem das pessoas a desconfianças e conjecturas injuriosas é um dos pontos de tensão dialética entre a CPI e os direitos individuais cuja solução pela limitação temporal do funcionamento do órgão antes se deve entender matéria apropriada à lei do que aos regimentos donde a recepção do art 5º 2º da L 157952 que situa no termo final de legislatura em que constituída o limite intransponível de duração ao qual com ou sem prorrogação do prazo inicialmente fixado se há de restringir a atividade de qualquer comissão parlamentar de inquérito Nessa diretriz também o HC 71231RJ DJ de 31 10 1996 No Senado v g 13 dos membros MS 24831 rel Min Celso de Mello julgado em 22 6 2005 DJ de 4 8 2006 Em outro precedente na ADI 3619 DJ de 20 4 2007 rel Min Eros Grau o STF reafirmou a índole de direito das minorias parlamentares das CPIs desta vez rejeitando que Assembleia Legislativa subordinasse a 473 472 471 470 instauração do inquérito legislativo a aprovação do Plenário da Casa legislativa Acrescentou se também que o modelo federal de criação e instauração das comissões parlamentares de inquérito constitui matéria a ser compulsoriamente observada pelas casas legislativas estaduais ADI 3619 rel Min Eros Grau DJ de 20 4 2007 O precedente ensina apresentado o requerimento com o número de assinaturas exigido pela Constituição Federal tem se a criação da comissão parlamentar de inquérito Ao Presidente da Assembleia Legislativa considerando o formalmente correto cumpre ordenar que o requerimento seja numerado e publicado Mas já neste momento ter se á por criada a CPI A publicação do requerimento tem efeito meramente declaratório dando publicidade a ato anterior constitutivo da criação da comissão Igualmente ficou esclarecido que a garantia assegurada a um terço dos membros da Câmara ou do Senado estende se aos membros das assembleias legislativas estaduais garantia das minorias ADI MC 1635DF julgada em 25 9 1997 sob a relatoria do Ministro Maurício Corrêa Com a redação da Lei n 133672016 MS 23452 1RJ DJ de 12 5 2000 481 480 479 478 477 476 475 474 HC 71421 despacho do Ministro Celso de Mello no DJ de 3 5 1994 HC MC 87230 DJ de 28 11 2005 rel Min Joaquim Barbosa decisão monocrática HC MC 80153 DJ de 9 5 2000 rel Min Maurício Corrêa decisão monocrática Julgado em 20 6 2001 HC 71039 DJ de 6 12 1996 HC 71261 DJ de 24 6 1994 rel Min Sepúlveda Pertence Nowak e Rotunda Constitutional law cit p 249 Nos EUA noticiam os autores o ônus da prova num processo penal da pertinência da pergunta não respondida recai sobre a acusação conferindo se maior peso à presunção de inocência do que à presunção de regularidade da atividade congressual Watkins havia sido convocado para prestar informações sobre atividades comunistas ao comitê de investigações de atividades antiamericanas Foi lhe pedido que indicasse pessoas que no passado haviam feito parte do Partido Comunista Watkins disse que responderia questões sobre quem atualmente era membro do partido mas se recusaria a enumerar quem o integrara no passado Processado criminalmente por isso a Suprema Corte acabou por reverter 489 488 487 486 485 484 483 482 a condenação que sofreu Um dos argumentos que prosperou foi o de que a resolução que estabelecera a Comissão era vaga e dela não se extraía a pertinência da questão sobre participação pretérita no Partido Comunista de americanos que se desvincularam depois da agremiação Nowak e Rotunda Constitutional law cit p 250 MS 23576 liminar rel Min Celso de Mello DJ de 7 12 1999 MS 23466 liminar rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 22 6 1999 HC MC 80868 DJ de 20 4 2001 rel Min Sepúlveda Pertence decisão monocrática Nowak e Rotunda Constitutional law cit p 251 Nowak e Rotunda Constitutional law cit p 251 MS 23452RJ DJ de 12 5 2000 RDA 196197 e HC 79244 Cf HC 79589DF julgado na sessão plenária de 5 4 2000 Informativo STF n 184 de 3 a 7 4 2000 HC 71421 DJ de 3 5 1994 rel Min Celso de Mello que disse A self incrimination constitui causa legítima que exonera o depoente seja ele testemunha ou indiciado do dever de depor sobre os fatos que lhes sejam perguntados e de cujo esclarecimento possa resultar como necessário efeito causal a sua própria responsabilização penal 495 494 493 492 491 490 HC 79244 DJ de 6 5 1999 rel Min Sepúlveda Pertence decisão monocrática e HC 80868 DJ de 20 4 2001 rel Min Sepúlveda Pertence decisão monocrática HC 84214 DJ de 29 4 2004 rel Min Cezar Peluso decisão monocrática HC 71231 DJ de 31 10 1996 MS MC 25617 DJ de 3 11 2005 rel Min Celso de Mello decisão monocrática Da mesma forma no HC 88163 MC DJ de 14 3 2006 a decisão monocrática do Ministro relator Carlos Britto afirmou que a proibição constitucional ao tratamento desumano ou degradante também significa vedação de se submeter eventual testemunha investigado ou pessoa acusada a situações de menosprezo Para esse efeito não seria dado distinguir entre uma sala de audiências judiciais e uma sessão de comissão parlamentar de inquérito HC 79790 rel Min Nelson Jobim DJ de 26 11 1999 decisão monocrática em que cita no mesmo sentido o MS 23452 e os HC 71279 79563 e 71039 MS MC 25832 DJ de 20 2 2006 rel Min Celso de Mello decisão monocrática e MS MC 24832 julgado em Plenário em 18 3 2004 500 499 498 497 496 Nesse sentido o HC 80539 julgado em 21 3 2001 em que se censurou a convocação de magistrado para esclarecer por que levara três anos para se manifestar em processo de suspeição Da mesma forma o HC 80089 DJ de 29 9 2000 e o HC 79441 DJ de 6 10 2000 Ver o luminoso estudo do Ministro Celso de Mello no MS 23452 citado Entre outros precedentes vale mencionar ainda o HC 71039 RDA 199205 e a referência feita no MS 23454 liminar DJ de 29 5 1999 HC 71279 decisão de 23 3 1994 Ver além da resenha produzida pelo relator da MS 23452 a liminar concedida no MS 23435 DJ de 15 51999 em que se negou o direito de a CPI decretar a indisponibilidade de bens de diretores de instituições financeiras Ver também o julgamento final em 18 8 1999 do MS 23446DF rel Min Ilmar Galvão relativamente à CPI dos Bancos no Senado No mesmo sentido MS 23466 liminar DJ de 22 6 1999 e MS 23471 liminar DJ de 22 6 1999 Essas medidas são provimentos cautelares de sentença definitiva de condenação os quais não se confundem com os poderes instrutórios de que está investida a CPI Diz se que não se destinando a proferir julgamento mas apenas a reunir informações úteis ao exercício das funções do Congresso Nacional a CPI é despida do poder de acautelar 507 506 505 504 503 502 501 sentença que não lhe cabe proferir MS 23466 liminar DJ de 22 6 1999 A lei não se ocupa de disciplinar o procedimento para tanto e a sua concepção definitivamente não é feliz A providência se torna compreensível se já houver processo penal em curso contra o investigado Não havendo processo penal aberto contra o investigado e sendo certo que o Ministério Público é o titular da ação penal acaso cabível art 129 I da CF é de se interpretar que o Presidente da CPI buscará o Ministério Público competente para que este se entender cabível movase para proteger a utilidade de futura ação penal perante o juízo criminal adequado MS 23452RJ DJ de 12 5 2000 MS 23491DF DJ de 2 8 1999 MS 23639 julgado em 16 11 2000 Informativo STF n 210 Nesse sentido o MS 23452 citado MS 23452 Ver também RTJ 148366 e 168195 MS 23466 liminar DJ de 22 6 1999 rel Min Sepúlveda Pertence MS MC 25812 DJ de 23 2 2006 rel Min Cezar Peluso decisão monocrática em que se fala do requisito da necessidade absoluta da medida MS 23452RJ citado 510 509 508 Ver MS acima Igualmente o MS 23466 liminar DJ de 22 6 1999 MS 23554 julgado em 29 11 2000 ACO 730RJ rel Min Joaquim Barbosa DJ de 11 11 2005 Do Ministro Celso de Mello relator do MS 23452 citado Ver também do mesmo relator o MS 23595 medida liminar DJ de 1º22000 e o MS 23455 DJ de 7122000 rel Min Néri da Silveira Não obstante ainda em 1994 o Plenário acolheu voto do Ministro Paulo Brossard relator para quem a comissão pode em princípio determinar buscas e apreensões sem o que essas medidas poderiam tornar se inócuas HC 71039 DJ de 6121996 Em 2015 decisão monocrática esclareceu que a busca e apreensão em si se encarta no âmbito dos poderes da CPI desde que contudo se dê em local não protegido pela inviolabilidade do domicílio É indispensável todavia para a licitude da providência que a determinação seja fundamentada Impossibilidade jurídica de CPI praticar atos sobre os quais incida a cláusula constitucional da reserva de jurisdição como a busca e apreensão domiciliar Possibilidade contudo de a CPI ordenar busca e apreensão de bens objetos e computadores desde que essa diligência não se efetive em local inviolável como os espaços domiciliares sob pena em tal hipótese de invalidade da diligência e de ineficácia probatória dos elementos informativos dela resultantes 515 514 513 512 511 Deliberação da CPIPetrobras que embora não abrangente do domicílio dos impetrantes ressentirseia da falta da necessária fundamentação substancial Ausência de indicação na espécie de causa provável e de fatos concretos que se presentes autorizariam a medida excepcional da busca e apreensão mesmo a de caráter não domiciliar MS 33663MC rel Min Celso de Mello decisão monocrática DJe de 1882015 MS 27483 MC rel Min Cezar Peluso DJ de 10 10 2008 MS 23452 DJ de 8 6 1992 rel Min Celso de Mello decisão monocrática em que se lê qualquer medida restritiva de direitos dependerá para reputar se válida e legítima da necessária motivação pois sem esta tal ato à semelhança do que ocorre com as decisões judiciais reputar se á írrito e destituído de eficácia jurídica Na mesma direção o MS 23454 DJ de 7 6 1999 rel Min Marco Aurélio decisão monocrática A propósito MS 23466 liminar despacho do Ministro Sepúlveda Pertence DJ de 22 6 1999 MS 23452 citado e MS 23491 DJ de 2 8 1999 MS 23452 citado Ver também o MS 23454DF relatado pelo Ministro Marco Aurélio 519 518 517 516 A CPI não está adstrita aos formalismos dos atos judiciais segundo se colhe do MS 23553 DJ de 1º 3 2002 rel Min Néri da Silveira Plenário Ministro Celso de Mello no MS 23454 citado A propósito o MS 26014 decisão monocrática rel Min Marco Aurélio DJ de 1º 8 2006 Lê se da decisão As ilações da Comissão Parlamentar de Inquérito hão de estar lastreadas nos elementos coligidos Daí a impossibilidade de proclamar se que dados levantados por meio da quebra da privacidade não devam constar do relatório final do Órgão Em sentido análogo e enfatizando que esses dados obtidos mediante quebra de sigilo podem constar de relatório da CPI se isso for indispensável vale citar a decisão monocrática do Ministro Joaquim Barbosa no MS 25720 MC DJ de 2 2 2006 cabe à CPMI no exercício de sua atribuição constitucional zelar pela confidencialidade dos dados obtidos somente deles fazendo uso em relatórios e atos internos excepcionalmente e sempre em razão do interesse público No magistério do Ministro Celso de Mello em decisão monocrática no MS 25717 MC DJ de 1º 6 2006 a divulgação de relatórios parciais traduz a legítima expressão do necessário diálogo democrático que se estabelece entre a comissão parlamentar de inquérito e os cidadãos da 525 524 523 522 521 520 República que têm direito público subjetivo à prestação de informações por parte dos órgãos parlamentares de representação popular O que esta Suprema Corte tem censurado e desautorizado é a divulgação indevida desnecessária imotivada ou sem justa causa dos registros sigilosos pelo fato de inexistir em tal contexto qualquer razão idônea ou fundada no interesse público MS 23756DF pedido de reconsideração despacho publicado no DJ de 3 2 2000 rel Min Celso de Mello Nos Estados Unidos por exemplo diz se que as histórias de Watergate e os episódios ligados ao Senador McCarthy mostram que o poder investigador do Congresso pode ser tanto usado com grandeza como ser grandemente abusado Tribe American constitutional law cit p 375 Ver Poder constituinte de reforma infra Voto do Ministro Sepúlveda Pertence na ADI 400ES RTJ 139453 A propósito reconhecendo o a ADI 1044MA DJ de 31 8 2001 rel Min Néri da Silveira Na ADI 2800RS julgada em 17 3 2011 rel Min Cármen Lúcia o STF esclareceu que não cabe à lei de iniciativa parlamentar fixar atribuições de órgão vinculado à Administração Direta Na ADI 2856 julgada em 10 2 2011 rel Min Gilmar Mendes deu se por usurpada a competência privativa do Chefe do Executivo para a lei que dispõe sobre requisito de graduação em curso superior para inscrição em concurso público para cargo de agente da polícia civil É expressiva a decisão tomada pelo Plenário Virtual sob a sistemática da repercussão geral no ARE 878911 RG rel Min Gilmar Mendes DJe de 11102016 O precedente revela que a jurisprudência não é avessa à lei de iniciativa parlamentar apenas por ela causar despesas ao erário A lei será falha quando resultar de projeto que não tenha sido encaminhado pelo Chefe do Executivo se tiver por objeto a estrutura e competências de órgãos da Administração ou então direitos e deveres de servidores públicos A ementa o diz nestes termos Não usurpa a competência privativa do chefe do Poder Executivo lei que embora crie despesa para a Administração Pública não trata da sua estrutura ou da atribuição de seus órgãos nem do regime jurídico de servidores públicos No caso a lei determinava a instalação de câmaras de segurança em escolas Exemplo de inconstitucionalidade pelo fato de a lei criar atribuição para a Administração por meio de lei de iniciativa de parlamentar temse na ADI 3169 DJe de 1922015 em que se discutia a validade de diploma que interferia sobre atribuições de secretaria de estado determinando que enviasse aviso de vencimento de validade da carteira nacional de habilitação 532 531 530 529 528 527 526 aos seus portadores Viuse aí matéria submetida a reserva de administração Art 84 VI da Constituição com a redação da EC n 322001 Tese formulada no RE 570392 Repercussão Geral rel Min Cármen Lúcia DJe de 1922015 Decidiu se na ADI 559MT DJ de 5 5 2006 rel Min Eros Grau que a Administração não pode conceder nem por convenção nem por acordo coletivo vantagens aos servidores públicos já que essa concessão depende de projeto de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo Mas também se assentou que a fixação de data para o pagamento dos vencimentos dos servidores estaduais e a previsão de correção monetária em caso de atraso não constituem aumento de remuneração ou concessão de vantagem Nesse sentido ADI MC 2474 DJ de 2 8 2002 rel Min Ellen Gracie que cita e segue a ADI MC 2304 DJ de 15 12 2000 ADI MC 724 DJ de 27 4 2001 rel Min Celso de Mello ADI 645DF DJ de 13 12 1996 rel Min Ilmar Galvão Entre outros veja se a ADI 574 RDA 197229 em especial o voto do Ministro Sepúlveda Pertence O poder de emenda a projetos de iniciativa reservada pressupõe a meu ver a pertinência entre o tema da emenda e a matéria do objeto do 533 projeto Caso contrário a emenda representaria na verdade uma iniciativa legislativa sobre matéria reservada à iniciativa de outro Poder O caso cuidava da validade de norma acrescida no Congresso a projeto da iniciativa do Presidente de República O projeto regulava a antecipação dos efeitos de revisão de vencimentos A norma acrescentada por emenda parlamentar tratava de pensão militar e sua ordem de prioridade Assim por exemplo na ADI 3655 rel Min Roberto Barroso DJe de 1542016 julgada procedente e em que se voltou a acentuar que em casos de iniciativa privativa o Legislativo pode emendar o projeto desde que não ocorra aumento de despesa e haja estreita pertinência das emendas com o objetivo do projeto encaminhado ao Legislativo mesmo que digam respeito à mesma matéria No caso o projeto de lei concebido pelo Governador do Estado propunha alterações na organização e nas atribuições das promotorias dos promotores com o declarado propósito de obter maior eficiência e economicidade no quadro de dificuldades financeiras do Estadomembro A emenda parlamentar ao projeto cuidou de procedimento para a elaboração de lista tríplice para escolha do ProcuradorGeral de Justiça O voto do relator expôs a dissintonia entre projeto e emenda dizendo Embora os dispositivos resultantes da emenda parlamentar versem sobre a mesma matéria do projeto não 536 535 534 é possível afirmar que eles têm estreita relação de pertinência com o objeto do projeto Em primeiro lugar é fora de dúvidas que eles não geram nenhum impacto econômico nos cofres públicos Em segundo lugar é inquestionável que eles não resultam em maior eficiência do órgão ADI 822RS DJ de 6 6 1997 rel Min Octavio Gallotti Foi dito então que a isonomia somente poderia ser preservada pelo legislador por meio da rejeição do projeto encaminhado No RE 745811 julgado na sistemática da repercussão geral DJe de 6112013 rel Min Gilmar Mendes tornouse a declarar a inconstitucionalidade formal de dispositivos resultantes de emenda parlamentar que estenderam gratificação inicialmente prevista apenas para os professores a todos os servidores que atuem na área de educação especial Os regimentos internos da Câmara e do Senado cuidam ainda de um rito sumaríssimo frequentemente referido como de urgência urgentíssima requerido por líderes partidários Por esse rito dispensam se formalidades e prazos regimentais e se permite a automática inclusão da matéria na ordem do dia A propósito Paulo G Gonet Branco Convalidação da lei editada com vício de iniciativa em torno da Súmula n 5 do Supremo Tribunal Federal Revista do Tribunal Regional 544 543 542 541 540 539 538 537 Federal da 1ª Região Brasília v 8 n 1 p 21 26 janmar 1996 ADI 1438DF DJ de 8 11 2002 rel Min Ilmar Galvão e ADI 700 DJ de 24 8 2001 rel Min Maurício Corrêa Neste precedente se lê É firme na jurisprudência do Tribunal que a sanção do projeto de lei não convalida o defeito de iniciativa Basta imaginar a consequência de se admitir o veto apenas da palavra não constante de eventual norma proibitiva de algum comportamento Rp 1385 DJ de 25 9 1987 rel Min Moreira Alves O veto total pode ser visto como um conjunto de vetos parciais ADI MC 1254 DJ de 18 8 1995 rel Min Celso de Mello No caso uma Assembleia Legislativa nove anos depois da sessão em que o veto não foi rejeitado deliberou que o ato do governador tinha sido intempestivo Nesse sentido também Anna Cândida da Cunha Ferraz Conflito entre poderes cit p 133 Anna Cândida da Cunha Ferraz Conflito entre poderes cit Cf Manoel Gonçalves Ferreira Filho Do processo legislativo São Paulo Saraiva 1995 p 228 229 Manoel Gonçalves Ferreira Filho Comentários à Constituição de 1988 São Paulo Saraiva 1992 v 2 p 122 123 546 545 ADI 789 DJ de 19 12 1994 rel Min Celso de Mello Disse mais o relator a exigência de lei complementar não se presume e nem se impõe quer por analogia quer por força de compreensão quer ainda por inferência de situações que possam guardar relação de similitude entre si Por vezes pode exigir algum esforço hermenêutico mais alargado concluir pela necessidade de lei complementar em determinado tema A Súmula Vinculante 8 afirma a inconstitucionalidade de dispositivos de lei ordinária Lei n 821291 que tratam de prescrição e decadência Para chegar a essa conclusão foi necessário assentar que as contribuições inclusive as previdenciárias têm natureza tributária e que as normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário Interpretação que preserva a força normativa da Constituição que prevê disciplina homogênea em âmbito nacional da prescrição decadência obrigação e crédito tributários Permitir regulação distinta sobre esses temas pelos diversos entes da federação implicaria prejuízo à vedação de tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente e à segurança jurídica Depois de estabelecidas essas premissas foi possível afirmar que o art 146 III da Constituição se aplicava ao caso impondo a lei complementar RE 560626Repercussão Geral rel o Ministro Gilmar Mendes DJe de 5122008 No RE 566622 550 549 548 547 RG DJe de 2382017 assentouse que quando o art 195 7º da Constituição dispõe que são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei há de se entender necessariamente que a lei referida é a lei complementar já que as contribuições sociais têm natureza tributária e uma vez que se cuida aí de regular limitação constitucional do poder de tributar tema que o art 146 II da Constituição impõe seja versado por lei complementar Art 146 Cabe à Lei Complementar II regular as limitações constitucionais ao poder de tributar E g Manoel Gonçalves Ferreira Filho Do processo legislativo cit p 237238 Michel Temer Elementos de direito constitucional cit p 142 Entre outros RREE 381964 DJe de 2992008 377457 DJe de 19122008 e 558780 AgR DJe de 2242015 A propósito o RE 419629DF DJ de 30 6 2006 rel Min Sepúlveda Pertence O voto do relator menciona ser firme a orientação da Corte Cita esta passagem da ADC 1 RTJ 156721 rel Min Moreira Alves A jurisprudência desta Corte sob o império da Emenda Constitucional n 169 e a Constituição atual não alterou esse sistema se firmou no sentido de que só se exige lei complementar para as matérias para cuja disciplina a Constituição expressamente faz tal 555 554 553 552 551 exigência e se porventura a matéria disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido o da lei complementar não seja daquelas para que a Carta Magna exige essa modalidade legislativa os dispositivos que tratam dela se têm como dispositivos de lei ordinária Prossegue mais adiante o voto do Ministro Sepúlveda Pertence na trilha do precedente invocado da ADC 1 a jurisprudência do Tribunal permanece sedimentada v g ADIn MC 2111 160300 Sydney DJ de 15122003 AR 1264 100402 Néri DJ de 3152002 Art 62 Em caso de relevância e urgência o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias com força de lei devendo submetê las de imediato ao Congresso Nacional Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 São Paulo Revista dos Tribunais 1967 t 3 p 138 Voto do Ministro Néri da Silveira na ADI 12045 DJ de 1º 12 1995 Vejam se estudos a respeito na ADI MC 221 DJ de 22 10 1993 rel Min Moreira Alves Nas palavras do Ministro Celso de Mello na ADI MC 293 DJ de 16 4 1993 O que justifica a edição de medidas provisórias com força de lei em nosso direito constitucional 558 557 556 é a existência de um estado de necessidade que impõe ao Poder Público a adoção imediata de providências de caráter legislativo inalcançáveis segundo as regras ordinárias de legiferação em face do próprio periculum in mora que fatalmente decorreria do atraso na concretização da prestação legislativa RE 62739 RTJ 4454 RE 74096 RTJ 62819 e RE 75935 RTJ 12589 ADI MC 162 julgada em 14 12 1989 DJ de 19 9 1997 rel Min Moreira Alves A orientação foi reiterada na ADI 526 DJ de 5 3 1993 rel Min Sepúlveda Pertence No caso afirmou se que não era abusiva a edição de medida provisória sobre matéria de remuneração de servidor público não obstante o Presidente da República tivesse encaminhado ao Congresso Nacional projeto de lei a respeito com pedido de urgência Disse o relator A existência de projeto de lei sobre a matéria antes de provar a falta de urgência pode evidenciá la se o processo legislativo não se ultima no tempo que o Poder competente razoavelmente reputa necessário à vigência da inovação proposta que de qualquer modo ficará sujeita à decisão final ex tunc do Congresso Nacional Na ADI MC 1205 DJ de 1º 12 1995 rel Min Néri da Silveira admitiu se igualmente que o requisito da urgência 559 não se descaracterizava por haver o Presidente da República editado medida provisória revogando outra ainda por ser apreciada no Congresso ADI MC 1753 DJ de 12 6 1998 rel Min Sepúlveda Pertence Consta da ementa raia pela irrisão a afirmação de urgência para as alterações questionadas à disciplina legal da ação rescisória quando segundo a doutrina e a jurisprudência sua aplicação à rescisão de sentenças já transitadas em julgado quanto a uma delas a criação de novo caso de rescindibilidade é pacificamente inadmissível e quanto à outra a ampliação do prazo de decadência é pelo menos duvidosa Anos mais tarde o fundamento foi reavivado na ADI 4717 rel a Ministra Cármen Lúcia DJe de 1522019 tomandose a exposição de motivos da medida provisória como elemento crítico para aferir os pressupostos constitucionais A jurisprudência deste Supremo Tribunal admite em caráter excepcional a declaração de inconstitucionalidade de medida provisória quando se comprove abuso da competência normativa do Chefe do Executivo pela ausência dos requisitos constitucionais de relevância e urgência Na espécie na exposição de motivos da medida provisória não se demonstrou de forma suficiente os requisitos constitucionais de urgência do caso 564 563 562 561 560 Assim O controle jurisdicional da interpretação conferida pelo Poder Executivo aos conceitos jurídicos indeterminados de urgência e relevância deve ser restrito às hipóteses de zona de certeza negativa da sua incidência Ausentes evidências sólidas de abuso do Poder Executivo na edição da medida provisória é corolário da separação de Poderes a adoção de postura autocontida do Poder Judiciário de maneira a prestigiar as escolhas discricionárias executivas e legislativas ADI 4101 rel o Ministro Luiz Fux Plenário sessão virtual de 562020 a 1562020 V Caio Tácito Medidas provisórias na Constituição de 1988 RDP 9052 abrjun 1989 Cf respectivamente art 128 5º e art 93 da Constituição ADI 1716DF DJ de 27 3 1998 rel Min Sepúlveda Pertence Discutia se a legitimidade de medida provisória alterar previsão de despesas previstas no orçamento fiscal A ADI não foi conhecida porque cuidava de lei de efeito concreto ADI MC 4048 rel Min Gilmar Mendes DJ de 22 8 2008 O mesmo entendimento foi reiterado em julgamento da ADI MC 4049 em 5 11 2008 rel Min Carlos Britto Neste último também se confirmou a assertiva que embasou o precedente anterior no sentido de que a lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória 569 568 567 566 565 A propósito na ADI MC 6262 o STF teve oportunidade de aplicar a vedação DJe de 2242020 Antes da Emenda Constitucional n 32 chegou se a sustentar que onde o Presidente da República não pudesse legislar por meio de delegação tampouco haveria espaço para a edição de medida provisória por identidade de motivos Deve se atentar porém para peculiaridade relevante que estrema a medida provisória da lei delegada Enquanto nesta o Congresso Nacional não vota o texto final do Presidente da República ou se o faz CF art 68 3º aprova ou rejeita em bloco o texto no caso da medida provisória o Congresso Nacional pode modificá la pontualmente e onde o Congresso rejeita a medida provisória ela perde efeito desde quando editada Não obstante a Medida Provisória n 10 de 21 10 1998 tratando de proibição de pesca em períodos de reprodução chegou a capitular a conduta como crime RE 118655SP RTJ 143661 rel Min Ilmar Galvão José Levi Mello do Amaral Júnior Medida provisória e a sua conversão em lei São Paulo Revista dos Tribunais 2004 p 218 219 entende que não há impedimento a que o Presidente da República vete o projeto total ou parcialmente e em seguida ou mesmo concomitantemente edite medida provisória sobre a matéria desenvolvida no projeto de lei O 572 571 570 autor exemplifica com o ocorrido com a Lei n 10303 de 31 10 2001 vetada em certos pontos por vício de iniciativa e que foram recuperados pela Medida Provisória n 82001 Ambos os diplomas foram publicados no mesmo dia DOU de 1º 11 2001 O entendimento parece valer para os casos em que não se opera uma afronta à manifestação de vontade do Congresso de outra forma insistir imediatamente na normação que o Congresso rejeitou ao votar uma lei de conversão configuraria descaso para com o princípio da separação dos Poderes Cf RE 146733 RTJ 143684 rel Min Moreira Alves Traçou se um paralelo da medida provisória com o decreto lei que podia conter normas tributárias A inteligência foi repetida diversas vezes Na Suprema Corte entendia se que se a medida provisória é editada no ano anterior e ela mesma é convertida em lei no ano seguinte estaria atendido o princípio da anterioridade cf ADI MC 1005 DJ de 19 5 1995 Não se viu ofensa ao princípio da anterioridade em hipótese em que a medida provisória editada em 29 12 1993 aumentava a partir de 1994 para 35 a maior alíquota do imposto de renda tendo havido a conversão em lei em janeiro de 1994 Repare se que a EC n 322001 fala apenas em imposto não se referindo a contribuições Antes da Emenda no RE 138284 RTJ 143313 rel Min Carlos Velloso fixou se que medida provisória poderia instituir contribuição social contribuição de intervenção e contribuição corporativa apenas não poderia editar normas sobre o que o 4º do art 195 da Constituição Federal chama de outras contribuições de seguridade social além daquelas já cogitadas no texto constitucional O problema se põe quanto a saber se persiste possível a edição de medida provisória para instituir ou aumentar as contribuições que não estão sob reserva de lei complementar Não parece que o constituinte tenha desejado proibir medidas provisórias sobre o tema quando optou por deixar clara a possibilidade de se editarem medidas provisórias instituindo ou aumentando impostos O silêncio específico quanto às contribuições haverá de significar abono à anterior inteligência do Supremo Outro problema que se coloca é o de saber do momento em que a nova contribuição passará a ser exigível Na jurisprudência prévia à EC n 322001 o Tribunal admitia que a anterioridade dos noventa dias tinha sua contagem iniciada com a publicação da medida provisória e não com a sua conversão em lei nos mesmos moldes do que ocorria em se tratando da anterioridade dos impostos Nesse ponto como visto a EC n 322001 atalhou a jurisprudência para prestigiar 573 a ideia de que o princípio da anterioridade há de tomar por marco inicial o momento em que lei em caráter definitivo passa a integrar o ordenamento jurídico Por analogia de fins seria dado sustentar que também para as contribuições a anterioridade mitigada deveria ter igual termo inicial Não obstante há precedentes do Supremo Tribunal Federal relativos a medidas provisórias versando aumento de contribuição de seguridade social posteriores à Emenda Constitucional de 2001 admitindo que o termo inicial da anterioridade nonagesimal é o da publicação da medida provisória e não o da sua conversão em lei Os precedentes mencionados não discutem a inovação da EC 322001 mas repetem entendimento estabelecido antes dela RE 816802 AgR 2ª Turma DJe de 2282017 e ACO AgR 1196 DJe de 382017 sessão virtual do Plenário Se a majoração de alíquota da contribuição social se dá na lei de conversão ie não estava incluída no texto da medida provisória a anterioridade nonagesimal se conta a partir da lei de conversão RE 568503 repercussão geral DJe de 133 2014 RTJ 146707 rel Min Celso de Mello A rejeição parlamentar de medida provisória ou de seu projeto de conversão além de desconstituir lhe ex tunc a eficácia jurídica opera uma outra relevante consequência de ordem político institucional que consiste na impossibilidade de o 577 576 575 574 Presidente da República renovar esse ato quase legislativo de natureza cautelar ADI 5709 DJe de 2862019 Com essa ação foram julgadas simultaneamente a ADI 5717 e a ADI 5727 todas com o mesmo teor De acordo com o STF o ato de revogação pura e simples de uma medida provisória outra coisa não é senão uma autorrejeição ou seja o autor da medida a se antecipar a qualquer deliberação legislativa para proclamar ele mesmo Poder Executivo que sua obra normativa já não tem serventia Logo reeditála significaria artificializar os requisitos constitucionais de urgência e relevância já categoricamente desmentidos pela revogação em si ADI 3964MC rel Min Carlos Britto RTJ 2041129 O entendimento foi reiterado na ADI 5709 DJe de 2862019 ADI 5709 DJe de 2862019 Mesmo antes da EC n 322001 o STF já assentara que seria possível a edição em outra sessão legislativa É o que se lê na ADI 1441DF liminar DJ de 18 10 1996 O relator Ministro Octavio Gallotti apreciou a arguição de inconstitucionalidade contra medida provisória que instituía a contribuição para o plano de seguridade social do servidor sobre proventos dos servidores públicos aposentados Ficou dito A exigência de iniciativa da maioria dos votos dos 578 membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional inscrita no art 67 da Constituição inibe em tese e por força de compreensão a utilização do processo da medida provisória para o trato da matéria que já tenha sido objeto de rejeição na mesma sessão legislativa Não em sessão legislativa antecedente seja ordinária ou extraordinária No caso projeto análogo havia sido rejeitado em sessão extraordinária ocorrida em janeiro de 1996 e a medida provisória era de maio de 1996 A pandemia da covid19 que afetou gravemente o país em 2020 exigiu soluções criativas diversas para que as instituições funcionassem não obstante as regras de distanciamento social inseridas no contexto de providências sanitárias únicas As sessões deliberativas da Câmara dos Deputados e do Senado tiveram de acontecer por meio de reuniões e votações virtuais em plataformas de teleconferências da internet Observouse a impossibilidade de se realizar reunião física da Comissão Mista De acordo com a inteligência do STF sem a fase da análise da Comissão Mista o processo de conversão da medida provisória não pode ter seguimento o que somado ao fato de não haver perspectiva de se vencer a pandemia a curto prazo redundaria na sua inexorável caducidade Significaria na prática a impossibilidade de o Presidente da República se 579 valer da medida provisória utilmente Para prevenir esse quadro de desordem institucional o Ministro Alexandre de Moraes concedeu liminar em medida cautelar em arguição de descumprimento de preceito fundamental para autorizar excepcionalmente designarse um deputado e um senador para apresentarem seus pareceres diretamente ao Plenário do Congresso Essa alternativa disse o decisório garante a participação paritária de ambas as Casas não afasta a discussão da medida provisória pelo Legislativo sequer inviabiliza a apresentação de emendas e contempla um procedimento possível de ser realizado mediante teleconferência ADPF MC 663 decisão de 2732020 A arrojada decisão foi objeto de mandado de segurança impetrado perante o STF Ao denegar a liminar o relator do MS 27931 Min Celso de Mello sensibilizado com as dramáticas consequências da impossibilidade de se analisarem tantas medidas provisórias editadas a um só tempo entendeu que o problema dizia com a própria integridade do sistema de poderes notadamente o exercício pelo Congresso Nacional da função primária que lhe foi constitucionalmente atribuída a função de legislar Prosseguiu dizendo A construção jurídica formulada pelo Senhor Presidente da Câmara dos Deputados além de propiciar o regular desenvolvimento dos trabalhos legislativos no Congresso Nacional parece demonstrar reverência ao 582 581 580 texto constitucional pois preserva íntegro o poder ordinário de legislar atribuído ao Parlamento DJe de 1º 4 2009 Em sessão plenária de 29 de junho de 2017 o mandado de segurança que se insurgia contra a construção interpretativa do Presidente da Câmara foi indeferido Deuse interpretação conforme a EC 322001 para como consta da ata de decisão sem redução de texto restringirlhe a exegese em ordem a que afastada qualquer outra possibilidade interpretativa seja fixado entendimento de que o regime de urgência previsto em tal dispositivo constitucional que impõe o sobrestamento das deliberações legislativas das Casas do Congresso Nacional referese tão somente àquelas matérias que se mostram passíveis de regramento por medida provisória excluídos em consequência do bloqueio imposto pelo mencionado 6º do art 62 da Lei Fundamental as propostas de emenda à Constituição e os projetos de lei complementar de decreto legislativo de resolução e até mesmo tratandose de projetos de lei ordinária aqueles que veiculem temas préexcluídos do âmbito de incidência das medidas provisórias Assim dispõe a Resolução n 12002 do Congresso Nacional ADI 5127 rel p o acórdão Min Edson Fachin DJe de 115 2016 Resolução n 12002 do Congresso Nacional art 10 1º 587 586 585 584 583 Art 12 Acrescente se que são irrelevantes para esse fim algumas alterações redacionais por exemplo a substituição de expressões como nos termos desta medida provisória por nos termos desta lei A propósito Manoel Gonçalves Ferreira Filho Aspectos do direito constitucional contemporâneo São Paulo Saraiva 2003 p 275 ADI MC 691 RTJ 140797 rel Min Sepúlveda Pertence Art 13 da Resolução n 12002 do Congresso Nacional Nesse sentido os RREE 166857 RTJ 151649 e 176599 DJ de 20 4 1995 ambos sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio Lê se nos dois votos condutores dos acórdãos A regra do parágrafo único do art 62 da Constituição Federal relativa à perda de eficácia da medida desde a respectiva edição está ligada à glosa pelo Congresso Nacional Admite se é certo que esta se faça de forma parcial mas aí a ineficácia fica limitada à norma da medida que não haja merecido o agasalho do Poder Legislativo especialmente quando passível de separação sem prejuízo da parte remanescente O que cumpre em cada caso examinar é se o dispositivo aprovado pelo Congresso identifica se com o teor do preceito da medida e sendo positiva a conclusão proclamar a subsistência dos efeitos até então verificados e portanto a continuidade da regência 593 592 591 590 589 588 Ver ADI 5127 rel p o acórdão Min Edson Fachin DJe de 1152016 estudada em item acima RREE 166857 e 176599 citados Observese que no julgamento da ADIMC 3090 sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes rejeitouse por maioria em preliminar a alegação de que a conversão da Medida Provisória na Lei 108482004 prejudicaria a análise do vício formal naquela apontado consistente na ofensa ao art 246 da CF Informativo STF n 355 Na ADI MC 4048 rel Min Gilmar Mendes DJ de 2282008 e na ADI MC 4049 rel Min Carlos Britto julgada em 5112008 ficou afirmado que a lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória A hipótese não se distancia tanto assim do entendimento de que a sanção do Presidente da República não supre o vício de iniciativa inteligência para a qual concorre o magistério de que o vício de inconstitucionalidade no processo legislativo não se convalida cf visto no tópico sobre sanção e veto do Presidente da República supra CF art 62 3º Afinal como decidiu o STF a rejeição da medida provisória despoja a de eficácia jurídica desde o momento de sua edição destituindo de validade todos os atos praticados com 598 597 596 595 594 fundamento nela ADI 365 AgRg RTJ 134558 rel Min Celso de Mello Cf ADI MC 293 RTJ 146707 rel Min Celso de Mello Sobre este último ponto o STF deverá manifestar se quando vier a apreciar a ADPF 84 cf Informativo STF n 429 de 29 5 a 2 6 2006 Julgada em 29 3 1990 DJ de 22 10 1993 No mesmo sentido a ADI MC 1204 DJ de 17 12 1995 rel Min Néri da Silveira O Presidente da República pode expedir medida provisória revogando outra medida provisória ainda em curso no Congresso Nacional A medida provisória revogada fica entretanto com sua eficácia suspensa até que haja pronunciamento do Poder Legislativo sobre a medida provisória ab rogante Se for acolhida pelo Congresso Nacional e transformada em lei a revogação se torna definitiva Da mesma forma a ADI MC 1659 DJ de 8 5 1998 rel Min Moreira Alves ADI MC 2984 DJ de 14 5 2004 rel Min Ellen Gracie O STF não acolheu a ideia de que a revogação não poderia ocorrer uma vez que o propósito da revogação era destrancar a pauta do Congresso Nacional Disse a relatora que o sistema instituído pela EC 32 leva necessariamente à impossibilidade de reedição da MP revogada cuja matéria 601 600 599 somente poderá voltar a ser tratada por meio de projeto de lei Na ADI MC 1603PE rel Min Moreira Alves DJ de 29 8 1997 o Tribunal considerou que a medida provisória reeditada não perde eficácia com sua posterior conversão Assim as medidas provisórias anteriores àquela que foi convertida em lei são eficazes por força dela Veja se a propósito a ADI MC 812TO DJ de 15 5 1993 rel Min Moreira Alves e a ADI 425TO DJ de 19 12 2003 rel Min Maurício Corrêa José Levi do Amaral Júnior Medida Provisória cit p 271 272 vê corretamente no art 25 da Constituição o fundamento para que o modelo federal seja adotado nos Estados que optarem pelo regime das medidas provisórias Ensina Se acaso prevista como fonte do direito estadual a medida provisória deverá a ser ensejada apenas e tão somente por casos de relevância e urgência b observar as limitações materiais postas em nível federal e aplicáveis na esfera estadual como por exemplo as matérias da competência exclusiva da Assembleia Legislativa ou reservadas à lei complementar a matéria relativa à organização do Poder Judiciário estadual entre outras c ser submetida à apreciação parlamentar para conversão em lei inclusive com a possibilidade de apresentação de 602 emendas parlamentares e d possuir regime de prazos no mínimo tão rigoroso quanto aquele adotado em nível federal vedada a partir da Emenda Constitucional n 322001 a reedição A propósito a Questão de Ordem em Inq 1024 DJ de 4 3 2005 rel Min Celso de Mello em que se enfatiza que a garantia é inerente ao desempenho da função parlamentar não traduzindo por isso mesmo qualquer privilégio de ordem pessoal Da mesma forma no HC 89417 DJ de 15 12 2006 rel Min Cármen Lúcia o Tribunal afirmou que a regra limitadora do processamento de parlamentar e a proibitiva de sua prisão são garantias do cidadão do eleitor para a autonomia do órgão legiferante no caso e da liberdade do eleito para representar conforme prometera e cumprir os compromissos assumidos no pleito Não configuram aqueles institutos direito personalíssimo do parlamentar mas prerrogativa que lhe advém da condição de membro do poder que precisa ser preservado para que preservado seja também o órgão parlamentar em sua autonomia a fim de que ali se cumpram as atribuições que lhe foram constitucionalmente cometidas Acrescentou se que imunidade é prerrogativa que advém da natureza do cargo exercido Quando o cargo não é exercido segundo os fins constitucionalmente definidos aplicar se cegamente a regra que a consagra não é observância da prerrogativa é 606 605 604 603 criação de privilégio Diante de particularidades que o caso apresentava foram mantidas prisões de parlamentares estaduais não obstante o disposto nos 2º e 3º do art 53 da Constituição Federal Ver RE 210917 julgado em 12 8 1998 e publicado em 18 6 2001 rel Min Sepúlveda Pertence Inq 2282DF rel para o acórdão Min Sepúlveda Pertence maioria julgado em 30 6 2006 Informativo STF n 433 A propósito o Inq 1958 DJ de 18 2 2004 rel para o acórdão Min Carlos Britto É de se distinguir as situações em que as supostas ofensas são proferidas dentro e fora do Parlamento Somente nessas últimas ofensas irrogadas fora do Parlamento é de se perquirir da chamada conexão com o exercício do mandato ou com a condição parlamentar INQ 390 e 1710 Para os pronunciamentos feitos no interior das Casas Legislativas não cabe indagar sobre o conteúdo das ofensas ou a conexão com o mandato dado que acobertadas com o manto da inviolabilidade Em tal seara caberá à própria Casa a que pertencer o parlamentar coibir eventuais excessos no desempenho dessa prerrogativa Inq 655 DJ de 29 8 2003 rel Min Maurício Corrêa A CPI fora instituída para apurar irregularidades no FGTS tendo o parlamentar afirmado que o querelante ao responder 611 610 609 608 607 processo por estupro não tinha condições morais para acusar ex Ministro de Estado de irregularidades acerca do fato investigado RE 210917 DJ de 18 6 2001 rel Min Sepúlveda Pertence Inq 1344 DJ de 1º 8 2003 rel Min Sepúlveda Pertence Decidiu se não alcançada pela imunidade parlamentar a divulgação de imprensa por um dirigente de clube de futebol de suspeita difamatória contra a empresa patrocinadora de outro e relativa a suborno da arbitragem de jogo programado entre as respectivas equipes nada importando seja o agente também um Deputado Federal Inq 2036 DJ de 22 10 2004 rel Min Carlos Britto Cf Inq 1247 DJ de 18 10 2002 rel Min Marco Aurélio em que certo homem público não sendo parlamentar e tendo sido apodado de maior Ali Babá da História atribuiu pela imprensa a declaração ao fato de o congressista ter sido por ele frustrado em empresas ilícitas No HC 89417 julgado pela 1ª Turma do STF em 22 8 2006 DJ de 15 12 2006 relatado pela Ministra Cármen Lúcia decidiu se que a regra não era de ser observada quando 23 dos 24 membros da Assembleia Legislativa estavam sujeitos a inquéritos e ações penais situação não cogitada pelo constituinte e que se compreendida como sob a incidência 615 614 613 612 do art 52 2º e 3º da CF estaria a subverter a finalidade da imunidade a desvirtuar a sua função democrática e a desnaturar a sua peculiaridade no contexto do princípio republicano Inq 510DF RTJ 135509 rel Min Celso de Mello Dentro do contexto normativo delineado pela Constituição a garantia jurídico institucional da imunidade parlamentar formal não obsta observado o due process of law a execução de penas privativas da liberdade definitivamente impostas ao membro do Congresso Nacional Precedentes RTJ 70607 STF ADI 5526 julgada em 11101917 Nos casos em que o processo estava suspenso antes da EC n 35 o prazo prescricional torna a correr da data da promulgação da Emenda Rcl 1150 DJ de 6122002 rel Min Gilmar Mendes Mas se o nome do congressista é apenas citado em depoimentos isso não constitui razão suficiente para que a causa siga para o STF conforme decidido no HC 82647 DJ de 2542003 rel Min Carlos Velloso Decidiu o STF ainda que a ele incumbe a supervisão judicial de todos os atos praticados que envolvam autoridade submetida à sua competência penal originária desde a abertura dos procedimentos investigatórios Por isso mesmo recusou que autoridade policial possa indiciar parlamentar federal sem a autorização 617 616 prévia do Ministro relator do inquérito Inq 2411QO rel Min Gilmar Mendes Informativo STF n 483 Ato da Câmara dos Deputados Constituição art 55 inciso II Perda de mandato de Deputado Federal por procedimento declarado incompatível com o decoro parlamentar Inviável qualquer controle sobre o julgamento do mérito da acusação feita ao impetrante por procedimento incompatível com o decoro parlamentar MS 21861 rel Min Néri da Silveira DJ de 21 9 2001 No mesmo sentido MS 23388 rel Min Néri da Silveira DJ de 20 4 2001 Ver a propósito o MS 24461 DJ de 22 9 2006 rel Min Sepúlveda Pertence Na AP 470 caso do Mensalão o STF decidiu que em casos de crime de maior potencial ofensivo a sentença judicial pode determinar a perda da função extinguindose o mandato político com o trânsito em julgado da decisão Em agosto de 2013 por apertada maioria o STF sob nova composição deliberou contrariando o entendimento anterior que cabe à Casa Legislativa a que pertence o parlamentar condenado deliberar sobre a perda do mandato em virtude da condenação transitada em julgado Desse modo a irrecorribilidade da decisão penal condenatória deixa de acarretar automaticamente a perda do mandato AP 565 rel Min Cármen Lúcia julgada em 88 2013 Informativo STF n 714 623 622 621 620 619 618 MS 26602 rel Min Eros Grau DJ de 17 10 2008 Gilmar Ferreira Mendes Fidelidade partidária na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal A jurisprudência do STF nos 20 anos da Constituição Federal org Gilmar Mendes et al São Paulo Saraiva 2010 ver ADI 3999 rel Min Joaquim Barbosa DJ de 17 4 2009 O STF declarou a inconstitucionalidade de Constituição estadual que indo além do art 27 1º da Constituição Federal outorga a ex parlamentares apenas porque o tenham sido por duas sessões legislativas a imunidade do Deputado Estadual à prisão e o seu foro por prerrogativa de função além de vedar em relação aos mesmos antigos mandatários qualquer restrição de caráter policial quanto à inviolabilidade pessoal e patrimonial isso porque a República aborrece privilégios e abomina a formação de castas ADI MC 1828 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 7 8 1998 STF ADI 2461 DJ de 7 10 2005 rel Min Gilmar Mendes A proteção constitucional inscrita no art 29 VIII da Carta Política estende se observados os limites da circunscrição territorial do Município aos atos do Vereador praticados ratione officii qualquer que tenha sido o local de sua manifestação dentro ou fora do recinto da Câmara 626 625 624 Municipal HC 74201MG rel Min Celso de Mello RTJ 169969 Se as palavras não possuírem conexão com as atividades parlamentares típicas ainda assim o vereador está livre de responsabilidade civil e penal pessoal se as declarações contumeliosas houverem sido proferidas no recinto da casa legislativa notadamente da tribuna parlamentar hipótese em que é absoluta a inviolabilidade constitucional AI 631276 DJe de 15 2 2011 decisão monocrática do Ministro Celso de Mello Decerto que a inviolabilidade não afasta a possibilidade de apuração de falta de decoro parlamentar no ato praticado para fins político administrativos No RE 600063 rel Min Roberto Barroso DJe de 1552015 julgado na sistemática da repercussão geral firmouse em resumo da jurisprudência a tese de que nos limites da circunscrição do município e havendo pertinência com o exercício do mandato garantese a imunidade do vereador Manoel Gonçalves Ferreira Filho Curso de direito constitucional 32 ed São Paulo Saraiva 2006 p 218 220 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo 26 ed São Paulo Malheiros 2006 p 542 Cf a propósito o estudo de Ernest Hambloch Sua majestade o Presidente do Brasil um Estudo do Brasil constitucional 1889 1934 tradução de Lêda Boechat 632 631 630 629 628 627 Rodrigues Brasília Ed UnB 1981 O autor era cônsul inglês residiu no Brasil e impressionou se com a tradição caudilhista que marcava a República Velha Cf a propósito Sérgio Victor Tamer Fundamentos do Estado democrático e a hipertrofia do executivo no Brasil Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 2002 especialmente p 249 e s Konrad Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland 20 ed Heidelberg 1995 p 226 Manoel Gonçalves Ferreira Filho Do processo legislativo 5 ed rev ampl e atual São Paulo Saraiva 2002 p 124 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1946 3 ed Rio de Janeiro 1960 v 2 p 339 Sérgio Henrique Abranches Presidencialismo de coalizão o dilema institucional brasileiro Revista de Ciências Sociais 31 Rio de Janeiro 1988 p 5 a 34 Mencionese a propósito que nos Estados Unidos da América inexiste a possibilidade de nova investidura para período descontínuo do mandatário que já fora reeleito ao cargo Com efeito a 22ª Emenda à Constituição norte americana limitou quantitativamente o mandato presidencial a 638 637 636 635 634 633 duas eleições Assim um terceiro período ainda que descontínuo é vedado naquele ordenamento REsp 19442ES rel Min Ellen Gracie DJ de 7 12 2001 REsp 19422BA rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 19 4 2002 CTA 785 Res 21131DF rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 13 8 2002 RE 344882 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 6 8 2004 Constituição de 1946 art 81 Constituição de 1967 art 79 1º Fábio Koifman org Presidentes do Brasil Rio de Janeiro Universidade Estácio de SáCultura 2002 p 547 552 Na ADI 3647MA rel Min Joaquim Barbosa j em 17 9 2007 o STF considerando o princípio da simetria declarou a inconstitucionalidade de normas da Constituição do Estado do Maranhão que estabeleciam que não constituiria impedimento para efeito de substituição do Governador pelo Vice Governador o afastamento do primeiro do país ou do Estado por até quinze dias e vedava que qualquer um deles se ausentasse por período superior a quinze dias sem licença da Assembleia Legislativa Entendeu se haver afronta aos arts 79 e 83 da CF haja vista que o legislador estadual não poderia nem excluir das causas de impedimento para fins de substituição o afastamento do 646 645 644 643 642 641 640 639 Governador por até quinze dias do País ou do Estado sob pena de acefalia da chefia do Poder Executivo nem excluir a sanção de perda do cargo prevista na Constituição Federal Decreto n 52042004 Dispõe sobre a substituição de Ministros de Estado em suas ausências do território nacional nos seus afastamentos ou em outros impedimentos legais ou regulamentares Emilia Viotti da Costa O Supremo Tribunal Federal e a construção da cidadania São Paulo IEJE 2001 p 139 142 Cf Edgard Costa Os grandes julgamentos do Supremo Tribunal Federal Rio de Janeiro Civilização Brasileira 1964 v 3 p 354 e s Lêda Boechat Rodrigues História do Supremo Tribunal Federal Rio de Janeiro Civilização Brasileira 2002 t 4 v 1 p 165 e s Emilia Viotti da Costa O Supremo Tribunal Federal e a construção da cidadania cit p 139 142 ADPF 402 MCREF rel p o ac Min Celso de Mello j 712 2016 P DJE de 2982018 Fábio Koifman Presidentes do Brasil cit p 796 797 Fábio Koifman Presidentes do Brasil cit p 797 Fábio Koifman Presidentes do Brasil cit p 797 798 O Tribunal Superior eleitoral respondendo à Consulta n 1140 decidiu que em ocorrendo a vacância do cargo de 652 651 650 649 648 647 prefeito e de vice nos dois primeiros anos de mandato por causa não eleitoral deverá ser realizada nova eleição direta em noventa dias contados da abertura da vaga a teor do disposto no art 81 caput da CF em observância ao princípio da simetria Consulta n 1140 Classe 5ª DF rel Min Gilmar Mendes DJ de 10 10 2005 Anna Cândida da Cunha Ferraz Conflito entre poderes o poder congressual de sustar atos normativos do Poder Executivo São Paulo Revista dos Tribunais 1994 p 13 16 Inz QO 2044SC rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 8 4 2005 Rcl 2417SC rel Min Carlos Britto DJ de 25 2 2005 Rcl 2356SC rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 14 2 2005 Pet MC 2084DF rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 16 8 2000 ADI 3289DF rel Min Gilmar Mendes DJ de 24 2 2006 ADI 3289 rel Min Gilmar Mendes DJ de 322006 MS 25579 red p o acórdão Min Joaquim Barbosa julgado em 19 10 2005 DJ de 24 8 2007 Vide a propósito G Corralo Há um direito fundamental à boa governança Disponível em httpswwwresearchgatenetpublication316564907Hau mdireitofundamentalaboagovernanca Acesso em 21 set 2020 654 653 Clèmerson Merlin Clève Atividade legislativa do Poder Executivo 2 ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2000 p 271 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Princípios gerais de direito administrativo Rio de Janeiro Forense 1969 v 1 p 314 e 316 Pimenta Bueno Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império Brasília Senado Federal 1978 p 233 236 João Barbalho Constituição Federal brasileira comentários à Constituição de 1891 ed fac similar Brasília Senado Federal 1992 p 246 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n I de 1969 3 ed Rio de Janeiro Forense 1987 t 6 p 314 e 316 Vicente Ráo O direito e a vida dos direitos 6 ed anot e atual 2005 p 336 Francisco Campos Parecer RDA 72398 399 Geraldo Ataliba Poder regulamentar do Executivo RDP 5758 196 Celso Antônio Bandeira de Mello Ato administrativo e direitos dos administrados São Paulo Revista dos Tribunais 1981 p 90 Fernando Henrique Mendes de Almeida Observações sobre o poder regulamentar e seus abusos RT 27928 29 Manoel Gonçalves Ferreira Filho Comentários à Constituição brasileira 5 ed rev e atual São Paulo Saraiva 1984 p 372 Michel Temer Elementos de direito constitucional 20 ed rev e atual São Paulo Malheiros 2006 p 159 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo 27 661 660 659 658 657 656 655 ed rev e atual São Paulo Malheiros 2006 p 571 Carlos Mário Velloso Do poder regulamentar RDP 6541 Roque Antônio Carrazza O regulamento no direito tributário brasileiro São Paulo Revista dos Tribunais 1981 p 12 13 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro 32 ed atual São Paulo Malheiros 2006 p 138 139 Celso Antônio Bandeira de Mello Ato administrativo e direitos dos administrados cit p 93 Celso Antônio Bandeira de Mello Ato administrativo e direitos dos administrados cit p 98 99 Carlos Mário Velloso Do poder regulamentar RDP cit p 46 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n I de 1969 cit p 312 Celso Antônio Bandeira de Mello Ato administrativo e direitos dos administrados cit p 98 Bernard Schwartz Direito constitucional americano tradução de Carlos Nayfeld Rio de Janeiro Forense 1966 p 34 e 349 354 Bernard Schwartz Direito constitucional americano cit p 34 Anníbal Freire da Fonseca O poder executivo na república brasileira Brasília Ed UnB 1981 p 61 62 HC 30555 rel Min Castro Nunes RDA 21136 669 668 667 666 665 664 663 662 HC 30555 rel Min Castro Nunes RDA 21136 MS 17145 rel Min Gonçalves de Oliveira RTJ 50472 RE 76729 rel Min Aliomar Baleeiro RTJ 71477 cf a propósito Carlos Maximiliano Comentários à Constituição de 1946 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1948 v 1 p 410 Bonifácio Fontes Delegação legislativa RDA 62365 366 Carlos Mário Velloso Do poder regulamentar RDP cit p 47 48 v também Victor Nunes Leal Delegações legislativas Arquivos do Ministério da Justiça n 20 p 7 8 Carlos Maximiliano Comentários à Constituição de 1946 cit p 410 RF 130150 rel Min Ribeiro da Costa ADI 2387DF rel Min Ellen Gracie DJ de 5 12 2003 Cf Carlos Roberto de Siqueira Castro O Congresso e as delegações legislativas Rio de Janeiro Forense 1986 p 181 189 v também Konrad Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deustschland cit p 199 201 Cf exemplificativamente RE 208260RS rel Min Maurício Corrêa DJ de 18 10 2005 e RE 186359 RS rel Min Marco Aurélio DJ de 10 5 2002 RE 180828 rel Min Carlos Velloso DJ de 14 3 2003 675 674 673 672 671 670 Cf MS 27931 rel Min Celso de Mello Tribunal Pleno j 29 62017 DJ de 872020 Impossibilidade de reedição na mesma sessão legislativa de medida provisória revogada Tese contrária importaria violação do princípio da Separação de Poderes na medida em que o Presidente da República passaria com tais expedientes revocatório reedicionais de medidas provisórias a organizar e operacionalizar a pauta dos trabalhos legislativos Pauta que se inscreve no âmbito do funcionamento da Câmara dos Deputados e do Senado Federal e por isso mesmo matéria de competência privativa dessas duas Casas Legislativas inciso IV do art 51 e inciso XIII do art 52 ambos da CF88 ADI MC 3964DF rel Min Carlos Britto j 12 12 2007 DJ de 10 4 2008 Cf considerações no Cap 9 n I 62 sobre a Aprovação total da medida provisória Vide considerações no Cap 9 n I 63 sobre a Aprovação da medida provisória com emendas Vide considerações no Cap 9 n 11 I 64 sobre a Não conversão da medida provisória em lei Cf ADI MC 3090DF Pleno do STF rel Min Gilmar Mendes julgamento em 11 10 2006 DJ de 26 10 2006 Questão de ordem quanto à possibilidade de se analisar vício formal 679 678 677 676 da medida provisória após a sua conversão em lei A lei de conversão não convalida os vícios formais porventura existentes na medida provisória que poderão ser objeto de análise do Tribunal no âmbito do controle de constitucionalidade No julgamento do AI AgR 577812RS rel Min Ricardo Lewandowski DJ de 18 12 2007 que tratava de medida provisória que regulamentava lei infraconstitucional a Primeira Turma do STF decidiu que a vedação constitucional do art 246 é aplicável somente para regulamentação de artigos da Carta Maior cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda entre 1º de janeiro de 1995 e a promulgação da EC n 322001 e não para as leis Cf a propósito Gilmar Ferreira Mendes o direito de veto do Presidente da República e do Governador do Estado e o exercício do direito de propositura de ação direta de inconstitucionalidade in Jurisdição constitucional 5 ed São Paulo Saraiva 2005 p 159 e s Cf ADPF 714 MCRef rel Min Gilmar Mendes Tribunal Pleno DJ de 1492020 A convocação extraordinária do Congresso Nacional pelo Presidente da República ocorreu quatorze vezes entre 1991 e 2004 Na administração do Presidente Fernando Henrique Cardoso ocorreram sete convocações Não houve 684 683 682 681 680 convocação entre 2005 e setembro2006 Fonte Assessoria Parlamentar da Presidência da República José Francisco Rezek Direito internacional público 10 ed São Paulo Saraiva 2005 p 64 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição cit p 487 Cf STF ADI 1480 3DF rel Min Celso de Mello DJ de 17 7 1996 José Francisco Rezek Direito internacional público cit p 64 CF1891 Art 54 São crimes de responsabilidade os atos do Presidente que atentarem contra 1º a existência política da União 2º a Constituição e a forma do Governo federal 3º o livre exercício dos Poderes políticos 4º o gozo e exercício legal dos direitos políticos ou individuais 5º a segurança interna do País 6º a probidade da administração 7º a guarda e emprego constitucional dos dinheiros públicos 8º as leis orçamentárias votadas pelo Congresso CF1934 Art 57 São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República definidos em lei que atentarem contra a a existência da União b a Constituição e a forma de Governo federal c o livre exercício dos Poderes políticos d o gozo ou exercício legal dos direitos políticos sociais ou individuais e a segurança interna do País f a probidade da administração g a guarda ou emprego legal dos dinheiros públicos h as leis orçamentárias i o cumprimento das decisões judiciárias CF1937 Art 85 São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República definidos em lei que atentarem contra a a existência da União b a Constituição c o livre exercício dos Poderes políticos d a probidade administrativa e a guarda e emprego dos dinheiros públicos e a execução das decisões judiciárias CF1946 Art 89 São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentarem contra a Constituição Federal e especialmente contra I a existência da União II o livre exercício do Poder Legislativo do Poder Judiciário e dos Poderes constitucionais dos Estados III o exercício dos direitos políticos individuais e sociais IV a segurança interna do País V a probidade na administração VI a lei orçamentária VII a guarda e o legal emprego dos dinheiros públicos VIII o cumprimento das decisões judiciárias CF1967 Art 84 São crimes de responsabilidade os atos do Presidente que atentarem contra a Constituição Federal e especialmente I a existência da União II o livre exercício do Poder Legislativo do Poder Judiciário e dos Poderes constitucionais dos Estados III o exercício dos direitos 692 691 690 689 688 687 686 685 políticos individuais e sociais IV a segurança interna do País V a probidade na administração VI a lei orçamentária VII o cumprimento das decisões judiciárias e das leis Pontes de Miranda Comentários à Constituição dos Estados Unidos do Brasil Rio de Janeiro Guanabara 1934 tomo I p 602 Paulo Brossard O impeachment aspectos da responsabilidade política do Presidente da República São Paulo Saraiva 1992 p 135136 Aristides Junqueira Alvarenga Ministro de EstadoCrime comumAutorização legislativa Revista de Direito Administrativo v 194 p 147 HansUwe Erichsen Zu den Grenzen von Verfassungsänderungen nach dem Grundgesetz Verwaltungsarchiv 62293 1971 MS 20941 voto do Ministro Aldir Passarinho Ementário de Jurisprudência p 43 MS 20941 DJ de 31 8 1992 MS MC QO 21564DF rel Min Carlos Velloso DJ de 27 8 1993 MS 20941DF rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 31 8 1992 697 696 695 694 693 MS 21689 rel Min Carlos Velloso DJ de 7 4 1995 Ressaltese que as prerrogativas de índole processual insertas nos 3º e 4º do art 86 da CF88 são inerentes ao Presidente da República não podendo o legislador estadual reproduzilas nas Constituições dos Estadosmembros para estendêlas aos governadores sob pena de ofensa ao princípio republicano Os governadores têm prerrogativa de foro perante o STJ e estão permanentemente sujeitos após licença prévia da Assembleia Legislativa a processo penal mesmo que as infrações penais a eles imputadas sejam estranhas ao exercício das funções ADI 978 rel Min Celso de Mello DJ de 17111995 O STF considera que a abertura de investigações contra autoridades com prerrogativa de foro só pode ocorrer em casos de flagrante delito ou por ordem do Tribunal supervisor Inq 2411 QO rel Min Gilmar Mendes Tribunal Pleno julgado em 10102007 Não se aplica o CPP que permite a abertura de inquérito diretamente pela Autoridade Policial Inq 672DF rel Min Celso de Mello DJ de 1641993 Cf Inq 672DF rel Min Celso de Mello DJ de 1641993 Inq 567DF rel Min Sepúlveda Pertence RTJ 1432714 DJ de 9101992 Inq 4483 QO rel Min Edson Fachin julgada em 2192017 Alguns votos registraram a possibilidade de o STF fazer 701 700 699 698 controle preliminar da acusação O Min Celso de Mello ressaltou a viabilidade do controle das condições da ação e dos pressupostos processuais Em meu voto defendi que por provocação da defesa o STF poderia fazer o controle de questões que independessem de ulterior instrução probatória Art 4º da Lei n 803890 Art 4º da Lei n 803890 O STF afirmou em obiter dictum que a perda do mandato presidencial é automática RE 225019 rel Min Nelson Jobim julgado em 881999 No mesmo sentido BULOS Uadi Lammêgo Curso de direito constitucional 2 ed São Paulo Saraiva 2007 p 10341035 GALUPPO Impeachment Belo Horizonte DPlácido 2016 p 152153 Entretanto a Constituição Federal não é clara quanto ao ponto A legislação penal comum prevê a perda do cargo eletivo como uma pena acessória art 92 I do CP cabível quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública ou quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 quatro anos nos demais casos a ser motivadamente declarada na sentença condenatória art 92 parágrafo único do CP STF HC 80511 rel Min Celso de Mello 707 706 705 704 703 702 Conferir a propósito dos dilemas do Poder Judiciário Rogério Bastos Arantes Judiciário entre a Justiça e a Política in Lúcia Avelar e Antônio Octávio Cintra Sistema político brasileiro uma introdução Rio de Janeiro Fun dação Konrad AdenauerStiftung São Paulo UNESP 2004 e José Carlos Moreira Alves Poder Judiciário Revista dos Tribunais ano 5 n 18 p 269 janmar 1997 Konrad Hesse Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha 20 ed tradução alemã por Luís Afonso Heck Porto Alegre Fabris 1998 p 411 e s Cf Sidnei Beneti Ombudsman de bancos e desjudicialização Justiça e cidadania Rio de Janeiro n 158 p 911 out 2013 Resolução n 697 de 6 de agosto de 2020 Lei n 930796 com redação dada pela Lei n 131292015 Art 1º 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizarse da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis Lei n 930796 com redação dada pela Lei n 131292015 Art 19 2º A instituição da arbitragem interrompe a prescrição retroagindo à data do requerimento de sua instauração ainda que extinta a arbitragem por ausência de jurisdição 710 709 708 Lei n 930796 com redação dada pela Lei n 131292015 Art 22C O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento na área de sua competência territorial de ato solicitado pelo árbitro Lei n 930796 com redação dada pela Lei n 131292015 Art 22A Antes de instituída a arbitragem as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência A redação do novo Código de Processo Civil contempla disposições relevantes sobre esses temas Em seu texto o dever de juízes advogados defensores públicos e membros do MP de estimular a conciliação a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos mesmo no curso de processos judiciais art 1º 3º Além disso o novo CPC regulamenta a instalação dos centros judiciários de solução consensual de conflitos na Seção V do seu Capítulo III estipulando regras de funcionamento das sessões e audiências de conciliação e mediação definindo requisitos para atuação de mediadores e conciliadores dentre outros temas O art 174 do Codex dispõe ainda sobre a criação de câmaras de conciliação e mediação no âmbito da União Estados e Municípios com a finalidade de fortalecer a 719 718 717 716 715 714 713 712 711 solução consensual de conflitos entre entidades da Administração Pública ADI 954 rel Min Gilmar Mendes j 2422011 P DJE de 26 52011 ADI n 3367DF rel Min Cezar Peluso DJ de 1732006 MS n 22323SP rel Min Carlos Velloso DJ de 1941996 MS 20597 rel Min Octavio Gallotti DJ de 5121986 MS 23972 rel Min Carlos Velloso DJ de 2982003 Rcl n 5413SP rel Min Menezes Direito DJe de 2352008 MS n 25624SP rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 192 2006 MS 26411 QO red p o ac Min Teori Zavascki j 2611 2015 P DJe de 1652016 ADI 1985 rel Min Eros Grau DJ de 1352005 ADI 3976MC rel Min Ricardo Lewandowski Plenário DJe de 1522008 ADI 3566 rel Min Joaquim Barbosa red p acórdão Min Cezar Peluso Plenário DJ de 1562007 ADI 4108MCREF rel Min Ellen Gracie Plenário DJe de 63 2009 ADI 468MC rel Min Carlos Velloso e ADI 810MC rel Min Francisco Rezek ADI 1911MC rel Min Ilmar Galvão ADI 848MC rel Min Sepúlveda Pertence 722 721 720 ADI 948 rel Min Francisco Rezek ADI 2059 rel Min Nelson Jobim ADIn 1709 rel Min Maurício Corrêa ADI 1778MC rel Min Nelson Jobim ADI 1145 rel Min Carlos Velloso ADI 1378 rel Min Celso de Mello ADI 2040 rel Min Maurício Corrêa Portaria CNJ n 71 de 9 de maio de 2019 A previsão de pagamento dos débitos da Fazenda Nacional por meio de precatórios em ordem cronológica e à conta dos créditos respectivos foi inserida no ordenamento brasileiro pelo art 182 da Constituição de 1934 A Constituição de 1937 todavia não fez qualquer referência ao pagamento dos débitos judiciais da Fazenda A Constituição de 1946 em seu art 204 retomou a disciplina e a estendeu às Fazendas estaduais e municipais Os arts 117 e 100 constantes respectivamente das Constituições de 19671969 e de 1988 incorporaram quase que totalmente o estabelecido pela Constituição de 1946 Ressaltese contudo que o constituinte de 1988 ampliou significativamente a complexidade da regência constitucional do pagamento das obrigações fazendárias mediante precatórios Assim foi criada a Requisição de Pequeno Valor RPV consistente em valores que em razão de sua pouca expressividade foram excluídos do regime de pagamento por precatórios CF art 100 3º Inaugurouse ademais um sistema hierarquizado 723 para a definição da ordem de pagamento dos precatórios A Constituição de 1988 dispôs ainda sobre a forma de quitação dos precatórios oriundos do regime da Constituição de 19671969 inaugurando com o art 33 do ADCT a modalidade de quitação dos precatórios por prestações anuais corrigido o valor original com vistas à manutenção do valor real da condenação Na redação originária foi autorizado o parcelamento em 8 anos A EC n 302000 além de estabelecer a proibição de fracionamento dos precatórios com vistas a transformar parte de seu valor em RPV CF art 100 4º introduziu o art 78 ao ADCT para fixar prazo de 10 anos em parcelas anuais para quitação dos precatórios advindos de ações ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 Contra a EC n 302000 foram ajuizadas com pedido de medida cautelar as ADIs 2362 e 2356 relatores respectivamente os Ministros Celso de Mello e Néri da Silveira ambas com medida cautelar deferida para suspender a vigência do art 2º da EC n 302000 o qual introduziu o art 78 no ADCT Nesse sentido o 2º do art 100 positiva mais uma hipótese de primazia para o pagamento prevalecente sobre todas as outras Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares sejam pessoas com idade igual ou superior a 60 anos ou portadores de doenças graves a serem definidas em lei serão pagos com preferência a todos os outros até o triplo do valor fixado em lei para as RPVs referidas no parágrafo seguinte do mesmo artigo Eventual resíduo será pago na ordem cronológica de apresentação dos precatórios A nova redação conferida ao 9º do referido art 100 estabelece possibilidade de compensação entre precatórios e débitos tributários desde que líquidos e certos eventualmente constituídos contra o credor pela Fazenda devedora proibida a compensação de débitos cuja execução esteja suspensa por força de contestação do contribuinte Completando a disciplina dessa hipótese de compensação o 10 abre à Fazenda a possibilidade de no prazo decadencial de 30 dias a contar da solicitação feita pelo Tribunal apresentar antes da expedição do precatório informações sobre débitos que preencham as condições estabelecidas no 9º As compensações de precatórios com tributos vencidos até 31 de outubro de 2009 da entidade devedora efetuadas na forma do 2º do art 78 do ADCT foram convalidadas nos termos do art 6º da EC n 622009 Outra inovação trazida por esta Emenda é a possibilidade facultada ao credor nos termos de lei da entidade federativa devedora do uso dos precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federado CF 11 do art 100 O 12 do art 100 disciplina a atualização do valor estampado no precatório prevista no 5º e estabelece como índice aquele oficialmente definido para remuneração da caderneta de poupança Para fins de compensação da mora incidirão juros simples no mesmo percentual É importante notar por fim que fica expressamente excluída a incidência de juros compensatórios A cessão total ou parcial de créditos em precatórios foi disciplinada nos 13 e 14 introduzidos no art 100 pela EC n 622009 Essa cessão independe de concordância do ente federado mas só produz efeitos após a comunicação mediante petição à referida entidade e ao tribunal de origem Assim como com relação à compensação tributária ficam convalidadas nos termos do art 5º da EC n 622009 todas as cessões de precatórios efetuadas antes de sua promulgação independentemente da concordância da entidade devedora Cumpre destacar que ao cessionário não são transferidas nem a qualificação do crédito como RPV nem a preferência eventualmente advinda das circunstâncias de ser o titular do crédito maior de 60 anos ou portador de doença legalmente reconhecida como grave O 15 estabelece competência legislativa complementar para o estabelecimento de regime para pagamento de crédito de precatórios de Estados Distrito Federal e Municípios podendo na ocasião estabelecer a vinculação à receita corrente líquida e prazo para a liquidação dos débitos O 15 foi regulado pela mesma EC n 622009 que acrescentou o art 97 às disposições constitucionais transitórias A referida Emenda Constitucional inseriu ainda no art 100 o 16 726 725 724 facultando à União atendidos os requisitos legais a assunção de débitos oriundos de precatórios em desfavor de Estados Distrito Federal e Municípios Consta na justificação à EC n 622009 A questão de precatórios assumiu relevância no cenário nacional a partir do enorme volume de precatórios não pagos por parte dos Estados e Municípios O total pendente de pagamento a preços de junho de 2004 é de 61 bilhões dos quais 73 se referem a débitos dos Estados Paralelamente a esta situação Estados e Municípios apresentam uma situação financeira difícil Os Estados apresentam uma média de comprometimento da receita corrente líquida de 85 pessoal saúde educação e pagamentos de dívidas ou seja do total de recursos dos estados restam apenas 15 para outros gastos e investimentos Até 18 de dezembro de 2009 havia em tramitação no Supremo Tribunal Federal 123 pedidos de intervenção federal a grande maioria versando sobre o descumprimento de decisão judicial de pagamento de precatórios dados disponíveis em wwwstfjusbr Mesmo sem empreender um comentário minudente ao inteiro conteúdo do dispositivo a leitura conjunta dos 6º 8º e 9º do art 97 do ADCT permitenos concluir que há uma cisão dos recursos destinados ao pagamento de precatórios entre sistemas de pagamentos diferentes No 6º foram garantidos os recursos destinados ao pagamento de precatórios mediante a operação do sistema cronológico e tradicional de pagamento na ordem de 50 dos recursos referidos nos 1º e 2º do mesmo artigo respeitadas as disposições sobre preferência De outra sorte o 8º abre à Fazenda devedora a opção de aplicar os recursos restantes mediante formas diversas de pagamento entre as quais se destaca o pagamento de precatórios por meio de leilão ADCT art 8º I O precatório será habilitado por seu detentor desde que não esteja pendente no âmbito do Poder Judiciário recurso ou impugnação de qualquer natureza permitida por iniciativa do Poder Executivo a compensação com débitos líquidos e certos inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra devedor originário pela Fazenda Pública devedora até a data da expedição do precatório ressalvados aqueles cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos da legislação ou que já tenham sido objeto de abatimento nos termos do 9º do art 100 da Constituição Federal O leilão ocorrerá mediante oferta pública a todos os credores habilitados pelo ente devedor a ser realizada tantas vezes quanto necessário a liquidar o valor disponível 733 732 731 730 729 728 727 O critério de competição por parcela do valor total do montante disponível será o deságio admitido pelo credor podendo ser fixados por edital o valor máximo admitido por credor e outros mecanismos de formação de preço Art 4º A entidade federativa voltará a observar somente o disposto no art 100 da Constituição Federal I no caso de opção pelo sistema previsto no inciso I do 1º do art 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias quando o valor dos precatórios devidos for inferior ao dos recursos destinados ao seu pagamento II no caso de opção pelo sistema previsto no inciso II do 1º do art 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ao final do prazo ADI 4357DF rel Min Ayres Britto red p acórdão Min Luiz Fux DJe de 242013 ADI 4357 QODF Plenário rel Min Ayres Britto red p acórdão Min Luiz Fux DJe de 11112013 julgamento da QO ainda não concluído ADI 4425 QO rel Min Luiz Fux Tribunal Pleno DJe de 48 2015 Ovídio Baptista da Silva Processo e ideologia op cit Carlos Alberto Alvaro de Oliveira Do formalismo no processo civil op cit Tereza Arruda Wambier Omissão judicial op cit 742 741 740 739 738 737 736 735 734 MS 24268 ED rel Min Gilmar Mendes DJ de 962006 Wahrheit und Methode op cit Luigi Ferrajoli Direito e razão teoria do garantismo penal São Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 492 Cf Antonio Scarance Fernandes Processo penal constitucional 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 72 Fernando da Costa Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado 5 ed São Paulo Saraiva 1999 v 1 p 64 Para compreensão do panorama jurídico brasileiro no século XIX consultar Isidoro Martins Júnior História do direito nacional Brasília Ministério da Justiça 1979 Pedro Dutra Literatura jurídica no Império Rio de Janeiro Topbooks 1992 Plínio Barreto A cultura jurídica no Brasil São Paulo Biblioteca do Estado de São Paulo 1922 Miguel Reale 100 anos de ciência do direito no Brasil São Paulo Saraiva 1993 Haroldo Valladão História do direito especialmente do direito brasileiro Rio de Janeiro Freitas Bastos 1993 O Direito ano 1 v 1 p 235 e s 1873 O Direito ano 1 v 2 p 101 e s 1873 O Direito ano 2 v 3 p 325 e s 1874 748 747 746 745 744 743 Emilia Viotti da Costa Da Monarquia à República momentos decisivos 7 ed São Paulo Unesp 1999 Hélio Silva 1889 a República não esperou o amanhecer Porto Alegre LPM 2005 p 72 Lêda Boechat Rodrigues História do Supremo Tribunal Federal Rio de Janeiro Civilização Brasileira 1979 p 1 A propósito do papel de Rui Barbosa durante o início da República e especialmente sua atuação como advogado militante consultar Luiz Viana Filho A vida de Rui Barbosa São Paulo Livr Martins s d João Felipe Gonçalves Rui Barbosa pondo as ideias no lugar São Paulo FGV 2000 Maria Cristina Gomes Machado Rui Barbosa pensamento e ação Rio de Janeiro Casa de Rui Barbosa 2002 Para o bacharelismo em geral Sérgio Adorno Os aprendizes do poder São Paulo Paz e Terra 1998 Costa Porto Pinheiro Machado e seu tempo Brasília INL 1995 Américo Jacobina Lacombe Afonso Pena e sua época Rio de Janeiro José Olympio 1986 Cf Edgard Costa Os grandes julgamentos do Supremo Tribunal Federal Rio de Janeiro Civilização Brasileira 1964 p 26 e s O Direito v 62 p 86 e s 1893 757 756 755 754 753 752 751 750 749 Cf Celso de Mello Algumas notas informativas e curiosas sobre o Supremo Tribunal Império e República Site STF p 5 Rodrigo Octavio Minhas memórias dos outros 1ª série Rio de Janeiro José Olympio 1934 p 210216 Lêda Boechat Rodrigues História do Supremo Tribunal Federal cit v 3 p 33 Lêda Boechat Rodrigues História do Supremo Tribunal Federal cit p 202 Consultar Domingos Meirelles 1930 os órfãos da Revolução Rio de Janeiro Record 2005 José Augusto Ribeiro A era Vargas Rio de Janeiro Casa Jorge Editorial 2002 v 1 CF1934 art 95 1º STF HC 26155 rel Min Bento Faria decisão de 1771936 Cf Emilia Viotti da Costa O Supremo Tribunal Federal e a construção da cidadania São Paulo IEJE 2001 p 91 e s Celso Ribeiro Bastos Curso de direito constitucional 5 ed São Paulo Saraiva 1982 p 63 cf Francisco Luiz da Silva Campos Diretrizes constitucionais do novo Estado brasileiro RF 73246249 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis 2 ed Rio de Janeiro Forense 1968 p 139140 cf STF Apelação Cível n 5914 rel Min 765 764 763 762 761 760 759 758 Bento de Faria j 411929 in Edgard Costa Os grandes julgamentos do Supremo Tribunal Federal cit p 932 Rp 93 de 1671947 rel Min Annibal Freire AJ 853 Themístocles Brandão Cavalcanti Do controle da constitucionalidade Rio de Janeiro Forense 1966 p 110 Themístocles Brandão Cavalcanti Do controle da constitucionalidade cit p 112 Themístocles Brandão Cavalcanti Do controle da constitucionalidade cit p 112 cf também Rp 94 de 177 1947 rel Min Castro Nunes AJ 8531 Themístocles Brandão Cavalcanti Do controle da constitucionalidade cit p 111112 Rp 94 rel Min Castro Nunes j 1771947 in Edgard Costa Os grandes julgamentos do Supremo Tribunal Federal cit p 932 Rp 95 rel Min Orozimbo Nonato j 3071947 in Edgard Costa Os grandes julgamentos do Supremo Tribunal Federal cit p 185224 Archivo Judiciário v LXXXIV8391 O acórdão também encontrase disponível no site wwwstfgovbr RE 12369 rel Min Laudo de Camargo RF 1227687 Acórdão disponível também no link Julgamentos Históricos wwwstfgovbr 777 776 775 774 773 772 771 770 769 768 767 766 Emilia Viotti da Costa O Supremo Tribunal Federal e a construção da cidadania cit p 139142 Cf Edgard Costa Os grandes julgamentos do Supremo Tribunal Federal cit v 3 p 354 e s Lêda Boechat Rodrigues História do Supremo Tribunal Federal cit t 4 v 1 p 165 e s Emilia Viotti da Costa O Supremo Tribunal Federal e a construção da cidadania cit p 139142 MS 1114 rel Min Lafayette de Andrada j em 1949 MS 2264 rel Min Luiz Gallotti Archivo Judiciário 11203467472 o acórdão encontrase disponível também no site wwwstfgovbr MS 2264 rel Min Luiz Gallotti fls 12 HC 40910 rel Min Hahnemann Guimarães j 2481964 Cf Emilia Viotti da Costa O Supremo Tribunal Federal e a construção da cidadania cit p 168 HC 42108 rel Min Evandro Lins e Silva j em 1941965 CF1967 art 113 Rcl 849 rel Min Adalício Nogueira RTJ 592333 Cf infra Controle de Constitucionalidade n II Evolução do Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro Ver discurso proferido pelo Min Gilmar Mendes no Plenário do Supremo Tribunal Federal em homenagem ao aniversário 782 781 780 779 778 de 100 anos do Min Adaucto Lucio Cardoso Rcl 121 rel Min Djaci Falcão RTJ 1003954 RclAgRg 128 rel Min Cordeiro Guerra RTJ 9813 Rcl 152 rel Min Djaci Falcão DJ de 1151983 p 6292 O Supremo Tribunal de Justiça fora composto por 17 Magistrados A Constituição Federal de 1891 indicava 15 Juízes O Decreto n 19656 de 1931 prescrevia 11 Juízes O mesmo número foi reproduzido na Constituição de 1934 na de 1937 bem como na de 1946 O Ato Institucional n 2 de 1965 previa a composição de 16 Magistrados Esse mesmo número foi reproduzido na Constituição de 1967 O Ato Institucional n 6 de 1969 retomou o número de 11 Magistrados seguido na Emenda Constitucional n 1 de 1969 e na Constituição de 1988 Fonte Celso de Mello Algumas notas informativas e curiosas sobre o Supremo Tribunal Império e República Disponível em httpwwwstfgovbr Acesso em 29 set 2006 Oscar Dias Corrêa O Supremo Tribunal Federal corte constitucional do Brasil Rio de Janeiro Forense 1987 p 70 71 Cf a propósito Oscar Dias Corrêa O Supremo Tribunal Federal cit p 71 Regimento Interno do STF publicado no DOU de 27101980 787 786 785 784 783 A Lei n 8038 de 2851990 disciplinou alguns aspectos do processo perante o Supremo Tribunal Federal e perante o Superior Tribunal de Justiça Referido diploma não disciplina de forma completa o processo no Supremo Tribunal Federal de modo que subsistem íntegras muitas das disposições regimentais Oscar Dias Corrêa O Supremo Tribunal Federal cit p 70 Oscar Dias Corrêa O 160º aniversário do STF e o novo texto constitucional Arquivos do Ministério da Justiça n 173 p 67 70 1988 Devese ressaltar que o STF aprovou em 3 de junho de 2014 a Emenda Regimental n 49 que atribuiu às suas Turmas diversas competências antes cometidas ao Plenário da Corte além de dar outras providências Entre essas alterações destacamse a transferência do Plenário para as Turmas dos julgamentos das ações penais originárias e das reclamações constitucionais Entretanto a Emenda Regimental n 572020 revogou parcialmente o texto da Emenda n 49 devolvendo ao Plenário a Competência para julgar as ações penais originárias Cf tópicos sobre ADI ADI por omissão ADC e ADPF respectivamente 791 790 789 788 Cf infra Cap 10 Controle de Constitucionalidade tópicos sobre ADI ADC ADI por omissão e ADPF Cf infra Cap 10 Controle de Constitucionalidade n IX A representação interventiva Vale lembrar que a prerrogativa de foro por crime comum perante o STF não é extensiva ao suplente de Deputado ou de Senador salvo quando convocado conforme jurisprudência firmada pelo STF Cf Inq 1244 rel Min Carlos Velloso DJ de 12112001 Inq 1537 rel Min Marco Aurélio DJ de 442001 Inq 1659 rel Min Carlos Velloso DJ de 1682001 Inq 1684 rel Min Celso de Mello DJ de 18122001 Inq 2639 rel Min Celso de Mello DJ de 2911 2007 Inq 2453AgR rel Min Ricardo Lewandowski DJ de 2962007 A interpretação sobre o foro por prerrogativa de função sofreu uma sensível mudança depois da conclusão do julgamento da AP 937 QO relator Min Roberto Barroso Com esse julgado o Tribunal assentou a seguinte tese i O foro por prerrogativa de função aplicase apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas e ii Após o final da instrução processual com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em 792 razão de o agente público vir a ocupar cargo ou deixar o cargo que ocupava qualquer que seja o motivo AP 937 QO rel Min Roberto Barroso DJ de 10122018 Cabe salientar aqui o julgamento plenário do HCQO 76628 DJ de 1261998 Lêse no voto de Moreira Alves relator a única hipótese prevista na Constituição em que esta Corte pode processar e julgar originariamente habeas corpus contra ela mesma é a contida na parte final dessa letra i do inciso I do artigo 102 da Constituição ou seja quando o Supremo Tribunal Federal for tido como coator de decisão sua em processo relativo a crime sujeito à sua jurisdição em uma única instância A decisão restou assim ementada Sendo certo que a Constituição só abriu exceção ao princípio da hierarquia em matéria de competência para o julgamento de habeas corpus no tocante a esta Corte e apenas quando se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância essa exceção só diz respeito aos crimes objeto de ação penal originária processada perante este Supremo Tribunal Federal pois somente nesse caso em decorrência da prerrogativa de foro das pessoas referidas nas letras b e c do inciso I do artigo 102 da Carta Magna o que abarca evidentemente os corréus sujeitos a essa jurisdição por força de conexão é que se terá a hipótese de crime sujeito à jurisdição desta Corte em uma única instância No caso tratandose de habeas corpus contra decisão 794 793 concessiva de extradição que é processo sujeito à jurisdição única desta Corte mas que não tem por objeto crime sujeito à jurisdição dela em uma única instância não é ele cabível Os conflitos entre a União e os Estados ou entre os vários Estados têm ocupado a jurisprudência do STF O assunto pode emergir no âmbito de isenções heterônomas por exemplo quando se discute benefício tributário conferido por ente que não detém o poder de tributar a exemplo de eventual isenção dada pela União em relação a tributo municipal No que toca a conflito tributário entre Estados sumulouse que a dúvida suscitada por particular sobre o direito de tributar manifestado por dois Estados não configura litígio de competência originária do Supremo Tribunal Federal SúmulaSTF 517 O conflito federativo transcende a animosidade direta entre Estados da federação podendo verificarse de modo indireto O Supremo Tribunal Federal já entendeu que a ação proposta por Estado da Federação contra órgão da Administração Indireta de outro Estado da Federação caracteriza conflito federativo Competência originária do Supremo Tribunal Federal afirmada com fundamento no art 102 I f da Constituição Rcl 1061 rel Min Octavio Gallotti DJ de 2022004 Na acepção de conflito entre a União e o Estado ou de conflito entre uma unidade federada e outra o STF compreende também os conflitos de atribuições entre Ministério Público de Estados diferentes ou entre Ministério Público Federal e Ministério Público estadual Cf Pet 3528 rel Min Marco Aurélio DJ de 332006 Compete ao STF a solução de conflito de atribuições entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual Roubo e descaminho A circunstância de no roubo tratarse de mercadoria alvo de contrabando não desloca a atribuição para denunciar do Ministério Público Estadual para o Federal ACO 853 rel Min Cezar Peluso DJ de 2742007 Compete ao STF dirimir conflito negativo de atribuição entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público estadual É da atribuição do Ministério Público estadual analisar procedimento de investigação de atos supostamente delituosos atribuídos a exGovernador e emitir a respeito opinio delicti promovendo ou não ação penal Pet 3631 rel Min Cezar Peluso j em 6122007 Conflito de atribuições entre Ministérios Públicos estaduais Receptação de documento furtado do Detran em JundiaíSP apreendido pela polícia rodoviária em Mato Grosso do Sul O crime de receptação na modalidade adquirir é instantâneo consumandose no momento em que realizada a conduta É atribuição do Ministério Público de São Paulo a formulação da opinio delicti promovendo ou não ação penal 797 796 795 Cf nesta obra Cap 4 n V 7 Da não extradição de brasileiro e da não extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião e de outras limitações ao processo extradicional Cf infra Controle de Constitucionalidade Cap 10 n XI Segurança e estabilidade das decisões em controle abstrato de constitucionalidade e a reclamação constitucional O Tribunal não conheceu de ação popular ajuizada contra o CNMP na qual se pretendia a nulidade de decisão proferida pela maioria de seus membros que prorrogara o prazo concedido aos membros do Ministério Público ocupantes de outro cargo público para que retornassem aos órgãos de origem Entendeuse que a competência do STF para julgar ações contra o CNJ e o CNMP introduzida pela EC n 452004 referese a ações contra os respectivos colegiados e não àquelas em que se questiona a responsabilidade pessoal de um ou mais conselheiros O CNMP por não ser pessoa jurídica mas órgão colegiado da União não estaria legitimado a integrar o polo passivo da relação processual da ação popular Lei n 441765 art 6º 3º Lei da Ação Popular Se se considerasse a menção ao CNMP como válida à propositura da demanda contra a União seria imprescindível o litisconsórcio passivo de todas as pessoas físicas que no exercício de suas funções no colegiado 798 tivessem concorrido para a prática do ato Pet 3674DF rel Min Sepúlveda Pertence j 4102006 DJ de 19122006 Em 2013 a Corte decidiu na AO 1706 AgRDF rel Min Celso de Mello Plenário DJe de 1822014 que a competência do Supremo Tribunal Federal cuidandose de impugnação a deliberações do CNJ prevista no art 102 I r da Constituição Federal deve ser restrita aos casos de impetração de mandado de segurança habeas data habeas corpus ou mandado de injunção visto que nessas hipóteses o CNJ qualificase como órgão coator com legitimidade passiva Tratandose porém de demanda diversa tais como as ações ordinárias deliberou o Plenário no sentido de não se configurar a competência originária do STF em razão de se cuidar de hipótese não compreendida no art 102 I alíneas d e q da CF88 Tendo em vista a expressa referência no mesmo dispositivo constitucional às ações contra o CNMP igual entendimento deve ser aplicado também em relação às deliberações do referido Conselho No julgamento do RC 1468 o STF assim se expressou a Carta de 1969 dava competência à Justiça Militar para julgar os crimes contra a segurança nacional artigo 129 e seu 1º entretanto a Constituição de 1988 substituindo tal denominação pela de crime político retiroulhe esta competência artigo 124 e seu parágrafo único outorgandoa à Justiça Federal artigo 109 IV 3ª Se o paciente foi 799 julgado por crime político em primeira instância esta Corte é competente para o exame da apelação ainda que reconheça inaplicável a Lei de Segurança Nacional MÉRITO 1 Como a Constituição não define crime político cabe ao intérprete fazêlo diante do caso concreto e da lei vigente 2 Só há crime político quando presentes os pressupostos do artigo 2º da Lei de Segurança Nacional Lei n 717082 ao qual se integram os do artigo 1º a materialidade da conduta deve lesar real ou potencialmente ou expor a perigo de lesão a soberania nacional de forma que ainda que a conduta esteja tipificada no artigo 12 da LSN é preciso que se lhe agregue a motivação política Precedentes RCsegundo 1468RJ rel p o acórdão Min Maurício Corrêa DJ de 1682000 cf também HC 78855RJ DJ de 2652000 e HC 74782RJ DJ de 2761997 ambos relatados pelo Ministro Ilmar Galvão HC 73451RJ rel Min Maurício Corrêa DJ de 67 1997 Sobre crimes políticos cf nesta obra Da não extradição de brasileiro e da não extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião no Capítulo Direitos Fundamentais de Caráter Judicial e Garantias Constitucionais no Processo Cf nesta obra o Capítulo sobre Controle de constitucionalidade 800 PetAgRg 693 rel Min Ilmar Galvão DJ de 1º31996 A circunstância de o Presidente da República estar sujeito à jurisdição da Corte para os feitos criminais e mandados de segurança não desloca para esta o exercício da competência originária em relação às demais ações propostas contra ato da referida autoridade Pet 3433 rel Min Gilmar Mendes DJ de 1º82005 Possibilidade de extensão ou ampliação da competência expressa do STF quando esta resulta implícita no próprio sistema constitucional MSAgRg 24099DF rel Min Maurício Corrêa DJ de 28 2002 A competência do STF para julgar mandado de segurança contra atos da Mesa da Câmara dos Deputados art 102 I d 2ª parte alcança os atos individuais praticados por parlamentar que profere decisão em nome desta MSAgRg 24099DF rel Min Maurício Corrêa DJ de 28 2002 Se o ato do Primeiro Secretário da Câmara dos Deputados decorre de sua função na Mesa Diretora da Casa Legislativa deve ser analisado pelo STF MS 24997 rel Min Eros Grau DJ de 1º42005 O Presidente da 1ª Câmara do Tribunal de Contas da União é parte legítima para figurar no polo passivo de mandado de segurança quando o ato impugnado revestese de caráter impositivo 804 803 802 801 MS 23452 rel Min Celso de Mello DJ de 1252000 Compete ao STF processar e julgar mandados de segurança e Comissões Parlamentares de Inquérito constituídas no âmbito do Congresso Nacional ou no de qualquer de suas Casas MS 22494 rel Min Maurício Corrêa DJ de 2761997 Considerase ato da Mesa o provimento de questão de ordem pelo Plenário em grau de recurso interposto contra decisão do Presidente do Senado MS 24414DF rel Min Cezar Peluso DJ de 21112003 Não se admite assistência em processo de mandado de segurança O Presidente da República é litisconsorte passivo necessário em mandado de segurança contra nomeação de juiz de Tribunal Regional do Trabalho sendo a causa de competência do STF Carlos Mário Velloso O Supremo Tribunal Federal Corte Constitucional Boletim de Direito Administrativo ano 10 n 4 p 200 abr 1994 AO 467 rel Min Néri da Silveira DJ de 3101997 AOQO 58 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 851992 Incluemse temas de revisão de vencimentos e auxílio moradia para magistrados AO 587DF rel Min Ellen Gracie DJ de 3062006 de conversões de pecúnia em vantagens 808 807 806 805 em face da LOMAN AOAgRg 1122SC rel Min Carlos Velloso DJ de 16122005 de correção monetária de abonos de magistrados AOAgRg 1292MG rel Min Carlos Velloso DJ de 16122005 de exceção de suspeição contra Desembargador de Tribunal de Justiça AOQO 1302MT rel Min Joaquim Barbosa DJ de 21102005 de pressupostos de impedimento e de suspeição de juízes AOAgRg 1153ES rel Min Carlos Velloso DJ de 3092005 de mandado de segurança impetrado contra eleição de CorregedorGeral de Tribunal Regional Federal AOAgRg 1160SP rel Min Cezar Peluso DJ de 11112005 entre tantos outros Rcl 2138 rel para o acórdão Min Gilmar Mendes julgado em 1362007 Voto proferido por Sepúlveda Pertence no InqQO 687SP rel Min Sydney Sanches DJ de 9112001 José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 5 ed Coimbra Almedina 2002 p 543 MS 23619DF rel Min Octavio Gallotti DJ de 7122000 MS 23851DF MS 23868DF e MS 23964DF rel Min Celso de Mello DJ de 2162002 814 813 812 811 810 809 HC 80923SC rel Min Néri da Silveira DJ de 2162002 HC 82686RS rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 283 2003 HC 82677PR rel Min Gilmar Mendes DJ de 136 2003 Rcl 2069DF rel Min Carlos Velloso DJ de 1º82003 Rcl 2040DF rel Min Néri da Silveira DJ de 2762003 MSAgRg 24099DF rel Min Maurício Corrêa DJ de 28 2002 HCQO 78897RJ rel Min Nelson Jobim DJ de 2022004 Inq 4781DF rel Min Alexandre de Moraes instaurado pela Portaria GP n 69 de 14 de março de 2019 O inquérito tinha como objeto a investigação de fake news falsas comunicações de crimes denunciações caluniosas ameaças e demais infrações revestidas do intuito de ofender a honra e a segurança da Suprema Corte As condutas investigadas envolviam o vazamento de informações e documentos sigilosos com o intuito de atribuir eou insinuar a prática de atos ilícitos por membros do STF e a verificação da existência de esquemas de financiamento e divulgação em massa nas redes sociais com o intuito de lesar ou expor a perigo de lesão o Tribunal ou seus integrantes Apenas em 1986 foram interpostos 4124 recursos extraordinários cf a propósito Oscar Dias Corrêa O 820 819 818 817 816 815 Supremo Tribunal Federal cit p 3839 O writ of error foi substituído no Direito americano pelo appeal cf a propósito Walter Haller Supreme Court und Politik in den USA Berna 1972 p 105 O recurso extraordinário assim como outros recursos pode ser proposto também pelo terceiro prejudicado CPC art 499 José Carlos Moreira Alves Poder Judiciário RT ano 5 n 18 p 269 janmar 1997 José Carlos Moreira Alves Poder Judiciário RT cit p 270 José Carlos Moreira Alves Poder Judiciário RT cit p 271 A propósito do papel da Suprema Corte no modelo norte americano conferir William H Rehnquist The Supreme Court New York Vintage Books 2001 David OBrien The Supreme Court in American Politics New York Norton 1986 Philip J Cooper Battles on the Bench conflict inside the Supreme Court Lawrence University Press of Kansas 1995 Charles A Miller The Supreme Court and the Uses of History Cambridge Harvard University Press 1969 Archibald Cox The Court and the Constitution Boston Houghton Mifflin Company 1987 Alexander M Bickel The least dangerous branch the Supreme Court at the bar of politics 2 ed New Haven Yale University Press 1986 824 823 822 821 RE 418918 rel Min Ellen Gracie DJ de 1º72005 Em 1985 no julgamento do MS 20505 rel Min Néri da Silveira DJ de 8111991 o Ministro Francisco Rezek diante de questão de ordem que discutia o âmbito de aplicação do art 176 do Regimento Interno do STF firmou posição que sintetiza a tendência atual de operação do recurso extraordinário Não quer o Regimento que uma questão constitucional aflore em Plenário e não se veja resolver redundando em non liquet Informativo STF n 543 20 a 2442009 ADI 4071 AgRDF rel Min Menezes Direito HC 82959 rel Min Marco Aurélio DJ de 1º92006 Exatamente esse o conteúdo da questão de ordem suscitada pelo Ministro Ricardo Lewandowski quando do julgamento do RE 353657 rel Min Marco Aurélio Informativo STF n 463 16 a 2042207 Asseverou que o efeito pro futuro previsto nessas leis encontra fundamento no princípio da razoabilidade já que visa tanto reduzir o impacto das decisões do STF sobre as relações jurídicas já consolidadas quanto evitar a ocorrência de um vácuo legislativo em tese mais gravoso para o ordenamento legal do que a subsistência temporária da norma inconstitucional Considerou por outro lado que essas normas na medida em que simplesmente autorizam o STF a restringir os efeitos da 826 825 declaração de inconstitucionalidade sem qualquer outra limitação expressa a rigor não excluem a modulação da própria eficácia subjetiva da decisão permitindo que se circunscreva o seu alcance em geral erga omnes a um universo determinado de pessoas bem como não afastam a possibilidade de desconsiderarse o efeito repristinatório da decisão de inconstitucionalidade sobre o ato revogado Ressaltou que o STF ao proceder em casos excepcionais à modulação dos efeitos de suas decisões por motivos de segurança jurídica ou de relevante interesse social realiza a ponderação de valores e princípios abrigados na própria Constituição Tendo isso em conta o Ministro Ricardo Lewandowski afirmou que os fundamentos que autorizam a modulação dos efeitos das decisões prolatadas nos processos de índole objetiva se aplicam mutatis mutandis aos processos de índole subjetiva assentou que embora se esteja tratando no caso de processos subjetivos quando a matéria é afetada o Plenário a decisão resultante na prática surtirá efeitos erga omnes RE 197917 rel Min Maurício Corrêa DJ de 752004 cf também RE 122202 rel Min Francisco Rezek DJ de 84 1994 Nelson de Sousa Sampaio O Supremo Tribunal Federal e a nova fisionomia do Judiciário RDP 755 e s 830 829 828 827 Hans Kelsen Teoria pura do direito 2 ed Coimbra Arménio Amado Ed 1962 v 2 p 115116 O Restatement of Law é uma consolidação de jurisprudência realizada por advogados juízes e professores americanos com o objetivo de conferir segurança ao estudo da aplicação dos precedentes cf Victor Nunes Leal Problemas de direito público e outros problemas Arquivos do Ministério da Justiça Brasília 1997 v 2 p 61 Victor Nunes Leal Passado e futuro da Súmula do STF Arquivos do Ministério da Justiça cit Problemas de direito público e outros problemas Brasília Ministério da Justiça 1997 p 279300 Nesse sentido o Plenário por unanimidade deu provimento a agravo regimental em medida cautelar na Rcl 6072 rel Min Ricardo Lewandowski DJ de 3042009 para sustar todos os efeitos advindos da nomeação por decreto do Governador do Estado do Paraná de um seu irmão para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado A decisão que considerou a prática ofensiva ao quanto sumulado pelo STF está assim ementada I A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática uma vez que decorre diretamente dos princípios contidos no art 37 caput da Constituição Federal II O cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do 835 834 833 832 831 Paraná revestese à primeira vista de natureza administrativa uma vez que exerce a função de auxiliar do Legislativo no controle da Administração Pública III Aparente ocorrência de vícios que maculam o processo de escolha por parte da Assembleia Legislativa paranaense Cf Lei n 9784 de 2911999 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal No que se refere ao procedimento para cumprimento de decisões judiciais pela via administrativa no âmbito estadual cf a Lei estadual n 10177 de 30121998 do Estado de São Paulo O Plenário Virtual encontrase previsto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e foi instituído pela Emenda n 21 de 30 de abril de 2007 Conforme a Emenda n 51 de 22 de junho de 2016 Acrescido pela Emenda n 52 de 14 de junho de 2019 e posteriormente alterado pela Emenda n 53 de 18 de março de 2020 Ressaltese a propósito que a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RMS 27920 reconheceu o direito do Superior Tribunal de Justiça STJ de recusar lista sêxtupla encaminhada pela Ordem dos Advogados do Brasil OAB para preenchimento de vaga de 842 841 840 839 838 837 836 ministro do chamado quinto constitucional da composição daquela Corte que cabe à categoria dos advogados quando nenhum dos integrantes da lista obtém votação mínima para figurar em lista tríplice a ser encaminhada ao Presidente da República para preenchimento da vaga Súmula 203STJ Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais RE 571572 QOED rel Min Ellen Gracie Informativo STF n 557 24 a 2882009 RE 590409 rel Min Ricardo Lewandowski Informativo STF n 557 24 a 2882009 Súmula 7STJ A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial Súmula 203STJ Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais Súmula 7STJ A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial Ver discussão sobre o tema no RE 226855 rel Min Moreira Alves DJ de 13102000 cf também Cap 4 n IV item 2 Direito adquirido ato jurídico perfeito coisa julgada e segurança jurídica 846 845 844 843 A Lei n 116722008 foi regulamentada pela Resolução n 82008 do STJ No Novo CPC Lei n 131052015 a matéria é tratada nos arts 1036 a 1041 A expressão no mínimo encontrase expressa no texto constitucional CF art 119 Entretanto a própria Constituição define a composição do TSE três Ministros do Supremo Tribunal Federal dois do Superior Tribunal de Justiça e dois advogados escolhidos pelo Presidente da República a partir de lista sêxtupla elaborada pelo Supremo Tribunal Federal Dessa forma não se vislumbra a possibilidade de o número de membros efetivos do TSE superar o número de sete inicialmente previstos na Constituição Importante lembrar que compete privativamente ao TSE o envio ao Presidente da República da lista tríplice organizada pelos Tribunais de Justiça arts 25 1º e 23 XI do Código Eleitoral O TSE regulamentou a composição da lista tríplice Na ResTSE n 209582001 art 12 parágrafo único inciso VI afirmouse a exigência de 10 anos de prática profissional Cf a esse respeito RMS 24334 rel Min Gilmar Mendes DJ de 2682005 Posteriormente na ResTSE no 216442004 ficou assentada a necessidade de participação anual mínima em 5 atos privativos de advogado em causas 848 847 ou questões distintas nos termos do art 5º do EOAB e na ResTSE n 222222006 a Corte eleitoral afirmou que o mesmo advogado somente poderá ser indicado simultaneamente para o preenchimento de um cargo efetivo e um de substituto A exemplo o jurista José Gerardo Grossi reconduzido ao cargo de Ministro em fevereiro de 2006 aos 73 anos Por inadvertência nas edições anteriores deixamos de atestar que a alínea e do art 22 do Código Eleitoral que fixava a competência do TSE para julgamento de habeas corpus ou mandado de segurança em matéria eleitoral relativos a atos do Presidente da República dos Ministros de Estado e dos Tribunais Regionais ou ainda o habeas corpus quando houver perigo de se consumar a violência antes que o juiz competente possa prover sobre a impetração foi em parte julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do MS 20409 realizado em sessão plenária de 31 de agosto de 1983 Já sob a Constituição de 1988 assentouse no RE 163727 que a competência para julgar mandado de segurança contra ato do Presidente da República é do Supremo Tribunal Federal CF art 102 I d Ademais a competência para julgar mandado de segurança contra ato de Ministro de Estado é do Superior Tribunal de Justiça CF 851 850 849 art 105 I b in fine Também o habeas corpus quando coator ou paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal CF art 102 I i Assim também os habeas corpus contra ato do Presidente da República ou Ministro de Estado estão sujeitos à apreciação do Supremo Tribunal Federal como restou assentado no HC 85029 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 1º42005 O TSE tem outras competências privativas bastante relevantes previstas nos incisos IX XII e XVIII do art 23 do Código Eleitoral Cumpre observar que o dispositivo chocase com o art 105 I d da Constituição da República que tem objeto mais amplo abrangente das hipóteses disciplinadas pelo dispositivo art 22 I d da Lei n 473765 Também aqui a competência do TSE foi alterada pela CF88 Cf nesse sentido o art 102 I c que estabelece a competência do STF para processar e julgar nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade os membros dos tribunais superiores e o art 105 I a que firma a competência do STJ para processar e julgar nos crimes comuns e nos de responsabilidade os membros dos tribunais regionais eleitorais Ademais destaquese que no julgamento do Inq 4435 AgRquarto DJ de 2182019 o 854 853 852 Plenário do STF determinou ser de competência da Justiça Eleitoral processar e julgar crimes comuns que apresentam conexão com crimes eleitorais A Lei n 909695 art 35 caput deu competência ao Tribunal Superior Eleitoral e aos tribunais regionais eleitorais para o exame da escrituração do partido e apuração de qualquer ato que viole as prescrições legais ou estatutárias em matéria financeira Cumpre referir por oportuno que na decisão proferida nos autos da Rcl 475TSE DJ de 18102007 o rel Min José Delgado assentou que em virtude das alterações constitucionais advindas da EC n 45 estaria superado o disposto na alínea i do art 22 do Código Eleitoral Afirmou ademais que nos termos da Constituição compete ao Conselho Nacional de Justiça o controle do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes cabendolhe inclusive receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário CF art 103B 4º III A presente alínea foi acrescida pelo art 1º da LC n 8696 Importante referir a propósito que por ocasião do julgamento da ADI 1459 rel Min Sydney Sanches DJ de 1751999 o Plenário do Supremo Tribunal Federal à unanimidade declarou inconstitucionais as expressões possibilitandose o exercício do mandato eletivo até seu trânsito em julgado LC n 8696 art 1º ao argumento de que aplicado nesses termos o dispositivo implicaria suspensão da eficácia da coisa julgada sobre inelegibilidade e aplicandose inclusive às decisões havidas até cento e vinte dias anteriores à sua vigência LC n 8696 art 2º ao fundamento de que essa eficácia retroativa afetaria direito adquirido de quantos beneficiados pela coisa julgada em matéria de inelegibilidade formada quando não havia possibilidade de sua impugnação mediante remédio rescisório Anotese por outro lado que a jurisprudência do TSE oscilou entre admitir e não admitir a sua competência para rescindir julgados do TRE Ao julgar um agravo regimental em ação rescisória assentou que é competente o Tribunal Superior Eleitoral para o processamento e julgamento de ação rescisória de seus próprios julgados que tenham declarado inelegibilidade Escapa portanto ao âmbito de competência deste Tribunal rescisão de acórdãos de Tribunais Regionais Eleitorais e de juízes eleitorais de 1º grau art 22 I j do Código Eleitoral Lei n 473765 Acórdão n 284 de 2292008 rel Min Fernando Gonçalves Essa orientação porém não é pacífica no âmbito do Tribunal Superior Eleitoral pois Corte eleitoral já admitiu sua competência para julgar Ação Rescisória ajuizada contra decisão de TRE Acórdão n 259 DJ de 11 122007 rel Min Carlos Britto 855 Não se pode olvidar que cabe Recurso Ordinário das decisões do TRE quando versarem sobre expedição de diplomas nas eleições federais e estaduais art 276 II a do Código Eleitoral Contra decisão do TRE que julga recurso contra a expedição de diploma relativo a eleições municipais por sua vez cabe recurso especial para o TSE Acórdão n 2323 de 852008 rel Min Caputo Bastos e Acórdão n 11663 de 13121994 rel Min Marco Aurélio Já ficou assentado ainda o descabimento de recurso extraordinário contra acórdão de TRE restando como remédio o recurso para o TSE mesmo que se discuta matéria constitucional Ag n 5117TSE de 2362005 Ressaltese ademais que não se aplica a regra de interposição simultânea de recurso especial e extraordinário AcTSE n 51172005 Por fim registrese que foi reconhecida a incompetência do Tribunal Superior Eleitoral para apreciar recurso contra decisão de natureza estritamente administrativa proferida pelos tribunais regionais cf exemplificativamente o REsp n 25416TSE de 2222007 Cumpre ressaltar que o TSE já afirmou a inconstitucionalidade de uma das hipóteses de recurso contra a expedição de diploma RCED 884 rel Min Dias Toffoli julgado em 1792013 A maioria dos ministros acompanhou o relator para firmar o entendimento no sentido de que o recurso previsto no inciso IV do art 262 do Código Eleitoral viola o 10 do art 14 da Constituição Federal Devese 856 salientar que o legislador prestigiou o referido entendimento do TSE e editou a Lei n 128912013 que revogou parte das causas de pedir do RCED art 262 do Código Eleitoral Assim caberá RCED somente nos casos de inelegibilidade superveniente ou de natureza constitucional e de falta de condição de elegibilidade Em 1º102009 por ocasião do referendo da liminar concedida na ADPF 167 o Supremo Tribunal Federal vencidos os Ministros Eros Grau Relator Cezar Peluso e Gilmar Mendes reafirmou a competência do Tribunal Superior Eleitoral para julgar recurso contra a expedição de diploma de governador senador deputado estadual e federal O voto condutor do Min Carlos Britto lembrou que se tratava de competência reconhecida por quatro décadas de jurisprudência Não obstante no voto proferido no sentido da manutenção da liminar ressaltouse que presente o fato de que o TSE admite a instrução do RCED pelo TRE que lhe encaminhará os autos é de concluirse que estamos em face de uma verdadeira ação autônoma sob a denominação de recurso Assim reconhecida a competência do TSE para o julgamento do RCED ficará sem aplicabilidade o inciso III do 4º do art 121 pois não existirá recurso perante esse mesmo tribunal contra decisões de Tribunais Regionais Eleitorais que versem sobre expedição de diplomas estaduais e federais Além disso a inaplicabilidade do mencionado 864 863 862 861 860 859 858 857 dispositivo acarreta na verdade violação ao devido processo legal De tudo fica evidente que é preciso repensar o modelo que tem dado ensejo a contínuas cassações de mandatos eleitorais com consequências das mais perniciosas para a democracia RO 790 rel Min José Augusto Delgado DJ de 882006 Acórdão n 25371 de 29112005 rel designado Min Marco Aurélio cf CF art 121 4º III IV e V Código Eleitoral art 276 II a e b AgRREsp 2320RN rel Min Henrique Neves DJe de 210 2014 RO 273560SE rel Min Nancy Andrighi DJe de 2122014 RO 1522SP rel Min Marcelo Ribeiro DJe de 1052010 REsp 646984SP rel Min Nancy Andrighi DJe de 248 2011 AgRREsp 125696PA rel Min Dias Toffoli DJe de 412 2013 e o AgRREsp 5184807PI rel Min Arnaldo Versiani DJe de 10102011 AgRAIME 761DF rel Min Gilmar Mendes DJe de 412 2015 Há copiosa literatura sobre a História da Justiça do Trabalho no Brasil Consultar entre outros Alberto Rocha Barros Origens e evolução da legislação trabalhista Rio de Janeiro 867 866 865 Laemmert 1969 Evaristo de Moraes Apontamentos de direito operário 3 ed Rio de Janeiro LTr 1986 Ives Gandra Martins Filho História da Justiça do Trabalho 3 ed São Paulo LTr 2002 Waldemar Martins Ferreira História do direito constitucional brasileiro São Paulo Max Limonad 1954 p 338 Ressaltese contudo que o art 625D introduzido na CLT por força do art 1º da Lei n 98582000 foi declarado inconstitucional pelo STF em julgamento realizado em 13 de maio de 2009 O dispositivo que submetia qualquer demanda de natureza trabalhista à Comissão de Conciliação Prévia foi considerado inconstitucional em face do princípio da proteção judicial efetiva CF art 5º XXXV No CComp 7128SC rel Min Gilmar Mendes DJ de 1º4 2005 o STF reconheceu a competência da Justiça do Trabalho para dirimir demanda trabalhista movida contra pessoa jurídica de direito público Ives Gandra Martins Filho inclui no rol das modalidades de relação de trabalho as relativas ao trabalhador empregado eventual autônomo avulso mandatário comissário agentedistribuidor corretor transportador gestor de negócios empreiteiro aprendiz temporário doméstico rural cooperado voluntário estagiário e parceiro cf Ives Gandra Martins Filho Manual 869 868 esquemático de direito e processo do trabalho 14 ed São Paulo Saraiva 2006 p 4143 CComp 7204MG rel Min Carlos Britto DJ de 9122005 Constitucional Competência judicante em razão da matéria Ação de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho proposta pelo empregado em face de seu exempregador Competência da Justiça do Trabalho Art 114 da Magna Carta Redação anterior e posterior à Emenda Constitucional n 4504 Evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Processos em curso na Justiça comum dos Estados Imperativo de política judiciária Consultar Renato Lemos org Justiça fardada o General Peri Bevilaqua no Superior Tribunal Militar 19651969 Rio de Janeiro Bom Texto 2004 O livro foi concebido a partir do material encontrado no Arquivo Peri Constant Bevilaqua depositado no Museu Casa de Benjamin Constant no Rio de Janeiro Peri Bevilaqua era neto de Benjamin Constant Botelho de Magalhães republicano histórico Junto ao Superior Tribunal Militar de 1965 a 1969 Peri Bevilaqua esteve presente em quase todos os grandes julgamentos vinculados à primeira fase do regime político instalado em 1964 Entre outros o livro traznos vários habeas corpus relevantes por exemplo o HC 29824GB cujo paciente era 870 Darci Ribeiro o HC 29801GB cujos pacientes eram José Dirceu de Oliveira e Silva e Luís Gonzaga Travassos da Rosa relativo ao frustrado Congresso da União Nacional dos Estudantes de Ibiúna o HC 28096GB cujo paciente era Valério Regis Konder Há copiosa bibliografia sobre a época conferir Elio Gaspari A ditadura derrotada São Paulo Cia das Letras 2003 Alfredo Sirkis Os carbonários memórias da guerrilha perdida Rio de Janeiro Global 1988 Márcio Moreira Alves 68 mudou o mundo Rio de Janeiro Nova Fronteira 1993 Zuenir Ventura 1968 o ano que não terminou Rio de Janeiro Nova Fronteira 1988 José Luiz Werneck da Silva A deformação da história ou para não esquecer Rio de Janeiro Zahar 1985 Ronaldo Costa Couto História indiscreta da ditadura e da abertura Brasil 1964 1985 Rio de Janeiro Record 1999 Na Questão Administrativa n 2356 do STM o Sr Aluizio Alves requeria que fosse fixada data para o ato solene de sua posse como Ministro do STM Aquela Corte em 541989 indeferiu o pedido ao argumento de que o nomeado não comprovara mais de dez anos de efetiva atividade profissional como advogado condição especial prevista no art 123 parágrafo único da Constituição Federal Argumentou também que para configurar prova de atividade advocatícia por mais de dez anos não bastava a simples certidão da OAB mas a apresentação de outros elementos 874 873 872 871 previstos no artigo 73 da Lei n 421563 Estatuto da Ordem dos Advogados No julgamento do HC 91767SP rel Min Cármen Lúcia DJ de 11102007 a 1ª Turma do STF indeferiu a ordem para militar que pleiteava a aplicação da pena alternativa de multa prevista no art 28 da Lei n 113432006 nova Lei de Tóxicos e não a pena de reclusão do Código Penal Militar para o crime de posse de substância entorpecente em lugar sujeito à administração castrense Tendo em conta o cuidado constitucional do delito militar e a especialidade da legislação penal e da justiça militares considerouse legítimo o tratamento diferenciado con ferido ao tipo penal militar de posse de entorpecente ao argumento de que novos critérios legais que passem a reger com menor ou maior rigidez o crime comum não afastam a incidência integral das normas penais castrenses pois apresentam circunstâncias especiais relativas aos agentes e objetos jurídicos protegidos para a aferição da tipicidade dos crimes militares Sobre o tema cf Maria Lúcia Karam Competência no processo penal 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 1929 HC 110237 2ª Turma rel Min Celso de Mello DJe de 43 2013 PSV 86 ainda pendente de julgamento 882 881 880 879 878 877 876 875 HC 121189 rel Min Rosa Weber red p acórdão Min Roberto Barroso Primeira Turma DJe de 2592014 Maria Lúcia Karam Competência no processo penal cit p 25 HC 102380RJ rel Min Celso de Mello 2ª Turma DJe de 1792012 Entre outros HC 106171AM rel Min Celso de Mello 2ª Turma DJe de 1342011 Sobre o tema cf Antonio Scarance Fernandes Processo penal constitucional 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2005 p 154161 Cf RHC 86805 rel Min Carlos Britto DJ de 3062006 HC 85724 rel Min Gilmar Mendes DJ de 582005 RHC 84944 rel Min Eros Grau DJ de 652005 Rel Min Ricardo Lewandowski Plenário julgado em 129 2012 No RE 300244 rel Min Moreira Alves DJ de 19122001 afastouse a competência da Justiça Federal para o julgamento de crime praticado em relação à Mata Atlântica previsto no art 46 da Lei n 960598 que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente e dá outras providências por ter o acusado mantido em depósito produtos de origem vegetal da flora nativa Enuncia o art 225 4º da Constituição que a Floresta Amazônica brasileira a Mata Atlântica a Serra do Mar o Pantanal MatoGrossense a Zona Costeira são patrimônio nacional e sua utilização farseá na forma da lei dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente inclusive quanto ao uso dos recursos naturais Diz Moreira Alves que o fato de ser patrimônio nacional não quer dizer que a Mata Atlântica seja bem da União porquanto não elencada no art 20 da Constituição Por conseguinte a competência da Justiça Federal somente se justificaria se a infração penal causasse detrimento a interesse da União nos termos do art 109 IV da CF A jurisprudência da Corte em diversos julgados tem se pronunciado no sentido de que o interesse da União há de ser direto e específico e não interesse meramente genérico v g RE 166943PR rel Min Moreira Alves DJ de 49 1995 HC 81916PA rel Min Gilmar Mendes DJ de 1110 2002 RHC 86081RO rel Min Gilmar Mendes DJ de 1811 2005 O patrimônio tutelado no mencionado 4º tem por objetivo o equilíbrio do meio ambiente a que toda a coletividade tem direito Já no MS 22164 rel Min Celso de Mello a Corte 883 assentou que o direito à integridade do meio ambiente constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva refletindo a expressão significativa de um poder atribuído não ao indivíduo identificado em sua singularidade mas num sentido verdadeiramente mais abrangente à própria coletividade social Assim em casos de conformação semelhante devese observar se o interesse da União é direto ou reflexo Questão interessante foi objeto do julgamento do HC 86289 rel Min Ricardo Lewandowski DJ de 1622007 em razão de delito previsto no art 241 redação original do Estatuto da Criança e do Adolescente e no art 218 do CP publicação de fotos de conteúdo pornográfico e de sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes em servidor de arquivos na internet Indagavase qual o momento da consumação do resultado do crime quando praticado em ambiente virtual A 1ª Turma entendeu que a consumação da conduta publicar na modalidade de disponibilizar as imagens em meio virtual é imediata e ocorre no momento em que a informação pode ser acessada pelo receptor o que se dá simultaneamente à transmissão dos dados Fixouse a competência da Justiça Federal com base no fato de que a consumação do ilícito ocorrera além das fronteiras nacionais visto que as imagens foram comprovadamente captadas no 884 exterior sendo irrelevante o momento no qual o crime se exaurira Explicitese que o Brasil aderiu à Convenção sobre os Direitos da Criança adotada pela AssembleiaGeral das Nações Unidas aprovada pelo Decreto Legislativo n 28 de 1491990 Segundo a jurisprudência firme do STF os crimes contra a organização do trabalho aptos a atrair a competência da Justiça Federal são tão somente os que ofendem o sistema de órgãos e institutos destinados a preservar coletivamente os direitos e deveres dos trabalhadores Tratandose de crime praticado contra o trabalhador a competência é da Justiça comum O Ministro Thompson Flores citado pelo Ministro Ilmar Galvão diz que somente quando ele afeta a ordem econômica ou social originando perturbação que não se compreenda em crimes contra a própria segurança nacional da competência da Justiça Militar é que cabe na jurisdição da Justiça Federal RE 156527PA rel Min Ilmar Galvão DJ de 2751994 cf CJ 6163SP rel Min Rafael Mayer DJ de 1º61979 RE 90042SP rel Min Moreira Alves RTJ 94 31218 No CComp 6860RS rel Min Célio Borja DJ de 2841989 o Tribunal assentou que os delitos decorrentes de greve são crimes contra a organização do trabalho com reflexos na ordem pública 885 RE 454735SP rel Min Ellen Gracie DJ de 18112005 O inciso VI do art 109 da Constituição é a norma matriz da competência da Justiça Federal tratandose de crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômicofinanceira que afasta disposições outras para o fim de estabelecer a competência do Juízo Federal como por exemplo a inscrita no inc IV do art 109 CF 3 Recurso extraordinário não conhecido HC 84111RS rel Min Gilmar Mendes DJ de 2082004 Habeas Corpus 2 Competência 3 Consórcio 4 O prejuízo não se restringiu aos particulares mas também atingiu o Sistema Financeiro Nacional 5 Crime contra o Sistema Financeiro Nacional Lei n 749286 6 Competência da Justiça Federal art 109 VI CF 7 Precedentes da Corte 8 Ordem denegada Cf HC 83729SC rel Min Marco Aurélio DJ de 2342004 HC 80612PR rel Min Sydney Sanches DJ de 452001 Competência Paciente Deputado Estadual denunciado por crime previsto no art 19 da Lei n 7492 de 16061986 Obtenção de financiamento em instituição financeira mediante fraude Crime contra o Sistema Financeiro Nacional Competência da Justiça Federal RE 198488SP rel Min Carlos Velloso DJ de 11121998 Competência Crimes contra o Sistema Financeiro e a 894 893 892 891 890 889 888 887 886 Ordem EconômicoFinanceira CF art 109 VI Concessão de empréstimos vedados Lei 459564 art 34 I 1º competência do Juízo Federal IDC 1PA rel Min Arnaldo Esteves Lima DJ de 10102005 RC 1468RJ rel Min Maurício Corrêa DJ de 1682000 RE 628624MG rel Min Marco Aurélio red p acórdão Min Edson Fachin julgado em 28102015 DJE de 642016 RE 419528PR e RE 351487RR rel Min Cezar Peluso julgado em 382006 Informativo n 434 HC 81827MT rel Min Maurício Corrêa DJ de 2382002 A distribuição de processos dos Juizados Especiais Federais das cinco Regiões somou 348809 processos em 2002 916442 em 2003 1533647 em 2004 1421702 em 2005 e 906678 até setembro de 2006 dados obtidos no link do Conselho da Justiça Federal disponível em httpwwwjusticafederalgovbr Acesso em 7 fev 2007 HC 80612PR rel Min Sydney Sanches DJ de 452001 HC 69465RS rel Min Paulo Brossard DJ de 2332001 SúmulaSTF 702 RE 106819DF rel Min Moreira Alves DJ de 1041987 CJ 6278GO rel Min Décio Miranda DJ de 1331981 RE 176881RS rel Min Ilmar Galvão DJ de 631998 902 901 900 899 898 897 896 895 Cf Cap 10 n VIII da Representação Interventiva Para uma visão mais pormenorizada da competência da Justiça Militar cf Cap 9 n III item 35 Superior Tribunal Militar e Justiça Militar Informativo n 643 do STF Brasília 3 a 7 de outubro de 2011 RE 590409 voto do rel Min Ricardo Lewandowski julgamento em 2682009 Plenário DJe de 29102009 com repercussão geral ARE 792562 AgR relator Min Teori Zavascki Segunda Turma julgamento em 1832014 DJ de 242014 No mesmo sentido ARE 868457 RG relator Min Teori Zavascki Tribunal Pleno julgamento em 1642015 DJe de 2442015 Cf Héctor FixZamudio e Salvador Valencia Carmona Derecho constitucional mexicano y comparado México Porrúa 2007 p 9471005 Héctor FixZamudio El Consejo de la Judicatura México UNAM 1996 ADI 3367DF rel Min Cezar Peluso DJ de 1732006 A Emenda Constitucional em questão de n 61 de 11 de novembro de 2009 promoveu ampla alteração no art 103B da Constituição da República Art 103B O Conselho Nacional de Justiça compõese de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade com mandato de dois anos admitida uma recondução sendo versão da EC n 452004 I Ministro do Supremo Tribunal Federal indicado pelo respectivo tribunal 1º O Conselho será presidido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal que votará em caso de empate ficando excluído da distribuição de processos naquele tribunal 2º Os membros do Conselho serão nomeados pelo Presidente da República depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal Art 103B O Conselho Nacional de Justiça compõese de 15 quinze membros com mandato de 2 dois anos admitida 1 uma recondução sendo versão da EC n 612009 I O Presidente do Supremo Tribunal Federal 1º O Conselho será presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal e nas suas ausências e impedimentos pelo VicePresidente do Supremo Tribunal Federal 2º Os demais membros do Conselho serão nomeados pelo Presidente da República depois de aprovada a escolha pela 903 maioria absoluta do Senado Federal Confirase v g a Resolução do nepotismo Res n 7 de 18 102005 do CNJ que disciplina o exercício de cargos empregos e funções por parentes cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário e dá outras providências Lenio Ingo e Clèmerson anotam que no Estado Democrático de Direito é inconcebível permitirse a um órgão administrativo expedir atos resoluções decretos portarias etc com força de lei cujos reflexos possam avançar sobre direitos fundamentais e que parece de pronto inconcebível que o constituinte derivado ao aprovar a Reforma do Judiciário tenha transformado os Conselhos em órgãos com poder equiparado aos do legislador Ou seja a menção ao poder de expedir atos regulamentares tem o objetivo específico de controle externo a partir de situações concretas que surjam no exercício das atividades de judicatura e de Ministério Público Aliás não se pode esquecer que é exatamente o controle externo que se constituiu na ratio essendi da criação de ambos os Conselhos Lenio Luiz Streck Ingo Wolfgang Sarlet e Clèmerson Merlin Clève Os limites constitucionais das resoluções do Conselho Nacional de Justiça CNJ e Conselho Nacional do Ministério Público 907 906 905 904 CNMP Revista de Doutrina Disponível em httpwwwrevistadoutrinatrf4govbr Acesso em 6 out 2006 Rel Min Cezar Peluso DJ de 2292006 Em 18122008 por ocasião do julgamento do MS 27160 rel Min Joaquim Barbosa DJ de 632009 em que se controvertia sobre a competência do CNJ para cancelar edital elaborado por Tribunal de Justiça o Supremo Tribunal Federal reafirmou a competência do Conselho Nacional de Justiça para fiscalizar inclusive de ofício os atos administrativos praticados por órgãos do Poder Judiciário Em diversos outros julgados o Supremo Tribunal Federal vem dando contornos à atuação do Conselho Nacional de Justiça e reafirmando sua competência nas diversas contempladas no texto constitucional assim MS 25393AgR rel Min Marco Aurélio DJ de 852009 MS 27188AgR rel Min Ricardo Lewandowski DJ de 2022009 MS 26163 rel Min Cármen Lúcia DJ de 592008 e MS 25938 rel Min Cármen Lúcia DJ de 1292008 PetQO 3674 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 1912 2006 AO 1706 AgRDF rel Min Celso de Mello Plenário DJe de 1822014 914 913 912 911 910 909 908 MS 26682 rel Min Cezar Peluso DJe de 2762008 MS 30585 rel Min Ricardo Lewandowski j 1292012 DJe de 28112012 MS 31361 rel Min Marco Aurélio j 1162014 1ª T DJe de 16102014 MS 25938 rel Min Cármen Lúcia DJe de 1292008 O debate sobre a origem do Ministério Público e as demais informações aqui referidas estão descritos em Hugo Mazzilli Regime jurídico do Ministério Público São Paulo Saraiva 1993 p 1 e s Mazzilli Regime jurídico cit p 6 8 Lidando com o tema da situação do Ministério Público no plano da tripartição dos poderes o STF pela voz do Ministro Sepúlveda Pertence observou que garantida efetivamente a sua independência do Ministério Público a colocação constitucional do Ministério Público é secundária de interesse quase meramente teórico Nesse contexto situar o Ministério Público a partir de suas funções como componente do Poder Executivo como é a minha opinião pessoal é conclusão que muito pouco tem a ver com o reconhecimento de poderes administrativos do Presidente da República sobre a instituição ADI 132 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 30 5 2003 916 915 Cf Hugo Mazzilli Regime jurídico cit p 66 Não pode decerto o membro do Ministério Público estadual exercer função de membro do Ministério Público Federal A propósito o STF já decidiu que o ato processual de oferecimento da denúncia praticado em foro incompetente por um representante prescinde para ser válido e eficaz de ratificação por outro do mesmo grau funcional e do mesmo Ministério Público apenas lotado em foro diverso e competente porque o foi em nome da instituição que é una e indivisível HC 85137MT DJ de 28 10 2005 rel Min Cezar Peluso Importante da mesma forma este outro precedente em que o STF assentou que o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios é parte legítima para interpor recursos perante o Tribunal de Justiça inclusive o especial e o extraordinário bem como agravar das decisões que lhes negarem seguimento Contudo somente o Ministério Público Federal tem legitimidade para oficiar nos Tribunais Superiores e consequentemente interpor recursos de suas decisões sobretudo diante dos princípios da unidade e indivisibilidade previstos no artigo 127 1º da Constituição Federal HC 80463 rel Min Maurício Corrêa DJ de 1º 8 2003 Novamente esclarecendo que a representação do Ministério Público da União no Supremo Tribunal Federal é desempenhada unicamente pelo Procurador Geral da República a Suprema Corte se recusou a conhecer de 917 recurso de agravo regimental contra decisão tomada pelo próprio STF interposto pelo Ministério Público do Trabalho Rcl 5543 AgR rel Min Celso de Mello julgado em 23 9 2009 Decisão semelhante em que se enfatizou o princípio da unidade foi tomada nos Rcl ED 5381 rel Min Carlos Britto em 20 5 2009 Por outro lado como não existe relação de dependência entre o Ministério Público da União e o Ministério Público dos Estados o Ministério Público estadual tem legitimidade para propor reclamação diretamente no STF cf Rcl 7358 rel Min Ellen Gracie julgado em 24 2 2011 Na ADI 2913DF red para o acórdão Min Cármen Lúcia 20 5 2009 O Ministério Público estadual pode também peticionar e recorrer no STF e perante ele sustentar oralmente da tribuna RE 593727RG DJe de 49 2015 Afinal se assentou que o Procurador Geral da República não está restrito a atuar exclusivamente no Supremo Tribunal Federal sendo válida a disposição legal que lhe comete a propositura de ação penal originária no Superior Tribunal de Justiça autorizando a delegação dessa competência a Subprocurador Geral da República Estimou se que do fato de a Constituição fixar certas atribuições para o Procurador Geral da República não se pode deduzir que outras mais não lhe possam ser somadas por lei A característica da independência funcional convivendo com a da unidade e indivisibilidade pode ocasionar situações de 918 conflito entre princípios que reclamem uma solução legislativa baseada numa ponderação adequada de tais valores tendo em vista o interesse final de preservar as finalidades últimas que justificam a existência do MP na ordem democrática e republicana em vigor Disse o STF no HC 67759RJ que esse princípio do promotor natural consagra uma garantia de ordem jurídica destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu ofício quanto a tutelar a própria coletividade a quem se reconhece o direito de ver atuando em quaisquer causas apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e predeterminados estabelecidos em lei A matriz constitucional desse princípio assenta se nas cláusulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da Instituição Registre se a inteligência no STF contudo de que esse princípio para ter atuação prática necessita ser disciplinado por lei não sendo invocável enquanto isso HC 90277 rel Min Ellen Gracie DJ de 1º 8 2008 Já decidiu o STF também que o Procurador Geral da República pode delegar a Subprocurador Geral a propositura de ação penal originária no STJ HC 84488 rel Min Cezar Peluso DJ de 5 5 2006 921 920 919 STF HC 80315 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 13 10 2000 A independência prevalece para resolver questões em que se verificam manifestações diferentes de membros do Ministério Público atuando no mesmo grau de jurisdição Se o promotor por exemplo em sede de alegações finais argumenta em prol da absolvição do réu isso não impede dada a garantia da independência que outro promotor ante sentença absolutória contra ela interponha apelação HC 69957 rel Min Néri da Silveira DJ de 25 3 1994 A ordem jurídica estadual não pode deferir ao Ministério Público o poder de dar início a projeto de lei orçamentária A Constituição Federal apenas cogita da atuação do MP na fase pré legislativa por meio da apresentação de proposta orçamentária de acordo com os limites estatuídos na lei de diretrizes orçamentárias cf ADI 514 MC rel Min Celso de Mello DJ de 18 3 1994 No poder de propor a criação e extinção de cargos se inclui o de propor a fixação de remuneração e a sua revisão ADI 63 rel Min Ilmar Galvão DJ de 27 5 1994 Na ADI 603 DJ de 6102006 reiterou se que cabe ao Ministério Público no caso era estadual deflagrar o processo legislativo de lei concernente à política remuneratória e aos planos de carreira de seus membros 926 925 924 923 922 Decorre daí a decisão tomada pelo STF na ADI 4356 rel Min Dias Toffoli DJe de 12 5 2011 em que se disse inconstitucional a lei que limita gastos com pessoal do MP que estão amparados em previsão de lei orçamentária anual e na lei de diretrizes orçamentárias O membro do Ministério Público não pode perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado A vitaliciedade não excepciona o integrante da carreira da regra geral da aposentadoria compulsória aos 75 anos de idade O membro do Ministério Público não pode ser removido salvo por motivo de interesse público mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público por voto de dois terços de seus membros art 128 5º I b da CF A irredutibilidade não isenta os subsídios de ônus tributários e previdenciários gerais Ademais o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos não possibilita sem lei específica reajuste automático de vencimentos como simples decorrência da desvalorização da moeda provocada pela inflação AI AgRg 490396SP DJ de 17 12 2004 rel Min Carlos Velloso Isso não impede que nas ações judiciais em que o Ministério Público seja vitorioso o juiz condene o sucumbente em honorários que serão carreados à pessoa política União ou Estado membro a que se vincula o Ministério Público 928 927 Na ADPF 388 rel Min Gilmar Mendes de 1 82016 reiterouse que membros do Ministério Público não podem ocupar cargos públicos fora do âmbito da Instituição salvo cargo de professor e funções de magistério Foi determinada a exoneração dos ocupantes de cargos em desconformidade com esse entendimento Foi assinalado que não é função inerente ao cargo do Ministério Público aquela que exige o afastamento do membro do Veja se a propósito o MS 26595 DJe de 11 6 2010 rel Min Cármen Lúcia Exercício de cargo de Diretor de Planejamento Administração e Logística do IBAMA por Promotor de Justiça Impossibilidade de membro do Ministério Público que ingressou na instituição após a promulgação da Constituição de 1988 exercer cargo ou função pública em órgão diverso da organização do Ministério Público Vedação do art 128 5º inc II alínea d da Constituição da República DJe ºparquet Observe se que o constituinte excepcionou no que tange a estas vedações os integrantes de carreiras do Ministério Público que dela participam desde antes da Constituição de 1988 por força de norma do art 29 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias Vale anotar ademais que a Emenda Constitucional n 452004 modificou o art 128 5º II e do Texto da Lei Maior Até a emenda os membros do Ministério Público que ingressaram na carreira depois do advento da Constituição de 1988 estavam sujeitos 930 929 à proibição de exercer atividade político partidária mas essa vedação podia ser excepcionada pelo legislador infraconstitucional em casos por ele singularizados Com a reforma de 2004 suprimiu se a possibilidade de se ressalvar por via legislativa a proibição de desempenho de atividade políticopartidária O STF entretanto compreendeu em julgamento de 4 6 2009 no RE 597994PA rel para o acórdão Min Eros Grau que os membros do parquet colhidos pela Emenda Constitucional n 45 no curso do mandato político não estão impedidos de concorrer à reeleição Dada a garantia da vitaliciedade de que gozam os membros do Ministério Público e diante do perfil de órgão constitucional estritamente administrativo do Conselho Nacional do Ministério Público não lhe cabe a aplicação da pena disciplinar de perda do cargo Nesse sentido decisões monocráticas do Ministro Celso de Mello no STF ao conceder liminar no MS 31354 DJe de 1082012 e no MS 31523 DJe de 1482012 O CNMP tem competência revisora de processos administrativos instaurados contra membros do Ministério Público da União ou dos Estados mas não de processos administrativos contra servidores MS 28827 rel Min Cármen Lúcia DJe de 9 10 2012 Saliente se que os 932 931 membros dos Ministérios Públicos junto dos Tribunais de Contas tampouco se sujeitam à ação do CNMP No RE 593727 Repercussão Geral rel para o acórdão Min Gilmar Mendes DJe de 892015 assentouse em questão de ordem e por maioria que o Ministério Público de estado membro não está vinculado nem subordinado no plano processual administrativo eou institucional à Chefia do Ministério Público da União o que lhe confere ampla possibilidade de postular autonomamente perante o Supremo Tribunal Federal em recursos e processos nos quais o próprio Ministério Público estadual seja um dos sujeitos da relação processual Questão de ordem resolvida no sentido de assegurar ao Ministério Público estadual a prerrogativa de sustentar suas razões da tribuna Em 2020 houve mais uma mudança de inteligência do STF sobre a competência para dirimir esses conflitos de atribuição Precedente de 2010 Pet 4574 DJe de 942010 dizia competir ao próprio Supremo Tribunal a resolução desses atritos O julgamento em 1782016 da ACO 1567 QOSP rel Min Dias Toffoli superou a inteligência uma vez que a competência para a apreciação de conflitos de atribuição entre membros do Ministério Público por não se inserir nas competências originárias do STF CF art 102 I seria constitucionalmente atribuída ao ProcuradorGeral da 933 República como órgão nacional do Ministério Público O Plenário Virtual em julgamento de 562020 a 1562020 da Pet 4891 encontrou agora uma terceira solução inserindo a matéria na esfera de competência do CNMP Os membros do Ministério Público integram um só órgão sob a direção única de um só ProcuradorGeral ressalvandose porém que só existem unidade e indivisibilidade dentro de cada Ministério Público inexistindo qualquer relação de hierarquia entre o Ministério Público Federal e os dos Estados entre o de um Estado e o de outro ou entre os diversos ramos do Ministério Público da União A solução de conflitos de atribuições entre ramos diversos dos Ministérios Públicos pelo CNMP nos termos do artigo 130A 2º e incisos I e II da Constituição Federal e no exercício do controle da atuação administrativa do Parquet é a mais adequada pois reforça o mandamento constitucional que lhe atribuiu o controle da legalidade das ações administrativas dos membros e órgãos dos diversos ramos ministeriais sem ingressar ou ferir a independência funcional STF ADI 2836 DJ de 9 12 2005 Por desrespeito a norma geral da LONMP o STF já declarou a inconstitucionalidade de preceito local que concedia auxílio moradia a promotor aposentado ADI 3783 rel Min Gilmar Mendes Lê se da decisão como a LONMP regula de modo geral as normas referentes aos membros do Ministério Público e não estende 935 934 o auxílio moradia aos membros aposentados conclui se que o dispositivo em análise viola o art 127 2º da Carta Magna pois regula matéria própria da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e em desacordo com esta STF RE 418852 rel Min Carlos Britto DJ de 1032006 Consta da ementa a competência para o julgamento de habeas corpus contra ato de autoridade é do tribunal a que couber a apreciação da ação penal contra essa mesma autoridade Precedente RE 141209 rel Min Sepúlveda Pertence Primeira Turma Partindo dessa premissa é de se fixar a competência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região para processo e julgamento de ato de Promotor de Justiça do Distrito Federal e Territórios com atuação na primeira instância Como o Procurador da República não se vincula a um TRF específico diferentemente do que acontece com os Juízes Federais o Tribunal competente para julgar o membro do Parquet será aquele que abrangia a região em que o Procurador atuava à época dos fatos relevantes STF Pet 7063 DJe de 622018 Cf ADI 789 DJ de 26 5 1994 rel Min Celso de Mello Colhe se da ementa O Ministé rio Público que atua perante o TCU qualifica se como órgão de extração constitucional eis que a sua existência jurídica resulta de expressa previsão normativa constante da Carta Política art 73 2º I e art 937 936 130 sendo indiferente para efeito de sua configuração jurídico institucional a circunstância de não constar do rol taxativo inscrito no art 128 I da Constituição que define a estrutura orgânica do Ministério Público da União O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União figura como instituição no âmbito federal centenária e da maior relevância em especial quanto à função de fiscalização da lei já que oficiam perante tribunal de composição variada cujos membros não precisam necessariamente ostentar formação jurídica A atividade desses Ministérios Públicos tende a ser primordial para a formação de decisões ajustadas aos parâmetros da legalidade STF ADI 2884 rel Min Celso de Mello DJ de 20 5 2005 Vejase igualmente MS 27339 rel Min Menezes Direito RTJ 210267 Durante o regime constitucional passado alguns crimes ligados a acidentes de trânsito chegavam ao Judiciário mercê de portaria de delegado de polícia No âmbito da Justiça Militar o STF já afirmou a invalidade do processo e da respectiva sentença por crime de deserção que havia sido iniciado por termo de deserção elaborado não pelo Ministério Público mas por autoridade castrense RHC 68314 RTJ 134369 941 940 939 938 Assim a busca e apreensão em domicílio dos investigados e a interceptação de conversas telefônicas Assim o direito do indivíduo de não ser preso a não ser em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente No RE 593727 Repercussão Geral rel para o acórdão Min Gilmar Mendes DJe de 892015 foi proclamada a seguinte tese O Ministério Público dispõe de competência para promover por autoridade própria e por prazo razoável investigações de natureza penal desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado observadas sempre por seus agentes as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e também as prerrogativas profissionais de que se acham investidos em nosso País os Advogados Lei 890694 artigo 7º notadamente os incisos I II III XI XIII XIV e XIX sem prejuízo da possibilidade sempre presente no Estado Democrático de Direito do permanente controle jurisdicional dos atos necessariamente documentados Súmula Vinculante 14 praticados pelos membros dessa instituição A propósito e a título de ilustração o RE AgR 554088 rel Min Eros Grau DJ de 20 6 2008 em que se assentou a legitimidade do Ministério Público para ajuizar ação civil pública na defesa do direito à saúde de um indivíduo O precedente citou e seguiu outro da relatoria do Ministro Celso de Mello em que se viu fixado o entendimento de que o direito público subjetivo à saúde representa consequência indissociável do direito à vida prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República art 196 Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado por cuja integridade deve velar de maneira responsável o Poder Público Daí o voto condutor do acórdão no RE AgR 554088 haver proclamado que o texto constitucional qualifica as ações e serviços de saúde como prestações de relevância pública art 197 legitimando a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário nas hipóteses em que os órgãos estatais não respeitem o preceito constitucional frustrando lhe a eficácia Lê se na ementa do aresto A Constituição do Brasil em seu artigo 127 confere expressamente ao Ministério Público poderes para agir em defesa de interesses sociais e individuais indisponíveis como no caso de garantir o fornecimento de medicamentos a hipossuficientes Não há que se falar em usurpação de competência da defensoria pública ou da advocacia privada Apreciando o Tema 262 da sistemática da repercussão geral o STF assentou a legitimidade do Ministério Público para ajuizar ação civil pública que tem por objetivo compelir entes federados a entregar medicamentos a portadores de certas doenças RE 605533 j 1582018 Na linha de que o Ministério Público tem legitimidade para agir na defesa de interesses indisponíveis e considerando que conhecer a verdade sobre a paternidade foi tido como direito inerente ao respeito à dignidade do indivíduo o STF confirmou a legitimidade ativa do Ministério Público para promover ação de investigação de paternidade quando provocado por interessado carente ao julgar o RE 248869 rel Min Maurício Corrêa DJ de 12 3 2003 No RE 472489 AgR rel Min Celso de Mello DJe de 29 8 2008 assentou se que o Ministério Público tem legitimidade ativa para a defesa em juízo dos direitos e interesses individuais homogêneos quando impregnados de relevante natureza social como sucede com o direito de petição e o direito de certidão em repartições públicas O relator se refere aqui à função institucional do Ministério Público como defensor do povo Importante decisão foi tomada em 24 2 2011 no RE 225777 quando o Plenário do STF ratificou a inteligência de que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública com vistas à proteção do patrimônio público e a reparação de dano causado ao erário inclusive o municipal pouco importando que o mesmo tema pudesse ser objeto de ação popular No RE 631111 julgado em 782014 o Plenário do STF sob o regime da repercussão geral admitiu caber ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público em defesa de interesse qualificado como de relevância social mesmo que não se trate de interesse indisponível Fixou assim entendimento que poderia não restar suficientemente claro a partir da fraseologia da parte final do caput do art 127 da Constituição No contexto da sistemática da repercussão geral o STF reafirmou não caber ao Ministério Público ajuizar ação coletiva em benefício de contribuintes de tributos No ARE 694294 RG rel Min Luiz Fux DJe de 1752013 tornouse a proclamar a ilegitimidade ativa ad causam do Ministério Público para em ação civil pública deduzir pretensão relativa à matéria tributária Isso não quer significar porém que o temário fiscal esteja alijado do âmbito da ação civil pública ajuizada pelo Parquet que não estará impedido de demandar por exemplo em favor do erário contra práticas impróprias da administração tributária O Ministério Público enquanto tal não detém legitimidade para impetrar mandado de segurança em que postula interesse individual de integrantes da instituição como certa 944 943 942 vantagem financeira O mandado de segurança proposto pelo parquet é possível quando se tratar de defesa de atuação institucional e de atribuições institucionais MS 30717 AgR DJe de 11 10 2011 RHC 81750 rel Min Celso de Mello DJ de 10 8 2007 RHC 81750 citado No precedente concedeu se a ordem já que não se viu ofensa à honra de magistrado onde não há intenção dolosa sendo certo que a necessidade de narrar ou de criticar atua como fator de descaracterização do tipo subjetivo peculiar aos crimes contra a honra A assertiva de que a garantia da inviolabilidade não é absoluta se repete em diversos precedentes como o HC 69085 rel Min Celso de Mello DJ de 26 3 1993 e RHC 69619 rel Min Carlos Velloso DJ de 20 3 1993 entre outros No sentido de não se poder tomar como absoluta tal imprescindibilidade ver no STF a ADI MC 1127 rel para o acórdão Min Ricardo Lewandowski julgada em 29 6 2006 O Tribunal estimou constitucionalmente legítima a norma que dispensava advogado em causa de valor reduzido Afinal na ADI 3168 rel Min Joaquim Barbosa DJ de 3 8 2007 lembrou se que a Corte já firmara o entendimento de que a imprescindibilidade de advogado é relativa podendo portanto ser afastada pela lei em relação aos juizados especiais Prosseguiu se Perante os juizados especiais em 949 948 947 946 945 processos de natureza cível as partes podem comparecer pessoalmente em juízo ou designar representante advogado ou não desde que a causa não ultrapasse o valor de sessenta salários mínimos art 3º da Lei n 102592001 O Tribunal entendeu indispensável a presença do advogado contudo em processo criminal em homenagem ao princípio da ampla defesa O STF decidiu porém que se o réu opta por agir por meio de procurador em revisão criminal este deve encontrar se devidamente inscrito na OAB HC 70903 rel Min Marco Aurélio DJ de 7 10 1994 A propósito do STF o AImp 28 AgR Pleno rel Min Celso de Mello DJe de 27112005 STF MS 24961 rel Min Carlos Velloso DJ de 4 3 2005 STF MS 21360 rel Min Néri da Silveira DJ de 23 4 1993 Ali se lê A expressão ampla defesa contida no par 2 do artigo 55 da Constituição Federal não encerra necessariamente a representação do parlamentar por profissional da advocacia Na ADI 1194 julgada em 18 10 2006 o STF por maioria decidiu não ser inconstitucional o art 1º 2º do Estatuto da Advocacia Lei n 890694 ao dispor que os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas sob pena de 952 951 950 nulidade só podem ser admitidos a registro nos órgãos competentes quando visados por advogados Entendeu se que o objetivo de proteção e segurança dos atos constitutivos de pessoas jurídicas até mesmo reduzindo as chances de erros e fraudes justificavam o preceito ADI 3026 rel Min Eros Grau DJ de 29 9 2006 As assertivas citadas serviram de premissa para afirmar que os empregados da OAB não se sujeitam a regime estatutário tampouco sendo exigível concurso público para a composição do seu quadro de pessoal ADI 470 rel Min Ilmar Galvão DJ de 11 10 2002 No precedente não se negou a importância da independência profissional do advogado público sobretudo em atuação de consultoria mas se assinalou que as prerrogativas próprias de todo advogado seriam bastantes não se justificando como afirmou o voto vogal do Ministro Sepúlveda Pertence a assimilação completa do advogado público ao membro do Ministério Público A Constituição Estadual não pode impedir que o Chefe do Poder Executivo interfira na atuação dos Procuradores do Estado seus subordinados hierárquicos É inconstitucional norma que atribui à Procuradoria Geral do Estado autonomia funcional e administrativa dado o princípio da hierarquia que informa a atuação dos servidores da Administração Pública 954 953 O cargo de Procurador Geral do Estado é de livre nomeação e exoneração pelo Governador do Estado que pode escolher o Procurador Geral entre membros da carreira ou não Precedentes A garantia da inamovibilidade é conferida pela Constituição Federal apenas aos Magistrados aos membros do Ministério Público e aos membros da Defensoria Pública não podendo ser estendida aos Procuradores do Estado ADI 291 rel Min Joaquim Barbosa DJe de 10 9 2010 Da mesma forma no julgamento da ADI 2729 concluído em 16 62013 assentouse que a garantia da vitaliciedade não se coaduna com a estrutura hierárquica a que se submetem as Procuradorias estaduais diretamente subordinadas aos Governadores de Estado Os advogados dos Estados membros e o mesmo vale para os advogados da União não dispõem de autonomia e independência Por isso mesmo explicou o Tribunal nada justifica a concessão da vitaliciedade que no caso em exame redundaria em óbice ao regular exercício do poder hierárquico inerente à Administração Pública Pet AgR 409 rel Min Celso de Mello DJ de 29 6 1990 ADI 1557 rel Min Ellen Gracie DJ de 18 6 2004 Na ementa consta 3 A Procuradoria Geral do Distrito Federal é a responsável pelo desempenho da atividade jurídica consultiva e contenciosa exercida na defesa dos interesses 956 955 da pessoa jurídica de direito público Distrito Federal 4 Não obstante a jurisprudência desta Corte reconhece a ocorrência de situações em que o Poder Legislativo necessite praticar em juízo em nome próprio uma série de atos processuais na defesa de sua autonomia e independência frente aos demais Poderes nada impedindo que assim o faça por meio de um setor pertencente a sua estrutura administrativa também responsável pela consultoria e assessoramento jurídico de seus demais órgãos Precedentes ADI 175 DJ de 8 10 1993 e ADI 825 DJ de 1º 2 1993 Na ADI 1679 rel Min Gilmar Mendes DJ de 21 11 2003 fulminou se de inconstitucionalidade por usurpação da competência funcional exclusiva da Procuradoria Geral do Estado a criação de uma Procuradoria da Fazenda Estadual subordinada à Secretaria da Fazenda e desvinculada da Procuradoria Geral do Estado Na ADI 484 julgada em 12 2 2009 rel Min Eros Grau tornou se a afirmar que o art 132 da Constituição não autoriza a coexistência nas unidades federadas de procuradorias paralelas mesmo que com nomes diferentes STF RE 223037 rel Min Maurício Corrêa DJ de 2 8 2002 Na ementa lê se este trecho A ação de cobrança somente pode ser proposta pelo ente público beneficiário da 958 957 condenação imposta pelo Tribunal de Contas por intermédio de seus procuradores que atuam junto ao órgão jurisdicional competente ADI 3536 DJe de 4122019 A atuação de órgãos da Advocacia Pública em prol de empresas públicas e sociedades de economia mista além de descaracterizar o perfil constitucional atribuído às Procuradorias dos Estados implicaria favorecimento indevido a entidades que não gozam do regime jurídico de Fazenda Pública em afronta ao princípio constitucional da isonomia ADI 5109 DJe 852019 A atividade jurídica contenciosa ou consultiva das autarquias cabe exclusivamente a pessoas pertencentes aos quadros das respectivas procuradorias gerais estaduais salvo nos casos de i manutenção dos órgãos de consultoria jurídica já existentes na data da promulgação da Constituição Federal de 1988 art 69 ADCT ii ocorrência de situações em que o Poder Legislativo necessite praticar em juízo em nome próprio uma série de atos processuais na defesa de sua autonomia e independência frente aos demais Poderes nada impedindo que assim o faça por meio de um setor pertencente a sua estrutura administrativa também responsável pela consultoria e assessoramento jurídico de seus demais órgãos ADI 1557 rel Min Ellen Gracie Plenário DJ de 1542004 e 965 964 963 962 961 960 959 iii concessão de mandato ad judicia a advogados para causas especiais Pet 409AgR rel para o acórdão Min Sepúlveda Pertence Plenário DJ de 2961990 ADI 4261 DJe de 1982010 Na mesma linha ADI MC 881 DJ de 2541997 Não há motivo para que a mesma inteligência não seja observada no âmbito da Advocacia Geral da União Cf RE 225777 Pleno DJe de 2982011 RE AgR 893694 DJe de 17112016 RE 690765 DJe 882014 ADI 6053 Plenário sessão virtual de 1262020 a 1962020 Cf ADI 4163 rel Min Cezar Peluso julgada em 2922012 ADI 3022 rel Min Joaquim Barbosa DJ de 432005 ADI 3892 rel Min Joaquim Barbosa DJe de 25 9 2012 É relevante notar que o STF já afirmara o que a Emenda veio a explicitar i e que também ações coletivas podem ser ajuizadas pela Defensoria Pública Na ADI MC 558RJ DJ de 26 3 1993 rel Min Sepúlveda Pertence entenderam se incluídas no âmbito próprio da Defensoria Pública a orientação jurídica a postulação e a defesa em juízo dos direitos e interesses coletivos dos necessitados É de ver que a Defensoria age aí como representante dos interessados e não em nome próprio Na ADI 3943 DJe de 682015 rel Min Cármen Lúcia o Tribunal explicitou ser inexigível que a Defensoria comprove previamente a hipossuficiência das pessoas abrangidas pela ação civil pública que venha a ajuizar O Tribunal invocou aqui o princípio de interpretação da máxima efetividade que apontaria como melhor leitura dos dispositivos envolvidos no problema aquela que mais amplamente potencializa a defesa dos economicamente necessitados e mais intensamente minimiza as hipóteses de restrição do direito de acesso ao Judiciário dessas pessoas Advertiuse porém que a liquidação e a execução da sentença proferida na ação civil pública ajuizada pela Defensoria somente pode ser por ela levada a cabo com relação aos beneficiados que comprovem aí sim a insuficiência de recursos Decerto que não se incluirá no âmbito das competências da Defensoria Pública a propositura de ação civil pública em que evidentemente não se atine com público carente a proteger Por isso mesmo no RE 733433 julgado sob a sistemática da repercussão geral em 4112015 assentouse a tese de que a Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura de ação civil pública que vise a promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares em tese pessoas necessitadas grifei 967 966 Ressaltese que a Defensoria não dispõe de exclusividade para agir em defesa dos hipossuficientes No que tange aos direitos indisponíveis também o Ministério Público tem legitimidade para agir É o que se lê no RE AgR 554088 rel Min Eros Grau DJ de 2062008 Na ADI 2229ES DJ de 25 6 2004 rel Min Carlos Britto o STF afirmou a inconstitucionalidade de norma que permitia o recrutamento de agentes em caráter temporário precário para o desempenho de funções de Defensor Público Na ADI 3569 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 11 5 2007 o STF entendeu incompatível com a Emenda Constitucional n 452004 norma de Constituição estadual que vinculara a Defensoria Pública estadual a Secretaria de Estado no caso era a de Justiça e Direitos Humanos O STF afirmou que o preceito inscrito na Constituição Federal em 2004 outorgando autonomia funcional e administrativa às Defensorias Públicas possui eficácia plena e aplicabilidade imediata dado ser a Defensoria Pública um instrumento de efetivação dos direitos humanos Da mesma forma a ADI 3965 rel Min Cármen Lúcia DJe de 30 3 2012 É interessante observar que a jurisprudência do STF antes da EC n 452004 recusava que normas estaduais conferissem essa mesma autonomia funcional e administrativa às Defensorias cf ADI 575 DJ de 25 6 1999 969 968 A EC 742013 foi desafiada por ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Presidência da República No julgamento da medida cautelar ADI MC 5296 DJe de 11 112016 rel a Ministra Rosa Weber assentouse que não havia o vício de forma arguido na inicial decorrente de a emenda haver sido proposta por iniciativa de parlamentar Assentouse que não há reserva de iniciativa para proposta de Emenda à Constituição Federal A atribuição da autonomia tampouco foi vista como imprópria A Corte não abonou a possibilidade de conferir por meio de emenda à Carta autonomia a qualquer entidade do Executivo considerou antes que a relevância da Defensoria Pública autorizava o alvitre do constituinte de reforma Ressaltou que a Defensoria Pública tem como parte antagônica no processo penal o Ministério Público que possui grau elevado de autonomia Além disso a Defensoria Pública da União nas causas cíveis batese sobretudo contra a própria União o que demonstraria a importância de se assegurar a sua independência institucional A Emenda tornou ultrapassada a vinculação que o STF reconhecia existir até então das Defensorias Públicas ao Poder Executivo justamente a dependência do Executivo para a iniciativa de lei de criação de cargos o que havia sido afirmado na ADI 3569 DJ de 1152007 ADI 5386 DJe de 30112016 1 2 3 4 CAPÍTULO 10 Manoel Gonçalves Ferreira Filho Curso de direito constitucional 7 ed São Paulo Saraiva 1978 p 11 15 José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional 4 ed Coimbra Almedina 1986 p 57 e s e Direito constitucional e teoria da Constituição 7 ed Coimbra Almedina 2003 p 1129 e s Konrad Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deustschland 13 erg Aufl Heidelberg C F Muller 1995 p 3 e Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha 20 ed tradução alemã por Luís Afonso Heck Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1998 p 25 Hans Kelsen La garanzia giurisdizionale della costituzione in La giustizia costituzionale Milano Giuffrè 1981 p 152 e A garantia jurisdicional da Constituição in Jurisdição constitucional tradução do alemão por Alexandre Krug do italiano por Eduardo Brandão e do francês por Maria Ermantina Galvão São Paulo Martins Fontes 2003 p 130 Hans Kelsen La garanzia giurisdizionale della costituzione in La giustizia costituzionale cit p 152 e A garantia 7 6 5 jurisdicional da Constituição in Jurisdição constitucional cit p 130 131 Hans Kelsen La garanzia giurisdizionale della costituzione in La giustizia costituzionale cit p 153 e A garantia jurisdicional da Constituição in Jurisdição constitucional cit p 131 Jorge Miranda Manual de direito constitucional 2 ed Coimbra Coimbra Ed 1981 v 2 p 26 27 José Afonso da Silva Aplicabilidade das normas constitucionais 6 ed 2 tir São Paulo Malheiros 2003 p 40 Afonso Arinos de Melo Franco Direito constitucional Rio de Janeiro Forense 1986 p 106 117 Paulo Bonavides Direito constitucional 2 ed Rio de Janeiro Forense 1986 p 58 59 e Curso de direito constitucional 17 ed São Paulo Malheiros 2005 p 80 81 Conferir também RE 211018SP DJ de 29 9 2004 decisão monocrática o Ministro Celso de Mello acentua a irrecusável condição de normas formalmente constitucionais dos preceitos do ADCT Konrad Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland cit p 10 e Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha cit p 29 Konrad Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland cit p 10 e Elementos de 13 12 11 10 9 8 direito constitucional da República Federal da Alemanha cit p 29 30 Konrad Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland cit p 11 e Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha cit p 39 Konrad Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland cit p 11 12 e 15 16 e Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha cit p 39 Konrad Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland cit p 15 e Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha cit p 39 Konrad Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland cit p 15 e Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha cit p 39 Carlos Blanco de Morais Curso de direito constitucional teoria da Constituição em tempos de crise do Estado Social Coimbra Coimbra Editora tomo II 2º v p 425 Konrad Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland cit p 14 11 12 e 62 64 e 21 20 19 18 17 16 15 14 Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha cit p 39 Cf José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional cit p 84 86 e Direito constitucional e teoria da Constituição cit p 1338 1339 José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional cit p 84 85 Cf também do mesmo autor Direito constitucional e teoria da Constituição cit p 1338 1339 José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional cit p 84 85 e Direito constitucional e teoria da Constituição cit p 1338 1339 Jorge Miranda Manual de direito constitucional cit p 273 274 Jorge Miranda Manual de direito constitucional cit p 274 Jorge Miranda Manual de direito constitucional cit p 274 Albert Venn Dicey Lectures introductory to the study of the law of the Constitution London 1885 p 165 166 apud Rui Barbosa Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo in Trabalhos jurídicos Rio de Janeiro Casa de Rui Barbosa 1962 p 46 Rui Barbosa Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo in Trabalhos jurídicos cit p 46 47 José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional cit p 729 e Direito constitucional e teoria da Constituição cit p 26 25 24 23 22 949 e s Hans Kelsen La garanzia giurisdizionale della costituzione in La giustizia costituzionale cit p 199 200 e A garantia jurisdicional da Constituição in Jurisdição constitucional cit p 139 140 Hans Kelsen La garanzia giurisdizionale della costituzione in La giustizia costituzionale cit p 199 200 e Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit VVDStRL Caderno 5 1929 p 78 79 Dieter Grimm Zum Verhältnis von Interpretationslehre Verfassungsgerichtsbarkeit un Demokratieprinzip bei Kelsen in Ideologiekritik und Demokratietheorie bei Hans Kelsen Rechtstheorie Beiheft 4 1982 p 152 Orlando Bitar A lei e a Constituição in Obras completas de Orlando Bitar Brasília Conselho Federal de Cultura 1978 v 2 p 39 e A lei e a Constituição in Obras completas de Orlando Bitar Rio de Janeiro Renovar 1996 v 1 p 477 Jorge Miranda Manual de direito constitucional cit p 274 A moderna doutrina constitucional alemã desenvolveu porém a teoria da eficácia externa Drittwirkung dos direitos fundamentais que amplia de forma significativa o raio de abrangência dessas garantias passando a reconhecer a vinculação de entidades públicas e privadas E nas hipóteses 30 29 28 27 em que se admite essa eficácia externa imediata dos direitos fundamentais haveria de se cogitar propriamente da inconstitucionalidade em relação a atos da atividade privada Cf Konrad Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland cit p 139 143 José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional cit p 465 472 e Direito constitucional e teoria da Constituição cit p 1286 e s Acerca da evolução pela qual passou o modelo de controle de constitucionalidade francês cf infra o item 32 Notas sobre os modelos jurisdicionais de controle de constitucionalidade José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição cit p 870 Nesse sentido Joaquim B Barbosa Gomes Evolução do controle de constitucionalidade de tipo francês Revista de Informação Legislativa ano 40 n 158 p 97 e s abrjun 2003 A propositura da ação direta para aferição da constitucionalidade do decreto legislativo possibilita que a ratificação e portanto a recepção do tratado na ordem jurídica interna ainda sejam obstadas de forma que se apresenta dispensável pois qualquer esforço com vistas a conferir caráter preventivo ao controle de constitucionalidade 36 35 34 33 32 31 nessas hipóteses Cf Gilmar Ferreira Mendes Jurisdição constitucional 5 ed São Paulo Saraiva 2005 p 210 MS 20257DF rel Min Décio Miranda DJ de 8 10 1980 MS 24138 rel Min Gilmar Mendes DJ de 28112002 ADI 466DF rel Min Celso de Mello DJ de 10 5 1991 ADI 3367DF rel Min Cezar Peluso DJ de 17 3 2006 Francisco Fernández Segado La obsolescencia de la bipolaridad tradicional modelo americano modelo europeo kelsiano de los sistemas de justicia constitucional Direito Público Brasília IDPSíntese ano 1 n 2 p 66 outdez 2003 Francisco Fernández Segado La obsolescencia de la bipolaridad tradicional modelo americano modelo europeo kelsiano de los sistemas de justicia constitucional Direito Público cit p 68 Dominique Rousseau Do Conselho Constitucional ao Tribunal Constitucional Direito Público Brasília IDPSíntese ano 1 n 3 p 89 janmar 2004 Christian Tomuschat Das Bundesverfassungsgericht im Kreise anderer nationaler Verfassungsgericht in Peter Badura e Horst Dreier org Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht 2001 Tübingen Mohr Siebeck v 1 p 245 248 42 41 40 39 38 37 Christian Tomuschat Das Bundesverfassungsgericht im Kreise anderer nationaler Verfassungsgericht in Peter Badura e Horst Dreier org Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgerich cit p 249 Christian Tomuschat Das Bundesverfassungsgericht im Kreise anderer nationaler Verfassungsgericht in Peter Badura e Horst Dreier org Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgerich cit p 249 Acts of the Parliament of the United Kingdom 4 3 de 243 2005 disponível em httpwwwstatutelawgovukdocuments20054ukpgac4pa rt3 acesso em 7 out 2009 Cf a respeito da reforma constitucional inglesa Supreme Court of the United Kingdom disponível em httpenwikipediaorgwikiSupremeCourtoftheUnited Kingdom acesso em 7 out 2009 Maurice Sunkin The United Kingdom in C Neal Tate e Torjörn Vallinder ed The global expansion of judicial power New York New York University Press 1995 p 69 Christian Tomuschat Das Bundesverfassungsgericht im Kreise anderer nationaler Verfassungsgericht in Peter Badura e Horst Dreier org Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgerich cit p 249 49 48 47 46 45 44 43 Peter Häberle El estado constitucional trad Hector Fix Fierro México Universidad Nacional Autónoma de México 2003 p 7577 Peter Häberle El estado constitucional trad Hector Fix Fierro México Universidad Nacional Autónoma de México 2003 p 6869 Cf nesse sentido Peter Häberle El estado constitucional trad Hector FixFierro México Universidad Nacional Autónoma de México 2003 p 75 Peter Häberle Mexico y los contornos de un derecho constitucional común americano un ius commune amercianum In Peter Häberle e Kotzur Markus De la soberanía al derecho constitucional común palabras clave para un diálogo europeolatinoamericano Trad Héctor Fix Fierro México Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM 2003 p 3035 Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins Comentários à Constituição do Brasil São Paulo Saraiva 1988 p 466 Ana Paula Zavarize Carvalhal Constitucionalismo em tempos de globalização a soberania nacional em risco São Paulo Quartier Latin 2020 Joseph H H Weiler The transformation of Europe in Joseph H H Weiler The cons titution of Europe Do the new clothes 53 52 51 50 have an emperor and other essays on European integration Cambridge Cambridge University Press 1999 p 24 Gilmar Ferreira Mendes e George Galindo Direitos humanos e integração regional algumas considerações sobre o aporte dos tribunais constitucionais disponível em httpwwwstfjusbrarquivocmssextoEncontroConteudotex tualanexoBrasilpdf Gilmar Ferreira Mendes e George Galindo Direitos humanos e integração regional algumas considerações sobre o aporte dos tribunais constitucionais disponível em httpwwwstfjusbrarquivocmssextoEncontroConteudoex tualanexoBrasilpdf Cf Ernst Gottfried Marenholz Europäische Verfassungsgerichte JöR Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart 49 2001 S 1530 20 ff p 23 Artigo 234º ex artigo 177º O Tribunal de Justiça é competente para decidir a título prejudicial a Sobre a interpretação do presente Tratado b Sobre a validade e a interpretação dos actos adoptados pelas Instituições da Comunidade e pelo BCE 56 55 54 c Sobre a interpretação dos estatutos dos organismos criados por acto do Conselho desde que estes estatutos o prevejam Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados Membros esse órgão pode se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa pedir ao Tribunal de Justiça que sobre ela se pronuncie Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal de Justiça Peter Häberle Das Bundesverfassungsgericht als Muster einer selbständigen Verfassungsgerichtsbarkeit in Peter Badura e Horst Dreier Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht Tübingen Mohr Siebeck 2001 p 311 331 Cf Ernst Gottfried Marenholz Europäische Verfassungsgerichte JöR cit p 15 2021 Cf Gilmar Ferreira Mendes A supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos e a prisão civil do depositário infiel no Brasil Systemas Revista de Ciências 60 59 58 57 Jurídicas e Econômicas v 2 n 1 2010 p 64100 Para a jurisprudência atual do STF sobre a matéria v RE 466343SP rel Min Cezar Peluso julgado em 312 2008 DJ de 5 6 2009 e HC 87585TO rel Min Marco Aurélio julgado em 3122008 DJe de 2662009 Também desenvolveremos o tema da hierarquia dos tratados de direitos humanos no Brasil no n 944 infra para o qual remetemos o leitor Cf Valerio de Oliveira Mazzuoli O controle jurisdicional da convencionalidade das leis cit p 73 HC 87585TO julgado em 3122008 DJe de 2662009 fls 341 Segundo o conceito formulado por Valerio Mazzuoli entende se por controle de convencionalidade a exemplo do que ocorre com o controle de constitucionalidade o exame da compatibilidade vertical das normas do direito interno com as convenções internacionais de direitos humanos em vigor no país Valerio de Oliveira Mazzuoli O controle jurisdicional da convencionalidade das leis cit p 23 Conforme entendimento do próprio Superior Tribunal de Justiça exarado no HC 390287SP rel Min Ribeiro Dantas DJe de 332017 REsp 1640084 rel Min Ribeiro Dantas Quinta Turma DJe de 3112017 70 69 68 67 66 65 64 63 62 61 HC 141949 rel Min Gilmar Mendes Segunda Turma DJe de 2042018 ADPF 496 rel Min Roberto Barroso Tribunal Pleno DJe de 2492020 ADPF 153 rel Min Eros Grau Tribunal Pleno DJe de 55 2010 REsp 1798903 rel Min Rogerio Schietti Cruz red pac Min Reynaldo Soares da Fonseca Terceira Seção do STJ DJe 30102019 ADPF 347 rel Min Marco Aurélio Tribunal Pleno DJe de 1922015 HC 171118 rel Min Gilmar Mendes Segunda Turma DJe de 1782020 Confiramse os termos da petição conforme publicado no site CONJUR httpswwwconjurcombrdlhttpswwwconjurcombrimgbluiz inaciolulapdf Pet 7841 rel Min Edson Fachin decisão de 692018 ARE 1054490QO rel Min Roberto Barroso Tribunal Pleno DJe de 832018 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis 2 ed Rio de Janeiro Forense 72 71 1968 p 71 Francisco Luiz da Silva Campos Direito constitucional Rio de Janeiro Freitas Bastos 1956 p 388 e s Bilac Pinto Parecer inconstitucionalidade do Decretolei n 8946 de 1946 RF Rio de Janeiro 12040 Jorge Miranda Manual de direito constitucional cit p 297302 Jorge Miranda Manual de direito constitucional cit p 294 Klaus Schlaich Das Bundesverfassungsgericht Stellung Verfahren Entscheidungen 1 Aufl München C H Beck 1985 p 170171 Jörn Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt 1 Aufl BadenBaden Nomos 1980 p 109 e s e 135136 Christian Pestalozza Noch versassungsmässige und bloss verfassungswidrige Rechtslagen in Christian Starck org Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz 1 Aufl Tübingen Mohr 1976 v 1 p 526529 e Verfassungsprozessrecht die verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Länder 2 Aufl München C H Beck 1982 p 111 Jorge Miranda Manual de direito constitucional cit p 296 297 Jörn Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt cit p 133135 Orlando Bitar A lei e a Constituição in Obras completas de Orlando Bitar cit v 2 p 173 Biscaretti di Ruffia Derecho constitucional 2 ed Madrid Technos 1984 p 268 Jörn Ipsen Rechtsfolgen der 79 78 77 76 75 74 73 Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt cit p 133 134 Otto Bachof Normas constitucionais inconstitucionais tradução de José Manuel M Cardoso da Costa Coimbra Atlântida 1977 p 11 e s Jörn Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt cit p 132 e s Christian Pestalozza Noch verfassungsmässige und bloss verfassungswidrige Rechtslagen in Christian Starck Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz cit p 523 540 e s José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional cit p 738 Cf Jorge Miranda Manual de direito constitucional cit v 2 p 302303 Gustavo Zagrebelsky La giustizia costituzionale cit p 3338 Franco Pierandrei Corte Costituzionale in Enciclopedia del Diritto Varese Giuffrè 1962 v 10 p 904905 Manoel Gonçalves Ferreira Filho Curso de direito constitucional 7 ed cit p 18 José Afonso da Silva apud Manoel Gonçalves Ferreira Filho Curso de direito constitucional cit p 189 Súmula 5 Rp 890GB rel Min Oswaldo Trigueiro DJ de 761974 p 3932 Rp 1051GO rel Min Moreira Alves DJ de 155 86 85 84 83 82 81 80 1981 Franco Pierandrei Corte Costituzionale in Enciclopedia del Diritto cit v 10 p 904 MS 20471DF rel Min Francisco Rezek RTJ 112 31031 1041 SSAgR 327DF rel Min Sydney Sanches DJ de 561992 MS 22503DF rel Min Maurício Corrêa DJ de 661997 ADI 2666DF rel Min Ellen Gracie DJ de 6122002 ADCDF rel Min Nelson Jobim DJ de 952003 MS 20257DF rel Min Moreira Alves RTJ 99 31031 MS 20257DF rel Min Moreira Alves RTJ 99 31031 José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional cit p 738 Francisco Luiz da Silva Campos Direito constitucional cit p 392 e s Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 56 60 Orlando Bitar A lei e a Constituição in Obras completas de Orlando Bitar cit p 40 43 Jorge Miranda Manual de direito constitucional cit p 297 300 José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional cit p 739 e s Jorge Miranda Manual de direito constitucional cit p 300 e s Piero Calamandrei La illegittimità costituzionale delle leggi nel processo civile in Opere giuridiche Napoli Morano 1968 v 3 p 362 363 Cf Gustavo Zagrebelsky La 90 89 88 87 giustizia costituzionale Bologna Mulino 1979 p 26 30 Hans Schneider Zur Verhältnismässigkeitskontrolle insbesondere bei Gesetzen in Christian Starck Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz cit p 392 393 José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional cit p 617618 Hans Schneider Zur Verhältnismässig keitskontrolle insbesondere bei Gesetzen in Christian Starck Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz cit v 2 p 392 José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional cit p 617 Cf sobre o assunto Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 121123 que afirma a incensurabilidade dos motivos do legislador invocando os precedentes da Suprema Corte americana e do Supremo Tribunal Federal Carlos Maximiliano Comentários à Constituição brasileira 5 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1954 v 1 p 157 V também Franco Pierandrei Corte Costituzionale in Enciclopedia del Diritto cit p 906907 Franco Pierandrei Corte Costituzionale in Enciclopedia del Diritto cit p 906 cf também art 28 da Lei n 87 de 1953 que organiza a Corte Constitucional italiana verbis il controllo di legittimità della Corte Costituzionale su una legge 97 96 95 94 93 92 91 esclude ogni valutazione di natura politica ed ogni sindacato sulluso del potere discrezionale BVerfGE 115 HansUwe Erichsen e Wolfgang Martens org Allgemeines Verwaltungsrecht 9 ed BerlinNew York 1992 p 186 Cf sobre o assunto em direito administrativo HansUwe Erichsen e Wolfgang Martens org Allgemeines Verwaltungsrecht cit p 188 Hans Schneider Zur Verhältnismässigkeitskontrolle insbesondere bei Gesetzen in Christian Starck Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz cit v 2 p 390 e s José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional cit p 487 Hans Schneider Zur Verhältnismässigkeitskontrolle insbesondere bei Gesetzen in Christian Starck Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz cit p 391 Konrad Hesse Grundzüge des Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland cit p 28 142 e s Cf Schlink Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit cit p 462 463 Jorge Miranda Manual de direito constitucional cit v 2 p 274 276 Biscaretti di Ruffia Derecho constitucional cit p 268 Jörn Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von 102 101 100 99 98 Norm und Einzelakt cit p 133 137 Christian Pestalozza Noch verfassungsmässige und bloss verfassungswidrige Rechtslagen in Christian Starck Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz cit v 1 p 548 549 José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional cit p 837 e Direito constitucional e teoria da Constituição cit p 1306 e s Jorge Miranda Manual de direito constitucional cit p 274 276 Celso Ribeiro Bastos Curso de direito constitucional São Paulo Celso Bastos Editor 2002 p 119 e s Cf ADI 2DF rel Min Paulo Brossard DJ de 21 11 1997 ADI 718MA rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 18 12 1998 Jorge Miranda Manual de direito constitucional cit p 275 Cf também Orlando Bitar A lei e a Constituição in Obras completas de Orlando Bitar cit v 1 p 620 Biscaretti di Ruffia Derecho constitucional cit p 268 Gustavo Zagrebelsky La giustizia costituzionale cit p 42 Franco Pierandrei Corte Costituzionale in Enciclopedia del Diritto cit v 10 p 908 José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição cit p 837 e p 1306 e s Jörn Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt cit p 162 107 106 105 104 103 Decisão do Tribunal Constitucional alemão BVerfGE 2124 Jörn Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt cit p 162 Decisões do Tribunal Constitucional alemão BVerfGE 2124 8 Jörn Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt cit p 162 BVerfGE 2124130 1 BVerfGE 2124130 cf também Otto Bachof Zur Auslegung des art 100 Abs 1 GG Deutsches Verwaltungsblatt 1951 p 14 Deve se observar que o Tribunal admite apreciar no processo de controle concreto de normas as leis pré constitucionais que foram modificadas ou confirmadas isto é assumidas pelo legislador pós constitucional cf BVerfGE 63181188 e s v ainda Wolfgang Zeidler Die Verfassungsrechtsprechung im Rahmen der staatlichen Funktionen Europäische Grundrechte Zeitschrift Heft 89 6 maio 1988 p 208 Jörn Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt cit p 162 Victor Nunes Leal Leis complementares da Constituição RDA 7389 91 Kelsen La garanzia giurisdizionale della costituzione in La giustizia costituzionale cit p 183 184 e A garantia jurisdicional da Constituição in Jurisdição constitucional cit p 162 163 119 118 117 116 115 114 113 112 111 110 109 108 Victor Nunes Leal Leis complementares da Constituição RDA cit p 389 Rp 946DF rel Min Xavier de Albuquerque RTJ 82 144 Rp 969DF rel Min Antonio Neder RTJ 99 2544 Rp 946DF rel Min Xavier de Albuquerque RTJ 82 146 Rp 969DF rel Min Antonio Neder RTJ 99 2544 Rp 1012SP rel Min Moreira Alves RTJ 95 39980 981 Voto do Ministro Sepúlveda Pertence na ADI 2DF DJ de 21 11 1997 Cf Paulo Brossard A Constituição e as leis anteriores in Arquivos do Ministério da Justiça n 180 1992 p 125 126 7 Rel Min Eros Grau julgada em 1º 8 2006 DJ de 20 4 2007 Rel Min Marco Aurélio julgada em 19 12 2006 Cf o item sobre Ação de descumprimento de preceito fundamental Franco Pierandrei Corte Costituzionale in Enciclopedia del Diritto cit v 10 p 908 cf também Hans Kelsen La garanzia giurisdizionale della costituzione in La giustizia costituzionale cit p 184 Eduardo García de Enterría La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional Madrid Civitas 1981 p 257 123 122 121 120 Tradução livre de Valéria Porto do texto original esa inconstitucionalidad sobrevenida ha de referirse precisamente a la contradicción con los principios materiales de la Constitución no a las reglas formales de elaboración de las leyes que ésta establece hoy Jorge Miranda Manual de direito constitucional cit v 2 p 283 José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição cit p 1306 e s José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional cit p 838 e Direito constitucional e teoria da Constituição cit p 1306 1307 Procuradoria Geral da República Pareceres 0810000281386 e 0810000288186 DJ de 10 3 1987 p 3523 cf RDP 82100 110 Idem DJ de 10 3 1987 p 3522 Deve se registrar porém que não obstante a ampla aceitação desse entendimento nos diversos sistemas constitucionais a Professora Ada Pellegrini Grinover sustentou em Parecer recente que a Lei Delegada n 4 de 1961 teria sido revogada pela emenda constitucional derrogatória do regime de gabinete RDA 166267 e s O pronunciamento da ilustre professora há de ser considerado como manifestação episódica e isolada no Direito brasileiro e alienígena 130 129 128 127 126 125 124 José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional cit p 838 e Direito constitucional e teoria da Constituição cit p 1306 e s Zagrebelsky La giustizia costituzionale cit p 48 Christian Pestalozza Verfassungsprozessrecht die verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Länder cit p 160 Theodor Maunz et al Bundesverfassungsgerichtsgesetz Komentar München C H Beck 1985 86 n 3 e 4 89 n 3 e 4 Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1975 v 6 p 66 7 Cf ADI 192RS rel Min Moreira Alves DJ de 6 9 2001 Criação de município Discussão sobre estadualização LCP 11967 Jörn Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt cit p 133 Thilo Krause Palfner Das Verfassungswidrigwerden von Gesetzen Frankfurt am Main Diss 1973 p 28 e s Christian Pestalozza Noch verfassungsmässige und bloss verfassungswidrige Rechtslagen in Christian Starck Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz cit v 1 p 556 Klaus Schlaich Das Bundesverfassungsgericht Stellung Verfahren 131 Entscheidungen cit p 181 183 A edição de uma norma anota Grimm Verfassungsgerichtsbarkeit Funktion und Funktionsgrenzen im demokratischen Staat in Wolfgang Hoffmann Riem org Sozialwissenschaften im Studium des Rechts München C H Beck 1977 p 89 tem em vista uma determinada realidade ou uma determinada concepção da realidade E não raras vezes as proposições normativas consagram diretamente no seu Tatbestand esses fragmentos de realidade Wirklichkeitsausschnitte Assim uma mudança dessa realidade pode afetar a legitimidade da proposição normativa De resto parece certo que o juiz não afere simplesmente a constitucionalidade da lei mas como enfatiza Ehmke a relação da lei com o problema que lhe é apresentado em face do parâmetro constitucional Denn im Grunde pruft das Gericht nie wie vereinfachend gesagt wird das Gesetz sondern immer nur das Verhältnis des Gesetzes zu dem ihm vorgegebenen Problem am Massstab der Verfassung Horst Ehmke Prinzipien der Verfassungsinterpretation in Ralf Dreier e Friedrich Schwegmann Probleme der Verfassungsinterpretation Dokumentation einer Kontroverse 1 Aufl Baden Baden Nomos Verlagsgesellschaft 1976 p 204 Jörn Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt cit p 136 137 138 137 136 135 134 133 132 Jörn Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt cit p 137 Carlos Blanco de Morais Curso de direito constitucional teoria da Constituição em tempos de crise do Estado Social cit p 243 Karl Larenz Metodologia da ciência do direito 3 ed Lisboa 1997 p 495 Nesse sentido registra se o julgamento da norma que vedava a progressão de regime prisional no caso de condenação pela prática de crime hediondo bem como o julgamento em que se considerou inconstitucional sem pronúncia de nulidade benefício previsto na Lei Orgânica de Assistência Social LOAS Cf infra Cap 4 n V 65 Individualização da pena e progressão de regime penal e Cap 10 n IV 323 Casos relevantes de omissão legislativa na jurisprudência do STF Hans Kelsen Jurisdição constitucional São Paulo Martins Fontes 2003 p 130 Hans Kelsen Jurisdição constitucional São Paulo Martins Fontes 2003 p 131 BVerfGE 6 257 264 Vgl auch Christian Pestalozza Noch verfassungsmässige und bloss verfassungs widrige Rechtslagen in Christian Starck Bundesverfassungsgericht 143 142 141 140 139 und Grundgesetz cit v 1 p 526 cf Friedrich Julicher Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen Berlin 1972 p 13 BVerfGE 56 54 70 s 55 37 53 Peter Hein Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht Baden Baden 1988 p 57 BVerfGE Vorprufungsausschuss NJW 1983 2931 Waldsterben Peter Lerche Das Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsdirektiven Zu den nicht erfulten Gesetzgebungsauftragen AöR 90 1965 p 341 352 Friedrich Julicher Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetz geberischem Unterlassen cit p 33 Stern Bonner Kommentar art 93 RdNr 285 Lechner NJW 1955 p 181 e s Schmidt Bleibtreau in Maunz et al BVerfGG 90 RdNr 121 Cf BVerfGE 18 288 301 22 349 360 Cf BVerfGE 25 101 Cf a propósito Hartmut Maurer Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen in Festschrift fur Werner Weber Berlin 1974 p 345 349 Jörn Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt cit p 109 Friedrich Julicher Die 151 150 149 148 147 146 145 144 Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen cit p 51 e s Hartmut Maurer Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen in Festschrift fur Werner Weber cit p 345 354 Hartmut Maurer Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen in Festschrift fur Werner Weber cit p 345 354 Hartmut Maurer Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen in Festschrift fur Werner Weber cit p 347 354 Cf infra Cap 10 n X As decisões no controle de constitucionalidade de normas e seus efeitos Orlando Bitar A lei e a Constituição in Obras completas de Orlando Bitar cit p 490 Cf Paulo Bonavides Curso de direito constitucional cit p 198 Michel Temer Elementos de direito constitucional São Paulo Malheiros 2005 p 36 Cf sobre o assunto Karl Loewenstein Teoría de la Constitución trad y estúdio sobre la obra por Alfredo Gallego Anabitarte 2 ed Barcelona Ariel 1976 p 619 Canotilho Direito constitucional cit p 757 759 e Direito constitucional e teoria da Constituição cit p 1059 e s Karl Loewenstein Teoría de la Constitución cit p 190 156 155 154 153 152 O direito de resistência art 20 par 4º introduzido por emenda constitucional não está coberto pela cláusula de intangibilidade cf Bodo Pieroth e Bernhard Schlinck Grundrechte Staatsrecht Heidelberg C F Muller 1987 p 263 Orlando Bitar A lei e a Constituição in Obras completas de Orlando Bitar cit p 490 491 Segundo V Linares Quintana Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado Buenos Aires Ed Alta 1953 v 2 p 108 109 Karl Loewenstein Teoría de la Constitución cit p 189 192 Hans Kelsen Teoría general del Estado tradução de Luis Legaz Lacambra Barcelona Labor 1934 p 331 332 Konrad Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deustschland cit p 261 264 Michel Temer Elementos de direito constitucional cit p 36 Konrad Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deustschland cit p 261 262 Konrad Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deustschland cit p 262 BVerfGE 30120 ADI 3367DF rel Min Cezar Peluso DJ de 17 3 2006 ADI 3685DF rel Min Ellen Gracie DJ de 1082006 ADI 3128DF rel para acórdão Min Cezar Peluso DJ de 18 2 2005 ADI 3105DF rel Min Cezar Peluso DJ de 18 2 2005 MS 24642DF rel Min Carlos Velloso DJ de 159 158 157 18 6 2004 ADI 1946DF rel Min Sydney Sanches DJ de 16 5 2003 ADI MC 1946DF rel Min Sydney Sanches DJ de 14 9 2001 ADI MC 1805DF rel Min Néri da Silveira DJ de 14 11 2003 ADI MC 1497DF rel Min Marco Aurélio DJ de 13 12 2002 ADI MC 1420DF rel Min Néri da Silveira DJ de 19 12 1997 ADI 997RS rel Min Moreira Alves DJ de 30 8 1996 ADI 815DF rel Min Moreira Alves DJ de 10 5 1996 ADI 939DF rel Min Sydney Sanches DJ de 18 3 1994 ADI MC 926DF rel Min Sydney Sanches DJ de 6 5 1994 ADI 830DF rel Min Moreira Alves DJ de 16 9 1994 ADI 466DF rel Min Celso de Mello DJ de 10 5 1991 José Paulo Sepúlveda Pertence O controle de Constitucionalidade das Emendas Constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal crônica de jurisprudência Revista Eletrônica de Direito do Estado REDE Salvador Instituto Brasileiro de Direito Público n 9 janfevmar 2007 ADI 4425 QO rel Min Luiz Fux Tribunal Pleno DJe de 48 2015 A esse respeito cf item 21 do Capítulo III desta obra Mauro Cappelletti O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado tradução de Aroldo Plínio Gonçalves Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1984 p 56 57 Cf Ernest Bloch Naturrecht und menschliche Wurde 2 Aufl Frankfurt am Main Suhrkamp 1980 p 76 81 165 164 163 162 161 160 Cf a propósito Karl Heinz Seifert e Dieter Hömig org Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland 2 Aufl Baden Baden Nomos 1985 p 188 v também Orlando Bitar A lei e a Constituição in Obras completas de Orlando Bitar cit p 579 Otto Bachof Normas constitucionais inconstitucionais cit p 43 Carl Brent Swisher The growth of constitutional power in the United States The University of Chicago Press 1945 p 12 13 apud Orlando Bitar A lei e a Constituição in Obras completas de Orlando Bitar cit p 579 Orlando Bitar A lei e a Constituição in Obras completas de Orlando Bitar cit p 581 582 Cf a propósito Thomas M Cooley A treatise on the constitutional limitations which rest upon the legislative power of the States of the American Union 7 ed Boston Little Brown and Company 1903 p 182 e s v também Orlando Bitar A lei e a Constituição in Obras completas de Orlando Bitar cit p 579 580 Orlando Bitar A lei e a Constituição in Obras completas de Orlando Bitar cit p 584 Orlando Bitar A lei e a Constituição in Obras completas de Orlando Bitar cit p 594 v também Otto Bachof Normas constitucionais inconstitucionais cit p 41 170 169 168 167 166 Thomas M Cooley A treatise on the constitucional limitations which rest upon the legislative power of the States of the American Union cit p 182 e s Edward S Corwin The Higher Law background of American constitutional law Harvard Law Review 4221928 29 Karl Loewenstein Teoría de la Constitución cit p 194 195 Segundo V Linares Quintana Tratado de ciencia del derecho constitucional argentino y comparado cit p 152 158 Karl Loewenstein Teoría de la Constitución cit p 194 Karl Loewenstein Teoría de la Constitución cit p 195 v também Segundo V Linares Quintana Tratado de ciencia del derecho constitucional argentino y comparado cit v 2 p 152 BVerfGE 11461 Eine verfassungsgebende Versammlung hat einen höheren Rang als die auf Grund der erlassenen Verfassung gewählte Volksvertretung Sie ist im Besitz des pouvouir constituant Sie schafft die neue fur werdenden Staat verbindliche mit besonderer Kraft ausgestattete Verfassungsordnung Mit dieser besonderen Stellung ist es unverträglich dass ihr von aussen Beschränkungen auferlegt werden Sie ist nur gebunden an die jedem geschriebenen Recht vorausliegenden uberpositiven Retsgrundsätze 178 177 176 175 174 173 172 171 BVerfGE 11418 A decisão do Bundesverfassungsgericht está a demonstrar o conteúdo jusnaturalista do próprio controle judicial de constitucionalidade como sustentado por Bitar nas brilhantes páginas de A lei e a Constituição in Obras completas de Orlando Bitar cit p 136 137 BrunOtto Bryde Verfassungsengsentwicklung Stabilitãt und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland BadenBaden 1982 p 547548 BrunOtto Bryde Tatsachenfesstellungen und soziale Wirklichkeit in der Rechtsprechung des BVerfG in BaduraDreier SF 50 Jahre BverfG BadenBaden 2001 p 547548 Bryde Tatsachenfesstellungen und soziale Wirklichkeit cit p 548 Klaus Jürgen Philippi Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts Colônia 1971 p 2 s Fritz Ossenbühl Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und Prognosenentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht In Christian Starck Org Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz v I p 461 Philippi Tatsachenfeststellungen cit p 4 Philippi Tatsachenfeststellungen cit p 15 e s Philippi Tatsachenfeststellungen cit p 27 e s 186 185 184 183 182 181 180 179 Philippi Tatsachenfeststellungen cit p 105106 Philippi Tatsachenfeststellungen cit p 489 Philippi Tatsachenfeststellungen cit p 5455 cf também Bryde Tatsachenfesstellungen und soziale Wirklichkeit cit p 540 Horst Ehmke Prinzipien der Verfassungsinterpretation cit p 164 172 In Ralf Dreierf Friedrich Schwegmann Probleme der Verfassungsinterpretion BadenBaden 1976 Fritz Ossenbühl Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und Prognosenentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht In Christian Starck Org Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz v I p 487 BVerfGE 36 47 Embora inexista um levantamento estatístico confiável um levantamento relativo ao mês de setembro de 1972 indica no transporte ferroviário que das 13204 remessas de animais levadas a efeito verificaramse 22 casos de obstáculos na entrega Superados esses obstáculos somente 10 remessas foram devolvidas ao remetente Ossenbühl Kontrolle von Tatsachenfeststellungen cit p 487 Ossenbühl Kontrolle von Tatsachenfeststellungen cit p 487 198 197 196 195 194 193 192 191 190 189 188 187 Ossenbühl Kontrolle von Tatsachenfeststellungen cit p 487488 Ossenbühl Kontrolle von Tatsachenfeststellungen cit p 488 Ossenbühl Kontrolle von Tatsachenfeststellungen cit p 474 Philippi Tatsachenfeststellungen cit p 56 Philippi Tatsachenfeststellungen cit p 153 Bryde Tatsachenfesstellungen undsoziale Wirklichkeit cit p 537 Cf nesse sentido Bryde Tatsachenfesstellungen und soziale Wirklichkeit cit p 538 Ossenbühl Die Kontrolle von Tatsachenfeststellungen cit p 518 e W Kluth Beweiserhebung und Beweiswürdigung durch das Bundesverfassungsgericht NJW 1999 p 35153516 Bryde Tatsachenfesstellungen und soziale Wirklichkeit cit p 553 BVerfGE 7 377 415 s BVerfGE 7 377 408 BVerfGE 7 377 410 BVerfGE 7 377 415 210 209 208 207 206 205 204 203 202 201 200 199 BVerfGE 7 377 419 s BVerfGE 7 377 427 BVerfGE 7 377 435 BVerfGE 7 377 440 BVerfGE 12 144 148 BVerfGE 12 144 149 BVerfGE 12 144 1501 Fritz Ossenbühl Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und Prognosenentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht In Starck Christian org Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz v I p 458 483 Ossenbühl Kontrolle von Tatsachenfeststellungen cit p 483 Philippi Tatsachenfeststellungen cit p 166183 cf também Ossenbühl Kontrolle von Tatsachenfeststellungen cit p 518 Bryde Tatsachenfeststellungen und Wirklichkeit cit p 538 Bryde Tatsachenfeststellungen und Wirklichkeit cit p 554 Observa o autor que tal situação poderia ficar prejudicada no processo de controle abstrato de normas e no controle realizado mediante recurso constitucional contra a lei já que 219 218 217 216 215 214 213 212 211 nesses casos o Tribunal possuiria ao menos em princípio as mesmas perspectivas e prognoses que o legislador tivera Ossenbühl Kontrolle von Tatsachenfeststellungen cit p 487 BVerfGE 16 147 181 s e 18315 332 Ossenbühl Kontrolle von Tatsachenfeststellungen cit p 518 Robert Alexy Colisão e ponderação como problema fundamental da dogmática dos direitos fundamentais palestra proferida na Fundação Casa de Rui Barbosa Rio de Janeiro em 10121998 tradução informal de Gilmar Ferreira Mendes Gloria Patricia Lopera Mesa Principio de proporcionalidad y ley penal Bases para un modelo de control de constitucionalidad de leyes penales Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 2006 ADI 3112 rel Min Ricardo Lewandowski DJ de 26102007 Cf exemplificativamente ADI 3112 rel Min Ricardo Lewandowski DJ de 26102007 e ADI 1194 Redatora para o acórdão Min Cármen Lúcia DJ de 1192009 Cf ADI 3583 rel Min Cezar Peluso DJ de 1432008 RHC 91691 rel Min Menezes Direito DJ de 2542008 231 230 229 228 227 226 225 224 223 222 221 220 RE 122011 rel Min Moreira Alves DJ de 1781990 e RE 99590 rel Min Alfredo Buzaid DJ de 641984 RE 99344 rel Min Oscar Corrêa DJ de 641984 Cf RE 78036ED rel Min Aliomar Baleeiro DJ de 1112 1974 e RHC 91691 rel Min Menezes Direito DJ de 254 2008 HC 82219 rel Min Gilmar Mendes DJ de 19122002 Cf a propósito a Rp 1418 rel Min Néri da Silveira DJ de 2531988 e o despacho do Ministro Celso de Mello prolatado na ADI 1372 DJ de 17111995 Rp 930 redator para o acórdão Min Rodrigues Alckmin DJ de 291977 ADIMC 855 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 1º10 1993 ADI 855 rel Min Octávio Gallotti DJ de 2732009 ADI 3034 rel Min Ricardo Lewandowski DJ de 22102009 MS 20257 rel Min Moreira Alves Revista Trimestral de Jurisprudência n 99 p 10311041 Anna Cândida da Cunha Ferraz Conflito entre poderes São Paulo 1994 p 204 Comentários à Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil t 1 p 770771 239 238 237 236 235 234 233 232 ADIn 748 rel Min Celso de Mello Diário da Justiça 6 nov 1992 p 20105 Hans Kelsen Wesen und entwicklung der staatsgerichtsbarkeit VVDStRL 5 1929 p 41 Como observado por Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt p 147 o ponto central do problema residia para Kelsen na diferenciação entre a competência da jurisdição constitucional e a da jurisdição administrativa Hans Kelsen Wesen und entwicklung der staatsgerichtsbarkeit VVDStRL 5 1929 p 39 Geraldo Ataliba Poder regulamentar do Executivo Revista de Direito Público n 5758 p 197198 No direito alemão cf Erichsen Staatsrecht und verfassungsgerichtsbarkeit v 1 p 20 HansJürgen Papier Bundesverfassungs gericht und Grundgesetz v 1 p 432434 Spezifisches verfassungsrecht und einfaches recht als argumentationsformel des bundesverfassungsgerichts Osvaldo Aranha Bandeira de Melo Princípios gerais de direito administrativo v 1 p 314316 Geraldo Ataliba Poder regulamentar do Executivo Revista de Direito Público n 57 58 p 196 Ruy Cirne Lima Princípios de direito 241 240 administrativo p 37 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 de 1969 v 3 p 312314 Proposta de emenda revisional do Deputado Adroaldo Streck Proposta n 3342 que recomendava também a supressão do art 49 X competência do Congresso Nacional para sustar atos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa São eles i o DL 389 que sustou o artigo 1º e incisos do Decreto n 97455 de 15 de janeiro de 1989 ii o DL 31992 que sustou o Decreto n 430 de 20 de janeiro de 1992 iii o DL 2072002 que suspendeu os efeitos da Nota Conjur Minfra n 24 de 11 de fevereiro de 1992 iv o DL 2732014 que suspendeu a Resolução RDC n 52 de 6 de outubro de 2011 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA v o DL 2932015 que suspendeu a Portaria Interministerial n 192 de 5 de outubro de 2015 do Ministério da Agricultura Pecuária e Abastecimento e do Ministério do Meio Ambiente vi o DL 1772017 que suspendeu o art 1º e o parágrafo único do art 2º da Portaria n 1253 de 12 de novembro de 2013 do Ministério da Saúde e vii o DL 1702018 que suspendeu a Portaria Interministerial MDICMMA n 78 de 29 de dezembro de 2017 250 249 248 247 246 245 244 243 242 José de Castro Nunes Teoria e prática do Poder Judiciário Rio de Janeiro 1943 p 593 Celso Bastos Curso de direito constitucional p 63 Francisco Campos Diretrizes constitucionais do novo Estado brasileiro Revista Forense v 73 n 415417 p 229 janmar 1938 Francisco Campos Diretrizes constitucionais do novo Estado brasileiro Revista Forense v 73 n 415417 p 229 janmar 1938 Cf a propósito DecretoLei n 1564 de 591939 A propósito cf voto do Ministro Carlos Maximiliano quando se discutiu no Mandado de Segurança n 623 a eficácia da decisão confirmatória baixada pelo Presidente da República em relação às questões ainda não apre ciadas pelo Supremo Tribunal Federal Karl Loewenstein Verfassungsrecht und verfassungspraxis der vereinigten staaten 1959 p 429 Edward S Corwin A Constituição norteamericana Rio de Janeiro 1986 p 336 The case of the misssing amendments R A V v City of St Paul Harvard Law Review v 106 n 1 p 124 nov 1992 253 252 251 Karl Loewenstein Teoría de la Constitución Traducción y estudio sobre la obra por Alfredo Gallego Anabitarte 2 ed Barcelona Ariel 1976 p 190 Carlos Maximiliano Comentários à Constituição de 1891 Porto Alegre 1929 n 226 p 311 Miguel Reale Revogação e anulamento do Ato Administrativo Rio de Janeiro 1968 p 47 Themistocles Brandão Cavalcanti Arquivamento de Representação por inconstitucionalidade da lei Revista de Direito Público n 16 p 169 Caio Mário da Silva Pereira Parecer D24 do ConsultorGeral da República Diário Oficial da União 22 jun 1965 Ver também as decisões do Supremo Tribunal RMS n 4211 rel Min Cândido Motta Filho Revista Trimestral de Jurisprudência n 2 p 3867 RMS n 5860 rel Min Vilas Bôas Acórdão publicado em audiência de 23 fev 1959 Rp n 512 rel Min Pedro Chaves Revista de Direito Administrativo n 76 p 3089 1964 RE n 55718SP rel Min Hermes Lima Revista Trimes tral de Jurisprudência n 32 p 14347 RMS n 14557 rel Min Cândido Motta Filho Revista Trimestral de Jurisprudência n 33 p 3308 RMS n 13950 rel Min Amaral Santos Revista de Direito Administrativo n 97 p 116120 1969 Rp n 980 rel Min Moreira Alves Revista Trimestral de Jurisprudência n 96 p 496 261 260 259 258 257 256 255 254 Rp n 980 rel Min Moreira Alves Revista Trimestral de Jurisprudência n 96 p 496 O argumento de inconstitucionalidade e o repúdio da Lei pelo Poder Executivo Revista Forense v 79 n 284 p 101 outdez 1983 ADIn n 221 rel Min Moreira Alves DJ de 22101993 ADIn n 2 rel Min Paulo Brossard DJ de 1221992 ADIn n 1292 rel Min Ilmar Galvão DJ de 1591995 ADIn n 221 rel Min Moreira Alves DJ de 22101993 ADIn n 221 rel Min Moreira Alves DJ de 22101993 Nesse sentido conferemse as seguintes decisões monocráticas MS 29123MCDF rel Min Gilmar Mendes DJe de 892010 MS 28745MCDF rel Min Ellen Gracie DJ de 1352010 MS 28626MCDF rel Min Dias Toffoli DJ de 532010 MS 28252MCDF rel Min Eros Grau DJ de 2992009 MS 27796MCDF rel Min Ayres Britto DJ de 9 22009 MS 27344MCDF rel Min Eros Grau DJ de 26 2008 MS 27337MCDF rel Min Eros Grau DJ de 285 2008 MS 27232MCDF rel Min Eros Grau DJ de 205 2008 MS 26808MCDF rel Min Ellen Gracie DJ de 28 2007 MS 26783MCDF rel Min Marco Aurélio DJ de 1º8 2007 MS 25986EDMCDF rel Min Celso de Mello DJ de 3062006 MS 27743MCDF rel Min Cármen Lúcia DJe 269 268 267 266 265 264 263 262 de 15122008 MS 28897MCDF rel Min Cármen Lúcia DJe de 282010 MS 29123MCDF rel Min Gilmar Mendes DJe de 89 2010 AC 2390 MCREF rel Min Cármen Lúcia Tribunal Pleno DJe de 252011 MS 28872 AgR rel Min Ricardo Lewandowski Tribunal Pleno DJe de 1832011 MS 32582 MC rel Min Celso de Mello DJe de 1122014 O julgamento das ADIs 3406RJ e 3470RJ será mais bem examinado no item 343 da Seção III deste Capítulo 10 Nesse sentido exemplo de vinculação expressa da Administração Pública às decisões proferidas pelo Tribunal encontrase no art 103A da CF88 nas hipóteses de edição de Súmulas Vinculantes A presente seção incorpora trechos de Gilmar Ferreira Mendes e Victor Oliveira Fernandes Constitucionalismo digital e jurisdição constitucional uma agenda de pesquisa para o caso brasileiro Revista Brasileira de Direito Passo Fundo v 16 n 1 p 133 out 2020 Para uma compreensão desse fenômeno cf Gilmar Ferreira Mendes e Victor Oliveira Fernandes Constitucionalismo digital e jurisdição constitucional cit 276 275 274 273 272 271 270 Andrea Simoncini The constitutional dimension of the internet some research paths EUI Working Paper LAW 201616 2016 p 4 Jack M Balkin Digital speech and democratic culture a theory of freedom of expression for the information society New York University Law Review v 79 n 1 p 155 2004 Giovanni Sartor Human rights and information technologies In The Oxford handbook of law regulation and technology Oxford Oxford University Press 2017 p 444 Laura Schertel Mendes Privacidade proteção de dados e defesa do consumidor linhas gerais de um novo direito fundamental São Paulo IDPSaraiva 2014 p 163 Giovanni Sartor Human rights and information technologies In The Oxford handbook of law regulation and technology Oxford Oxford University Press 2017 p 423 Dieter Grimm The achievement of constitutionalism and its prospects in a changed world In The twilight of constitutionalism New York Oxford University Press 2010 p 1314 Molly K Land A human rights perspective on US constitutional protection of the internet In The internet and constitutional law the protection of fundamental rights and 281 280 279 278 277 constitutional adjudication in Europe London New York Routledge Taylor and Francis Group 2016 p 4870 András Jóri Protection of fundamental rights and the internet a comparative appraisal of German and Central European constitutional case law In The internet and constitutional law the protection of fundamental rights and constitutional adjudication in Europe LondonNew York Routledge Taylor and Francis Group 2016 p 166176 A respeito cf Luiz Fernando Marrey Moncau e Diego Werneck Arguelhes The Marco Civil da Internet and digital constitutionalism In The Oxford handbook of online intermediary liability Oxford Oxford University Press 2020 José Antonio Pimenta Bueno Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império Brasília Senado Federal 1978 p 69 José Antonio Pimenta Bueno Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império cit p 203 Cf a propósito Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis 2 ed Rio de Janeiro Forense 1968 p 27 28 Celso Agrícola Barbi Evolução do controle de constitucionalidade das leis no Brasil RDP 436 1968 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Teoria das Constituições rígidas 2 ed São Paulo 286 285 284 283 282 Bushatsky 1980 p 155 Sobre modelo adotado pela Seção de Justiça do Conselho de Estado conferir pesquisa feita por José Reinaldo de Lima Lopes O Oráculo de Delfos O Conselho de Estado no BrasilImpério São Paulo Saraiva 2010 Celso Agrícola Barbi Evolução do controle de constitucionalidade das leis no Brasil RDP cit p 37 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Teoria das Constituições rígidas cit p 156 Rui Barbosa Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo in Trabalhos jurídicos Rio de Janeiro Casa de Rui Barbosa 1962 p 54 55 Nesse sentido destacamse os julgamentos que o Plenário do STF proferiu em 8121909 RHC 2793DF rel Min Canuto Saraiva em 11121909 HC 2794DF rel Min Godofredo Cunha e em 15121909 HC 2797DF rel Min Oliveira Ribeiro e RHC 2799DF rel Min Amaro Cavalcanti além daquele que resultou na concessão em 25 11911 do HC 2990DF rel Min Pedro Lessa HC 83238RJ rel Min Celso de Mello j em 25112003 2ª Turma HC 83238RJ rel Min Celso de Mello j em 25112003 2ª Turma 295 294 293 292 291 290 289 288 287 Rui Barbosa Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo in Trabalhos jurídicos cit p 83 Rui Barbosa Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo in Trabalhos jurídicos cit p 83 João Mangabeira Em torno da Constituição São Paulo Ed Nacional 1934 p 115 117 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Teoria das Constituições rígidas cit p 159 165 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Teoria das Constituições rígidas cit p 170 Araújo Castro A nova Constituição brasileira Rio de Janeiro Freitas Bastos 1935 p 246 247 Cf a propósito Gilmar Ferreira Mendes O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade um caso clássico de mutação constitucional Estudos em homenagem a Anna Maria Villela Revista de Informação Legislativa ano 41 n 162 p 149 168 abrjun 2004 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Teoria das Constituições rígidas cit p 170 Araújo Castro A nova Constituição brasileira cit p 107 108 Pedro Calmon Intervenção federal o art 12 da Constituição de 1934 Rio de Janeiro Freitas Bastos 1936 p 109 Pontes de Miranda Comentários à Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil Rio de Janeiro Ed 298 297 296 Guanabara 1938 v 1 p 364 Ronaldo Rebello de Britto Polletti Controle da constitucionalidade das leis Rio de Janeiro Forense 1985 p 93 Afigura se relevante observar que na Constituinte de 1934 foi apresentada proposta de instituição de um Tribunal especial dotado de competência para apreciar questões constitucionais suscitadas no curso dos processos ordinários bem como para julgar pedido de arguição de inconstitucionalidade formulado por qualquer pessoa de direito público ou privado individual ou coletivamente ainda mesmo quando não tenha interesse direto O projeto de autoria do Deputado Nilo Alvarenga criava uma Corte Constitucional inspirada na proposta de Kelsen e confiava a sua provocação a qualquer sujeito de direito cf Ana Valderez Ayres Neves de Alencar A competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos declarados inconstitucionais Revista de Informação Legislativa 1557237 245 1978 Pontes de Miranda Comentários à Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil cit p 770 Projeto do Deputado Nilo Alvarenga de 20 12 1933 Annaes da Assembleia Nacional Constituinte Rio de Janeiro 1935 v 3 p 33 35 307 306 305 304 303 302 301 300 299 Celso Ribeiro Bastos Curso de direito constitucional 22 ed atual São Paulo Saraiva 2001 p 412 cf Francisco Luiz da Silva Campos Diretrizes constitucionais do novo Estado brasileiro RF 73246 249 Cândido Motta Filho A evolução do controle da constitucionalidade das leis no Brasil RF 86277 Francisco Luiz da Silva Campos Diretrizes constitucionais do novo Estado brasileiro RF cit p 246 e s Alfredo Buzaid Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro São Paulo Saraiva 1958 p 32 Genésio de Almeida Moura Inconstitucionalidade das leis Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo 37161 José de Castro Nunes Teoria e prática do Poder Judiciário Rio de Janeiro Forense 1943 p 593 nota 25 José de Castro Nunes Teoria e prática do Poder Judiciário cit p 593 nota 25 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 139 140 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 139 318 317 316 315 314 313 312 311 310 309 308 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 139 140 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Teoria das Constituições rígidas cit p 192 Rp 93 de 16 7 1947 rel Min Annibal Freire AJ 853 Themístocles Brandão Cavalcanti Do controle da constitucionalidade Rio de Janeiro Forense 1966 p 110 Themístocles Brandão Cavalcanti Do controle da constitucionalidade cit p 112 Themístocles Brandão Cavalcanti Do controle da constitucionalidade cit p 112 cf também Rp 94 de 177 1947 rel Min Castro Nunes AJ 8531 Themístocles Brandão Cavalcanti Do controle da constitucionalidade cit p 111 112 Themístocles Brandão Cavalcanti Do controle da constitucionalidade cit p 110 Themístocles Brandão Cavalcanti Do controle da constitucionalidade cit p 111 Rp 94 de 17 7 1947 AJ 8533 AJ 8534 Rp 94 de 17 7 1947 AJ 8534 327 326 325 324 323 322 321 320 319 A reforma realizada fruto dos estudos desenvolvidos na Comissão composta por Orozimbo Nonato Prado Kelly relator Dario de Almeida Magalhães Frederico Marques e Colombo de Souza visava imprimir novos rumos à estrutura do Poder Judiciário Constituição de 1946 p 67 Constituição de 1946 p 88 90 Celso Ribeiro Bastos Curso de direito constitucional cit p 413 Mensagem n 81 de 1976 Diário do Congresso Nacional O Texto Magno de 1988 não manteve esse instituto no ordenamento constitucional brasileiro A Constituição de 1988 manteve a competência do Supremo Tribunal para conceder liminar na ação de inconstitucionalidade art 102 I p Transcrito na Rcl 849 rel Min Adalício Nogueira RTJ 59 2333 Rcl 849 rel Min Adalício Nogueira RTJ 59 2333 Rcl 121 rel Min Djaci Falcão RTJ 100 3954 Rcl AgRg 128 rel Min Cordeiro Guerra RTJ 98 13 Rcl 152 rel Min Djaci Falcão DJ de 11 5 1983 p 6292 333 332 331 330 329 328 Celso Ribeiro Bastos Curso de direito constitucional cit p 414 cf no mesmo sentido voto do Ministro Goulart de Oliveira Rp 96 de 3 10 1947 AJ 85100 101 Voto de Arnoldo Wald Arquivos do Ministério da Justiça 29 11846 47 Celso Agrícola Barbi Evolução do controle de constitucionalidade das leis no Brasil RDP cit p 40 José Luiz de Anhaia Mello Os princípios constitucionais e sua proteção São Paulo 1966 p 24 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 de 1969 Rio de Janeiro 1987 t 4 p 44 Josaphat Marinho Inconstitucionalidade de lei representação ao STF RDP 1250 e s Caio Mário da Silva Pereira Voto proferido no Conselho Federal da OAB Arquivos do Ministério da Justiça 11825 Themístocles Brandão Cavalcanti Do controle da constitucionalidade cit p 118 Rcl 849 rel Min Adaucto Lucio Cardoso voto vencido RTJ 59 2347 348 cf também Rp embargos 1092 rel Min Djaci Falcão RTJ 117 3921 Celso Ribeiro Bastos Curso de direito constitucional 5 ed São Paulo Saraiva 1982 p 74 75 DJ de 4 9 1970 p 3971 e s 339 338 337 336 335 334 Alfredo Buzaid Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro cit p 107 José Carlos Barbosa Moreira As partes na ação declaratória de inconstitucionalidade Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado da Guanabara n 13 p 6775 6 1964 Themístocles Brandão Cavalcanti Do controle da constitucionalidade cit p 115 e s Rp 1349 rel Min Aldir Passarinho RTJ 129 141 O Tribunal considerou inepta a representação entendendo que como a Constituição previa uma ação de inconstitucionalidade não poderia o titular da ação demonstrar de maneira insofismável que perseguia outros desideratos Cf dentre outras ADI 716RN rel Min Carlos Velloso DJ de 29 4 1992 p 5606 Victor Nunes Leal Representação de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal um aspecto inexplorado RDP 53 5425 33 O Professor Haroldo Valladão exerceu o cargo de Procurador Geral da República no período de 19 4 1967 a 13 11 1967 Victor Nunes Leal Representação de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal um aspecto inexplorado 341 340 RDP cit p 25 33 Ver Celso Agrícola Barbi Evolução do controle de constitucionalidade das leis no Brasil RDP cit p 40 José Carlos Barbosa Moreira As partes na ação declaratória de inconstitucionalidade Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado da Guanabara cit p 67 Alfredo Buzaid Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro cit p 101 110 Themístocles Brandão Cavalcanti Do controle da constitucionalidade cit p 115 118 e Arquivamento de representação por inconstitucionalidade da lei RDP 16169 Victor Nunes Leal Representação de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal RDP cit p 25 Josaphat Marinho Inconstitucionalidade de lei representação ao STF RDP cit p 50 José Luiz de Anhaia Mello Os princípios constitucionais e sua proteção cit p 22 28 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 de 1969 cit p 43 44 Caio Mário da Silva Pereira Voto proferido no Conselho Federal da OAB Arquivos do Ministério da Justiça cit p 25 Arnoldo Wald Voto Arquivos do Ministério da Justiça 11846 47 A Constituição de 1988 introduziu modificações nos chamados princípios sensíveis Em vez da longa enumeração constante da Constituição de 196769 limitou se o constituinte a enunciar expressamente os seguintes 344 343 342 princípios a forma republicana sistema representativo e regime democrático b direitos da pessoa humana c autonomia municipal d prestação de contas da Administração Pública direta e indireta CF art 34 VII a a d Única exceção pode ser verificada no México onde o recurso de amparo permitiu sob a aparência de unidade o desenvolvimento de diferentes institutos cf a propósito Héctor Fix Zamudio Das Problem der Verfassungskontrolle JöR n 25 p 649 663 1976 Cf a propósito Héctor Fix Zamudio Das Problem der Verfassungskontrolle JöR cit p 652 672 e Die Verfassungskontrolle in Lateinamerika in Hans Rudolf Horn e Albrecht Weber Richterliche Verfassungskontrolle in Lateinamerika Spanien und Portugal Baden Baden 1989 p 129 159 Embora formulado de maneira pouco clara é certo que o habeas data destina se a proteger aspecto autônomo do direito de personalidade o chamado direito de autodeterminação sobre informações Recht auf informationelle Selbstbestimmung que assegura a cada indivíduo o poder de decidir quando e em que medida informações de índole pessoal podem ser fornecidas ou utilizadas por terceiros cf sobre o assunto no Direito 349 348 347 346 345 alemão Bodo Pieroth e Bernhard Schlink Grundrechte Staatsrecht II 11 ed Heidelberg 1995 p 97 Apenas em 1986 foram interpostos 4124 recursos extraordinários cf a propósito Oscar Corrêa O Supremo Tribunal Federal Corte Constitucional do Brasil p 38 39 O writ of error foi substituído no Direito americano pelo appeal cf a propósito Walter Haller Supreme Court und Politik in den USA The American Political Science Review v 70 n 2 p 105 june1976 O recurso extraordinário assim como outros recursos pode ser proposto também pelo terceiro prejudicado CPC art 499 Novo CPC art 996 caput Essa alteração não trouxe qualquer mudança positiva no número de recursos extraordinários propostos Enquanto em 1988 ainda sob a vigência da Constituição de 196769 foram propostos 2342 recursos extraordinários em 1989 já sob o império da Constituição de 1988 foram distribuídos 3060 recursos dessa índole Essa tendência acentuou se nos anos seguintes 1990 10833 recursos extraordinários 1991 10247 cf dados dos Relatórios do STF Essa disposição foi desenvolvida segundo modelo do art 283º da Constituição portuguesa 352 351 350 A requerimento do Presidente da República do Provedor de Justiça ou com fundamento em violação de direitos das regiões autónomas dos presidentes das assembleias legislativas regionais o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o não cumprimento da Constituição por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais 2 Quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de inconstitucionalidade por omissão dará disso conhecimento ao órgão legislativo competente Refira se ademais que os fundamentos das duas ações diretas compunham se de trechos muitas vezes exatamente iguais Cf nesse sentido ADI 986 rel Min Néri da Silveira DJ de 8 4 1994 e ADI 1442 rel Min Celso de Mello DJ de 24 4 2005 A proposta tinha o seguinte teor Art 1º Suprima se o inciso X do art 52 renumerando se os demais Art 2º Os arts 102 e 103 da Constituição passam a vigorar com a seguinte redação Art 102 353 1º A arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na forma desta lei 2º As decisões definitivas proferidas pelo Supremo Tribunal nos processos de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos e no controle de constitucionalidade da omissão têm eficácia erga omnes e efeito vinculante para os órgãos e agentes públicos 3º Lei complementar poderá outorgar a outras decisões do Supremo Tribunal Federal eficácia erga omnes bem como dispor sobre o efeito vinculante dessas decisões para os órgãos e agentes públicos Art 103 1º 2º 3º 4º Os órgãos ou entes referidos nos incisos I a X deste artigo podem propor ação declaratória de constitucionalidade que vinculará as instâncias inferiores quando decidida no mérito Cf a propósito os dois substitutivos apresentados pelo Deputado Benito Gama relator da Comissão Especial 354 destinada a examinar a Proposta de Emenda à Constituição n 48 a de 1991 A Emenda n 3 de 1993 assim disciplinou o instituto Art 102 I a a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal 1º A arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na forma da lei 2º As decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo Art 103 4º A ação declaratória da constitucionalidade poderá ser proposta pelo Presidente da República pela Mesa do Senado Federal pela Mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador Geral da República 361 360 359 358 357 356 355 Cf ADC 1DF rel Min Moreira Alves Pleno DJ de 16 6 1995 Em 16 8 2006 a autuação do Supremo Tribunal Federal registrava a ADI 3777 Cf item 8 supra O controle de constitucionalidade na Constituição de 1988 Ver referência ao incidente de inconstitucionalidade infra n 832 ADPF QO 1RJ voto do Ministro Sepúlveda Pertence DJ de 7 11 2003 Projeto de Lei n 2960 de 1997 PLC n 10 no Senado Federal sobre ADI e ADC convertido na Lei n 9868 de 10 11 1999 Substitutivo do Deputado Aloysio Nunes Ferreira à PEC n 96 A92 Art 103 5º O Supremo Tribunal Federal a pedido das pessoas e entidades mencionadas no art 103 de qualquer tribunal de Procurador Geral de Justiça de Procurador Geral ou Advogado Geral do Estado quando for relevante o fundamento de controvérsia judicial sobre a constitucionalidade de lei ato normativo federal ou de outra questão constitucional federal estadual ou municipal 368 367 366 365 364 363 362 poderá acolhendo incidente de inconstitucionalidade determinar a suspensão salvo para medidas urgentes de processos em curso perante qualquer juízo ou tribunal para proferir decisão exclusivamente sobre matéria constitucional suscitada ouvido o Procurador Geral da República Lei n 9882 de 3 de dezembro de 1999 Cf Relatoria da Revisão Constitucional 1994 t 1 p 317 Cf a discussão sobre o assunto na ADPF 33 rel Min Gilmar Mendes medida cautelar julgada em 29102003 DJ de 6 8 2004 e mérito julgada em 7 12 2005 DJ de 27 10 2006 Cf exemplificativamente Vanice Regina Lírio do Valle Sindicar a omissão legislativa real desafio à harmonia entre os poderes Belo Horizonte Fórum 2007 e André Vicente Pires Rosa Las omisiones legislativas y su control constitucional Rio de Janeiro Renovar 2006 Cf Jose Julio Fernando Rodriguez La inconstitucionalidad por omisión Madrid Civitas 1998 p 32 IF 114 rel Min Néri da Silveira DJ de 27 9 1996 RTJ 160 13 O projeto de lei é de autoria do Senador José Jorge que se inspirou em sugestão do Ministro Gilmar Mendes do STF por 372 371 370 369 quem o projeto foi minutado resgatando se as normas de procedimento corriqueiro naquele tribunal Hans Kelsen Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit VVDStRL Caderno 5 1929 p 75 Cf supra n II Evolução do controle de constitucionalidade no Direito brasileiro item 8 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis 2 ed Rio de Janeiro Forense 1968 p 99 Celso Agrícola Barbi Evolução do controle da constitucionalidade das leis no Brasil RDP 1437 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Teoria das Constituições rígidas 2 ed São Paulo Bushatsky 1980 p 156 O art 60 da Constituição recebeu nova redação estabelecendo no seu 5º que nenhum recurso judiciário é permitido para a justiça federal ou local contra a intervenção nos Estados a declaração de estado de sítio e a verificação de poderes o reconhecimento a posse a legitimidade a perda de mandato aos membros do Poder Legislativo ou Executivo federal ou estadual assim como na vigência do estado de sítio não poderão os tribunais conhecer dos atos praticados em virtude dele pelo Poder Legislativo ou Executivo 378 377 376 375 374 373 Rui Barbosa Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo in Trabalhos jurídicos Rio de Janeiro Casa de Rui Barbosa 1962 p 82 Rui Barbosa Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo in Trabalhos jurídicos cit p 81 Rui Barbosa Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo in Trabalhos jurídicos cit p 95 e O direito do Amazonas ao Acre Septentrional Rio de Janeiro Tipografia do Jornal do Commercio 1910 v 1 p 103 George H Jaffin Evolução do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis nos Estados Unidos RF Rio de Janeiro ano 38 v 86 p 285 e s abr 1941 George H Jaffin Evolução do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis nos Estados Unidos RF cit p 279 292 287 e 281 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 101 Alfredo Buzaid Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro São Paulo Saraiva 1958 p 24 26 Benjamin Cardozo apud Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 101 383 382 381 380 379 Nashville Chattanooga and St Louis Railway vs Wallace 288 US 249 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 101 Alfredo Buzaid Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro cit p 27 29 George H Jaffin Evolução do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis nos Estados Unidos RF cit p 290 291 Eduardo Jiménez Arechaga A ação declaratória de inconstitucionalidade na Constituição uruguaia de 1934 RF cit p 293 300 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 101 e 105 110 Alfredo Buzaid Juicio de amparo e mandado de segurança Revista de Direito Processual Civil São Paulo v 5 p 69 janjun 1962 Celso Ribeiro Bastos Curso de direito constitucional 5 ed São Paulo Saraiva 1982 p 58 60 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 102 105 Cf a propósito José Afonso da Silva Ação popular constitucional Doutrina e processo São Paulo Revista dos Tribunais 1968 p 125 130 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 97 cf a propósito Celso Ribeiro Bastos Curso de direito constitucional cit p 58 388 387 386 385 384 Alfredo Buzaid Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro cit p 24 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 111 112 cf sobre o tema José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional 4 ed Coimbra Almedina 1986 p 795 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 113 Klaus Schlaich Das Bundesverfassungsgericht Stellung Verfahren Entscheidungen 3 ed München C H Beck 1994 p 92 Christian Pestalozza Verfassungsprozessßrecht die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Länder 3 ed München C H Beck 1991 p 202 cf também Mauro Cappelletti La pregiudizialità costituzionale nel processo civile 2 ed Milano Giuffrè 1972 p 4 10 Piero Calamandrei La illegittimità costituzionale delle leggi nel processo civile in Opere giuridiche Napoli Morano 1968 v 3 p 373 e s Gustavo Zagrebelsky La giustizia costituzionale Bologna Mulino 1979 p 84 e s Klaus Schlaich Das Bundesverfassungsgericht Stellung Verfahren Entscheidungen cit p 92 Pestalozza Verfassungsprozessßrecht die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Länder cit p 202 Hartmut Söhn Die abstrakte Normenkontrolle in Christian Starck org 395 394 393 392 391 390 389 Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz 1 Aufl Tübingen Mohr 1970 v 1 p 296 Theodor Maunz et al Bundesverfassungsgerichtsgesetz Kommentar München C H Beck Okt 1985 13 n 58 Klaus Schlaich Das Bundesverfassungsgericht Stellung Verfahren Entscheidungen cit p 91 92 cf Lei do Bundesverfassungsgericht 31 1 e 2 efeito vinculante e geral e 78 nulidade Alfredo Buzaid Juicio de amparo e mandado de segurança Revista de Direito Processual Civil cit p 69 Cf também Gustavo Zagrebelsky La giustizia costituzionale cit p 84 Mauro Cappelletti La pregiudizialità costituzionale nel processo civile cit p 4 10 Cf Aldemário Araújo Castro A nova Constituição brasileira Rio de Janeiro Freitas Bastos 1935 p 249 Aldemário Araújo Castro A nova Constituição brasileira cit p 247 Aldemário Araújo Castro A nova Constituição brasileira cit p 247 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 36 37 e 46 Celso Ribeiro Bastos Curso de direito constitucional cit p 59 Alfredo Buzaid Juicio de amparo e mandado de 399 398 397 396 segurança Revista de Direito Processual Civil cit p 69 O ordenamento constitucional de 1988 manteve inalterada essa orientação que remonta à Constituição de 1934 A amplitude emprestada ao controle abstrato de normas e a adoção de novos institutos como o mandado de injunção permitem indagar se não seria mais coerente reconhecer eficácia erga omnes à pronúncia de inconstitucionalidade proferida incidentalmente pelo Supremo Tribunal Federal Não há dúvida de que já não subsistem as razões que determinaram a adoção desse instituto pelo direito constitucional brasileiro Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 113 Esse princípio foi mantido na Constituição de 1988 art 97 Martins de Oliveira Inconstitucionalidade das leis competência privativa dos tribunais colegiados para pronunciá la posição do juiz singular em face da alegação de inconstitucionalidade regímen antigo Juízo de Direito da Comarca de PatrocínioMG RF 65170 171 Vicente Chermont de Miranda Inconstitucionalidade e incompetência do juiz singular RF 92582 Alcides de Mendonça Lima Competência para declarar a inconstitucionalidade das leis RF 123347 e 352 406 405 404 403 402 401 400 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 36 38 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Teoria das Constituições rígidas cit p 161 162 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 115 116 Themístocles Brandão Cavalcanti Do controle da constitucionalidade Rio de Janeiro Forense 1966 p 81 84 cf também a crítica de José de Castro Nunes Teoria e prática do Poder Judiciário Rio de Janeiro Forense 1943 p 591 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 116 118 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 118 José Carlos Barbosa Moreira Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1973 v 5 p 41 Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1975 v 6 p 79 e s José Carlos Barbosa Moreira Comentários ao Código de Processo Civil cit p 48 José Carlos Barbosa Moreira Comentários ao Código de Processo Civil cit p 46 Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil cit p 82 418 417 416 415 414 413 412 411 410 409 408 407 Cf Súmulas 293 e 513 do STF Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil cit p 82 José Carlos Barbosa Moreira Comentários ao Código de Processo Civil cit p 50 José Carlos Barbosa Moreira Comentários ao Código de Processo Civil cit p 53 Súmula 513 do STF cf também Súmula 293 José Carlos Barbosa Moreira Comentários ao Código de Processo Civil cit p 54 RE AgRg 158540 rel Min Celso de Mello DJ de 23 5 1997 p 21375 RE AgRg 164569 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 4 2 1994 p 923 RE AgRg 149478 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 23 4 1993 p 6926 RE AgRg 161475 rel Min Carlos Velloso DJ de 11 2 1994 p 1496 RE 240096 1ª T rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 21 5 1999 RE 190728 rel Min Ilmar Galvão DJ de 30 5 1997 RE 191896 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 2981997 423 422 421 420 419 RE AgRg 433806 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 1º 4 2005 RE 191898 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 22 8 1997 p 38781 AI AgRg 167444 rel Min Carlos Velloso DJ de 15 9 1995 p 29537 Código de Processo Civil art 481 parágrafo único Art 481 Parágrafo único Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão RE AgRg 158540 rel Min Celso de Mello DJ de 23 5 1997 Voto do Ministro Sepúlveda Pertence no RE AgRg 196752 na sessão plenária de 6 5 2004 Julgamento ainda não concluído devido a pedido de vista solicitado pelo Ministro Gilmar Mendes Autos devolvidos para julgamento em 16 6 2004 aguardando disponibilidade no calendário de julgamentos da presidência do Tribunal Art 932 IV e suas alíneas no Novo Código de Processo Civil Lei n 131052015 425 424 Cf RE 384866 rel Min Marco Aurélio j 10 8 2006 ocasião em que o Tribunal iniciou julgamento do recurso com base na alínea b do inciso III do art 102 da CF contra decisão de Turma Recursal de Juizado Especial Federal que ao desprover apelação interposta pela Caixa Econômica Federal CEF declarara a inconstitucionalidade do art 29 C da Lei 803690 que dispõe que nas ações entre o FGTS e os titulares de contas vinculadas não são devidos honorários advocatícios No mérito o relator negou provimento ao recurso assentando a inconstitucionalidade do art 29 C da Lei 803690 Esclareceu que a Lei 909995 nos termos dos seus artigos 9º e 41 2º viabiliza na 1ª instância dos juizados especiais a propositura da ação diretamente pela parte mas exige na fase recursal a assistência por profissional da advocacia e que a Lei 102592001 também possibilita em seu art 10 a contratação de advogado Código de Processo Civil Art 482 1º O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado se assim o requererem poderão manifestar se no incidente de inconstitucionalidade observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal 427 426 2º Os titulares do direito de propositura referidos no art 103 da Constituição poderão manifestar se por escrito sobre a questão constitucional objeto da apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal no prazo fixado em Regimento sendo lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos 3º O relator considerando a relevância da matéria e representatividade dos postulantes poderá admitir por despacho irrecorrível a manifestação de outros órgãos ou entidades REQO 415454 rel Min Gilmar Mendes Novo Código de Processo Civil Art 138 O juiz ou o relator considerando a relevância da matéria a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia poderá por decisão irrecorrível de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestarse solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica órgão ou entidade especializada com representatividade adequada no prazo de 15 quinze dias de sua intimação 1º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos 434 433 432 431 430 429 428 ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do 3º 2º Caberá ao juiz ou ao relator na decisão que solicitar ou admitir a intervenção definir os poderes do amicus curiae 3º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas Cf o RE 148754 rel Min Francisco Rezek DJ de 4 3 1994 RE 290079 rel Min Ilmar Galvão DJ de 44 2003 e RE 269700 rel Min Ilmar Galvão DJ de 23 5 2003 Recurso Extraordinário 148754 rel Min Francisco Rezek DJ de 431994 Repr 1012 SP rel Min Moreira Alves RTJ 95990 Redação atualizada pela Emenda Regimental n 352009 MS 20257 rel Min Moreira Alves RTJ 99 31040 MS 20257 rel Min Moreira Alves RTJ 99 31040 Cf MS 20257 rel Min Moreira Alves DJ de 8 10 1980 leading case MS AgRg 21303 rel Min Octavio Gallotti DJ de 2 8 1991 MS 24356 rel Min Carlos Velloso DJ de 12 9 2003 MS 20452 rel Min Aldir Passarinho DJ de 11 10 1985 MS 24645 rel Min Celso de Mello DJ de 15 9 2003 MS 24593DF rel Min Maurício Corrêa DJ de 440 439 438 437 436 435 8 8 2003 MS 24576 rel Min Ellen Gracie DJ de 12 9 2003 MS AgRg 24670 rel Min Carlos Velloso DJ de 23 4 2004 MS QO 24430 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 9 5 2003 MS 20257DF rel Min Décio Miranda DJ de 8 10 1980 MS 24138 rel Min Gilmar Mendes DJ de 28112002 MS 32033DF rel p acórdão Min Teori Zavascki DJe de 1822014 O acesso à estatística de distribuição de recursos extraordinários no Supremo Tribunal Federal está disponível em httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoasp servicoestatisticapaginaREAIProcessoDistribuido Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil tomo VIII arts 539 a 565 Rio de Janeiro Forense 2002 p 39 Para a evolução legislativa do recurso extraordinário no ordenamento jurídico brasileiro ver compilação em Moacyr Amaral Santos Primeiras linhas de direito processual civil São Paulo Saraiva 1995 v 3 p 152 157 Percentagem de RE e AI em relação aos processos distribuídos 1990 a 2010 Disponível em httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoasp 444 443 442 441 servicoestatisticapaginaREAIProcessoDistribuido acesso em 15 nov 2010 Percentagem de RE e AI em relação aos processos distribuídos 1990 a 2010 Disponível em httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoasp servicoestatisticapaginaREAIProcessoDistribuido acesso em 15 nov 2010 A exigência de questão constitucional autorizou o Supremo Tribunal Federal a rejeitar repercussão geral sobre temas cuja discussão seja infraconstitucional e a ofensa à Constituição reflexa ou indireta A Emenda Regimental n 312009 do RISTF expressamente prevê que o relator poderá rejeitar a repercussão geral declarando que a matéria é infraconstitucional art 324 2º RISTF O art 323 1º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal autoriza o Presidente a atuar como relator e submeter temas à análise de repercussão geral por meio do Plenário Virtual Nesse caso se a repercussão geral for reconhecida o processo será livremente distribuído para um dos outros ministros que compõem a Corte que será o relator do mérito do processo paradigma Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 141 450 449 448 447 446 445 Aldemário Araújo Castro A nova Constituição brasileira cit p 247 cf Ana Valderez Ayres Neves de Alencar A competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos declarados inconstitucionais in Revista de Informação Legislativa 1557234 237 janmar 1978 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 145 Paulo Brossard O Senado e as leis inconstitucionais Revista de Informação Legislativa 135061 cf Josaphat Marinho O art 64 da Constituição e o papel do Senado Revista de Informação Legislativa 12 Alfredo Buzaid Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro cit p 89 90 Themístocles Brandão Cavalcanti Do controle de constitucionalidade cit p 162 166 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Teoria das Constituições rígidas cit p 210 Celso Ribeiro Bastos Curso de direito constitucional cit p 84 MS 16512 rel Min Oswaldo Trigueiro RTJ 38 120 21 23 e 28 Themístocles Brandão Cavalcanti Do controle de constitucionalidade cit p 164 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Teoria das Constituições rígidas cit p 211 458 457 456 455 454 453 452 451 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Teoria das Constituições rígidas cit p 211 Rui Barbosa Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo cit p 49 e O direito do Amazonas ao Acre Septentrional cit p 51 52 José de Castro Nunes Teoria e prática do Poder Judiciário cit p 588 Alfredo Buzaid Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro cit p 128 Francisco Luiz da Silva Campos Direito constitucional Rio de Janeiro Freitas Bastos 1956 v 1 p 460 461 Ana Valderez Ayres Neves de Alencar A competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos declarados inconstitucionais Revista de Informação Legislativa cit p 247 RTJ 38 18 9 MS 16512 voto do Ministro Victor Nunes Leal RTJ 38 123 Nesse sentido cf votos proferidos pelos Ministros Gonçalves de Oliveira e Cândido Motta Filho RTJ 38 126 MS 16512 voto do Ministro Victor Nunes Leal RTJ 38 123 MS 16512 voto do Ministro Pedro Chaves RTJ 38 112 467 466 465 464 463 462 461 460 459 Ana Valderez Ayres Neves de Alencar A competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos declarados inconstitucionais Revista de Informação Legislativa cit p 304 RISTF art 178 cc o art 176 MS 16512 voto do Ministro Prado Kelly RTJ 38 116 Cf ADI 3929 Tribunal Pleno rel Min Ellen Gracie DJe de 11 10 2007 Cf RE 197917 ação civil pública contra lei municipal que fixa o número de vereadores rel Min Maurício Corrêa DJ de 31 3 2004 Em 2004 o Tribunal Superior Eleitoral editou a Resolução 21702 a qual dispõe sobre o número de vereadores proporcional aos habitantes de cada município Julgamento conjunto dos Recursos Extraordinários 560626 556664 e 559882 rel Min Gilmar Mendes bem como do 559943 rel Min Cármen Lúcia RE 190728 rel Min Ilmar Galvão DJ de 30 5 1997 AI AgRg 168149 rel Min Marco Aurélio DJ de 4 8 1995 p 22520 AI AgRg 167444 rel Min Carlos Velloso DJ de 15 9 1995 p 29537 472 471 470 469 468 RE 191898 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 22 8 1997 p 38781 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 140 141 Cf sobre o assunto a observação de Rui Barbosa a propósito do direito americano se o julgamento foi pronunciado pelos mais altos tribunais de recurso a todos os cidadãos se estende imperativo e sem apelo no tocante aos princípios constitucionais sobre o que versa Nem a legislação tentará contrariá lo porquanto a regra stare decisis exige que todos os tribunais daí em diante o respeitem como res judicata cf Comentários à Constituição Federal brasileira coligidos por Homero Pires v 4 p 268 A propósito anotou Lúcio Bittencourt que a regra stare decisis não tinha o poder que lhe atribuíra Rui muito menos o de eliminar a lei do ordenamento jurídico O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 143 nota 17 Cf a propósito Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 140 141 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 144 José de Castro Nunes Teoria e prática do Poder Judiciário cit p 592 479 478 477 476 475 474 473 Cf supra item 31 Considerações preliminares Manoel Gonçalves Ferreira Filho Curso de direito constitucional 30 ed rev e atual São Paulo Saraiva 2003 p 35 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo 22 ed São Paulo Malheiros 2003 p 52 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 145 146 Art 932 IV e suas alíneas do Novo Código de Processo Civil Lei n 131052015 RE 228844SP rel Min Maurício Corrêa DJ de 16 6 1999 RE 221795 rel Min Nelson Jobim DJ de 16112000 RE 364160 rel Min Ellen Gracie DJ de 7 2 2003 AI 423252 rel Min Carlos Velloso DJ de 15 4 2003 RE 345048 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 8 4 2003 RE 384521 rel Min Celso de Mello DJ de 30 5 2003 RMS 11824 rel Min Francisco Peçanha Martins DJ de 27 5 2002 RE 197917 rel Min Maurício Corrêa DJ de 31 3 2004 inconstitucionalidade de lei municipal que fixa número de vereadores e Rcl MC 2537 rel Min Cezar Peluso decisão de 29 12 2003 DJ de 2 2 2004 a propósito da legitimidade de lei estadual sobre loterias atacada simultaneamente 488 487 486 485 484 483 482 481 480 mediante ação civil pública nas instâncias ordinárias e ADI perante o STF Cf Gilmar Mendes Jurisdição constitucional 5 ed São Paulo Saraiva 2005 p 387 413 Julgado pelo Pleno em 23 2 2006 DJ de 1º 9 2006 Rcl 25483 rel Min Celso de Mello Segunda Turma j em 1552019 Cf RE 408830 rel Min Carlos Velloso DJ de 4 6 2004 AI AgRg ED 435386 rel Min Nelson Jobim DJ de 25 5 2004 Harald Koch Prozessführung im öffentlichen Interesse Frankfurt am Main 1983 p 1 e s Observa se neste ponto o que se disse no item 35 a respeito da eficácia das declarações de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso cuja eficácia pode ter extensão geral mesmo antes da suspensão de execução pelo Senado Federal art 52 X da Constituição Rcl 434 rel Min Francisco Rezek DJ de 9 12 1994 Rcl 2224 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 10 2 2006 p 76 Cf Decreto n 2572399 RJ que regulamenta a exploração da atividade de loterias pelo Estado do Rio de Janeiro 494 493 492 491 490 489 Rcl MC 2460 rel Min Marco Aurélio decisão de 21 10 2003 DJ de 28 10 2003 Em julgamento da Rcl MC 2460 de 10 3 2004 DJ de 6 8 2004 o Tribunal por maioria negou referendo à decisão concessiva de liminar e determinou a suspensão com eficácia ex nunc das ações civis públicas em curso Restou mantida a tutela antecipada nelas deferida tendo em vista a existência de tramitação de ação direta de inconstitucionalidade perante o STF Westel Woodbury Willoughby The constitutional law of the United State New York 1910 v 1 p 9 10 cf Thomas M Cooley A treaties on the constitutional limitations wich ret upon the legislative power of the States of American Union 4 ed Boston 1878 p 227 Laurence H Tribe American constitutional law Mineola New York The Foundation Press 1988 p 30 Oswaldo Luiz Palu Controle de constitucionalidade 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2001 p 173 Rui Medeiros A decisão de inconstitucionalidade Lisboa Universidade Católica 1999 Cf a propósito Victoria Iturralde Sesma El precedente en el common law Madrid Civitas 1995 p 174 e s 498 497 496 495 Cf v g a Corte Constitucional austríaca Constituição art 140 a Corte Constitucional alemã Lei Orgânica 31 2 e 79 1 a Corte Constitucional espanhola embora não expressa na Constituição adotou desde 1989 a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade cf Eduardo García de Enterría Justicia constitucional la doctrina prospectiva en la declaración de ineficacia de las leyes inconstitucionales RDP 22 925 outdez a Corte Constitucional portuguesa Constituição art 282 n 4 o Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia art 174 2 do Tratado de Roma o Tribunal Europeu de Direitos Humanos caso Markx de 13 6 1979 cf ainda Carlos Roberto Siqueira Castro Da declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos em face das Leis n 9868 e 988299 in Daniel Sarmento org O controle de constitucionalidade e a Lei 986899 Rio de Janeiro 2001 Cf Rui Medeiros A decisão de inconstitucionalidade cit p 748 Cf RE 197917 rel Min Maurício Corrêa DJ de 7 5 2004 cf ainda Capítulo 6 supra subitem sobre as decisões com limitação de efeitos Rcl 2391 rel Min Marco Aurélio Declarada prejudicada por perda de objeto DJ de 12 2 2007 cf item sobre a eficácia limitada na ADI e na ADC 507 506 505 504 503 502 501 500 499 ADI 3022 rel Min Joaquim Barbosa DJ de 18 8 2004 Cf HC 82959 rel Min Marco Aurélio DJ de 13 3 2006 Rp 980 rel Min Moreira Alves Tribunal Pleno DJ de 199 1980 MONTEIRO Ruy Carlos de Barros O argumento de inconstitucionalidade e o repúdio da lei pelo Poder Executivo Revista Forense v 79 n 284 e ss p 119 outdez 1983 MONTEIRO Ruy Carlos de Barros O argumento de inconstitucionalidade e o repúdio da lei pelo Poder Executivo Revista Forense v 79 n 284 e ss p 119 outdez 1983 ANSCHÜTZ Gerhard Verhandlungen des 34 juristentags Berlim 1927 v 2 p 208 KELSEN Hans Entwicklung der staatsgerichtsbarkeit VVDStRL 5 1929 p 30 HÄBERLE Peter Hermenêutica constitucional a sociedade aberta dos intérpretes da constituição contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da constituição Trad Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1997 Nesse sentido conferemse as seguintes decisões monocráticas MS 29123MCDF rel Min Gilmar Mendes DJe de 892010 MS 28745MCDF rel Min Ellen Gracie DJ de 1352010 MS 28626MCDF rel Min Dias Toffoli DJ 512 511 510 509 508 de 532010 MS 28252MCDF rel Min Eros Grau DJ de 2992009 MS 27796MCDF rel Min Ayres Britto DJ de 9 22009 MS 27344MCDF rel Min Eros Grau DJ de 26 2008 MS 27337MCDF rel Min Eros Grau DJ de 285 2008 MS 27232MCDF rel Min Eros Grau DJ de 205 2008 MS 26808MCDF rel Min Ellen Gracie DJ de 28 2007 MS 26783MCDF rel Min Marco Aurélio DJ de 1º8 2007 e MS 25986EDMCDF rel Min Celso de Mello DJ de 3062006 MS 29326DF 27743MCDF rel Min Cármen Lúcia DJe de 15122008 28897MCDF rel Min Cármen Lúcia DJe de 282010 rel Min Cármen Lúcia DJ de 2282011 MS 29123MCDF rel Min Gilmar Mendes DJe de 89 2010 O tema foi mais bem examinado no item 43 da Seção I deste Capítulo 10 Cf neste capítulo o n II Evolução do controle de constitucionalidade no direito brasileiro Nesse sentido cf ADI 2552PR rel Min Maurício Corrêa DJ de 19 12 2001 e ADI 2187 rel Min Octavio Gallotti DJ de 12 12 2003 Cf ADI 34DF rel Min Octavio Gallotti RTJ 128481 ADI 43DF rel Min Sydney Sanches RTJ 1293959 522 521 520 519 518 517 516 515 514 513 Cf ADI 433DF rel Min Moreira Alves DJ de 20 3 1992 ADI 34DF rel Min Octavio Gallotti RTJ 128481 ADI 39RJ rel Min Moreira Alves DJ de 19 5 1989 Cf ADI 34DF rel Min Octavio Gallotti RTJ 128481 ADI 3961 rel Min Roberto Barroso Red p acórdão Min Rosa Weber Tribunal Pleno j em 722019 Cf ADI 79DF rel Min Celso de Mello DJ de 10 9 1989 RDA 188144 146 1992 ADI 57DF rel Min Ilmar Galvão DJ de 13 12 1991 p 18353 ADI 108DF rel Min Celso de Mello DJ de 5 6 1992 p 8426 ADI 108DF rel Min Celso de Mello DJ de 5 6 1992 p 8426 Nesse sentido destacase decisão do Tribunal que reconheceu a ilegitimidade ativa da Associação Nacional dos Magistrados Estaduais Anamages cf ADPF 254 AgRDF rel Min Luiz Fux julgado em 1852016 Cf ADI 894DF rel Min Néri da Silveira DJ de 20 4 1995 p 9945 ADI 79DF rel Min Celso de Mello DJ de 10 9 1989 RDA 188144 146 1992 ADI 505DF rel Min Moreira Alves DJ de 2 8 1991 p 9916 ADI 530DF rel Min Moreira Alves DJ 528 527 526 525 524 523 de 22 11 1991 p 16845 ADI 433DF rel Min Moreira Alves DJ de 22 11 1991 p 16842 ADI 705SC rel Min Celso de Mello DJ de 6 4 1992 p 4442 ADI 511DF rel Min Paulo Brossard DJ de 15 5 1992 p 6781 ADI 108DF rel Min Celso de Mello DJ de 5 6 1992 p 8426 ADI 704PR rel Min Carlos Velloso DJ de 4 9 1992 p 14089 e ADI AgRg 706MG rel Min Carlos Velloso DJ de 4 9 1992 ADI 79DF rel Min Celso de Mello DJ de 10 9 1989 RDA 188144 146 1992 e ADI 914DF rel Min Sydney Sanches DJ de 11 3 1994 ADI 1442 rel Min Celso de Mello DJ de 29 4 2005 ADI AgRg 3153DF rel Min Celso de Mello Redator para acórdão Min Sepúlveda Pertence julgada em 1282004 vencidos os Ministros Celso de Mello relator e Carlos Britto a propósito de ação proposta pela Federação Nacional de Produtores de Cachaça de Alambique FENACA ADI 61DF rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 28 9 1990 p 10222 ADI 67DF rel Min Moreira Alves DJ de 15 6 1990 p 5499 ADI 386ES rel Min Sydney Sanches DJ de 28 6 1991 p 8904 ADI 108DF rel Min Celso de Mello DJ de 5 6 1992 p 8427 534 533 532 531 530 529 Observem se os seguintes termos da Lei n 9096 de 19 9 1995 Art 7º O partido político após adquirir personalidade jurídica na forma da lei civil registra seu estatuto no Tribunal Superior Eleitoral 1º Só é admitido o registro do estatuto de partido político que tenha caráter nacional considerando se como tal aquele que comprove o apoiamento de eleitores correspondente a pelo menos meio por cento dos votos dados na última eleição geral para a Câmara dos Deputados não computados os votos em branco e os nulos distribuídos por um terço ou mais dos Estados com um mínimo de um décimo por cento do eleitorado que haja votado em cada um deles grifo nosso Rel Min Sydney Sanches ADI 38ES rel Min Sydney Sanches DJ de 28 6 1991 p 8904 cf também ADI 2866RN rel Min Gilmar Mendes DJ de 17 10 2003 ADI 2866RN rel Min Gilmar Mendes DJ de 17 10 2003 ADI 209DF rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 7 3 1991 p 2132 Cf ADIn 505 DF rel Min Moreira Alves DJU de 2 8 1991 p 9916 V também ADIn 569 DF rel Min Sepúlveda 538 537 536 535 Pertence DJU de 3 9 1991 p 11866 ADIn 713 RJ rel Min Octavio Gallotti DJU de 10 4 1992 p 4801 ADIn 731 DF rel Min Ilmar Galvão DJU de 8 5 1992 p 6270 ADIn 745 PE rel Min Carlos Velloso DJU de 481992 p 11417 ADIn 746 DF rel Min Néri da Silveira DJU de 17 8 1992 p 12446 ADIn 744 PE rel Min Sepúlveda Pertence DJU de 8 9 1992 p 14293 14294 ADIn 772 DF rel Min Moreira Alves DJU de 23 10 1992 p 18780 ADI QO 1562DF rel Min Moreira Alves DJ de 9 5 1997 ADI 1795PA rel Min Moreira Alves DJ de 30 4 1998 ADI 797DF rel Min Marco Aurélio DJ de 7 8 1998 ADI 1785RJ rel Min Nelson Jobim DJ de 7 8 1998 ADI MC 1003DF rel Min Celso de Mello DJ de 10 9 1999 ADI 2557MT rel Min Ilmar Galvão DJ de 12 12 2001 ADI 2152MS rel Min Gilmar Mendes DJ de 8 8 2003 no mesmo sentido vale citar ainda a decisão do Min Menezes Direito na ADI 4036 DJ de 22 5 2009 ADI QO 1006PE rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 25 3 1994 ADI 398DF rel Min Sydney Sanches DJ de 28 6 1991 p 8904 Cf ADI 202BA rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 2 4 1993 p 5612 ADI 159PA rel Min Octavio Gallotti DJ 545 544 543 542 541 540 539 de 2 4 1993 p 5611 ADI 893PR rel Min Carlos Velloso DJ de 3 9 1993 p 17743 ADI 902 rel Min Marco Aurélio DJ de 22 4 1994 p 8946 ADI 1814DF rel Min Maurício Corrêa DJ de 12 12 2001 Lei Fundamental de Bonn art 93 I n 2 13 dos membros do Parlamento Constituição austríaca art 140 1 a requerimento de 13 dos membros do Parlamento Nationalrat ou 13 dos membros do Conselho Federal Bundesrat Constituição de Portugal de 1976 art 281 a 110 dos membros da Assembleia da República Constituição da Espanha de 1978 art 162 cinquenta deputados ou cinquenta senadores Tal como observado em abril de 1994 havia dezoito partidos representados no Congresso Nacional Três deles com apenas um representante Partido Verde PSTU PRONA ADI 2552PR rel Min Maurício Corrêa DJ de 19 12 2001 Cf Questão de Ordem suscitada pelo Ministro Sepúlveda Pertence na ADI 2054DF rel Min Ilmar Galvão DJ de 9 4 2003 e Agravo Regimental nas ADIs 2202DF 2465RJ e 2723RJ rel Min Celso de Mello DJ de 13 3 2003 Cf ADIs 2159 e 2618 rel Min Carlos Velloso DJ de 24 8 2004 Os ministros deram provimento a recursos nas duas ações requeridas pelo Partido Social Liberal PSL que 549 548 547 546 na época do ajuizamento tinha representação no Congresso Nacional O Ministro Carlos Velloso relator das duas ações determinou o arquivamento delas pois na época em que examinou a questão em fevereiro de 2003 o PSL não possuía mais representação parlamentar no Congresso o que implicaria a perda da legitimidade ativa para propor ADI de acordo com o art 103 VIII da Constituição Federal Ao examinar o recurso entretanto a maioria do Plenário vencidos os Ministros Carlos Velloso e Celso de Mello entendeu que a ação não fica prejudicada no caso de perda de representação parlamentar Cf ADIn 2 DF rel Min Paulo Brossard DJU de 21 11 1997 ADIn 2 DF rel Min Paulo Brossard DJU de 21 11 1997 Para maiores considerações acerca do direito pré constitucional com destaque para os impasses advindos dessa interpretação do STF quanto à análise da constitucionalidade por mudança superveniente do parâmetro de controle edição de emendas constitucionais e também em relação ao cabimento da ADPF cf infra tópico Direito pré constitucional Votos vencidos dos Mins Cunha Peixoto e Rafael Mayer no RE 92169 RTJ 1031085 557 556 555 554 553 552 551 550 Ada Pellegrini Grinover A ação direta de controle da constitucionalidade na Constituição paulista p 55 56 Celso Bastos O controle judicial da constitucionalidade das leis e atos normativos municipais p 72 José Afonso da Silva Ação direta de declaração de inconstitucionalidade de lei municipal p 85 e Dalmo de Abreu Dallari Lei municipal inconstitucional p 120 todos in Ação direta de controle de constitucionalidade de leis municipais 1979 RE 91740 RS rel Min Xavier de Albuquerque RTJ 931455 Repr 1405 AC rel Min Moreira Alves RTJ 127394 Repr 1405 AC rel Min Moreira Alves RTJ 127394 Art 125 2º da CF88 Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição estadual vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão HC 18178 julgado em 27 9 1926 RF 47748 827 MS 20257 rel Min Moreira Alves RTJ 9931040 ADI 815 rel Min Moreira Alves proposta pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul que foi inadmitida por impossibilidade jurídica do pedido 567 566 565 564 563 562 561 560 559 558 Cf também ADIs 829 830 e 833 rel Min Moreira Alves sobre a constitucionalidade da antecipação do plebiscito EC n 2 de 25 8 1992 ADI 913 rel Min Moreira Alves DJ de 23 8 1993 p 16457 ADI 939 rel Min Sydney Sanches DJ de 18 3 1994 p 5165 ADI MC 1497DF rel Min Marco Aurélio DJ de 13 12 2002 ADI MC 1946DF rel Min Sydney Sanches DJ de 14 9 2001 ADI 3105DF rel Min Cezar Peluso DJ de 18 2 2005 ADI 3128DF rel Cezar Peluso DJ de 18 2 2005 ADI 3367DF rel Min Cezar Peluso DJ de 17 3 2006 ADI 3685DF rel Min Ellen Gracie julgada em 23 3 2006 ADI 5449 MCRef rel Min Teori Zavascki Tribunal Pleno DJe de 2242016 Em 1990 o Ministro Marco Aurélio no julgamento da ADI 295 chegou a sustentar que não se deveria fazer o controle de constitucionalidade de medida provisória antes de uma deliberação definitiva do Congresso Nacional ADI 295 rel Min Marco Aurélio DJ de 22 8 1997 Essa preliminar foi rejeitada categoricamente pelo Tribunal 574 573 572 571 570 569 568 ADI 293 rel Min Celso de Mello DJ de 16 4 1993 p 6429 ADI 427 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 1º 2 1991 p 351 ADI 1055DF rel Min Gilmar Mendes DJe de 182017 No mesmo sentido vide ADI 1922 rel Min Joaquim Barbosa DJ de 1852007 ADI 3849 rel Min Min Celso de Mello decisão monocrática DJ de 1492007 ADI 3957 rel Min Min Ricardo Lewandowski decisão monocrática DJ de 85 2008 ADI 525 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 4 9 1991 p 11929 ADI 529 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 4 9 1991 p 11930 ADI 298 rel Min Celso de Mello DJ de 21 11 1990 p 13427 ADI 300 rel Min Celso de Mello DJ de 21 11 1990 p 13427 ADI 292 rel Min Paulo Brossard DJ de 16 4 1993 p 6428 José Francisco Rezek Direito dos tratados Rio de Janeiro Forense 1984 p 382 385 José Francisco Rezek Direito dos tratados cit p 333 Existe pelo menos um processo no qual o controle abstrato de normas foi instaurado após a entrada em vigor do Tratado Rp 803 rel Min Djaci Falcão RTJ 84724 e s A Constituição de 1988 incorporou disposição da Constituição que outorgava essa atribuição ao Senado Federal Tal como 582 581 580 579 578 577 576 575 reconhecido por Pontes de Miranda essa competência outorgava ao Senado ainda que parcialmente poderes de uma Corte Constitucional cf Comentários à Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil Rio de Janeiro Ed Guanabara 1936 37 v 1 p 364 Cf também ADI 748 rel Min Celso de Mello DJ de 6 11 1992 p 20105 20106 Cf sobre o assunto ADI 748 rel Min Celso de Mello DJ de 6 11 1992 p 20105 Cf ADI 4 rel Min Sydney Sanches DJ de 25 6 1993 p 12637 ADI MC 2155PR rel Min Sydney Sanches DJ de 1º 6 2001 ADI MC 1435DF rel Min Francisco Rezek DJ de 6 8 1999 ADI 4176 rel Min Menezes Direito DJ de 12 3 2009 ADI 5122 rel Min Edson Fachin julgamento em 352018 ADI 3345 rel Min Marco Aurélio Informativo STF 398 31 8 2005 ADI 594 DF rel Min Carlos Velloso DJ de 15 6 1994 ADI 662 rel Min Eros Grau DJ de 10 11 2006 ADI 5434DF rel Min Alexandre de Moraes red p o acórdão Min Edson Fachin julgamento em 2642018 591 590 589 588 587 586 585 584 583 Cf ADI 460DF rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 10 5 1991 p 5929 ADI 519DF rel Min Moreira Alves DJ de 11 10 1991 p 14248 Cf ADI 611 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 11 12 1992 ADI 1375 rel Min Moreira Alves DJ de 232 1996 ADI 665 rel Min Octavio Gallotti DJ de 24 4 1992 p 5376 ADI MC 1750DF rel Min Nelson Jobim DJ de 14 6 2002 ADI MC 2448DF rel Min Sydney Sanches DJ de 13 6 2003 ADI MC 1706DF rel Min Nelson Jobim DJ de 1º 8 2003 ADI 611DF rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 11 12 1992 p 23662 ADI 647 rel Min Moreira Alves DJ de 27 3 1992 p 3801 ADI 842 rel Min Celso de Mello DJ de 14 5 1993 p 9002 cf também ADI 647 rel Min Moreira Alves DJ de 27 3 1992 p 3801 e ADI 767 rel Min Carlos Velloso DJ de 18 6 1993 p 12110 ADIn 283 DF rel Min Celso de Mello DJU de 12 3 1990 p 1691 ADIn 2535MT rel Min Sepúlveda Pertence DJU de 21 11 2003 Por vezes a análise da abstração e generalidade das normas suscita dúvida entre os próprios Ministros do 599 598 597 596 595 594 593 592 STF Cf ADIn 2980DF rel Min Marco Aurélio DJe de 7 8 2009 ADIn 1729RN rel Min Eros Grau DJU de 2 2 2007 ADInQO 1937 PI rel Min Sepúlveda Pertence DJU de 31 8 2007 Cf José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional 5 ed Coimbra Almedina 1992 p 625 626 Bodo Pieroth e Bernard Schlink Grundrechte Staatsrecht II 4 ed atual Heidelberg 1988 p 78 ADI 4048 rel Min Gilmar Mendes DJ de 21 8 2008 e no mesmo sentido ADI 4049 MC rel Min Carlos Britto DJ de 8 5 2009 Cf parte introdutória item 2 supra Objeto Cf ADIn 2 DF rel Min Paulo Brossard DJU de 21 11 1997 Rel Min Eros Grau julgada em 1º 8 2006 DJU de 20 4 2007 ADI 3619SP Voto do Min Sepúlveda Pertence DJU de 20 4 2007 ADI 466 rel Min Celso de Mello DJ de 10 5 1991 p 5929 5930 ADI 466 rel Min Celso de Mello DJ de 10 5 1991 p 5929 v também Gilmar Ferreira Mendes Controle de constitucionalidade hermenêutica constitucional e revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial in Direitos 609 608 607 606 605 604 603 602 601 600 fundamentais e controle de constitucionalidade 3 ed São Paulo Saraiva 2004 p 264 Cf ADI 3367 rel Min Cezar Peluso julgada em 13 4 2005 DJ de 25 4 2005 Rp 1034 rel Min Soares Muñoz RTJ 1112546 Rp 1120 rel Min Décio Miranda RTJ 1073928 930 Rp 1110 rel Min Néri da Silveira DJ de 25 3 1983 Rp 876 rel Min Bilac Pinto DJ de 15 6 1973 Rp 974 rel Min Cunha Peixoto RTJ 84139 Rp 1161 rel Min Néri da Silveira RTJ 1152576 589 ADI 434 rel Min Octavio Gallotti DJ de 17 6 1991 p 8171 ADI 502 rel Min Paulo Brossard DJ de 2751991 p 6906 ADI 709 rel Min Paulo Brossard DJ de 20 5 1992 p 12248 ADI 262 rel Min Celso de Mello DJ de 8 3 1993 ADI 712 rel Min Celso de Mello DJ de 25 2 1993 p 2287 Tal posição era sustentada nesta obra antes mesmo da modificação do tema na ADIn 3232 TO Hans Justus Rinck Initiative für die Verfassungsmässige Prüfung von Rechtsnormen EuGRZ 1974 p 91 96 Cf ADI 3232 TO rel Min Cezar Peluso DJe de 3 10 2008 José Francisco Rezek Direito dos tratados cit p 332 José Francisco Rezek Direito dos tratados cit p 383 617 616 615 614 613 612 611 610 Não há clareza na jurisprudência do Tribunal sobre o significado da medida liminar no controle abstrato de normas Às vezes se cogita de suspensão de vigência ou de suspensão de eficácia ou ainda de uma suspensão de execução Rp 933 rel Min Thompson Flores RTJ 761342 Rp 1391 rel Min Moreira Alves Cf ADI MC 1480 rel Min Celso de Mello DJ de 26 6 2001 RE 466343 SP rel Min Cezar Peluso DJe de 5 6 2009 Cf infra item sobre controle de constitucionalidade estadual BVerfGE 345258 Christian Pestalozza Verfassungsprozessrecht die verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Länder 2 Aufl München C H Beck 1982 p 376 7 Klaus Stern Bonner Kommentar 2 tir art 100 n 49 Cf Christian Pestalozza Verfassungsprozessrecht cit p 376 Stern Bonner Kommentar cit art 100 n 49 Parece evidente que deferida a suspensão cautelar perante uma Corte inadmissível é a concessão de liminar por outra uma vez que manifesta a ausência dos pressupostos processuais Cf ADI MC 1423 rel Min Moreira Alves DJ de 22 11 1996 sobre a possibilidade de suspensão do processo cf ainda Rcl AgRg 425 rel Min Néri da Silveira DJ de 22 10 1993 625 624 623 622 621 620 619 618 ADI 3482 rel Min Celso de Mello decisão de 8 3 2006 DJ de 17 3 2006 Cf ADI 2862 rel Min Cármen Lúcia julgamento em 26 3 2008 DJE de 9 5 2008 Rp 1016 rel Min Moreira Alves RTJ 953993 Rp 765 rel Min Soares Muñoz RTJ 983962 Rp 1016 rel Min Moreira Alves RTJ 953993 Rp 765 rel Min Soares Muñoz RTJ 983962 Cf ADI 509 rel Min Menezes Direito decisão de 1º 8 2008 DJ de 8 9 2008 que por proposta do Ministro Marco Aurélio adiou o julgamento da referida ADI Cf ainda sobre a revogação superveniente de parâmetro de controle a ADI 3833 rel Min Carlos Britto julgamento em 19 12 2006 DJ de 13 2 2007 em que o Tribunal por maioria não conheceu da ação averbando todavia a não recepção de direito anterior ao declarar o exaurimento da norma contida no Decreto Lei n 4442002 questionada na referida ação no entendimento de que a fixação dos subsídios para os Congressistas Senadores e Deputados deverá se fazer mediante decreto legislativo específico a ser aprovado por ambas as Casas do Congresso ADI 259 rel Min Moreira Alves DJ de 19 2 1992 p 2030 ADI 2728AM rel Min Maurício Corrêa DJ de 20 2 2004 634 633 632 631 630 629 628 627 626 ADI 28 rel Min Octavio Gallotti DJ de 25 10 1991 Cf infra item sobre as medidas cautelares ADI 2187 rel Min Octavio Gallotti DJ de 12 12 2003 Cf ADI 3867 rel Min Cármen Lúcia decisão monocrática DJ de 29 2 2008 Essa possibilidade entretanto não é majoritária na jurisprudência do STF A esse respeito cf ADI 2238DF rel Min Ilmar Galvão hipótese em que a Associação Paulista dos Magistrados formulou pedido de admissão no feito depois de já iniciado o julgamento da medida liminar Na espécie considerou se que a manifestação do amicus curiae é destinada a instruir a ADI não sendo possível portanto admiti la quando já em andamento o julgamento do feito Restaram vencidos os Ministros Ilmar Galvão relator e Carlos Velloso que referendavam a decisão monocrática ADI 2690RN rel Min Gilmar Mendes ADI 3931 rel Min Cármen Lúcia decisão monocrática DJ de 19 8 2008 ADI MC QO 2223DF rel Min Marco Aurélio DJ de 18 10 2001 ADI QO 2675 rel Min Carlos Velloso e ADI QO 2777 rel Min Cezar Peluso O Tribunal por maioria em 26 11 2003 639 638 637 636 635 resolvendo questão de ordem admitiu a sustentação oral dos amicus curiae na ação direta de inconstitucionalidade A Emenda Regimental n 15 do Supremo Tribunal Federal de 30 3 2004 DJ de 1º 4 2004 acrescentou o 3º ao art 131 do Regimento Interno para admitir a intervenção de terceiros no processo de controle concentrado de constitucionalidade facultando se lhes a produção de sustentação oral Tema 510 da Repercussão Geral REAgR 602584 AgR rel Min Marco Aurélio red p o ac Min Luiz Fux Tribunal Pleno j 17102018 Registrese que a jurisprudência do STF foi alterada para assentar que a manifestação prévia na qualidade de AGU não acarreta impedimento de Ministro nas ações de controle abstrato de constitucionalidade Cf ADI 2238 rel Min Alexandre de Moraes Cf ADI QO 97RO rel Min Moreira Alves julgada em 22 11 1989 DJ de 30 3 1990 ADI MC 1254RJ rel Min Celso de Mello julgada em 14 8 1996 DJ de 19 9 1997 ADI QO 72ES rel Min Sepúlveda Pertence julgada em 22 3 2001 DJ de 25 5 1990 Cf supra n II Evolução do controle de constitucionalidade no direito brasileiro 646 645 644 643 642 641 640 ADI 1616PE rel Min Maurício Corrêa DJ de 24 8 2001 Em orientação idêntica cf ADI 2687PA rel Min Nelson Jobim DJ de 6 6 2003 p 30 Cf Gilmar Ferreira Mendes Controle de constitucionalidade hermenêutica constitucional e revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial in Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade cit p 461 483 Cf a propósito despacho do Ministro Celso de Mello prolatado na ADI 1372 DJ de 17 11 1995 Cf Ernst Gottfried Marenholz Verfassungsinterpretation aus praktischer Sicht in Verfassungsrecht zwischen Wissenschaft und Richterkunst homenagem aos 70 anos de Konrad Hesse Heidelberg 1990 p 53 54 Ernst Gottfried Marenholz Verfassungsinterpretation aus praktischer Sicht in Verfassungsrecht zwischen Wissenschaft und Richterkunst homenagem aos 70 anos de Konrad Hesse cit p 54 Cf ADI MC 2866RN rel Min Gilmar Mendes DJ de 17 10 2003 Questão de ordem Ação direta de inconstitucionalidade Pedido de medida cautelar Deferimento pela presidência no período de férias forenses do tribunal Artigos 10 caput da Lei 986899 e 13 VIII do RISTF Relatoria do referendo 647 plenário atribuída à própria Presidente por força da excepcionalidade do caso concreto Possibilidade O caput do art 10 da Lei 986899 autoriza nos períodos de recesso da Corte a excepcional concessão monocrática da medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade Por imposição do artigo 21 incisos IV e V do Regimento Interno as decisões liminares concedidas pela Presidência nessas circunstâncias são depois submetidas à referendo do Colegiado normalmente após a distribuição dos autos da ação direta a um determinado relator superveniente Peculiaridades presentes que recomendam a exposição do caso pelo próprio órgão prolator da decisão trazida a referendo do Plenário do Supremo Tribunal Federal Questão de ordem resolvida no sentido de autorizar a Presidência excepcionalmente a relatar o referendo da decisão cautelar monocrática proferida nos autos da presente ação direta ADI 3929 MC QO rel Min Ellen Gracie julgamento em 29 8 2007 DJ de 11 10 2007 Nesse sentido cf ADI MC 2849 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 342003 ADI MC 4232 rel Min Dias Toffoli DJe de 2552009 ADI 4190 MC rel Min Celso de Mello decisão monocrática julgamento em 1º 7 2009 DJE de 4 8 2009 ADI 4307 MC rel Min Cármen Lúcia decisão monocrática julgamento em 2102009 DJE de 8 10 2009 ADI MC 4451 rel Min Carlos Britto DJe de 1º92010 ADI 649 648 MC 4598 rel Min Luiz Fux DJe de 282011 e ADI 3273 MC rel Min Carlos Britto julgamento em 16 8 2004 DJ de 23 8 2004 Ressalte se que essa última decisão foi logo suspensa por decisão do Presidente Ministro Nelson Jobim no MS 25024 Naquela ocasião considerou se que a decisão monocrática violava a reserva de plenário estabelecida pelo art 10 da Lei 986899 MS 25024 MC rel Min Eros Grau decisão monocrática proferida pelo presidente Min Nelson Jobim julgamento em 17 8 2004 DJ de 23 8 2004 Registre se ademais a decisão proferida em 15 de dezembro de 2011 pelo Min Luiz Fux na ADI 4663 a qual foi trazida à apreciação do Plenário em 7 de março de 2012 a decisão proferida em 19 de dezembro de 2011 pelo Ministro Marco Aurélio na ADI 4638 trazida ao referendo do Plenário do Tribunal em 1º de fevereiro de 2012 e por fim a decisão proferida em 19 de dezembro de 2011 pelo Ministro Joaquim Barbosa na ADI 4705 referendada na Sessão Plenária de 23 de fevereiro de 2012 Cf ADI 4063 rel Min Eros Grau decisão monocrática julgamento em 7 4 2008 DJ de 16 4 2008 O Novo CPC não possui dispositivo semelhante que atribua tal poder ao Regimento Interno do STF mas a previsão regimental continuará válida por ser compatível com outros dispositivos do estatuto processual civil 657 656 655 654 653 652 651 650 Cf ADI 2440 rel Min Ricardo Lewandowski decisão monocrática julgamento em 17 3 2008 DJE de 2732008 No mesmo sentido ADI 514 rel Min Celso de Mello decisão monocrática julgamento em 24 3 2008 DJE de 31 3 2008 Cf Rcl 5914 AgR rel Min Ricardo Lewandowski julgamento em 25 6 2008 DJE de 15 8 2008 ADI 3796PR rel Min Gilmar Mendes DJe de 1º82017 Cf AI 636023 rel Min Gilmar Mendes decisão monocrática DJE de 13 2 2008 RE 353657 rel Min Marco Aurélio DJE de 7 3 2008 Cf neste capítulo o n X sobre técnicas de decisão Proposta de emenda à Constituição n 130 de 1992 conforme elaborada por Ives Gandra Gilmar Mendes e pelo Deputado Roberto Campos Cf a propósito os dois substitutivos apresentados pelo Deputado Benito Gama relator da Comissão Especial destinada a examinar a Proposta de Emenda à Constituição n 48 a de 1991 Esta a disciplina constitucional após a Emenda à Constituição n 452004 Art 103 Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade I o Presidente da República II a Mesa do Senado Federal III a Mesa da Câmara dos 660 659 658 Deputados IV a Mesa de Assembleia Legislativa V o Governador de Estado IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal V o Governador de Estado ou do Distrito Federal VI o Procurador Geral da República VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil VIII partido político com representação no Congresso Nacional IX confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional 1º O Procurador Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e em se tratando de órgão administrativo para fazê lo em trinta dias 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade em tese de norma legal ou ato normativo citará previamente o Advogado Geral da União que defenderá o ato ou texto impugnado Cf Gilmar Ferreira Mendes Jurisdição constitucional 5 ed São Paulo Saraiva 2005 RTJ 157 1371 voto do Ministro Moreira Alves p 385 386 Despacho na ADC MC 8DF rel Min Celso de Mello julgada em 4 8 1999 DJ de 12 8 1999 p 1076 666 665 664 663 662 661 Cf ADC MC 9 rel Min Néri da Silveira julgada em 28 6 2002 DJ de 8 8 2001 vista ao PGR em 20 11 2001 Cf infra item sobre as medidas cautelares Cf supra item sobre a demonstração da existência de controvérsia judicial na ação declaratória de constitucionalidade Foi esse o entendimento perfilado pelo Tribunal no julgamento da ADC 24DF rel Min Cármen Lúcia em que a Relatora admitiu a participação de entidade representativa na condição amicus curiae mesmo em sede de ação declaratória de constitucionalidade O mesmo ocorreu na ADC 12DF rel Min Carlos Brito O 1º do art 7º da Lei n 986899 dispunha Os demais titulares referidos no art 2º poderão manifestar se por escrito sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria no prazo das informações bem como apresentar memoriais Cabe ressaltar que a jurisprudência do STF consolidouse no sentido de que o amicus curiae somente pode demandar a sua intervenção no feito até a data de inclusão do processo em pauta conforme decidido na ADI 4071AgRDF rel Min Menezes Direito DJe de 16102009 670 669 668 667 A manifestação de amicus curiae após transcorrido o prazo de informações foi admitida em decisões monocráticas na ADI 3614PR rel Min Gilmar Mendes e mais recentemente na ADI 4173DF rel Min Cezar Peluso Essa possibilidade entretanto não é majoritária na jurisprudência do STF A esse respeito cf ADI 2238DF rel Min Ilmar Galvão hipótese em que a Associação Paulista dos Magistrados formulou pedido de admissão no feito depois de já iniciado o julgamento da medida liminar Na espécie considerou se que a manifestação do amicus curiae é destinada a instruir a ADI não sendo possível portanto admiti la quando já em andamento o julgamento do feito Restaram vencidos os Ministros Ilmar Galvão relator e Carlos Velloso que referendavam a decisão monocrática ADI 2690RN rel Min Gilmar Mendes pedido de medida cautelar ainda não apreciada pelo Tribunal Pleno ADI MC QO 2223DF rel Min Marco Aurélio DJ de 18 10 2001 ADI QO 2675 rel Min Carlos Velloso e ADI QO 2777 rel Min Cezar Peluso O Tribunal por maioria em 26 11 2003 resolvendo questão de ordem admitiu a sustentação oral dos amicus curiae na ação direta de inconstitucionalidade A Corte também já admitiu a sustentação oral de amicus curiae 675 674 673 672 671 em sede de ação direta de constitucionalidade no julgamento da ADC 12 rel Min Carlos Brito A Emenda Regimental n 15 do Supremo Tribunal Federal de 30 3 2004 DJ de 1º 4 2004 acrescentou o 3º ao art 131 do Regimento Interno para admitir a intervenção de terceiros no processo de controle concentrado de constitucionalidade facultando se lhes a produção de sustentação oral Cf Gilmar Ferreira Mendes Controle de constitucionalidade hermenêutica constitucional e revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial in Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade 3 ed São Paulo Saraiva 2004 p 461 483 Cf ADC 4 rel Min Sydney Sanches DJ de 21 5 1999 A Lei n 9868 art 21 não prevê a prorrogação do prazo da cautelar Parece nos todavia que caso a questão não tenha sido decidida no prazo prefixado poderá o Tribunal autorizar a prorrogação do prazo cf Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Controle concentrado de constitucionalidade 2 ed São Paulo Saraiva 2005 p 371 383 Na ADC 9 rel Min Néri da Silveira concedeu se a cautelar solicitada com eficácia ex tunc para suspender qualquer 683 682 681 680 679 678 677 676 decisão que tenha por pressuposto a constitucionalidade dos arts 14 a 18 da MP n 21522001 Suspensos ainda com a mesma eficácia os efeitos futuros das decisões limina res já proferidas ADC 9 rel Min Ellen Gracie julgada em 13 12 2001 DJ de 6 2 2002 ADC 12 rel Min Carlos Britto liminar julgada em 16 2 2006 DJ de 17 2 2006 Cf Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Controle concentrado de constitucionalidade cit p 400 Hans Kelsen Hauptprobleme de Staatsrechtslehre Tübingen JCB Mohr 1911 p 410 Georg Jellinek System der subjektiven öffentlichen Rechte 2 Aufl Tübingen 1905 p 80 nota 1 Gerhard Anschutz e Richard Thoma Hrsg Handbuch des Deutschen Staatsrechts Tübingen Mohr 1932 t 2 p 608 Felix Genzmer Die Verwaltungsgerichtsbarkeit Handbuch des Deutschen Staatsrechts 1932 t 2 p 506 e s Otto Bachof Die verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung 2 Aufl Tübingen Mohr 1968 p 18 Cf acórdão do Reichsgericht in RGZ 125 282 no qual se assentou expressamente a impossibilidade de responsabilização do Estado por ato legislativo 687 686 685 684 Otto Bachof Die verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung cit p 18 BVerfGE 1 97 100 BVerfGE 6 257 Acentue se que o ordenamento alemão não dispõe de instrumentos especiais para o controle judicial da omissão O recurso constitucional Verfassungsbeschwerde constitui na esfera do Bundesverfassungsgericht o único instrumento processual autônomo de que o cidadão dispõe para atacar diretamente a omissão do legislador desde que logre demonstrar eventual ofensa a um dos direitos fundamentais Na maioria dos casos cuida se de Verfassungsbeschwerde dirigida contra ato normativo nos casos em que se admite que o legislador satisfez de forma incompleta o dever de proteção Schutzpflicht dimanado de um ou de outro direito fundamental A maioria dos casos refere se porém não às Verfassungsbeschwerde propostas diretamente contra a omissão legislativa seja ela parcial ou total mas àquelas dirigidas contra decisão da última instância da jurisdição ordinária chamadas Urteils Verfassungsbeschwerde A Urteil Verfassungsbeschwerde cumpre em determinada medida função semelhante à do nosso recurso extraordinário pertinente à ofensa constitucional podendo ser interposta 691 690 689 688 nos casos de lesão aos direitos fundamentais mediante erro do juiz ou tribunal na interpretação e aplicação do direito BVerfGE 8 1 28 Jörn Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt Baden Baden 1980 p 268 269 Cf a propósito Brun Otto Bryde Verfassungsentwicklung Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland Baden Baden 1982 p 397 e s Jörn Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt cit p 125 Sobre a diferenciação entre ratio decidendi e obiter dictum coisa dita de passagem acessoriamente v Paulo Rónai Não perca o seu latim Rio de Janeiro Nova Fronteira 1984 isto é entre os fundamentos essenciais à prolação do julgado e aquelas considerações que integram os fundamentos da decisão mas que são perfeitamente dispensáveis v Wilfried Schluter Das Obiter Dictum München 1973 p 77 e s Números disponibilizados pela Assessoria de Gestão Estratégica dão conta que entre 5 de outubro de 1988 e 19 de junho de 2008 foram protocoladas noventa e oito ações diretas que tinham por objeto omissão normativa inconstitucional Ao total já foram protocoladas 27 ações de inconstitucionalidade por omissão dados de 2392013 696 695 694 693 692 Nesse sentido verificar Hans Kelsen Jurisdição constitucional São Paulo Martins Fontes 2003 p 175 176 O art 13 2º da Constituição de Weimar previa expressamente a aferição abstrata da va lidade de uma norma na relação entre o direito federal Reichsrecht e o direito estadual Landesrecht Cf também Gilmar Ferreira Mendes Controle de constitucionalidade aspectos jurídicos e po líticos São Paulo Saraiva 1990 p 249 e s Referida lei resultou de projeto de lei apresentado pelo então Deputado Federal Flávio Dino de Castro e Costa com base em anteprojeto elaborado pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes Nos termos do art 61 1º da Constituição são de iniciativa do Presidente da República as leis que a fixem efetivos das Forças Armadas b disponham sobre 1 criação de cargos funções ou empregos públicos na Administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração 2 organização administrativa e judiciária matéria tributária orçamentária serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios 3 servidores públicos da União e Territórios seu regime jurídico provimento de cargos estabilidade e aposentadoria de civis reforma e transferência de militares para a inatividade 4 organização do Ministério Público e da 700 699 698 697 Defensoria Pública da União bem como normas gerais para organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios 5 criação estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da Administração Pública Da mesma forma é da iniciativa exclusiva do Supremo Tribunal Federal a lei complementar dispondo sobre o Estatuto da Magistratura art 93 das leis que preveem a criação e a extinção de cargos de seus serviços auxiliares e a fixação de vencimentos de seus membros e servidores art 99 I Também os Tribunais Superiores dispõem de iniciativa reservada para as leis de alteração do número dos membros dos tribunais inferiores da criação e extinção dos cargos e fixação dos vencimentos de seus membros dos juízes inclusive dos tribunais inferiores onde houver e dos serviços auxiliares e os dos juízos que lhe forem vinculados art 99 I A referência aqui diz respeito às fases de discussão e deliberação do processo legislativo Cf nesse sentido ADI 2495 rel Min Ilmar Galvão julgada em 2 5 2002 DJ de 2 8 2002 ADI 3682 rel Min Gilmar Mendes DJ de 6 9 2007 BVerfGE 6 257 264 Vgl auch Christian Pestalozza Noch verfassungsmässige und bloss verfassungswidrige Rechtslagen in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz 704 703 702 701 Tübingen 1976 v 1 p 526 cf Friedrich Julicher Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischen Unterlassen Berlin 1972 p 13 BVerfGE 56 54 70 e s 55 37 53 Peter Hein Die Unvereinbarerklärung verfassungswi drige Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht Baden Baden 1988 p 57 BVerfGG Vorprufungsausschuss NJW 1983 2931 Waldsterben Peter Lerche Das Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsdirektiven Zu den nicht erfullten Gesetzgebungsaufträgen AöR 90 1965 p 341 352 Friedrich Julicher Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischen Unterlassen cit p 33 Stern Bonner Kom mentar 2 tir art 93 RdNr 285 Hans Lechner Zur Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde gegen Unterlassungen des Gesetzgebers NJW 1955 p 181 e s Schmidt Bleibtreu in Maunz et al BVerfGG 90 RdNr 121 Hans Uwe Erichsen Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit 2 ed München 1979 v 2 p 169 170 Cf a propósito Friedrich Julicher Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei 709 708 707 706 705 gesetzgeberischem Unterlassen cit p 33 Peter Lerche AöR cit p 341 352 Wolf Rudiger Schenke Rechtsschutz bei normativem Unrecht Berlin 1979 p 169 Christoph Gusy Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht Berlin 1985 p 152 Bernd Jürgen Schneider Die Funktion der Normenkontrolle und des richterlichen Prufungsrechts im Rahmen der Rechtsfolgenbestimmung verfassungsswidriger Gesetze Frankfurt am Main 1988 p 148 Cf Gilmar Ferreira Mendes Die abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgerichts und vor dem brasilianischen Supremo Tribunal Federal Berlin 1991 Peter Lerche AöR cit p 341 352 Gerhard Ulsamer in Maunz et al BVerfGG 78 RdNr 22 Fn 3 cf a propósito BverfGE 1 101 6 257 264 8 1 10 Vgl BVerfGE 8 1 10 22 349 360 Hans Uwe Erichsen Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit cit p 129 170 Christian Pestalozza Noch verfassungsmässige und bloss verfassungswidrige Rechtslagen in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz cit p 519 526 530 720 719 718 717 716 715 714 713 712 711 710 Ernst Friesenhahn Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland Köln Berlin Bonn München 1963 p 65 Cf supra n I item 334 Christoph Gusy Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht cit p 152 Sobre o tema vide voto do Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento do pedido de concessão de medida cautelar na ADI 526 contra a Medida Provisória n 296 de 1991 ADI 986 rel Min Néri da Silveira DJ de 8 4 1994 ADI 986 rel Min Néri da Silveira DJ de 8 4 1994 Essa visão afigura se nos equivocada Cf supra Omissão de providência de índole administra tiva e infra Cautelar em ação direta de inconstitucionalidade por omissão No mesmo sentido as ADIs 3616 e 3689 DJ de 29 6 2007 e ADI 3489 DJ de 3 8 2007 todas da relatoria do Ministro Eros Grau ADO 23DF rel Min Dias Toffoli A LC n 143 de 17 de julho de 2013 estabeleceu novos critérios de rateio Rcl 4374 rel Min Gilmar Mendes Tribunal Pleno DJe de 4 92013 725 724 723 722 721 ADO 26 rel Min Celso de Mello MI 4733 rel Min Edson Fachin julgadas em 1362019 Pontes de Miranda Comentário à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 de 1969 São Paulo Revista dos Tribunais 1973 t 3 p 319 Pontes de Miranda Comentário à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 de 1969 cit p 318 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Princípios gerais de direito administrativo Rio de Janeiro Forense 1969 p 320 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro 26 ed São Paulo Malheiros 2001 p 121 Carlos Medeiros Silva Parecer RDA 34408 410 outdez 1953 Homero Freire Parecer RDA 96291 294 abrjun 1969 Inocêncio Mar tins Coelho Parecer RDA 125399 404 julset 1976 Roque Antonio Carrazza O regulamento no direito tributário brasileiro São Paulo Revista dos Tribunais 1981 p 112 Diógenes Gasparini Poder regulamentar 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1982 p 60 Cf a propósito Leda Boechat Rodrigues A Corte Suprema e o direito constitucional ameri cano Rio de Janeiro Forense 1958 p 303 304 Cf Bounds et al v Smith et al 430 US 817 reproduzido parcialmente in Europäischen Grundrechtszeitschrift 1977 p 5099 e s Cf a propósito Helga Seibert Der Supreme 730 729 728 727 726 Court und sein Verhältnis zu den anderen Staatsgewalten Bericht uber Vortrags und Diskussionsabend der Deutsch amerikanischen Juristenvereinigung in Europäische Grundrechtszeitschrift 1978 p 384 386 ADI 19AL rel Min Aldir Passarinho DJ de 14 4 1989 ADI 3682MT rel Min Gilmar Mendes j em 9 5 2007 DJ de 6 9 2007 Segundo a Jurisprudência do STF dispõem de capacidade postulatória especial os legitimados para a ação direta referidos nos incisos I a VII do art 103 podendo atuar independentemente da intermediação de advogado Os partidos políticos as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional somente podem propor ação mediante a atuação de advogado Cf ADI 127 rel Min Celso de Mello DJ de 4 12 1992 ADI 96 rel Min Celso de Mello DJ de 10 11 1989 ADI QO 2675 rel Min Carlos Velloso e ADI QO 2777 rel Min Cezar Peluso julgadas em 26 11 2003 Informativo STF n 331 24 a 28 11 2003 Cumpre notar que o Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da ADI 4071 AgR rel Min Menezes Direito DJ de 16 10 2009 assentou que intervenção do amicus 738 737 736 735 734 733 732 731 curiae é admissível até que o processo seja liberado pelo relator para pauta ADI 480 DF rel Min Paulo Brossard julgada em 13 10 1994 DJ de 25 11 1994 p 32298 Cf a propósito ADI MC 267DF rel Min Celso de Mello DJ de 19 5 1995 ADI MC 361DF rel Min Marco Aurélio DJ de 20 10 1990 ADI MC 1387DF rel Min Carlos Velloso DJ de 29 3 1996 ADI MC 1458DF rel Min Celso de Mello DJ de 20 9 1996 ADI MC 267DF rel Min Celso de Mello DJ de 19 5 1995 cf também ADI MC 361 rel Min Marco Aurélio DJ de 26 10 1990 ADI MC 1458DF rel Min Celso de Mello julgada em 23 5 1996 DJ de 20 9 1996 p 34531 Na ADI 2240 rel Min Eros Grau julgada em 9 5 2007 DJ de 3 8 2007 o Tribunal declarou a inconstitucionalidade de lei estadual sem pronunciar a sua nulidade MI 107 rel Min Moreira Alves DJ de 28 11 1989 James Goldschmidt Zivilprozessrecht 2 ed Berlin 1932 15a p 61 Cf a propósito Friedrich Julicher Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetz geberischem Unterlassen cit p 22 Wolf Rudiger Schenke 743 742 741 740 739 Rechtsschutz bei normativem Unrecht cit p 178 Christian Pestalozza Noch verfassungsmässige und bloss verfassungswidrige Rechtslagen in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz cit p 519 526 BVerfGE 81 36 22 349 360 22 156 174 Cf a propósito MI 107 rel Min Moreira Alves DJ de 28 11 1989 BVerfGE 6 257 264 8 1 19 Dazu p auch Herzog in Maunz Dürig Herzog Scholz art 20 III RdNr 13 MI 107 rel Min Moreira Alves DJ de 28 11 1989 Cf BVerfGE 6 257 265 e s BVerfGE 37 217 262 51 1 28 BVerfGE 57 361 388 cf também Jörn Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt cit p 211 213 Klaus Schlaich Das Bundesverfassungsgericht Stellung Verfahren Entscheidungen München 1985 p 172 Christoph Gusy Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht cit p 191 Peter hein Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht Baden Baden 1988 p 168 e s Heyde Gesetzgeberische Konsequenzen aus der Verfassungswidrig Erklärung von Normen FS Faller p 53 54 744 e s Apostolo Gerontas Die Appellentscheidungen Sondervotumsappelle und die bloBe unvereinbarkeitsfeststellung als Ausdruck der funktionellen Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit DVBl 1982 p 486 488 Hermann Heußner Folgen der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes ohne Nichtigerklärung NJW 1982 p 257 Hartmut Maurer Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen in FS W Weber Berlin 1974 p 362 Bernd Jürgen Schneider Die Funktion der Normenkontrolle und des richterlichen Prufungsrechts im Rahmen der Rechtsfolgenbestimmung verfassungsswidriger Gesetze cit p 162 Cf BVerfGE 6 257 265 s BVerfGE 37 217 262 51 1 28 BVerfGE 57 361 388 cf também Jörn Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt cit p 211 213 Klaus Schlaich Das Bundesverfas sungsgericht Stellung Verfahren Entscheidungen Munique 1985 p 172 Christoph Gusy Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht Berlin 1985 p 191 Peter Hein Die Unverein barerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht Baden Baden 1988 p 168 e s Heyde Gesetzgebe rische Konsequenzen aus der Verfassungswidrig Erklärung von Normen FS Faller 1984 p 53 54 e s Apostolo Gerontas Die Appellentscheidungen 750 749 748 747 746 745 Sondervotumsappelle und die bloBe unvereinbarkeitsfeststellung als Ausdruck der funktionellen Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit DVBl 1982 p 486 488 Hermann Heußner Folgen der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes ohne Nichtigerklärung NJW 1982 p 257 Hartmut Maurer Zur Verfas sungswidrigerklärung von Gesetzen in FS W Weber Berlin 1974 p 362 Bernd Jürgen Schneider Die Funktion der Normenkontrolle und des richterlichen Prufungsrechts im Rahmen der Rechtsfolgenbestimmung verfassungsswidriger Gesetze Frankfurt am Main 1988 p 162 Jörn Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt cit p 214 Jörn Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt cit p 214 Cf a propósito MI 107 rel Min Moreira Alves DJ de 28 11 1989 Rp 980 rel Min Moreira Alves RTJ 96 2496 Jörn Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt cit p 214 Alfredo Buzaid Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro São Paulo Saraiva 1958 p 131 Rui Barbosa Os atos inconstitucionais do 758 757 756 755 754 753 752 751 Congresso e do Executivo reimpr Rio de Janeiro 1962 p 7071 Francisco Luiz da Silva Campos Direito cons titucional Rio de Janeiro 1956 v 1 p 430 431 BVerfGE 6 257 264 8 1 19 30 292 Cf a propósito Hartmut Maurer Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen in FS W Weber cit p 345 353 360 368 Vgl in der Rechtsprechung des BVerfGGs zum Normenkontrollverfahren BVerfGE 17 210 215 44 70 88 45 376 384 47 55 48 281 63 152 166 64 158 168 64 243 247 BVerfGE 43 154 167 BVerfGE 8 1 19 Vgl BVerfGE 28 324 363 29 71 83 31 1 7 37 217 261 Klaus Schlaich Das Bundesverfassungsgericht Stellung Verfahren Entscheidungen München 1985 p 173 Herzeleide Maria Fernandes de Oliveira O mandado de injunção Revista de Informação Legislativa ano 25 n 100 outdez 1988 p 49 Manoel Antonio Teixeira Filho Mandado de injunção e direitos sociais LTr n 53 1989 p 323 Barroso chega a afirmar que No contexto atual do constitucionalismo brasileiro o mandado de injunção tornou se uma 764 763 762 761 760 759 desnecessidade havendo alternativa teórica e prática de muito maior eficiência Luís Roberto Barroso O controle de constitucionalidade no direito brasileiro 2 ed São Paulo Saraiva 2006 p 112 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo 25 ed São Paulo Malheiros 2006 p 450 452 Luís Roberto Barroso O controle de constitucionalidade no direito brasileiro cit p 123 124 J J Calmon de Passos Mandado de segurança coletivo mandado de injunção habeas data Constituição e processo Rio de Janeiro Forense 1989 p 123 J J Calmon de Passos Mandado de segurança coletivo mandado de injunção habeas data Constituição e processo cit p 123 J J Calmon de Passos Mandado de segurança coletivo mandado de injunção habeas data Constituição e processo cit p 112 113 J J Calmon de Passos Mandado de segurança coletivo mandado de injunção habeas data Constituição e processo cit p 112 113 J J Calmon de Passos Mandado de segurança coletivo mandado de injunção habeas data Constituição e processo cit p 112 778 777 776 775 774 773 772 771 770 769 768 767 766 765 Manoel Gonçalves Ferreira Filho Curso de direito constitucional 32 ed São Paulo Saraiva 2006 p 321 322 Hely Lopes Meirelles Mandado de segurança 29 ed São Paulo Malheiros 2006 p 277 Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins Comentários à Constituição do Brasil 3 ed São Paulo Saraiva 2004 v 2 p 385 386 Hely Lopes Meirelles Mandado de segurança cit p 283 Em 1990 e 1991 o STF julgou 203 MIs dados do BNDPJ Até 11 9 2009 o STF autuou 1868 MIs dados da Secretaria Judiciária MI 542SP rel Min Celso de Mello DJ de 2862002 MI 107 rel Min Min Moreira Alves RTJ 133 MI 107 rel Min Moreira Alves RTJ 13311 e s MI 107 rel Min Moreira Alves RTJ 13311 33 MI 107 rel Min Moreira Alves RTJ 13311 34 35 MI 107 rel Min Moreira Alves RTJ 13311 32 33 MI 542SP rel Min Celso de Mello DJ de 28 6 2002 MI 107 rel Min Moreira Alves RTJ 13311 31 MI 107 rel Min Moreira Alves RTJ 13333 Hely Lopes Meirelles Mandado de segurança cit p 277 787 786 785 784 783 782 781 780 779 Nesse sentido verificar MI 562 rel Min Ellen Gracie DJ de 20 6 2003 v também MI 543DF rel Min Octavio Gallotti DJ de 24 5 2002 Cf MI 679 rel Min Celso de Mello DJ de 17 12 2002 MI 758 rel Min Marco Aurélio DJ de 26 9 2008 No mesmo sentido cf MI 788 rel Min Carlos Britto DJ de 8 5 2009 e MI 795 rel Min Cármen Lúcia DJ de 22 5 2009 MI 943ED rel Min Gilmar Mendes Tribunal Pleno j em 27 22014 DJe de 2362014 Rui Medeiros A decisão de inconstitucionalidade Lisboa Universidade Católica 1999 p 493 494 Rui Medeiros A decisão de inconstitucionalidade cit p 504 Francisco Fernández Segado La justicia constitucional una visión de derecho comparado Tomo I Madrid Dykinson 2009 p 1022 Augusto Martín de La Vega La sentencia constitucional en Italia Madrid 2003 p 229 230 Joaquín Brage Camazano Interpretación constitucional declaraciones de inconstitucionalidad y arsenal sentenciador un sucinto inventario de algunas sentencias atípicas disponível em wwwgeocitiescomderechoconstitucio nalpublicacioneshtm Cf também em Eduardo Ferrer 793 792 791 790 789 788 Mac Gregor ed La interpretación constitucional Méxi co Porrúa 2005 MI 670ES rel Min Maurício Corrêa Redator para acórdão Min Gilmar Mendes julgado em 25102007 J J Gomes Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 5 ed Coimbra Almedina p 543 MI 670 rel Min Maurício Corrêa Redator para acórdão Gilmar Mendes MI 708 rel Min Gilmar Mendes e MI 712 rel Min Eros Grau Os Ministros Ricardo Lewandowski Joaquim Barbosa e Marco Aurélio limitavam a decisão à categoria representada pelos respectivos sindicatos e estabeleciam condições específicas para o exercício das paralisações As sentenças aditivas ou modificativas são aceitas em geral quando integram ou completam um regime previamente adotado pelo legislador ou ainda quando a solução adotada pelo Tribunal incorpora solução constitucionalmente obrigatória No julgamento da medida liminar da Reclamação Constitucional n 6200 0RN por exemplo a Presidência do Supremo Tribunal Federal ao deferir parcialmente o pedido da União Federal reforçou o entendimento dos efeitos erga omnes decorrentes da dimensão objetiva das decisões 794 proferidas nos Mandados de Injunção 670ES 708DF e 712PA para sua aplicação direta em casos semelhantes em que se discuta o exercício do direito de greve pelos servidores públicos Nesse sentido buscou se ressaltar que a ordem constitucional necessita de proteção por mecanismos processuais céleres e eficazes Esse é o mandamento constitucional que fica bastante claro quando se observa o elenco de ações constitucionais voltadas a esse mister como o habeas corpus o mandado de segurança a ação popular o habeas data o mandado de injunção a ação civil pública a ação direta de inconstitucionalidade a ação declaratória de constitucionalidade e a arguição de descumprimento de preceito fundamental A CF de 1934 previa no 1º do art 12 que na hipótese do n VI reorganização das finanças dos Estados que sem motivo de força maior suspenderem por mais de dois anos consecutivos o serviço de sua dívida fundada assim como para assegurar a observância dos princípios constitucionais art 7º I a intervenção será decretada por lei federal que lhe fixará a amplitude e a duração prorrogável por nova lei O 2º do art 12 estabelecia também que ocorrendo o primeiro caso do n V assegurar a observância dos princípios constitucionais especificados nas letras a a h do art 7º I a intervenção só se efetuará depois que a Corte Suprema mediante provocação do Procurador Geral da República 802 801 800 799 798 797 796 795 tomar conhecimento da lei que a tenha decretado e lhe declarar a constitucionalidade Alfredo Buzaid Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro São Paulo Saraiva 1958 p 100 Alfredo Buzaid Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro cit p 100 107 Alfredo Buzaid Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro cit p 107 José Carlos Barbosa Moreira As partes na ação declaratória de inconstitucionalidade Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado da Guanabara 1375 76 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Teoria das Constituições rígidas 2 ed São Paulo Bushatsky 1980 p 192 Hans Kelsen Lesecuzione federale in La giustizia costituzionale Milano Giuffrè 1981 p 87 Hans Kelsen Lesecuzione federale in La giustizia costituzionale cit p 87 no original La fatti specie illectita afirma Kelsen viene imputata allo Stato in quanto tale e cosi pure lesecuzione federale si dirige contro lo Stato in quanto tale e non già contro il singolo individuo Brasil Assembleia Constituinte 1891 Annaes do Congresso Constituinte da República 2 ed Rio de Janeiro Imprensa 806 805 804 803 Nacional 1924 3 v v 1 p 432 cf também Ernesto Leme A intervenção federal nos Estados 2 ed São Paulo 1930 p 90 91 O desrespeito aos princípios constitucionaes da União pode ser de facto e de direito De facto se o Estado embaraça por atos materiaes o exercicio desses direitos De direito se o Estado elabora leis contrarias a essas disposições negando em leis locaes esses direitos affirmados pela Constituição Federal Herculano Freitas Intervenção federal nos Estados RT 4773 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Teoria das Constituições rígidas cit p 192 Hans Kelsen Lesecuzione federale in La giustizia costituzionale cit p 113 La differenza decisiva tra guerra nel senso del diritto internazionale ed esecuzione federale non consiste tanto nella loro fattispecie esterna rispetto alla quale sono uguali ma comè statto già accennato nel fatto che prevedendo la Costituzione in caso dilleciti compiuti da uno Stato membro lesecuzione federale essa deve prevedere laccertamento della fattispecie illecita o da parte di un organo specifico o da parte dellorgano incaricato di tale esecuzione Hans Kelsen Lesecuzione federale in La giustizia costituzionale cit p 113 no original Anche quando non 812 811 810 809 808 807 stabilisce per tale accertamento una particolare procedura essa se prevede lesecuzione per il caso dillecito non può evidentemente essere intesa se non nel senso quanto meno che quando affida la decisione sullesecuzione federale ad un determinato organo lo autorizza con ciò stesso ad accertare in modo autentico che è stato compiuto un illecito Hans Kelsen Lesecuzione federale in La giustizia costituzionale cit p 114 e s Rp 94DF Arquivo Judiciário AJ 8533 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 de 1969 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1970 t 2 arts 8º 31 p 253 cf também Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Teoria das Constituições rígidas cit p 186 e s Ressalte se nesse sentido que está sendo processado no Supremo Tribunal Federal o Pedido de Intervenção Federal n 5129 formulado pelo Procurador Geral da República em desfavor do Estado de Rondônia O pedido funda se em situação grave de ofensa à dignidade da pessoa humana ocorrida na unidade prisional denominada Urso Branco AJ 8533 Rp 95DF AJ 8558 59 820 819 818 817 816 815 814 813 Única exceção parece ser Victor Nunes Leal que em palestra proferida na VII Conferência Nacional da OABCuritiba em 1978 reconheceu expressamente que em caso de representação com parecer contrário o que se tem na realidade é uma representação de constitucionalidade cf Victor Nunes Leal Representação de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal um aspecto inexplorado RDP 53 5425 p 33 Alfredo Buzaid Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro cit p 107 Themístocles Brandão Cavalcanti Do controle da constitucionalidade Rio de Janeiro Forense 1966 p 115 118 No art 12 2º da CF de 1934 formulava se pretensão de mera declaração de constitucionalidade da lei federal que decretava a intervenção Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 de 1969 cit p 257 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Teoria das Constituições rígidas cit p 189 Rp 94DF AJ 8532 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 de 1969 cit p 219 e 223 827 826 825 824 823 822 821 Sobre a Constituição de 196769 v Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Teoria das Constituições rígidas cit p 189 Em verdade temos de reconhecer que não se mostra imune à crítica a afirmação segundo a qual a lesão aos princípios sensíveis há de provir exclusivamente de atos normativos Evidentemente a Constituição do Estado membro pode não incorporar princípios basilares estabelecidos na Constituição Federal Nesse caso a lesão decorrerá não do ato normativo propriamente dito mas da omissão do constituinte estadual que deixou de atender às exigências expressas da Constituição Federal Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 de 1969 cit p 223 IF 114 rel Min Néri da Silveira DJ de 27 9 1996 RTJ 160 13 IF 114 rel Min Néri da Silveira DJ de 27 9 1996 RTJ 160 13 IF 114 rel Min Néri da Silveira DJ de 27 9 1996 RTJ 160 13 IF 114 rel Min Néri da Silveira DJ de 27 9 1996 RTJ 160 13 IF 114 rel Min Néri da Silveira DJ de 27 9 1996 RTJ 160 13 Cf também IF 5129RO a propósito de violação de 832 831 830 829 828 direitos humanos no presídio de Urso Branco Rondônia e IF 5179DF esquema de corrupção no Distrito Federal Em trabalho desenvolvido em 1987 para o Mestrado em Direito da Universidade de Brasília posteriormente publicado sob o título Controle de constitucionalidade aspectos jurídicos e políticos São Paulo Saraiva 1990 sustentei que a representação interventiva seria voltada fundamentalmente para o ato normativo estadual Parece me porém que essa orientação fortemente calcada na jurisprudência do STF desenvolvida sob a Constituição de 1946 já não se sustenta Rp 94 rel Min Castro Nunes AJ 8531 34 35 1947 Magnus Augustus Cavalcanti de Albuquerque Aspectos da intervenção federal no Brasil segundo disciplina a Constituição de 1967 com a redação dada pela Emenda Constitucional n 1 de 1969 Dissertação de Mestrado Brasília UnB 1985 p 135 Magnus Augustus Cavalcanti de Albuquerque Aspectos da intervenção federal no Brasil cit p 135 Cf transcrição em Magnus Augustus Cavalcanti de Albuquerque Aspectos da intervenção federal no Brasil cit p 135 842 841 840 839 838 837 836 835 834 833 MS 20257 rel Min Moreira Alves DJ de 27 2 1981 RTJ 99 31031 Cf José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo 24 ed rev e atual São Paulo Malheiros 2005 p 103 104 Cf José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional 5 ed Coimbra Almedina 1992 Cf Martin Kriele Introducción a la teoría del Estado Buenos Aires Depalma 1980 p 160 Martin Kriele Introducción a la teoría del Estado cit p 159 160 Cf sobre o tema decisão proferida na IF 114MT rel Min Néri da Silveira DJ de 27 9 1996 Cf considerações acima desenvolvidas sobre o objeto da representação interventiva IF 114 rel Min Néri da Silveira DJ de 27 9 1996 cf voto do Ministro Sepúlveda Pertence RTJ 160 13 IF 114 cit cf voto do Ministro Sepúlveda Pertence RTJ cit p 3 Rp 94 rel Min Castro Nunes julgada em 17 7 1947 AJ 8531 849 848 847 846 845 844 843 Themístocles Brandão Cavalcanti Do controle da constitucionalidade cit p 127 Rp 96 rel Min Castro Nunes AJ 8531 32 Rp 466 rel Min Ari Franco RTJ 23 18 Rp 467 rel Min Victor Nunes RTJ 19 15 Brasil Assembleia Constituinte 1891 Annaes do Congresso Constituinte da República cit p 432 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 de 1969 cit p 257 RE 92169SP RTJ 103 31112 1113 Christian Pestalozza Verfassungsprozessrecht 2 ed München C H Beck 1982 p 65 66 Klaus Schlaich Das Bundesverfassungsgericht Stellung Verfahren Entscheidungen 1 ed München C H Beck 1985 p 158 e 47 48 Klaus Vogel Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts in Christian Starck org Bundes verfassungsgericht und Grundgesetz 1 ed Tübingen Mohr 1976 v 1 p 587 588 Theo Ritterspach Legge sul Tribunale Costituzionale della Repubblica Federale di Germania Firenze Cedeur 1982 p 115 116 La sentenza riguardante la richiesta del ricorrente stabilisce soltanto che un determinato comportamento azione od omissione del convenuto ha violato una specifica 851 850 disposizione costituzionale vedi in proposito E 20 120 44 127 45 3 s La sentenza non stabilisce nessuna sanzione per la condotta errata e riserva agli organi costituzionali interessati la facoltà di trarre le conclusioni del caso eventualmente politiche Linterpretazione della Costituzione che conduce al dispositivo della sentenza è esposta solo nella motivazione In un procedimento relativo alla controversia tra organi non può essere nè accertata linefficacia di una disposizione nè dichiarata nulla una legge E 1 351371 20 119 129 Al contrario è ammesso aggiungere ad una sentenza che respinge linstanza un capoverso esplicativo E 1 351352 371 e s Projeto de Lei n 2960 de 1997 PLC n 10 no Senado Federal sobre ação direta de in constitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade convertido na Lei n 9868 de 10 11 1999 Substitutivo do Deputado Aloysio Nunes Ferreira ao PEC n 96 A92 Art 103 5º O Supremo Tribunal Federal a pedido das pessoas e entidades mencionadas no art 103 de qualquer tribunal de Procurador Geral de Justiça de Procurador Geral ou 856 855 854 853 852 Advogado Geral do Estado quando for relevante o fundamento de controvérsia judicial sobre a constitucionalidade de lei ato normativo federal ou de outra questão constitucional federal estadual ou municipal poderá acolhendo incidente de inconstitucionalidade determinar a suspensão salvo para medidas urgentes de processos em curso perante qualquer juízo ou tribunal para proferir decisão exclusivamente sobre matéria constitucional suscitada ouvido o Procurador Geral da República Lei n 9882 de 3 de dezembro de 1999 Voto do Ministro Néri da Silveira na ADI 2231 da qual era relator DJ de 17 12 2001 julgamento pendente ADPF 54 rel Min Marco Aurélio Em sessão de 27 4 2005 suscitada questão de ordem o Tribunal por maioria admitiu o cabimento da ADPF O mérito da ADPF foi apreciado em 1242012 ADPF 33 rel Min Gilmar Mendes julgada em 7 12 2005 De qualquer sorte convém assinalar tal como apontado em razões apresentadas pela AGU que a ADPF amplia o controle de constitucionalidade dando a necessária ênfase à defesa dos preceitos fundamentais especialmente nos casos ainda não amparados pelos outros meios de controle concentrado de constitucionalidade 860 859 858 857 Cf Relatoria da Revisão Constitucional 1994 Pareceres produzidos Histórico t 1 p 317 Art 107 5º Suscitada em determinado processo questão relevante sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal estadual ou municipal incluídos os anteriores à Constituição e concorrendo os pressupostos do art 98 1º o Supremo Tribunal Federal a requerimento dos órgãos ou entes referidos no caput deste artigo poderá processar o incidente e determinar a suspensão do processo a fim de proferir decisão com efeito vinculante exclusivamente sobre a matéria constitucional Art 103 5º O Supremo Tribunal Federal a pedido das pessoas e entidades mencionadas no art 103 de qualquer tribunal de Procurador Geral de Justiça de Procurador Geral ou Advogado Geral do Estado quando for relevante o fundamento de controvérsia judicial sobre constitucionalidade de lei de ato normativo federal ou de outra questão constitucional federal estadual ou municipal poderá acolhendo incidente de inconstitucionalidade determinar a suspensão salvo para medidas urgentes de processos em curso perante qualquer juízo ou tribunal para proferir decisão exclusivamente sobre a matéria constitucional suscitada ouvido o Procurador Geral da República DOU de 22 4 2000 seção 1 864 863 862 861 DJ de 2 12 2002 ADPF 33 rel Min Gilmar Mendes julgada em 7 12 2005 ADPF 33 rel Min Gilmar Mendes Pleno DJ de 16 12 2005 A decisão foi proferida nos se guintes termos No mérito por unanimidade julgou a procedente nos termos do voto do relator para declarar a ilegitimidade do decreto questionado a partir da Constituição de 1988 sem se pronunciar sobre o período anterior Votou o Presidente Falaram pelo arguente o Dr Aloysio Campos Procurador Geral do Estado e pelo amicus curiae o Dr Alexandre Lindoso Ausentes justificadamente a Senhora Ministra Ellen Gracie e o Senhor Ministro Nelson Jobim Presidente Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Sepúlveda Pertence art 37 I do RISTF Plenário 7 12 2005 ADPF 54 rel Min Marco Aurélio cit Em sessão de 27 4 2005 suscitada questão de ordem o Tribunal por maioria admitiu o cabimento da ADPF Em 1242012 o Tribunal julgou o mérito da ação para determinar a aplicação de interpretação conforme a Constituição aos arts 124 126 e 128 I e II do CP de modo que a interrupção da gravidez de feto anencefálico devidamente atestada por profissional especializado não mais configure a conduta típica disposta nos referidos artigos 870 869 868 867 866 865 ADPF 79 rel Min Cezar Peluso liminar deferida pelo Presidente ad referendum do Pleno em 29 7 2005 DJ de 4 8 2005 Informativo STF n 514 1º a 8 8 2008 ADPF 144 rel Min Celso de Mello Informativo STF n 538 9 a 13 3 2009 ADPF 101 rel Min Cármen Lúcia Informativo STF n 631 13 a 1762011 ADPF187 rel Min Celso de Mello Informativo STF n 665 23 a 2742012 ADPF186 rel Min Ricardo Lewandowski Veto presidencial ao art 2º II Mensagem n 1807 de 3 de dezembro de 1999 nos seguintes termos A disposição insere um mecanismo de acesso direto irrestrito e individual ao Supremo Tribunal Federal sob a alegação de descumprimento de preceito fundamental por qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público A admissão de um acesso individual e irrestrito é incompatível com o controle concentrado de legitimidade dos atos estatais modalidade em que se insere o instituto regulado pelo projeto de lei sob exame A inexistência de qualquer requisito específico a ser ostentado pelo proponente da arguição e a generalidade do objeto da impugnação fazem presumir a elevação excessiva do número de feitos a reclamar apreciação pelo Supremo Tribunal Federal sem a correlata exigência de relevância social e consistência jurídica das arguições propostas Dúvida não há de que a viabilidade funcional do Supremo Tribunal Federal consubstancia um objetivo ou princípio implícito da ordem constitucional para cuja máxima eficácia devem zelar os demais poderes e as normas infraconstitucionais De resto o amplo rol de entes legitimados para a promoção do controle abstrato de normas inscrito no art 103 da Constituição Federal assegura a veiculação e a seleção qualificada das questões constitucionais de maior relevância e consistência atuando como verdadeiros agentes de representação social e de assistência à cidadania Cabe igualmente ao Procurador Geral da República em sua função precípua de Advogado da Constituição a formalização das questões constitucionais carentes de decisão e socialmente relevantes Afigura se correto supor portanto que a existência de uma pluralidade de entes social e juridicamente legitimados para a promoção de controle de constitucionalidade sem prejuízo do acesso individual ao controle difuso torna desnecessário e pouco eficiente admitir se o excesso de feitos a processar e julgar certamente decorrentes de um acesso irrestrito e individual ao Supremo Tribunal Federal Na medida em que se multiplicam os feitos a examinar sem que se assegure sua 872 871 relevância e transcendência social o comprometimento adicional da capacidade funcional do Supremo Tribunal Federal constitui inequívoca ofensa ao interesse público Impõe se portanto seja vetada a disposição em comento A jurisprudência do STF reforça que o cidadão não possui legitimidade ativa ad causam para arguir o descumprimento de preceito fundamental em razão da inexistência de norma autorizadora para tanto Nesse sentido cf ADPF 138 MC rel Min Celso de Mello DJ de 7 5 2008 O Projeto de Lei n 6543 de 2006 que tramita na Câmara dos Deputados e busca superar o veto presidencial dispõe Art 1º O art 2º da Lei n 9882 de 3 de dezembro de 1999 passa a viger acrescido do seguinte inciso III e 3º III qualquer pessoa lesada ou amea çada de lesão por ato do Poder Público 3º A propositura da arguição pelas pessoas referidas no inciso III do caput deste artigo deverá observar os requisitos fixados no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal exigindo se que a questão constitucional discutida no caso atenda aos mesmos requisitos exigidos para a caracterização da repercussão geral a que se refere o 3º do art 102 da Constituição A jurisprudência do STF reforça que o cidadão não possui legitimidade ativa ad causam para arguir o descumprimento de preceito fundamental em razão da inexistência de norma 879 878 877 876 875 874 873 autorizadora para tanto Nesse sentido cf ADPF 138 MC rel Min Celso de Mello decisão monocrática julgamento em 30 4 2008 DJ de 7 5 2008 O tema foi tratado em palestra proferida sobre a Ação Civil Pública na Universidade Federal do Rio Grande do Sul em Porto Alegre no dia 7 de junho de 2005 Cf também a Lei n 114182006 que trata da repercussão geral em recurso extraordinário Cf ADI 127 rel Min Celso de Mello DJ de 4 12 1992 ADI 96 rel Min Celso de Mello DJ de 10 11 1989 Cf ADPF 126 MC rel Min Celso de Mello decisão monocrática julgamento em 19 12 2007 DJ de 1º22008 Cf supra capítulos específicos sobre a ADI e a ADC Informativo STF n 561 28 9 a 2 10 2009 A par da ilegitimidade ad causam o art 4º 1º da Lei n 988299 converteu se na maior causa de negativa de seguimento de arguições de descumprimento de preceito fundamental Exemplificativamente cf ADPF 12 rel Min Ilmar Galvão DJ de 26 3 2001 ADPF 17 rel Min Celso de Mello DJ de 28 9 2001 ADPF 39 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 6 3 2003 ADPF 64 rel Min Carlos Velloso DJ de 13 6 2005 ADPF 15 rel Min Joaquim Barbosa DJ de 2 3 2006 ADPF 76 rel Min Gilmar Mendes DJ de 887 886 885 884 883 882 881 880 20 2 2006 ADPF 74 rel Min Celso de Mello DJ de 1º 2 2007 ADPF 78 rel Min Carlos Britto DJ de 14 9 2005 e posteriormente ADPF 128 rel Min Cezar Peluso DJ de 23 4 2008 Cf BVerfGE 19268 273 BVerfGE 62338 342 v também Klaus Schlaich Das Bundesverfassungsgericht 4 ed München 1997 p 162 Cf BVerfGE 62230 232 BVerfGE 62117 144 Klaus Schlaich Das Bundesverfassungsgericht cit p 162 Cf BVerfGE 9193 106 Cf José Almagro Justicia constitucional comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2 ed Valencia 1989 p 324 Cf José Almagro Justicia constitucional comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional cit p 325 Anote se que na espécie os recorrentes haviam interposto o recurso fora do prazo Klaus Schlaich Das Bundesverfassungsgericht cit p 184 Klaus Schlaich Das Bundesverfassungsgericht cit p 184 Cf a propósito Rudiger Zuck Das Recht der Verfassungsbeschwerde 2 ed München 1988 p 13 e s 888 Cf a propósito a ADPF 126 MC rel Min Celso de Mello decisão monocrática julgamento em 19 12 2007 DJE de 1º 2 2008 O diploma legislativo em questão tal como tem sido reconhecido por esta Suprema Corte RTJ 189395 397 v g consagra o princípio da subsidiariedade que rege a instauração do processo objetivo de arguição de descumprimento de preceito fundamental condicionando o ajuizamento dessa especial ação de índole constitucional à ausência de qualquer outro meio processual apto a sanar de modo eficaz a situação de lesividade indicada pelo autor O exame do precedente que venho de referir RTJ 184373 374 rel Min Celso de Mello revela que o princípio da subsidiariedade não pode nem deve ser invocado para impedir o exercício da ação constitucional de arguição de descumprimento de preceito fundamental eis que esse instrumento está vocacionado a viabilizar numa dimensão estritamente objetiva a realização jurisdicional de direitos básicos de valores essenciais e de preceitos fundamentais contemplados no texto da Constituição da República Daí a prudência com que o Supremo Tribunal Federal deve interpretar a regra inscrita no art 4º 1º da Lei n 988299 em ordem a permitir que a utilização dessa nova ação constitucional possa efetivamente prevenir ou reparar lesão a preceito fundamental causada por ato do Poder Público Não é por outra razão que esta Suprema Corte vem entendendo 890 889 que a invocação do princípio da subsidiariedade para não conflitar com o caráter objetivo de que se reveste a arguição de descumprimento de preceito fundamental supõe a impossibilidade de utilização em cada caso dos demais instrumentos de controle normativo abstrato A pretensão ora deduzida nesta sede processual que tem por objeto normas legais de caráter pré constitucional exatamente por se revelar insuscetível de conhecimento em sede de ação direta de inconstitucionalidade RTJ 145339 rel Min Celso de Mello RTJ 169763 rel Min Paulo Brossard ADI 129SP rel p o acórdão Min Celso de Mello v g não encontra obstáculo na regra inscrita no art 4º 1º da Lei n 988299 o que permite satisfeita a exigência imposta pelo postulado da subsidiariedade a instauração deste processo objetivo de controle normativo concentrado Reconheço admissível pois sob a perspectiva do postulado da subsidiariedade a utilização do instrumento processual da arguição de descumprimento de preceito fundamental ADC 1DF rel Min Moreira Alves julgada em 1º 12 1993 DJ de 16 6 1995 ADPF 33 rel Min Gilmar Mendes julgada em 7 12 2005 cf também ADPF 46 rel Min Marco Aurélio julgamento não concluído e ADPF 54 QO rel Min Marco Aurélio julgada em 20 10 2004 julgamento de mérito não concluído 891 O julgamento da ADPF 111 rel Min Carlos Britto DJ de 4 10 2007 destacou hipótese excepcional Na ocasião teve se por não atendido o requisito da subsidiariedade pois a arguição atacava decisão do Tribunal de Justiça estadual que julgou ação de inconstitucionalidade Ponderou o Relator A jurisprudência deste Supremo Tribunal vem admitindo o manejo de recurso extraordinário contra decisão que julga representação de inconstitucionalidade a ADI estadual prosaicamente falando quando os dispositivos da Constituição Estadual apontados como violados são de repetição obrigatória da Constituição Federal RE 302803 AgR rel Min Ellen Gracie AI 486965 AgR rel Min Eros Grau entre outros E o fato é que no caso a Corte local declarou inválida a Lei blumenauense n 58242001 por divisar ofensa a normas da Constituição Estadual que foram compulsoriamente absorvidas da Lei Maior da República Nesse fluxo de ideias infere se que a decisão a ser tomada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar um eventual recurso extraordinário contra o pronunciamento do TJSC não terá os normais efeitos inter partes inerentes a qualquer processo de índole subjetiva Terá isto sim a mesma eficácia do acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça quando do julgamento da representação de inconstitucionalidade Por outro lado não se pode olvidar que uma vez interposto o recurso extraordinário contra a decisão do TJSC que julgou a ADI 893 892 estadual n 2002020438 8 poderá ainda o recorrente manejar as medidas judiciais pertinentes com o fito de atribuir eficácia suspensiva à decisão objeto do apelo extremo Tudo a atestar que no caso dos autos há outro meio eficaz de sanar a lesividade apontada não importando ante a natureza objetiva da arguição de descumprimento de preceito fundamental por quem tal medida haja de ser deflagrada Nessa moldura nego seguimento ao pedido 1º do art 21 do RISTF Cf ADPF QO 72 rel Min Ellen Gracie DJ de 1º 6 2005 Em sentido análogo cf ADPF 121 rel Min Cezar Peluso j 26 6 2008 e ADPF 39 rel Min Menezes Direito julgada em 26 2 2003 quando em decisão monocrática o Relator considerou que a admissibilidade em tese da ação direta basta a inviabilizar a arguição ainda para os que na trilha do em Ministro Gilmar Mendes restringem a incidência da regra de subsidiariedade da ADPF à hipótese de haver outro processo objetivo de controle abstrato de normas Esse o quadro indefiro a inicial sem prejuízo de que o requerente possa convertê la em ação direta de inconstitucionalidade Assinale se porém que o caráter supletivo da ação não autoriza seja ampliado sem limites o âmbito objetivo do controle concentrado Cf ADPF 80 rel Min Eros Grau julgada em 17 8 2005 em que se atacava a Súmula n 666 895 894 do STF quando assentou se que os enunciados de Súmula nada mais são senão expressões sintetizadas de entendimentos consolidados na Corte Não se confundem com a súmula vinculante do artigo 103 A da Constituição do Brasil Esta consubstancia texto normativo aqueles enunciados não Por isso não podem ser concebidos como ato do poder público lesivo a preceito fundamental Esta circunstância afasta irretorquivelmente o cabimento da presente arguição 5 A arguente pretende em verdade a revisão do entendimento desta Corte que lhe é desfavorável emitido no exercício da competência atribuída pelo artigo 102 da Constituição do Brasil Ante o exposto nego seguimento a esta arguição de descumprimento de preceito fundamental RISTF art 21 1º e determino o seu arquivamento Gustavo Zagrebelski La giustizia costituzionale Bologna Mulino 1979 p 48 Cf Gustavo Zagrebelski La giustizia costituzionale cit p 48 a riprova del fatto che di invalidità non sis tratta si può osservare che la legge statale non più operativa nella regione che abbia esercitato la propria potestà legislativa continua validamente a trovare applicazione nelle regione che viceversa non labbiano ancora esercitata 904 903 902 901 900 899 898 897 896 Christian Pestalozza Verfassungsprozessrecht 2 ed München 1982 p 160 Theodor Maunz et al Bundesverfassungsgerichtsgesetz Kommentar München C H Beck 1985 86 n 3 e 4 89 n 3 e 4 Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1975 v 6 p 66 67 Nesse sentido cf RE 218160 rel Min Moreira Alves 1ª Turma DJ de 6 3 1998 V Relatoria da Revisão Constitucional 1994 Pareceres Produzidos Histórico t I Pa recer n 27 p 312 e s Cf quanto ao efeito vinculante item sobre o incidente de inconstitucionalidade e arguição de descumprimento acima desenvolvido Cf supra n III Controle incidental ou concreto item sobre a suspensão de execução da lei pelo Senado e mutação constitucional Cf Rcl 595 rel Min Sydney Sanches DJ de 23 5 2003 A tese foi rediscutida na Rcl 3014 julgada pelo Supremo Tribunal em 10 3 2010 DJ de 21 5 2010 Na Reforma do Judiciário o Senado Federal aprovou proposta que amplia o objeto da ADC contemplando também o direito estadual PEC 358 A 909 908 907 906 905 ADPF 101 rel Min Cármen Lúcia julgada em 11 3 2009 Informativo STF n 538 ADPF 101 rel Min Cármen Lúcia j em 11 3 2009 Informativo STF n 538 ADPF 101 rel Min Cármen Lúcia j em 24 6 2009 Informativo STF n 552 ADPF 144 rel Min Celso de Mello DJ de 26 2 2010 Como observado acima está em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei n 6543 de 2006 que altera a Lei n 988299 para legitimar para a propositura de arguição de preceito fundamental as pessoas lesadas ou ameaçadas de lesão por ato do Poder Público e dá outras providências O CONGRESSO NACIONAL decreta Art 1º O art 2º da Lei n 9882 de 3 de dezembro de 1999 passa a viger acrescido dos seguintes inciso III e 3º Art 2º III qualquer pessoa lesada ou ameaçada de lesão por ato do Poder Público 3º A propositura da arguição pelas pessoas referidas no inciso III do caput deste artigo deverá observar os requisitos 913 912 911 910 fixados no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal exigindo se que a questão constitucional discutida no caso atenda aos mesmos requisitos exigidos para a caracterização da repercussão geral a que se refere o 3º do art 102 da Constituição NR Art 2º O art 3º da Lei n 9882 de 3 de dezembro de 1999 passa a vigorar acrescido do seguinte inciso VI Art 3º VI no caso da propositura da arguição pelas pessoas referidas no inciso III do art 2º a comprovação dos requisitos a que se refere o 3º do mesmo artigo NR Art 3º Esta Lei entra em vigor noventa dias após a sua publicação Klaus Schlaich Das Bundesverfassungsgericht cit p 108 Verfassungsbeschwerde BVerfGE 7198 207 12113 124 13318 325 1885 92 e s cf também Rudiger Zuck Das Recht der Verfassungsbeschwerde cit p 220 Klaus Schlaich Das Bundesverfassungsgericht cit p 109 Cf sobre o assunto Klaus Schlaich Das Bundesverfassungsgericht cit p 109 921 920 919 918 917 916 915 914 BVerfGE 64389 394 Rudiger Zuck Das Recht der Verfassungsbeschwerde cit p 221 BVerfGE 1546 76 22329 362 231 10 25101 110 32365 372 471 33 52369 379 Cf a propósito Christoph Gusy Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht Berlin 1985 p 152 nota 34 Ernst Friesenhahn Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland Köln 1963 p 65 Christoph Gusy Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht cit p 152 Em sessão plenária de 2 8 2006 o Supremo Tribunal Federal por unanimidade julgou prejudicada a ADPF 4 por perda de objeto tendo em vista ter havido inúmeros outros atos legislativos a estabelecer o salário mínimo depois de 2000 ano de edição da Medida Provisória n 2019 objeto da referida ADPF ADPF MC 4DF rel Min Ellen Gracie DJ de 9 8 2006 Verificar supra Preceito fundamental e princípio da legalidade a lesão a preceito fundamental decorrente de ato regulamentar item 42 Cf decisão na ADPF 87 ANOREG rel Min Gilmar Mendes que ao reconhecer a inexistência de 926 925 924 923 922 óbice para que se analise em condições especiais a constitucionalidade de atos regulamentares em face da Constituição haja vista que a questão constitucional muitas vezes é posta de forma tal que se afigura possível a ofensa aos postulados da legalidade e da independência e separação de Poderes indeferiu a liminar por considerar o tema complexo especialmente em face dos limites ainda não precisamente definidos da ADPF Nesse caso considerou o relator que a concessão da liminar poderia trazer maiores prejuízos a todo o sistema jurídico institucional Cf ADPF 33 rel Min Gilmar Mendes julgada em 7 12 2005 Decisões houve posteriores que atendendo a circunstâncias específicas afastaram se dessa orientação tendo em vista que a revogação da norma teria repercussão sobre a relevância da questão constitucional Cf a propósito a ADPF 49 rel Min Menezes Direito DJ de 8 2 2008 e ADPF 134 rel Min Ricardo Lewandowski DJ de 1º 8 2008 Ausente o Min Celso de Mello ADPF 1 QO rel Min Néri da Silveira j em 3 2 2000 ADPF 45 rel Min Celso de Mello julgada em 22 4 2004 Informativo STF n 345 ADPF AgR 43 rel Min Carlos Britto DJ de 19 12 2003 nestes termos ementada Agravo regimental adversando 929 928 927 decisão que negou seguimento a arguição de descumprimento de preceito fundamental uma vez que à luz da Lei n 988299 esta deve recair sobre ato do poder público não mais suscetível de alterações A proposta de emenda à constituição não se insere na condição de ato do poder público pronto e acabado porque ainda não ultimado o seu ciclo de formação Ademais o Supremo Tribunal Federal tem sinalizado no sentido de que a arguição de descumprimento de preceito fundamental veio a completar o sistema de controle objetivo de constitucionalidade Assim a impugnação de ato com tramitação ainda em aberto possui nítida feição de controle preventivo e abstrato de constitucionalidade o qual não encontra suporte em norma constitucional positiva MS 20257 rel Min Moreira Alves RTJ 99 31040 MS 20257 rel Min Moreira Alves RTJ 99 31040 Cf MS 20257 rel Min Moreira Alves DJ de 8 10 1980 leading case MS AgRg 21303 rel Min Octavio Gallotti DJ de 2 8 1991 MS 24356 rel Min Carlos Velloso DJ de 12 9 2003 MS 20452 rel Min Aldir Passarinho DJ de 11 10 1985 MS 24645 rel Min Celso de Mello DJ de 15 9 2003 MS 24593DF rel Min Maurício Corrêa DJ de 8 8 2003 MS 24576 rel Min Ellen Gracie DJ de 12 9 2003 MS AgRg 24670 rel Min Carlos Velloso DJ de 936 935 934 933 932 931 930 23 4 2004 MS QO 24430 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 9 5 2003 J F Rezek Direito dos tratados Rio de Janeiro Forense 1984 p 332 J F Rezek Direito dos tratados p 383 Cf ADInMC 1480 rel Min Celso de Mello DJ de 26 6 2001 Cf L Adamovich e Hans Spanner Handbuch des österreichischen Verfassungsrechts p 456 Cf L Adamovich e Hans Spanner Handbuch des österreichischen Verfassungsrechts p 456 L Adamovich e Hans Spanner Handbuch des österreichischen Verfassungsrechts p 456 Adamovich recomendou que se dotasse a Corte Constitucional austríaca de competência para decidir com eficácia erga omnes as questões de derrogação cf Handbuch des österreichischen Verfassungsrechts 5 ed Viena Nova York 1957 p 398 BVerfGE 2 124 130 2 138 218 3 48 4 339 6 64 7 335 10 58 127 131 159 11 129 12 353 14 65 15 183 16 231 17 162 18 252 Crítico a propósito Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt p 164 942 941 940 939 938 937 Paolo Biscaretti di Ruffia Derecho constitucional p 268 Gustavo Zagrebelsky La giustizia costituzionale p 42 Franco Pierandrei Corte Costituzionale in Enciclopedia del Diritto Milão 1962 v 10 p 908 Cf a propósito T Ritterspach Probleme der italienischen Verfassungsgerichtsbarkeit 20 Jahre Corte Costituzionale AöR 104 1979 p 137 138 Aldo Sanduli Die Verfassungsgerichtbarkeit in Italien in Mosler Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart p 292 306 7 Cf Brun Otto Bryde Verfassungsentwicklung Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland Baden Baden 1982 p 244 Brun Otto Bryde Verfassungsentwicklung Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutsch land cit p 244 Brun Otto Bryde Verfassungsentwicklung Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutsch land cit p 245 Rp 94 rel Min Castro Nunes Archivo Judiciario 8531 34 35 1947 José Joaquim Gomes Canotilho Direito constitucional 4 ed Coimbra Almedina 1986 p 1136 954 953 952 951 950 949 948 947 946 945 944 943 Cf sobre o assunto a discussão desenvolvida no julgamento da ADPF 33 rel Min Gilmar Mendes julgada em 7 12 2005 BVerfGE 632 36 e s 41 BVerfGE 632 33 Hans Jürgen Papier Spezifisches Verfassungsrecht und Einfaches Recht als Argumentationsformel des Bundesverfassungsgerichts in Bundesverfassungsgericht und Gundgesetz Tübingen 1976 v 1 p 432 433 434 Klaus Schlaich Das Bundesverfassungsgericht cit p 108 Christian Pestalozza Verfassungsprozessrecht cit p 105 106 BVerfGE 4188 116 42374 385 BVerfGE 38288 298 e s 4056 60 4220 27 BVerfGE 38288 298 Cf neste capítulo n IV Ação direta de inconstitucionalidade e n V Ação declaratória de constitucionalidade itens relativos aos Requisitos da petição inicial e admissibilidade da ação Cf sobre o assunto a ADI 2187 rel Min Octavio Gallotti Informativo STF n 190 Sobre a ação direta de inconstitucionalidade cf neste capítulo n IV o item sobre Informações das autoridades das 955 quais emanou o ato normativo e manifestações do Advogado Geral da União e do Procurador Geral da República Por ocasião do julgamento da ADPF 187 o Supremo Tribunal Federal estabeleceu algumas limitações à atuação do amicus curiae no processo Uma das entidades admitidas como amici curiae a ABESUP Associação Brasileira de Estudos Sociais do Uso de Psicoativos postulou o reconhecimento da legitimidade jurídica de determinadas condutas ligadas ao uso da maconha inclusive sua utilização para fins medicinais e no âmbito de pesquisas médicas O Supremo Tribunal Federal decidiu manter o objeto da demanda conforme estabelecido na inicial aduzindo que a participação do amicus curiae como terceiro interveniente no processo não lhe conferia poderes processuais inerentes às partes como a delimitação do objeto da demanda Determinouse que o amicus curiae goza da faculdade de fazer sustentações orais submeter propostas de requisição de informações adicionais de designação de peritos de convocação de audiências públicas e de recorrer da decisão que haja denegado seu pedido de admissão no processo atuando com o objetivo de instruir a demanda pluralizar o debate e conferir maior legitimidade às decisões proferidas pela Corte em sede de ADPF Informativo STF n 631 13 a 1762011 ADPF 187 rel Min Celso de Mello 962 961 960 959 958 957 956 ADPF 33 rel Min Gilmar Mendes julgada em 7 12 2005 ADPF 165 rel Min Ricardo Lewandowski julgada em 1º3 2018 Rp 94 rel Min Castro Nunes Archivo Judiciario 8531 32 Rp 466 rel Min Ari Franco RTJ 23 p 1 8 Rp 467 rel Min Victor Nunes RTJ 19 p 5 Cuidava se de pedido de suspensão de execução formulado pelo então Procurador Geral da República Ministro Moreira Alves assim fundamentado Tendo em vista a faculdade contida no art 175 combinado com o art 22 inciso IV do Regimento Interno e por se cuidar de acesso aos Tribunais e promoções remoções e permutas na Magistratura o representante requer para garantir a eficácia da ulterior decisão da causa que seja suspensa a execução dos artigos que são objeto da presente representação RTJ 76 343 Rp 933 liminar rel Min Thompson Flores RTJ 76342 343 Cf também voto divergente do Ministro Xavier de Albuquerque RTJ 76 345 346 Anteriormente já haviam sido deferidas medidas cautelares nas Representações Interventivas 467 RTJ 19 p 5 e 466 RTJ 23 p 1 8 Rcl 167 despacho RDA 206 p 246 247 971 970 969 968 967 966 965 964 963 Cf a propósito Gilmar Ferreira Mendes Ação declaratória de constitucionalidade a inovação da Emenda n 3 de 1993 in Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes Org Ação declaratória de constitucionalidade São Paulo 1994 p 56 Cf Gilmar Ferreira Mendes Ação declaratória de constitucionalidade a inovação da Emenda n 3 de 1993 cit p 88 Cf supra Introdução 4 A ADPF na jurisprudência do STF ADPF 33 MC decisão monocrática DJ de 2 12 2002 ADPF 33 MC referendada pelo Plenário DJ de 6 11 2003 ADPF 33 rel Min Gilmar Mendes julgada em 7 12 2005 ADPF 54 rel Min Marco Aurélio cit em sessão de 27 4 2005 suscitada questão de ordem o Tribunal por maioria admitiu o cabimento da ADPF A apreciação do mérito da ADPF entretanto ainda está pendente ADPF 79 rel Min Cezar Peluso liminar deferida pelo Presidente ad referendum do Pleno em 29 7 2005 DJ de 4 8 2005 Ressalte se nesse sentido a concessão de liminar em 21 2 2008 na ADPF 130 rel Min Carlos Britto Valho me pois do 3º do art 5º da Lei 988299 para sem tardança deferir parcialmente a liminar requestada para o efeito de 973 972 determinar que juízes e tribunais suspendam o andamento de processos e os efeitos de decisões judiciais ou de qualquer outra medida que versem sobre os seguintes dispositivos da Lei n 525067 a a parte inicial do 2º do art 1º b o 2º do art 2º c a íntegra dos arts 3º 4º 5º 6º 20 21 22 23 51 e 52 d a parte final do art 56 e os 3º e 6º do art 57 f os 1º e 2º do art 60 g a íntegra dos arts 61 62 63 64 e 65 Decisão que tomo ad referendum do Plenário deste STF O Tribunal por maioria apenas uma semana depois referendou a liminar A medida cautelar foi parcialmente concedida para suspender a vigência da expressão a espetáculos de diversões públicas que ficarão sujeitos à censura na forma da lei nem contida na parte inicial do 2º do artigo 1º do 2º do artigo 2º da íntegra dos artigos 3º 4º 5º 6º e 65 da expressão e sob pena de decadência deverá ser proposta dentro de 3 meses da data da publicação ou transmissão que lhe der causa constante da parte final do artigo 56 dos 3º e 6º do artigo 57 dos 1º e 2º do artigo 60 da íntegra dos artigos 61 62 63 e 64 dos artigos 20 21 22 e 23 e dos artigos 51 e 52 todos da Lei n 5250 de 9 de fevereiro de 1967 ADPF 130 MC rel Min Carlos Britto DJ de 7 11 2008 976 975 974 Cf sobre o tema a discussão desenvolvida no julgamento da ADPF 33 rel Min Gilmar Mendes julgada em 7 12 2005 Exemplificativa da submissão de controvérsia constitucional oriunda de ato judicial é a questão posta na ADPF 6 8800 rel Min Celso de Mello oferecida pelo Presidente da República Cuida se de controvérsia fundada na orientação jurisprudencial do TRF da 2ª Região RJ que fixou em súmula n 17 interpretação do art 58 do ADCT incompatível com a firme e reiterada jurisprudência do STF sobre o tema critério de reajuste de benefício previdenciário Na ação solicitou se ao STF a suspensão liminar de todos os processos sobre a matéria em curso no TRF da 2ª Região bem como dos efeitos de decisões ainda não transitadas em julgado nos termos do art 5º 3º da Lei n 988299 e ainda no mérito a procedência do pedido impondo se ao TRF as condições e o modo de interpretação e aplicação do art 58 do ADCT com a decorrente eficácia erga omnes e efeito vinculante Em abril de 2001 o processo ainda pendia do exame da liminar requerida Na ADI 2231 o relator Ministro Néri da Silveira reconheceu a constitucionalidade do efeito vinculante previsto na Lei n 988299 em voto no sentido de indeferir a liminar A ação entretanto pende de julgamento 981 980 979 978 977 Cf Rcl 6064 MC rel Min Celso de Mello julgamento em 20 5 2008 e Rcl 6465 rel Min Eros Grau decisão monocrática julgamento em 26 8 2008 DJ de 1º 9 2008 Rui Barbosa Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo in Trabalhos jurídicos Rio de Janeiro Casa de Rui Barbosa 1962 p 70 71 e O direito do Amazonas ao Acre Septentrional Rio de Janeiro Jornal do Commercio 1910 v 1 p 103 Francisco Luiz da Silva Campos Direito constitucional Rio de Janeiro Freitas Bastos 1956 v 1 p 430 431 Alfredo Buzaid Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro São Paulo Saraiva 1958 p 130 132 José de Castro Nunes Teoria e prática do Poder Judiciário Rio de Janeiro Forense 1943 p 589 Cf Westel Woodbury Willoughby The Constitutional law of the United States New York 1910 v 1 p 9 10 Cf também Thomas M Cooley A treatise on the constitutional limitations 4 ed Boston 1878 p 227 Cf Alfredo Buzaid Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro cit p 128 132 Rp 1318 rel Min Carlos Madeira RDA 16960 61 julset 1987 Rp 1478 rel Min Octavio Gallotti RDA 17295 abrjun 1988 Rp 1433 rel Min Francisco Rezek RDA 171107 janmar 1988 985 984 983 982 Rp 1304 rel Min Célio Borja RDA 171109 118 janmar 1988 Dentre outras ADI 3483 rel Min Dias Toffoli DJe de 135 2014 ADI 3708 rel Min Dias Toffoli DJ de 952013 Rp 980 rel Min Moreira Alves RTJ 96496 e s ADI 574 rel Min Ilmar Galvão DJ de 11 3 1994 p 4111 ADI 89 rel Min Ilmar Galvão DJ de 20 8 1993 p 16316 ADI 805 rel Min Celso de Mello DJ de 8 4 1994 p 7225 Dentre outras ADI 3098SP rel Min Carlos Velloso DJ de 10 3 2006 ADI 3259PA rel Min Eros Grau DJ de 24 2 2006 ADI 3186DF rel Min Gilmar Mendes DJ de 12 5 2006 ADI 3035PR rel Min Gilmar Mendes DJ de 14 10 2005 ADI 3323DF rel Min Joaquim Barbosa DJ de 23 9 2005 ADI 1007PE rel Min Eros Grau DJ de 24 2 2006 ADI 1704MT rel Min Carlos Velloso DJ de 20 9 2002 ADI 532SP rel Min Marco Aurélio DJ de 11 3 2005 ADI 3055PR rel Min Carlos Velloso DJ de 3 2 2006 ADI 1475DF rel Min Octavio GallottiDJ de 4 5 2001 ADI 2101MS rel Min Maurício Corrêa DJ de 5 10 2001 ADI 2847DF rel Min Carlos Velloso DJ de 26 11 2004 Dentre outras ADI 3061AP rel Min Carlos Britto DJ de 9 6 2006 ADI 2302RS rel Min Gilmar Mendes DJ de 24 3 2006 ADI 3254ES rel Min Ellen Gracie DJ de 990 989 988 987 986 2 12 2005 ADI 2249DF rel Min Gilmar Mendes DJ de 17 2 2006 ADI 2170SP rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 9 9 2005 ADI 3051MG rel Min Carlos Britto DJ de 28 10 2005 ADI 2966RO rel Min Joaquim Barbosa DJ de 6 5 2005 ADI 3267MT rel Min Joaquim Barbosa DJ de 24 6 2005 ADI 2750ES rel Min Eros Grau DJ de 26 8 2005 Rp 1305 rel Min Sydney Sanches RDA 17046 Rp 1379 rel Min Moreira Alves DJ de 11 9 1987 Cf a propósito Gilmar Ferreira Mendes Controle de constitucionalidade aspectos jurídicos e políticos São Paulo Saraiva 1990 p 284 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis 2 ed Rio de Janeiro Forense 1968 p 127 Rp 1379 rel Min Moreira Alves DJ de 11 9 1987 Jorge Miranda Manual de direito constitucional inconstitucionalidade e garantia da Constituição Coimbra Coimbra Ed 2001 t 6 p 224 Carlos Blanco de Morais Justiça Constitucional o contencioso constitucional português entre o modelo misto e a tentação do sistema de reenvio Coimbra Coimbra Ed 2005 t 2 p 525 ADI 2174DF rel Min Maurício Corrêa DJ de 7 3 2003 ADI 1187DF rel Min Ilmar Galvão DJ de 3051997 ADI 996 995 994 993 992 991 2133RJ rel Min Ilmar Galvão DJ de 4 5 2001 ADI QO 2982CE rel Min Gilmar Mendes DJ de 16 12 2004 ADI 1662SP rel Min Maurício Corrêa DJ de 19 9 2003 Sobre a inconstitucionalidade por arrastamento ADI 2895AL rel Min Carlos Velloso DJ de 205 2005 e ADI n 3279 rel Min Cezar Peluso DJ de 1522012 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 126 127 ADI 2895 rel Min Carlos Velloso DJ de 2 2 2005 ADI 2653 rel Min Carlos Velloso DJ de 31 10 2003 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 127 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 125 Rp 1305 rel Min Sydney Sanches RDA 17046 60 outdez 1987 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 125 127 Gilmar Ferreira Mendes Controle de constitucionalidade aspectos jurídicos e políticos cit p 269 Rp 1379 rel Min Moreira Alves DJ de 11 9 1987 Ver também Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 125 127 1003 1002 1001 1000 999 998 997 Gilmar Ferreira Mendes Controle de constitucionalidade aspectos jurídicos e políticos cit p 269 Rp 1379 rel Min Moreira Alves DJ de 11 9 1987 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 128 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 128 Essa disposição foi igualmente incorporada à Constituição de 1988 art 150 II RMS 11853 rel Min Luiz Gallotti DJ de 17 8 1966 RMS 13208 rel Min Vilas Boas DJ de 11 5 1966 RMS 13694 rel Min Carlos Medeiros da Silva DJ de 10 8 1966 RMS 16588 rel Min Victor Nunes DJ de 12 3 1968 RMS 16661 rel Min Evandro Lins e Silva RTJ 59 1185 RE 61102 rel Min Oswaldo Trigueiro DJ de 14 2 1968 RMS 16986 rel Min Aliomar Baleeiro RTJ 43575 RMS 16661 rel Min Evandro Lins e Silva RTJ 59185 RE EDv 69749 rel Min Bilac Pinto RTJ 61 1130 RE 63318 rel Min Victor Nunes Leal RTJ 46 1205 RE 99180 rel Min Djaci Falcão RTJ 106 3847 RE 97816 rel Min Djaci Falcão DJ de 12 11 1982 p 11489 1013 1012 1011 1010 1009 1008 1007 1006 1005 1004 RE 100317 rel Min Xavier de Albuquerque RTJ 114 31138 1140 ADI 319 rel Min Moreira Alves DJ de 30 4 1993 p 7563 Sobre o conceito de interpretação conforme a Constituição e sua relação com a declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto vide tópico 5 infra Rp 1454 rel Min Octavio Gallotti RTJ 125 3997 ADI 1045 rel Min Marco Aurélio DJ de 6 5 1994 p 10485 Thomas M Cooley A treatise on the constitutional limitations cit p 228 Cf também Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 93 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 93 Rp 948 rel Min Moreira Alves RTJ 82 155 56 Rp 1100 RTJ 115 3993 e s Cf a propósito Rp 1454 rel Min Octavio Gallotti RTJ 125 3997 Cf a propósito Rp 1389 rel Min Oscar Corrêa RTJ 126514 Rp 1454 rel Min Octavio Gallotti RTJ 125 3997 Rp 1399 rel Min Aldir Passarinho DJ de 9 9 1988 1022 1021 1020 1019 1018 1017 1016 1015 1014 Cf a propósito Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 95 A chamada representação interpretativa foi introduzida no Direito brasileiro pela Emenda Constitucional n 7 de 1977 e deveria contribuir tal como ressaltado na Exposição de Motivos do Governo para dirimir controvérsias sobre interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual O direito de propositura foi confiado exclusivamente ao Procurador Geral da República CF de 196769 art 119 I l A Constituição de 1988 não incorporou esse instituto Cf Rp 1417 rel Min Moreira Alves RTJ 126 148 e s Voto na Rp 1417 DJ de 15 4 1988 Rp 1417 rel Min Moreira Alves RTJ 126 148 ADI MC 491 rel Min Moreira Alves RTJ 137 190 ADI 319 rel Min Moreira Alves DJ de 30 4 1993 Cf Klaus Schlaich Das Bundesverfassungsgericht Stellung Verfahren Entscheidungen München C H Beck 1985 p 187 ADI MC 491 rel Min Moreira Alves RTJ 137 190 Cf transcrição na ADI MC 491 rel Min Moreira Alves RTJ 137 190 93 1031 1030 1029 1028 1027 1026 1025 1024 1023 ADI 939 rel Min Sydney Sanches DJ de 18 3 1994 p 5165 5166 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 93 94 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 95 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis cit p 95 ADI 2405RS rel Min Carlos Britto DJ de 17 2 2006 ADI 1344ES rel Min Joaquim Barbosa DJ de 19 4 2006 Rp 1417DF rel Min Moreira Alves DJ de 15 4 1988 ADI 3046SP rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 28 5 2004 Rp 1454 rel Min Octavio Gallotti RTJ 125 3997 Rp 1389 rel Min Oscar Corrêa RTJ 126514 Rp 1399 rel Min Aldir Passarinho DJ de 9 9 1988 Rui Medeiros A decisão de inconstitucionalidade os autores o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei Lisboa Universidade Católica 1999 p 301 ADI 2405RS rel Min Carlos Britto DJ de 17 2 2006 ADI 1344ES rel Min Moreira Alves DJ de 1941996 Rp 1417DF rel Min Moreira Alves DJ de 15 4 1988 ADI 3324 ADI 3046 ADI 2652 ADI 1946 ADI 2209 ADI 2596 ADI 2405 1038 1037 1036 1035 1034 1033 1032 ADI 1105DF e ADI 1127DF rel Min orig Marco Aurélio rel Min p acórdão Ricardo Lewandowski ADI 2332 ADI 2084 ADI 1797 ADI 2087 ADI 1668 ADI 1344 ADI 1105 ADI 1127 Sobre a difusa terminologia utilizada vide Carlos Blanco de Morais Justiça constitucional o contencioso constitucional português entre o modelo misto e a tentação do sistema de reenvio cit t 2 p 238 e s Augusto Martín De La Vega La sentencia constitucional en Italia Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 2003 Francisco Javier Díaz Revorio Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional Valladolid Lex Nova 2001 Héctor López Bofill Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de la ley Valencia Tirant lo Blanch 2004 ADPF 54 rel Min Marco Aurélio Informativo STF n 661 Riccardo Guastini Lezioni di teoria costituzionale Torino G Giappichelli 2001 p 222 Roberto Romboli et al Giustizia costituzionale 2 ed Torino G Giappichelli 2007 p 304 Cf Markus González Beilfuss Tribunal constitucional y reparación de la discriminación normativa Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 2000 p 117 130 1040 1039 Entre nós a técnica manipulativa com efeitos substitutivos foi utilizada no julgamento da ADI MC 2332DF rel Min Moreira Alves DJ de 2 4 2004 ocasião em o Supremo Tribunal Federal vencido no ponto o Relator decidiu deferir a medida liminar para suspender no art 15 A do Decreto Lei n 3365 de 21 de junho de 1941 introduzido pelo art 1º da Medida Provisória n 2027 43 de 27 de setembro de 2000 e suas sucessivas reedições a eficácia da expressão de até seis por cento ao ano omissis para dar ao final do caput do artigo 15 A interpretação conforme à Carta da República de que a base de cálculo dos juros compensatórios será a diferença eventualmente apurada entre 80 do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença Joaquín Brage Camazano La acción abstracta de inconstitucionalidad México Universidad Nacional Autónoma de México 2005 p 409 410 La utilización de este tipo de sentencias se plantea especialmente respecto de las hipótesis de desigualdad normativa o trato desigual por parte de una ley porque la Ley prevé determinadas consecuencias para determinadas hipótesis pero no para otros supuestos que constitucionalmente hubieran exigido un tratamiento igual Como dice el TC español ante tales hipótesis cabe en principio equiparar por arriba suprimiendo las restricciones o exclusiones injustificadas establecidas por el legislador con la consiguiente extensión del beneficio a los discriminados 1046 1045 1044 1043 1042 1041 Cf Carlos Blanco de Morais Org As sentenças intermédias da justiça constitucional Lisboa AADFL 2009 p 113 115 Augusto de la Vega La sentencia constitucional en Italia Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 2003 p 229 230 La Pergola La Constitución como fuente suprema del Derecho in Antonio Pina División de poderes e interpretación hacía una teoría de la praxis constitucional Madrid Tecnos 1987 p 149 Cf o voto que proferi na ADPF QO 54 rel Min Marco Aurélio DJ de 31 8 2007 especialmente p 170 171 MI 670 red para o acórdão Min Gilmar Mendes MI 708 rel Min Gilmar Mendes e MI 712 rel Min Eros Grau julgados em 25 10 2007 Tenha se presente ainda o MI 543 rel Min Octavio Gallotti DJ de 24 5 2002 e o MI 283 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 14 11 1991 quando restou assentado que é dado ao Judiciário ao deferir a injunção somar aos seus efeitos mandamentais típicos o provimento necessário a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo no prazo que fixar de molde a facultar lhe quando possível a satisfação provisória do seu direito MS 22307 rel Min Marco Aurélio DJ de 13 6 1997 1055 1054 1053 1052 1051 1050 1049 1048 1047 ADI 3105 rel Min Ellen Gracie DJ de 18 2 2005 Carlos Blanco de Morais Justiça constitucional o contencioso constitucional português entre o modelo misto e a tentação do sistema de reenvio t 2 cit p 257 Cf ainda sob coordenação do Professor Blanco de Morais As sentenças intermédias da justiça constitucional Lisboa AAFDL 2009 Pet 3388 rel Min Carlos Britto Informativo STF n 539 16 a 20 3 2009 RE 405579 rel Min Joaquim Barbosa DJ de 4 8 2011 HC 70514 julgamento em 23 3 1994 RE 147776 8 rel Min Sepúlveda Pertence Lex JSTF 238390 Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n 1 de 1969 2 ed rev São Paulo Revista dos Tribunais 1970 t 2 p 257 Gilmar Ferreira Mendes Controle de constitucionalidade aspectos jurídicos e políticos cit p 222 e s RE 92169 rel Min Moreira Alves RTJ 103 31113 Cf a propósito Cláudio Pacheco Tratado das Constituições brasileiras Rio de Janeiro Freitas Bastos 1965 v 3 p 78 79 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional 1060 1059 1058 1057 1056 positivo 6 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1990 p 53 MI 107 rel Min Moreira Alves RTJ 133 111 38 39 MI 107 rel Min Moreira Alves RTJ 133 111 38 39 MI 107 rel Min Moreira Alves RTJ 133 111 38 39 MI 107 rel Min Moreira Alves RTJ 133 111 39 Embora na doutrina os casos de exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade sejam considerados exemplos típicos de lacuna da lei Karl Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft 5 ed Berlin Heidelberg New York 1983 p 359 Claus Wilhelm Canaris Die Feststellung von Lucken im Gesetz Berlin 1964 p 81 Friedrich Julicher Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen Berlin 1972 p 29 Hartmut Maurer Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen in Festschrift fur Werner Weber Berlin 1974 p 345 352 vem se ressaltando há algum tempo que nessas hipóteses tem se uma relação normativa inconstitucional Verfassungswidrige Normrelation Jörn Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt Baden Baden 1980 p 214 Entre nós ver ação direta de inconstitucionalidade por omissão proposta pelo Procurador Geral da República relativa à Lei n 7719 de 6 1 1989 ADI 1070 1069 1068 1067 1066 1065 1064 1063 1062 1061 799 rel Min Néri da Silveira na qual se afirma possível afronta ao art 39 1º da Constituição MI 107 rel Min Moreira Alves RTJ 133 111 e s Rp 971 rel Min Djaci Falcão RTJ 87 2758 Rp 1016 rel Min Moreira Alves RTJ 95 3998 Jörn Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt cit p 216 Alfredo Buzaid Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro cit p 131 Francisco Luiz da Silva Campos Direito constitucional cit p 430 431 Cf supra Título IV Capítulo III II 2 Conforme capítulo sobre ADI por omissão supra Cf Título IV Capítulo II II 1 Exemplo de alternativa normativa de índole constitucional consta do art 140 parágrafos 5 e 7 da Constituição austríaca BVerfGE 6 257 264 8 1 19 30 292 Cf a propósito Hartmut Maurer Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen in Festschrift fur Werner Weber cit p 345 353 360 368 Cf na jurisprudência da Corte Constitucional alemã sobre controle de normas BVerfGE 17 210 215 44 70 88 45 1076 1075 1074 1073 1072 1071 376 384 47 55 48 281 63 152 166 64 158 168 64 243 247 BVerfGE 43 154 167 Parecer do Ministro Rodrigues Alckmin de 19 6 1974 DJ de 16 5 1977 p 3124 Parecer do Ministro Moreira Alves de 11 11 1975 DJ de 16 5 1977 p 3124 MI 107 rel Min Moreira Alves RTJ 133 111 38 39 Sobre a problemática no Direito alemão cf Manfred Goessi Organstreitigkeiten innerhalb des Bundes Berlin 1961 p 45 Ernst Friesenhahn Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland Köln Berlin Bonn München 1963 p 105 Cf sobre a problemática no Direito alemão Título IV Capítulo II III 3 34 A questão deixou de ser meramente acadêmica uma vez que o PDT formulou ação direta de inconstitucionalidade contra a Lei n 8419 de 7 5 1992 que fixava o salário mínimo em Cr 23000000 ADI 737 rel Min Moreira Alves BVerfGE 8 1 19 De certa forma o disposto no art 27 da Lei n 9868 de 1999 veio regular a matéria prevendo expressamente a possibilidade de o Tribunal limitar os efeitos da decisão ou de declarar a inconstitucionalidade com eficácia pro futuro 1082 1081 1080 1079 1078 1077 Sobre esse conceito cf Wolfgang Hoffmann Riem Die Beseitigung verfassungswidriger Rechtslagen im Zweiaktenverfahren DVBl 1971 p 842 Cf a propósito do Direito português Rui Medeiros A decisão de inconstitucionalidade os autores o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei cit p 716 Cf sobre o assunto Rui Medeiros A decisão de inconstitucionalidade os autores o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei cit p 703 704 Dentre outros ver a ADI 3430 rel Min Ricardo Lewandowski DJ de 23102009 no qual modularamse os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para atender a excepcional situação de saúde pública causada pela gripe suína Cf Carlos Roberto Siqueira Castro Da declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos em face das Leis n 9868 e 988299 in Daniel Sarmento Org O controle de constitucionalidade e a Lei 986899 Rio de Janeiro Lumen Juris 2001 Cf Rui Medeiros A decisão de inconstitucionalidade os autores o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei cit p 743 1088 1087 1086 1085 1084 1083 Cf Rui Medeiros A decisão de inconstitucionalidade os autores o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei cit p 748 Cf a propósito BVerfGE 33199 203 e s Hans Brox Zur Zulässigkeit der erneuten Uberprufung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht in Festschrift fur Willi Geiger Tübingen 1974 p 810 825 Klaus Lange Rechtskraft Bindungswirkung und Gesetzeskraft der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts JuS 1978 p 1 6 e s Klaus Vogel Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsge richts in Christian Starck org Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz 1 Aufl Tübingen Mohr v 1 1976 p 568 613 Klaus Vogel Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsge richts in Christian Starck org Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz cit p 568 613 Brun Otto Bryde Verfassungsengsentwicklung Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland Baden Baden 1982 p 408 Hans Brox Zur Zulässigkeit der erneuten Uberprufung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht in Festschrift fur Willi Geiger cit p 809 818 Theodor Maunz et al 1092 1091 1090 1089 Bundesverfassungsgerichtsgesetz Kommentar München C H Beck n 42 Okt 1985 Brun Otto Bryde Verfassungsengsentwicklung Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepu blik Deutschland cit p 409 Klaus Lange Rechtskraft Bindungswirkung und Gesetzeskraft der Entscheidung des Bundes verfassungsgerichts cit p 1 6 e s Brun Otto Bryde Verfassungsengsentwicklung Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland cit p 408 Brun Otto Bryde Verfassungsengsentwicklung Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland cit p 408 409 Brun Otto Bryde Verfassungsengsentwicklung Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland cit p 408 Theodor Maunz et al Bundesverfassungsgerichtsgesetz Kommentar cit n 37 Theodor Maunz et al Bundesverfassungsgerichtsgesetz Kommentar cit n 42 Christoph Gusy Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht Berlin 1985 p 223 1097 1096 1095 1094 1093 Hans Brox Zur Zulässigkeit der erneuten Uberprufung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht in Festschrift fur Willi Geiger cit p 809 826 Brun Otto Bryde Verfassungsengsentwicklung Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland cit p 412 413 BVerfGE 33199 e 39169 Brun Otto Bryde Verfassungsengsentwicklung Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland cit p 409 Hans Brox Zur Zulässigkeit der erneuten Uberprufung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht in Festschrift fur Willi Geiger cit p 809 818 Stern Bonner Kommentar 2 tir art 100 n 139 Christoph Gusy Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht cit p 228 Cf Enrico Tullio Liebman Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada Rio de Janeiro Forense 1984 p 25 26 De certo modo todas as sentenças contêm implicitamente a cláusula rebus sic stantibus Savigny Sistema trad it VI p 378 enquanto a coisa julgada não impede absolutamente que se tenham em conta os fatos que intervierem sucessivamente à emanação da sentença O que há de diverso nestes casos refere se às chamadas sentenças determinativas ou dispositivas não 1101 1100 1099 1098 é a rigidez menor da coisa julgada mas a natureza da relação jurídica que continua a viver no tempo com conteúdo ou medida determinados por elementos essencialmente variáveis de maneira que os fatos que sobrevenham podem influir nela não só no sentido de extingui la fazendo por isso extinguir o valor da sentença mas também no sentido de exigir mudança na determinação dela feita anteriormente Cf também dentre outros Adolf Schönke Derecho procesal civil tradução da 5 ed alemã Barcelona 1950 p 273 e s Gilmar Ferreira Mendes Controle de constitucionalidade aspectos jurídicos e políticos São Paulo Saraiva 1990 p 73 O STF reconhece expressamente a possibilidade de alteração da coisa julgada provocada por mudança nas circunstâncias fáticas cf a propósito RE 105012 rel Min Néri da Silveira DJ de 1º 7 1988 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht 1 É legítimo o pedido de revisão criminal nos termos do Código de Processo Penal contra a sentença condenatória penal que se baseia em uma norma declarada inconstitucional sem a pronúncia da nulidade ou nula ou que se assenta em uma interpretação que o 1105 1104 1103 1102 Bundesverfassungsgericht considerou incompatível com a Lei Fundamental 2 No mais ressalvado o disposto no 92 2 da Lei do Bundesverfassungsgericht ou uma disciplina legal específica subsistem íntegras as decisões proferidas com base em uma lei declarada nula nos termos do 78 É ilegítima a execução de semelhante decisão Se a execução forçada tiver de ser realizada nos termos das disposições do Código de Processo Civil aplica se o disposto no 767 do Código de Processo Civil Excluem pretensões fundadas em enriquecimento sem causa Cf a propósito RMS 17976 rel Min Amaral Santos RTJ 55744 Jörn Ipsen Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt Baden Baden 1980 p 174 e s Cf RE 86056 rel Min Rodrigues Alckmin DJ de 1º 7 1977 Frise se por oportuno que a teor do parágrafo único do art 741 do CPC na redação da MP n 2180 35 de 24 8 2001 transformada na Lei n 112322005 considera se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a 1109 1108 1107 1106 Constituição Federal Isso para efeito de embargos à execução contra a Fazenda Pública que verse sobre inexigibilidade de título No Novo CPC disposição semelhante está contida no 12 do art 525 que tem a vantagem redacional de deixar claro que a decisão do STF pode ter sido proferida em sede de controle concentrado ou difuso Cf Christian Pestalozza Verfassungsprozessrecht 3 ed Berlin 1991 p 333 Brun Otto Bryde Verfassungsengsentwicklung Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepu blik Deutschland cit p 407 ADI 907 rel Min Ilmar Galvão RTJ 150 2726 ADI 864 rel Min Moreira Alves RTJ 151416 Cf EC n 777 art 9º A partir da data da publicação da ementa do acórdão no Diário Oficial da União a interpretação nele fixada terá força vinculante implicando sua não observância negativa de vigência do texto interpretado Eis o teor do art 187 do Regimento Interno do STF A partir da publicação do acórdão por suas conclusões e ementa no Diário da Justiça da União a interpretação nele fixada terá força vinculante para todos os efeitos 1110 A Proposta de Emenda n 13092 apresentada pelo Deputado Roberto Campos tinha o seguinte teor Art 1º Suprima se o inciso X do art 52 renumerando se os demais Art 2º Os arts 102 e 103 da Constituição passam a vigorar com a seguinte redação Art 102 1º A arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na forma desta Lei 2º As decisões definitivas proferidas pelo Supremo Tribunal nos processos de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos e no controle de constitucionalidade da omissão têm eficácia erga omnes e efeito vinculante para os órgãos e agentes públicos 3º Lei complementar poderá outorgar a outras decisões do Supremo Tribunal Federal efi cácia erga omnes bem como dispor sobre o efeito vinculante dessas decisões para os órgãos e agentes públicos Art 103 1116 1115 1114 1113 1112 1111 4º Os órgãos ou entes referidos nos incisos I a X deste artigo podem propor ação declaratória de constitucionalidade que vinculará as instâncias inferiores quando decidida no mérito Cf Proposta de Emenda Constitucional n 13092 DCN 1 de 2 9 1992 p 19956 col 1 O tratamento diferenciado conferido à ação declaratória suscita inúmeros problemas Por que conferir legitimação específica a determinados órgãos Qual a razão de se limitar o objeto da ação declaratória apenas ao direito federal Ademais a atribuição expressa de efeito vinculante à decisão definitiva proferida em ação declaratória permite indagar inevitavelmente sobre a qualidade da decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade Christian Pestalozza Verfassungsprozessrecht cit p 324 Cf Christian Pestalozza Verfassungsprozessrecht cit p 325 Cf Theodor Maunz et al Bundesverfassungsgerichtsgesetz Kommentar cit 31 I n 16 BVerfGE 114 37 431 38 534 37 19377 392 2056 86 24289 294 33199 203 e 4088 93 Cf também Theodor Maunz et al Bundesverfassungsgerichtsgesetz 1124 1123 1122 1121 1120 1119 1118 1117 Kommentar cit 31 I n 16 Norbert Wischermann Rechtskraft und Bindungswirkung Berlin 1979 p 42 BVerfGE 19377 Cf sobre o assunto Norbert Wischermann Rechtskraft und Bindungswirkung cit p 42 Subjacente à discussão sobre a amplitude do efeito vinculante reside uma questão mais profunda relativa à própria ideia de jurisdição constitucional Verfassungsgerichtsbarkeit Norbert Wischermann Rechtskraft und Bindungswirkung cit p 43 Norbert Wischermann Rechtskraft und Bindungswirkung cit p 45 Norbert Wischermann Rechtskraft und Bindungswirkung cit p 43 Klaus Vogel Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts cit in BVerfGE und GG I568 589 Klaus Vogel Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts cit in BVerfGE und GG I568 599 Martin Kriele Theorie der Rechtsgewinnung 2 ed Berlin 1976 p 291 e 312 313 1132 1131 1130 1129 1128 1127 1126 1125 Otto Bachof Die Prufungs und Verwerfungskompetenz der Verwaltung gegenuber dem verfassungswidrigen und bundesrechtswidrigen Gesetz AöR 8725 1962 Cf Brun Otto Bryde Verfassungsengsentwicklung Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland cit p 420 Brun Otto Bryde Verfassungsengsentwicklung Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland cit p 420 Cf BVerfGE 4088 v também Theodor Maunz et al Bundesverfassungsgerichtsgesetz Kommentar cit 31 I n 25 Cf Christian Pestalozza Verfassungsprozessrecht cit p 323 O Bundesverfassungsgericht pode estabelecer também que qualquer repetição da providência questionada configura lesão à Lei Fundamental Das Bundesverfassungsgericht kann zugleich aussprechen dass auch jede Wiederholung der beanstandeten Massnahme das Grundgesetz verletzt Rcl 1987 rel Min Maurício Corrêa DJ de 21 5 2004 Rcl AgRg QO 1880 rel Min Maurício Corrêa DJ de 19 3 2004 1137 1136 1135 1134 1133 Cf a propósito Brun Otto Bryde Verfassungsengsentwicklung Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland cit p 426 Theodor Maunz et al Bundesverfassungsgerichtsgesetz Kommentar cit 31 I n 20 Brun Otto Bryde Verfassungsengsentwicklung Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland cit p 426 A EC n 452004 conferiu nova redação ao 2º do art 102 da CF88 que estabeleceu que as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal Cf a propósito Brun Otto Bryde Verfassungsengsentwicklung Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland cit p 428 Cf ADC 4 rel Min Sydney Sanches DJ de 16 2 1998 1147 1146 1145 1144 1143 1142 1141 1140 1139 1138 Cf Pet MC 1416SP rel Min Celso de Mello DJ de 1º 4 1998 RE QO 168277RS Plenário rel Min Ilmar Galvão DJ de 29 5 1998 Cf Rcl 2256 rel Min Gilmar Mendes DJ de 30 4 2004 Rcl 2121 rel Min Eros Grau DJe de 1892008 Art 102 2º da CF de 1988 Despacho na Rcl 167 RDA 206246 247 Informativo STF n 289 4 a 8 11 2002 Rcl AgRg QO 1880SP rel Min Maurício Corrêa Rcl 141 rel Min Rocha Lagoa DJ de 25 1 1952 A Reclamação foi adotada pelo Regimento Interno do STF em 2 10 1957 dentro da competência que lhe dava a Constituição de 1946 em seu art 97 II quando foi aprovada proposta dos Ministros Lafayette de Andrada e Ribeiro da Costa no sentido de incluir o instituto no RISTF em seu Título II Capítulo V A intitulado Da Reclamação Cf CF de 1967 art 115 parágrafo único c e EC n 169 art 120 parágrafo único c Posteriormente a EC n 7 de 13 4 1977 em seu art 119 I o sobre a avocatória e no 3º c do mesmo dispositivo que autorizou o RISTF estabelecer o processo e o julgamento dos feitos de sua competência 1152 1151 1150 1149 1148 originária ou recursal e da arguição de relevância da questão federal José da Silva Pacheco O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas 4 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2002 Capítulo Único p 601 635 Rcl 336 rel Min Celso de Mello julgada em 19 12 1990 DJ de 15 3 1991 Cf Marcelo Navarro Ribeiro Dantas Reclamação constitucional no direito brasileiro Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 2000 p 438 439 Cf Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Forense t 5 p 384 Cf Cândido Rangel Dinamarco A reclamação no processo civil brasileiro in Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais São Paulo Revista dos Tribunais 2002 v 6 p 100 101 Cf ainda Ada Pellegrini Grinover Antônio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes Recursos no processo penal 3 ed São Paulo Revista dos Tri bunais 2001 p 423 Veja também voto vista do Ministro Rafael Mayer na Rp 1092 rel Min Djaci Falcão DJ de 19121984 Orozimbo 1159 1158 1157 1156 1155 1154 1153 Nonato apud Cordeiro de Mello O processo no Supremo Tribunal Federal v 1 p 280 Cf Egas Dirceu Moniz de Aragão A correição parcial São Paulo Bushatsky 1969 p 106 Cf Moacyr Amaral Santos RTJ 56546 548 Alcides de Mendonça Lima O Poder Judiciário e a nova Constituição Rio de Janeiro Aide 1989 p 80 Assinale se que na Rcl 1507 observou Sepúlveda Pertence que era a primeira vez em que o Tribunal estava a aplicar o efeito vinculante da decisão anterior em ação direta de inconstitucionalidade de modo a cassar decisão administrativa de um Governador de Estado Questão de Ordem na Rcl 1507RJ rel Min Néri da Silveira DJ de 1º 3 2002 Cf MS QO 20875 rel Min Aldir Passarinho DJ de 28 4 1989 Rcl 136 rel Min Oscar Corrêa DJ de 1º11 1982 Rcl 224 rel Min Célio Borja DJ de 18 9 1987 Rcl 208 rel Min Moreira Alves DJ de 6 12 1991 Rcl QO 235 rel Min Néri da Silveira DJ de 29 11 1991 Rcl 354 rel Min Celso de Mello DJ de 28 6 1991 Rcl QO 385 rel Min Celso de Mello julgada em 26 3 1992 DJ de 18 6 1993 Rcl QO MC 397 rel Min Celso de Mello DJ de 21 5 1993 1172 1171 1170 1169 1168 1167 1166 1165 1164 1163 1162 1161 1160 Rcl 399 rel Min Sepúlveda Pertence julgada em 7 10 1993 DJ de 24 3 1995 Cf julgamentos na Rcl 399 rel Min Sepúlveda Pertence julgada em 7 10 1993 DJ de 24 3 1995 e Rcl 556 rel Min Maurício Corrêa julgada em 11 11 1996 DJ de 3 10 1997 Cf ADC QO 1 rel Min Moreira Alves DJ de 27 10 1993 Cf sobre o assunto Rcl 397 rel Min Celso de Mello DJ de 21 5 1993 Rcl 167 despacho RDA 206246 247 Rcl AgRg 1880 rel Min Maurício Corrêa DJ de 19 3 2004 Redação dada pela EC n 452004 ao art 102 2º da CF88 Cf ADC QO 1 rel Min Moreira Alves DJ de 27 10 1993 Rcl n 6568 rel Min Eros Grau DJ de 25 9 2009 ADI MC n 3395 rel Min Cezar Peluso DJ de 10 11 2006 MI 708 rel Min Gilmar Mendes DJ de 31 10 2008 Cf sobre o assunto acima item 821 A reclamação para assegurar a autoridade das decisões do Supremo Tribunal ADI MC 2231 rel Min Néri da Silveira julgada em 5 12 2001 DJ de 17 12 2001 Julgamento não concluído em virtude de pedido de vista do Ministro Sepúlveda Pertence 1179 1178 1177 1176 1175 1174 1173 Lei n 988299 art 10 3º A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público Cf Rcl 1987 rel Min Maurício Corrêa DJ de 21 5 2004 Cf supra neste capítulo n XI item 5 A eficácia erga omnes da declaração de in cons titucionalidade e a superveniência de lei de teor idêntico Recl n 3014 rel Min Carlos Britto Votaram pela improcedência acompanhando o relator os Ministros Sepúlveda Pertence Cármen Lúcia Ellen Gracie Joaquim Barbosa e Marco Aurélio e pela procedência da reclamação os Ministros Gilmar Mendes Ricardo Lewandowski Eros Grau Cezar Peluso e Celso de Mello Cf supra tópicos sobre a ADI e a ADC RclAgRg 1880 rel Min Maurício Corrêa DJ de 1932004 Cf v g Constituição do Estado do Acre art 104 3º Constituição do Estado do Amazonas art 75 3º Constituição do Estado da Bahia art 134 4º Constituição do Estado do Rio Grande do Sul art 95 XII d Constituição do Estado do Rio de Janeiro art 159 2º Constituição do Estado de Rondônia art 88 3º Constituição do Estado de Santa Catarina art 84 3º e Constituição do Estado de São Paulo art 90 caput 1187 1186 1185 1184 1183 1182 1181 1180 RE 91740 rel Min Xavier de Albuquerque RTJ 93460 466 RE 96169 rel Min Cunha Peixoto RTJ 1031085 Christian Pestalozza Verfassungsprozessrecht 3 ed München 1991 p 374 375 Christian Pestalozza Verfassungsprozessrecht cit p 374 375 BVerfGE 6382 BVerfGE 1194 Ernst Friesenhahn Zur Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Bundesverfassungsgerichtsbarkeit und Landesverfassungsgerichtsbarkeit in Christian Starck Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz Tübingen 1976 v I p 754 Ernst Friesenhahn Zur Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Bundesverfassungsgerichtsbarkeit und Landes verfassungsgerichtsbarkeit in Christian Starck Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz cit p 754 Christian Pestalozza Verfassungsprozessrecht cit p 17 Hartmut Söhn Die abstrakte Normenkontrolle in Christian Starck Bundesverfassungsge richt und Grundgesetz cit p 318 319 RTJ 103 31115 1193 1192 1191 1190 1189 1188 BVerfGE 36342368 cf também Christian Pestalozza Verfassungsprozessrecht cit p 375 Nesse caso não seria de aplicar o princípio Bundesrecht bricht Landesrecht constante do art 31 da Lei Fundamental uma vez que segundo o Bundesverfassungsgericht direito constitucional federal não quebra direito constitucional estadual de conteúdo idêntico Bundesverfassungsrecht bricht inhaltsgleiches Landesverfassungsrecht nicht BVerfGE 36342343 Ademais no tocante aos direitos fundamentais é de admitir que o princípio constante do art 131 sofre restrições decorrentes da aplicação do disposto no art 142 que admite a subsistência do direito constitucional estadual pertinente às garantias individuais BVerfGE 36342368 9 Klaus Stern Kommentar zum Grundgesetz Zweitbearbeitung Art 100 n 268 74 anota que assim como o Bundesverfassungsgericht vê se compelido a aplicar incidentemente direito estadual devem as Cortes estaduais aplicar muitas vezes de forma incidental ou principaliter o direito federal BVerfGE 36 366 Rcl 370 rel Min Octavio Gallotti DJ de 29 6 2001 Rcl 370 rel Min Octavio Gallotti DJ de 29 6 2001 Rcl 383 rel Min Moreira Alves RTJ 147 2404 1197 1196 1195 1194 Anna Cândida da Cunha Ferraz Poder constituinte do Estado membro São Paulo Revista dos Tribunais 1979 p 130 Anna Cândida da Cunha Ferraz Poder constituinte do Estado membro cit p 133 Cf Emenda Constitucional de 1926 art 6º O Governo Federal não poderá intervir em negócios peculiares aos Estados salvo I para repelir invasão estrangeira ou de um Estado em outro II para assegurar a integridade nacional e o respeito aos seguintes princípios constitucionais a forma republicana b o regime representativo c o governo presidencial d a independência e a harmonia dos Poderes e a temporariedade das funções eletivas e a responsabilidade dos funcionários f a autonomia dos municípios g a capacidade para ser eleitor ou elegível nos termos da Constituição h um regime eleitoral que permita a representação das minorias i a inamovibilidade e vitaliciedade dos magistrados e a irredutibilidade dos seus vencimentos j os direitos políticos e individuais assegurados pela Constituição k a não reeleição dos Presidentes e Governadores a possibilidade de reforma constitucional e a competência do Poder Legislativo para decretá la Constituição de 1934 arts 7º e 12 V Constituição de 1937 arts 21 I e 9º e Constituição de 1946 arts 18 e 7º VII 1206 1205 1204 1203 1202 1201 1200 1199 1198 Constituição de 196769 arts 10 VII e 13 Constituição de 1988 arts 25 e 34 VII Cf sobre o assunto Gilmar Ferreira Mendes Controle de constitucionalidade aspectos jurídicos e políticos São Paulo Saraiva 1990 ADI 347 rel Min Joaquim Barbosa DJ de 20102006 RE 650898 rel Min Marco Aurélio rel p acórdão Min Roberto Barroso DJe de 2482017 RE 92169SP rel Min Cunha Peixoto RTJ 103 31115 BVerfGE 345258 Christian Pestalozza Verfassungsprozessrecht cit p 376 377 Klaus Stern Kommentar zum Grundgesetz Bonner Kommentar cit art 100 n 49 Cf Christian Pestalozza Verfassungsprozessrecht cit p 376 Klaus Stern Kommentar zum Grundgesetz Bonner Kommentar cit art 100 n 149 Parece evidente que deferida a suspensão cautelar perante uma Corte inadmissível é a concessão de liminar por outra uma vez que manifesta a ausência dos pressupostos processuais Christian Pestalozza Verfassungsprozessrecht cit p 377 Rcl 383 rel Min Moreira Alves RTJ 147404 451452 1215 1214 1213 1212 1211 1210 1209 1208 1207 Rcl 383 rel Min Moreira Alves RTJ 147404 452 Cf RE 199281 rel Min Moreira Alves DJ de 12 3 1999 Cf a análise do texto Considerações sobre o papel do Procurador Geral da República no controle abstrato de normas nesta obra Cap 10 n II que demonstra claramente que a despeito da utilização do termo representação de inconstitucionalidade o controle abstrato de normas foi concebido e desenvolvido como processo de natureza dúplice ou ambivalente Rcl 167 despacho RDA 206246 247 Cf a propósito Gilmar Ferreira Mendes A ação declaratória de constitucionalidade a inovação da Emenda Constitucional n 3 de 1993 in Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes orgs Ação declaratória de constitucionalidade São Paulo 1994 p 56 Cf nota n 1 supra BVerfGE 15 46 76 22 329 362 23 1 10 25 101 110 32 365 372 47 1 33 52 369 379 Ernst Friesenhahn Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland Köln Berlin Bonn München 1963 p 65 Christoph Gusy Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht Berlin 1985 p 152 1225 1224 1223 1222 1221 1220 1219 1218 1217 1216 ADI 526 rel Min Sepúlveda Pertence RTJ 145 1101 112 113 ADI 986 rel Min Néri da Silveira DJ de 8 4 1994 ADI 986 rel Min Néri da Silveira DJ de 8 4 1994 ADI 1458 rel Min Celso de Mello DJ de 20 9 1996 ADI 20130020162276 e ADI 20130020168653 rel Des George Lopes Leite DJe de 952014 ADI 645 rel Min Ilmar Galvão DJ de 21 2 1992 p 1693 Ver também ADI 665 rel Min Octavio Gallotti DJ de 24 4 1992 p 5376 ADI 665 rel Min Octavio Gallotti DJ de 24 4 1992 p 5376 ADI 611 rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 11 12 1992 p 23662 Cf Relatoria da Revisão Constitucional Pareceres produzidos Brasília 1994 t 2 p 60 e s A Comissão foi composta pelos Professores Caio Tácito Presidente Arnoldo Wald Ada Pellegrini Grinover Álvaro Villaça Azevedo Antonio Janyr DallAgnol Luís Roberto Barroso Roberto Rosas Carlos Alberto Direito Gilmar Ferreira Mendes Relator do Anteprojeto Mano el André da Rocha Ruy Rosado de Aguiar Júnior O anteprojeto referido 1226 foi convertido no Projeto de Lei n 2960 encaminhado pelo Executivo ao Congresso Nacional em abril de 1997 Art 30 Acrescentem se ao art 8º da Lei n 8185 de 14 de maio de 1991 as seguintes disposições Art 8º n a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Lei Orgânica 3º São partes legítimas para propor a ação direta de inconstitucionalidade a o Governador do Distrito Federal b a Mesa da Câmara Legislativa c o Procurador Geral de Justiça d a Ordem dos Advogados do Brasil seção do Distrito Federal e as entidades sindicais ou de classe de atuação no Distrito Federal demonstrando que a preten são por elas deduzida guarda relação de pertinência direta com os seus objetivos institucionais f os partidos políticos com representação na Câmara Legislativa 4º Aplicam se ao processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios as seguintes disposições a o Procurador Geral de Justiça será sempre ouvido nas ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade b declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma da Lei Orgânica do Distrito Federal a decisão será comunicada ao Poder competente para adoção das providências necessárias e em se tratando de órgão administrativo para fazê lo em trinta dias c somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou de seu órgão especial poderá o Tribunal de Justiça declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do Distrito Federal ou suspender a sua vigência em decisão de medida cautelar 5º Aplicam se no que couber ao processo de julgamento da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Lei Orgânica as normas sobre o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal 1231 1230 1229 1228 1227 Parecer do Ministro Rodrigues Alckmin de 19 6 1975 DJ de 16 5 1977 p 3124 Parecer do Ministro Moreira Alves de 11 11 1975 DJ de 16 5 1977 p 3123 Ver também Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Teoria das Constituições rígidas 2 ed São Paulo 1980 p 213 Cf Ana Valderez Ayres Neves de Alencar A competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos declarados inconstitucionais Revista de Informação Legislativa n 57 p 260 293 1978 Cf Parecer da Comissão de Constituição e Justiça Relator Senador Accioly Filho in Ana Valderez Ayres Neves de Alencar A competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos inconstitucionais Revista de Informação Legislativa cit p 260 297 Parecer do Ministro Moreira Alves de 11 11 1975 DJ de 16 5 1977 p 3123 cf também Ana Valderez Ayres Neves de Alencar A competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos inconstitucionais Revista de Informação Legislativa cit p 260 303 304 Cf Ana Valderez Ayres Neves de Alencar A competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos inconstitucionais Revista de Informação Legislativa cit p 260 305 1 2 3 4 5 6 7 CAPÍTULO 2 Regis Fernandes de Oliveira Curso de direito financeiro São Paulo Revista dos Tribunais 2006 p 59 Stephen Holmes Cass R Sunstein The cost of rights why liberty depends on taxes New York W W Norton Company 1999 p 44 Gustavo Amaral Direito escassez escolha critérios jurídicos para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas 2 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2010 p 42 Eros Roberto Grau A ordem econômica na Constituição de 1988 Interpretação e crítica 9 ed São Paulo Malheiros 2004 p 63 Juan Manuel Barquero Estevan La función del tributo en el estado social y democrático de derecho Madrid Centro de Estudios Políticos e Constitucionales 2002 p 39 et passim Juan Manuel Barquero Estevan La función del tributo en el estado social y democrático de derecho p 32 e s Gabriel Ivo Constituição estadual competência para elaboração da Constituição do estadomembro São Paulo Max Limonad 1997 p 89 8 16 15 14 13 12 11 10 9 Paul Kirchhof La influencia de la constitución alemana en su legislación tributaria in Garantías constitucionales del contribuyente Valencia Tirant lo Blanch 1998 p 26 José Casalta Nabais O dever fundamental de pagar impostos Coimbra Almedina 1998 Ressaltese que as garantias do contribuinte são consideradas cláusulas pétreas conforme entendimento inaugurado pelo STF no julgamento da ADI 939 rel Min Sydney Sanches DJ de 1831994 Paulo de Barros Carvalho Curso de direito tributário 22 ed São Paulo Saraiva 2010 p 295 RE 343446 rel Min Carlos Velloso julgamento em 203 2003 Plenário DJ de 442003 No mesmo sentido AI 744295AgR rel Min Cármen Lúcia julgamento em 27102009 Primeira Turma DJe de 2711 2009 RE 567544AgR rel Min Ayres Britto julgamento em 28102008 Primeira Turma DJe de 2722009 RE 182971 rel Min Ilmar Galvão j 581997 Primeira Turma DJ de 31101997 RE 648245 rel Min Gilmar Mendes j 1º82013 Plenário DJe de 2422014 Tema 211 Nesse sentido vale conferir a ADI 1417MC e a ADI 1667 MC 25 24 23 22 21 20 19 18 17 Sobre a relação entre capacidade contributiva e direitos fundamentais cf Micaela Dominguez Dutra Capacidade contributiva análise dos direitos humanos e fundamentais São Paulo Saraiva 2010 Alfredo Augusto Becker Teoria geral do direito tributário 2 ed São Paulo Saraiva 1972 p 439 Sobre o tema vale conferir AI 755741AgR rel Min Cezar Peluso julgamento em 2992009 Segunda Turma DJe de 29102009 RE 582461 rel Min Gilmar Mendes julgamento em 185 2011 Tribunal Pleno DJe 1882011 Sobre o tema ver Celso de Barros Correia Neto Os impostos e o estado de direito São Paulo Almedina 2017 Everardo Maciel Direitos humanos e tributação O Estado de S Paulo 1112010 José Roberto Afonso Julio César Maciel Raimundo Erika Amorim Araújo Breves notas sobre o federalismo no Brasil Mimeo BNDES Secretaria para Assuntos Fiscais 121997 Francisco Luiz Cazeiro Lopreato O colapso das finanças estaduais e a crise da federação São Paulo Editora UNESP UNICAMP 2002 p 102 e 103 Fernando Rezende Fabrício Oliveira Erika Araújo O dilema fiscal remendar ou reformar Rio de Janeiro Editora FGV 30 29 28 27 26 2007 p 11 12 et passim Constituição da República Federativa do Brasil de 1967 Art 22 Compete à União decretar impostos sobre VII serviços de transporte e comunicações salvo os de natureza estritamente municipal VIII produção importação circulação distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos IX produção importação distribuição ou consumo de energia elétrica X extração circulação distribuição ou consumo de minerais do País Este percentual sobe para 48 com a Emenda Constitucional n 552007 e para 49 com a Emenda Constitucional n 842014 Cf José Maurício Conti Federalismo fiscal e fundos de participação São Paulo Oliveira Mendes 2001 Por exemplo os Projetos de Lei Complementar 277 de 2008 e 26 62 e 130 de 2012 Sobre a distribuição de competências tributárias na Constituição de 1988 ver Luís Eduardo Schoueri Discriminação de competências e competência residual in Fernando Aurélio Zilveti e Luís Eduardo Schoueri Org Direito tributário estudos em homenagem a Brandão Machado São Paulo Quartier Latin 1998 35 34 33 32 31 José Serra e José Roberto Afonso Federalismo fiscal à brasileira algumas reflexões Revista do BNDES Rio de Janeiro v 6 n 12 p 330 1999 Cf Marcos Mendes Federalismo fiscal in Paulo Roberto Arvate e Ciro Biderman Org Economia do setor público Rio de Janeiro CampusElsevier 2004 v 1 p 421461 RE 573540 rel Min Gilmar Mendes DJe de 1162010 RE 573675 rel Min Ricardo Lewandowski DJe de 225 2009 Nesse sentido ADI 286 rel Min Maurício Corrêa julgamento em 2252002 Plenário DJ de 3082002 ADI 1247 rel Min Dias Toffoli julgamento em 1º62011 Plenário DJe de 1782011 ADI 4152 rel Min Cezar Peluso julgamento em 1º62011 Plenário Informativo 629 ADI 2549 rel Min Ricardo Lewandowski julgamento em 1º62011 Plenário Informativo 629 ADI 3936MC rel Min Gilmar Mendes julgamento em 1992007 Plenário DJ de 9112007 ADI 3410 rel Min Joaquim Barbosa julgamento em 22112006 Plenário DJ de 862007 ADI 3429 rel Min Ayres Britto julgamento em 22112006 Plenário DJ de 2742007 ADI 3312 rel Min Eros Grau julgamento em 16112006 Plenário DJ de 932007 ADI 2722 rel Min Gilmar Mendes julgamento em 22112006 Plenário DJ de 1912 2006 38 37 36 Quanto ao tema vale registrar que a Comissão Especial Externa do Senado Federal criada pelo RQS n 25 de 2012 com a finalidade de analisar e propor soluções para questões relacionadas ao Sistema Federativo incluiu entre suas propostas sugestão de projeto de lei complementar oferecendo nova disciplina para a forma de concessão de benefícios fiscais em matéria de ICMS Na proposta da Comissão mantémse a exigência de unanimidade para aprovação dos convênios ressalvados os incentivos fiscais que satisfaçam os requisitos ali indicados por exemplo prazo de fruição não superior a 8 anos Para estes o quórum exigido é de 23 dos Estados Vale destacar que 29 do produto da arrecadação da contribuição de intervenção no domínio econômico a que se refere ao art 177 4º será destinado a Estados e Distrito Federal na forma na lei de acordo com o que estabelece o art 159 III da Constituição Federal modificado pela EC n 44 de 2004 A partilha no entanto fica condicionada à edição da referida lei consoante determina o art 93 do ADCT Cf Fernando Luiz Abrucio e Valeriano Mendes Ferreira Costa Reforma do estado e o contexto federativo brasileiro São Paulo KonradAdenauerStiftung 1998 p 61 e s 45 44 43 42 41 40 39 Luís Eduardo Schoueri Normas tributárias indutoras e intervenção econômica Rio de Janeiro Forense 2005 p 194 Luís Eduardo Schoueri Normas tributárias indutoras e intervenção econômica cit p 193 O comparativo entre FSE FEF e DRU pode ser encontrado em Fernando Facury Scaff A Desvinculação das Receitas da União DRU e a supremacia da Constituição in Fernando Facury Scaff e Antonio G Moreira Maués Jurisdição constitucional e tributação São Paulo Dialética 2005 Fernando Rezende Fabrício Oliveira e Erika Araújo O dilema fiscal remendar ou reformar cit p 19 Fernando Rezende Fabrício Oliveira e Erika Araújo O dilema fiscal remendar ou reformar cit p 20 A inclusão realizada pelo Decretolei n 27 de 14 de novembro de 1966 teve declaradamente o propósito de deixar estreme de dúvidas a continuação da incidência e exigibilidade das contribuições para fins sociais paralelamente ao Sistema Tributário Nacional a que se refere a Lei número 5172 de 25 de outubro de 1966 como consta dos motivos do referido Decretolei No que se refere ao FGTS cumpre salientar que orientação assentada no Supremo Tribunal Federal é no sentido de que 49 48 47 46 não se trata de tributo ADI 5794 rel p acórdão Min Luiz Fux Tribunal Pleno julg em 2962018 DJe 2342019 Sobre o futuro da tributação em uma economia digital confirase OECD 2015 Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy Action 1 2015 Final Report OECDG20 Base Erosion and Profit Shifting Project Paris OECD Publishing httpsdoiorg1017879789264241046 en Veja também Celso de Barros Correia Neto José Roberto Rodrigues Afonso Luciano Felício Fuck A tributação na Era Digital e os desafios do sistema tributário no Brasil Revista Brasileira de Direito Passo Fundo v 15 n 1 p 145 167 set 2019 Disponível em httpsseerimededubrindexphprevistadedireitoarticlevie w3356 Acesso em 1º out 2019 doi httpsdoiorg1018256223806042019v15i13356 Aliomar Baleeiro Uma introdução à ciência das finanças e a política fiscal 3 ed Rio de Janeiro Forense 1964 p 2 Não se deve confundir o princípio da anualidade tributária que deixou de viger no ordenamento brasileiro a partir da Emenda Constitucional n 1 de 1969 com o princípio da anterioridade tributária que proíbe a aplicação de tributo no mesmo exercício financeiro em que foi criado art 150 III b da Constituição Federal de 1988 Não se exige que a 58 57 56 55 54 53 52 51 50 cobrança de tributos seja autorizada ano a ano a cada lei orçamentária Basta que o tributo seja instituído no exercício financeiro anterior àquele em que deve vigorar José Roberto Rodrigues Afonso Memória da Assembleia Constituinte de 198788 as Finanças Públicas Revista do BNDES n 11 jun 1999 Charles Tiefer Congressional practice and procedure a reference research and legislative guide Greenwood Pub Group 1989 O posicionamento antigo da Corte pode ser conferido no RE 17184 de 1952 Celso de Barros Correia Neto Orçamento público uma visão analítica Revista de Direito Tributário São Paulo v 109 p 303326 2010 ADI 1640 ADI 2033 ADI 5449MC Ricardo Lobo Torres Curso de direito financeiro e tributário 17 ed Rio de Janeiro Renovar 2010 p 219 Cf Cesar Seijas de Andrade Orçamento deficitário in José Maurício Conti Fernando Facury Scaff Org Orçamentos 65 64 63 62 61 60 59 públicos e direito financeiro São Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 11591177 Sobre o tema ver Ives Gandra da Silva Martins e Carlos Valder do Nascimento Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal 5 ed São Paulo Saraiva 2011 Ricardo Lobo Torres Tratado de direito constitucional financeiro e tributário o orçamento na Constituição 2 ed Rio de Janeiro Renovar 2000 v 5 p 258 Sobre o tema vale conferir Gilmar Ferreira Mendes e Celso de Barros Correia Neto Transparência fiscal in Ives Gandra da Silva Martins Gilmar Ferreira Mendes e Carlos Valder do Nascimento Org Tratado de direito financeiro São Paulo Saraiva 2013 v 1 p 177201 José Maria Jardim A face oculta do Leviatã gestão de informação e transparência administrativa Revista do Serviço Público Brasília v 119 n 1 p 149 1995 António L de Sousa Franco Finanças públicas e direito financeiro 4 ed Coimbra Almedina 2007 p 355 Ricardo Lobo Torres Tratado de direito constitucional financeiro e tributário cit p 260 Sobre o tema vale conferir as alterações efetuadas no Acompanhamento de Cumprimento da Decisão n 0000342 8920102000000 69 68 67 66 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro 17 ed São Paulo Malheiros 1990 Hélio Saul Mileski O controle da gestão pública São Paulo RT 2003 p 138 Na Constituição de 1967 por exemplo os Tribunais de Contas estavam disciplinados nos arts 71 a 73 destacando se as funções de apreciação das contas do Presidente da República de auditoria financeira e orçamentária e o julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos Na Constituição de 1946 o Tribunal de Contas estava disciplinado nos arts 76 e 77 sendo competente para acompanhar e fiscalizar a execução do orçamento julgar as contas dos responsáveis por dinheiros e outros bens públicos e as dos administradores das entidades autárquicas e ainda julgar a legalidade dos contratos e das aposentadorias reformas e pensões Na Alemanha a atuação do Bundesrechnungshof Corte de Contas Federal encontrase disciplinada no Artigo 114 2 da Lei Fundamental de Bonn verbis O Tribunal Federal de Contas cujos membros gozam de independência judicial examina as contas bem como a rentabilidade e a regularidade da gestão orçamentária e econômica Ele tem de informar direta e anualmente ao Governo Federal e também ao Bundestag e ao Bundesrat Ademais as 74 73 72 71 70 competências do Tribunal Federal de Contas serão regulamentadas por lei federal tradução livre Reino Unido National Audit Office State Audit in European Union Disponível em httpwwwnaogovuk Carlos Ayres Britto O Regime Constitucional dos Tribunais de Contas Revista Diálogo Jurídico Salvador CAJ Centro de Atualização Jurídica v I n 9 dezembro 2001 Disponível em httpwwwdireitopublicocombr José Maurício Conti Direito financeiro na Constituição de 1988 São Paulo Ed Oliveira Mendes 1998 p 21 Os autores divergem quanto a esta classificação em funções José Maurício Conti cit p 2325 por exemplo classifica as competências dos Tribunais de Contas em função fiscalizadora consultiva informativa judicante sancionadora corretiva normativa e de ouvidoria Por sua vez Eduardo Lobo Botelho Gualazzi Regime Jurídico dos Tribunais de Contas São Paulo RT 1992 p 218 classificaas em consultivas verificadoras inspetivas fiscalizatórias informativas coercitivas reformatórias suspensivas e declaratórias Art 31 2º CF88 O parecer prévio emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente 76 75 prestar só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal Vide a propósito António Cluny Responsabilidade financeira e Tribunal de Contas contributos para uma reflexão necessária Coimbra Coimbra Editora 2011 e Emerson Cesar da Silva Gomes Responsabilidade financeira uma teoria sobre a responsabilidade no âmbito dos tribunais de contas Porto Alegre Núria Fábris 2012 Naquele julgamento o voto do ministro Gilmar Mendes foi no sentido de que Quanto ao TCU penso que este é o órgão mais adequado para cumprir temporariamente essa incumbência na hipótese de permanecer o Congresso Nacional em estado de omissão após o prazo aqui designado De fato a mencionada atribuição não é de todo estranha ao órgão O art 161 parágrafo único da Constituição Federal confere ao Tribunal de Contas da União o papel de efetuar o cálculo das quotas referentes aos fundos de participação dos Estados FPE e Municípios FPM Na mesma linha a Lei 8443 de 16 de junho de 1992 Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União prevê entre as competências do TCU a de efetuar observada a legislação pertinente o cálculo das quotas referentes aos fundos de participação a que alude o parágrafo único do art 161 da Constituição Federal fiscalizando a entrega dos respectivos 79 78 77 recursos art 1º VI da Lei 84431992 É certo que no caso em tela não se cuida de fundo de participação como mencionado nos dispositivos nem a tarefa da Corte de Contas limitarseá ao cálculo do valor das quotas a que farão jus os estadosmembros beneficiados Entretanto penso que a aplicação analógica é cabível como solução mais plausível Da mesma forma também é este o órgão eleito pelo legislador para o cálculo da participação de cada estado ou do Distrito Federal na repartição da receita tributária a que se refere o art 159 II da Constituição Federal IPIExportação Por todas essas razões vejo que é este o órgão mais habilitado do ponto de vista técnico e institucional a cumprir o encargo que ora se define A despeito dessa decisão o conflito federativo relacionado à Lei Kandir não foi definitivamente solucionado o que ensejou o desarquivamento da ADO 25 que atualmente tramita no STF com o escopo de conduzir uma conciliação entre os entes políticos Não há que se confundir com o Auditor de Controle Externo que é servidor público integrante da Secretaria dos Tribunais de Contas e não um membro da Corte tal como aquele referido pela Constituição No mesmo sentido confirase também a ADI 3307 rel Min Cármen Lúcia Tribunal Pleno DJe de 2952009 Nessa 81 80 oportunidade ficou assentado que O Ministério Público Especial cujas atividades funcionais sejam restritas ao âmbito dos Tribunais de Contas não se confunde nem integra o Ministério Público comum CONTI José Maurício A Autonomia Financeira do Poder Judiciário São Paulo MP 2006 p 142145 O controle institucional das despesas com pessoal Brasília Senado Federal Consultoria Legislativa 2009 Disponível em httpwww2senadolegbrbdsfhandleid150158