Curso de Direito Constitucional - Clever Vasconcelos, 8ª Edição

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL CLEVER VASCONCELOS 8ª edição Av Paulista 901 3º andar Bela Vista São Paulo SP CEP 01311100 SAC sacsetssaraivaeducacaocombr Direção executiva Flávia Alves Bravin Direção editorial Ana Paula Santos Matos Gerência editorial e de projetos Fernando Penteado Novos projetos Dalila Costa de Oliveira Gerência editorial Isabella Sánchez de Souza Edição Marisa Amaro dos Reis Produção editorial Daniele Debora de Souza coord Cintia Aparecida dos Santos Carolina Mihoko Massanhi Arte e digital Mônica Landi coord Camilla Felix Cianelli Chaves Claudirene de Moura Santos Silva Deborah Mattos Guilherme H M Salvador Tiago Dela Rosa Projetos e serviços editoriais Daniela Maria Chaves Carvalho Kelli Priscila Pinto Marília Cordeiro Nicoly Wasconcelos Razuk Diagramação Reginaldo Pedrosa Revisão Paula Brito Capa Guilherme P Pinto CDD 342 CDU 342 Produção do Epub Camilla Felix Cianelli Chaves ISBN 9786555599978 DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO CIP VAGNER RODOLFO DA SILVA CRB89410 V331c Vasconcelos Clever Curso de direito constitucional Clever Vasconcelos 8 ed São Paulo SaraivaJur 2022 ePUB ISBN 9786555599978 ebook 1 Direito 2 Direito constitucional I Meirinho Augusto Grieco SantAnna II Lima Alexandre Cesar Diniz Morais III Título 20221377 Índices para catálogo sistemático 1 Direito constitucional 342 2 Direito constitucional 342 Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Saraiva Educação A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n 961098 e punido pelo art 184 do Código Penal Data de fechamento da edição 20062022 Olá Você acaba de adquirir uma obra da Saraiva Educação no formato ePub Nossa equipe preparou algumas dicas muito legais para tornar sua experiência de leitura ainda melhor Então caso seja seu primero livro digital aproveite e leia esse pequeno resumo É muito fácil acessar os recursos toque no meio ou no topo da tela de seu appereader e as opções vão 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CONSTITUCIONALISMO SEGUNDO NORBERTO BOBBIO 18 Outras modalidades de constitucionalismo 181 Constitucionalismo contemporâneo Idade Contemporânea antenado com a ideia de constitucionalismo globalizado 182 Constitucionalismo do futuro ou do porvir 183 Constitucionalismo popular Tushnet Judicial review Teorias do diálogo constitucional Bateup e os papéis das supremas cortes e tribunais constitucionais nas democracias contemporâneas Min Barroso 184 Constitucionalismo democrático 185 Constitucionalismo abusivo 186 Constitucionalismo contemporâneo Neoconstitucionalismo 1861 Consequências do neoconstitucionalismo 19 Constitucionalismo Transnacional 191 Árvore jurídica capítulo 2 TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO 21 Direito Constitucional e a constituição 22 Elementos integrantes do estado 221 Estado 222 Soberania 223 Povo e população 224 Sociedade 225 Território nacional 226 Nação 227 Poder do Estado 23 CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO 231 Objeto da Constituição 24 CONCEPÇÕES 241 Concepção sociológica 242 Concepção política 243 Concepção jurídica 244 Concepção culturalista 245 Constitucionalização simbólica Marcelo Neves 246 Concepção suave ou dúctil 247 Concepção jusnaturalista 248 Concepção biomédica 249 Concepção compromissória 2410 Concepção empresarial 25 CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES 251 Quanto à origem 252 Quanto à mutabilidade estabilidade ou rigidez 253 Quanto à função ou finalidade 254 Quanto à ideologia 255 Quanto ao modo de elaboração 256 Quanto à forma 257 Quanto ao conteúdo 258 Quanto à concordância das normas constitucionais com a realidade ou critério da ontologia 259 Quanto ao período de duração 26 A classificação de Raul Machado Horta 261 A classificação de Marcelo Neves 262 Classificação da Constituição Federal de 1988 27 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS 271 Fundamentos da República Federativa do Brasil 272 Poderes da União 273 Objetivos da República Federativa do Brasil 274 Princípio das relações internacionais 28 ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES 281 Preâmbulo constitucional e seu valor normativo 2812 Inclusão do nome de Deus 282 Parte permanente ou parte dogmática 283 Ato das Disposições Constitucionais Transitórias 29 ÁRVORE JURÍDICA capítulo 3 INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL 31 CONCEITO 32 HERMENÊUTICA 321 Quanto à natureza 322 Quanto à origem 323 Quanto ao resultado ou efeitos 33 PRINCÍPIOS INTERPRETATIVOS 331 Princípio da supremacia da Constituição ou da constitucionalidade 332 Princípio da interpretação conforme a Constituição 333 Princípio da unidade da Constituição 334 Princípio do efeito integrador 335 Princípio da máxima efetividade 336 Princípio da concordância prática ou da harmonização 337 Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas 338 Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade 34 MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO 341 Método jurídico 342 Método tópicoproblemático 343 Método hermenêutico ou concretizador 344 Método científicoespiritual 345 Método normativoestruturante 346 Método da comparação constitucional 35 árvore jurídica capítulo 4 PODER CONSTITUINTE 41 CONCEITO 42 TITULARIDADE 43 NATUREZA JURÍDICA 431 Poder de fato 432 Poder de direito 433 Poder político 44 CLASSIFICAÇÃO 45 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 451 Características do poder constituinte originário 452 Limitações ao poder constituinte originário segundo a doutrina jusnaturalista 453 Espécies de poder constituinte originário segundo os critérios material e formal 46 PODER CONSTITUINTE DERIVADO instituído de 2º grau remanescente 461 Poder constituinte derivado revisor 462 Poder constituinte derivado decorrente 463 Poder constituinte derivado reformador 4631 Limites ao poder de reforma 464 Poder constituinte difuso ou mutação constitucional 465 Poder constituinte supranacional 47 DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL 471 Recepção 472 Repristinação 473 Teoria da desconstitucionalização 474 Recepção material de normas constitucionais 475 Revogação 48 árvore jurídica capítulo 5 APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 51 Vigência validade e eficácia 52 classificação 521 Classificação de Ruy Barbosa 522 Classificação de Maria Helena Diniz 523 Classificação de José Afonso da Silva 5231 Normas constitucionais de eficácia plena 5232 Normas constitucionais de eficácia limitada 5233 Normas constitucionais de eficácia contida 53 árvore jurídica capítulo 6 DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 61 Direitos fundamentais na constituição de 1988 611 Quadro conceitual 62 Terminologia 621 Diferença entre direitos fundamentais e direitos humanos plano da positivação 63 Deveres constitucionais 64 CONCEITO de direitos fundamentais 65 Natureza Jurídica 66 FUNDAMENTAÇÃO LEGAL 67 TITULARIDADE 68 CARACTERÍSTICAS 69 Gerações dos Direitos Fundamentais 691 Direitos de primeira geração 692 Direitos de segunda geração 693 Direitos de terceira geração 694 Direitos de quarta geração 695 Direitos de quinta sexta e sétima gerações 610 DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 611 Transubjetividade dos direitos fundamentais 612 EFICÁCIA VERTICAL E HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 613 O Supremo Tribunal Federal e a eficácia horizontal dos direitos fundamentais 614 A teoria dos quatro status de Jellinek 615 Classificação das Garantias Fundamentais 616 Destinatários dos Direitos e Garantias Fundamentais 617 MITIGAÇÃO dos Direitos Fundamentais 618 Árvore jurídica capítulo 7 DOS DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS 71 introdução 72 Direitos e Garantias Fundamentais 721 Direito à vida 7211 Direito de não ser morto 7212 Direito a condições mínimas de vidasobrevivência 7213 Direito a um tratamento digno por parte do Estado 7214 Proibição da tortura 73 PRINCÍPIO DA ISONOMIA 731 Critério discriminatório 732 Princípio da igualdade entre homens e mulheres 733 Ações afirmativas 734 A igualdade de gênero art 5º I da CF 74 DIREITO à LIBERDADE 741 Liberdade de pensamento 7411 O discurso de ódio hate speech e o sistema jurídico brasileiro 7412 Marcha da Maconha 7413 Tatuagem e concurso público 742 Liberdade de consciência crença e culto 7421 Os crucifixos e as imagens 743 Assistência religiosa 744 Escusa de consciência 745 Liberdade de atividade intelectual artística científica e de comunicação 746 Liberdade de profissão 747 Direito de locomoção 748 Direito de reunião 7481 Requisitos 749 Direito de associação 7491 Proibição de intromissão estatal 7492 Restrições à liberdade de associação 7493 Representação dos associados 7494 Extinção 75 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 751 Princípio da legalidade e da reserva legal 752 Irretroatividade da lei penal in pejus 753 Legalidade e anterioridade da lei penal incriminadora 754 Demais referências ao princípio da legalidade 76 INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE DA VIDA PRIVADA HONRA E IMAGEM 761 Honra 762 Imagem 763 Marco Civil Lei n 129652014 e Proteção da Privacidade Lei n 137092018 764 Intimidade e vida privada 765 Direito de resposta e responsabilidade por dano moral e material 77 Direito à informação e sigilo profissional 78 Inviolabilidade domiciliar 79 SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA E DE COMUNICAÇÃO 791 Do sigilo de correspondência 792 Comunicação telegráfica 793 Sigilo de dados 794 Sigilo das comunicações telefônicas 710 DIREITO DE PROPRIEDADE 7101 Função social da propriedade 7102 Propriedade intelectual 7103 Propriedade industrial 7104 Direitos hereditários 711 DIREITO DE OBTER INFORMAÇÕES 712 DIREITO DE PETIÇÃO E DE CERTIDÃO 7121 Direito de petição 7122 Direito à certidão 7123 Princípio da publicidade dos atos processuais 713 PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO 7131 Vedação do tribunal de exceção 7132 Princípio do juiz natural 7133 Promotor natural 7134 Tribunal Penal Internacional TPI 7135 Federalização dos crimes contra direitos humanos art 109 VA e 5º da CF Incidente de deslocamento de competência IDC 7136 Publicização do processo 7137 A constitucionalização do processo 714 TRIBUNAL DO JÚRI 7141 Histórico 7142 Características 7143 Premissas fundamentais 715 SEGURANÇA JURíDICA 7151 Direito adquirido ato jurídico perfeito e coisa julgada 716 DAS PENAS E SEU TRATAMENTO CONSTITUCIONAL 7161 Delitos imprescritíveis e inafiançáveis 7162 Princípio da personalidade ou intranscendência da pena 7163 Princípio da individualização da pena 7164 Vedação das penas de morte perpétua trabalhos forçados banimento e cruéis 7165 Da extradição 717 DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DA PRISÃO E DOS DIREITOS DO PRESO 718 DA PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA E O PACTO DE SÃO JOSÉ 719 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL 7191 Princípio do contraditório e da ampla defesa 7192 Princípio da vedação das provas ilícitas 7193 Princípio do estado de inocência ou da não culpabilidade 720 AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA 721 DEFESA DO CONSUMIDOR 7211 O Código de Defesa do Consumidor 7212 Relação de consumo 7213 Consumidor 7214 Conceito de fornecedor 7215 Direitos 7216 Responsabilidade 722 DIREITOS FUNDAMENTAIS E TRATADOS INTERNACIONAIS 723 TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS 724 O Brasil Ante o Tribunal Penal Internacional 725 árvore jurídica capítulo 8 TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES 81 Habeas Corpus 811 Natureza jurídica 812 Cabimento 813 Espécies 814 Legitimidade 815 O leigo pode fazer sustentação oral em habeas corpus nos tribunais 816 Competência 82 MANDADO DE SEGURANÇA 821 Cabimento 822 Prazo 823 Partes 824 Sustentação oral nos casos de competência originária dos tribunais 825 Competência 826 Medida liminar e exigência de caução fiança ou depósito 827 Sentença e recurso 83 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO 831 Organização sindical partido político entidade de classe ou associação 84 MANDADO DE INJUNÇÃO 841 Cabimento 842 Legitimidade 843 Competência 844 Procedimento 845 Efeitos 85 HABEAS DATA 851 Procedimento 852 Cabimento 853 Legitimidade ativa e passiva 854 Interesse de agir 855 Competência 86 AÇÃO POPULAR 861 CABIMENTO DE TUTELA PREVENTIVA 87 GRATUIDADE NA PRESTAÇÃO DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA 88 ERRO JUDICIÁRIO 89 GRATUIDADE DAS CERTIDÕES E DAS AÇÕES DE HABEAS CORPUS E HABEAS DATA 810 Árvore jurídica capítulo 9 DIREITOS SOCIAIS 91 CONCEITO E FINALIDADE 92 ABRANGÊNCIA 921 A Emenda Constitucional n 1142021 93 CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL E PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO 931 Cláusula da reserva do possível 932 Princípio da proibição do retrocesso 94 DIREITOS SOCIAIS DOS TRABALHADORES 941 Proteção da relação de emprego 942 Segurodesemprego em caso de desemprego involuntário 943 Fundo de Garantia do Tempo de Serviço 944 Salário 945 Princípio da irredutibilidade do salário 946 Participação nos lucros ou resultados 947 Saláriofamília 948 Jornada de trabalho 949 Férias 9410 Condições de trabalho e proteção do trabalhador 9411 Aposentadoria 9412 Princípio do salário igual para o trabalho igual 9413 Proibição de trabalho noturno perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos salvo na condição de aprendiz a partir de quatorze anos 9414 Igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso 9415 Empregados domésticos 95 LIBERDADE SINDICAL 96 DIREITO DE GREVE 97 Árvore Jurídica capítulo 10 NACIONALIDADE 101 CONCEITO 102 NATUREZA JURÍDICA 103 BRASILEIRO NATO 1031 Aquisição da nacionalidade originária brasileira 104 brasileiro naturalizado 1041 Naturalização ordinária 1042 Naturalizações extraordinária especial e provisória 1043 Naturalização tácita ou grande naturalização 105 Diferenças de tratamento entre brasileiro nato e naturalizado 1051 Cargos privativos de brasileiros natos 1052 Conselho da República 1053 A participação do brasileiro naturalizado e do estrangeiro na empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens 1054 Possibilidade de extradição 106 PERDA DA NACIONALIDADE 107 POLIPÁTRIDAS E APÁTRIDAS 108 CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO EM SOLO BRASILEIRO 1081 Do ingresso e locomoção do estrangeiro em território brasileiro 1082 Limitações constitucionais ao capital estrangeiro 1083 Extradição 1084 Expulsão 1085 Deportação 1086 Asilo político 109 árvore jurídica capítulo 11 DIREITOS POLÍTICOS 111 CONCEITO 112 ALTERAÇÕES EMERGENCIAIS EM RAZÃO DA PANDEMIA Da COVID19 113 REGIME DE GOVERNO 1131 Espécies de regimes democráticos 114 CIDADANIA 1141 Direito político ativo 1142 Direito político passivo 1143 Direitos políticos negativos 115 SOBERANIA POPULAR 1151 Sufrágio 1152 Voto 1153 Plebiscito 1154 Referendo 1155 Iniciativa popular 116 PRIVAÇÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS 1161 Perda dos direitos políticos 1162 Suspensão dos direitos políticos 117 INELEGIBILIDADE 1171 Inelegibilidade absoluta art 14 4º da CF 1172 Inelegibilidade relativa 1173 Hipóteses legais de inelegibilidade 1174 Inelegibilidade e a Lei Complementar n 135 Lei da Ficha Limpa 118 MILITARES 1181 Árvore jurídica Í capítulo 12 DOS PARTIDOS POLÍTICOS 121 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA 122 BREVES APONTAMENTOS ÀS INOVAÇÕES DA LEI DOS PARTIDOS POLÍTICOS 1221 Aspectos da Emenda n 1112021 para plebiscito e referendo 123 Princípios partidários 124 REGISTRO 125 LIBERDADE PARTIDÁRIA 1251 Vedações 126 AUTONOMIA PARTIDÁRIA 127 FIDELIDADE PARTIDÁRIA 1271 A janela partidária constitucional e a legal A EC n 912016 e a minirreforma eleitoral 128 VERTICALIZAÇÃO DAS COLIGAÇÕES 129 A EC n 972017 alteração da Constituição Federal e a vedação das coligações partidárias nas eleições proporcionais 1210 RECURSOS DO FUNDO PARTIDÁRIO e do fundo especial de financiamento de campanha 12101 INCLUSÃO DOS 6º E 7º AO ART 17 DA CONSTITUIÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 1172022 E AS REGRAS PARA AS CANDIDATURAS FEMININAS 1211 ACESSO GRATUITO AO RÁDIO E À TELEVISÃO cláusula de barreira e direito de antena 1213 Árvore Jurídica capítulo 13 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 131 introdução 132 CONCEITO 133 notas históricas 134 OBJETO 135 ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE 1351 Inconstitucionalidade por ação 1352 Inconstitucionalidade por omissão 1353 Inconstitucionalidade formal 1354 Inconstitucionalidade material 1355 Inconstitucionalidade consequencial derivada por arrastamento ou por atração ou por reverberação normativa 1356 Inconstitucionalidade superveniente 1357 Inconstitucionalidade circunstancial 1358 O estado de coisas inconstitucional 136 QUANTO AO ÓRGÃO QUE REALIZA O CONTROLE 1361 Do controle político 1362 Do controle judicial ou jurisdicional 1363 Controle híbrido 1364 Exceções à regra geral do controle jurisdicional posterior ou repressivo 1365 Controle posterior ou repressivo exercido pelo Executivo 1366 A impossibilidade de controle pelos órgãos administrativos autônomos de controle TCU CNJ e CNMP 137 QUANTO AO MOMENTO DA REALIZAÇÃO 1371 Controle preventivo 1372 Do controle repressivo 138 Quanto ao SISTEMA DE CONTROLE 139 BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE capítulo 14 CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE 141 CONCEITO E NOÇÕES GERAIS 142 Cláusula de Reserva de Plenário 143 procedimento da Arguição incidental nos Tribunais 144 Arguição incidental no Supremo Tribunal Federal 145 Os Efeitos da Decisão no Controle Difuso 146 O Controle da Constitucionalidade em Ação Civil Pública 147 O Papel do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade ART 52 X DA CF 148 árvore jurídica capítulo 15 CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE 151 Conceito 152 Meios de fiscalização 153 Características 154 objeto 1541 Leis e atos normativos sujeitos ao controle 155 Ação Direta de Inconstitucionalidade art 102 I a da CF 1551 Princípios 1552 Competência e finalidade 1553 Objeto 1554 Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atração ou inconstitucionalidade consequente de preceitos não impugnados ou inconstitucionalidade consequencial ou inconstitucionalidade consequente ou derivada ou inconstitucionalidade por reverberação normativa 1555 Lei ainda constitucional ou inconstitucionalidade progressiva ou declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade 1556 Inconstitucionalidade circunstancial 1557 O efeito vinculante para o Legislativo O fenômeno da fossilização da Constituição Possibilidade de reversão legislativa da jurisprudência da Corte A denominada mutação constitucional pela via legislativa 1558 Proibição do atalhamento constitucional e do desvio de poder constituinte 1559 Inconstitucionalidade chapada enlouquecida desvairada 15510 Início da eficácia da decisão que reconhece a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade de lei em processo objetivo de controle abstrato 156 Legitimidade ativa e passiva 1561 Algumas importantes observações 157 Processo e julgamento da ADI 158 Natureza jurídica da intervenção do amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade 159 Medida cautelar 15101 O efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade 15102 Quadro conceitual 15121 Competência 15122 Objeto 15123 Competência 15124 Legitimidade 15131 Normas de reprodução obrigatória ou compulsória da CF na CE 15171 Legitimidade 15191 Generalidades 15192 Representação interventiva federal ADI interventiva federal 15193 Competência 15194 Legitimidade ativa 15195 Objeto 15196 Processo e julgamento 15197 Representação interventiva estadual ADI interventiva estadual 15201 Generalidades 15202 O que devemos entender por preceito fundamental 15203 Qual a abrangência do termo ato do Poder Público 15204 Atos normativos anteriores à Constituição 15205 Objeto hipóteses de cabimento ADPF 15206 Legitimidade ativa e passiva 15207 Procedimento e julgamento capítulo 16 DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO 161 conceito 162 ESTADO UNITÁRIO 1621 Estado unitário puro 1622 Estado unitário descentralizado administrativamente 1623 Estado unitário descentralizado administrativa e politicamente 163 FEDERAÇÃO 1631 Conceito 1632 Autonomia federativa 1633 Notas históricas 1634 Federalismo no Brasil 1635 Tipologias do federalismo 1636 Características das federações 1637 A EC n 872015 em relação ao ICMS no contexto dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil 1638 Repartição de competências 164 Classificação das competências 1641 Competência administrativa material ou não legislativa 1642 Competência legislativa 1643 Competências dos Estados 1644 Competências do Distrito Federal 1645 Competências dos Municípios 165 árvore jurídica capítulo 17 ENTES FEDERATIVOS 171 noções gerais 172 União 1721 Conceito 1722 Bens da União 1723 Brasília 1724 Competência da União 173 ESTADOMEMBRO 1731 Autonomia 1732 Características 1733 Bens do Estadomembro 1734 Formação dos Estadosmembros 1735 Competências do Estadomembro 1736 Competência para criar regiões metropolitanas aglomerações urbanas e microrregiões 174 DISTRITO FEDERAL 1741 Características 1742 Competência distrital 175 MUNICÍPIO 1751 Características 1752 Formação dos Municípios 1753 Procedimento 1754 Competência dos Municípios 176 TERRITÓRIOS 1761 Criação 177 ÁRVORE JURÍDICA capítulo 18 INTERVENÇÃO 181 CONCEITO E FINALIDADE 182 Intervenção Estadual e Municipal 183 Natureza da Intervenção 184 Princípios da intervenção 185 intervenção federal 1851 Modos de intervenção 1852 Limites da intervenção federal 1853 Pressupostos materiais 1854 Processo de intervenção 186 Intervenção dos Estados nos Municípios 1861 Processo de intervenção 1862 Interventor capítulo 19 PODERES DO ESTADO 191 noções gerais 192 interpenetração dos poderes 193 árvore jurídica capítulo 20 PODER LEGISLATIVO 201 Poder Legislativo Federal 2011 Os direitos de fiscalização do Poder Legislativo 202 Congresso Nacional 2021 Atribuições do Congresso Nacional 203 Câmara dos Deputados 204 Senado Federal 2041 Sistema proporcional e majoritário 205 Poder Legislativo Estadual 2051 Alteração pela Emenda Constitucional n 1112021 206 Poder Legislativo Municipal 207 Poder Legislativo Distrital e dos Territórios Federais 208 Comissões Parlamentares 2081 Competência originária do STF 2082 A regra da prejudicialidade e a CPI 2083 Comissões permanentes 2084 Comissões especiais ou temporárias 2085 Direito público subjetivo das minorias 209 Comissões parlamentares de inquérito 2091 Criação 2092 Poderes 2093 Testemunhas e diligências 2094 Poderes cautelares 2095 Prisão realizada em CPI 2096 Controle 2097 Término 2098 Comissão representativa 20101 Introdução 20102 As imunidades parlamentares e possibilidade de renúncia 20103 Imunidade material 20104 Imunidade formal 20131 Renúncia do mandato parlamentar 20132 Afastamento do parlamentar sem perda do mandato 20141 Tribunal de Contas da União e dos Estados 20142 As contas municipais 20143 O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União capítulo 21 PROCESSO LEGISLATIVO 211 CONCEITO 212 Classificação 213 QUANTO AO RITO 214 Processo Legislativo 2141 Fase iniciativa 21411 Iniciativa geral comum ou concorrente 21412 Iniciativa exclusiva privativa ou reservada 21413 Iniciativa exclusiva do Presidente da República 21414 Iniciativa do STF 21415 Iniciativa exclusiva da Câmara dos Deputados e do Senado Federal 21416 Iniciativa popular 21417 Iniciativa conjuntiva 2142 Fase constitutiva 21421 Deliberação parlamentar 21422 Deliberação executiva 21423 Veto 2143 Fase complementar 2144 Vacatio legis 215 Procedimento Legislativo 2151 Procedimento legislativo ordinário 2152 Procedimento legislativo sumário 2153 Procedimento legislativo especial 216 ESPÉCIES NORMATIVAS 2161 Emendas constitucionais 21611 Limites explícitos 21612 Limites materiais 21613 Limites circunstanciais 21614 Limites procedimentais ou formais 21615 Limites temporais 21616 Limites implícitos 2162 Leis complementares 2163 Leis ordinárias 21631 Distinção entre lei ordinária e lei complementar 21632 Hierarquia entre lei complementar e lei ordinária 2164 Lei delegada 21641 Limitação material 21642 Controle 21643 Prazo para edição 2165 Medidas provisórias 21651 Conceito 21652 Processo de criação das medidas provisórias segundo a EC n 322001 216521 Pressupostos formais 216522 Limitações materiais 216523 Trâmites no Congresso Nacional 216524 Quadro conceitual 21653 Prazo de duração da medida provisória 21654 Perda da eficácia 21655 Efeitos da medida provisória sobre o ordenamento jurídico 2166 Decreto legislativo 2167 Resoluções 217 árvore jurídica capítulo 22 PODER EXECUTIVO 221 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 222 PRESIDENTE DA REPÚBLICA 2221 Atribuições do Presidente da República 2222 Os crimes de responsabilidade 2223 Processo e julgamento dos crimes de responsabilidade 2224 Crimes comuns 2225 Processo por crime comum 2226 Quadro sinótico 2227 Imunidade do Presidente da República 223 VICEPRESIDENTE DA REPÚBLICA 224 ELEIÇÃO DO PRESIDENTE E DO VICEPRESIDENTE DA REPÚBLICA 2241 Vacância da Presidência da República 2242 Substitutos e sucessores 2243 Vacância definitiva 225 PERDA DO MANDATO ELETIVO 226 SUBSÍDIO 227 CRIME Cometido pelOS GOVERNADORES 228 CRIME COMETIDO PELOS PREFEITOS 229 ÓRGÃOS AUXILIARES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA 2291 Ministros de Estado 2292 Conselho da República 2293 Conselho de Defesa Nacional 2210 Árvore jurídica capítulo 23 PODER JUDICIÁRIO 231 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 232 O Estatuto da Magistratura 233 Princípios institucionais 2331 Ingresso na carreira mediante concurso público de provas e títulos 2332 As promoções na carreira os critérios da antiguidade e do merecimento 23321 O acesso aos tribunais de segundo grau 2333 Previsão de cursos oficiais para vitaliciamento e promoção 2334 O subsídio dos magistrados 2335 Aposentadoria 2336 Residência obrigatória na comarca 2337 Remoção disponibilidade e aposentadoria do magistrado por interesse público 2338 Fundamentação e publicidade dos julgamentos 2339 Motivação das decisões administrativas 23310 Constituição de órgão especial nos tribunais 23311 Princípio da ininterruptibilidade da jurisdição 233111 Proporcionalidade entre o número de juízes e a demanda efetiva 233112 Distribuição imediata de processos em todos os graus de jurisdição 234 A regra do Quinto Constitucional 2341 A regra do quinto constitucional e a possibilidade de devolução das listas sêxtuplas 2342 Possibilidade de complementação da lista sêxtupla com membros do Ministério Público que ainda não tenham completado dez anos na carreira e a técnica do pensamento constitucional do possível 235 As garantias da Magistratura 2351 A vitaliciedade 2352 A inamovibilidade 2353 A irredutibilidade dos subsídios 2354 Limitações impostas aos magistrados 236 Das Garantias do Poder Judiciário 2361 A autonomia administrativa do Poder Judiciário 2362 A autonomia financeira do Poder Judiciário 237 Estrutura do Poder Judiciário 2371 Organograma dos órgãos jurisdicionais 238 O Supremo Tribunal Federal 2381 Composição 2382 Competência originária 2383 A EC n 452004 e a supressão de competência originária do STF 2384 O habeas corpus no STF e a possibilidade de julgamento monocrático pelo relator 2385 Competência para o julgamento de recurso ordinário 2386 Competência para o julgamento de recurso extraordinário 2387 Súmula vinculante 2388 Requisitos 23810 Súmula vinculante e a Lei n 114172006 238101 Procedimento direto 238102 Procedimento incidental 238103 Revisão e cancelamento 239 O Conselho Nacional de Justiça 2391 Composição 2392 Constitucionalidade do Conselho Nacional de Justiça 2393 Competência 2310 O Superior Tribunal de Justiça 23101 Composição 23102 Competência 231021 Competência originária 231022 Competência recursal 231023 Competência para julgamento de recurso ordinário 231024 Competência para julgamento de recurso especial 2311 Justiças Comum e Especial 23111 Justiça Federal 231111 Os Tribunais Regionais Federais 2311111 Composição 2311112 Competência 2311113 Competência originária 231112 Juízes federais 23112 Incidente de deslocamento de competência 23113 Justiça do Trabalho 231131 Tribunal Superior do Trabalho 2311311 Composição 2311312 Competência 231132 Tribunais Regionais do Trabalho 2311321 Composição 2311322 Competência 2311323 Os juízes do trabalho 2311324 Competência 2311325 Acidente do trabalho 23114 Justiça Eleitoral 231141 O Tribunal Superior Eleitoral 231142 Os Tribunais Regionais Eleitorais 231143 Juízes eleitorais e juntas eleitorais 23115 Justiça Militar 231151 Superior Tribunal Militar 231152 Justiça Militar da União 231153 Justiça Militar Estadual 231161 Juizados especiais 231162 A justiça de paz 2311621 Juízes de paz e o Poder Judiciário 2311622 Quanto ao processo eleitoral 2311623 Quanto às atribuições 23117 Dos precatórios art 100 da CF 2311711 As alterações promovidas pelas Emendas Constitucionais n 113 e 1142021 231171 Modalidades de precatórios 231172 Não necessidade de expedição de precatórios 231173 Compensação não automática ou não instantânea 231174 Compra de imóveis públicos 231175 O pagamento parcelado 2312 Árvore Jurídica capítulo 24 AS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA 241 DO MINISTÉRIO PÚBLICO 2411 Noções gerais 2412 Natureza jurídica do Ministério Público 2413 Legislação aplicável 2414 Garantias institucionais 24141 Garantias e vedações 24142 Autonomia funcional e administrativa 24143 Autonomia financeira 2415 Ministério Público instituição essencial à função jurisdicional do Estado 2416 Princípios norteadores 24161 Princípios institucionais 241611 Unidade 241612 Indivisibilidade 241613 Independência funcional 24162 Princípio do promotor natural 24163 Princípio da irrecusabilidade 24164 Princípio da irresponsabilidade 24165 Princípio do livre exercício da ação penal 24166 Quadro conceitual 2417 Funções institucionais do Ministério Público 24171 Poder de investigação 241711 PEC n 52021 Proposta de Emenda Constitucional que visa alterar a composição do CNMP 2418 Conselho Nacional do Ministério Público 24181 Da estrutura do Conselho Nacional do Ministério Público 2419 Ministério Público o quarto poder 242 Advocacia 2421 AdvocaciaGeral da União 2422 ProcuradoriaGeral dos Estados e Distrito Federal 2423 Advocacia privada 24231 Princípio da indispensabilidade do advogado 24232 Princípio da inviolabilidade do advogado 2424 Defensoria Pública 243 árvore jurídica capítulo 25 DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS 251 DO ESTADO DE DEFESA E DO ESTADO DE SÍTIO 2511 Estado de defesa 2512 Estado de sítio 252 DAS FORÇAS ARMADAS 253 DA SEGURANÇA PÚBLICA 254 árvore jurídica capítulo 26 DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA 261 liberalismo 262 fundamentos 263 princípios da ordem econômica 264 formas de atuação do Estado 2641 Agente normativo e regulador 2642 Explorador de atividade econômica 2643 Prestador de serviços públicos 2644 Monopólio 26441 Alteração promovida pela Emenda Constitucional n 1022019 265 árvore jurídica capítulo 27 DA POLÍTICA URBANA E DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL 271 POLÍTICA URBANA 2711 Da usucapião pro labore 2712 Da usucapião prómoradia 2713 A desapropriaçãosanção do imóvel urbano pagamento em títulos e não em dinheiro e a progressividade do IPTU 272 PROPRIEDADE 2721 Reforma agrária 2722 A colonização e as terras devolutas 2723 Confisco 2724 Requisição 2725 Servidão administrativa 273 do sistema financeiro nacional 274 árvore jurídica capítulo 28 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS 281 INTRODUÇÃO 282 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS 2821 Princípio da legalidade 2822 Princípio da anterioridade 2823 Princípio da igualdade contributiva 2824 Princípio da vedação do tributo com efeito confiscatório 2825 Princípio da irretroatividade dos tributos 2826 Princípio da liberdade do tráfego de pessoas ou bens 2827 Princípio da imunidade recíproca 2828 Imunidade dos templos de qualquer culto 28281 Alteração promovida pela Emenda Constitucional n 1162022 e imóveis locados 2829 Imunidade dos partidos políticos entidades sindicais de trabalhadores e instituições de educação e assistência social 28210 Imunidade dos livros jornais periódicos e papel destinado à sua impressão 28211 Imunidade musical 28212 Princípio da uniformidade geográfica 283 árvore jurídica capítulo 29 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL 291 Administração Pública 2911 Princípios 2912 Investidura e suas espécies 2913 Estabilidade dos servidores públicos 2914 Vencimentos e subsídios 2915 Responsabilidade civil do Estado 2916 Teoria da reserva do possível 292 árvore Jurídica capítulo 30 DA ORDEM SOCIAL 301 SEGURIDADE SOCIAL 3011 Introdução 3012 Breves notas históricas 3013 Finalidade 3014 Saúde 30141 Ministério da Saúde 30142 Sistema Único de Saúde 30143 Princípios basilares do SUS 30144 Lei de financiamento da saúde 301441 Alteração promovida pela Emenda Constitucional n 1082020 3015 Previdência social 30151 Histórico 30152 Finalidade e funcionamento 3016 Assistência social 302 EDUCAÇÃO CULTURA E DESPORTO 3021 Educação 3022 Cultura 3023 Desporto 30231 Justiça desportiva 303 CIÊNCIA E TECNOLOGIA 304 COMUNICAÇÃO SOCIAL 305 MEIO AMBIENTE 3051 Conceito 3052 Responsabilidade por danos ao meio ambiente 3053 Classificação 3054 Patrimônio 3055 Princípios constitucionais 3056 Tombamento 30561 IPHAN 306 DA FAMÍLIA 307 DA TUTELA da CRIANÇA DO ADOLESCENTE E do IDOSO 3071 Da criança e do adolescente 3072 Do idoso 308 DOS ÍNDIOS 309 árvore jurídica Referências Sites da Internet Para minha querida esposa Maristela Vasconcelospelo companheirismo e dedicação complementados pela existência das nossas maiores riquezas Luiza e Letícia Vasconcelos filhas maravilhosas que nos dão muitas alegrias Para todos aqueles que militam na área jurídica ainda graduando ou bacharéis em que o Direito Constitucional integra caminho obrigatório para as argumentações certeiras Sou sempre grato a Deus Apresentaç ão Este livro nasceu do grande sonho de criar uma maneira organizada e estruturada de aprender Direito Constitucional sem perder a objetividade e o vasto conteúdo da doutrina que abrange os temas mais relevantes da disciplina Ao longo de quase duas décadas tenho me dedicado ao magistério de Direito Constitucional e percebido que os alunos de uma maneira geral são inquietos quanto a um norte a seguir uma vez que na graduação e nos estudos dirigidos ao exame da OAB e aos concursos públicos se faz necessário um roteiro a ser adotado Assim apresento aos nobres leitores um caminho que reputo fácil e tranquilo para que possam atingir seus objetivos e tornar o Direito Constitucional parte da rotina das argumentações jurídicas necessárias para o desenvolvimento e o aprimoramento das ciências sociais Sintome honrado pelo apoio da Editora Saraiva ao acolher este material bem como muito motivado pelo ânimo que me foi outorgado ao conviver com pessoas de riquíssimo conhecimento jurídico como meu grande amigo e mestre Damásio de Jesus e eméritos constitucionalistas que não ouso citar no sentido de evitar eventuais injustiças Evidentemente que este livro não seria possível sem a energia que recebo quase diariamente de meus alunos e meus verdadeiros amigos sem a qual nada disso teria efetivamente acontecido É importante dizer que ao final de cada capítulo inseri resumos sobre os temas abordados em atenção aos reclamos de meus queridos discentes para facilitar o entendimento do Direito Constitucional não como uma disciplina tradicional antiga ou extenuante mas sim como um ramo do conhecimento moderno transformador e cotidianamente evoluído Postas estas ideias desejolhe uma excelente leitura e que este projeto ajude a tornar os seus sonhos realidade na medida em que o esforço o empenho e a luta pela evolução do conhecimento jurídico nada mais são do que transformar o ideário naquilo que você almeja Aproveite a leitura de um Direito Constitucional aqui organizado e estruturado a seu favor Clever Vasconcelos capítulo 1 CONSTITUCIONALISMO 11 CONCEITO Importante asseverar que constitucionalismo não é sinônimo de Constituição O constitucionalismo é um movimento político e jurídico que tem por escopo instituir o regime constitucional em determinado país Este tipo de regime corresponde a um conjunto de ideias e pensamentos políticos sociais e culturais que visa ilidir a arbitrariedade promovida pelos detentores do poder contra a sociedade limitando a atuação do Estado e conferindo ao povo a titularidade do poder Basicamente nas palavras do Ministro Barroso é uma ideia da limitação de poder para garantir direitos logo não é uma ideia absoluta mas plurissignificativa pois dela se extraem a Constituição Liberal a Constituição Social o Neoconstitucionalismo o Transconstitucionalismo o Novo Constitucionalismo latino americano dentre outras criações mundiais Com efeito não devemos confundir com o conceito de Estado Democrático de Direito que é o regime pelo qual todos estão submetidos à força das leis que representa a vontade da maioria e que respeita as minorias Nos dizeres de Luís Roberto Barroso constitucionalismo significa em essência limitação do poder e supremacia da lei Estado de direito rule of the law rechtsstaat O nome sugere de modo explícito a existência de uma Constituição mas a associação nem sempre é necessária ou verdadeira Há pelo menos um caso notório em que o ideal constitucionalista está presente independentemente de Constituição escrita o do Reino Unido e outros muito mais numerosos em que ela passa longe apesar da vigência formal e solene de Cartas escritas Exemplo inequívoco é o fornecido pelas múltiplas ditaduras latinoamericanas dos últimos quarenta anos Não basta portanto a existência de uma ordem jurídica qualquer É preciso que ela seja dotada de determinados atributos e que tenha legitimidade adesão voluntária e espontânea de seus destinatários1 Tratase de movimento do século XVII na Inglaterra e do século XVIII nos Estados Unidos e também na França por essa razão a base do constitucionalismo é uma nova organização do Estado que limita poderes e estabelece direitos fundamentais conjugando os detentores e os destinatários do poder Um breve comparativo se faz necessário pois não há nenhum padrão único de constitucionalismo ou dos denominados movimentos constitucionais No constitucionalismo inglês o rei é quem reina mas não continua governando O parlamento passa a governar e uma parte é eleita pelo povo A Constituição na Inglaterra é material não escrita e histórica Surge a Bill of Rights de 1689 Declaração de Direitos Os ingleses inauguram o constitucionalismo no sentido moderno do termo mas não terão uma Constituição escrita O que constitui não é um pedaço de papel mas as práticas logo a Inglaterra é uma Monarquia Parlamentar Constitucional Já no constitucionalismo americanofrancês a limitação do poder é feita pela Teoria da Separação dos Poderes ideia advinda da Constituição de Montesquieu da moderna teoria da separação de poderes Incumbe ao Parlamento legislar eleito pelo povo ao ReiPresidente executar políticas públicas administrar e ao Poder Judiciário julgar Nos EUA federalista surge o Check and Balances sistema de freios e contrapesos em que um poder controla o outro para impedir autoritarismo e usurpação Surgem então as Constituições formais e escritas A Constituição passa a ter uma forma que até então não tinha e um modo de ser de uma comunidade ganhando formato escrito no século XVIII em um documento de papel Destaque para as Declarações de Direitos a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão França de 1789 e em 1791 o Bill of Rights EUA Importante observar que nos EUA primeiro teve a Constituição de 1787 e depois o Bill of Rights 10 primeiras emendas A primeira Constituição Francesa foi em 1791 12 BREVES APONTAMENTOS HISTÓRICOS No estudo de formação das primeiras civilizações entre elas Grécia Roma e Egito consagrouse com os hebreus a primeira experiência de constitucionalismo intitulados como verdadeiros detentores do poder na terra em uma sociedade teocrática como agentes do poder divino em um nítido pacto de Deus com o povo escolhido Os hebreus reconheciam a existência de verdadeiros intermediários entre o Deus de Israel e os homens originandose portanto dos textos da Bíblia Sagrada Dt 18 921 afirmando a cultura hebraica subordinada às leis sagradas A civilização grega da mesma forma que os hebreus também demonstrou sinais de constitucionalismo porém não se podia afirmar um único direito grego Vigoravam nas cidadesEstado gregas um conjunto de costumes tradições e estatutos que reunidos formavam o que os gregos denominavam Constituição Já a civilização romana dividiuse historicamente em Realeza República Principado e Baixo Império consolidando suas fases e bases no tempo Na Realeza fase do préconstitucionalismo os costumes eram a principal fonte do Direito sendo a jurisprudência monopólio dos pontíficies Na fase do constitucionalismo da República os plebeus adquirem o direito de serem cônsules e obtêm o direito de participação de outras classes visto que a sociedade romana possuía uma clara divisão de classes Diante de uma série se tensões geradas pela aludida desigualdade pleitearam a necessidade de que fossem positivadas normas jurídicas já que prevalecia o direito consuetudinário que acabava por privilegiar uns em detrimento de outros Após algumas tentativas a Lei das XII Tábuas é considerada uma etapa importante do constitucionalismo romano e mesmo tendo ela tratado em grande parte de instituições de direito privado verificouse que a Tábua IX fora reservada ao direito público por conta da divisão de classes Já no constitucionalismo do Principado era notório que Roma vivia uma monarquia mitigada uma vez que o Príncipe deveria respeitar as instituições da República Nesse período as fontes do direito eram os costumes as leis comiciais os editos dos magistrados o senatus consultos e as Constituições imperiais Por fim o declínio do constitucionalismo no Baixo Império decorre da implantação da Monarquia Absoluta denominada Dominato dando nova organização ao Império O Imperador era o senhor absoluto e o Senado nesse período reduziuse à condição de mero conselho municipal Na Monarquia Absoluta do Baixo Império há apenas uma fonte atuante de criação organizada do Império a Constituição Imperial todos os atos emanados do Imperador denominada simplesmente Lex Nesse período hávia duas espécies de Constituição Imperial as leis generales medidas gerais e os rescritos medidas particulares Por derradeiro no constitucionalismo da civilização do Egito Antigo jamais existiu um conjunto de leis de caráter impessoal justamente em razão da centralização do Estado na pessoa do caráter divino de Faraó Usavam a figura de uma deusa da justiça da verdade da retidão Maat vista também como uma filosofia a ser seguida que ia além de uma deusa tornandose a consciência subliminar de Direito evocando a noção de verdade ordem e justiça Tempos após as instruções e leis escritas começaram a expandir e os últimos Faraós tiveram seus poderes já não mais absolutos mas limitados Os documentos do novo império evidenciaram uma mudança de tratamento dos poderes do Faraó que passou a responder por seus atos na terra semelhante ao homem comum todavia ainda dotado de divindade Com isso a partir do caminho de reforma política iniciou a separação de Maat da figura do Governante que tinha sido seu intérprete Uma vez que os homens admitiram a existência da justiça para a qual o Faraó deveria se submeter depois da morte e como já não tinha completos poderes absolutos o caminho estava aberto para reformas fundamentais no conceito de soberania entendendose finalmente possível que o Faraó poderia agir injustamente 13 CONSTITUCIONALISMO ANTIGO O constitucionalismo antigo ou primitivo identificava como já visto anteriormente as principais e primeiras demonstrações de constitucionalismo o Estado hebreu a Grécia democracia constitucional a Romana res publica e a da Inglaterra com a Magna Carta Com período entre a Antiguidade clássica e o final do século XVII limitavase a acordos de vontade e à supremacia dos representantes da sociedade não havia um texto articulado e coeso Karl Loewenstein2 identificou em seus estudos o tênue surgimento entre os hebreus do constitucionalismo estabelecendo se no Estado teocrático limitações ao poder político ao assegurar aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos Sem uma Constituição escrita os dogmas religiosos e a supremacia do manarca dominavam aquela época sem qualquer menção à possível criação de um Poder Judiciário Os gregos com as suas cidadesEstados são apontados pela melhor doutrina como precursores da limitação do Poder do Político pela prática da democracia direta havendo identidade entre governantes e governados sendo os cargos públicos exercidos por cidadãos escolhidos em sorteio e limitados no tempo Na República Romana em seu início era uma monarquia tornandose apenas mais tarde no ano 509 aC uma república aristocrática governada por dois cônsules anuais assistidos por magistrados e um senado em que se encontravam os chefes ou patres das famílias patrícias descendentes dos fundadores da Civitas ou cidade com direito de veto sobre as assembleias de cidadãos ou comícios No entanto havia uma separação de poderes ainda que tímida entre Cônsul Senado e Povo A Idade Média tem seu início após a queda do império romano que se deu por inúmeras causas que ocasionaram a convulsão do sistema facilitando as invasões bárbaras É neste cenário que surge o constitucionalismo medieval e com ele as concepções jusnaturalistas pondo o direito natural no patamar de norma superior e se os atos dos soberanos que por muitas vezes eram arbitrários fossem de encontro ao jus naturale eram declarados nulos pelo juiz competente perdendo seus efeitos vinculatórios A Magna Carta Libertatum imposta pelos Barões ao Rei João Sem Terra em 1215 na Inglaterra é apontada por alguns como marco inicial da jornada que culminaria no constitucionalismo contemporâneo haja vista que pela primeira vez na história os poderes do monarca poderiam ser limitados por um documento escrito que estabelecia direitos e garantias de extrema relevância que repercutem até os dias atuais A carta contém 63 artigos que além de trazerem novas diretrizes ao funcionalismo real carregavam em seu bojo garantias e liberdades políticas assegurando também a liberdade da Igreja e a sua independência do reinado No campo da Justiça grandes avanços foram realizados e o princípio do devido processo legal positivado na Constituição Federal de 1988 em seu art 5º inciso LIV é um exemplo que pode ser citado uma vez que decorre do Capítulo 39 da Carta Magna de 1215 que dispunha em uma tradução livre Nenhum homem livre deve ser confiscado ou aprisionado ou despido de seus direitos ou posses ou fora da lei ou exilado ou privado de sua posição de nenhuma outra maneira nem será desenvolvido com força contra ele ou mandar outros que o façam exceto por julgamento da lei de seus iguais ou por lei da terra Todo indivíduo tem o direito de ser julgado pela lei da terra cuidase da expressão Law of the land que mais tarde acarretou a expressão due process of Law Com o surgimento do constitucionalismo moderno é que se passa a associar à necessidade de todo Estado possuir uma Constituição escrita para frear o arbítrio dos Poderes Públicos a exemplo do surgimento da supremacia material e formal das Constituições elevando o direito constitucional ao posto de ramo do direito público por excelência fonte primeira de toda a produção normativa do surgimento da concepção do controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos limitação das funções estatais primazia do princípio da separação dos Poderes e dos direitos e garantias individuais Nas Américas o rompimento das sujeições coloniais impôs a adoção de Constituições escritas em que abandonando a organização histórica a vontade dos libertadores pudesse fixar as regras básicas da existência independente Sem dúvida o constitucionalismo na América apresenta orientação igualitária ao europeu Aqui porém a Constituição escrita era exigência da própria independência pois esta implicava o rompimento dos costumes e a destruição das políticas tradicionais3 Mas cumpre lembrar que Kildare vislumbra a formação do constitucionalismo nas Américas não só pela elaboração das Constituições escritas mas antes com os contratos de colonização Todavia as ideias hauridas na segunda metade do século XX somente ganham força com o constitucionalismo contemporâneo Costumase afirmar que nessa fase é nítido o desprestígio da lei deslegislação desconstitucionalização excesso de leis em vigor Na verdade as Constituições contemporâneas firmaram o compromisso entre o liberalismo capitalista e o intervencionismo estatal Isso fez com que ocorresse um alargamento dos textos constitucionais isentando os indivíduos das coações autoritárias em nome da democracia política dos direitos econômicos dos direitos dos trabalhadores Daí o conteúdo social das Constituições de que deriva a ideia de Constituição Dirigente de José Joaquim Gomes Canotilho O liberalismo é a realização plena do conceito de direito natural do humanismo do igualitarismo político que os escritores do século XVIII deduziram da natureza racional do homem segundo a fórmula conclusiva de que os homens nascem livres e iguais em direitos a única forma de poder que se reveste de legitimidade é a que for estabelecida e reconhecida pela vontade de seus cidadãos4 Sua máxima principal está insculpida na expressão francesa Laissez faire laissez passer lê monde va de luimême Deixai fazer deixai passar o mundo caminha por si só Sua maior aplicação se deu no campo econômico em que se preocupou suprimir toda a interferência do Estado na regulação da economia A lei da oferta e da procura lei econômica e não jurídica se encarregaria de colocar os preços em níveis justos sem deixar de estimular o empresário a produzir cada vez mais e por menores preços Mas o Estado liberal é neutro em outros pontos também no religioso no moral etc O primordial é que o indivíduo seja livre para agir e realizar as suas opções fundamentais Do Estado se espera muito pouco basicamente que organize um exército para defender a sociedade contra o inimigo externo Que assegura a boa convivência interna mediante a polícia e o Judiciário incumbidos de aplicar as leis civis e as leis penais Tudo o mais saúde educação previdência seguro social será atingido pela própria atividade civil Pregase portanto o Estado absenteísta Quanto menos Estado melhor ou se preferir o Estado é um mal necessário5 Assim os textos constitucionais contemporâneos passaram a consagrar princípios socioeconômicos vertidos em normas dependentes de regulamentação legislativa no intuito de celebrarem compromissos e promessas genéricas difíceis de realizar na prática Falamos das normas programáticas iniciadas no constitucionalismo moderno mas que encontraram seu ápice na contemporaneidade Revestidas sob a forma de promessas e programas as normas programáticas limitamse a enunciar princípios a serem cumpridos pelos Poderes Legislativo Executivo e Judiciário Em vez de disciplinar diretamente a matéria que enunciam deixam para os órgãos públicos a complexa tarefa de realizar os fins sociais do Estado 14 CONSTITUCIONALISMO NO BRASIL Costumase dizer que o constitucionalismo pátrio evoluiu juntamente com as transformações experimentadas pelo próprio Estado confundindo por muitas vezes a sua história com este A primeira e frustrada aparição do constitucionalismo ocorreu com o movimento revolucionário de inspiração republicana deflagrado em Pernambuco em 1817 Naquela época foi elaborado um Projeto de Lei Orgânica por Antônio Carlos Ribeiro de Andrada que seria a nova Constituição da República Poucos anos após mais precisamente em 7 de setembro de 1822 Dom Pedro I insculpiu definitivamente seu nome na história ao declarar a independência do Brasil do Reino Unido de Portugal Brasil e Algarves instituindo o Império do Brasil Diante de tal cenário político era vital a confecção de uma nova Constituição mas a sua elaboração não foi simples na verdade foi traumática Encomendada por D Pedro I a Assembleia Constituinte eleita por voto indireto e censitário iniciou os seus trabalhos apenas em 3 de maio de 1823 e o seu progresso ficou comprometido desde o começo por causa dos embates pessoais e políticos envolvendo os constituintes havia aqueles que objetivavam instaurar uma monarquia forte e constitucional a fim de evitar a fragmentação do País a abolição da escravatura o combate ao tráfico de escravos e a reforma agrária existiam também os conservadores que eram conhecidos como portugueses absolutistas que acima de tudo tinham o interesse de manter seus privilégios e por fim os liberais federais que defendiam uma monarquia enfraquecida na verdade figurativa em um estado federal e a manutenção da escravatura Entre eles estava D Pedro I que queria controlar o Poder Legislativo por meio do voto Era evidente que os constituintes perderam o foco passando tão somente a defender seus próprios interesses e a disputa pelo poder O problema se agravou ainda mais com a perseguição imposta a José Bonifácio e sua família e se tornou insustentável após a Assembleia aprovar um esboço da Constituição que reservava ao monarca uma figura meramente ilustrativa no governo O resultado dessa crise sem solução foi um ato de violência política perpetrada pelo Imperador que além de dissolver a Assembleia Constituinte na chamada noite da agonia prendendo e exilando diversos constituintes confeccionou e outorgou a portas fechadas na companhia de Marques de Sabará e outros a primeira Constituição do Brasil em 25 de março de 1824 Cumpre dizer que a Carta Magna era demasiadamente avançada para a época liberal e semirrígida previa eleições indiretas com voto censitário ou seja seu colégio eleitoral era formado somente por pessoas abastadas que contribuíam com certo montante de impostos definição de quem era cidadão brasileiro estabelecia a religião católica como a oficial mas não impedia a prática de outros cultos no âmbito doméstico Na parte que cuidava da organização dos poderes previa a separação tripartida de Montesquieu e a instituição do Poder Moderador exercido pelo Imperador que vale lembrar era inimputável Por fim cumpre dizer que foi a primeira Constituição no mundo a reconhecer os direitos fundamentais elencandoos em um rol Por tais motivos a Constituição Imperial durou 67 anos a mais longa de todas as Constituições brasileiras Eis que na revolução de 1889 liderada pelo marechal Deodoro da Fonseca a monarquia constitucional parlamentarista brasileira teve um fim proclamandose a república e se instaurando finalmente a forma de governo republicana federativa presidencialista nascendo neste instante um novo país a República Federativa dos Estados Unidos do Brasil A Constituição Federal de 1891 foi promulgada após um ano de negociações e se tornou a primeira Constituição Republicana brasileira substituindo a Constituição do Império de 1824 inspirada na Constituição dos Estados Unidos da América instituiu o Estado Federal pela união perpétua e indissolúvel das suas antigas Províncias que foram convertidas em ordens jurídicas parciais Em razão da forma de governo republicana e do sistema presidencialista o poder moderador fora extinto Existem outras distinções da Constituição anterior como a rigidez e a adoção do sufrágio direto Mas mesmo com a reforma ocorrida em 1926 a Carta de 1891 é interrompida pela Revolução de 1930 O então Governo Provisório instituiu uma comissão para a elaboração de uma nova Constituição A Assembleia Constituinte reuniuse no dia 15 de novembro de 1933 e após o processo de votação é enfim promulgada a Constituição Federal em 1934 que tomou por base a Constituição de Weimar de 1919 que surgiu na Alemanha pós primeira guerra tinha entre suas características o objetivo de reconstruir o país garantindo direitos aos cidadãos alemães fortalecendo o nacionalismo A Constituição de 1934 inovou ao estender o direito de voto às mulheres somente as funcionárias públicas mantendo o entendimento do Código Eleitoral de 1932 bem como previu ineditamente normas acerca da ordem econômica e social da família e da educação e cultura Todavia foi a Constituição que menos permaneceu em vigor sendo bruscamente interrompida por um golpe de Estado promovido pelo ditador Getúlio Vargas que para se consolidar no poder outorgou a Constituição de 1937 Redigida por Francisco Campos então Ministro da Justiça ficou conhecida como Constituição polaca justamente por traduzir os elementos do autoritarismo que viviam a então Alemanha nazista e a Itália fascista Na realidade a referida Constituição Federal permaneceu na sua maior parte sem aplicabilidade haja vista que Getúlio governou com base apenas nas disposições transitórias e finais do texto as quais conferiam ao Presidente a plenitude dos poderes do Legislativo e do Executivo Com o fim da Segunda Grande Guerra Mundial em que os Estados totalitários que compuseram o chamado eixo foram derrotados a derrubada da ditadura no Brasil era questão de tempo e aconteceu no ano de 1945 instaurandose a normalidade constitucional democrática com a promulgação da nova Constituição de 1946 que passou a prever finalmente o voto universal para as mulheres Foram eleitos presidentes por voto direto Marechal Dutra e depois Getúlio Vargas que governou o país por três anos e meio até cometer suicídio assumindo o então vicepresidente Café Filho Os cidadãos ainda comovidos com a morte de Getúlio elegem presidente da República Juscelino Kubitschek e João Belchior Marques Goulart como vicepresidente Na eleição de 1960 João Goulart concorrendo pela chapa de oposição ao candidato Jânio Quadros do Partido Democrata Cristão PDC que também foi apoiado pela União Democrática Nacional UDN foi novamente eleito vicepresidente O governo de Jânio durou apenas sete meses renunciando em 25 de agosto de 1968 Ocorre que João Goulart em viagem diplomática à República Popular da China fora impedido de tomar posse pelos Ministros Militares das três forças por entenderem ser uma ameaça ao país em razão de seus vínculos comunistas empossando o presidente da Câmara dos Deputados Ranieri Mazzilli contrariando a Constituição Imediatamente se iniciou aquilo que foi denominado a campanha da legalidade liderada por Leonel Brizola que pugnava pelo retorno de Jango ao País Com o objetivo de resolver a crise políticomilitar instaurada o Congresso Nacional que também não queria a posse de Jango propôs o regime parlamentarista diminuindo o poder do Presidente da República com a criação da figura do Primeiroministro que foi assumida por Tancredo Neves que chefiaria o governo Todavia no ano seguinte Tancredo demitese objetivando concorrer às eleições de outubro que renovariam o Congresso e elegeriam os Governadores Jango então viabiliza o retorno ao presidencialismo convocando um plebiscito em janeiro de 1963 questionando a população sobre qual regime deveria ser adotado Mas a ideia de realizar as Reformas de Base Agrária Urbana e Bancária amedrontou as oligarquias que saíram a campo acusando Goulart de favorecer o comunismo Associações católicas conservadoras lideraram a Marcha da Família com Deus pela Liberdade em 19 de março de 1964 seguida da Revolução Militar em 31 de março desse ano depondo Goulart e iniciando o período de 20 anos de um governo autoritário6 Entre 1964 e 1967 ocorre um fenômeno interessante em um país de tantas Constituições há um hiato autoritário restando vigente a Constituição de 1946 Há uma celeuma acerca da classificação da Constituição Federal de 1967 quanto a sua origem pois ainda que tenha sido votada pelo Congresso Nacional argumentase que este ato teria sido praticado sem liberdade caracterizando na verdade uma imposição outorga feita pelo governo militar que por óbvio dizia justamente o contrário sustentando que o texto havia sido pactuado e positivado por convenção pois passou pelo crivo do Congresso Nacional De curta duração entre suas principais características podemos assinalar o aprimoramento da federação e o fortalecimento do princípio da separação dos poderes Foi sucedida pela Emenda n 1 outorgada em 1969 que perduraria até a votação da Constituição democrática de 1988 Para alguns doutrinadores como Celso de Mello a referida Emenda é considerada uma nova Constituição Sendo assim podese concluir que materialmente é uma nova Constituição formalmente é uma emenda O País passou então a ser governado por decretos os famigerados Atos Institucionais que funcionavam como instrumento de legitimação e legalização das atividades políticas dos militares atribuindolhes poderes extraordinários mais fortes que a própria Constituição Ao todo foram editados 17 Atos Institucionais devidamente regulamentados por 104 atos complementares O Ato Institucional n 5 popularmente conhecido como AI5 compõe esta série de decretos editados pelo regime militar Por fim cumpre dizer que o constitucionalismo brasileiro conheceu duas Constituições provisórias o Decreto n 1 de 15 de novembro de 1889 e o Decreto n 19398 de 11 de novembro de 1930 que emanados de governos revolucionários foram documentos de expressiva força constitucional 141 Quadro conceitual 142 FASES DO CONSTITUCIONALISMO O constitucionalismo e o pensamento constitucional brasileiros seguem as Constituições dandose em quatro fases a saber 1 Fase Liberalcentralizadora corresponde ao Império destacandose o pensamento do constitucionalista Pimenta Bueno Marquês de São Vicente com a sua obra Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império publicada em 1857 Refletiuse na existência do Poder Moderador tal como instituído pela Constituição de 1824 2 Fase Republicana dominada pelo pensamento de Rui Barbosa autor principal do projeto da Constituição de 1891 defensor do habeas corpus e do controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário Após algumas tentativas de enfraquecimento do trabalho de Rui Barbosa em prol de liberdades públicas do realismo e da eficência surgem novos e jovens pensadores que procuram substituir o direito pela sociologia e economia vendo com maus olhos o constitucionalismo 1 Fase Autoritária esta fase é inaugurada pela Constituição de 1937 elaborada conforme já visto pelo Ministro da Justiça de Getúlio Vargas Francisco Campos baseada na Constituição polonesa de 1935 e marcada pelo autoritarismo Como previa um plebiscito jamais realizado para sua entrada em vigor desnecessário que se escrevesse comentário a seu texto ficando tudo ao arbítrio do ditador que enfeixava em suas mãos todos os poderes do Estado 2 Fase Liberalsocial abrangendo as Constituições de 1946 e de 1988 com o hiato das de 19671969 em que houve retorno ao modelo estatizante e centralizador Houve expressiva produção teórica sob o influxo da Constituição de 1946 Mencionemse entre outras as obras de Sampaio Doria Curso de direito constitucional com forte acento federalista e liberal em oposição ao Estado Novo o Direito Constitucional de Pedro Calmon com valiosas informações históricas o Curso de direito constitucional em dois volumes 143 A CONSTITUIÇÃO DE 1988 Após a mobilização de milhões de brasileiros o civil Tancredo Neves foi enfim eleito Presidente da República por meio de eleições indiretas graças à abertura política promovida no País mas infelizmente o governante veio a falecer antes de tomar posse ocasionando uma verdadeira comoção nacional Por conseguinte quem assume o poder é José Sarney de Araújo Costa e durante a sua gestão avanços consideráveis foram realizados em favor da democracia brasileira com a ampliação do pluripartidarismo legalização de diversos partidos de esquerda bem como o surgimento de novas siglas como o Partido da Social Democracia Brasileira PSDB e o Partido Liberal PL formado por ideias neoliberais do empresariado Além disso o seu mandato foi responsável pela erradicação da famigerada censura à imprensa que assolou o País durante o governo militar O sindicalismo e grandes centrais CUT e CGT se consolidaram Sarney também foi o responsável pelo encaminhamento ao Congresso Nacional da proposta que culminou na Emenda Constitucional n 2685 pela qual se deu a convocação da Assembleia Nacional Constituinte José Afonso da Silva entende que a referida emenda constitui na verdade um ato político e não uma emenda pois esta visa manter a Constituição vigente e aquela emenda objetivava destruir esta A Assembleia foi convocada em 1986 com o fito de promulgar uma nova Constituição fato que se deu em 1988 com a chamada Constituição cidadã por Ulysses Guimarães por ter ampliado os direitos e garantias individuais e coletivos Notase que não houve uma eleição para a Assembleia ela foi formada por membros do Congresso Nacional convocados pela referida emenda O texto constitucional sofreu grande influência do jurista português José Gomes Canotilho e do jusfilósofo socialista espanhol Elias Diaz O constitucionalismo da pósmodernidade a dignidade da pessoa humana tornouse o epicentro do extenso quadro de direitos civis políticos econômicos sociais e culturais que as Constituições e os instrumentos internacionais em vigor em pleno terceiro milênio ofertam solenemente aos indivíduos e às coletividades O postulado da dignidade humana universalizouse como um polo de atração para cada vez mais novos direitos refletores do modismo constitucionaldemocrático O próprio constituinte brasileiro de 1988 com oportuna inspiração nas Constituições sociaisdemocratas do século anterior inscreveu o postulado da dignidade dentre os fundamentos da organização nacional fazendoo na disposição inaugural do estatuto STF art 1º III Tal princípio é reforçado em inúmeras outras disposições constitucionais a exemplo do art 170 que inclui dentre as finalidades da ordem econômica assegurar a todos a existência digna do art 226 7º proclamando que o planejamento familiar fundase nos princípios da dignidade humana e da paternidade responsável do art 227 impondo à família à sociedade e ao Estado o dever de assegurar à criança e ao adolescente o direito à dignidade do art 230 enunciando que o amparo às pessoas idosas deve assegurar sua participação na comunidade defendendo sua dignidade e bemestar e garantindolhes o direito à vida Não menos importante é o fato de que ressurge do princípio da igualdade o constitucionalismo econômico e social residindo o grande dilema de que padece a formulação liberal do princípio da isonomia na impotência que apresenta para reduzir ou eliminar as desigualdades materiais entre os homens eis que sendo tal feição do princípio destituída de conteúdo concreto seu elemento teleológico cingese a exigir igual tratamento normativo para todos quantos estejam na mesma situação de fato nada aduzindo acerca do grau de justiça e moralidade das relações humanas no contexto social Assim a tendência do constitucionalismo contemporâneo é no sentido de não mais se limitar à enunciação de um postulado formal e abstrato de isonomia jurídica mas sim de fixar em sede constitucional medidas concretas e objetivas estendendo a aproximação social política e econômica entre os jurisdicionados do Estado ou então de exigir mediante coordenadas e indicativos precisos que o legislador adote tais medidas 15 CONSTITUCIONALISMO SEGUNDO UADI LAMMÊGO BULOS Para Uadi Lammêgo Bulos7 o constitucionalismo possui dois significados diferentes em sentido amplo significa o fenômeno relacionado ao fato de todo Estado possuir uma Constituição em qualquer época da humanidade independentemente do regime político adotado ou do perfil jurídico que se lhe pretenda atribuir em sentido estrito significa a técnica jurídica de tutela das liberdades surgida nos fins do século XVIII que possibilitou aos cidadãos o exercício com base em Constituições escritas dos seus direitos e garantias fundamentais sem que o Estado lhes pudesse oprimir pelo uso da força e do arbítrio 16 CONSTITUCIONALISMO SEGUNDO JOSÉ GOMES CANOTILHO Embora reconheça a existência de vários constitucionalismos nacionais o constitucionalismo inglês o constitucionalismo americano o constitucionalismo francês prefere falar em movimentos constitucionais porque isso permite recortar desde já uma noção básica de constitucionalismo Para ele constitucionalismo é a teoria ou ideologia que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização políticosocial de uma comunidade Neste sentido o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos É no fundo uma teoria normativa da política tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo Numa outra acepção históricodescritiva falase em constitucionalismo moderno que pretende oporse ao constitucionalismo antigo para designar o movimento político social e cultural que sobretudo a partir do século XVIII questiona nos planos político filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político sugerindo ao mesmo tempo a invenção de uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político 17 CONSTITUCIONALISMO SEGUNDO NORBERTO BOBBIO Na visão de Norberto Bobbio 1986 todos os Estados portanto também os absolutistas do século XVII e os totalitários do século XX têm uma Constituição uma vez que existe sempre tácita ou expressa uma norma básica que confere o poder soberano de império que se imponham depois limites a essa soberania ou que seu exercício seja repartido por diversos órgãos pouco importa ubi societas ibi ius Seria assim função do constitucionalismo traçar os princípios ideológicos a base de toda a Constituição e da sua organização interna Todavia dado que a ciência não se pode limitar a afirmar tautologias para ordenar seu material empírico é preciso lançar mão das classificações e tipologias apresentase assim de novo o problema da distinção entre as diversas Constituições e com isso reintroduzemse os juízos de valor que os critérios de distinção pressupõem Afirmouse por um lado que o constitucionalismo consiste na divisão do poder de modo que se impeça todo o arbítrio mas se a aversão ao arbítrio constitui o fim último do constitucionalismo os modos de divisão do poder parecem no entanto não ser apenas historicamente diversos como também seguir lógicas assaz distantes temos a divisão do poder horizontal a famosa separação dos poderes e a divisão vertical o Federalismo Por outro lado afirmouse também que o constitucionalismo representa o Governo das leis e não dos homens da racionalidade do direito e não do mero poder mas também aqui são diversas as soluções históricas de limitação do poder Assim para definir o termo é necessário antes de tudo aceitar o valor que nele se acha implícito um valor que poderemos resumir na defesa dos direitos da pessoa do indivíduo do cidadão Tratase portanto de doutrinas diversas facilmente separáveis no plano puramente conceptual mas não são doutrinas contraditórias porque embora tenha havido no passado regimes constitucionais não democráticos não conhecemos hoje outra forma possível de democracia senão a constitucional De fato a liberdade positiva de participar da formação da vontade do Estado exige como condição necessária a liberdade negativa isto é que o Estado não tolha os direitos da liberdade de expressão da liberdade de imprensa de associação de religião etc aliás diminuiriam as próprias condições de uma participação autônoma na formação dessa mesma vontade como acontece nos regimes totalitários nos quais os grupos que estão no poder organizam desde cima sob lista única a presença das massas no Estado Contudo o uso dessa nova óptica no exame dos modernos sistemas representativos que realizam o princípio do Governo limitado implica a reorganização ou a eliminação de dois conceitos fundamentais que ainda dominam profundamente a cultura política europeia Referimonos aos conceitos de soberania e de povo e consequentemente ao de Estado em cujo âmbito o constitucionalismo não tem como se desenvolver O mesmo conceito de povo próprio de grande parte da tradição democrática parece uma abstração desencaminhada dado que na realidade a vontade do povo se expressa por meio dos partidos políticos que têm exatamente a função de conjugar e transmitir a demanda política e de traduzila em orientação Em um sistema representativo teremos portanto um complexo processo de formação da vontade política que partindo dos cidadãos passa pelos partidos e pelas assembleias e culmina na ação do Governo limitada pela lei constitucional Resulta assim mais correto e útil definir esses sistemas políticos como sistemas constitucional pluralistas Constitucionalismo não é hoje termo neutro de uso meramente descritivo dado que engloba em seu significado o valor que antes estava implícito nas palavras Constituição e constitucional um complexo de concepções políticas e de valores morais procurando separar as soluções contingentes por exemplo a monarquia constitucional daquelas que foram sempre suas características permanentes Foi dito usando uma expressão bastante abrangente que o Constitucionalismo é a técnica da liberdade isto é a técnica jurídica pela qual é assegurado aos cidadãos o exercício dos seus direitos individuais e ao mesmo tempo coloca o Estado em condições de não os poder violar E ao examinar o constitucionalismo no âmbito da democracia política conclui que ele hoje não é outra coisa senão o modo concreto como se aplica e realiza o sistema democrático representativo Dizse ainda em um constitucionalismo multinível decorrente do fenômeno da globalização econômica como fator de relativização da soberania dos Estados culminando com a formação de blocos comunitários de cunho econômico social e político tendo como principal característica a supranacionalidade e a inconstitucionalidade 18 OUTRAS MODALIDADES DE CONSTITUCIONALISMO Nesse campo embora em diversas doutrinas se abordem várias exposições de constitucionalismo épocas e países distantes destacamos as mais importantes e relevantes para uma completa abordagem doutrinária e principalmente para fins de concursos e outras provas 181 Constitucionalismo contemporâneo Idade Contemporânea antenado com a ideia de constitucionalismo globalizado O constitucionalismo contemporâneo está centrado naquilo que Uadi Lammêgo Bulos chamou de totalitarismo constitucional consectário da noção de Constituição programática e que tem como bom exemplo a Constituição brasileira de 1988 Falase em totalitarismo constitucional na medida em que os textos sedimentam um importante conteúdo social estabelecendo normas programáticas metas a serem atingidas pelo Estado programas de governo e realçando o sentido de Constituição dirigente defendido por Canotilho Contudo partindo dessa concepção de normas programáticas a doutrina de André Ramos Tavares enaltece o constitucionalismo da verdade e assim em relação às normas programáticas identifica duas categorias normas que jamais passam de programáticas e são praticamente inalcançáveis pela maioria dos Estados normas que não são implementadas por simples falta de motivação política dos administradores e governantes responsáveis Consoante alerta Tavares as primeiras precisam ser erradicadas dos corpos constitucionais podendo figurar no máximo apenas como objetivos a serem alcançados a longo prazo e não como declarações de realidades utópicas como se bastasse a mera declaração jurídica para transformarse o ferro em ouro As segundas precisam ser cobradas do Poder Público com mais força o que envolve em muitos casos a participação da sociedade na gestão das verbas públicas e a atuação de organismos de controle e cobrança como o Ministério Público na preservação da ordem jurídica e consecução do interesse público vertido nas cláusulas constitucionais Essa concepção de dirigismo estatal de o texto fixar regras para dirigir as ações governamentais tende a evoluir para uma perspectiva de dirigismo comunitário ideia também vislumbrada por André Ramos Tavares ao falar em uma fase atual do constitucionalismo globalizado que busca difundir a perspectiva de proteção aos direitos humanos e de propagação para todas as nações No Brasil essa perspectiva está consagrada no texto de 1988 embora esboçada nos textos de 1946 e 1967 e EC n 169 182 Constitucionalismo do futuro ou do porvir O constitucionalismo do futuro sem dúvida terá de consolidar os chamados direitos humanos de terceira dimensão incorporando à ideia de constitucionalismo social os valores do constitucionalismo fraternal e de solidariedade avançando e estabelecendo um equilíbrio entre o constitucionalismo moderno e alguns excessos do contemporâneo Por isso como bem anota o jurista argentino José Roberto Dromi o futuro do constitucionalismo deve estar influenciado até identificarse com a verdade a solidariedade o consenso a continuidade a participação a integração e a universalidade Para o autor as futuras Constituições serão pautadas por sete valores verdade solidariedade consenso continuidade participação integração e universalização valores que se projetam para aparecer depois do neoconstitucionalismo daí a expressão do porvir 183 Constitucionalismo popular Tushnet Judicial review Teorias do diálogo constitucional Bateup e os papéis das supremas cortes e tribunais constitucionais nas democracias contemporâneas Min Barroso Constitucionalismo popular perspectivas Um dos maiores desafios a serem enfrentados é aquele decorrente da dificuldade de justificar e aceitar o modelo de revisão judicial pelo qual se invalida a vontade do povo materializada no trabalho legislativo fruto da atuação do parlamento Esse conhecido fenômeno tem sido denominado pela doutrina clássica dificuldade contramajoritária ou seja a palavra final na interpretação sendo dada por juízes destituídos de legitimidade democrática Ressaltese que a chamada dificuldade contramajoritária significa a dificuldade de justificar vale dizer é ônus argumentativo imposto ao Judiciário para afastar atos administrativos leis ou atos de aprovação por quem foi de fato eleito enquanto o juiz não foi eleito mas sim aprovado por concurso público justificandose essa alegada dificuldade com base na supremacia da Constituição Souza Neto e Sarmento ao analisarem o modelo constitucional dos Estados Unidos e também reconhecerem a supremacia da Constituição como um princípio jurídico judicialmente tutelado Marbury vs Madison e não apenas uma proclamação política destacam a tensão entre supremacia judicial e constitucionalismo popular Conforme observam é verdade que o controle judicial de constitucionalidade das leis judicial review sofre até hoje contestações nos Estados Unidos sendo frequentemente apontado como um instituto antidemocrático por transferir aos juízes que não são eleitos o poder de derrubar decisões tomadas pelos representantes do povo com base nas suas interpretações pessoais sobre cláusulas constitucionais muitas vezes vagas que se sujeitam a diversas leituras Nesses termos constitucionalismo popular pode ser definido sob a perspectiva de que o povo e não os juízes seria melhor e mais adequado intérprete da Constituição Nimer Sultany por sua vez em interessante proposta de mapeamento das respostas apresentadas para solucionar essa inegável tensão entre constitucionalismo e democracia nesse contexto da crítica ao modelo de revisão judicial e à denominada dificuldade contramajoritária identifica quatro grandes grupos de autores deniers negam a tensão e assim justificam e admitem o modelo de revisão judicial sem maiores dificuldades Ronald Dworkin Bruce Ackerman e Frederick Schauer reconcilers admitem a tensão mas esta pode ser reconciliada justificando por consequência a revisão judicial John Hart Ely Cass Sunstein e Larry Kramer endorsers apesar de reconhecerem a impossibilidade de reconciliação da tensão endossamna podendo a revisão judicial ser prudencialmente justificada Frank Michelman Louis Seidman e Laurence Tribe dissolvers dissolvem a tensão na medida em que renunciam à possibilidade de revisão judicial em relação à legislação caracterizandoa como ilegítima Jeremy Waldron Richard Parker e Mark Tushnet Certamente o estudo sobre o embate entre o modelo da judicial review revisão judicial e o constitucionalismo popular deverá ser aprofundado no Brasil sendo a experiência dos Estados Unidos bastante importante e rica para essa compreensão Reversão superação legislativa da jurisprudência da Corte possibilidade de mutação constitucional pela via legislativa O Min Fux no julgamento da ADI 5105 j 1º102015 identificou diversas situações de inegável reversão legislativa de decisões do STF seja por emenda ou por lei desautorizando assim o modelo da supremacia judicial em sentido forte ou material e por consequência não se aceitando a concepção de última palavra definitiva Conforme observa essa práxis dialógica além de não ser incomum na realidade interinstitucional brasileira afigurase perfeitamente legítima e por vezes desejável estimulando prodigioso ativismo congressual desde que é claro observados os balizamentos constitucionais fls 17 do acórdão Isso porque ao legislador é franqueada a capacidade de interpretação da Constituição a despeito de decisões de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo negandose a adoção de um autoritarismo judicial fls 21 Como se sabe o efeito vinculante da decisão proferida pelo STF em sede de controle concentrado ou mesmo em razão de edição de súmula vinculante não vincula o Poder Legislativo em sua função típica de legislar podendo editar lei com conteúdo idêntico àquela que fora declarada inconstitucional pelo STF em saudável diálogo constitucional Esse entendimento encontra fundamento tanto na explicitação de que o efeito vinculante previsto nos arts 102 2º e 103A da CF não está direcionado para o legislador o texto fala apenas em Judiciário e Administração Pública assim como no dever de fundamentação das decisões judiciais art 93 IX exigindo em caso de nova provocação judicial decorrente da reversão legislativa o enfrentamento da questão específica e de eventuais novos argumentos trazidos pelo legislador Em seu voto o Min Fux estabelece providências distintas de acordo com o instrumento utilizado para a superação da jurisprudência da Corte emenda constitucional o controle judicial incide apenas sobre os limites ao poder de reforma fixados na própria Constituição art 60 ato normativo infraconstitucional em sentido diverso das emendas constitucionais os atos normativos infraconstitucionais nasceriam com presunção iuris tantum de inconstitucionalidade de modo que caberia ao legislador ordinário o ônus de demonstrar argumentativamente que a correção do precedente fazse necessária submetendose em razão disso a um controle judicial mais rigoroso Assim em importante conclusão observa que a interpretação do sentido e do alcance das disposições constitucionais não pode ser vista como apanágio exclusivo do Supremo Tribunal Federal em uma leitura anacrônica e arrogante do princípio da separação de poderes Ao revés a interpretação constitucional passa por um processo de construção coordenada entre os poderes estatais Legislativo Executivo e Judiciário e os diversos segmentos da sociedade civil organizada em um processo contínuo ininterrupto e republicano em que cada um destes players contribui com suas capacidades específicas no embate dialógico no afã de avançar os rumos da empreitada constitucional sem se arvorar como intérprete único e exclusivo da Carta da República e no aperfeiçoamento das instituições democráticas fls 28 do acórdão lavrado na ADI 5105 Ainda no julgamento da ADI 5105 o Min Barroso procura atenuar a visão tradicional e clássica da supremacia judicial tendo em vista a influência da chamada democracia deliberativa Vejamos temse compreendido que a supremacia judicial deve ceder espaço aos chamados diálogos institucionais Nunca existiria assim uma decisão final e definitiva sobre determinada questão constitucional A interpretação ainda que consagrada pelo STF ficaria sempre aberta ao debate público e a novas propostas fls 106 Os papéis desempenhados pelas Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais na visão de Luís Roberto Barroso em interessante sistematização a O papel contramajoritário Conforme ensina Barroso supremas cortes e tribunais constitucionais na maior parte dos países democráticos detêm o poder de controlar a constitucionalidade dos atos do Poder Legislativo e do Executivo também podendo invalidar normas aprovadas pelo Congresso ou Parlamento Esta possibilidade que já havia sido aventada nos Federalist Papers por Alexander Hamilton teve como primeiro marco jurisprudencial a decisão da Suprema Corte americana em Marbury v Madison julgado em 1803 Isso significa que os juízes das cortes superiores que jamais receberam um voto popular podem sobrepor a sua interpretação da Constituição à que foi feita por agentes políticos investidos de mandato representativo e legitimidade democrática A essa circunstância que gera uma aparente incongruência no âmbito de um Estado democrático a teoria constitucional deu o apelido de dificuldade contramajoritária Segundo o autor dois fundamentos principais asseguram a legitimidade democrática da jurisdição constitucional a a proteção dos direitos fundamentais que correspondem ao mínimo ético e à reserva de justiça de uma comunidade política insuscetíveis de serem atropelados por deliberação política majoritária e b a proteção das regras do jogo democrático e dos canais de participação política de todos A maior parte dos países do mundo confere ao Judiciário e mais particularmente à sua Suprema Corte ou Corte Constitucional o status de sentinela contra o risco da tirania das maiorias John Stuart Mill Evitase assim que possam deturpar o processo democrático ou oprimir as minorias Há razoável consenso nos dias atuais de que o conceito de democracia transcende a ideia de governo da maioria exigindo a incorporação de outros valores fundamentais devendo ser considerada também a sua dimensão substantiva a incluir igualdade liberdade e justiça b O papel representativo Barroso faz importante constatação a justificar esse denominado papel representativo que vem sendo desempenhado pelas Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais Muito embora os juízes não sejam eleitos pelo povo em algumas situações a decisão da Corte estará muito mais na linha da vontade popular do que a lei ou ato normativo editado pelo Parlamento que como se sabe representa a vontade popular Ou seja as escolhas políticas realizadas pelo Parlamento nem sempre coincidirão com o sentimento da maioria Segundo constata é possível reconhecer uma crise de legitimidade representatividade e funcionalidade dos Parlamentos o que levou a uma expansão do Poder Judiciário e notadamente das Supremas Cortes Assim em certos contextos por paradoxal que pareça Cortes acabem sendo mais representativas dos anseios e demandas sociais do que as instâncias políticas tradicionais e isso pode ser justificado por algumas razões qualificação técnica dos julgadores a escolha dos juízes por regra implementase por concurso público no qual se enfatiza a qualificação técnica afastandose a influência política Devemos alertar contudo que o modelo de escolha e nomeação de juízes de Cortes Constitucionais como é a realidade brasileira não consegue blindar aspectos políticos o que sem dúvida estimula a revisitação do modelo previsto na Constituição brasileira vitaliciedade os juízes não estão sujeitos às circunstâncias de curto prazo da política eleitoral inércia os juízes não atuam por iniciativa própria dependem de provocação das partes e não podem decidir além do que foi pedido motivação das decisões judiciais as decisões judiciais para serem válidas jamais poderão ser um ato de pura vontade discricionária a ordem jurídica impõe ao juiz de qualquer grau o dever de apresentar razões isto é os fundamentos e argumentos do seu raciocínio e convencimento Dessa forma em determinadas situações as decisões judiciais não serão necessariamente contra a vontade da maioria e assim não serão contramajoritárias já que no caso representativas ou coincidentes com a vontade da maioria Assim Barroso sugere com razão uma correção terminológica para essas hipóteses nas quais a revisão judicial coincide com a vontade da maioria preferindo denominar a decisão como sendo contralegislativa contracongressual ou contraparlamentar e não contramajoritária Barroso traz alguns exemplos interessantes dessa atuação representativa da Corte na jurisprudência do Brasil a exemplo da ADI 4650 Brasil o STF declarou a inconstitucionalidade do financiamento privado das campanhas eleitorais por pessoas jurídicas Segundo Barroso essa decisão da Suprema Corte brasileira encontrou amplo apoio popular já que o modelo adotado pelo legislador reforçava a influência do poder econômico sobre o resultado das eleições e distorcia o sistema representativo A justificativa do papel representativo da Corte encontraria fundamento na dimensão deliberativa da chamada democracia contemporânea segundo proposta de sistematização trazida por Barroso Em suas palavras cabe aqui retomar a ideia de democracia deliberativa que se funda precisamente em uma legitimação discursiva as decisões políticas devem ser produzidas após debate público livre amplo e aberto ao fim do qual se forneçam as razões das opções feitas Por isso se ter afirmado anteriormente que a democracia contemporânea inclui votos e argumentos Um insight importante nesse domínio é fornecido pelo jusfilósofo alemão Robert Alexy que se refere à Corte Constitucional como representante argumentativo da sociedade Segundo ele a única maneira de reconciliar a jurisdição constitucional com a democracia é concebê la também como uma representação popular Pessoas racionais são capazes de aceitar argumentos sólidos e corretos O constitucionalismo democrático possui uma legitimação discursiva que é um projeto de institucionalização da razão e da correção c O papel iluminista Conforme explica Barroso ao longo da história alguns avanços imprescindíveis tiveram de ser feitos em nome da razão contra o senso comum as leis vigentes e a vontade majoritária da sociedade A abolição da escravidão ou a proteção de mulheres negros homossexuais transgêneros e minorias religiosas por exemplo nem sempre pôde ser feita adequadamente pelos mecanismos tradicionais de canalização de reivindicações sociais Essa atuação do Poder Judiciário no sentido de empurrar a história na direção do progresso social superando bloqueios institucionais caracteriza o papel iluminista das Cortes descrito pelo ilustre professor Conforme adverte o termo iluminista está sendo empregado para identificar decisão que não corresponde à vontade do Congresso Nacional nem ao sentimento majoritário da sociedade mas ainda assim é vista como correta justa e legítima Barroso ao final faz um interessante alerta apontando eventuais riscos de desmedida ou excesso e suas consequências decorrentes desses papéis assumidos pela Corte o papel contramajoritário pode degenerar em excesso de intervenção no espaço da política dando lugar a uma indesejável ditadura do Judiciário o papel representativo pode desandar em populismo judicial que é tão ruim quanto qualquer outro e a função iluminista tem como antípoda o desempenho eventual de um papel obscurantista em que a suprema corte ou tribunal constitucional em lugar de empurrar atrasa a história Mas observa com precisão sociedades democráticas e abertas com liberdade de expressão debate público e consciência crítica costumam ter mecanismos eficientes para evitar esses males 184 Constitucionalismo democrático Originado da Universidade de Yale traz uma proposta marcada pelo pluralismo e pelo maior protagonismo dos demais intérpretes da Constituição sem retirar a importância do Poder Judiciário Reconhece o papel essencial dos direitos constitucionais judicialmente garantidos na sociedade americana logo aprecia o papel essencial que o engajamento público desempenha na construção e legitimação das instituições e práticas do judicial review Por tal razão o Judiciário tem papel importante na interpretação da Constituição mas deve fazêlo atentando para valores definidos pela sociedade Note que a diferença entre o constitucionalismo democrático e o constitucionalismo popular é que o primeiro aceita a tese de monopólio da última palavra interpretativa da Corte Constitucional desde que permeada de valores democráticos e republicanos Em tempo entendem alguns doutrinadores que o Brasil tende a perseguir o constitucionalismo democrático Embora o judicial review seja necessário à manutenção do Estado de Direito não se pode atribuir cegamente ao Poder Judiciário o monopólio da interpretação constitucional Fato é que o judicial review não é um fim em si mesmo mas visa estabilizar o Estado Democrático de Direito por exemplo na decisão de temas polêmicos deve a Corte Constitucional formalmente realizar os instrumentos democráticos previstos em lei audiências públicas habilitação de amicus curiae Informalmente deve levar em consideração o efeito blacklash conforme abordado acima para que sua própria decisão não dê ensejo a reações adversas que em vez de tutelarem o direito retiramlhe a proteção Tratase de um controle popular que pode ocorrer em um exemplo de caso grave na hipótese de crime de responsabilidade por parte de um Ministro do Supremo Tribunal Federal nos termos da Lei n 107950 que prevê em seu art 39 configurar crime de responsabilidade proferir julgamento quando por lei seja suspeito na causa inciso II ou proceder de modo incompatível com a honra dignidade e decoro de suas funções inciso V Qualquer cidadão pode denunciar o Ministro do STF ao Senado art 41 da Lei n 107950 A consequência de uma condenação será por voto de 23 dos Senadores art 52 II e parágrafo único da CF ficar o acusado desde logo destituído do seu cargo art 70 da Lei n 107950 185 Constitucionalismo abusivo Elaborado Por David Landau professor de Direito Constitucional norteamericano para quem o constitucionalismo abusivo é o uso de mecanismos de mudança constitucional para fazer um Estado significativamente menos democrático do que era antes Assim tal envolve o uso de mecanismos de mudança constitucional emenda constitucional e substituição da Constituição para minar a democracia uso de ferramentas constitucionais para criar regimes autoritários como o grande exemplo ocorrido na Venezuela Interessante a observação de alguns autores de que no Brasil embora ainda não se viva um momento de constitucionalismo abusivo destacase o trabalho de Rafael Estorilio e Julian Zaiden doutores pela Universidade de Berlim e autores do artigo O STF como agente do constitucionalismo abusivo8 Segundo os autores seria o próprio STF responsável por suas decisões muitas vezes corporativas e agenciadoras de interesses de outros Poderes causando a quebra da coerência em relação às expectativas de segurança jurídica em reiterado uso político da Corte O exemplo que trazem no referido artigo é o fato de o STF ter suspendido o mandato do então Presidente da Câmara dos Deputados Eduardo Cunha AC 4070 rel Teori Zavascki eis que tal medida de suspensão do mandato não poderia ser aplicada no caso do então Senador Aécio Neves AC 4327 rel Marco Aurélio 186 Constitucionalismo contemporâneo Neoconstitucionalismo Entre os séculos XIX e XX imperava o constitucionalismo moderno Não obstante nasce uma nova modalidade após a Segunda Guerra Mundial chamada Neoconstitucionalismo contestando o constitucionalismo moderno limitação do poder do Estado aperfeiçoando novas práticas e estabelecendo nos paradigmas Tratase de um movimento social político e jurídico influenciado pelas Constituições alemã e italiana frutos do póspositivismo tendo o marco da força normativa da Constituição e como principal objetivo garantir a eficácia das normas constitucionais principalmente dos direitos fundamentais Como características principais podemos apontar A primeira característica é a Constituição como centro do ordenamento jurídico deixando de ser algo paralelo surgindo o movimento de constitucionalização do direito É o momento de constitucionalização de todo o direito numa invasão das normas constitucionais também entendida como ubiquidade constitucional já que o direito constitucional está em todos os lugares e o ordenamento se constitucionalizou Além disso temos a filtragem constitucional pelo fato de justamente todo ordenamento ter de passar pela Constituição A segunda característica importante é a força normativa da Constituição paulatinamente da segunda metade do século XX em diante na Europa e no Brasil a Constituição deixa de ser um documento político para ser efetivamente jurídico A terceira característica é a busca pela concretização de direitos fundamentais tendo como base a dignidade da pessoa humana o constitucionalismo busca explicitar os direitos fundamentais enquanto o neoconstitucionalismo quer concretizar tais direitos tendo como eixo a dignidade da pessoa humana norma de eficácia irradiante Aqui se observa que o STJ reconheceu no AgRg no Pext no RHC 113084PE que o princípio da fraternidade é uma norma constitucional caracterizandose como um macroprincípio dos direitos humanos implicitamente previsto no art 3º da Constituição A quarta característica é a judicialização da política e das relações sociais a judicialização do tudo em nítido deslocamento de poder do Legislativo e Executivo para o Judiciário que passa a ser protagonista de ações Nesse cenário o Judiciário passa a interferir nas relações de políticas públicas afastando a reserva do possível de forma ativista Essa quarta característica do neoconstitucionalismo tem como objetivo o interesse de políticas públicas a tese do mínimo existencial de direitos fundamentais sociais com base na dignidade da pessoa humana A quinta característica é a reaproximação entre direito e moral direito e ética direito e justiça e direito e filosofia o direito se aproximando da filosofia A sexta característica diz respeito às novas teorias da norma jurídica com o reconhecimento da força normativa dos princípios que passam a ser tão normas quanto as regras Canotilho afirma que a Constituição é um sistema aberto de normas e princípios pois não tem só normas mas também princípios que são tão normas quanto as regras Os princípios tinham antes uma função de integração funcionando como normas de natureza secundária e de preenchimento de lacunas aparecendo apenas quando faltavam regras Atualmente são considerados normas tanto quanto as regras o que deriva de autores como Dworkin e Alexy Essa ideia é criticada por Lenio Streck que propõe a ideia do panprincipiologismo a qual dispõe sobre afastar a regra existente do caso concreto para que se aplique o princípio gerando uma forte discricionariedade Da mesma forma três grandes vetores marcos são identificados Marco histórico é o Estado constitucional de direito na Europa do pósSegunda Guerra Mundial Constituições europeias O neoconstitucionalismo é tipicamente europeu e não americano por exemplo a Constituição da Itália de 1948 a Constituição da Alemanha de 1949 Lei Fundamental de Bohn a Constituição de Portugal de 1976 a Constituição da Espanha de 1978 Marco filosófico é o póspositivismo que em termos amplos é um fenômeno que visa superar a dicotomia o embate entre o positivismo e o jusnaturalismo O póspositivismo visa ir além da legalidade estrita A legitimidade do direito não vem só da legalidade e de ser positivado pelo homem Todavia não desconsidera o direito posto Questionamse os movimentos positivistas legitimidade e legalidade mas também se questiona o jusnaturalismo pois não desconsidera o direito posto Não existe um direito natural acima do direito positivo que advém da natureza humana O póspositivista busca uma reaproximação entre o direito e a moral o direito e a ética e o direito e a justiça Marco teórico conjunto de teorias que dizem respeito à força normativa da Constituição expansão da jurisdição constitucional e novos métodos de interpretação a chamada nova hermenêutica constitucional A Constituição ganha uma força que ela não tinha e a tutela constitucional é expandida Paulatinamente são relativizados os métodos clássicos de interpretação gramatical literal histórico finalístico teleológico e passam a trabalhar com outros métodos de interpretação A Constituição deixou de ser um documento essencialmente político de normas programáticas e passou a ter força normativa com caráter vinculativo e obrigatório Dessa forma expôs Luís Roberto Barroso as normas constitucionais são dotadas de imperatividade que é atributo de todas as normas jurídicas e sua observância há de deflagrar os mecanismos próprios de coação de cumprimento forçado Uma das obras mais importantes sobre o tema é A força normativa da Constituição do famoso Konrad Hesse escrita em 19599 a qual critica Ferdinand Lassalle que afirmava ser a Constituição apenas uma folha de papel Hesse também critica em sua obra a tese de que é um ato normativo totalmente desvinculado da realidade Segundo Hesse para ter força normativa além de incorporar a realidade social política e histórica do país a Constituição deve incorporar o estado espiritual de seu tempo Isso lhe assegurará enquanto ordem adequada e justa o apoio e a defesa da consciência geral Por isso sugere que a Constituição deve se limitar a estabelecer poucos princípios fundamentais de modo que seja estável ao longo dos anos Em resumo afirma Hesse a Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica Ela não pode ser separada da realidade concreta desse tempo A pretensão da eficácia da Constituição somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade A Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade Graças ao elemento normativo ela ordena e conforma a realidade política e social 1861 Consequências do neoconstitucionalismo A partir das características perpetradas o movimento neoconstitucionalista trouxe várias consequências como algumas a seguir expostas A primeira é o reconhecimento da eficácia dos princípios constitucionais ainda que não escritos Princípio é uma espécie de norma constitucional de caráter mais amplo vago abstrato indeterminado impreciso com o escopo de concretizar uma exigência de justiça ou equidade São exemplos de princípios constitucionais expressos a dignidade da pessoa humana art 1º III da CF o direito à vida art 5º caput da CF o direito à propriedade art 5º XXII da CF a busca do pleno emprego art 170 VIII da CF etc Em tempos antigos os princípios constitucionais eram considerados recomendações sugestões para o futuro sem carga normativa ou jurídica e passaram a ser considerados normas constitucionais cujo parâmetro de aplicação foi bem delineado por Robert Alexy o ponto decisivo na distinção entre regras e princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes Princípios são por conseguinte mandamentos de otimização que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas mas também das possibilidades jurídicas O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes Um exemplo da força normativa dos princípios na jurisprudência brasileira é a ADPF 132 em que o STF equipara a união homoafetiva à união estável prevista esta expressamente na Constituição art 226 3º também a ADPF 54 em que o STF entendeu com base na dignidade da pessoa humana da gestante ser possível a interrupção da gravidez do feto anencefálico uma clara relativização do direito à vida art 5º caput da CF A segunda consequência do neoconstitucionalismo é a expansão da jurisdição constitucional e interessa dizer que no Brasil inspirado na doutrina norteamericana adotase a supremacia da Constituição com o controle de constitucionalidade desde a Constituição de 1891 controle difuso ou por via de exceção Com a Constituição de 1988 desenvolveuse o controle de constitucionalidade criandose ações com a ADI por omissão ADC ADPF etc A terceira consequência é o surgimento de uma nova hermenêutica jurídica hermenêutica constitucional Chegouse à conclusão de que interpretar a Constituição é diferente de interpretar as outras leis embora haja pontos de contato Na interpretação constitucional existem métodos próprios e princípios próprios Segundo Barroso tal circunstância é uma decorrência natural da força normativa da Constituição isto é do reconhecimento de que as normas constitucionais são normas jurídicas compartilhando seus atributos O fato é que as especificidades das normas constitucionais levaram a doutrina e a jurisprudência já de muitos anos a desenvolver ou sistematizar um elenco próprio de princípios aplicáveis à interpretação constitucional Com isso decorre também maior eficácia das normas constitucionais sobretudo dos direitos fundamentais e isso foi visível na jurisprudência do STF mudanças em relação às ações de mandado de injunção art 5º LXXI da CF Nos primeiros anos o Supremo entendia que tal ação não produziria efeitos concretos e em caso de julgamento procedente caberia ao Judiciário apenas comunicar ao Legislativo sobre a existência da omissão normativa Era a chamada posição não concretista do MI Todavia em 2007 nos MI 670 708 e 712 o STF passou a adotar posição concretista e a partir de então o MI passou a produzir efeitos concretos tutelando o direito pleiteado pela parte ora com efeito erga omnes ora inter partes A Lei do MI Lei n 133002016 positivou a regra segundo a qual nos termos do art 8º reconhecida a mora legislativa o Judiciário deferirá a injunção para estabelecer a condições em que se dará o exercício dos direitos das liberdades ou as prerrogativas reclamadas ou se for o caso as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando exercêlos E uma última consequência do neoconstitucionalismo mesmo que polêmica é o maior protagonismo do Poder Judiciário exigindo a implantação de políticas públicas e o cumprimento das normas constitucionais A sua consequência é lógica se a Constituição é a norma mais importante do ordenamento jurídico e vincula todos os Poderes do Estado sendo o Judiciário o guardião da Constituição é natural que exija o cumprimento das normas constitucionais até mesmo das definidoras de direitos sociais que exigem uma prestação do Estado Esse maior protagonismo vem sendo denominado ativismo judicial Luís Roberto Barroso esclarece que o ativismo judicial teve início nos EUA definindoo da seguinte forma a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais com maior interferência no espaço e atuação dos outros dois Poderes A postura ativa se manifesta por meio de diferentes condutas que incluem i aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador originário ii a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição iii a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público notadamente em matéria de políticas públicas10 Efeito backlash A palavra backlash pode ser traduzida como forte reação a um grande número de pessoas a mudança ou evento recente no âmbito social político ou jurídico Trata de um efeito uma reação uma consequência ao ativismo judicial e nada mais é que forte reação exercida pela sociedade ou por outro Poder contra um ato lei decisão judicial ato administrativo etc do Poder Público Não se deve confundir ativismo judicial com maior protagonismo do Poder Judiciário Este último é uma consequência natural do neoconstitucionalismo já que o Poder Judiciário como guardião da Constituição tem o dever de garantir sua força normativa questionando atos e omissões do Poder Público que descumprirem os ditames constitucionais O ativismo é o exagero a ação desmesurada do Poder Judiciário Enquanto o ativismo pode ser acusado de violar a separação dos poderes o protagonismo do Poder Judiciário pode ser visto como avanço na implementação dos direitos fundamentais controle de políticas públicas e na consecução de sua função contramajoritária assegurando os direitos fundamentais de uma minoria ainda que contra a vontade de uma maioria Assim o efeito backlash é uma espécie de efeito colateral das decisões judiciais em questões polêmicas decorrente de uma reação do poder público contra a pretensão do poder jurídico de controlálo É uma intensa e sustentável rejeição pública a uma decisão judicial acompanhada de medidas agressivas para resistir a essa decisão e remover sua força legal nas palavras do professor da Universidade de Harvard Cass Sunstein Backlashs travels p 1 Podemos verificar ocorrido o efeito backlash contra a decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar ADPF 132 e ADI 4277 O Congresso discute o Estatuto da Família PL n 65832013 o qual em seu art 2º propõe definese entidade familiar como o núcleo social formado a partir da união entre um homem e uma mulher por meio de casamento ou união estável Recentemente ocorreu o efeito backlash com a aprovação da PEC 1812005 que altera dentre outras inovações o art 5º da CF para tutelar a vida desde a concepção Embora isso não seja uma inovação constitucional uma vez que a vida intrauterina já é tutelada pelo direito brasileiro a vontade do legislador mens legislatoris é claramente restringir as hipóteses de aborto inclusive para as atuais hipóteses de aborto legal p ex decorrente de estupro A referida PEC é uma resposta conservadora à decisão da 1ª Turma do STF que em sede de habeas corpus entendeu ser atípico o aborto se realizado até o terceiro mês de gestação HC 124306RJ Luís Roberto Barroso Podemos dizer que o efeito blacklash é uma reação majoritária contra uma decisão contramajoritária Isso se dá porque muitas vezes o Judiciário para tutela dos direitos das minorias acaba contrariando o interesse das maiorias por exemplo ao reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar que acarreta muitas vezes o inconformismo da maioria que passa a reagir social política e juridicamente contra tais decisões logo uma reação majoritária contra uma decisão contramajoritária Da mesma forma o Estatuto da Família ser uma reação majoritária contra decisão contramajoritária do STF que reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar ADPF 132 e ADI 4277 O efeito backlash já foi abordado em ação direta de constitucionalidade no julgamento da ADC 29DF no voto do Min Luiz Fux a verdade é que a jurisprudência do STF nessa matéria vem gerando fenômeno similar aos que os juristas norteamericanos identificam como backlash expressão que se traduz como um forte sentimento de um grupo de pessoas em reação a eventos sociais ou políticos Também se citou o tema na ADI 4578 pelo mesmo Ministro do STF Ademais é preciso lembrar que embora deva ser ponderado o efeito backlash no momento das decisões judiciais tal fato deve ser visto como um dos elementos interpretativos mas não o único Isso porque é possível que o STF profira decisão contramajoritária em defesa de certas minorias contrariando o interesse da maioria O próprio STF menciona expressamente a necessidade de ponderar o efeito backlash como elemento interpretativo e democrático de sua decisão obviamente o Supremo não pode renunciar à condição de instância contramajoritária de proteção dos direitos fundamentais e do regime democrático No entanto a própria legitimidade democrática da Constituição e da jurisdição constitucional depende em alguma medida de sua responsividade à opinião popular ADC 29DF 19 CONSTITUCIONALISMO TRANSNACIONAL Denominado por alguns constitucionalismo supranacional decorrente da globalização experimentada pela união europeia que resumidamente consiste na criação de uma só Constituição aplicável a vários países cada qual abrindo mão de parcela de sua autonomia e elegendo seus representantes que farão parte de uma verdadeira Assembleia Legislativa Transnacional elaborando uma só Constituição É na verdade o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas estatal internacional transnacional e supranacional um diálogo jurídico e cultural entre várias instâncias decisórias em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional ou seja o transconstitucionalismo ocorre quando ordens jurídicas diferenciadas passam a enfrentar concomitantemente as mesmas questões de natureza constitucional como por exemplo separação de poderes direitos humanos portanto nada mais é do que a ideia de globalização aplicada na perspectiva do direito Por isso o transconstitucionalismo ou constitucionalismo de níveis múltiplos ou constitucionalismo multiplex caracterizase por apresentar o mesmo problema jurídico como relevante para várias ordens estatais supraestatais ordens internacionais distintas Um bom exemplo ocorreu na Venezuela onde todas as questões se tornaram importantes para todos os blocos da América Latina que se comprometeram com os direitos humanos valores democráticos entre outros problemas estruturais Citase um importante exemplo ocorrido no julgamento da ADPF 101 julgada pelo STF em 2009 referente à importação de pneus usados Da mesma forma o tema estava sendo enfrentado pelo Mercosul União Europeia Organização Mundial da Saúde Organização Mundial do Comércio Organização Mundial do Meio Ambiente englobando ordens jurídicas diversas no enfrentamento ao mesmo tempo de uma questão de direito constitucional que envolvia direito econômico direito à saúde direito ambiental etc EMENTA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL ADEQUAÇÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE ARTS 170 196 E 225 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA CONSTI TU CIONALIDADE DE ATOS NORMATIVOS PROIBITIVOS DA IMPORTAÇÃO DE PNEUS USADOS RECICLAGEM DE PNEUS USADOS AUSÊNCIA DE ELIMINAÇÃO TOTAL DE SEUS EFEITOS NOCIVOS À SAÚDE E AO MEIO AMBIENTE EQUILIBRADO AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SAÚDE E DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO COISA JULGADA COM CONTEÚDO EXECUTADO OU EXAURIDO IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DECISÕES JUDICIAIS COM CONTEÚDO INDETERMINADO NO TEMPO PROIBIÇÃO DE NOVOS EFEITOS A PARTIR DO JULGAMENTO ARGUIÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE 1 Adequação da arguição pela correta indicação de preceitos fundamentais atingidos a saber o direito à saúde direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado arts 196 e 225 da Constituição Brasileira e a busca de desenvolvimento econômico sustentável princípios constitucionais da livre iniciativa e da liberdade de comércio interpretados e aplicados em harmonia com o do desenvolvimento social saudável Multiplicidade de ações judiciais nos diversos graus de jurisdição nas quais se têm interpretações e decisões divergentes sobre a matéria situação de insegurança jurídica acrescida da ausência de outro meio processual hábil para solucionar a polêmica pendente observância do princípio da subsidiariedade Cabimento da presente ação 2 Arguição de descumprimento dos preceitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos decisões judiciais nacionais permitindo a importação de pneus usados de Países que não compõem o Mercosul objeto de contencioso na Organização Mundial do Comércio OMC a partir de 2062005 pela Solicitação de Consulta da União Europeia ao Brasil 3 Crescente aumento da frota de veículos no mundo a acarretar também aumento de pneus novos e consequentemente necessidade de sua substituição em decorrência do seu desgaste Necessidade de destinação ecologicamente correta dos pneus usados para submissão dos procedimentos às normas constitucionais e legais vigentes Ausência de eliminação total dos efeitos nocivos da destinação dos pneus usados com malefícios ao meio ambiente demonstração pelos dados 4 Princípios constitucionais art 225 a do desenvolvimento sustentável e b da equidade e responsabilidade intergeracional Meio ambiente ecologicamente equilibrado preservação para a geração atual e para as gerações futuras Desenvolvimento sustentável crescimento econômico com garantia paralela e superiormente respeitada da saúde da população cujos direitos devem ser observados em face das necessidades atuais e daquelas previsíveis e a serem prevenidas para garantia e respeito às gerações futuras Atendimento ao princípio da precaução acolhido constitucionalmente harmonizado com os demais princípios da ordem social e econômica 5 Direito à saúde o depósito de pneus ao ar livre inexorável com a falta de utilização dos pneus inservíveis fomentado pela importação é fator de disseminação de doenças tropicais Legitimidade e razoabilidade da atuação estatal preventiva prudente e precavida na adoção de políticas públicas que evitem causas do aumento de doenças graves ou contagiosas Direito à saúde bem não patrimonial cuja tutela se impõe de forma inibitória preventiva impedindose atos de importação de pneus usados idêntico procedimento adotado pelos Estados desenvolvidos que deles se livram 6 Recurso Extraordinário n 202313 Relator o Ministro Carlos Velloso Plenário DJ 19121996 e Recurso Extraordinário n 203954 Relator o Ministro Ilmar Galvão Plenário DJ 721997 Portarias emitidas pelo Departamento de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior Decex harmonizadas com o princípio da legalidade fundamento direto no art 237 da Constituição da República 7 Autorização para importação de remoldados provenientes de Estados integrantes do Mercosul limitados ao produto final pneu e não às carcaças determinação do Tribunal ad hoc à qual teve de se submeter o Brasil em decorrência dos acordos firmados pelo bloco econômico ausência de tratamento discriminatório nas relações comerciais firmadas pelo Brasil 8 Demonstração de que a os elementos que compõem o pneu dandolhe durabilidade é responsável pela demora na sua decomposição quando descartado em aterros b a dificuldade de seu armazenamento impele a sua queima o que libera substâncias tóxicas e cancerígenas no ar c quando compactados inteiros os pneus tendem a voltar à sua forma original e retornam à superfície ocupando espaços que são escassos e de grande valia em especial nas grandes cidades d pneus inservíveis e descartados a céu aberto são criadouros de insetos e outros transmissores de doenças e o alto índice calorífico dos pneus interessante para as indústrias cimenteiras quando queimados a céu aberto se tornam focos de incêndio difíceis de extinguir podendo durar dias meses e até anos f o Brasil produz pneus usados em quantitativo suficiente para abastecer as fábricas de remoldagem de pneus do que decorre não faltar matériaprima a impedir a atividade econômica Ponderação dos princípios constitucionais demonstração de que a importação de pneus usados ou remoldados afronta os preceitos constitucionais de saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado arts 170 inc I e VI e seu parágrafo único ١٩٦ e ٢٢٥ da Constituição do Brasil 9 Decisões judiciais com trânsito em julgado cujo conteúdo já tenha sido executado e exaurido o seu objeto não são desfeitas efeitos acabados Efeitos cessados de decisões judiciais pretéritas com indeterminação temporal quanto à autorização concedida para importação de pneus proibição a partir deste julgamento por submissão ao que decidido nesta arguição 10 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental julgada parcialmente procedente A grande indagação está na identificação de qual ordem jurídica dentre as diferentes ordens que enfrentará ao mesmo tempo as mesmas questões de direito constitucional deve prevalecer Segundo Marcelo Neves11 não há a possibilidade de definição a priori de forma prévia de qual ordem jurídica preponderará mas dependerá do caso concreto Não há como determinar a preponderância da ordem jurídica estatal ou internacional ou transnacional ou supranacional E I T S O autor defende que existam diálogos constitucionais conversações constitucionais entre as ordens jurídicas para que as decisões tomadas sejam mais legítimas e justas Quanto mais abertura e alteridade existir mais chances de decisões legítimas e justas É a teoria dos diálogos ou conversações constitucionais pontes de transição entre as ordens para decisões legítimas e justas 191 Árvore jurídica O constitucionalismo possui dois significados diferentes em sentido amplo significa o fenômeno relacionado ao fato de todo Estado possuir uma Constituição em qualquer época da humanidade independente do regime político adotado ou por direito júridico que se preteja a atribuirlhe como sendo de todas as liberdades surgindo nos fins do século XVIII que possibilitou aos cidadãos o exercício com base em Constituições escritas dos seus direitos e garantias fundamentais em seu sentido das fins nos processos de poder e força ao arbítrio capítulo 2 TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO A Constituição teve sua noção entre gregos e romanos a partir do pensamento jurídico filosófico e político tendo Aristóteles distinguido as normas de organização fixavam os fundamentos do Estado e as normas comuns elaboradas e interpretadas de acordo com as normas de organização Mas qual seria a origem da palavra Constituição Sua origem vem do latim Constituere que significa constituir firmar estabelecer organizar e na língua portuguesa a palavra Constituição não é diferente trazendo um sentido ainda mais plúrimo podendo ser o ato de estabelecer o modo de ser fixar organizar etc O próprio Supremo Tribunal Federal na ADI 595ES rel Min Celso de Mello já ressaltou a pluralidade do conceito de Constituição proclamando que distanciandose então das exigências inerentes ao positivismo jurídico que a Constituição da República muito mais do que o conjunto de normas e princípios nela formalmente positivados há de ser também entendida em função do próprio espírito que a anima afastandose desse modo de uma concepção impregnada de evidente minimalismo conceitual Reforça o STF que existem múltiplas acepções para a palavra Constituição mormente pela existência do chamado bloco de constitucionalidade como consignado na ADI acima mencionada afirmando que Constituição permite que sejam inclusos em seu conceito o documento formal escrito valores de caráter suprapositivos e os princípios com raízes do direito natural sendo a Constituição muito mais que o conjunto de normas e princípios nela inscritos 21 DIREITO CONSTITUCIONAL E A CONSTITUIÇÃO A teoria da Constituição sempre foi tema relevante entre os constitucionalistas umbilicalmente ligada ao próprio Estado e à forma como ele se desenvolve Se antes a ideia era analisar a crise do constitucionalismo liberal e do positivismo político procurouse depois desenvolver uma teoria voltada para as transformações políticas econômicas e sociais O Direito Constitucional está posicionado dentro do Direito Público Interno sendo um dos seus ramos autônomos trabalhando não apenas com os Direitos Fundamentais mas também com o funcionamento e a organização do Estado bem como a articulação de seus elementos primários e o estabelecimento das bases da estrutura política constitucional No Brasil esse conjunto de normas fundamentais se encontra sistematizado em um único texto formal vale dizer a Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 5 de outubro de 1988 A natureza do direito constitucional ganha especial relevância porque é definitivamente um ramo do direito público ainda que exista a célebre problemática distinção do direito objetivo em direito público e direito privado Uma das mais coerentes distinções foi idealizada por Maria Helena Diniz O direito público seria aquele que regula as relações em que o Estado é parte ou seja rege a organização e atividade do Estado considerado em si mesmo direito constitucional em relação com outro Estado direito internacional e em suas relações com os particulares quando procede em razão de seu poder soberano e atua na tutela do bem coletivo direito administrativo e tributário O direito privado é o que disciplina as relações entre particulares nas quais predomina de modo imediato o interesse de ordem privada como compra e venda doação usufruto casamento testamento empréstimo etc12 Importante ressaltar que por ter como objeto de estudo preceitos importantes e específicos que regem o direito privado há doutrinadores que situam como uma espécie de Super Direito13 e fundamentam por encontrarse na Constituição preceitos que se enquadram em todos os ramos do direito público e até mesmo do privado achando disposições sobre penas legislação trabalhista direito de família normas sobre regime comercial direitos de funcionários públicos enfim os mais variados aspectos da vida social O novo direito constitucional desponta no sentido de não se perder de vista que a Constituição além de ser o pacto fundante do ordenamento supremo de um povo é um organismo aberto vivo e em constante evolução 22 ELEMENTOS INTEGRANTES DO ESTADO 221 Estado Estado nada mais é do que o agrupamento organizado e politizado de pessoas em determinado território O Estado pode ser analisado sob os seguintes aspectos a sociológico é corporação territorial dotada de um poder de mando originário b político é uma comunidade de homens fixada sobre um território com força superior de ação de mando e de coerção c sob o prisma constitucional é pessoa jurídica territorial soberana d segundo o Código Civil Pátrio é pessoa Jurídica de Direito Público Interno Como ente personalizado o Estado tanto pode atuar no campo de Direito Público como no do Direito Privado mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público esse é o Estado de Direito juridicamente organizado e obediente às suas próprias leis14 222 Soberania É tão somente a capacidade de autodeterminação consistindo no poder que está acima de tudo que é a escolha de seu próprio destino político por meio do voto dos cidadãos Soberania é poder político supremo e independente referindose à ordem interna Quando se fala em soberania como poder político independente significa em relação à ordem internacional A soberania na ordem interna não pode ser limitada por nenhum outro poder ao passo que na ordem internacional o poder político soberano não está obrigado a acatar regras que não sejam voluntariamente aceitas assim está no mesmo nível de igualdade dos demais poderes supremos dos outros povos Atenção quem tem soberania no Brasil é a República Federativa do Brasil é o Estado brasileiro A União Federal não tem soberania igualmente os Estados o Distrito Federal e os Municípios tendo todos a autonomia Assim a União Federal não tem soberania mas vai exercer esta soberania em nome da República Federativa do Brasil leiase o Estado Brasileiro 223 Povo e população Povo é a comunidade ou a coletividade de pessoas que compõem e fundam o Estado ensejando a criação de um vínculo jurídico entre ambos o que implica a submissão do povo ao poder político instituído Em outros dizeres povo nada mais é do que o agrupamento de pessoas que comungam dos mesmos costumes e guardam alguma relação entre si seja ela étnica geográfica ideológica ou até mesmo religiosa que resulta em uma identidade e unidade com o Estado Diante disso é indubitável que o povo é sujeito e destinatário do poder político criado e só existe enquanto o Estado politicamente organizado existir sem ele o povo desaparece Com efeito não há que se confundir povo com população pois são coisas distintas A expressão população possui um conceito puramente demográfico pois se refere à totalidade de pessoas reunidas fisicamente em um território levandose em consideração na sua contagem os apátridas e estrangeiros Percebese que quando falamos em população cuidase de um critério puramente quantitativo 224 Sociedade Sociedade nada mais é do que uma associação de indivíduos com o escopo de atingir um fim comum sob a direção de uma autoridade capaz de conduzilos à conquista deste objetivo Em verdade porém o vocábulo Sociedade tem sido empregado conforme assinala um sociólogo americano como a palavra mais genérica que existe para se referir a todo o complexo de relações do homem com seus semelhantes15 225 Território nacional Território nacional tem o seu surgimento vinculado aos povos primitivos que deixaram de ser nômades e se fixaram em um dado território iniciando assim a sedentarização do homem ensejando a criação dos primeiros vilarejos e cidades deflagrando o período Neolítico Atualmente podemos conceituar território nacional sob duas acepções a saber a Material território nacional nada mais é do que o espaço delimitado por fronteiras geográficas b Jurídico abarca na totalidade o espaço em que o Estado exerce a sua soberania 226 Nação A expressão nação é derivada do latim natio de natus e quer dizer nascido Tratase portanto do conjunto de pessoas originadas de um mesmo lugar de um mesmo ambiente cultural procedentes da mesma raça compartilhando tradições história e idioma isto é a existência de um vínculo umas com as outras que as faça viverem em comunidade formando um povo independentemente de qualquer organização legal 227 Poder do Estado Poder é tão somente a imposição real por parte de uma pessoa à outra Elemento essencial constitutivo do Estado o poder representa sumariamente aquela energia básica que anima a existência de uma comunidade humana num determinado território conservandoa unida coesa e solidária16 O poder do Estado ao qual o povo está sujeito nada mais é do que a validade e eficácia da ordem jurídica de que resultam a unidade do território e a do povo Portanto a Constituição objeto da análise do direito constitucional pressupõe em seu texto os seguintes elementos integrantes do Estado povo território soberania sociedade e Poder do Estado sendo que para a doutrina clássica são características peculiares ou elementos essenciais do Estado tão somente o povo o território e o governo soberano 23 CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO A origem como visto em tópico acima já existia entre gregos e romanos que distinguiam as normas de organização fundamentos do Estado e as normas comuns aquelas elaboradas e interpretadas a partir das próprias normas de organização A doutrina sempre afirmou ser praticamente impossível explicar a Constituição num único conceito seja para os positivistas seja para os jusnaturalistas Entre os positivistas está a clássica definição de Constituição como Lei Fundamental a denominada Lei das Leis a que dispõe o modo concreto de ser e de existir do Estado ordenando e disciplinando seus elementos essenciais ao passo que os jusnaturalistas definem Constituição como conjunto de regras de direito natural que servem de base e fundamento à instituição do Estado e limitação de seus poderes Em uma abordagem mais didática até mesmo para a compreensão de seus elementos podemos definir a Constituição como o conjunto de normas jurídicas supremas que estabelecem os fundamentos e as bases de organização do Estado e da Sociedade dispondo e regulando a forma de Estado o sistema de governo regime político objetivos fundamentais limites de atuação exercício de poder responsabilidade de seus dirigentes e principalmente a fixação dos direitos e garantias fundamentais Ainda neste esteio Alexandre de Moraes apresenta a seguinte conceituação Constituição lato sensu é o ato de constituir de estabelecer de firmar ou ainda o modo pelo qual se constitui uma coisa um ser vivo um grupo de pessoas organização formação17 Juridicamente porém Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado que contém normas referentes à estruturação do Estado à formação dos poderes públicos forma de governo e aquisição de poder de governar distribuição de competências direitos garantias e deveres dos cidadãos Além disso é a Constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas legislativas ou administrativas18 Conquanto a expressão norma fundamental possa ser interpretada de várias maneiras neste estudo entenderemos que se trata da norma formal consolidada em um único texto ainda que existam posteriores modificações por meio das emendas constitucionais sistematizada e articulada servindo como fundamento de validade para as normas que dela decorrerem organizando ou estruturando o sistema 231 Objeto da Constituição A Constituição tem como objeto nuclear os direitos fundamentais a estruturação do Estado e a organização dos poderes e regra geral a organização fundamental do Estado É preciso ter em mente que o objeto das Constituições pode variar conforme a sociedade o local e a época em que ela foi editada isso porque o conteúdo das Constituições vai sendo ampliado buscando sempre acompanhar a evolução social Essa é uma das razões de as Constituições cada vez mais constitucionalizarem maior número de matérias fato que cria a cada nova Constituição uma característica expansiva 24 CONCEPÇÕES 241 Concepção sociológica Conforme a concepção sociológica proposta por Ferdinand Lassalle Constituição é o conjunto dos fatores reais de poder que rege uma sociedade Para o renomado jurista alemão a Constituição deveria corresponder aos fatores reais de uma sociedade deve existir a identidade reflexiva pois se assim não o fosse perderia sua identidade não passando de uma folha de papel De nada serve o que se escreve numa folha de papel se não se ajustar à realidade aos fatores reais de poder Esses fatores reais de poder entre nós estão identificados na força dos produtores rurais e dos movimentos de semterra no sistema financeiro e nas federações empresariais nos sindicatos e nas centrais sindicais nas corporações militares e civis dentre outras forças que impõem a forma e o conteúdo da Constituição É a partir daí que Lassalle distingue a Constituição real da Constituição jurídica A jurídica definitivamente não corresponde àquilo que se pretende de uma Constituição pois está pautada na utopia do dever ser A real de fato para ele representa o que se pode esperar de uma Lei Fundamental que ela realmente corresponda à realidade social tendo ressonância na vida das pessoas e situandose no plano do ser jamais no plano do dever ser Os fatores reais de poder que atuam no seio de cada sociedade são essa força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas vigentes determinando que não possam ser em substância a não ser tal como elas são19 Importante ressaltar que Konrad Hesse na linha da Força Normativa da Constituição critica e rebate a concepção tratada por Ferdinand Lassalle O STF tem utilizado bastante esse princípio da força normativa da Constituição em suas decisões Aduz que a Constituição possui uma força normativa capaz de modificar a realidade obrigando as pessoas por isso nem sempre cederia frente aos fatores reais de poder pois ela obriga Tanto pode a Constituição escrita sucumbir quanto prevalecer modificando a sociedade 242 Concepção política O jurista e filósofo político alemão Carl Schmitt entendia que a Constituição seria o fruto da decisão política fundamental e pelo fato de o corpo legislativo se ater a discussões e compromissos não seria capaz de traduzir a vontade popular de forma mais efetiva quanto um ditador Em seus ensinamentos realizava uma distinção entre Constituição e as leis constitucionais O conteúdo próprio da Constituição é aquilo que trata da forma de Estado forma de governo órgãos do poder e declaração dos direitos individuais em outras palavras a Constituição se consubstancia em uma decisão política fundamental de um Estado As demais matérias enquanto inseridas formalmente no corpo da Constituição seriam leis constitucionais secundárias em razão dos assuntos tratados Por conta disso Carl Schmitt diferencia Constituição e leis constitucionais Constituição normas que tratam de organização do Estado limitação do Poder direitos e garantias fundamentais etc leis constitucionais normas que tratam de assuntos não essencialmente constitucionais A obra por meio da qual Schmitt se tornou conhecido por disseminar o sentido político de Constituição foi Teoria da Constituição Para ele Constituição deveria ser percebida como o conjunto de normas escritas ou não escritas que sintetizam exclusivamente as decisões políticas fundamentais de um povo 243 Concepção jurídica Em sua concepção jurídica Hans Kelsen expõe que a Constituição se traduz na norma fundamental hipotética pressuposta e não posta pela autoridade o Direito formado como uma estrutura normativa em que a unidade se assenta na norma fundamental pois o fundamento de validade de qualquer norma jurídica é a validade da norma superior Kelsen entende que o sistema jurídico é um sistema fechado e que a Constituição tem dois sentidos o lógico jurídico preceituando que a Constituição é a norma fundamental hipotética é a própria organização social antecedendo o direito positivado e o jurídico positivo expondo que a Constituição é a lei fundamental fonte de todas as outras normas O que interessa é o documento constitucional e a forma como este vai prescrever uma série de possibilidades para o Estado e a sociedade organizando o Estado e estabelecendo direitos fundamentais de forma vinculante Hans Kelsen ainda dizia que Constituição é norma pura Constituição é a norma fundamental do Estado pois dá validade a todo o ordenamento jurídico Kelsen pela obra Teoria Pura do Direito dizia que a Constituição é puro deverser Consoante Hans Kelsen a concepção jurídica de Constituição é concebida como a norma por meio da qual se regula a produção das normas jurídicas gerais podendo ser produzida inclusive pelo direito consuetudinário Como se sabe a Constituição pode ser produzida por via consuetudinária ou por meio de um ato de um ou vários indivíduos a tal fim dirigido isto é através de um ato legislativo Como neste segundo caso ela é sempre condensada num documento falase de uma Constituição escrita para distinguila de uma Constituição não escrita criada por via consuetudinária 244 Concepção culturalista É aquela Constituição que resguarda o direito à cultura abarcando a defesa à educação ao ensino e ao desporto Entende que a Constituição é produto da cultura ou seja a Constituição é o espelho de um povo em um determinado momento histórico Quando se quer conhecer um pouco a história de um país devese observar a Constituição desse país A Constituição é um produto cultural feita pelo homem sempre em um momento histórico Na visão de Canotilho possui uma razão projetante Portanto a concepção culturalista culmina no conceito de Constituição Total que nos dizeres de Manoel Gonçalves20 Aplicando ao Estado o termo Constituição em sua acepção geral pode designar a sua organização fundamental total quer social quer política quer jurídica quer econômica E na verdade tem ele sido empregado às vezes para nomear a integração de todos esses aspectos a Constituição total ou integral 245 Constitucionalização simbólica Marcelo Neves Cita o autor que a norma é mero símbolo O legislador não a teria criado para ser concretizada isso porque nenhum Estado Ditatorial elimina da Constituição os direitos fundamentais apenas os ignora 246 Concepção suave ou dúctil É aquela que exprime o pluralismo social político e econômico da sociedade Foi estudada por Zagrebelsky 21 Segundo o autor italiano as sociedades pluralistas atuais as que são marcadas pela presença de uma diversidade de grupos sociais com interesses ideologias e projetos diferentes mas sem que nenhum tenha força suficiente para fazerse exclusivo ou dominante e portanto estabelecer a base material da soberania estatal no sentido do passado isto é as sociedades dotadas em seu conjunto de certo grau de relativismo conferem à Constituição não a tarefa de estabelecer diretamente um projeto predeterminado de vida em comum senão a de realizar as condições de possibilidade desta 247 Concepção jusnaturalista A Constituição é expressão e reconhecimento no plano de cada sistema jurídico de princípios e regras do Direito Natural especialmente dos que exigem respeito dos direitos fundamentais do homem a Constituição é meio de subordinação do Estado a um Direito superior de tal modo que o Poder Político juridicamente não existe senão em virtude da Constituição22 248 Concepção biomédica Tratase da concepção idealizada pelo doutor da Universidade de Coimbra João Carlos Simões G Loureiro e cuja tese de doutoramento intitulouse Constituição e biomedicina Contribuição para uma teoria dos deveres bioconstitucionais na esfera da genética humana Constituição biológica ou biomédica que estabelece normas assecuratórias da identidade genética do ser humano visando salvaguardar o biodireito 249 Concepção compromissória Denominação usada por José Joaquim Gomes Canotilho em sua clássica obra Direito constitucional e teoria da Constituição Segundo o autor numa sociedade plural e complexa a Constituição é sempre um produto do pacto entre forças políticas e sociais Através de barganha e de argumentação de convergências e diferenças e cooperação na deliberação mesmo em casos de desacordos persistentes foi possível chegar no procedimento constituinte a um compromisso constitucional ou se preferirmos a vários compromissos constitucionais Assim Constituição compromissória é aquela que é fruto do acordo do compromisso da negociação de forças e tendências políticas diversas existentes num contexto histórico de um país23 2410 Concepção empresarial Cunhada por Uadi Lammêgo Bulos as Constituições empresariais existiram nos séculos XVI e XVII por meio de alvarás ou regimentos e tais Constituições definiam as prerrogativas e tarefas a serem desempenhadas pela população colonial a exemplo do Alvará Régio de 1647 o qual confirmou os Estatutos da Organização Geral do Comércio do Brasil período colonial 25 CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES Neste tópico registrase que há na doutrina diferentes tipos de classificações em grande parte por doutrinadores estrangeiros e suas mais variadas nomenclaturas todavia elencamos aqui as principais e mais conhecidas A seguir examinaremos as classificações da Constituição de acordo com alguns critérios preestabelecidos para que possamos melhor compreender suas especificidades 251 Quanto à origem a Democráticas promulgadas votadas ou ainda populares é a Constituição decorrente de um movimento ou processo democrático sendo elaborada votada e promulgada por uma Assembleia Constituinte composta por representantes do povo No Brasil temos como exemplos as Constituições de 1891 1934 1946 e 1988 b Outorgada é a imposta unilateralmente pelo soberano ao povo é portanto fruto do autoritarismo A expressão Carta Constitucional ou Carta Magna identifica essa origem arbitrária Assim quando falamos em Carta Constitucional estamos em um primeiro momento fazendo menção à origem autoritária dela Por isso tecnicamente a expressão deve ser evitada quando se fizer alusão à Constituição Federal de 1988 eis que foi promulgada No Brasil temos como exemplo as Constituições de 1824 1937 1967 e 1969 c Cesarista ou bonapartista é aquela Constituição escrita sem a participação popular mas que antes de entrar em vigor é referendada pelo povo Napoleão Bonaparte e Julio César impunham aos países conquistados suas regras que eram votadas e aprovadas d Pactuada dualista nasce de um pacto entre o soberano e a Assembleia Nacional Verdadeiramente pactuada temos como exemplo a Constituição do Rei João Sem Terra da Inglaterra pois neste caso as forças eram realmente iguais tanto que se a nobreza inglesa quisesse teria deposto o rei A Carta Constitucional de 1967 segundo prevalece amplamente na doutrina é outorgada quanto à sua origem já que o Congresso Nacional convocado extraordinariamente pelo AI n 4 para apreciar a proposta dos militares entre 12 de dezembro de 1966 e 24 de janeiro de 1967 não possuía liberdade suficiente para alterar de forma substancial o documento Formalmente contudo o Congresso aprovou e promulgou a Constituição de 1967 razão por que alguns minoria classificam tal Carta como sendo uma Constituição positivada por convenção dualista24 252 Quanto à mutabilidade estabilidade ou rigidez Não se trata de poder ou não alterar a Constituição Federal mas se há ou não um processo mais dificultoso para ser alterada a Rígida é aquela que exige procedimento mais rigoroso mais solene para criação ou alteração de suas normas em comparação com as demais por exemplo a CF1988 do Brasil A única Constituição do Brasil que não seguiu a mesma trilha foi a Constituição Imperial de 1824 considerada semirrígida A rigidez constitucional é um dos pressupostos da existência do controle de constitucionalidade das leis e atos normativos b Semirrígida ou semiflexível é a Constituição que em parte exige um processo mais dificultoso para a sua alteração e em outra parte utilizase de um processo mais singelo podendo ser alterada pelo método legislativo ordinário Tivemos um exemplo com a Constituição de 1824 em que alguns dispositivos poderiam ser alterados mediante o mesmo procedimento destinado às leis ordinárias enquanto outras normas constitucionais possuíam um procedimento mais rigoroso de alteração c Flexível a Constituição não exige um processo solene para sua alteração O mesmo procedimento para se alterar a lei ordinária é utilizado para se alterar a Constituição como na Inglaterra Na doutrina do professor Pinto Ferreira a Constituição flexível é também chamada de plástica porque revela a sua maleabilidade Porém o professor Raul Machado Horta denomina Constituição flexível aquela que depende de regulamentação por parte do legislador infraconstitucional o que permitiria a permanente projeção da Constituição na realidade social e econômica Em outras palavras é aquela que possui capacidade de adaptação ao futuro sem necessidade de emenda à Constituição Exemplo sigilo de comunicação Adaptase a todas as formas de comunicação como nos Estados Unidos da América As fixas segundo Kildare Gonçalves Carvalho são aquelas que somente podem ser alteradas por um poder de competência igual àquele que as criou isto é o poder constituinte originário São conhecidas como constituições silenciosas porque não estabelecem expressamente o procedimento para sua reforma Têm valor apenas histórico sendo exemplos destas Constituições o Estatuto do Reino da Sardenha de 1848 e a Carta Espanhola de 1876 Para Bulos as Constituições transitoriamente flexíveis são as suscetíveis de reforma com base no mesmo rito das leis comuns mas apenas por determinado período ultrapassado este o documento constitucional passa a ser rígido Nessa hipótese o binômio rigidezflexibilidade não coexiste simultaneamente Apresentase de modo alternado Como exemplo o autor lembra a Constituição de Baden de 1947 e a Carta irlandesa de 1937 durante os primeiros três anos de vigência d Imutáveis permanentes graníticas ou intocáveis são incomuns Em regra existem em países confessionais aqueles que misturam política com religião Suas Constituições muitas vezes são seu próprio texto sagrado por exemplo a do Afeganistão quando sob o regime do Taliban e Finalmente segundo Alexandre de Moraes a Constituição brasileira de 1988 seria exemplo de Constituição superrígida já que além de possuir um processo legislativo diferenciado para a alteração de suas normas rígida excepcionalmente algumas matérias apresentamse como imutáveis cláusulas pétreas art 60 4º Essa classificação não é adotada pelo STF isso porque o dispositivo constitucional referente às cláusulas pétreas art 60 4º da CF admite alteração desde que a reforma não seja tendente a abolir os preceitos ali protegidos a exemplo do caso ocorrido da anterior reforma da previdência que admitiu a taxação dos inativos mitigando assim os direitos e garantias individuais as situações já consolidadas das pessoas aposentadas que passaram a ser taxadas O tema será explorado com maior clareza em tópico próprio 253 Quanto à função ou finalidade Tendo em vista as lições de José Joaquim Gomes Canotilho o professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho25 nos apresenta as seguintes modalidades de Constituição não excludentes entre si a Dirigente não se satisfaz em organizar e limitar o poder mas também preordena a atuação governamental por meio de planos de governo elaborados em determinado sentido O constituinte dá as regras de como vai querer a sociedade futuramente Caracterizamse por normas programáticas principalmente as sociais do bemestar Welfare State São aquelas voltadas para o futuro que visam alterar a sociedade a partir dela Os programas vinculantes são as diretrizes políticas permanentes são as normas programáticas Ela conduz nesses casos a atividade de governo independentemente de qual seja a sua ideologia política tratase de uma função prospectiva b Garantia quadro ou negativa limitase a estabelecer um quadro de direitos fundamentais limitando o poder do Estado É também conhecida como negativa porque impede o poder arbitrário do soberano e como quadro porque há um quadro de direitos definidos c Balanço é a Constituição do dever ser refletindo a situação social os avanços alcançados mostra como a realidade é O modelo soviético inspirado no conceito sociológico de Constituição F Lassalle a Constituição deve refletir os fatos reais do poder fotografia do momento histórico Exemplo a URSS pois sintetiza as fases de implantação do regime socialista e prepara o Estado para a fase seguinte As Constituições de 1924 1936 e 1977 registravam o avanço para não voltar atrás d Supranacionais tratam do direito comunitário tendência na União Europeia e Heteroconstituição Constituição que parte de fora para dentro do Estado por exemplo a da Sérvia porque com a independência a ONU enviou uma comissão internacional para formar uma Constituição Assim são Constituições decretadas fora do Estado por um ou por outro Estado ou ainda por um organismo internacional como o exemplo do Canadá e da Nova Zelândia que tiveram suas primeiras Constituições decretadas pelo Parlamento britânico f Constituições liberais negativas e sociais dirigentes classificação de André Ramos Tavares para o qual nas liberais surgem os ideais do liberalismo com o triunfo da ideologia burguesa ideia de não intervenção do Estado constituição negativa Já as Constituições sociais refletem uma necessidade posterior da atuação do Estado aproximandose da ideia de dirigismo estatal como já dizia Canotilho 254 Quanto à ideologia a Ortodoxa ou simples é a Constituição que tem por fundamento uma única ideologia por exemplo o socialismo ideologia adotada pela Constituição soviética de 1977 b Ecléticas complexas ou compromissórias são aquelas formadas pela conciliação de diversas ideologias Neste caso não há uma linha política bem delineada mas sim diversas linhas equilibradas diversos princípios ideológicos A Constituição brasileira de 1988 é considerada eclética 255 Quanto ao modo de elaboração a Dogmáticas são necessariamente sempre escritas e trazem dogmas podem ser ortodoxas uma só ideologia ou ecléticas soma de diferentes ideologias Por conseguinte a Constituição será dogmática caso seja decorrente de um único momento reflexivo em que a Assembleia Constituinte fixa os valores ideológicos que serão por ela incorporados no momento de sua confecção b Históricas costumeiras são as Constituições fruto de um longo processo histórico que incorpora em seu texto diversos valores que atravessaram os tempos Aqui a Constituição assume a forma não escrita isto é não se reflete em um trabalho único 256 Quanto à forma a Escrita é aquela que está consolidada em um texto único originada de um momento de reflexão do constituinte originário Pode ser classificada quanto a sua extensão da seguinte forma Analítica ou expansiva tratase do texto constitucional que dispõe não apenas das normas materialmente constitucionais mas também de matérias que não deveriam ser tratadas pela Constituição Podemos citar como exemplo o 2º do art 242 preceituando que O Colégio Pedro II localizado na cidade do Rio de Janeiro será mantido na órbita federal A inevitável consequência de uma Constituição que possui esta forma é a instabilidade pois são necessárias inúmeras e sucessivas modificações Sintética concisa como o próprio nome já diz é a que prevê em seu bojo tão somente as normas materialmente constitucionais por exemplo a Constituição norteamericana que contava inicialmente com sete artigos e foi modificada apenas 27 vezes após mais de dois séculos de existência O papel que a suprema corte assume no cenário político é apenas extraordinário É preciso adaptála à evolução dos costumes por exemplo dos EUA b Não escrita antes de qualquer coisa é preciso saber que a Constituição não escrita também contém partes escritas mas não em um único texto pois suas normas e princípios se encontram de maneira esparsa em diversos textos e nos costumes O exemplo clássico de uma Constituição não escrita é a inglesa Assim verificase que a principal diferença em relação à Constituição escrita é a forma isto é as Constituições não escritas possuem diversas fontes como os costumes decisões dos tribunais práticas administrativas sendo formadas portanto por meio de um processo histórico o sistema da common law ao passo que a Constituição escrita reúne todos os preceitos em um único texto articulado Luís Roberto Barroso no livro Interpretação e aplicação da Constituição traz a separação dos políticos norteamericanos em objetivistas e subjetivistas Objetivistas ou originalistas conservadorismo sustentam que no momento em que uma pessoa deixa de seguir o que está escrito na lei ela não deve mais ter direito aos benefícios da lei por exemplo a proteção dos direitos humanos é para quem respeita direitos humanos Objetivistas não trabalham com a vontade da lei mens legis mas com a vontade do legislador mens legislatoris A lei expressa a vontade do povo à época em que foi escrita Não há grandes modificações Subjetivistas por sua vez ponderam em cima da realidade social e da evolução histórica mens legis Permite uma interpretação das normas Algumas peculiaridades quanto às regras sistematizadas das Constituições Constituição viva é aquela que tem o poder permanente de ser alterada informalmente por seus intérpretes adaptandose a novas realidades não previstas ou não existentes no momento de sua edição A Constituição deve ser interpretada e reinventada de acordo com os novos tempos ou com as novas aspirações da sociedade contemporânea isso porque é possível ficar preso às percepções existentes a época da edição da Constituição sendo necessário através de uma evolução da jurisprudência e da sociedade adaptar a Constituição às novas realidades Constituição econômica é aquela que estabelece as principais diretrizes da economia e estipula os princípios que regem a ordem econômica Nas palavras do Professor Carlos Simões G Loureiro é o conjunto de preceitos e instituições jurídicas que garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econômico instituem uma determinada forma de organização e funcionamento da economia e constituem por isso mesmo uma determinada ordem econômica A Constituição brasileira de 1988 certamente é uma Constituição Econômica basta checar o Título VII Da ordem econômica e financeira Constituição aberta Grande parte dos publicistas vem anunciando a ideia de uma Constituição aberta no sentido de que ela possa permanecer dentro de seu tempo e assim evitar o risco de desmoronamento de sua força normativa Para Canotilho dentro da perspectiva de uma Constituição aberta relativizase a função material de tarefa da Constituição e justificase a desconstitucionalização de elementos substantivadores da ordem constitucional Constituição econômica Constituição do trabalho Constituição social Constituição cultural A historicidade do direito constitucional e a indesejabilidade do perfeccionismo constitucional a Constituição como estatuto detalhado e sem aberturas não são porém incompatíveis com o caráter de tarefa e projeto da lei constitucional Esta terá de ordenar o processo da vida política fixando limites às tarefas do Estado e recortando dimensões prospectivas traduzidas na formulação dos fins sociais mais significativos e na identificação de alguns programas da conformação constitucional 257 Quanto ao conteúdo a Material são as regras jurídicas que possuem conteúdo fundamental para a estruturação do Estado e ainda que estejam fora do corpo da Constituição são consideradas materialmente constitucionais Por isso é correto afirmar que a Constituição Material é mais abrangente que a Constituição Formal haja vista que basta a norma versar sobre matéria constitucional para que ela seja considerada materialmente constitucional independentemente de estar ou não inserida no texto São normas consideradas materialmente constitucionais as que se referem à forma de Estado de governo tratam da estruturação dos órgãos do poder Legislativo Executivo Judiciário organizam o exercício do poder definem os direitos fundamentais momento em que fixam o limite de atuação Estatal entre outras Por este critério podemos enxergar como verdadeiras normas constitucionais as insertas no Código Eleitoral eis que dizem respeito à organização fundamental do Estado b Formal toda e qualquer norma inserida no corpo da Constituição por meio de um processo mais solene é considerada formalmente constitucional mesmo que o seu conteúdo não seja considerado constitucional aqui o que tem relevância é a forma pela qual a norma ingressou no sistema jurídico Em outras palavras pelo conceito formal de Constituição o que se privilegia não é o conteúdo mas a maneira o procedimento de aprovação dos artigos que a integram26 No Brasil a Emenda Constitucional n 45 acrescentou o 3º ao art 5º falando que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos que forem referendados no Congresso em duplo turno por três quintos das duas casas equiparamse a Emenda à Constituição e são parâmetros para controle constitucional Assim integra o chamado bloco de constitucionalidade pois tem normas com força constitucional que estão dentro e fora da Constituição O primeiro tratado assim votado foi a Convenção de NY que trata de pessoas com deficiência física 258 Quanto à concordância das normas constitucionais com a realidade ou critério da ontologia Ontologia é o estudo do ser ou essência de algo significa chegar no máximo do que se quer descobrir em sua essência Karl Loewenstein buscará a essência das Constituições e propõe uma classificação ontológica que visa uma análise da relação do texto da Constituição com a realidade social vivenciada por esse texto com a realidade desenvolvida a partir do texto Faz uma análise do texto com a realidade social econômica política educacional e jurisprudencial do país A classificação abaixo leva em consideração o critério pregado por Karl Loewenstein senão vejamos a Constituição normativa é aquela que tem o condão de limitar o poder do Estado Ela é respeitada e cumprida Há uma simbiose entre o texto e a realidade social ou seja a Constituição é efetivamente cumprida traduz os anseios de justiça do cidadão por isso é respeitada Mesmo havendo o seu descumprimento o grau de cumprimento da Constituição é alto ainda que se compare o fato de também haver pelos EUA o desrespeito aos direitos humanos prisão de Guantánamo por outro lado o grau de descumprimento é pequeno se comparado com a Venezuela o Timor Leste Angola b Constituição nominal é a que pretende limitar o poder do Estado mas acaba por não o fazer sendo pois descumprida Há uma divergência na doutrina e alguns entendem que a Constituição brasileira é nominal e a classificação é dinâmica A Constituição brasileira ainda é uma Constituição nominal ou seja o texto ainda diz uma coisa e a realidade social ainda é muito distante Loewenstein ainda diz que países que saem do regime da ditadura tendem a uma Constituição nominal pois o texto diz uma coisa e a realidade social ainda não está pronta de acordo com o texto constitucional Outros autores entendem que a Constituição brasileira é normativa sob fortes críticas pela alta concentração de crimes déficits educacionais problemas crônicos de trabalho moradia saneamento básico etc Há uma linha de entendimento que cria uma quarta classificação afirmando que a Constituição brasileira se pretende normativa Essa classificação não é correta pois Loewenstein não criou essa quarta classificação rechaçada sob o argumento de que toda Constituição visa ser normativa ou seja que o texto deve se adequar à realidade social a Constituição semântica ou de fachada é aquela que em vez de limitar o poder do Estado propicia aos detentores do poder a dominação da sociedade É aquela que trai o significado da Constituição O constitucionalismo vem para limitar o poder e a Constituição semântica trai esse significado pois ao invés de limitar o poder legitima ou naturaliza o poder autoritário Tem como exemplo a Constituição de 1937 de Getúlio Vargas e a Constituição de 1967 sendo ambas de viés autoritário 259 Quanto ao período de duração a Constituição provisória préConstituição elaborada para vigorar provisoriamente até a edição da Constituição definitiva Costuma ser feita em tempos de ruptura política e com isso a realidade do país é alterada abruptamente por exemplo com um golpe tendose a necessidade de fazer uma norma constitucional provisória para aquele período Em nossa realidade brasileira temos como exemplo o Ato Institucional n 1 de 1964 b Constituição definitiva aquela que não possui prazo determinado de duração vigorando até que outra a revogue como é o caso da Constituição Federal de 1988 26 A classificação de Raul Machado Horta Raul Machado Horta inscreve a Constituição brasileira de 1988 no grupo das Constituições expansivas e plásticas Segundo o autor basicamente a Constituição expansiva aborda novos temas não presentes nas Constituições anteriores além disso os demais temas passam a ter tratamento mais amplo expandem O autor também classifica a Constituição como plástica permitindo a ampliação e regulamentação por meio de leis infraconstitucionais sendo o caso da Constituição brasileira que em vários dispositivos faz referência expressa à elaboração de leis que lhe são regulamentares expressões como nos termos da lei ou na forma da lei Assim considerando a natureza obrigatória da norma constitucional o preenchimento de regras constitucionais pela legislação ordinária demonstra que a Constituição dispõe de plasticidade A plasticidade permitirá a permanente projeção da Constituição na realidade social e econômica afastando o risco da imobilidade que a rigidez constitucional sempre acarreta 261 A classificação de Marcelo Neves A Constituição simbólica é aquela cujo simbolismo é maior que seus efeitos práticos sendo o caso segundo o autor da Constituição brasileira não só por conta do grande número de dispositivos programáticos como também pelo excesso de normas de alto grau de abstração Tratase portanto de um instrumento do legislador para provocar determinados efeitos sociais O exemplo pode ser dado com a EC 902015 que alterou o art 6º da Constituição acrescentando uma única palavra ao rol dos direitos sociais transporte Assim a crítica que se faz é sobre o que de fato foi alterado na vida das pessoas após tal inclusão pela emenda constitucional A mudança fática inexistiu mas o efeito simbólico da emenda foi maior que os seus efeitos práticos Para Marcelo Neves existem três tipos de legislação simbólica contudo a mais importante e conhecida é a legislação álibi Tratase da legislação produzida pelo Estado com a finalidade de acalmar a sociedade mas que é sabidamente ineficaz A legislação vem como um álibi diante de um público aflito ou uma comoção social para tanto se produz uma legislação que sabidamente não vai resolver o problema O Estado vai responder para a sociedade embora o próprio Estado saiba que aquela legislação não vai resolver o problema Exemplo disso foi a Lei dos Crimes Hediondos Lei n 807290 por ocasião da morte da atriz Daniela Perez 262 Classificação da Constituição Federal de 1988 Em tempo necessário reforçar a existência de diferentes classificações enriquecidas de outras terminologias doutrinárias para ampliar o conhecimento do estudioso do direito constitucional sobretudo para fins de provas e concursos públicos A classificação tradicional da Constituição Federal de 1988 é a seguinte Quanto à origem democráticapromulgada Quanto à mutabilidadeestabilidade rígida Quanto à funçãofinalidade dirigente Quanto à ideologia eclética aberta plural Quanto ao modo de elaboração dogmática Quanto à forma escrita e codificada Quanto ao conteúdo formal Quanto à ontologia normativa ou nominativa a depender do autor embora hoje se diga que a Constituição brasileira pretende ser normativa a exemplo do professor Pedro Lenza que encampa a ideia de que enquanto não atingir esse intento ela segue sendo nominativa Também pode ser classificada como social expansiva e dúctil analítica quanto à sua extensão além de ter função dirigente e garantista Ainda a CF88 tem como estrutura Preâmbulo Parte dogmática corpo permanente Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT 27 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS 271 Fundamentos da República Federativa do Brasil Os fundamentos da República Federativa do Brasil estão contidos no art 1º da Lei maior e são c I Soberania d II Cidadania e III Dignidade da pessoa humana f IV Valores sociais do trabalho e da livreiniciativa e o g V Pluralismo político Os concursos costumam misturar o referido dispositivo constitucional com o art 3º que carrega os objetivos fundamentais do Estado brasileiro e para evitar confusões o operador do direito deve ter em mente que os fundamentos são comandosregra desde logo aplicáveis mesmo que abstratos O mesmo não acontece com os objetivos fundamentais que são comandosvalor normas programáticas metas a serem alcançadas pelo Estado Notase que são verbos construir garantir erradicar promover I Soberania A soberania conforme já visto é um poder que não admite outro que lhe seja igual concorrente ou superior no mesmo território Podemos ilustrar a situação por exemplo com a Colômbia que invadiu o território do Equador para atacar as Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia Exército do Povo conhecidas pela sigla FARC ou ainda FARC EP violando a soberania daquele país ou ainda o poder do narcotráfico nas favelas cariocas estabelecendo um verdadeiro governo paralelo Como o primeiro fundamento da República é possível afirmar que o princípio da soberania pode ser percebido a partir de duas vertentes soberania externa e soberania interna Quanto à soberania externa temse que nas relações recíprocas entre os Estados não deve haver hierarquia ou subordinação mas sim igualdade fortalecendo a ideia de que um Estado não pode imporse sobre o outro prevalecendo neste cenário a independência na ordem internacional Do outro lado por soberania interna temse a ideia de que dentro do Estado não pode haver nenhum poder que seja maior do que o próprio poder estatal que é a própria potestade poder supremo A noção aqui é de supremacia na ordem interna Lembrese de que a União assim como os demais entes da federação possui autonomia e não soberania A República Federativa do Brasil é quem possui a soberania Povo e território muito embora sejam elementos constitutivos do Estado não podem ser considerados fundamentos da República Federativa do Brasil já que não vieram elencados no rol do art 1º da CF88 Por oportuno a partir de uma noção conceitual fazse necessário advertir que a definição de povo não se confunde com a noção de população tampouco com a de nação Povo nada mais é do que o conjunto de nacionais de um Estado e se nacionalidade é um vínculo de natureza jurídica e política que liga um indivíduo a determinado Estado soberano podese concluir que povo é um conceito jurídico Por população entendese o conjunto de pessoas residentes em um dado território independentemente da sua nacionalidade Aqui grosso modo buscase quantificar individualmente o ser humano por isso se povo é conceito jurídico é possível concluir que população por sua vez é conceito geográfico ou demográfico Por nação se entende o conjunto de pessoas ladeadas pela mesma língua cultura mesmos costumes mesmas tradições assumindo a mesma identidade sociocultural Já aqui é possível sintetizar que nação constitui um conceito sociológico Registrese que se Povo é elemento constitutivo do Estado que não compõe o rol dos fundamentos da República Nação e População diferentemente não são nem elementos que constituem o Estado nem fundamentos do Estado brasileiro Território por ser outro elemento constitutivo do Estado não é fundamento da República Federativa do Brasil assim como o povo podendo ser dividido em território jurídico e território geográfico Território geográfico seria a própria localização do Brasil na América do Sul lembrando que esse espaço compreende não só a delimitação fronteiriça como também o mar territorial e o espaço aéreo brasileiro Vale registrar que o mar territorial é composto de 12 doze milhas náuticas contadas da costa na maré baixa questão cobrada em um concurso para o cargo de Procurador da República O território jurídico numa perspectiva mais ampla do que o território geográfico significa todos os lugares onde a jurisdição brasileira pode ser exercida ainda que fora da delimitação fronteiriça nacional Por fim com a violação da soberania autorizase o direito de resistência que vai desde a desobediência civil até a revolução armada II Cidadania A cidadania em uma perspectiva estrita é a possibilidade de interferir nas decisões políticas do Estado Os cidadãos seriam uma espécie de titulares dos direitos políticos Já pela perspectiva ampla cidadania corresponde à titularidade dos direitos fundamentais bem como deveres perante os semelhantes A Constituição de 1988 chamada de Constituição Cidadã efetivou uma mudança no conceito de cidadania conferindo maior amplitude ao seu significado ao colocála entre os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil art 1º II da CF Assim a cidadania deixou de ser relacionada apenas à nacionalidade deixou de ser considerada um status de reconhecimento do Estado para ser um conceito amplo compatível com a dimensão de cidadania enquanto expressão de direitos fundamentais Possui dois significados a saber a Político é o direito do administrado a participar nos negócios do Estado votar ser votado b Social é o direito de exigir prestações positivas do Estado usufruindo dos direitos civis fundamentais previstos na Constituição Federal saúde pública educação A cidadania em sentido estrito significa a aptidão para ser titular de direitos políticos Cidadão sob essa ótica é o nacional portador do título de eleitor e que está no pleno gozo dos direitos políticos Assim nessa acepção mínima ser cidadão é ser eleitor é estar investido pelo menos de capacidade eleitoral ativa do direito de votar Vale ressaltar que a legitimidade ativa para a propositura da ação popular está atrelada à noção de cidadania em sentido estrito Com o art 1º 3º da Lei n 471765 o documento comprobatório dessa qualidade de cidadão é o título de eleitor Uma última observação é quanto ao art 62 1º I a da Constituição Federal que veda a edição de Medida Provisória referente à cidadania III Dignidade da pessoa humana O Estado brasileiro não se funda em propriedade incorporações organizações religiosas ou qualquer outro aspecto jurídico filosófico ou político pois seu fundamento é a pessoa humana Tratase de princípio que tem sua origem no cristianismo anterior a qualquer criação jurídica A dignidade da pessoa humana se apresenta assim como o fundamento maior do Estado brasileiro não sendo um direito mas um atributo visto com mais profundidade no estudo dos direitos fundamentais De todos os princípios este se apresenta como o carrochefe dos direitos e garantias fundamentais um princípiometa princípio fim de todo o ordenamento Lembrese de que o Estado não é um fim em si mesmo pelo contrário o objetivo do Estado é ajudar o homem a encontrar o seu fim A despeito dessa constatação não é possível afirmar que a dignidade da pessoa humana seja um princípio absoluto Para prova à luz dos comportamentos já exarados pelas bancas examinadoras é assente o entendimento segundo o qual não existem direitos absolutos da mesma forma que não existem princípios absolutos O fato de ser um princípiometa fim do ordenamento significa que em face de um eventual conflito de princípios a solução deverá ser aquela que mais se aproxima da dignidade da pessoa humana solução que sempre dependerá da análise criteriosa do caso concreto Vale lembrar que Súmula Vinculante 11 do STF uso de algemas se pautou nesse princípio O professor Fábio Konder Comparato nos ensina que todos os seres humanos apesar das inúmeras diferenças biológicas e culturais que os distinguem entre si merecem igual respeito como únicos entes no mundo capazes de amar descobrir a verdade e criar a beleza ninguém nenhum indivíduo gênero etnia classe social grupo religioso ou nação pode afirmarse superior aos demais27 Na prática podemos imaginar a seguinte situação alguém impetra um Mandado de Segurança contra o Secretário de Saúde do Estado ou ministro ou do município em questão de saúde são solidários para liberar medicamentos caros Usase este fundamento como comandoregra pois pode ser aplicado de imediato Conforme se verá adiante como matéria de defesa o Estado usa a Teoria da Reserva do Possível não é possível atender a todos cabe ao Estado determinar o que é prioridade onde utilizar o recurso No caso em tela podemos supor que com a verba de apenas um medicamento o Estado poderia empregar este dinheiro para comprar cinco mil xaropes para tuberculosos Todavia atendendo às condições casuísticas geralmente o Judiciário concede ordem para o medicamento ser fornecido ao particular A regra de legitimidade dos gastos públicos está ligada ao atendimento do bemestar social Por fim vale dizer que as ações afirmativas são aquelas que buscam dar condições iguais para pessoas que estão em desigualdade por exemplo as vagas de concurso para deficientes ou ainda cotas na universidade para negros compensação com o passado Relevante discussão doutrinária se travou diante da questão de ser a dignidade da pessoa humana ao contrário do demais princípios absoluta ou relativa Grande parte da doutrina nacional ou estrangeira considera o caráter absoluto da dignidade da pessoa humana em decorrência da teoria de Kant segundo o qual a máxima que exprime a dignidade da pessoa humana tratar as pessoas como fins e nunca como meios foi levada à condição de imperativo categórico ou seja à qualidade de regra universal e incondicional válida para qualquer situação como confirmado pela doutrina de Fernando Ferreira dos Santos em sua obra específica Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana Todavia prudentemente a maioria da doutrina inclusive Luís Roberto Barroso Ricardo Lobo Torres Daniel Sarmento entre outros entende que assim como todos os demais princípios constitucionais a dignidade da pessoa humana é relativa Não obstante inegavelmente por ser um metaprincípio o princípio dos princípios somente em casos excepcionalíssimos quase inexistentes tal princípio poderá ser relativizado Caso fosse um princípio absoluto pelo menos a metade dos presos brasileiros que vive em situação degradante nos presídios deveria ser imediatamente solta IV Valor social do trabalho e da livreiniciativa Visa criar uma relação de harmonia e de cooperação entre o capital e o trabalho Um não pode sobreporse ao outro A sua origem remonta à encíclica Rerum Novarum 1891 do Papa Leão XIII que já previa uma harmonização entre o capital e o trabalho como forma de se alcançar a justiça social Nesse tópico a Constituição mostra ser compromissória nas palavras de Canotilho ou suave conforme já estudado No mesmo dispositivo manteve a ponderação entre os valores sociais do trabalho bem como mostrou a necessidade da livreiniciativa da iniciativa privada do capitalismo e sob essa mesma perspectiva apresentouse no art 170 da CF Assim os valores sociais do trabalho estão precisamente na função de gerar riquezas de prover a sociedade de bens e serviços e enquanto atividade social fornecer à pessoa bases de sua autonomia e condições de vida digna Por sua vez a livreiniciativa constitui um valor do Estado Liberal No entanto no contexto de uma Constituição preocupada com a justiça social não se pode ter como puro valor o lucro pelo lucro V Pluralismo político A Constituição fomenta o pluralismo de ideias de cultura e de costumes por isso não confundir pluralismo político com pluripartidarismo pluralismo de partidos sendo este apenas uma consequência do primeiro O pluripartidarismo traduz a pluralidade de agremiações partidárias sistema que viabiliza a criação de vários partidos Numa perspectiva mais ampla o princípio do pluralismo político pode ser identificado como o direito fundamental à diferença Essa multiplicidade admitida transcende os limites da política partidária Aqui se toleram as diferenças que tocam as pessoas nas mais variadas dimensões diferenças de orientação sexual de crença de consciência de convicção filosófica ou política de origem de idade de raça para os que admitem a existência de mais de uma ou seja vedada está toda e qualquer forma de discriminação e preconceito Portanto não se consideram aqui apenas as diferenças políticas mas também as religiosas econômicas sociais culturais etc Afinal as dessemelhanças são inerentes à própria condição humana ou como já se disse outrora o normal é ser diferente O art 1º parágrafo único da Constituição por sua vez apresentando o princípio da soberania popular consagra que todo poder emana do povo que o exerce por meio dos seus representantes eleitos ou diretamente nos termos da Lei maior Por isso é correto afirmar a partir dessa combinação que a democracia brasileira é do tipo semidireta ou participativa A democracia representativa se caracteriza pelo exercício do poder por meio dos representantes eleitos pela sociedade O exercício dos mandatos eletivos tanto no âmbito do Poder Executivo quanto no âmbito do Poder Legislativo consagra por assim dizer a democracia do tipo indireta De outro lado é possível encontrar na mesma estrutura constitucional hipóteses de participação direta do povo na condução do processo político Seriam essas hipóteses as faces da democracia direta na atual Constituição e como exemplo desse exercício pelos próprios titulares do poder é possível elencar de um modo geral o plebiscito o referendo e a iniciativa popular 272 Poderes da União O desdobramento do princípio da divisão funcional do Poder é a chave de abóbada da República brasileira e buscou a sua sistematização no Título IV da Constituição brasileira28 Dispõe o art 2º da Constituição Federal São Poderes da União independentes e harmônicos entre si o Legislativo o Executivo e o Judiciário Ocorre que na verdade o poder não se reparte pois é ínsito à sua natureza ser uno e indivisível Com efeito a expressão mais própria para esse título é tripartição das funções nas quais se divide o exercício do poder estatal Em outro dizer a subdivisão não se refere ao poder propriamente dito mas às diversas formas de manifestação29 O art 2º da Constituição de modo objetivo consagra o princípio da separação dos poderes pelo qual são Poderes da União independentes e harmônicos entre si o Legislativo o Executivo e o Judiciário É a previsão constitucional da conhecida teoria da tripartição dos Poderes Ocorre que parcela da doutrina vem afirmando que o Poder assim como o Direito é uno e indivisível indecomponível incindível e para esses doutrinadores o mais correto não seria se referir a uma separação dos Poderes mas sim a uma separação das funções estatais que podem ser típicas ou atípicas Entretanto para as provas e concursos a expressão separação dos Poderes vem sendo amplamente aceita portanto deve ser considerada Todavia caso a questão faça alguma referência ao pensamento externado por outra corrente doutrinária basta demonstrar o conhecimento elencado De mais a mais questão corriqueira nas provas e concursos diz respeito à origem da teoria da separação dos Poderes A despeito de qualquer divergência é assente na doutrina o grande precursor da tripartição de poderes o Barão Charles de Montesquieu 1748 a partir da obra O Espírito das Leis Na obra escrita em 1747 mas publicada apenas no ano seguinte o filósofo francês deixa claro que liberdade não é exatamente fazer o que se quer mas fazer tudo o que as leis permitem Afirma ainda que liberdade política só é possível nos governos moderados e apenas quando não há abuso de poder Para ele o sujeito investido de poder tende a dele abusar enquanto não encontrar limites Conclui ainda que o poder somente pode ser limitado por outro poder por isso defende a ideia da existência de um outro poder que seja capaz de limitar o próprio poder Necessário pontuar que o filósofo iluminista externava na sua teoria uma preocupação muito maior com os Poderes Legislativo e Executivo O primeiro porque tem a incumbência de fazer as leis o segundo porque as executa O Poder Judiciário para ele não era muito visível pelo fato de que sua função deveria se limitar a reproduzir o quanto disposto na lei É deste pensador portanto a famosa frase que diz que o juiz deve ser a boca através da qual a lei fala De mais a mais vale lembrar que a nova dogmática constitucional impõe a necessidade de uma revisão da teoria clássica da separação dos poderes Não só pelo fato de que a visão clássica apontada já se mostra de há muito obsoleta e ultrapassada como também pela constatação de que uma separação de funções estatais a partir de uma estrutura rígida também já é algo que não se mostra atual Nos tempos atuais resta superada aquela ideia de separação fechada Hoje dúvidas não restam de que cada um dos Poderes exerce não só funções típicas como também funções atípicas tornando necessária a criação de um sistema que aproximasse órgãos e funções inclusive para que fosse possível o controle das respectivas atividades num verdadeiro sistema de freios e contrapesos cheks and balances Assim temse que ao Poder Executivo coube a atividade executante ao Poder Legislativo a atividade legiferante e ao Poder Judiciário a atividade judicante Entretanto conforme sinalizado cada um desses Poderes também está autorizado a desempenhar funções atípicas Poder Executivo no exercício de função atípica legislativa edição de medida provisória decretos regulamentares e leis delegadas Poder Executivo no exercício de função atípica judiciária julgamento de processos administrativos multas de trânsito processos no âmbito do CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica do Tribunal Marítimo órgão responsável pelo julgamento de acidentes decorrentes de navegação etc Poder Legislativo exercício de função atípica administrativa quanto à organização da própria casa legislativa instauração de procedimentos licitatórios Poder Legislativo no exercício de função atípica judiciária julgamento do Presidente da República e demais autoridades no âmbito do Senado Federal pela prática de crime de responsabilidade Poder Judiciário no exercício de função atípica administrativa organização da própria estrutura interna concessão de férias a servidor realização de concurso público para provimento de cargos efetivos que assim como a licitação é um procedimento administrativo Poder Judiciário no exercício de função atípica legislativa elaboração do regimento interno no âmbito do próprio tribunal iniciativa legislativa 273 Objetivos da República Federativa do Brasil O Brasil é um Estado Democrático de Direito e não devemos confundilo com o Estado de Direito pois não se limita a assegurar a igualdade formal entre as pessoas e o império da lei há um conteúdo social existe a imposição de metas e deveres A Assembleia Constituinte estabeleceu os objetivos fundamentais que devem ser alcançados pelo Estado no art 3º da Constituição Federal a construir uma sociedade livre justa e solidária b garantir o desenvolvimento nacional c erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais d promover o bem de todos sem preconceitos de origem raça sexo cor idade e quaisquer outras formas de discriminação São normas de conteúdo programático comandosvalor e não comandosregra aplicamse de imediato As normas programáticas são aquelas que se revestem sob a forma de promessas ou programas políticas públicas a serem implementadas pelo Estado para a consecução dos seus fins sociais será estudado em tópico próprio Importante saber que o primeiro objetivo da República foi inspirado no preâmbulo da Constituição de Portugal Uma sociedade livre é aquela que possui e fomenta todas as formas de liberdade de locomoção de pensamento de religião preferência sexual etc Uma sociedade justa não tolera a concentração de riquezas e a impunidade o que mostra o quanto o Brasil está longe de alcançar o mínimo desse objetivo constitucional Por fim sociedade solidária é aquela em que todos se auxiliam reciprocamente Embora não se possa aqui extrair uma eficácia plena tratase de uma norma constitucional O Supremo na ADI 3510 Min Carlos Ayres Britto no tocante à constitucionalidade da Lei de Biossegurança Lei n 111052005 envolvendo a manipulação genética de embriões humanos teve como um de seus argumentos a solidariedade prevista no art 3º I da CF um olhar mais atento para os explícitos dizeres de um ordenamento constitucional que desde o seu preâmbulo qualifica a liberdade a segurança bemestar desenvolvimento a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade mais do que fraterna Não esqueçamos de que o sistema público da Previdência Social conforme já decidiu o STF RE 450855 é fundado no princípio da solidariedade art 3º I da CF contribuindo os ativos para financiar os benefícios pagos aos inativos Outro objetivo a garantia do desenvolvimento nacional que não se restringe ao desenvolvimento econômico referese também ao desenvolvimento social cultural etc Dessa maneira é dever do poder público agir de forma a equilibrar os desenvolvimentos diversos não prestigiando apenas o desenvolvimento econômico em detrimento dos demais Foi o que decidiu o STF na Petição n 3388 Min Carlos Ayres Brito ao Poder Público de todas as dimensões federativas o que incumbe não é subestimar e muito menos hostilizar comunidades indígenas brasileiras mas tirar proveito delas para diversificar o potencial econômicocultural dos seus territórios dos entes federativos O desenvolvimento que se fizer sem ou contra os índios ali onde eles se encontrarem instalados por modo tradicional à data da Constituição de 1988 desrespeita o objetivo fundamental do inciso II do art 3º da CF assecuratório de um tipo de desenvolvimento nacional tão ecologicamente equilibrado quanto humanizado e culturalmente diversificado de modo a incorporar a realidade indígena O terceiro objetivo apontado de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais é um tanto quanto ousado e de dificuldade enorme art 3º III da CF Todas as políticas públicas devem ter como escopo o fim da pobreza e da marginalização e nos dizeres de José Afonso da Silva a pobreza consiste na falta de renda e recursos suficientes para o sustento na fome e na desnutrição más condições de saúde limitado acesso à educação e na maior incidência de doenças e mortalidade infantil Quando a pobreza se aprofunda ao ponto de a pessoa não dispor do mínimo à sua subsistência faltando até o trabalho então se tem a pobreza absoluta que é a miséria com que a pessoa se torna excluída Em verdade também a erradicação da pobreza e da marginalização é um modo de se construir aquela sociedade livre justa e solidária objetivo fundamental consignado no inciso I30 Por fim o objetivo de promover o bem de todos sem preconceitos previsto no art 3º IV CF visa pôr fim a todas as formas de preconceito e discriminação A Constituição prevê expressamente o preconceito de origem raça sexo cor e idade mas nada diz sobre preconceito sexual tema aliás que vem sendo alvo de considerável número de ações e movimentos pelo país Todavia está inserido implicitamente na cláusula genérica quaisquer outras formas de discriminação O inciso IV do art 3º já foi utilizado pelo Supremo como um dos fundamentos da ADI 4277DF que equiparou a união homoafetiva à união estável o sexo das pessoas salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário não se presta como fator de desigualação jurídica Proibição de preconceito à luz do inciso IV do art 3º da Constituição Federal por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direto à liberdade sexual 274 Princípio das relações internacionais O Brasil regese nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios art 4º I Independência nacional soberania II Prevalência dos direitos humanos III Autodeterminação dos povos IV Não intervenção V Igualdade entre os Estados VI Defesa da paz VII Solução pacífica dos conflitos VIII Repúdio ao terrorismo e ao racismo IX Cooperação entre os povos para o progresso da humanidade X Concessão de asilo político As fontes do Direito Internacional Público segundo o art 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça são tratados princípios costumes doutrina e jurisprudência internacionais Esses princípios são muito cobrados em provas e devem ser memorizados mas é importante saber que nenhum deles possui caráter absoluto os quais devem observar a necessidade de ponderação Aproveitando o ensejo cumpre dizer que a Declaração Universal dos Direitos do Homem ONU não é um tratado internacional é somente uma carta de intenções significando que os países não estão obrigados a ela A independência nacional é um dos aspectos da soberania sendo esta a soma da independência plano externo e da supremacia plano interno No plano internacional o Brasil é independente não se subordinando às vontades de outros países O Supremo já utilizou desse princípio para justificar a decisão do Presidente da República de não extraditar estrangeiro a outro país ainda que presentes os requisitos legais No campo da soberania relativamente à extradição é assente que o ato de entrega do extraditando é exclusivo da competência indeclinável do presidente da república conforme consagrado na Constituição Federal nas Leis nos Tratados e na própria decisão do STF na Ext n 1085 Reclamação n 11243 rel Min Luiz Fux A prevalência dos direitos humanos significa um valor que prevalece sobre outros interesses econômicos financeiros diplomáticos etc Com base nesse princípio o Supremo entendeu ser possível negar o pedido de extradição de estrangeiro mesmo quando há expressa anuência do extraditando ao pedido e sua entrega não desobriga o Estado requerente de instruir devidamente esse pedido O assentimento do acusado com a extradição não dispensa o exame dos requisitos legais para o deferimento do pleito pelo STF que participa do processo de extradição para velar pela observância do princípio que a Constituição chama de prevalência dos direitos humanos Ext 1195 rel Min Ayres Brito Inclusive através do princípio da prevalência dos direitos humanos vai se justificar que o Brasil apoie outro Estado na interferência a um terceiro que esteja cometendo violações aos direitos humanos Nesse caso os direitos humanos teriam prevalecido sobre a soberania do outro Estado A posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal é a de que os tratados internacionais sobre direitos humanos TIDH firmados antes da Emenda Constitucional n 452004 para ostentarem o mesmo status das normas constitucionais precisariam ser rediscutidos e aprovados com o novo procedimento art 5º 3º Aqueles que não passarem pela nova deliberação equivalente à das emendas constitucionais ocuparão a posição de direito supralegal Assim venceu no Pretório Excelso a corrente capitaneada pelo Presidente do STF à época Ministro Gilmar Mendes que defendeu a supralegalidade dos Tratados e Convenções Internacionais sobre direitos humanos Em sentido oposto leciona a Professora Flávia Piovesan uma das maiores autoridades em direitos humanos no Brasil que os tratados internacionais sobre direitos humanos anteriores às emendas constitucionais não precisariam ser rediscutidos e aprovados com o novo procedimento do art 5º 3º da CF porque embora não fossem formalmente constitucionais materialmente já eram Lembrese de que essa foi a posição adotada pela doutrina especializada em direitos humanos no Brasil mas não foi a posição do Supremo Tribunal Federal No entanto toda regra comporta uma exceção e no caso particular do Pacto de São José da Costa Rica tratado internacional de direitos humanos do qual o Brasil é signatário e firmado antes da EC n 452004 embora ele ocupe a posição intermediária de direito supralegal acima da lei ordinária e abaixo da Constituição Federal uma de suas regras é aceita pelo STF em oposição à própria disposição da Constituição Federal O referido Pacto internacional só admite uma hipótese de prisão civil qual seja a do devedor de pensão alimentícia Do outro lado pela Constituição brasileira não só é admitida a prisão civil do devedor de alimentos como também se admite a prisão civil do depositário infiel art 5º LXVII da CF88 Instalouse dessa meneria um conflito envolvendo uma norma da Constituição Federal que ocupa o ápice da pirâmide normativa e a do Pacto de São José da Costa Rica posição intermediária de supralegalidade Ocorre que o Supremo Tribunal Federal aparentemente subvertendo a regra de verticalidade hierárquica por ele próprio estabelecida fez prevalecer nesse particular o Pacto Internacional em detrimento do texto constitucional Nesse sentido há conhecimento de que à época da calorosa discussão vários habeas corpus foram concedidos no âmbito da Suprema Corte em favor de depositários infiéis No entanto não significa que o Pacto internacional seja superior à Constituição Federal contudo a prisão do depositário infiel restou prejudicada pelo efeito paralisante que o direito supralegal causou em relação à norma infraconstitucional Se o efeito foi paralisar norma infraconstitucional não se visualiza possível a operabilidade da prisão já que implicaria violação ao direito supralegal Dessa forma o STF confirma a sua posição no sentido de que a única hipótese de prisão civil admitida pela mais alta Corte do Poder Judiciário brasileiro é a do devedor de alimentos Nesse sentido de suma importância a Súmula Vinculante 25 do STF segundo a qual É ilícita a prisão civil do depositário infiel qualquer que seja a modalidade de depósito SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EMENTA CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DE PARTE DO 1º DO ARTIGO 3 BEM COMO DOS INCISOS I E II DO ARTIGO 4º DA LEI Nº 14715 DE 04 DE FEVEREIRO DE 2004 DO ESTADO DE GOIÁS POR VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE DA DIGNIDADE HUMANA E DO QUANTO DISPOSTO NOS ARTS 7º XXXI 23 II 24 XIV 37 VIII 203 IV e 227 II DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL RECONHECIDAS PROCEDÊNCIA 1 A legislação sobre a proteção e a integração social das pessoas portadoras de deficiência é prevista constitucionalmente como de competência concorrente pelo artigo 24 XIV da Constituição da República Ao Estado é permitido o exercício da competência plena apenas na ausência de legislação federal que fixe as normas gerais 3º Existência ao tempo da vigência da lei estadual impugnada de lei federal acerca da proteção e da integração social das pessoas portadoras de deficiência Legislação estadual com normas que contrastam com a normativa geral nacionalmente estabelecida Inconstitucionalidade formal verificada 2 A lei impugnada fragiliza o princípio constitucional da igualdade e a proteção à dignidade humana Inconstitucionalidade material por apresentar infundados limites à sistemática de inclusão almejada e delineada pela Constituição da República 3 Pedido da ação direta de inconstitucionalidade julgado procedente ADI 4573 Segundo o princípio da autodeterminação dos povos o Brasil entende que cada país é dono do seu próprio destino e que cada povo deve ser respeitado por suas decisões O princípio significa que todos os povos têm o direito de estabelecer livremente sua condição política e de determinar seu desenvolvimento econômico social e cultural e para a realização dos seus fins podendo dispor livremente de suas riquezas e recursos naturais sem prejuízo da obrigações que derivam da cooperação econômica internacional31 O princípio da não intervenção impõe ao Brasil mostrarse contrário à intervenção militar econômica etc de um país em outro Por essa razão desde o início as autoridades brasileiras manifestaramse de forma contrária à intervenção dos Estados Unidos no Iraque que redundou na condenação e morte de Saddam Hussein Para José Afonso da Silva exclui não somente a intervenção armada mas também outra forma de interferência ou tendência atentatória à personalidade do Estado e dos elementos políticos econômicos e culturais que o constituem32 O princípio da igualdade entre os Estados foi defendido desde muitos anos por Ruy Barbosa exsenador que por conta de seus brilhantes discursos sobretudo defendendo a igualdade entre os Estados passou a ser conhecido como Águia de Haia Conferência de Paz na cidade de Haia de 1907 onde ele foi nomeado Embaixador extraordinário e o 1º Delegado para representar o país O Brasil se mostra contrário à distinção ente os países não importando sua ideologia política seu modelo econômico etc Todos os países devem receber o mesmo tratamento dos organismos internacionais não podendo ser alijados por quaisquer motivos que se mostrem discriminatórios ou irrazoáveis O direito à igualdade entre os Estados está preconizado pela Carta das Nações Unidas de 1945 O princípio da defesa da paz em contrapartida à previsão pela Constituição da possibilidade de declaração de guerra art 49 II CF e art 84 XIX CF não significa apenas deixar a guerra Segundo José Afonso da Silva a paz autêntica há de ser concebida no sentido de ausência de qualquer combate armado pois é a paz como direito fundamental do homem direito de 3ª dimensão cuja defesa foi erigida em princípio constitucional das relações internacionais da República Federativa do Brasil33 O princípio da solução pacífica dos conflitos é corolário do anterior defesa da paz por essa razão havendo conflitos divergências econômicas políticas diplomáticas entre o Brasil e outros países as saídas deverão ser negociadas diplomáticas e jamais bélicas agressivas O princípio do repúdio ao terrorismo e ao racismo demonstra que o Brasil buscará nas relações internacionais a colaboração de outros países para a punição de ambos os crimes Clássico é o entendimento do STF a divisão dos seres humanos em raças distintas resulta de um processo de conteúdo meramente políticosocial A adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais aí compreendidas as distinções entre homens por restrições ou preferências oriundas de raça credo cor descendência ou origem nacional ou étnica inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro de que são exemplos a xenofobia negrofobia islamofobia e o antissemitismo HC 82424 rel Min Moreira Alves O princípio da cooperação entre os povos é uma acepção internacional do princípio da solidariedade No plano nacional a Constituição Federal estabelece como princípio e objetivo a sociedade solidária art 3º I da CF No plano internacional almeja a colaboração recíproca de todos os povos para progresso da humanidade Um exemplo desse princípio foi o Decreto Legislativo n 207 de 2004 que autorizou a participação de Forças Armadas Brasileiras no contingente militar multinacional da missão da ONU no Haiti Por fim a Constituição estabelece como um dos princípios que regem as relações internacionais a concessão de asilo político No Brasil o Estatuto do Estrangeiro Lei n 681580 não regula a concessão do asilo político mas apenas regulamenta a condição do asilado arts 28 e 29 Assim as regras acerca da concessão de asilo político não serão encontradas no ordenamento jurídico exclusivamente nacional mas em tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário Pacto de São José da Costa Rica Convenção de Caracas sobre asilo territorial Há dois tipos de asilo político o territorial e o diplomático extraterritorial O asilo territorial consiste na aceitação de um estrangeiro em nosso território com o intuito de proteger sua incolumidade e sua vida em razão de grave risco apresentado em seu país O asilo diplomático provisório e precário é concedido pelo país fora de seu território embaixadas navios ou aeronaves que são consideradas parte do território por extensão Por fim não há de se confundir o asilo com o refúgio pois o asilo se aplica em situações de perseguição por crime de natureza política ou ideológica mais individual o refúgio tem por motivos determinações ligadas aos motivos de raça grupo social religião situações econômicas atingem uma coletividade 28 ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES As Constituições contemporâneas discorrem sobre uma infinidade de assuntos das mais variadas matérias tais como os direitos Fundamentais a Organização do Estado os Poderes a Ordem Econômica e Financeira a Ordem Social entre outros temas Mas esta diversidade de assuntos é assentada de maneira sistemática e harmoniosa num corpo único É justamente deste emaranhado de normas que deflui o conceito de Constituição analítica A doutrina passou a agrupálas de acordo com a sua função no sistema Constitucional e o resultado foi denominado elementos da Constituição No entanto não existe um consenso acerca da caracterização dos elementos das Constituições no que se refere à estrutura normativa A classificação a seguir é ensinada por José Afonso da Silva e podemos resumila da seguinte forma a Elementos limitativos tais elementos com exceção do Capítulo II estão alocados no Título II da Constituição e se consubstanciam em regras que expressam os direitos e garantias fundamentais acarretando a limitação do poder estatal b Elementos orgânicos ou organizacionais tratam da organização do Estado e da divisão de Poder estão em sua maior parte nos Títulos III IV V Capítulos II e III e VI c Elementos socioideológicos consubstanciamse nos princípios da Ordem Econômica e Social e são indissociáveis da opção política da organização do Estado Estão posicionados nos Títulos II Capítulo II VII e VIII d Elementos de estabilização constitucional são aqueles que buscam assegurar a pacificação de conflitos constitucionais a defesa do Estado da Constituição e das instituições democráticas Podemos citar como exemplos art 102 inciso I alínea a arts 34 a 36 art 59 inciso I art 60 art 103 Título V Capítulo I e Elementos formais de aplicabilidade regulam a aplicação das Constituições são eles o preâmbulo o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias o dispositivo que contém as cláusulas de promulgação e por fim e não menos importante o disposto no 1º do art 5º 281 Preâmbulo constitucional e seu valor normativo O preâmbulo foi objeto de votação pela Assembleia Constituinte brasileira e não só integra como também é parte introdutória da Constituição Federal é o seu início expressando por palavras a posição ideológica do Poder Originário refletindo os ideais políticos que permeavam aquele momento Em simples dizeres é a síntese do sistema constitucional Desde 1824 as Constituições brasileiras tiveram um Preâmbulo Constituições de 1891 1934 1937 1946 1967 1969 e 1988 que pode ser definido como uma carta de intenções ou proclamação de princípios ou um diploma de origem e legitimidade da Constituição que indica a ruptura com o passado e estabelecimento de uma nova ordem constitucional Mas a questão que sempre se coloca é a seguinte O preâmbulo faz parte do texto constitucional propriamente dito Para tal entendimento há três correntes trazidas por Jorge Miranda sobre o Preâmbulo 1ª Corrente Relevância jurídica direta imediata interpretação sistemática o preâmbulo é a introdução ao texto constitucional e faz parte do texto por uma análise sistemática dotado assim de força normativa Tem relevância jurídica direta e imediata logo é tão norma jurídica quanto qualquer outra norma do texto e do ADCT É a corrente francesa desde 1971 adotada no Brasil pelo Professor Bernardo Gonçalves Fernandes34 2ª Corrente Irrelevância jurídica interpretação literal o preâmbulo não faz parte do texto constitucional propriamente dito A Constituição tem início no art 1º razão pela qual fundamentam na irrelevância porque seria um documento meramente simbólico uma mera carta de intenções proclamação de princípios não teria relevância jurídica um documento político não enquadrado na seara jurídica É dotado de irrelevância jurídica e não faz parte do texto constitucional ou seja não tem força jurídica 3ª Corrente Relevância jurídica indireta ou mediata corrente intermediária o preâmbulo não faz parte do texto constitucional não é uma norma jurídicoconstitucional mas é dotado de relevância jurídica não vincula mas serve como elemento de interpretação e integração das normas constitucionais propriamente ditas É um vetor de cunho hermenêutico um elemento de auxílio O preâmbulo é um elemento que auxilia na interpretação e aplicação das normas constitucionais propriamente ditas O Supremo Tribunal Federal em um primeiro momento adotou a posição da Irrelevância Jurídica ADI ٢٠٧٦AC dizendo que o preâmbulo não faz parte do texto constitucional não é norma de reprodução obrigatória mas de preordenação em que os Estados devem reproduzir EMENTA CONSTITUCIONAL CONSTITUIÇÃO PREÂMBULO NORMAS CEN TRAIS Constituição do Acre I Normas centrais da Constituição Federal essas normas são de reprodução obrigatória na Constituição do Estadomembro mesmo porque reproduzidas ou não incidirão sobre a ordem local Reclamações ٣٧٠MT e ٣٨٣SP RTJ ١٤٧٤٠٤ II Preâmbulo da Constituição não constitui norma central Invocação da proteção de Deus não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual não tendo força normativa III Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente Posteriormente houve uma ruptura no posicionamento do STF com a adoção da tese da Relevância Jurídica Indireta ADI 2649 O entendimento partiu da questão em torno da utilização do princípio da solidariedade para conceder passe livre aos deficientes portadores de necessidades especiais tendo sido usado o preâmbulo como um dos fundamentos auxiliando na interpretação das normas constitucionais exatamente como no caso do art 3º da CF que traz como um dos objetivos uma sociedade livre justa e solidária Ementa Ação Direta de Inconstitucionalidade Associação brasileira das empresas de transporte rodoviário intermunicipal interestadual e internacional de passageiros ABRATI Constitucionalidade da Lei n 8899 de 29 de junho de 1994 que concede passe livre às pessoas portadoras de deficiência Alegação de afronta aos princípios da ordem econômica da isonomia da livre iniciativa e do direito de propriedade além de ausência de indicação de fonte de custeio arts 1º inc IV 5º inc XXII e 170 da Constituição da República Improcedência 1 A Autora associação de associação de classe teve sua legitimidade para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade reconhecida a partir do julgamento do Agravo Regimental na Ação Direta de Inconstitucionalidade n 3153 Rel Min Celso de Mello DJ 992005 2 Pertinência temática entre as finalidades da Autora e a matéria veiculada na lei questionada reconhecida 3 Em 3032007 o Brasil assinou na sede das Organizações das Nações Unidas a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência bem como seu Protocolo Facultativo comprometendose a implementar medidas para dar efetividade ao que foi ajustado 4 A Lei n 889994 é parte das políticas públicas para inserir os portadores de necessidades especiais na sociedade e objetiva a igualdade de oportunidades e a humanização das relações sociais em cumprimento aos fundamentos da República de cidadania e dignidade da pessoa humana o que se concretiza pela definição de meios para que eles sejam alcançados 5 Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente No entanto a corrente majoritária no STF é a corrente da irrelevância jurídica como se observa na decisão da ADI 2076AC Nesse caso concreto foi ajuizada a ADI por omissão ADO que questionava a omissão da Constituição do Estado do Acre de não ter colocado no preâmbulo de sua Constituição a expressão sob a proteção de Deus O STF então decidiu que o nosso preâmbulo é irrelevante juridicamente sendo uma mera declaração política de cunho simbólico não caracterizando norma de reprodução obrigatória Porém apesar de ser essa a posição majoritária importante acompanhar as alterações pois existe uma decisão mais recente do STF na ADI 2649 em que a Ministra Cármen Lúcia entende o preâmbulo com base na Tese da Relevância jurídica indiretamediata Nessa decisão o STF reconhece que o preâmbulo é um vetor de cunho hermenêutico e que pode ser usado para interpretar e aplicar normas que estão no decorrer da Constituição Assim é possível concluir que para o STF o preâmbulo não se situa no âmbito do direito sem possuir valor normativo O Supremo adotou a Teoria da Irrelevância jurídica do preâmbulo como tese principal mas já adotou a teoria da relevância jurídica indiretamediata Para a doutrina majoritária o preâmbulo tem função interpretativa auxiliando na interpretação de valores primordiais que orientaram o constituinte na sua elaboração A doutrina adotou a teoria da relevância indireta do preâmbulo Resumo do julgado do STF sobre o preâmbulo O preâmbulo não se situa no âmbito do Direito mas sim no domínio da política Ele apenas reflete a posição ideológica do constituinte Desse modo o preâmbulo não possui relevância jurídica Vale ressaltar ainda que o preâmbulo não constitui norma central da Constituição não sendo de reprodução obrigatória nas Constituições dos Estadosmembros A invocação a Deus presente no preâmbulo da CF88 reflete um sentimento religioso Isso não faz contudo que o Brasil deixe de ser um Estado laico O Brasil é um Estado laico ou seja um Estado em que há liberdade de consciência e de crença onde ninguém é privado de direitos por motivo de crença religiosa ou convicção filosófica A invocação da proteção de Deus contida no preâmbulo da CF88 não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual não tendo força normativa Se a Constituição estadual não tiver esta expressão não há qualquer inconstitucionalidade nisso STF Plenário ADI 2076 rel Min Carlos Velloso julgado em 158200235 2812 Inclusão do nome de Deus A Constituição Federal malgrado seja um Estado leigo ou laico incluiu em seu preâmbulo o nome de Deus confirmando uma tradição não só nacional mas de grande parte dos países que adotam a Constituição escrita tradição esta que só fora quebrada nas Constituições de 1891 e 1937 Conquanto a Assembleia Constituinte tenha invocado o nome de Deus no preâmbulo é indubitável que não foi professado qualquer dogma sendo mantida a neutralidade em matéria confessional pois ninguém é privado de direitos por motivo de crença religiosa ou convicção filosófica Isto é assim porque não fora enunciada uma ligação com certa confissão religiosa não há sectarismo haja vista que Deus é um ser supremo presente em todos os dogmas Já foi arguida em prova dissertativa a seguinte questão do concurso da Magistratura de São Paulo Deus é constitucional A resposta no entanto pode ser colocada exatamente como neste tópico abordado No entanto nem sempre foi assim Em 1824 o império brasileiro era um Estado confessional isto é possuía uma religião oficial que era a católica apostólica romana Era um Estado unitário centralizado e com todo o poder concentrado na figura do Imperador Com a Constituição de 1891 o modelo imperial fora posto de lado dando finalmente lugar à República e o Brasil passou a ser um Estado laico ou leigo separando absolutamente a Igreja do Estado colocandose em neutralidade do sistema confessional ocorrendo assim a laicização conforme podemos verificar no art 19 I da CF Portanto o preâmbulo reconhece o teísmo do Estado brasileiro o que nos possibilita afirmar sem medo que a sociedade política brasileira compactua em seus segmentos do humanismo cristão do monoteísmo 282 Parte permanente ou parte dogmática A doutrina denomina parte permanente a que corresponde aos dispositivos principais do texto constitucional e no caso da Constituição de 1988 os dispositivos que vão do art 1º ao 250 que tratam da estrutura do Estado da divisão dos poderes dos direitos fundamentais etc O nome parte permanente significa imutável Não Não se confunde permanência com imutabilidade A parte permanente da Constituição pode ser alterada pelos meios regulares da reforma constitucional Muitas foram até o momento as emendas constitucionais que alteraram a parte permanente da Constituição O nome parte permanente devese ao fato de que as normas ali presentes não possuem prazo determinado de vigência de duração Assim as normas constitucionais da parte permanente vigerão até que normas constitucionais as revoguem total ou parcialmente 283 Ato das Disposições Constitucionais Transitórias O ADCT regula as relações entre o passado presente e futuro da Constituição É dotado de transitoriedade e faz parte da Constituição do texto constitucional propriamente dito Só pode ser modificado por Emenda Constitucional e configurase como parâmetro para o controle de constitucionalidade exceto as normas do ADCT de eficácia exaurida que já cumpriram sua eficácia no ordenamento jurídico eficácia exaurida como o art 2º abaixo transcrito Art 2º No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá através de plebiscito a forma república ou monarquia constitucional e o sistema de governo parlamentarismo ou presidencialismo que devem vigorar no País O ADCT reúne dois grupos distintos de preceitos e em ambos os casos a característica própria de uma norma do ADCT é a sua eficácia jurídica até que ocorra o momento de sua regulação a as regras necessárias para assegurar um regime de transição entre as normas do direito anterior e o regime constitucional vigente por exemplo o art 16 do ADCT Presidente da República nomearia Governador e Vicegovernador do Distrito Federal até que houvesse as eleições diretas b o estabelecimento de regras não relacionadas a essa transição mas com eficácia temporária capaz de tornar a norma exaurida após a sua regulação por exemplo o art ٣º do ADCT que dizia ser possível após ٥ anos da promulgação da Constituição que houvesse a revisão constitucional O Supremo já decidiu ser o ADCT ao contrário do preâmbulo norma constitucional ADI 829 e reafirmou o ADCT como parâmetro no controle de constitucionalidade assim se uma lei infraconstitucional violar formal ou materialmente algum dispositivo do ADCT ela não será válida Sendo portanto norma constitucional o ADCT é passível de emendas constitucionais A ADI 829 permitiu a Emenda n 292 que alterou a data do plebiscito sobre a forma e sistema de governo de 7 de setembro de 1993 para a data antecipada de 21 de abril do mesmo ano bem como recentemente a Emenda Constitucional n 932016 alterou os artigos do ADCT prorrogando a desvinculação de receitas da União e estabelecendo o mesmo benefício aos Estados aos Municípios e ao Distrito Federal Portanto a Constituição de 1988 ao abrogar a anterior atribui ao ADCT a função de regular a transição entre as normas fundamentais e transitoriamente tratar de matéria infraconstitucional até que seja editada a lei específica O que diferencia o ADCT da parte permanente da Constituição é o caráter provisório ou excepcional de suas normas Algumas normas do ADCT foram criadas para serem aplicadas uma só vez art 2º outras normas do ADCT têm prazo determinado de vigência art 76 alterado recentemente pela EC n 932016 29 ÁRVORE JURÍDICA capítulo 3 INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL 31 CONCEITO Interpretação constitucional consiste no trabalho intelectual que tem a finalidade de tornar possível a aplicação de enunciados normativos abstratos e gerais a situações da vida particulares e concretas Envolve um conjunto de métodos desenvolvido pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas filosóficas metodológicas e epistemológicas diferentes mas em geral reciprocamente complementares Em outras palavras a interpretação constitucional é conceituada como atividade intelectual de revelação do sentido alcance e conteúdo de determinada norma constitucional por meio de regras e princípios de hermenêutica jurídica com o fim de fazêla incidir sobre o conceito de um fato de acordo com a capacidade expressiva do texto da Constituição36 Ao determinar o sentido à norma constitucional por intermédio do método ora estudado há a materialização do texto e por óbvio deve ser sempre realizado não somente no caso de obscuridades ou contradições verificadas na norma O intérprete deve seguir certas regras que variam conforme sua formação que se exteriorizam nos chamados métodos de interpretação Todas as suas normas e princípios são suscetíveis de serem interpretados em função do valor que neles se encarna especialmente porque todas as normas e princípios constitucionais têm uma única direção qual seja a de garantir o primado da dignidade da pessoa humana sendo o fundamento essencial das manifestações dos direitos humanos Interpretar é portanto reconstruir o conteúdo da lei elucidálo de modo a operarse uma restituição de sentido ao texto é a operação pela qual se atribui um sentido ao texto37 buscase atingir o seu verdadeiro significado sendo preciso para tanto entendêla 32 HERMENÊUTICA A ciência encarregada da interpretação dos sinais jurídicos é a hermenêutica A prática de suas regras é conhecida como exegese sendo o exegeta aquele que delas se vale O entendimento majoritário é o de que a hermenêutica constitucional diferenciase da hermenêutica do Direito por ter método e princípios próprios No Brasil defende essa ideia Luís Roberto Barroso Com efeito a hermenêutica constitucional tem como função precípua o entendimento e a sistematização dos princípios de interpretação da Constituição colaborando para sua perfeita aplicação extraindo tudo o que nela se contém Assim o hermeneuta ao observar a história as ideologias as realidades sociais econômicas e políticas do Estado e da sociedade conseguirá discernir o real alcance do texto constitucional Há uma hermenêutica constitucional principalmente em razão da supremacia da Constituição que se eleva na interpretação de leis e atos normativos Todavia quando interpretamos a própria Constituição não há atos normativos que lhe sejam superiores exceto para os que adotam a supraconstitucionalidade dos Tratados internacionais decorrente do constitucionalismo supranacional global ou multinível Curiosamente algumas expressões são usuais na hermenêutica mormente quanto à necessidade de se interpretar um texto quando é efetivamente claro in claris cessat interpretatio ou ainda quanto à meta que deve ser buscada pelo intérprete qual seja a busca pela vontade da lei mens legis ou pela vontade do legislador mens legislatoris In claris cessat interpretatio surge da dúvida de como saber se um texto é claro se não é interpretado Assim mesmo sendo um texto aparentemente claro é necessário submetêlo a vários tipos de interpretação de modo que possamos encontrar o sentido mais apropriado da norma segundo alguns o conceito de clareza é relativo A Constituição no seu art 5º XI afirma que a casa poderá ser violada mediante mandado judicial durante o dia mas o que é exatamente dia Diferentemente de qualquer clareza que demonstre para os fins específicos do art 5º XI da CF quando exatamente começa e quando termina é que devemos observar Isso porque dia é quando está claro ou pode ser entre o nascer e o pôr do sol alvorecer ao crepúsculo Depois de muita polêmica a conclusão da melhor interpretação é a de que dia compreende o período entre 6 e 18 horas Com isso mesmo um texto aparentemente claro necessitou de interpretação Mens legis vontade da lei e mens legislatoris vontade do legislador Quando se interpreta uma norma devese buscar a vontade da lei ou a vontade do legislador Há na doutrina defensores de ambas as posições Os subjetivistas buscam a vontade do legislador pois a busca da vontade da lei é algo incerto impreciso e daria poder demasiado ao intérprete em detrimento do que foi buscado pelo legislador assim distanciarse dos desejos do legislador eleito democraticamente seria antidemocrático No entanto prevalece o entendimento dos objetivistas aqueles que buscam a vontade da lei pois para eles a mens legislatoris é uma ficção doutrinária Em regra não há apenas um legislador mas inúmeros legisladores com vontades diversas Outrossim segundo o princípio da legalidade ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei e não em daquilo que o legislador quer Defende que o objetivismo pode adaptar a lei de forma evolutiva à nova realidade dos fatos aplicando a norma aos casos sequer imaginados pelo legislador um bom exemplo e atual é a aplicação do Código Penal de 1940 aos crimes praticados na internet Para melhor compreensão da matéria antes de adentrarmos os princípios e métodos de interpretação constitucional veremos algumas classificações 321 Quanto à natureza As espécies de interpretação à luz do critério da natureza também conhecido como meios de realização são A interpretação gramatical literal ou sintática é aquela em que se verifica o significado literal da linguagem valendose das regras de sistematização do idioma tratase do método mais pobre de interpretação O Ministro Carlos Velloso em um de seus votos sustenta que Ora a meu ver essa interpretação puramente literal de um texto isolado não seria boa Temos que interpretar as normas constitucionais no seu contexto e quando interpretamos a Constituição é bom lembrar a afirmativa de Marshall no MCulloch v Maryland de 1819 quando se interpretam normas constitucionais deve o intérprete estar atento ao espírito da Constituição ao que ela contém no seu contexto Pareceme que a interpretação literal não prestaria obséquio à Constituição que deve ser sistematicamente interpretada Voto na Reclamação 383SP RTJ 147465 A interpretação lógica por sua vez tem o fito de encadear as ideias da norma à luz do seu alcance Tal espécie de interpretação é norteada pelas normas anteriores e posteriores bem como pelo sistema em que está inserida cuidase da técnica mais profunda de interpretação buscase a verdadeira intenção da lei A interpretação histórica muda o foco e busca entender o animus do legislador a sua intenção ao confeccionar Por fim a interpretação sociológica teleológica cuida da conhecida interpretação evolutiva que é tão somente a adaptação da norma ao contexto social existente ao tempo de sua aplicação 322 Quanto à origem Quanto à origem sujeito ou órgão que efetua a interpretação constitucional podemos classificála em A interpretação legislativa ou autêntica é aquela efetuada pelo legislador por meio de lei interpretativa a exemplo do que contém o Código Tributário Nacional art 106 do CTN o qual prevê que a lei interpretativa em matéria tributária tem efeitos retroativos Também aprovada pelo Supremo sob o entendimento de que tais leis não traduzem usurpação das atribuições constitucionais do Judiciário e em consequência não ofendem o postulado fundamental da divisão funcional do poder ADI 605DF Entretanto com relação a essa interpretação a dúvida se dá quanto às normas constitucionais Seria possível uma lei constitucional interpretativa Para grande parte da doutrina é possível desde que a lei interpretativa seja também de natureza constitucional Luís Roberto Barroso se posiciona de forma contrária A interpretação administrativa por sua vez é realizada pelo Poder Executivo Como não poderia deixar de ser a interpretação judicial como o próprio nome anuncia é a interpretação feita pelos membros do Poder Judiciário na aplicação direta de um preceptivo constitucional questão constitucional e na verificação da compatibilidade da norma em face da Constituição controle de constitucionalidade A interpretação doutrinária é a interpretação efetuada pelos estudiosos do direito em outras palavras pelos doutrinadores escritores articulistas enfim pelos escritores jurídicos sendo o produto do trabalho intelectual dos jurisconsultos em geral Por fim há algumas obras doutrinárias fazendo remissão à interpretação aberta decorrente da teoria do alemão Peter Häberle Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição Ensina Häberle que intérprete não pode ser apenas o Poder Judiciário tampouco o Supremo Tribunal Federal Segundo ele a interpretação constitucional não é um evento exclusivamente estatal mas têm acesso a esse sistema todas as forças da comunidade política O cidadão que formula um recurso constitucional é intérprete da Constituição tal como o partido político que proíbe um conflito entre órgãos O direito brasileiro se inspirou nessas ideias para as recentes alterações legislativas que admitiram o amicus curiae art 7º 2º da Lei n 986899 e expressamente previsto no Código de Processo Civil art 138 bem como a possibilidade de audiências públicas com depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria art 9º 1º Na doutrina Daniel Sarmento defende a ampliação dos métodos da interpretação aberta 323 Quanto ao resultado ou efeitos Por fim quanto aos resultados possíveis da hermenêutica jurídica na utilização dos meios de interpretação das leis a doutrina identificou três Declarativo ou próprio cuida da situação em que o intérprete entende ter a lei transmitido o comando normativo que buscava em seu texto sem restrições ou ampliações Não amplia nem reduz o sentido da norma legal ou constitucional e o texto continua compatível com a realidade existente Por exemplo o art 12 I a da CF que prevê a hipótese dos nascidos na República Federativa do Brasil o que poderia ser interpretado como nascidos no território brasileiro Aqui o intérprete não estaria ampliando o sentido da norma nem restringindoo mas apenas esclarecendo declarando Restritivo o exegeta restringe o entendimento da norma interpretada uma vez que ela diz mais do que precisaria Essa interpretação já foi feita muitas vezes pelo Supremo Tribunal Federal como no caso da interpretação da alínea r do inciso I do art 102 da CF no sentido de que não atue o STF em mandado de segurança originário como instância ordinária revisora de toda e qualquer decisão do CNJ MS 30578DF Também em outro caso se utilizou o STF da interpretação restritiva do art 150 VI d da CF em relação à imunidade tributária decidindo que não abrange todo e qualquer insumo ou ferramenta indispensável à edição de veículos de comunicação RE 915014SE Extensivo o exegeta amplia a incidência de atuação a certos casos concretos pois o texto legal determina menos do que pretendia Foi o que ocorreu em relação ao conceito de casa do art 5º XI da CF para efeito de proteção constitucional art 5º XI CF e art 150 4º II CP amplitude desse conceito que também compreende aposentos de habitação coletiva quartos de hotel pensão motel etc RE 90376RJ Da mesma forma procedeu ao interpretar o art 60 4º IV da CF que trata dos direitos e garantias individuais como cláusulas pétreas entendendo o STF ser necessária uma interpretação extensiva incluindo os direitos sociais no rol das cláusulas pétreas ADI 939 33 PRINCÍPIOS INTERPRETATIVOS Embora as regras gerais de interpretação das leis em geral sejam aplicadas ao Direito Constitucional esse ramo do Direito possui princípios específicos de interpretação em virtude da singularidade das normas constitucionais traduzida principalmente pelo poder constituinte criador da Constituição e pelo processo de sua revisão destacando a colocação de Baracho de que os problemas da interpretação constitucional são mais amplos do que aqueles da lei comum pois repercutem em todo o ordenamento jurídico38 Nesse sentido com apoio em Böckenförde devese esclarecer desde logo que esses princípios não têm caráter normativo o que significa dizer que eles não encerram interpretações de antemão obrigatórias valendo apenas como simples tópicos ou pontos de vista interpretativos que se manejam como argumentos sem gradação nem limite para a solução dos problemas de interpretação mas que não nos habilitam enquanto tais nem a valorar nem a eleger qual deve ser utilizado em dada situação hermenêutica39 Em suma os princípios interpretativos a seguir não possuem um caráter normativo são entendimentos que auxiliam na interpretação das leis e que têm como premissa a supremacia constitucional 331 Princípio da supremacia da Constituição ou da constitucionalidade A supremacia da Constituição guarda estreita relação com a superioridade do poder constituinte originário de tal forma que sua obra se encontra no ápice da pirâmide normativa servindo de fundamento de validade para todo o ordenamento jurídico pátrio tanto que nenhum ato jurídico será válido quando se revelar incompatível com a Constituição toda interpretação normativa se assenta no pressuposto da superioridade jurídica da Constituição Nos dizeres de Celso Ribeiro Bastos o postulado da supremacia da Constituição repele todo o tipo de interpretação que venha de baixo É dizer repele toda a tentativa de interpretar a Constituição a partir da lei O que cumpre ser feito é sempre o contrário vale dizer procedese à interpretação do ordenamento jurídico a partir da Constituição40 Verificase que o princípio da supremacia não apenas impede a violação positiva isto é uma ação contra a Constituição mas também em algumas ocasiões impõe o dever de legislar haja vista que a omissão do legislador também é uma violação negativa a este princípio O STF já deixou consignado em acórdão unânime que a Constituição não pode submeterse à vontade dos poderes constituídos e nem ao império dos fatos e das circunstâncias A supremacia de que ela se reveste enquanto for respeitada constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades não serão jamais ofendidos41 A ordem jurídica previu um conjunto de mecanismos destinados a garantir essa supremacia constitucional invalidando ou paralisando a eficácia dos atos que contravenham a Constituição conhecido como controle de constitucionalidade Assim a especificidade da interpretação constitucional decorre primeiramente da supremacia da Constituição cujas normas condicionam a validade e o sentido de todo o ordenamento jurídico O STF já decidiu O princípio da supremacia da ordem constitucional consectário da rigidez normativa que ostenta os preceitos de nossa Constituição impõe ao Poder Judiciário qualquer que seja a sede processual que se recuse a aplicar leis ou atos estatais reputados em conflito com a Carta Constitucional A superioridade normativa da Constituição traz ínsita em sua noção conceitual a ideia de um estatuto fundamental de uma fundamental law cujo incontrastável valor jurídico atua como pressuposto de validade de toda a ordem positiva instituída pelo Estado STF RE 107869 rel Min Celso de Melo 332 Princípio da interpretação conforme a Constituição Este princípio decorre da supremacia das normas constitucionais e da unidade do ordenamento jurídico e tem aplicabilidade não apenas como instrumento de controle de constitucionalidade mas também como princípio interpretativo das normas plurissignificativas ou polissêmicas com o fito de impedir a anulação de normas de difícil definição conservando no ordenamento jurídico aquela que se revelar mais próxima da Constituição Tal entendimento já foi exigido na prova da Magistratura do Paraná em 2008 A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente exigem que na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal Assim sendo no caso de normas com várias significações possíveis deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais evitando sua declaração de inconstitucionalidade e consequente retirada do ordenamento jurídico42 Quando da interpretação de normas infraconstitucionais polissêmicas ou plurissignificativas devese dar prevalência à que lhe confira sentido compatível e não conflitante com a Constituição presunção de constitucionalidade das leis Assim a declaração de inconstitucionalidade deve ser o último recurso de que lançará mão o juiz43 No entanto não é permitido ao intérprete contrariar o sentido literal da lei nem o objetivo que o legislador inequivocamente pretendeu alcançar com a regulamentação tendo em vista que a finalidade da lei não deve ser desprezada Assim este princípio encontra dois limites o sentido claro do texto não podendo ser contra legem e o fim contemplado pelo legislador A vontade do juiz não pode substituílo em razão da preeminência conferida ao Legislativo para concretizar a Constituição o que torna esta espécie de interpretação um princípio de autolimitação judiciária O princípio em estudo visa prestigiar a presunção juris tantum de constitucionalidade que milita em favor das leis na medida em que impõe dentre as várias possibilidades de interpretação aquela que não contrarie o texto constitucional mas que busque equacionar a investigação compatibilizando a norma legal com o seu fundamento constitucional assim a ideia é conservar a norma legal que não deve ser declarada inconstitucional quando observados os seus fins puder ser interpretada em consonância com a Constituição Alguns autores sustentam que em certos casos a interpretação conforme a Constituição se equipara a uma declaração de nulidade sem redução de texto pois não raro a preservação da norma cuja expressão literal comporta alternativas constitucionais e alternativas inconstitucionais ocorre mediante restrição das possibilidades de interpretação reconhecendose a validade da lei com a exclusão da interpretação considerada inconstitucional Outros diferenciam a interpretação conforme da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto afirmando que na primeira se confere um único sentido possível à norma excluindose todos os demais ao passo que nesta se exclui determinado sentido permitindose qualquer outro Apesar da proximidade e dos efeitos semelhantes não se deve equiparar tais institutos Gilmar Mendes esclarece que a declaração de compatibilidade não corresponde nem a uma censura de outras interpretações nem à fixação de uma única interpretação como válida uma vez que em outras aplicações poderão ser desenvolvidas interpretações diversas em conformidade com o texto constitucional A equivalência da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto com a interpretação conforme a Constituição só seria possível se se entendesse que esta não é apenas uma regra normal de hermenêutica mas modalidade específica de decisão Por fim a interpretação conforme a Constituição em decisão definitiva do STF produz eficácia para todos e efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta em todas as esferas 333 Princípio da unidade da Constituição O princípio da unidade da Constituição preceitua que a Lei maior deve ser interpretada como um todo para ser devidamente compreendida e não de modo fragmentário não deve ser interpretada em partes Em outras palavras as normas constitucionais devem ser vistas não como normas isoladas mas como preceitos integrados num sistema unitário de regras e princípios que é instituído na e pela própria Constituição Por corolário a Constituição só pode ser compreendida e interpretada corretamente se nós a entendermos como unidade do que resulta por outro lado que em nenhuma hipótese devemos separar uma norma do conjunto em que ela se integra até porque relembrese o círculo hermenêutico o sentido da parte e o sentido do todo são interdependentes44 Este princípio afasta a tese levantada por Otto Bachof em sua obra Normas constitucionais inconstitucionais na qual defende a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade de uma norma originária da Constituição Não há controle de constitucionalidade de normas originárias pois não há normas originárias inconstitucionais Portanto na harmonização de sentido entre normas contrapostas o intérprete deverá promover a concordância prática entre os bens jurídicos tutelados preservando o máximo possível de cada um Todavia em algumas situações o intérprete precisará recorrer a categorias como a teoria dos limites imanentes os direitos de uns têm de ser compatíveis com os direitos de outros E em muitas situações inexoravelmente terá de fazer ponderações com concessões recíprocas e escolhas 334 Princípio do efeito integrador Não raras vezes associado ao princípio da unidade este princípio estabelece que por ser a Constituição um elemento do processo de integração comunitária na resolução dos problemas jurídicoconstitucionais devese dar primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política uma vez que essa é uma das finalidades primordiais da Constituição Jamais pode ser vista a Constituição como um instrumento de desagregação social mas sim como projeto normativo global de ordenação do Estado e da Sociedade que se destina a assegurar coesão sociopolítica enquanto condição indispensável à preservação de qualquer sistema jurídico 335 Princípio da máxima efetividade Estreitamente vinculado ao princípio da força normativa da Constituição em relação ao qual configura um subprincípio o cânone hermenêuticoconstitucional da máxima efetividade orienta os aplicadores da Lei Maior para que interpretem as suas normas em ordem a otimizarlhes a eficácia sem alterar o seu conteúdo45 Conhecido também como princípio da eficiência ou da interpretação efetiva impõe que na interpretação das normas constitucionais se atribua o sentido que lhes empreste a maior efetividade possível a qual significa a realização do direito o desempenho concreto de sua função social46 Decorrente do fenômeno da judicialização da Constituição está igualmente vinculado ao princípio da força normativa da Constituição com aplicação precípua nas normas programáticas hoje é invocado sobretudo no âmbito dos direitos fundamentais A principal base desse princípio é o dispositivo constitucional do art 5º 1º todavia invocado no âmbito dos direitos fundamentais diferenciandose do princípio da força normativa da Constituição exatamente porque esse último se refere a toda a Constituição Portanto a efetividade verdadeiramente encaixase na realização do Direito atuação prática das normas fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por elas tutelados Simboliza portanto a aproximação tão íntima quanto possível entre o deverser normativo e o ser da realidade social O intérprete constitucional deve ter compromisso com a efetividade da Constituição entre interpretações alternativas e plausíveis deverá prestigiar aquela que permita a atuação da vontade constitucional 336 Princípio da concordância prática ou da harmonização Os bens protegidos pela Constituição em caso de conflito ou concorrência devem ser tratados de maneira que a afirmação de um não implique o sacrifício total do outro buscase sempre a compatibilização haja vista que não há hierarquia entre eles Conflito de normas em sentido estrito é diferente de antinomia havendo o conflito abstrato de normas antinomia própria e o conflito diante do caso concreto antinomia jurídica imprópria ou colisão Exemplo disso é o direito à privacidade x liberdade de informação os quais no campo abstrato são direitos independentes mas no caso concreto o conflito certamente existe Assim havendo conflito entre dois ou mais direitos fundamentais o intérprete deve utilizarse deste princípio a fim de coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada um Ademais não se deve sacrificar um direito para aplicar o outro mas realizar uma redução proporcional de ambos para harmonizar e aplicar a concordância prática 337 Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas Nenhum direito por mais importante que seja pode ser considerado absoluto Todos inclusive os direitos e garantias fundamentais encontram limites estabelecidos por outros direitos também consagrados no texto constitucional Não há no sistema constitucional brasileiro direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam ainda que excepcionalmente a adoção por parte dos órgãos estatais de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição O estatuto constitucional das liberdades públicas ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas e considerado o substrato ético que os informa permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica destinadas de um lado a proteger a integridade do interesse social e de outro a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros47 Ademais de acordo com o entendimento consagrado pelo STF os direitos humanos fundamentais não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito 338 Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade Originado do direito administrativo o princípio em comento tradicionalmente sempre esteve relacionado à atuação e limitação do Poder Executivo como medida de legitimidade para as restrições administrativas à liberdade individual impostas no exercício do poder de polícia Posteriormente este princípio migrou para o direito constitucional no qual além de possibilitar sua aplicação autônoma atua também como uma máxima informadora de todos os demais princípios os quais devem ser aplicados de forma proporcional Tal princípio não está expresso na Constituição mas tem seu fundamento nas ideias de devido processo legal substantivo e de justiça Tratase de valioso instrumento de proteção dos direitos fundamentais e do interesse público por permitir o controle da discricionariedade dos atos do Poder Público e por funcionar como a medida com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor realização do fim constitucional nela embutido e decorrente do sistema Luís Roberto Barroso afirma que é razoável o que seja conforme à razão supondo equilíbrio moderação e harmonia o que não seja arbitrário caprichoso o que corresponda ao senso comum aos valores vigentes em dado momento ou lugar O autor faz uma distinção entre razoabilidade interna e razoabilidade externa sendo a primeira aquela aferida dentro da lei ligada à existência de uma relação racional e proporcional entre seus motivos meios e fins Já a razoabilidade externa seria a adequação da norma aos meios e fins admitidos e preconizados pelo texto constitucional Como exemplo Barroso suscita a seguinte hipótese Diante da impossibilidade de conter a degradação acelerada da qualidade de vida urbana motivo a autoridade municipal impede o ingresso nos limites da cidade de qualquer não residente que não fosse capaz de provar estar apenas em trânsito meio com o que reduziria significativamente a demanda por habitações e equipamentos urbanos fim Uma norma como essa poderia até ser internamente razoável mas não passaria no teste da razoabilidade diante da Constituição Muito importante asseverar que a jurisprudência e a doutrina não fazem qualquer diferença entre proporcionalidade e razoabilidade sendo sinônimos para o STF Dentre algumas teorias o princípio da proporcionalidade é abstraído de outro princípio do devido processo legal em seu caráter substantivo material nos termos do art 5º LIV e LV da CF sendo esse o entendimento mais aceito origem norteamericana Costuma ser dividido em três subprincípios a saber a Há adequação entre os meios e fins quando as medidas adotadas são aptas para se alcançarem os objetivos almejados b A necessidade princípio da menor ingerência possível ou proibição do excesso significa que o meio utilizado para se atingir determinado fim deve ser o menos oneroso possível c A proporcionalidade em sentido estrito está vinculada à verificação da relação custobenefício da medida aferida por meio de uma ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos Superadas as críticas e controvérsias acerca de sua utilização apesar de o campo de aplicação mais importante deste princípio ser o da restrição das liberdades por atos do Poder Público ele se estende a vários outros tipos de conflito vinculando o legislador a administração e a jurisdição pois conforme enunciado do STF Todos os atos emanados do Poder Público estão necessariamente sujeitos para efeito de sua validade material à indeclinável observância de padrões mínimos de razoabilidade As normas legais devem observar no processo de sua formulação critérios de razoabilidade que guardem estrita consonância com os padrões fundados no princípio da proporcionalidade pois todos os atos emanados do Poder Público devem ajustarse à cláusula que consagra em sua dimensão material o princípio do substantive due process of law Lei distrital que no caso não observa padrões mínimos de razoabilidade A exigência de razoabilidade que visa a inibir e a neutralizar eventuais abusos do Poder Público notadamente no desempenho de suas funções normativas atua enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais48 A partir do estudo desses princípios fazse referência a duas posições antagônicas a proibição de excesso que evita cargas excessivas pelos poderes públicos e a proibição de insuficiência ou proibição por defeito Canotilho sendo que aqui ocorre o inverso pois o poder público toma uma medida insuficiente para proteger de forma adequada um direito constitucional a exemplo da proteção ao feto e da inviolabilidade do direito à vida 34 MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO A interpretação constitucional é dirigida por métodos clássicos e modernos conforme sejam ou não empregadas normas tradicionais de hermenêutica jurídica dotadas de origem romanista e civilista respectivamente49 Segundo Gustavo Zagrebelsky não há na literatura e muito menos na jurisprudência uma teoria acerca dos métodos interpretativos da Constituição que nos esclareça se é possível e mesmo necessário adotar um método previamente estabelecido ou uma ordem metodológica concreta malgrado que a palavra método signifique um trajeto a ser percorrido para se alcançar a verdade50 Marcelo Novelino 2008 de forma aplicada e sistemática enumera segundo Canotilho51 a interpretação das normas constitucionais que deve ser feita por meio de um conjunto de métodos desenvolvido pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios e premissas diferentes mas em geral reciprocamente complementares caráter unitário da atividade interpretativa 341 Método jurídico Também conhecido como hermenêutico clássico defendido por Forsthoff parte da premissa de que a Constituição é uma espécie de lei há dessa forma uma identidade entre a lei e a Constituição que por conseguinte deve ser interpretada segundo as regras tradicionais da hermenêutica isto é devemse observar os elementos sistemático histórico gramatical lógico doutrinário entre outros No método jurídico encontramos os métodos tradicionais de interpretação das normas jurídicas a Método literal ou gramatical consistente na análise da letra da lei da gramática usada pelo legislador Um exemplo dessa interpretação se deu em relação ao art 5º XII da CF que trata da inviolabilidade das comunicações quando dispõe salvo no último caso por ordem judicial O que significa último caso descrito no art 5º XII da CF Surgiram duas interpretações por conta da vírgula e da conjunção e nas quatro comunicações por isso último caso seriam os dados e comunicações telefônicas que admitem interceptação por ordem judicial Foi confirmado anos depois pelo art 1º parágrafo único da Lei n 929696 presumido constitucional pelo STF b Método lógico é o usado para raciocínios lógicos como por exemplo o art 129 I da CF que indica as funções do Ministério Público Decidiu o STF que segundo a Constituição o MP é titular exclusivo da ação penal pública Todavia temse feito igualmente a seguinte interpretação se o Ministério Público pode processar criminalmente os autores das infrações penais pode igualmente investigálos já que quem pode fazer o mais pode fazer o menos RE 593727MG c Método teológico consistente na busca pela finalidade da norma dos objetivos da lei não se limitando a sua literalidade Um exemplo foi o entendimento desse método pelo Min Marco Aurélio no AgReg no RE 915014DF segundo o qual a imunidade tributária referida no art 150 VI d da CF impostos sobre livro papel insumos deve ser estendida ao insumo ou ferramentas que seja utilizado para a fabricação de veículo de comunicação Outro exemplo importante foi a interpretação teológica dada pelo Supremo ao art 14 7º CF inelegibilidade de parentesco consolidando o entendimento de que a dissolução do vínculo matrimonial no curso do mandato não afasta a inelegibilidade nos casos em que há evidente fraude na separação ou divórcio com o intuito de burlar a vedação constitucional e perpetuar o grupo familiar no poder Pleno RE 568596 com repercussão geral d Método histórico pelo qual se busca a vontade do legislador por meio de análise de sucessão legislativa O Supremo fez referência à interpretação histórica no RE 279469RS acerca do afastamento de militar que com menos de 10 ano de serviço pretende candidatarse a cargo eletivo vereador Daí se tira a título de reforço quando menos não é imprópria a interpretação segundo a qual o militar com menos de 10 anos de serviço deve afastarse definitivamente quando pretenda concorrer a cargo eletivo e que tal desligamento concebido à luz do inciso I do 8º do art 14 CF em nada agride em princípio o Estado Democrático do Direito e Método genético que na verdade é uma espécie de método histórico pois também visa identificar a vontade do legislador Todavia em vez de analisar a sucessão legislativa analisa a gênese da lei os detalhes do processo de criação da norma seu processo legislativo f Método sistemático que consiste num conjunto de elementos independentes de modo a formar um todo organizado Através dessa interpretação o intérprete não pode interpretar um dispositivo isoladamente de forma insulada isso porque a Constituição é um conjunto de normas constitucionais ordenadas é imperioso interpretar uma norma em conjunto com as demais sem perder a noção de sistema de um todo 342 Método tópicoproblemático Tal método proposto por Theodor Viehweg em sua obra Topik und Jurisprudenz já fora questionado no concurso de ingresso da Magistratura de Alagoas em 2008 tem como principal característica a sua praticidade partindo do problema concreto para a norma O método tópicoproblemático parte das seguintes premissas a a primeira premissa estabelece que a interpretação constitucional deve ter caráter prático resolvendo os problemas concretos b a segunda estabelece que as normas constitucionais possuem um caráter fragmentário sem abranger todas as situações capazes de ocorrer mas apenas aquelas com alto grau de abstração e generalidade c a terceira premissa estabelece que não é possível fazer apenas a subsunção do fato à norma constitucional e o ponto de partida deve ser o problema não a norma Diante dessas premissas o método tópicoproblemático se desenvolve contudo o intérprete deverá enquadrar o problema dentro da Constituição e a partir daí o intérprete reputará como justa a resolução do problema extraído do texto constitucional A crítica que se faz ao método tópicoproblemático é que há um casuísmo sem limites em razão de cada problema ser diverso dos demais Em outras palavras o método tópicoproblemático é deduzido a partir do caráter prático da interpretação constitucional visto que procura resolver os problemas concretos e o caráter aberto fragmentário ou indeterminado das normas constitucionais posto que necessitam de uma operação de concretização na qual é conferida ao intérprete a liberdade de conformação para a obtenção da solução particularmente mais adequada para o caso concreto52 Por meio deste método partese de um problema concreto para a norma atribuindose à interpretação um caráter prático e na busca de solução dos problemas concretizados53 343 Método hermenêutico ou concretizador O ponto de partida dos que recomendam essa postura hermenêutica de resto pouco diferente do método tópico problemático é a constatação de que a leitura de qualquer texto normativo inclusive do texto constitucional começa pela pré compreensão do intérpreteaplicador a quem compete concretizar a norma a partir de uma dada situação histórica que outra coisa não é senão o ambiente em que o problema é posto a seu exame para que ele o resolva à luz da Constituição e não segundo critérios pessoais de justiça54 Esse método relaciona texto e contexto em um movimento de ir e vir conhecido como círculo hermenêutico Tratase de uma metodologia positivista atenta à realidade concreta pautada em um pensamento problematicamente orientado de teor empírico e casuístico Em outras palavras seus elementos básicos como a norma que se vai concretizar e a compreensão só são possíveis quando há um problema concreto a ser resolvido A leitura do texto da Constituição começa pela précompreensão de seu sentido por meio do intérprete a quem compete concretizar a norma a partir da situação histórica igualmente concreta Assim verificase que a principal diferença em relação ao método anterior é que neste há um primado do texto sobre o problema isto é partese da Constituição para o problema é um sentido inverso do método tópicoproblemático que parte do caso concreto para a Constituição O método hermenêutico concretizador faz o caminho inverso ao método tópicoproblemático isto é o caminho feito pelo método hermenêutico concretizador parte da norma constitucional para o problema a ser resolvido e depois do problema a ser resolvido parte para a norma constitucional 344 Método científicoespiritual Também conhecido como valorativo ou sociológico este método preceitua que a Constituição deve ser interpretada como um todo Na concepção de Rudolf Smend principal expoente na defesa da utilização deste método a interpretação deve considerar a ordem ou sistema de valores subjacentes à Constituição assim como o sentido e a realidade que esta possui como elemento do processo de integração comunitária Nenhum instituto do direito constitucional poderá ser compreendido em si fora da conexidade que guarda com o sentido de conjunto e universalidade expresso pela Constituição Pois bem o que dá sustentação material ao método científico espiritual é precisamente a ideia de Constituição como um instrumento de integração em sentido amplo vale dizer não apenas do ponto de vista jurídicoformal enquanto norma suporte e fundamento de validade do ordenamento segundo o entendimento kelseniano por exemplo mas também e principalmente em perspectiva política e sociológica enquanto instrumento de regulação absorçãosuperação de conflitos e por essa forma de construção e de preservação da unidade social55 O método científicoespiritual tem um cunho sociológico não procura exatamente extrair ou interpretar a norma constitucional pelo conteúdo textual mas visa procurar precipuamente os valores que estão subjacentes ao texto constitucional Com base nessa sistemática o intérprete conseguiria integrar a Constituição à realidade espiritual da comunidade É preciso interpretar a Constituição com base nos seus valores a fim de extrair o espírito da sociedade por isso é denominado científico espiritual Defendese uma concepção sistêmica e espiritualista da Constituição entendida como o conjunto de distintos fatores integrativos da ordem estatal Aqui se levam em consideração fatores extraconstitucionais buscase o espírito da Constituição 345 Método normativoestruturante Friedrich Müller principal teórico e precursor do método normativoestruturante sustenta que o texto de um preceito jurídico positivo é apenas a parte descoberta do iceberg normativo56 O intérpreteaplicador deve considerar e trabalhar com dois tipos de elementos de concretização um formado pelos elementos resultantes da interpretação do texto da norma e outro resultante da investigação do referente normativo Por outras palavras o texto e a realidade social que este visa retratar57 346 Método da comparação constitucional A interpretação dos institutos se implementa mediante comparação nos vários ordenamentos A interpretação comparativa busca analisar os institutos jurídicos normas de diversos ordenamentos jurídicos A ideia é que por meio da comparação de diferentes ordenamentos jurídicos seja possível extrair o significado real que deve ser atribuído ao instituto ou ao enunciado Estabelecese assim uma comunicação entre as várias Constituições Partindo dos quatro métodos ou elementos desenvolvidos por Savigny gramatical lógico histórico e sistemático Peter Häberle sustenta a canonização da comparação constitucional como um quinto método de interpretação58 Finalizando o estudo dos métodos e princípios de interpretação constitucional abaixo segue um recente julgado do Supremo Tribunal Federal 2019 que ilustra as direções quanto à interpretação constitucional em seus mais diversos questionamentos A 1ª Turma em conclusão de julgamento e por maioria deu provimento a agravo regimental para julgar procedente reclamação e assentar a competência do Supremo Tribunal Federal STF para processar e julgar ação ordinária em que se pretende afastar a aplicação da Resolução 1512012 do Conselho Nacional de Justiça CNJ A reclamante alegava que a Justiça Federal teria usurpado a competência do STF ao processar e julgar feito em que se questiona a aludida resolução bem como se busca impedir a divulgação dos nomes e das remunerações individualizadas dos servidores daquela Justiça e do tribunal regional eleitoral ambos do Estado do Paraná Prevaleceu o voto do ministro Luiz Fux À luz do ato do CNJ o ministro verificou que a pretensão deduzida pela demanda consubstancia resolução de alcance nacional fundamentada na Lei de Acesso à Informação Lei 125272011 a impor o reconhecimento da competência do STF A seu ver a exegese do art 102 I r da Constituição Federal CF 1 reclama a valoração do caráter genérico da expressão ações acolhida no dispositivo das competências e da posição institucional do CNJ no sistema constitucional pátrio da natureza das atribuições constitucionais do STF e da hierarquia ínsita à estrutura do Poder Judiciário Logo a hermenêutica sistemáticoteleológica do mencionado preceito conduz a que somente sejam submetidas a processo e julgamento no STF as ações ordinárias que impugnam atos do CNJ de cunho finalístico concernentes aos objetivos precípuos de sua criação Em regra as ações ordinárias contra atos do CNJ devem ser processadas e julgadas na Justiça Federal Revelase fundamental resguardar a capacidade decisória do STF evitar a banalização da jurisdição extraordinária e preservar a própria funcionalidade da Corte Dessa forma a competência originária do STF alcança ações ordinárias em que se impugnam atos do CNJ que possuam caráter normativo ou regulamentar que desconstituam ato normativo de tribunal local e que envolvam interesse direto e exclusivo de todos os membros do Poder Judiciário Entretanto não são de competência do STF as demandas contra atos do CNJ que atinjam tão somente servidores dos órgãos fiscalizados ou mesmo as serventias extrajudiciais que não digam respeito a interesse exclusivo de toda magistratura ou que revejam atos administrativos gerais dos tribunais assim considerados os que não se sujeitam à regulamentação distinta do Poder Judiciário de que seriam exemplo os relacionados a concursos públicos ou licitações dos tribunais locais Vencida a ministra Rosa Weber relatora que negou provimento ao agravo e manteve a decisão agravada Assinalou que a competência prevista no art 102 I r da CF deve ser interpretada de forma restritiva a alcançar apenas os casos em que o CNJ tenha personalidade judiciária para figurar no feito como em mandado de segurança habeas data e habeas corpus Como se passa com qualquer ato praticado pela Administração do Judiciário da União a impugnação das decisões do CNJ por via de ação ordinária deve ser promovida perante a Justiça Federal 1 CF Art 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal precipuamente a guarda da Constituição cabendolhe I processar e julgar originariamente r as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público Rcl 15564 AgRPR rel orig Min Rosa Weber red p o ac Min Luiz Fux julgamento em 1092019 35 ÁRVORE JURÍDICA capítulo 4 PODER CONSTITUINTE 41 CONCEITO O poder constituinte se traduz na vontade política de um povo ou para alguns de uma nação que se expressa por meio de uma Assembleia Nacional Constituinte formada extraordinariamente e que atuará de forma soberana e suprema com o fito de constituir uma nova ordem jurídica estatal E é por meio dessa assembleia especialíssima que nasce a Constituição Federal considerada a lei maior do Estado e a responsável por regular o poder a forma de governo definir os representantes do povo e discernir sobre os assuntos de Estado Na visão do direito natural concepção jusnaturalista o poder constituinte é um poder jurídico ou um poder de direito Para os jusnaturalistas o poder constituinte estaria acima da Constituição já que é o responsável por elaborála norma suprema de um Estado Ademais entendem que acima do direito positivo há um direito natural o qual irá limitar o poder constituinte Assim o constituinte ao elaborar uma nova Constituição deverá observar limites impostos pelo direito natural Destacase que é considerado um poder de direito ou poder jurídico porque retira o seu fundamento do direito natural No entanto a concepção que prevalece no Brasil é a positivista Para os positivistas não existe direito natural o único direito posto é aquele que surge com a Constituição antes não há direito Entendem que não há nenhuma limitação ao poder constituinte sendo um poder de fato ou político 42 TITULARIDADE Titular é uma palavra que remonta ao latim titulus e substantivamente tem duas acepções em sentido amplo significa que a pessoa tem ou possui um título sobre alguma coisa ao passo que em um sentido mais estrito e tecnicamente jurídico preceitua que titular é tão somente o sujeito ativo de um direito ou credor de uma obrigação Portanto o debate acerca da titularidade do poder constituinte na teoria constitucional não tem por objeto a descrição da força material que o exerce mas a sua valoração ética Tratase de uma discussão acerca da legitimidade do poder o que significa em última análise definir em quem repousa a soberania Ao contrário dos atos infraconstitucionais e infralegais que se sujeitam a um controle de validade em face da Constituição e das leis a atuação do poder constituinte não é limitada pela ordem jurídica preexistente Diante disso só é possível aferir se ele é legítimo ou não vale dizer se corresponde aos valores civilizatórios e às aspirações de justiça segurança e bemestar da coletividade política59 Há distinção entre o titular do poder e o exercente do poder percebido quando a Constituição de 1988 dispõe que Todo o poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituição art 1º parágrafo único da CF Com isso o titular nem sempre é o seu exercente pois nos regimes de democracia representantiva o titular do Poder Constituinte também não se confunde com o responsável pelo seu exercício Numa sociedade democrática o Poder Constituinte pertence ao povo seu titular absoluto ainda que ele venha a ser indiretamente exercido ou seja por intermédio de representantes políticos O titular do Poder Constituinte é o povo sem dúvidas que o exerce em regra por representantes O Poder Constituinte significa assim Poder Constituinte do povo e não há cotitularidade do Poder Constituinte entre o povo e o governo pois seu titular exclusivo só pode ser o povo entendido por Canotilho de forma mais ampla como uma grandeza pluralística formada por indivíduos associações grupos igrejas comunidades personalidades instituições que agregam interesses ideias crenças e valores plurais convergentes ou conflituantes60 O exercente ou agente de exercício desse Poder por sua vez é o homem ou grupo de homens que em nome de seu titular estabelecem a Constituição do Estado são os representantes do povo aqueles que em nome do povo implementam o Estado e editam a Constituição Tal exercício se dá ou pela eleição de representantes populares Assembleia Constituinte ou por um grupo revolucionário que recebe total apoio da vontade popular Essa distinção entre titular e exercente gera duas importantes consequências uma de que o Poder Constituinte do titular permanece não se exaurindo depois de sua manifestação enquanto o do agente se esgota concluída a sua função portanto a conclusão é a de que a Assembleia Constituinte agente da soberania popular se esgota mas o Poder Constituinte permanece com o povo Segundo nossa melhor doutrina a concepção de poder constituinte remonta a Emmanuel Joseph Sieyès que à época da Revolução Francesa publicou um pequeno panfleto Questce que le Tiers État Que é o Terceiro Estado Sieyès entendia que o melhor seria uma nação livre e para tanto desenvolveu um pensamento políticojurídico que colocaria um fim nas diferenças no âmbito constitucional caberia à nação o direito de elaborar uma Constituição criar órgãos e funções bem como o poder constituído Haveria então um poder extraordinário poder constituinte a representar os interesses da nação que não se confundiria com a legislatura ordinária pois seria um poder constituído Verificase que o grande avanço proporcionado pela Teoria de Sieyès foi a elaboração da concepção de que poder constituinte é a fonte suprema de todo o direito formal de certo ordenamento jurídico A partir de tal pensamento firmouse a distinção formal entre poder constituinte e poderes constituídos servindo de norte para todos os estudiosos do Direito que enfrentam a questão Atualmente é indubitável o entendimento de que a titularidade do poder constituinte sempre pertencerá ao povo haja vista que o Estado decorre justamente da soberania popular que admite e consente no modo de governar o país 43 NATUREZA JURÍDICA Há uma celeuma acerca da natureza jurídica do poder constituinte e neste tópico traremos em apertada síntese as três mais relevantes como visto no conceito Tratase de uma disputa entre as correntes jusnaturalista e positivista 431 Poder de fato Para os positivistas o Direito somente é Direito quando positivado O poder constituinte não possuiria natureza jurídica haja vista que segundo este entendimento defendido pelos positivistas direito é aquele posto pelo Estado que virá a ser criado pelo poder constituinte o que nos leva a crer que o poder constituinte não está atrelado a qualquer regra anterior Para os positivistas como poder de fato o poder constituinte se funda em si mesmo não se baseia em regra de direito anterior pois se entende por Direito apenas o Positivo isto é aquele posto pelo Estado Desse modo se o poder constituinte é quem cria o Estado e se é o Estado quem cria o Direito segue que o poder constituinte não tem natureza jurídica Não integra o mundo do direito Tratase de um poder social tendo que submeter seus atos à sociedade O positivismo vê na Constituição um fato e no poder constituinte uma força social afeta às ciências sociais São partidários da corrente positivista Carré de Malberg e entre nós Celso Ribeiro Bastos e Celso Antônio Bandeira de Mello Expoente máximo do positivismo Kelsen foi no entanto buscar numa norma fundamental hipotética grundnorm a base para todo o ordenamento jurídico Embora a ele não pertença é o pressuposto lógico da Constituição que se alicerça desse modo num fundamento lógicotranscendental Essa norma fundamental hipotética seria então de natureza política e exterior ao Direito Positivo61 432 Poder de direito Defendida pelos jusnaturalistas tal teoria gira em torno da ideia de que o direito não é apenas aquele criado pelo Estado mas também há o poder natural inerente ao homem e da própria ideia de justiça A corrente jusnaturalista defende ser o Poder Constituinte inegavelmente um poder de direito pois assentado no direito natural que lhe é anterior e superior visão de Sieyès o qual pregava que antes da nação e acima dela só há o direito natural que fixa os fundamentos de existência e exercício do próprio Poder Constituinte Com efeito podese afirmar que o poder constituinte não é absolutamente livre e deve observar as regras de Direito Natural uma vez que são anteriores ao Direito Positivo são preceitos imanentes ao homem e justamente por isso o poder que organiza o Estado estabelecendo a Constituição só pode ser um poder de direito 433 Poder político Com efeito no pensamento jurídico contemporâneo o Poder Constituinte é aquele que cria e organiza o Estado através da Constituição A Constituição então é a primeira norma jurídica posta e o fundamento maior e último de validade de todas as demais manifestações normativas do Estado Assim tratase de um poder de fato ou seja um poder que se impõe como tal como força ou energia social um poder exclusivamente político ou histórico não jurídico anterior ao Estado Essa é a posição dominante pois dominante é a corrente juspositivista Todavia nada obstante a aceitação generalizada de que o Poder Constituinte ostenta natureza exclusivamente política ou fática diversos autores entendem possuir inequívoca natureza jurídica Para Paulo Bonavides o Poder Constituinte é um poder de natureza política e filosófica vinculado ao conceito de legitimidade imperante numa determinada época62 Já Carlos Ayres Britto ensina que o Poder Constituinte é exclusivamente político porque está imbricado em toda a polis naqueles raros instantes em que ela se sobrepõe ao Estado para dizer qual é o tipo de DireitoConstituição quer viver63 Em apertada síntese a terceira corrente preceitua que cabe ao estudante analisar o poder constituinte sob o prisma desejado ou seja com ou sem neutralidade axiológica tendo em vista que o poder constituinte pode ser analisado como categoria jurídica buscando a sua origem pois precede ao processo de edição de normas constitucionais ou ainda como categoria fática com relação ao efeito visto que produz o fundamento de validade da ordem jurídica do Estado 44 CLASSIFICAÇÃO Conquanto se possa falar de Poder Constituinte relativamente a uma Constituição flexível propriamente a distinção entre Poder Constituinte e poderes constituídos só tem interesse relativamente à Constituição rígida De fato naquela é o mesmo poder que gera as regras ordinárias e as regras constitucionais assim Poder Legislativo e Poder Constituinte se confundem donde a flexibilidade da Constituição Em relação à Constituição rígida é que se pode mostrar distintamente a existência de um poder anterior e inicial64 Todavia há divergência no tocante à classificação do Poder Para alguns doutrinadores como Alexandre de Moraes o poder constituinte pode ser classificado como Poder Constituinte originário ou de 1º grau e Poder Constituinte derivado constituído ou de 2º grau No entanto para outros o poder constituinte é tão somente o originário pois é quem constitui de fato uma nova ordem jurídica e por conseguinte a possibilidade de reformar a Constituição e elaborar uma Constituição Estadual não seria um poder e sim uma competência pois está limitada aos ditames do poder constituinte originário Nesse sentido ensinanos Michel Temer Parecenos mais conveniente reservar a expressão Poder Constituinte para o caso de emanação normativa direta da soberania popular O mais é fixação de competências a reformadora capaz de modificar a constituição a ordinária capaz de editar a normatividade infraconstitucional65 Entendimento oposto é de Celso Spitzcovsky e Leda Pereira Mota que nos explicam A utilização da expressão Poder Constituinte para essa competência portanto não decorre do fato de ter ela natureza igual à do originário mas da circunstância de ambos terem como resultado de sua atuação a elaboração de normas constitucionais66 Tendo em vista o exposto malgrado entendimentos em contrário este estudo adotará a seguinte classificação 45 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO Tem sua origem histórica no movimento do constitucionalismo do século XVIII período que marca a era das Constituições escritas A partir do século XVIII há a formalização das Constituições e em consequência surge um poder encarregado de sua elaboração antes disso as Constituições eram apenas materiais O autor da Teoria da Constituição Originária é o francês Emmanuel Joseph Sieyès que escreveu o livro O que é o terceiro estado lançando as bases da ideia de um Poder Constituinte O terceiro Estado é o povo e primeiro e segundo Estados eram a nobreza e o clero Passouse a enxergar o povo a se importar com ele a fim de garantir o mínimo de sobrevivência Com o povo participando a França iria se constituir através de uma Constituição Poder constituinte originário é aquele que tem aptidão de editar uma nova Constituição formar um novo Estado e constituir seus Poderes graças à vontade soberana da maioria do povo concedida por meio de eleições ou até mesmo por uma revolução Tal necessidade pode se depreender de duas situações o nascimento de um Estado independente ou por motivo de rompimento institucional com mudanças de regime naquele país Inclusive alguns doutrinadores sustentam que apenas haverá o poder constituinte originário nesta última hipótese ou seja é necessário um trauma e não uma transição o que não é aceito pelo Supremo Tribunal Federal Assim o poder constituinte originário subdividese em a Histórico fundante da primeira ordem jurídica de um Estado independente a primeira Constituição de um país no Brasil podemos citar como exemplo a Constituição do Império em 1824 b Revolucionário todas as Constituições posteriores à histórica traduzem o poder constituinte originário revolucionário tal como as Constituições brasileiras de 1891 de 1934 de 1937 de 1946 de 1967 para alguns a de 1969 e a de 1988 Não devemos confundir revolução com golpe de Estado que nada mais é do que a tomada de poder mediante meios inconstitucionais por um grupo ou movimento de pessoas sem promover grandes mudanças sociais Verificase que no regime democrático o titular do poder constituinte originário é o povo ao passo que no regime autoritário a vontade a ser seguida é do detentor do poder a este se atribui a titularidade do poder constituinte originário Tudo dependerá da ideologia seguida c Poder Constituinte Originário Transicional a transição constitucional que aconteceu na CF de 1988 A própria Constituição anterior 1967 e 1969 que para alguns eram emendas à Constituição na verdade eram mudanças tão profundas que parte da doutrina afirmava ser uma nova Constituição a de 1967 com modificações Por meio de uma emenda se previu essa transição que se deu com a convocação de uma Assembleia Constituinte 451 Características do poder constituinte originário Podemos citar as seguintes características do poder constituinte originário Poder político ou de fato não possui natureza jurídica direito é aquele posto pelo Estado que virá a ser criado pelo poder constituinte Inicial é inicial porque tem o condão de deflagrar uma nova ordem jurídica com a promulgação da Constituição que servirá de arrimo para toda legislação infraconstitucional É sempre uma ruptura jurídicopolítica que apresenta um novo Estado e uma nova sociedade um começar de novo Demarca a ruptura com o passado e o estabelecimento de um novo Estado de uma nova sociedade a partir da nova Constituição Autônomo não se sujeita à ordem jurídica anterior e só a ele cabe fixar as bases da nova Constituição Incondicionado não há condições previamente estabelecidas a serem observadas Não guarda condições ou termos prefixados para a elaboração da nova Constituição Ilimitado segundo os positivistas a nova ordem jurídica nasce sem estar adstrita a limites postos pelo Direito anterior podendo afastar de maneira absoluta o ordenamento constitucional preexistente não estando a salvo inclusive as cláusulas pétreas Por conseguinte poderia surgir a seguinte indagação Seria possível a instituição de pena de morte no Brasil na ocasião de uma nova Constituição Resposta Sem medo de errar a resposta correta é sim ainda que a Constituição vigente vede a pena de morte como regra art 5 XLVII a uma nova Constituição brasileira poderia admitir por exemplo a pena de morte Uma segunda pergunta E no tocante à irretroatividade da lei para não atingir direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada art 5º XXXVI Resposta A nova Constituição poderá desconsiderar o direito adquirido d É indubitável que a ausência de limites do poder constituinte autoriza a prever qualquer assunto de acordo com o que lhe for conveniente e Não obstante mais uma vez ressaltamos a existência de posição distinta seguida pela corrente jusnaturalista que acredita ser o poder constituinte originário um poder limitado ao Direito Natural Os jusnaturalistas acreditam que a Constituição deva disciplinar a sociedade como é Por tal razão a corrente jusnaturalista entende que o poder constituinte originário é limitado pelo direito natural por cânones do direito natural direito que advém da natureza humana do homem em virtude de ser homem Ex vida liberdade igualdade dignidade propriedade No embate positivismo e jusnaturalismo prevalece a corrente positivista Há ainda a corrente moderna de tendência sociológica que entende que o Poder Constituinte Originário é ilimitado pelo direito positivo anterior não guarda limite Concorda com a teoria positivista porém não é absoluto ou seja não pode colocar na Constituição o que quiser pois existem limites internos na própria sociedade limites do processo revolucionário limites no contexto histórico limites éticos culturais Permanente justamente pelo fato de o titular ser o povo este pode assim que desejar deliberar pela criação de outra Constituição Mesmo após a elaboração da Constituição o Poder Constituinte continua vivo ainda que em estado de latência alguns dizem hibernação pois está alocado no povo que é o seu titular Ex Copa das Confederações em 2013 movimentação nas ruas ocasião em que quase houve uma verdadeira ruptura 452 Limitações ao poder constituinte originário segundo a doutrina jusnaturalista a Limites ideológicos ligados à realidade política fática O poder constituinte originário não poderá contrariar o perfil ideológico da sociedade Exemplo a Constituição Federal ao instituir o islamismo terá que proibir a bebida pois é uma de suas regras b Limites institucionais o poder constituinte originário não pode contrariar instituições consagradas pela sociedade Exemplo proibir o casamento c Limites substanciais ligados ao próprio conteúdo material da Constituição d Limites substanciais transcendentes a Constituição deve respeitar os direitos naturais do homem direitos fundamentais e Limites substanciais imanentes ligados à natureza do Estado os elementos de formação do Estado povo território e soberania Por exemplo a Constituição do Brasil não se aplica na Argentina f Limites substanciais heterônomos ou exógenos estão fora do direito interno tratados internacionais 453 Espécies de poder constituinte originário segundo os critérios material e formal a Poder constituinte originário material b Poder constituinte originário formal O poder constituinte originário material é o lado substancial do poder constituinte originário qualificando o direito constitucional formal com o status de norma constitucional Assim será o orientador da atividade do constituinte originário formal que por sua vez será o responsável pela roupagem constitucional O material diz o que é constitucional o formal materializa e sedimenta como Constituição O material precede o formal estando ambos interligados É o conjunto de forças políticosociais que tendem a apresentar uma nova ideia de direito novo conteúdo de direito para o Estado e a sociedade Nada mais é do que revolução golpe de Estado consenso jurídicopolítico ex processo de redemocratização da CF de 1988 ou seja rompimento com uma ordem O poder constituinte originário formal é o ato de criação propriamente dito e que atribui a roupagem com status constitucional a um complexo normativo Responsável pela formalização do conteúdo escolhido ele será formalizado em normas constitucionais Aquele grupo encarregado de redigir formalizar a ideia de direito ou seja encarregado de redigir a Constituição Ex Assembleia Constituinte que produziu a CF de 1988 Na visão de Miguel Reale em sua conhecida teoria tridimensional do direito fatonormavalor o poder constituinte originário material vai passar do plano do valor importante para a sociedade vai escolher o que será a norma porém o poder constituinte originário formal irá transformar em norma jurídica tais valores escolhidos 46 PODER CONSTITUINTE DERIVADO INSTITUÍDO DE 2º GRAU REMANESCENTE Por ser decorrente do poder originário é conhecido como poder derivado o que implica dizer que é subordinado e condicionado haja vista que seu exercício se verifica dentro de limites e condições estabelecidos na Constituição O Poder Constituinte Derivado pode modificar a Constituição podendo também criar as Constituições Estaduais No primeiro caso o Poder Constituinte Derivado é o reformador enquanto no segundo é o Poder Constituinte Derivado decorrente 461 Poder constituinte derivado revisor Previsto no art 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias a revisão ocorrerá em cinco anos após a promulgação da Constituição Federal e assim como o reformador e o decorrente é fruto do trabalho de criação do originário estando portanto a ele vinculado É ainda um poder condicionado e limitado às regras instituídas pelo originário sendo assim um poder jurídico Ao efetuar a leitura do dispositivo notase que existe uma grande diferença entre o poder constituinte reformador e o revisor no tocante à aprovação das alterações No primeiro é preciso 35 em dois turnos de votação em ambas as Casas Legislativas ao passo que para o segundo é exigida apenas a maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional em sessão unicameral Há portanto uma maior flexibilidade em relação às condicionantes formais Não obstante o poder constituinte reformador altera a Constituição em temas específicos tal como a Reforma do Judiciário EC n 452004 diversamente do poder constituinte revisor que poderia alterar diferentes dispositivos constitucionais ao mesmo tempo A primeira observação diz respeito à revisão constitucional que já foi realizada entre 1º31994 e 761994 Nessa oportunidade foram aprovadas apenas 6 seis emendas mas acabou sendo fracassada pelo escândalo nos anões do orçamento A segunda observação é se seria possível com base no atual texto da Constituição estabelecer uma nova revisão constitucional A resposta é negativa porque dispõe claramente a revisão será realizada após 5 anos da promulgação da Constituição em sessão unicameral com quórum de maioria absoluta Isso já foi feito A terceira observação é sobre a possibilidade de alterar o texto da Constituição via emenda e estabelecer uma nova revisão Uma primeira corrente afirma que é possível e estabelece uma nova revisão Já a segunda corrente entende que não porque a vontade inicial do Poder Constituinte Originário era só uma revisão somente uma reforma global Para essa corrente a emenda à Constituição é para alterar a Constituição mas não para alterar o processo de reforma A emenda constitucional já é reforma logo como é que a reforma alteraria a reforma Outra questão importante a ser suscitada é quando precisamente e por quais razões se dará a revisão o dispositivo em que se encontra sua previsão não aponta tais respostas levando à conclusão de que não pode ser lido isoladamente e sim em conjunto com algum outro O art 2º do ADCT apresenta a solução ao preceituar que no dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá a forma e o sistema de governo Logo a conclusão extraída na conjugação destes dois dispositivos é a de que a assembleia revisional só se reuniria em tese caso ocorresse a modificação na forma de governo Em outras palavras a revisão estava condicionada ao resultado do plebiscito mantidos o presidencialismo e a república a assembleia não se instalaria em contrapartida se o resultado do plebiscito fosse para alterar a forma e o sistema de governo aí sim seria cabível a revisão do texto constitucional No entanto malgrado o resultado do plebiscito tenha sido mantenedor a contragosto de alguns congressistas a assembleia revisional foi instalada Os insatisfeitos então recorreram ao Poder Judiciário e promoveram uma reclamação perante o Supremo Tribunal Federal que ao decidir o impasse fez uma interpretação literal do artigo que continha a expressão será realizada determinando assim que os trabalhos continuassem Com a decisão favorável a revisional continuou seus trabalhos sempre observando os limites materiais isto é as cláusulas pétreas devem ser respeitadas afastando o entendimento daqueles que sustentavam a possibilidade de a revisão alterar toda a Constituição inclusive as cláusulas pétreas haja vista que o Congresso Nacional nesta situação peculiar exerce uma atividade constituinte secundária estando sim subordinado a normativos da Constituição Federal Todavia insatisfeito com a situação o Estado do Paraná promoveu uma Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal e entre suas alegações sustentou que a revisão do art 3º do ADCT não teria cabimento por guardar íntima relação com o resultado do plebiscito que foi mantenedor A Suprema Corte assim decidiu Emenda ou revisão como processos de mudança na Constituição são manifestações do poder constituinte instituído e por sua natureza limitado Está a revisão prevista no art 3º do ADCT de 1988 sujeita aos limites estabelecidos no 4º e seus incisos do art 60 da Constituição O resultado do plebiscito de 21 de abril de 1933 não tornou sem objeto a revisão a que se refere o art 3º do ADCT Após 5 de outubro de 1993 cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido da oportunidade ou necessidade de proceder à aludida revisão constitucional a ser feita uma só vez As mudanças na Constituição decorrentes da revisão do art 3º do ADCT estão sujeitas ao controle judicial diante das cláusulas pétreas consignadas no art 60 4º e seus incisos da Lei Magna de 1988 ADI 981MC rel Min Néri da Silveira julgamento em 1731993 Plenário DJ 581994 Ainda no tocante à possibilidade ou não de alterar o texto da Constituição via emenda para estabelecer uma nova revisão há duas correntes A 1ª corrente entende que sim pois a emenda é feita para alterar o texto da Constituição de forma pontual podendo assim estabelecer uma nova revisão como visto acima A 2ª corrente majoritária entende que não isso porque emenda constitucional é para alterar a Constituição mas não pode alterar o processo de reforma da Constituição A emenda já é reforma não sendo possível a reforma alterar o processo da reforma Seria um golpe à vontade originária do Poder Constituinte Originário que estabeleceu somente uma revisão Em Portugal esse golpe é chamado de Golpe da Dupla Revisão daí a conhecida Teoria da dupla revisão ideia de que há uma emenda que altera o processo de reforma para uma outra emenda modificar aquilo que até então não poderia ser modificado É dizer alterarseia o próprio art 60 da Constituição 462 Poder constituinte derivado decorrente É o poder que os Estadosmembros possuem em elaborar sua própria Constituição ou seja é a capacidade de autoorganização dos Estados conforme previsto expressamente pela Constituição em seu art 25 caput assim redigido Os Estados organizamse e regemse pelas Constituições e leis que adotarem observados os princípios desta Constituição Dispõem os arts 25 da CF e 11 da ADCT que cada Estado se organiza e cria sua própria Constituição por meio do poder constituinte decorrente Art 25 da CF Os Estados organizamse e regemse pelas Constituições e leis que adotarem observados os princípios desta Constituição Art 11 da ADCT Cada Assembleia Legislativa com poderes constituintes elaborará a Constituição do Estado no prazo de um ano contado da promulgação da Constituição Federal obedecidos os princípios desta Parágrafo único Promulgada a Constituição do Estado caberá à Câmara Municipal no prazo de seis meses votar a Lei Orgânica respectiva em dois turnos de discussão e votação respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual O poder concedido às Assembleias Legislativas é um poder secundário um poder jurídico No entanto os parâmetros de aprovação de legitimidade tempo e conteúdo das Constituições Estaduais são encontrados no ADCT em seu art 11 caput Cada Assembleia Legislativa com poderes constituintes elaborará a Constituição do Estado no prazo de um ano contado da promulgação da Constituição Federal obedecidos os princípios desta Percebese que em relação ao conteúdo o poder constituinte decorrente foi limitado ao ser estipulada a necessária observância dos princípios contidos na Constituição Federal de 1988 Em relação aos dois dispositivos decorre o princípio da simetria a Constituição Estadual deve seguir o modelo da Constituição Federal assim como a Lei Orgânica Municipal deve observar a simetria da Constituição Estadual e da Constituição Federal Nesse aspecto o poder que elabora a LOM Lei Orgânica dos Municípios não é um poder decorrente isso porque deve observar duas imposições legislativas quais sejam a Constituição Federal e a Constituição Estadual logo não há observância direta à Constituição Federal Diferentemente ocorre com o Distrito Federal o qual possui o poder constituinte derivado decorrente logo a ele aplicase o art 11 do ADCT pois o Distrito Federal no exercício de sua LODF Lei Orgânica somente observa uma imposição legislativa os parâmetros da Constituição Federal Veja a Lei Orgânica Municipal com exceção do Distrito Federal não é manifestação do Poder Constituinte Decorrente Os Municípios não exercem o poder constituinte decorrente porque são regidos por Leis Orgânicas conforme os limites determinados no art 11 parágrafo único do ADCT e no art 32 da Constituição Federal Todavia é importante frisar que somente a Lei Orgânica do Distrito Federal deve ser vista com status de Constituição Estadual O Distrito Federal de acordo com o art 32 caput da CF será regido por lei orgânica votada em dois turnos com interstício mínimo de 10 dias e aprovada por 23 da Câmara Legislativa que a promulgará Tal lei orgânica deverá obedecer aos princípios estabelecidos na Constituição Federal Dessa forma sua autonomia é parcialmente tutelada pela União arts 21 XIII e XIV e 22 XVII Além de acumular competências legislativas reservadas tanto aos Estados como aos Municípios art 32 1º a vinculação da lei orgânica será diretamente com a CF Nesse sentido em interessante demonstração o Min Carlos Britto afirmou que conquanto submetido a regime constitucional diferenciado o Distrito Federal está bem mais próximo da estruturação dos Estadosmembros do que da arquitetura constitucional dos Municípios ADI 3756 Assim na medida em que a derivação é direta em relação à Constituição Federal no âmbito do DF verificase a manifestação do poder constituinte derivado decorrente qual seja a competência que o DF tem para elaborar a sua lei orgânica verdadeira Constituição distrital ou modificála sujeitandose aos mesmos limites já apontados para os EstadosMembros e pois aplicando se por analogia o art 11 do ADCT Por esse motivo é perfeitamente possível o controle concentrado no âmbito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal TJDFT tendo como paradigma a Lei Orgânica do DF com a mesma natureza das Constituições Estaduais regra essa inclusive introduzida de modo expresso no art 30 da Lei n 986899 e também na Lei n 116972008 que dispõe sobre a organização judiciária do Distrito Federal e dos Territórios Os Municípios não exercem o poder constituinte decorrente embora autônomos em relação aos outros componentes autonomia FAP financeira administrativa e política mas elaboram leis orgânicas como se fossem Constituições Municipais Desse modo a capacidade de autoorganização municipal está delimitada no art 29 caput da CF e seu exercício caberá à Câmara Municipal art 11 parágrafo único do ADCT Como se observa o respeito ao conteúdo darseá tanto em relação à Constituição Estadual como à Federal obedecendo desta feita como advertiram Araujo e Nunes a dois graus de imposição legislativa constitucional Em virtude disso e trazendo à baila entendimento jurisprudencial emanado pelo TJSP os autores concluem que o poder constituinte decorrente conferido aos Estadosmembros da Federação não foi estendido aos Municípios67 Os Territórios Federais de acordo com o art 18 2º integram a União não se falando em autonomia federativa e portanto não se cogitando em manifestação de poder constituinte derivado decorrente nem mesmo se vierem a ser criados Tratase de descentralização administrativoterritorial da União com natureza jurídica de autarquia federal Concluise que o poder constituinte derivado decorrente é apenas o poder que os EstadosMembros por meio das Assembleias Legislativas têm de elaborar e modificar as suas Constituições Estaduais bem como o Distrito Federal por meio da Câmara Legislativa de elaborar e modificar a sua Lei Orgânica devendo ambas obedecer aos limites impostos pela Constituição Federal nos exatos termos dos arts 25 caput e 32 caput da CF 463 Poder constituinte derivado reformador Poder constituinte derivado reformador é o órgão competente para modificar os dispositivos constitucionais conforme os ditames estabelecidos pelo constituinte originário Graças a esse mecanismo será possível atualizar a Constituição fazendo frente aos novos tempos sem correr o risco de abalar sua estrutura essencial Na ocasião da promulgação da Constituição havia a consciência de que a obra não seria eterna era essencial a instituição de um mecanismo para viabilizar a alteração do texto constitucional reformandoo sempre que necessário Fora então instituído o poder de reforma que se fará pelo Congresso Nacional por meio de Emenda Constitucional Alguns autores distinguem a mutação da reforma constitucional O primeiro é tão somente alteração na interpretação de texto afetando o seu significado sem efetuar modificações na norma ou seja mudanças físicas por exemplo na Constituição dos Estados Unidos da América a expressão comunidade nos anos 1950 tinha um sentido territorial no entanto atualmente significa agrupamento de pessoas com o mesmo interesse ao passo que reforma significa a alteração supressão ou inclusão de uma norma no corpo da Constituição por meio de emenda Na votação de uma lei o Congresso Nacional está tão somente no exercício de sua função legiferante diferentemente da situação para aprovar uma emenda constitucional em que os mesmos órgãos as mesmas pessoas físicas ocupantes do cargo legislativo seja como senador ou como deputado federal estariam no exercício do poder reformador Desse modo é possível afirmar que jamais haverá inconstitucionalidade de norma constitucional decorrente do poder originário mas é perfeitamente viável a declaração de inconstitucionalidade de norma constitucional quando oriunda do Poder Reformador 4631 Limites ao poder de reforma O poder de reforma não é ilimitado muito pelo contrário sua atuação deve ser pautada nas regras impostas pelo constituinte originário não podendo se afastar das limitações sob pena de a emenda constitucional ser inconstitucional No Brasil a reforma da Constituição é um gênero que tem duas espécies a revisão e as emendas A revisão como estudado no poder constituinte derivado revisor é uma reforma global e geral do texto de uma única vez já as emendas sintetizam a reforma pontual por pontos por temas Assim para o exercício deste poder foram criadas algumas limitações um processo legislativo especial e mais dificultoso que o ordinário sem prejuízo da subordinação material isto é matérias que não são tangíveis núcleo intangível não são passíveis de reforma A doutrina não é uníssona quanto às modalidades de limitações para alguns há três tipos de limitação quais sejam materiais circunstanciais e procedimentais para outros existem quatro tipos de limitações as três já mencionadas e mais a limitação temporal Podemos sintetizar tais limites da seguinte forma Sem prejuízo ao desenvolvimento da matéria no capítulo que trata do processo legislativo vale tecer alguns comentários sobre as limitações ao poder de reforma a Limites Materiais Os limites materiais se referem às matérias que não podem ser abolidas por emendas constitucionais mas podem ser aumentadas são as cláusulas pétreas também chamadas de núcleo duro da Constituição Federal ou cerne fixo O texto constitucional preceitua não será objeto de deliberação e isto significa dizer que não é possível sequer a proposta a possibilidade de analisar algo tanto que apenas o ato de colocar o projeto em discussão já é inconstitucional Forma federativa de Estado Autonomia dos entes federativos Voto direto secreto universal e periódico Direitos e garantias individuais Há duas principais teorias das cláusulas pétreas b Teoria do précomprometimento que entende ser um comprometimento da própria sociedade para não sucumbir c A Teoria da democracia dualista distingue a política extraordinária e a ordinária sendo que a extraordinária ocorre em momentos de grande mobilização cívica quando por exemplo são feitas as Constituições Importante tecer algumas observações acerca do art 60 4º da Constituição O inciso I trata da Forma Federativa do Estado implica também o princípio da imunidade tributária recíproca art 150 VI a CF que da mesma forma traduzse em cláusula pétrea porque decorre da forma federativa para evitar enfraquecimento de um ente por outro Aqui qualquer forma de tentar burlar essa disposição de cláusula pétrea decorrente da Forma Federativa de Estado é caracterizada como um atalhamento constitucional o que significa a tentativa de burlar a Constituição por meio de uma Emenda O inciso II trata do voto direto secreto universal e periódico observe que não se refere ao voto obrigatório não sendo portanto cláusula pétrea O inciso IV preconiza os direitos e garantias individuais nesse aspecto para o Supremo Tribunal Federal tais direitos e garantias encontramse espalhados por todo o texto constitucional logo é cláusula pétrea ainda que esteja fora do art 5º da CF Um primeiro exemplo é o princípio da anterioridade eleitoral art 16 da CF embora um direito político e direito fundamental o STF o considerou cláusula pétrea por ser uma garantia individual do cidadão eleitor Da mesma forma o princípio da anterioridade tributária também cláusula pétrea ainda que esteja fora do art 5º da CF e para o Supremo tratase de garantia individual do cidadão contribuinte A interpretação adequada do art 60 4º IV da CF é sobre o que seja ou não cláusula pétrea se são somente os direitos que ali constam ou se todos os direitos fundamentais podem ou não sofrer alteração Existem quatro grandes correntes que vão trabalhar a questão do que é cláusula pétrea em relação aos direitos fundamentais A primeira corrente é a da interpretação literal que defende que cláusulas pétreas são as normas do art 5º da Constituição É uma corrente clássica A segunda corrente é a da interpretação literal restrita ou restritiva que defende que cláusulas pétreas não são todas as normas do art 5º da CF mas sim apenas os direitos individuais propriamente ditos ou seja os direitos de liberdade É uma corrente pouco protetiva dos direitos fundamentais enquanto cláusulas pétreas O Ministro Gilmar Mendes já foi adepto dessa corrente A terceira corrente é a da interpretação extensiva Essa corrente é o oposto da primeira e da segunda pois defende que cláusulas pétreas são todos os direitos fundamentais O problema dessa corrente é que proteger demais pode ser prejudicial do ponto de vista prático já que tudo o que tende ao absoluto pode se esvaziar Essa é uma forma de interpretação que pode banalizar a proteção aos direitos fundamentais e a ideia é de que proteção demais gera déficit A quarta corrente é a da interpretação extensiva sistemática que é uma corrente intermediária e interpreta as cláusulas pétreas como sendo direitos de primeira segunda e terceira geração Não são todos os direitos fundamentais São direitos de primeira segunda e terceira geração os que dizem respeito ao mínimo existencial tendo como base a dignidade da pessoa humana Essa corrente é uma interpretação sistemática e correlaciona o art 60 4º IV com o art 1º III da CF A análise deve ser casuística Deve se analisar se aquele direito naquele contexto histórico específico é ou não cláusula pétrea Determinados direitos fundamentais sociais que já alcançaram um grau de densidade normativa adequado no ordenamento não têm como retroceder efeito cliquet não têm como voltar atrás que é a chamada vedação do retrocesso Na doutrina a corrente majoritária é a quarta O STF não possui um posicionamento explícito sobre qual corrente ele adota porém vem adotando a quarta corrente ainda que não de forma explícita pois vem entendendo como acima explicado que cláusulas pétreas não são somente as previstas no art 5º da CF conforme os exemplos mencionados A lei referida no art 5º XXXVI da Constituição Federal O art 5º XXXVI da CF dispõe que a lei não prejudicará direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada Indagase sobre a LEI mencionada pelo legislador Existe direito adquirido em face da Constituição Não há direito adquirido em face de nova Constituição porque o poder constituinte originário é ilimitado A retroatividade mínima é automática com a nova Constituição Atinge os efeitos futuros de fatos passados os quais são atingidos automaticamente salvo se dispuser expressamente o contrário logo a Constituição tem por regra a retroatividade mínima Para a retroatividade média ou máxima tem que haver previsão expressa A média é a que atinge prestações vencidas e não pagas logo não são atingidas pela nova Constituição salvo disposição expressa Por fim a retroatividade máxima atinge atos já consumados como por exemplo pessoas que já receberam seus valores Não são atingidos pela nova Constituição automática e implicitamente mas só de forma expressa Com isso em relação à LEI referida no inciso XXXVI do art 5º da CF há dois entendimentos O primeiro entendimento interpreta a lei em seu sentido estrito a limitação será imposta apenas ao legislador ordinário Lei ordinária Lei Complementar mas não para a emenda a qual pode prejudicar o direito adquirido etc O segundo entendimento é o de que a lei seria uma lei em sentido amplo LO LC EC aqui não só o legislador infraconstitucional ordinário estaria limitado mas também o poder constituinte derivado emendas Doutrina e jurisprudência não são pacíficas sobre a questão mas o segundo entendimento parece ser o mais coerente com o princípio da segurança jurídica a Limites Circunstanciais Os limites circunstanciais art 60 1º são aqueles que proíbem a aprovação de uma emenda durante instabilidade institucional Podemos arrolar as seguintes situações 1 ntervenção Federal 2 Estado de Defesa 3 Estado de Sítio Recentemente por exemplo o expresidente Michel Temer decretou a intervenção federal no Estado do Rio de Janeiro art 34 III da CF grave comprometimento da ordem pública até 31 de dezembro de 2018 e até aquela data a Constituição não poderia sofrer qualquer tipo de alteração Percebese que é plenamente possível haver uma emenda à Constituição em Estado de Guerra haja vista que nem sempre o Estado de Sítio estará presente nessas situações Também é possível uma emenda durante a Intervenção Estadual pois apenas a Intervenção Federal é uma limitação circunstancial d Limites Procedimentais ou Formais Os limites procedimentais estão previstos no art 60 2º e 5º da Constituição Federal e também são obstáculos para o processo de alteração da Constituição São eles 1 Legitimados 13 dos deputados federais ou 13 de senadores Pelo Presidente da República Mais da metade das assembleias legislativas do país Exigese maioria absoluta para encaminhar a PEC Mas cada uma delas pode deliberar por maioria relativa ou simples mais da metade dos presentes na sessão 2 Limitação quanto ao quórum Para aprovar uma PEC é preciso 35 em duplo turno em ambas as casas A iniciativa popular de emenda constitucional não possui previsão expressa na Constituição mas há dois posicionamentos Na visão de José Afonso da Silva a interpretação é sistemática da Constituição por analogia ao art 60 2º da CF logo seria aplicado Para outros doutrinadores a interpretação correta é a restritiva pois normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente 3 Limitação temporal Durante determinado período de tempo não pode haver alteração da Constituição foi assim na Constituição de 1824 Império Em nossa Constituição Federal de 1988 não há limitação temporal a qual já ocorreu em 1993 somente para o Poder Revisor art 3º do ADCT assim houve para o Revisor a limitação temporal mas não para o Poder Reformador Malgrado entendimentos em contrário sobre a existência de limitação temporal uma matéria objeto de PEC rejeitada ou tida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa Rejeitada foi submetida à votação e não obteve o quórum de aprovação Prejudicada sequer chegou ao plenário d Limites implícitos Subdividemse em Limite textual implícito não está contido expressamente no texto mas decorre de sua interpretação Exemplo Segundo o art 127 da Constituição o Ministério Público é uma instituição permanente é um órgão perene Logo não seria possível que emenda constitucional extinguisse o Ministério Público Portanto são aqueles limites que embora não estejam no texto decorrem da própria Constituição Federal de sua interpretação Limite tácito decorre de uma ordem de valores pré positivados antecedem ao poder constituinte à elaboração da Constituição Exemplo proibição à dupla revisão a pena de morte ofende o direito à vida art 5º caput que é um direito individual cláusula pétrea de acordo com o art 60 4º Dupla revisão é a revogação que estabelece a cláusula pétrea seguida da revogação da própria cláusula pétrea tema visto em relação à impossibilidade de alteração do próprio art 60 da CF No exemplo acima seria revogar o art 60 para revogar o art 5º Ou seja o próprio art 60 é irrevogável e não precisa logicamente ser protegido caso contrário seria necessário ter uma cadeia infinita de proteção Vale dizer que é possível ter uma proteção do art 60 no próprio dispositivo mas não precisa pois decorre da lógica É um imperativo lógico a não possibilidade de revogação do art 60 464 Poder constituinte difuso ou mutação constitucional Também chamado de interpretação constitucional evolutiva tratase de um poder de fato informal e espontâneo que decorre de fatores sociais Tratase do processo de mudança constitucional denominado mutações constitucionais e está relacionado ao tema hermenêutica Neste caso não há mudança formal da Constituição por Emendas Constitucionais mas sim através da denominada mutação constitucional Ou seja o que se altera é o significado de seu conteúdo em razão da mudança de significado interpretativo do seu texto A palavra frase ou texto continuam intactos mas pelo critério evolutivo de seu significado ganham contornos distintos Veja a palavra vida que até então era interpretada apenas como extrauterina hoje ganhando ampliação do seu significado também para intrauterina sem sequer uma Emenda Constitucional ser editada Tratase de uma nova perspectiva do seu texto ganhando contornos de modernidade Com isso o texto constitucional não é alterado mas o seu sentido a sua interpretação Denominase difuso porque pode ser feto por qualquer intérprete da Constituição e não exclusivamente pelo Judiciário Qualquer dos intérpretes pode realizar uma mutação constitucional e não apenas os órgãos de Poder Judiciário ganhando assim enorme projeção na doutrina e na jurisprudência tendo em vista que muitas de suas decisões têm efeito vinculante Aqui cabe novamente o exemplo da alteração da palavra casa art 5º XI da CF bem como da recente alteração da interpretação de presunção de inocência art 5º LVII da CF Observe que o texto não foi alterado mas foi substancialmente modificada a sua interpretação ver ADC 43 e 44 Por vezes em virtude de uma evolução na situação de fato sobre a qual incide a norma ou ainda por força de uma nova visão jurídica que passa a predominar na sociedade a Constituição muda sem que as suas palavras hajam sofrido modificação alguma O texto é o mesmo mas o sentido que lhe é atribuído é outro68 Algumas peculiaridades quanto à mutação constitucional e as novas tendências do STF Como estudado tratase de fenômeno constitucional que busca a mudança informal da Constituição acompanhando modificações substantivas nos valores sociais nos quais está inserida a Carta Maior Poderá ocorrer pela via interpretativa pela via do legislador e também pela via dos costumes segundo a posição do Ministro Luís Roberto Barroso por isso há quem considere um poder constituinte difuso A mutação tem como características a latência fenômeno que indica um estado modo de estar como o próprio nome indica fica incubado b permanência característica não delimitada por um regramento expresso por isso pode ocorrer a qualquer tempo c informalidade seu procedimento não consta expresso pelo poder constituinte sendo caracterizada pela mutação informal d continuidade mutação exteriorizada pelos Poderes da República no sentido de dar continuidade à obra do poder constituinte originário A mutação constitucional no Poder Legislativo como já visto pode ser exemplificada nas decisões que envolveram o tema das cotas raciais no acesso ao ensino ao editar leis como a Lei do ProUni o Estatuto da Igualdade Racial entre outras A mutação constitucional no Poder Judiciário se materializa de forma mais nítida exteriorizada pelas alterações jurisprudenciais de acordo com os valores da sociedade os quais fizeram com que se amoldassem às novas realidades a exemplo do reconhecimento das uniões homoafetivas ADI 4277 e ADPF 132 entre tantas outras materializações inovadoras A mutação constitucional no Poder Executivo na forma de interpretação da Constituição exigiu da mesma maneira novas práticas e novas orientações a exemplo do que se deu em relação ao tema das comunidades remanescentes de quilombos conforme consta do art 68 do ADCT que consagra o direito dos remanescentes dessas comunidades à propriedade definitiva das terras que ocupem ausente de regulamentação desde a época da Assembleia Nacional Constituinte Até então não lidavam com clareza no que se referia aos espaços territoriais ocupados por descendentes de escravos fugidos Com isso a partir de 1990 o tema ganhou repercussão com os movimentos negros e o referido dispositivo do ADCT foi sendo invocado como instrumento em favor dos direitos territoriais de comunidades negras dotadas de cultura própria e de um passado ligado à resistência e opressão Foi uma concepção mais elástica de quilombo que segundo a melhor doutrina resultou de um verdadeiro processo de ressemantização do termo acolhido pelo Decreto n 48872003 que disciplina o procedimento de reconhecimento demarcação e titulação das propriedades dos remanescentes de quilombos bem como beneficia outras comunidades negras compostas de escravos fugidos Interessante observar que o Poder Executivo não criou novo conceito de quilombo substituindose ao Poder constituinte mas acolheu em ato normativo um novo significado mais amplo e generoso do termo plenamente compatível com o espírito e os valores da Constituição Mutação exogenética conceito criado por Canotilho para definir a espécie de mutação constitucionalinconstitucional É a utilização de elementos extraConstituição que contrariam ou são alheios ao programa da norma constitucional por isso chamada mutação constitucionalinconstitucional 465 Poder constituinte supranacional O poder constituinte supranacional busca a sua fonte de validade na cidadania universal no pluralismo de ordenamentos jurídicos na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania Segundo Maurício Andreiuolo Rodrigues agindo de fora para dentro o poder constituinte supranacional busca estabelecer uma Constituição supranacional legítima faz as vezes do poder constituinte porque cria uma ordem jurídica de cunho constitucional na medida em que reorganiza a estrutura de cada um dos Estados ou adere ao direito comunitário de viés supranacional por excelência com capacidade inclusive para submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo Da mesma forma e em segundo lugar é supranacional porque se distingue do ordenamento positivo interno assim como do direito internacional69 Exemplo disso é a viabilidade de adoção de uma Constituição transnacional democrática na Europa O projeto de Constituição europeia já foi rejeitado há algum tempo mas poderá voltar um dia Analisando a União Europeia alguns autores vislumbram um processo de constitucionalização do Direito Comunitário europeu pelo qual este vem ganhando características sui generis que se aproximam daquelas tradicionalmente atribuídas às constituições estatais Porém não há como vislumbrar pelo menos até o momento a existência de um verdadeiro poder constituinte europeu sobretudo no sentido de democrático de um poder constituinte do povo Os reflexos do episódio que ficou conhecido como Brexit saída do Reino Unido ou seja a decisão de retirada do Reino Unido da União Europeia No dito referendo realizado em 2362016 o que se questiona porque deveria ser plebiscito pois a retirada ainda dependerá de formalidades ditadas pelo Tratado da União Europeia com 5189 dos votos em votação apertada a maioria dos britânicos manifestouse pelo Brexit 47 DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL 471 Recepção A recepção constitucional é o fenômeno jurídico em que uma norma da Constituição abrogada é admitida pela nova Lei Maior em razão de sua compatibilidade resguardando o seu patamar de norma supralegal Em regra a recepção material de normas constitucionais é impossível salvo se autorizada por expressa previsão em contrário por exemplo o art 34 caput e 1º do ADCT que manteve provisoriamente o sistema tributário da Constituição de 1967 Aliás a característica da recepção material se houver é sua transitoriedade No tocante à recepção de normas infraconstitucionais ensina nos Peña de Moraes O exercício do poder constituinte originário pode importar na recepção das normas infraconstitucionais anteriores à vigência da nova Constituição desde que sejam materialmente compatíveis com ela mediante a alteração do fundamento imediato de validade70 A recepção se traduz na recriação das normas jurídicas preservando desta forma as relações sociais sem sacrificar a legislação anterior Assim malgrado uma nova Constituição signifique o início de uma ordem jurídica é possível o aproveitamento de normas constitucionais e infraconstitucionais anteriormente editadas desde que compatíveis com a nova Constituição assegurando desta forma a preservação do ordenamento jurídico inferior e anterior não sendo necessária uma nova votação Vale lembrar que as normas incompatíveis não serão recepcionadas ocorrendo quanto a elas o fenômeno da revogação neste caso não há que se falar em ADI Para se obter uma declaração de inconstitucionalidade em abstrato é preciso que a norma seja confrontada com a Constituição sob a qual tenha sido editada ela é o seu parâmetro o seu paradigma em homenagem ao princípio da contemporaneidade que é reconhecido pelo Supremo Dessa forma uma lei editada no ano de 1968 só pode ser declarada inconstitucional ante a Constituição de 1967 Tratase da exigência de contemporaneidade Assim caso a citada lei de 1968 fosse incompatível com a CF88 seria ela revogada não podendo ser objeto de ADI Não obstante a norma anterior à constituição que com ela seja incompatível poderá ser objeto de arguição de descumprimento de preceito fundamental ADPF por expressa previsão legal art 1º parágrafo único I Lei n 988299 Importante observar que a questão versa diretamente sobre o direito intertemporal quando há declaração de lei inconstitucional anterior à Constituição A nova lei norma constitucional revogará por inconstitucionalidade a lei infraconstitucional anterior e aqui não se trata de uma questão de direito constitucional mas de direito intertemporal Algumas questões podem surgir quem pode declarar a não recepção da norma Somente o Supremo Aplicase o mesmo procedimento do controle de constitucionalidade Em primeiro lugar qualquer juiz ou tribunal poderá declarar que uma lei ou ato normativo não foi recepcionado pela Constituição Assim pode o juiz de primeira instância o Tribunal Estadual ou Federal e por óbvio o Supremo Tribunal Federal declarar que uma lei não foi recepcionada Veja a decisão na ADPF 130 que analisou a não recepção da Lei de Imprensa Lei n 525067 Para o Supremo a Lei de Imprensa perdeu integralmente sua validade com o advento da Constituição de 1988 Nenhum dispositivo foi recepcionado pela nova Constituição pois segundo o STF há impossibilidade de conciliação que sobre ser do tipo material ou de substância vertical contamina toda a Lei de Imprensa Assim como o STF pode declarar que uma lei não foi recepcionada pela Constituição decisão que terá efeitos erga omnes e vinculante também poderá declarar com os mesmos efeitos que uma lei foi recepcionada pela Constituição de 1988 Nesse sentido a ADPF 153 que diz respeito à Lei da Anistia 668379 que para o STF foi recepcionada pela Constituição de 1988 A anistia da lei de 1979 foi reafirmada no texto da EC 2685 pelo Poder Constituinte da Constituição88 a nova Constituição reinstaurou em seu ato originário a reafirmação da anistia da lei de 1979 está integrada na nova ordem Com isso o Supremo Tribunal não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo produzido antes da Constituição Da mesma maneira não se admite uma constitucionalização superveniente ou seja se a lei era inconstitucional na vigência da Constituição anterior eventual compatibilidade com a nova Constituição não fará dela constitucional independentemente de manifestação anterior de inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário já que tal decisão será declaratória e não constitutiva pois a lei nasce inconstitucional sendo ato nulo e írrito desde seu nascimento Aproveitando o ensejo há uma grande discussão sobre a possibilidade de haver recepção por parte da nova Constituição de uma norma infraconstitucional anterior declarada inconstitucional sob a égide da então Constituição vigente É importante ressaltar que a controvérsia só tem cabimento quando a inconstitucionalidade não tenha sido declarada expressamente pelo Judiciário hipótese em que ficaria prejudicado o fenômeno da recepção Para alguns doutrinadores então poderia a norma ser recepcionada pois se não declarada inconstitucional pelo Judiciário seria ela presumidamente constitucional Em posição contrária há quem entenda ser necessário o controle de constitucionalidade da lei ante a Constituição sob cuja vigência fora editada e se constitucional poderia então ser recepcionada pela nova ordem jurídica desde que compatível Desse modo podemos concluir que a norma para ser recepcionada deve ser constitucional De forma mais sucinta a questão gira em torno de uma hipótese híbrida assim quando uma lei infraconstitucional não é recepcionada por Constituição superveniente por ser incompatível material essa não recepção consistiria em uma revogação denominada por alguns revogação por inconstitucionalidade Isso foi muito discutido na ADI 2 do DF mas para o STF sempre foi revogação e assim prevaleceu porque não existe inconstitucionalidade superveniente Portanto o fenômeno da recepção é uma questão de compatibilidade exclusivamente material pois nada tem a ver com o aspecto formal O Código Tributário Nacional foi confeccionado na vigência da Constituição de 1946 que não previa a espécie normativa lei complementar No entanto com o advento da Constituição de 1967 que não só passou a prever a lei complementar como tornou ainda o rito de observância obrigatório à matéria tributária pelo fenômeno da mutação constitucional o Código Tributário ganhou natureza de lei complementar portanto só pode ser revogado também por lei complementar Todavia tal entendimento não é unânime há quem entenda que o referido diploma continua sendo lei ordinária e apenas para fins de modificação de seu conteúdo necessita seguir o modelo da lei complementar 472 Repristinação Repristinação é o restabelecimento da vigência da lei revogada por causa da revogação da lei revogadora Salvo previsão expressa art 2º 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro não é admitido no Brasil em homenagem à segurança jurídica Repristinação não é a mesma coisa que efeito repristinatório são coisas distintas Segundo o Supremo Tribunal Federal efeito repristinatório é a retomada de vigência da norma revogada pela declaração de inconstitucionalidade da norma revogadora71 Imagine ainda uma lei editada sob a vigência da Constituição de 1946 revogada pela Constituição de 1967 mas que se compatibiliza com a Constituição de 1988 tendo em vista que a referida lei nem existe mais no ordenamento jurídico Entretanto havendo previsão expressa na nova Constituição é possível o fenômeno da repristinação porém não há que se falar em repristinação automática Com a declaração de inconstitucionalidade em razão de nulidade dos atos inconstitucionais a consequência é a inexistência de qualquer carga de eficácia jurídica desde a sua edição pois é sabido que não existe inconstitucionalidade superveniente ou seja uma lei nunca se torna inconstitucional ela nasce assim tratase de um vício congênito Nesse sentido Ementa 1 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEGISLAÇÃO ESTADUAL PERTINENTE À EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE LOTÉRICA DISCUSSÃO SOBRE A COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE O TEMA REFERENTE A SISTEMAS DE SORTEIOS MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO CF ART 22 INCISO XX HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO REFERENTE À EXPLORAÇÃO DOS JOGOS E SISTEMAS LOTÉRICOS INCLUSIVE BINGOS NO BRASIL DIPLOMAS NORMATIVOS ESTADUAIS QUE DISCIPLINAM OS SERVIÇOS DE LOTERIAS E INSTITUEM NOVAS MODALIDADES DE JOGOS DE AZAR MATÉRIA CONSTITUCIONAL MENTE RESERVADA EM CARÁTER DE ABSOLUTA PRIVATIVIDADE À UNIÃO FEDERAL USURPAÇÃO PELO ESTADOMEMBRO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA EXCLUSIVA DA UNIÃO OFENSA AO ART 22 XX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DAS LEIS E DECRETOS DO ESTADO DO TOCANTINS QUE DISPUSERAM SOBRE JOGOS E SISTEMAS LOTÉRICOS AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE LEGISLAÇÃO PERTINENTE A SISTEMAS DE SORTEIOS MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO CF ART 22 INCISO XX NORMAS ESTADUAIS QUE DISCIPLINAM A ATIVIDADE LOTÉRICA USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL CARACTERIZADA PRECEDENTES A cláusula de competência inscrita no art 22 inciso XX da Constituição da República atribui máximo coeficiente de federalidade ao tema dos sorteios expressão que abrange os jogos de azar as loterias e similares em ordem a afastar nessa específica matéria a possibilidade constitucional de legítima regulação normativa ainda que concorrente por parte dos Estados membros do Distrito Federal ou dos Municípios Não assiste ao Estadomembro bem assim ao Distrito Federal competência para legislar por autoridade própria sobre qualquer modalidade de loteria ou de serviços lotéricos Precedentes A usurpação pelo Estadomembro da competência para legislar sobre sistemas de sorteios que representa matéria constitucionalmente reservada em caráter de absoluta privatividade à União Federal traduz vício jurídico que faz instaurar situação de inconstitucionalidade formal apta a infirmar de modo radical a própria integridade do ato legislativo daí resultante Precedentes A questão do federalismo no sistema constitucional brasileiro O surgimento da ideia federalista no Império O modelo federal e a pluralidade de ordens jurídicas ordem jurídica total e ordens jurídicas parciais A repartição constitucional de competências poderes enumerados explícitos ou implícitos e poderes residuais FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA DECLARAÇÃO DE INCONSTITU CIONALIDADE EM TESE E EFEITO REPRISTINATÓRIO A declaração de inconstitucionalidade in abstracto considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente RTJ 12064 RTJ 194504505 ADI 2867ES vg importa em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato É que a lei declarada inconstitucional por incidir em absoluta desvalia jurídica RTJ 146461462 não pode gerar quaisquer efeitos no plano do direito nem mesmo o de provocar a própria revogação dos diplomas normativos a ela anteriores Lei inconstitucional porque inválida RTJ 102671 sequer possui eficácia derrogatória grifo nosso A decisão do Supremo Tribunal Federal que declara em sede de fiscalização abstrata a inconstitucionalidade de determinado diploma normativo tem o condão de provocar a repristinação dos atos estatais anteriores que foram revogados pela lei proclamada inconstitucional Doutrina Precedentes ADI 2215 MCPE rel Min CELSO DE MELLO InformativoSTF n 224 vg Considerações em torno da questão da eficácia repristinatória indesejada e da necessidade de impugnar os atos normativos que embora revogados exteriorizem os mesmos vícios de inconstitucionalidade que inquinam a legislação revogadora Ação direta que impugna não apenas a Lei estadual n 11232000 mas também os diplomas legislativos que versando matéria idêntica serviços lotéricos foram por ela revogados Necessidade em tal hipótese de impugnação de todo o complexo normativo Correta formulação na espécie de pedidos sucessivos de declaração de inconstitucionalidade tanto do diploma abrogatório quanto das normas por ele revogadas porque também eivadas do vício da ilegitimidade constitucional Reconhecimento da inconstitucionalidade desses diplomas legislativos não obstante já revogados ADI 3148TO Tocantins Sendo assim a lei revogadora não possui o condão de revogar qualquer lei de tal forma que como não tivemos a revogação aquela norma continua tendo eficácia e o Supremo denomina efeito repristinatório 473 Teoria da desconstitucionalização É tão somente a possibilidade de uma norma constitucional preexistente ser recebida como legislação comum pela nova Constituição por ser compatível a ela Em outros dizeres é a possibilidade de alguma norma da Constituição abrogada ser recebida mas com status de norma infraconstitucional perdendo por conseguinte a sua hierarquia constitucional Carl Schmidt adota a concepção política de Constituição assim dentro da Constituição temse a Constituição propriamente dita e as leis constitucionais A Constituição propriamente dita é aquela que decorre de uma decisão política fundamental e o restante que está na Constituição mas que não seja isto são leis constitucionais O exemplo clássico é o Colégio Pedro II disposto no art 242 2º da CF que é lei constitucional portanto formalmente constitucional As normas que estão na Constituição e que não são normas constitucionais propriamente ditas não são revogadas são as leis constitucionais De acordo com essa teoria quando surge uma nova Constituição a Constituição propriamente dita é revogada No entanto as leis constitucionais que forem materialmente compatíveis com a nova Constituição poderão ser recepcionadas como normas infraconstitucionais e seriam desconstitucionalizadas sofreriam uma queda de hierarquia Vale dizer que atualmente também leva esse nome a retirada por emenda de uma matéria que não era cláusula pétrea no texto constitucional com o fito de que ela possa ser disciplinada e modificada por lei infraconstitucional Esse fenômeno não existe no Brasil a não ser que a nova Constituição expressamente o faça entendimento de Luís Roberto Barroso Pontes de Miranda José Afonso da Silva e Manoel Gonçalves F Filho que admitem a tese Segundo Jorge Miranda lembrado nas lições de Kildare Gonçalves desconstitucionalização tal como a recepção material tem de ser prevista por uma norma Não pode estribarse em mera concepção teórica ou doutrinal não é por certo preceitos formalmente constitucionais não o serem materialmente ou pertencerem a outro ramo de Direito que ela própria toda a Constituição formal é Constituição material qualquer preceito formalmente constitucional é desde logo materialmente constitucional O que pode aventarse é o objecto da desconstitucionalização normas cujo sentido de regulamentação se encontre sedimentado e seja independente deste ou daquele regime normas construtivas ou técnicas normas ligadas a uma extensão de tratamento constitucional a matérias antes não abrangidas e que não se conserve na nova Constituição sem que haja depois lei ordinária sobre elas72 474 Recepção material de normas constitucionais Tratase de fenômeno da recepção material das normas constitucionais de acordo com a doutrina do Professor Jorge Miranda apontando outra possibilidade além do já mencionado fenômeno da desconstitucionalização a da persistência de normas constitucionais anteriores que guardam se bem que a título secundário a antiga qualidade de normas constitucionais Assim diz o eminente professor Jorge Miranda a par das normas que são direta expressão da nova ideia de Direito e que ficam sendo o núcleo da Constituição formal perduram então por referência a elas outras normas constitucionais73 Como exemplo o art 34 caput e seu 1º do ADCT da CF88 que asseguram expressamente a continuidade da vigência de artigos da Constituição anterior com o caráter de norma constitucional no novo ordenamento jurídico instaurado Notese porém que referidas normas são recebidas por prazo certo em razão de seu caráter precário características marcantes no fenômeno da recepção material das normas constitucionais Desde já porém há de se observar que pela própria teoria do poder constituinte originário exposta que rompe por completo com a antiga ordem jurídica instaurando uma nova um novo Estado o fenômeno da recepção material só será admitido se houver expressa manifestação da nova Constituição caso contrário as normas da Constituição anterior como visto serão revogadas Isso porque explica José Afonso da Silva estáse diante da regra da compatibilidade horizontal de normas de mesma hierarquia A posterior revoga a anterior não podendo conviver com aquela simultaneamente mesmo que não seja com ela incompatível A revogação se concretiza com a simples manifestação do poder constituinte originário lex posterior derogat priori Por fim um ponto importante diz respeito à alteração de competência entre os entes federativos Se na vigência da Constituição anterior uma determinada matéria é tratada pela União Federal mas passa com o novo texto constitucional a ser atribuída aos Estados é possível que a norma seja recebida pela legislação estadual a fim de que não haja uma descontinuidade jurídica Nesse caso os Estados continuam aplicando a lei federal até que decidam alterar as regras 475 Revogação Revogação é supressão da vigência de uma lei operada por outra lei de mesma hierarquia fonte e natureza Assim uma lei ordinária federal revogará outra lei ordinária federal Não há revogação de leis estaduais por leis federais fontes legislativas diversas bem como não há revogação de uma lei complementar por uma lei ordinária embora com exceções ou ainda revogação de uma lei inferior por lei superior pois aqui haveria a retirada da validade da norma com a subsequente perda da vigência embora a jurisprudência do Supremo use a expressão revogação indistintamente para normas da mesma hierarquia ou hierarquias diversas nesse caso preferimos usar a expressão revogação por inconstitucionalidade para diferenciála da revogação pura e simples Dessa forma quando a nova Constituição entra em vigor imediatamente após a vacatio constitucionis revoga a Constituição anterior integral ou parcialmente A revogação em regra da Constituição anterior é integral abrogação Não obstante como se viu se houver expressa previsão na nova Constituição pode ocorrer uma derrogação revogação parcial mantendo em vigor alguns dispositivos da Constituição anterior recepção material de normas constitucionais As novas normas constitucionais retroagem O STF entendeu que salvo disposição expressa em contrário Pelo Poder Constituinte Originário PCO as normas constitucionais novas têm o que se chama de retroatividade mínima ou seja elas alcançam os efeitos futuros de fatos passados Em outras palavras elas se aplicam desde já alcançando efeitos futuros de fatos ocorridos no passado Na ADI 493 pode ser entendida a relação do poder constituinte com o direito adquirido seus graus de retroatividade da norma constitucional máximo médio ou mínimo a retroatividade máxima ou restitutória a lei ataca fatos consumados Verificase quando a lei nova prejudica a coisa julgada sentença irrecorrível ou os fatos jurídicos já consumados Como exemplo o art 96 parágrafo único da Constituição de 1937 que permitia ao Parlamento rever a decisão do STF que declarara a inconstitucionalidade de uma lei b retroatividade média a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela Ou seja a lei nova atinge as prestações vencidas mas ainda não adimplidas prestações futuras Como exemplo uma lei que diminuísse a taxa de juros e se aplicasse aos já vencidos mas não pagos prestação vencida mas ainda não adimplida c retroatividade mínima temperada ou mitigada a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores verificados após a data em que ela entra em vigor Tratase de prestações futuras de negócios firmados antes do advento da nova lei O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais fruto da manifestação do poder constituinte originário têm por regra geral retroatividade mínima ou seja aplicamse a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação referentes a negócios passados As normas constitucionais em regra possuem retroatividade mínima mas podem adotar retroatividade média e máxima se assim o constituinte regular E mais as Constituições dos Estados diferentemente da Constituição Federal devem observar as limitações desta entre as quais está a do art 5º XXXVI que protege o ato jurídico perfeito o direito adquirido e a coisa julgada portanto as Constituições Estaduais não podem prejudicálos Podemos mencionar o art 7º IV que ao vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer fim significou que a nova regra deverá valer para fatos e prestações futuras de negócios celebrados antes de sua vigência prestações periódicas Como outro exemplo de retroatividade mínima lembramos a nova regra trazida pela EC n 352001 que dentre outras acabou com a necessidade de prévia licença da Casa para o processamento dos parlamentares O STF entendeu que a nova regra que dispensa a prévia autorização tem aplicação imediata alcançando todos os casos que aguardavam manifestação das Casas vale dizer referentes a fatos ocorridos antes do advento da nova emenda constitucional Como se percebe outra coisa seria se pendente a ação em relação a fato passado antes da CF88 o referido réu ainda fosse Prefeito Nessa hipótese sim sem dúvida deveriam os autos ser remetidos para o TJ local já que a nova Constituição atingiria a situação atual estar no cargo de Prefeito referente a crime praticado no passado Assim podemos esquematizar a as normas constitucionais por regra têm retroatividade mínima aplicandose a fatos ocorridos a partir de seu advento mesmo que relacionados a negócios celebrados no passado p ex art 7º IV b é possível a retroatividade máxima e média da norma introduzida pelo constituinte originário desde que haja expressa previsão como é o caso do art 51 do ADCT da CF88 Nesse sentido doutrina e jurisprudência afirmam que não há direito adquirido contra a Constituição c por outro lado as Constituições Estaduais poder constituinte derivado decorrente limitado juridicamente e demais dispositivos legais vale dizer as leis infraconstitucionais bem como as emendas à Constituição fruto do poder constituinte derivado reformador também limitado juridicamente estão sujeitos à observância do princípio constitucional da irretroatividade da lei retroatividade mínima art 5º XXXVI lei em sentido amplo com pequenas exceções como a regra da lei penal nova que beneficia o réu AI 292979ED rel Min Celso de Mello Análise da relação da nova Constituição e a Constituição pretérita A promulgação de uma Constituição revoga completamente a Constituição antiga ainda que haja compatibilidade Há uma doutrina que defende a desconstitucionalização da Constituição pretérita e isso significa que é possível que a antiga Constituição seja recepcionada pela nova ordem constitucional sem contudo possuir força constitucional Como regra vimos que não se admite a desconstitucionalização todavia o Poder Constituinte Originário pode trazer disposição expressa nesse sentido Análise da relação da nova Constituição e o direito pré constitucional incompatível As leis anteriores à nova Constituição devem ser aproveitadas mas desde que o conteúdo seja compatível com o novo texto constitucional Assim se o conteúdo do direito préconstitucional é incompatível a nova Constituição promove a revogação dessas leis Como vimos o STF não admite a chamada inconstitucionalidade superveniente Os defensores desta tese sustentavam que as normas do direito anterior incompatíveis com a nova Constituição não deveriam ser revogadas e sim declaradas inconstitucionais Uma lei só pode ser inconstitucional se estiver conflitante com o texto constitucional no momento de sua elaboração O controle de constitucionalidade pressupõe contemporaneidade entre a Constituição e a lei princípio da contemporaneidade Mas qual é a utilidade dessa diferença Na verdade se houvesse um juízo de constitucionalidade os Tribunais teriam que observar a cláusula de reserva de plenário declarando a lei constitucional por meio da maioria absoluta dos seus membros ou do órgão especial art 97 da CF Já que o STF diz que não é controle de constitucionalidade havendo apenas revogação os Tribunais não estão obrigados a observar a cláusula de reserva de plenário para não recepcionar essas leis Por não ser controle de constitucionalidade não cabe ação direta de inconstitucionalidade de normas anteriores à CF STF 48 ÁRVORE JURÍDICA capítulo 5 APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 51 VIGÊNCIA VALIDADE E EFICÁCIA Muito importante no campo normativo é essencial que se faça uma análise antes de adentrar o tema acerca da vigência da validade e da eficácia das normas jurídicas além das normas constitucionais Validade do ponto de vista jurídicopositivista é a compatibilidade da norma jurídica com sua norma superior que lhe dá validade Assim uma lei será válida se compatível com a Constituição e com os atos normativos que lhe são superiores Como exemplo na pirâmide normativa uma lei ordinária federal será válida se for compatível com os tratados supralegais e infraconstitucionais e com a Constituição Federal Parte da doutrina como a Professora Maria Helena Diniz afirma que a validade também exige a compatibilidade das leis com seus respectivos procedimentos de criação Assim ela divide a validade em constitucional e formal Segundo Maria Helena Diniz a validade constitucional intimamente relacionada com a eficácia constitucional indica que a disposição normativa é conforme às prescrições constitucionais assim válida é a norma que respeita um comando superior a validade formal ou técnicojurídica de uma norma significa que ela foi elaborada por órgão competente em obediência aos procedimentos legais Vigência é a possibilidade de invocação da lei num caso concreto em razão de seu ingresso anterior no ordenamento jurídico Dizse que uma lei entrou em vigor logo vigor é sinônimo de força no caso força normativa para se aplicar aos casos concretos No Brasil as leis entram vigor 45 dias após a data da sua publicação Esse prazo entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor recebe o nome de vacatio legis período de vacância da lei e tal período tem a função de permitir que a população se adapte ao novo texto normativo evitando surpresas Ocorre que no Brasil também há a prática tradicional legislativa de concluir textos legais com um artigo que afirma esta lei entra em vigor na data de sua publicação Embora seja possível tal norma jurídica já que o prazo de vacatio legis pode ser ampliado reduzido ou até suprimido acaba por ferir o interesse público não permitindo que a população se adapte ao novo texto Nesse contexto em 2016 Michel Temer vetou artigo da Lei n 132902016 que fixou nova infração de trânsito dirigir automóvel em rodovias sem ter os faróis ligados que determinava que a vigência da lei se desse na data de sua publicação Com isso no dia seguinte motoristas seriam multados sem sequer ter conhecimento real da nova legislação O Presidente fundamentou as razões do veto sempre que a norma possua grande repercussão deverá ter sua vigência iniciada em prazo que permita sua divulgação e conhecimento Assim sendo é essencial a incidência da vacatio legis que permita a ampla divulgação da norma A eficácia de uma norma pode ser vista sob os pontos de vista social e jurídico Eficácia social é o respeito à legislação por meio da população em alguns casos por conta do tempo transcorrido após a entrada em vigor da legislação por exemplo a lei não atende mais aos reclamos sociais Não se confunde a ineficácia social com o desuso O desuso é o desaparecimento dos pressupostos fáticos para os quais a lei se destina enquanto na ineficácia social a lei deixa de ser respeitada pela sociedade embora os pressupostos fáticos de aplicação ainda existam No desuso não há mais como aplicar a lei já que os fatos para os quais ela se destina não mais existem Já a eficácia jurídica de uma norma é a possibilidade de produção de efeitos concretos Se uma lei pode produzir efeitos tem eficácia que pode variar quanto a sua intensidade logo as normas têm sim eficácia variada interessandonos portanto a eficácia jurídica das normas constitucionais 52 CLASSIFICAÇÃO As Normas jurídicas são o objeto do Direito a forma pela qual ele se expressa Normas jurídicas são prescrições mandamentos determinações que idealmente destinamse a introduzir a ordem e a justiça na vida social Dentre suas características encontrase a imperatividade e a garantia Imperatividade traduzse no caráter obrigatório da norma e no consequente dever jurídico imposto a seus destinatários de se submeterem a ela A garantia importa na existência de mecanismos institucionais e jurídicos aptos a assegurar o cumprimento da norma ou a impor consequências em razão do seu cumprimento A criação do Direito e ipso facto das normas jurídicas pode darse por repetição ou por decisão No primeiro caso estarseá diante do costume da criação de uma norma em razão de uma prática reiterada No segundo haverá um ato de vontade individual ou coletivo inovando na ordem jurídica A lei é o exemplo típico dessa hipótese Situação intermediária entre a repetição e a decisão é a da criação do Direito pela jurisprudência74 A doutrina clássica dividia as normas constitucionais tão somente em autoexecutáveis ou autoaplicáveis e não autoexecutáveis isto é algumas normas seriam imediatamente aplicáveis e outras não O professor José Afonso da Silva por sua vez afirma que todas as normas constitucionais sem exceção são revestidas de eficácia jurídica todas elas possuem aptidão à produção de efeitos jurídicos sendo assim todas são aplicáveis diferenciandose apenas no tocante à graduação Podese provar pelo efeito positivo e pelo efeito negativo Para José Afonso da Silva pelo simples fato de ser norma constitucional tem aplicabilidade pois todas as normas por mais simples que sejam ex art 242 2º da CF Colégio Pedro II por mais programáticas que sejam as normas constitucionais terão no mínimo dois efeitos o positivo e o negativo 2º O Colégio Pedro II localizado na cidade do Rio de Janeiro será mantido na órbita federal O efeito positivo se traduz pelo simples fato de que ao surgir uma nova Constituição haverá a revogação de todo o ordenamento anterior contrário a ela Há um efeito proativo impositivo Uma Constituição nova revoga tudo do ordenamento anterior contrário a ela Quando o conteúdo da norma anterior contraria o conteúdo da nova Constituição tais normas anteriores serão automaticamente como vimos não recepcionadas O efeito negativo é aquele em que a Constituição nega obstaculiza impede ao legislador ordinário a produção de normas contrárias a ela sob pena de reconhecimento da inconstitucionalidade das normas contrárias à Constituição sendo posteriormente declaradas inválidas no ordenamento Esse entendimento possibilita a classificação tricotômica da eficácia da norma constitucional senão vejamos 521 Classificação de Ruy Barbosa Ruy Barbosa inspirado na doutrina norteamericana classifica as normas constitucionais em normas constitucionais autoexecutáveis selfexecuting provisions e normas constitucionais não autoexecutáveis not selfexecuting provisions As normas constitucionais autoexecutáveis são as normas constitucionais que não precisam de complementação são capazes de produzir todos os seus efeitos sem necessidade de qualquer complemento Um exemplo é o do art 2º CF que estabelece quais os três poderes da União bem como o 18 1º CF que estabelece qual a capital federal normas autoexecutáveis self executing produzem seus plenos efeitos com a simples entrada em vigor da Constituição normas não autoexecutáveis not self executing são indicadoras de princípios que demandam atuação legislativa posterior e atuação legislativa posterior 522 Classificação de Maria Helena Diniz De acordo com a professora Maria Helena Diniz as normas constitucionais podem ser da seguinte forma normas de eficácia absoluta normas supereficazes são as chamadas supereficazes já tendo eficácia direta da Constituição Tais normas não podem ser contrariadas nem mesmo por emenda constitucional As normas de eficácia absoluta são as cláusulas pétreas normas de eficácia plena são normas plenamente eficazes mas que podem ser suprimidas ou atingidas por emendas constitucionais normas de eficácia relativa restringível correspondem às normas de eficácia contida José Afonso e também às normas de eficácia redutível Michel Temer normas de eficácia relativa dependente de complementação legislativa complementável são normas que não possuem aplicação imediata pois necessitam de uma norma posterior para alcançar a sua eficácia desejada 523 Classificação de José Afonso da Silva 5231 Normas constitucionais de eficácia plena São aquelas que produzem todos os seus efeitos de imediato não sendo necessária qualquer integração legislativa posterior não admitindo inclusive redução de seu campo normativo ou seja são dotadas de todos os elementos para produzir em plenitude os seus efeitos por exemplo a Separação dos Poderes São alguns exemplos o art 2º da Constituição que estabelece quais são os três Poderes da União o art 18 que define a capital federal e o art 20 que define os bens da União bem como os arts 1º 44 e 46 da Constituição Art 1º A República Federativa do Brasil formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal constituise em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos O art 1º da CF já indica que a forma de governo não é monarca mas sim republicana e que a forma de estado não é estado unitário não é regional não é confederação mas uma federação Art 44 Parágrafo único Cada legislatura terá a duração de quatro anos Art 46 1º Cada Estado e o Distrito Federal elegerão três Senadores com mandato de oito anos Nos arts 44 e 46 da CF o legislador é específico quanto ao tempo de duração não havendo necessidade de qualquer complementação Tais normas também recebem as seguintes denominações a Normas supereficazes ou com eficácia absoluta Maria Helena Diniz b Norma constitucional autoexecutável Ruy Barbosa c Norma constitucional bastante em si Pontes de Miranda d Normas de aplicação Celso Bastos e Norma autoaplicável Jorge de Miranda Por fim cumpre dizer que no direito comparado a norma constitucional de eficácia plena se aproxima do que a doutrina clássica norteamericana entende serem as normas autoaplicáveis ou em inglês selfexecuting selfenforcing ou selfacting Como ressaltado por José Afonso da Silva hoje prevalece entendimento doutrinário doutrina moderna no sentido de reconhecer eficácia plena e aplicabilidade imediata à maioria das normas constitucionais mesmo a grande parte daquelas de caráter socioideológico as quais até bem recentemente não passavam de princípios programáticos São de aplicabilidade imediata porque dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua executoriedade assim são autoaplicáveis A seguir reconhecimento expresso do STF na ADI n 3768 referente à inconstitucionalidade de dispositivo do Estatuto do Idoso Relator Ministra Cármen Lúcia Requerente Associação Nacional das Empresas de Transportes Urbanos ANTU CF 103 IX Requerido Presidente da República Congresso Nacional Ementa Ação direta de inconstitucionalidade Art 39 da Lei n 10741 de 1º de outubro de 2003 Estatuto do Idoso que assegura gratuidade dos transportes públicos urbanos e semiurbanos aos que têm mais de 65 sessenta e cinco anos Direito constitucional Norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata Norma legal que repete a norma constitucional garantidora do direito Improcedência da ação 1 O art 39 da Lei n 107412003 Estatuto do Idoso apenas repete o que dispõe o 2º do art 230 da Constituição do Brasil A norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade imediata pelo que não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto 2 Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente ADI 3768 Plenário Acórdão DJ 26102007 5232 Normas constitucionais de eficácia limitada As normas jurídicas de eficácia limitada que para Pontes de Miranda levam o no me de norma não bastante em si e para Celso Bastos de norma de integração são aquelas que dependem de regulamentação para produzir os seus principais efeitos Elas não produzem todos os seus efeitos desde logo porque não reúnem os elementos essenciais para tanto o que implica dizer que a sua aplicabilidade total é mediata Neste caso farseá necessária a integração legislativa posterior conhecida como interpositio legislationes por exemplo os arts 7º XI 37 VII e 224 todos da Constituição Federal Toda norma constitucional produz efeitos sendo que haverá sempre alguns efeitos mínimos por exemplo não recepcionar a legislação anterior incompatível condicionar a legislação futura servir de parâmetro do controle de constitucionalidade Além desses três efeitos mínimos o Supremo por vezes já reconheceu que essas normas são capazes de produzir efeitos concretos A mudança se dá principalmente por conta do neoconstitucionalismo cujo principal objetivo é a busca pela maior eficácia da Constituição e que embora tardiamente chegou ao Brasil lentamente após a CF88 José Afonso da Silva elenca duas espécies de normas constitucionais de eficácia limitada norma constitucional de eficácia limitada de princípio programático norma programática e norma constitucional de eficácia limitada de princípio institutivo Para melhor auxiliar no estudo ilustramos da seguinte forma As normas de eficácia limitada se dividem em dois grupos Norma programática é a norma constitucional que fixa um programa de atuação para o Estado Produz poucos efeitos porque precisa de reiteradas políticas públicas destinadas à consecução dos objetivos da norma Além dos exemplos citados abaixo os arts 196 e 205 da CF retratam claramente essa função estatal a ampliação das atividades do Estado com sua intervenção na vida econômicosocial As normas de eficácia limitada declaratórias de princípios institutivos ou organizativos ou orgânicos contêm esquemas gerais iniciais de estruturação de instituições órgãos ou entidades arts 18 2º 22 parágrafo único 25 3º 33 37 VII 37 XI Já as normas de eficácia limitada declaratórias de princípios programáticos veiculam programas a serem implementados pelo Estado visando à realização de fins sociais arts 6º direito à alimentação 196 direito à saúde 205 direito à educação 215 cultura 218 caput ciência tecnologia e inovação EC n 852015 227 proteção da criança etc Necessário se faz a observação de que atualmente a Teoria da Aplicabilidade das Normas Constitucionais vem sendo relativizada não sendo aplicada de forma absoluta pelo STF mormente quanto aos temas que envolvem a aplicação de direitos fundamentais sociais com base no mínimo existencial à luz da dignidade da pessoa humana O STF vem flexibilizando a teoria a partir de uma perspectiva de judicialização das políticas públicas e das relações sociais que envolve o mínimo existencial à luz da dignidade da pessoa humana relativizandose a teoria da aplicabilidade O STF diz que determinadas normas programáticas devem ter uma concretização aplicação imediata sobretudo em normas programáticas que envolvem educação e saúde Abaixo o exemplo do RE n 410715 RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ ESCOLA EDUCAÇÃO INFANTIL DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL CF ART 208 IV COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO CF ART 211 2º RECURSO IMPROVIDO A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível que deferida às crianças a estas assegura para efeito de seu desenvolvimento integral e como primeira etapa do processo de educação básica o atendimento em creche e o acesso à préescola CF art 208 IV Essa prerrogativa jurídica em consequência impõe ao Estado por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem de maneira concreta em favor das crianças de zero a seis anos de idade CF art 208 IV o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de préescola sob pena de configurarse inaceitável omissão governamental apta a frustrar injustamente por inércia o integral adimplemento pelo Poder Público de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal A educação infantil por qualificarse como direito fundamental de toda criança não se expõe em seu processo de concretização a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental Os Municípios que atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil CF art 211 2º não poderão demitirse do mandato constitucional juridicamente vinculante que lhes foi outorgado pelo art 208 IV da Lei Fundamental da República e que representa fator de limitação da discricionariedade político administrativa dos entes municipais cujas opções tratandose do atendimento das crianças em creche CF art 208 IV não podem ser exercidas de modo a comprometer com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade a eficácia desse direito básico de índole social Embora resida primariamente nos Poderes Legislativo e Executivo a prerrogativa de formular e executar políticas públicas revelase possível no entanto ao Poder Judiciário determinar ainda que em bases excepcionais especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes cuja omissão por importar em descumprimento dos encargos políticojurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório mostrase apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional A questão pertinente à reserva do possível STF REAgR 410715SP rel Celso de Mello julgamento 22 112005 Segunda Turma DJ 322006 RIP v 7 n 35 2006 p 291300 Alguns outros exemplos podem ser colhidos do vasto estudo desenvolvido por José Afonso da Silva Vinculadas ao princípio da legalidade o autor menciona algumas normas programáticas a art 7º XI participação nos lucros ou resultados desvinculada da remuneração e excepcionalmente participação na gestão da empresa conforme definido em lei observando que já existe ato normativo concretizando o direito b art 7º XX proteção do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos nos termos da lei c art 7º XXVII proteção em face da automação na forma da lei d art 173 4º a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros e art 216 3º f art 218 4º etc Por fim Paulo Bonavides faz uma classificação das normas programáticas em normas programáticas stricto sensu e normas programáticas lato sensu As normas programáticas stricto sensu são aquelas pelas quais o constituinte em vez de regular certo objeto preestabelece para si mesmo um programa de ação estabelece um programa de atuação do Estado Possuem dupla eficácia eficácia imediata e eficácia mediata pois não regulam diretamente as matérias a que se referem mas regula propriamente a atividade estatal concernente a ditas matérias tem por objeto imediato o comportamento estatal e só mediatamente em segundo grau aquelas determinadas matérias As normas programáticas lato sensu seriam as principiológicas como os princípios gerais e os princípios constitucionais que não produzem todos os seus efeitos75 Todavia é importante ressaltar que apesar de necessitarem de integração elas são aplicáveis desde o seu nascimento tanto que geram efeitos jurídicos importantes malgrado o processo integrador da norma constitucional limitada venha a ocorrer mais tarde Entre os vários efeitos produzidos de imediato pelas normas de eficácia limitada podemos citar a Efeito Condicionante da legislação futura as normas que posteriormente forem editadas estão condicionadas aos seus preceitos e caso a contrariarem devem ser removidas do ordenamento jurídico por serem consideradas inconstitucionais b Efeito Paralisante das normas anteriores segundo esse efeito todas as normas já editadas que se revelem incompatíveis serão paralisadas Além desses efeitos a norma constitucional de eficácia limitada condiciona a atividade discricionária da administração e do Judiciário obtém nas prestações jurisdicionais interpretação e decisão orientadas no mesmo sentido e direção apontados por estas normas sempre que estejam em pauta os interesses constitucionais por ela protegidos76 e por fim estabelece o dever para o legislador de regulamentar a norma constitucional de eficácia limitada Neste sentido EMENTA I Ação direta de inconstitucionalidade objeto idôneo lei de criação de município Ainda que não seja em si mesma uma norma jurídica mas ato com forma de lei que outorga status municipal a uma comunidade territorial a criação de Município pela generalidade dos efeitos que irradia é um dado inovador com força prospectiva do complexo normativo em que se insere a nova entidade polí tica por isso a validade da lei criadora em face da Lei Fundamental pode ser questionada por ação direta de inconstitucionalidade precedentes II Norma constitucional de eficácia limitada porque dependente de complementação in fraconstitucional tem não obstante em linha de princípio e sempre que possível a imediata eficácia negativa de revogar as regras preexistentes que sejam contrárias III Município criação EC 1596 plausibilidade da arguição de inconstitucionalidade da criação de municípios desde a sua promulgação e até que lei complementar venha a implementar sua eficácia plena sem prejuízo no entanto da imediata revogação do sistema anterior É certo que o novo processo de desmembramento de municípios conforme a EC 1596 ficou com a sua implementação sujeita à disciplina por lei complementar pelo menos no que diz com o Estudo de Viabilidade Municipal que passou a reclamar e com a forma de sua divulgação anterior ao plebiscito É imediata contudo a eficácia negativa da nova regra constitucional de modo a impedir de logo e até que advenha a lei complementar a instauração e a conclusão de processos de emancipação em curso Dessa eficácia imediata só se subtraem os processos já concluídos com a lei de criação de novo município No modelo federativo brasileiro no ponto acentuado na Constituição de 1988 os temas alusivos ao Município a partir das normas atinentes à sua criação há muito não constituem ao contrário do que na Primeira República pudera sustentar Castro Nunes Do Estado Federado e sua Organização Municipal 2 ed Câmara dos Deputados 1982 passim uma questão de interesse privativo do Estadomembro Ente da Federação CF art 18 que recebe diretamente da Constituição Federal numerosas competências comuns art 23 ou exclusivas art 30 entre elas a de instituir e arrecadar tributos de sua área demarcada na Lei Fundamental art 156 além de direito próprio de participação no produto de impostos federais e estaduais arts 157162 o Município seu regime jurídico e as normas regentes de sua criação interessam não apenas ao Estado membro mas à estrutura do Estado Federal total IV Poder de emenda constitucional limitação material forma federativa do Estado CF art 60 4º I implausibilidade da alegação de que seja tendente a abolir a Federação a EC 1596 no que volta a reclamar a interferência normativa da União na disciplina do processo de criação de municípios Nesse contexto o recuo da EC 1596 ao restabelecer em tópicos específicos a interferência refreadora da legislação complementar federal não parece ter atingido em seu núcleo essencial a autonomia dos Estadosmembros aos quais satisfeitas as exigências mínimas de consulta a toda a população do Município ou municípios envolvidos precedida de estudo prévio de viabilidade da entidade local que se pretende erigir em município permaneceu reservada a decisão política concreta V Razões de conveniência do deferimento da medida cautelar Afigurandose extremamente provável o julgamento final pela procedência da ação direta contra a lei de criação de Município impugnada o mais conveniente é o deferimento da liminar restabelecendo a situação anterior à sua instalação pois o curso do tempo fará ainda mais traumática a decisão prenunciada77 Ainda neste esteio TAXA DE JUROS REAIS LIMITE FIXADO EM 12 AA CF ART 192 PAR 3º NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA IMPOSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO IMEDIATA NECESSIDADE DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR EXIGIDA PELO TEXTO CONSTITUCIONAL A QUESTÃO DO GRADUALISMO EFICACIAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS APLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO ANTERIOR À CF88 RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO A regra inscrita no art 192 par 3º da Carta Política norma constitucional de eficácia limitada constitui preceito de integração que reclama em caráter necessário para efeito de sua plena incidência a mediação legislativa concretizadora do comando nela positivado O Congresso Nacional desempenha nesse contexto a relevantíssima função de sujeito concretizante da vontade formalmente proclamada no texto da Constituição Sem que ocorra a interpositio legislatoris a norma constitucional de eficácia limitada não produzirá em plenitude as consequências jurídicas que lhe são pertinentes Ausente o ato legislativo reclamado pela Constituição tornase inviável pretender desde logo a observância do limite estabelecido no art 192 par 3º da Carta Federal78 Com a não concretização do dever de integração legislativa restará configurada a omissão constitucional que poderá ensejar a interposição de duas ações constitucionais previstas pelo constituinte originário a saber o Mandado de Injunção e a ADI por Omissão O professor J J Gomes Canotilho79 anuncia de maneira genial a morte das normas programáticas Para o citado doutrinador as normas programáticas estão em declínio eis que elas possuem um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da Constituição não se deve pois falarse de simples eficácia programática ou directiva porque qualquer norma constitucional deve considerarse obrigatória perante quaisquer órgãos do poder político O Supremo Tribunal Federal entende que conquanto as normas constitucionais de eficácia limitada necessitem da integração legislativa é fundamental em homenagem ao princípio da máxima efetividade assegurar ao menos o mínimo de existência havendo nesses casos certa ingerência dando a eficácia social ao caso concreto 5233 Normas constitucionais de eficácia contida Também chamadas de normas constitucionais de eficácia restringível por Michel Temer ou ainda redutível ou normas de contenção são aquelas que embora sejam bastantes em si podem ter seu alcance reduzido por outra norma A restrição à aplicabilidade do dispositivo constitucional pode ser atribuída a uma norma infraconstitucional logo não depende de lei mas a admite Há o entendimento de que tais normas possuem a chamada cláusula expressa de redutibilidade que é tão somente a autorização de que uma lei infraconstitucional tenha o condão de restringila Podemos citar o exemplo clássico do inciso XIII do art 5º da Constituição Federal de 1988 que proclama é livre o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer Verificase que o dispositivo constitucional faz uma ressalva e é justamente esta exceção que é a cláusula expressa de redutibilidade o que nos leva a concluir que qualquer restrição só será possível caso ela exista caso contrário são irredutíveis Assim a lei infraconstitucional pode restringir o acesso a algumas profissões como fez a Lei n 890694 Estatuto da OAB que em seu art 8º exige para o exercício da advocacia a aprovação no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil Essa restrição ao exercício da advocacia é mesmo constitucional O Supremo Tribunal Federal já decidiu que sim O Exame de Ordem inicialmente previsto no art 48 III da Lei n 421563 hoje no art 8º da Lei n 890694 no que a atuação profissional repercute no campo de interesse de terceiros mostrase consentâneo com a Constituição Federal que remete às qualificações previstas em lei RE 603583 rel Min Marco Aurélio A restrição de referidas normas constitucionais podese concretizar não só através de lei infraconstitucional mas também em outras situações pela incidência de normas da própria Constituição desde que ocorram certos pressupostos de fato por exemplo a decretação do estado de defesa ou de sítio limitando diversos direitos arts 136 1º e 139 da CF Além da restrição da eficácia das referidas normas de eficácia contida tanto por lei como por outras normas constitucionais conforme referido acima a restrição poderá implementarse em outras situações por motivo de ordem pública bons costumes e paz social conceitos vagos cuja redução se efetiva pela Administração Pública Ao analisarmos o inciso LI do art 5º da Constituição Federal podem surgir algumas dificuldades uma vez que o texto apresenta a seguinte redação nenhum brasileiro será extraditado salvo o naturalizado em caso de crime comum praticado antes da naturalização ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins na forma da lei Neste caso temos três normas três situações jurídicas no mes mo inciso a saber a Nenhum brasileiro será extraditado b Ressalvado o naturalizado que tenha praticado crime comum antes da naturalização c Ressalvado o naturalizado que tenha envolvimento comprovado em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins na forma da lei Quanto ao item a ressaltase que nenhum brasileiro NATO será extraditado Não precisa nem admite lei é norma de eficácia plena No tocante ao item b o naturalizado por crime comum praticado antes da naturalização poderá ser extraditado Não precisa nem admite lei É norma de eficácia plena o Supremo Tribunal Federal já realizou extradição neste caso E por fim em relação ao item c o naturalizado com envolvimento em tráfico de drogas poderá ser extraditado precisa de lei para regulamentar a extradição É norma de eficácia limitada No entanto parte da doutrina sustenta que esse entendimento está equivocado substancialmente haja vista que as normas instituidoras de direitos não contêm caráter absoluto sendo possível o legislador ordinário com arrimo nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade elaborar exceções ainda que a norma não tenha cláusula expressa de redutibilidade por exemplo o art 5º da Constituição Federal que garante o direito à vida que fora reduzido quando o Código Penal admitiu a existência da legítima defesa Portanto as normas constitucionais são redutíveis e não estão vinculadas a qualquer cláusula expressa de redutibilidade não dependendo de qualquer aspecto formal e sim na sua razoabilidade No entanto é importante ter em mente que essas restrições infraconstitucionais permitidas e que restringem as normas constitucionais devem obedecer a três critérios a não podem ferir o núcleo essencial dos direitos fundamentais b devem ser razoáveis c devem ser proporcionais A primeira observância não podem ferir o núcleo essencial dos direitos fundamentais significa afirmar que as normas constitucionais possuem um núcleo intangível que não pode ser reduzido pela lei infraconstitucional Prevalece o entendimento na doutrina e na jurisprudência de que esse núcleo essencial é encontrado na análise do caso concreto teoria relativa do núcleo essencial Assim ao nos depararmos com uma lei que restringe o acesso a algumas profissões por exemplo devemos examinar se essa restrição é tão excessiva a ponto de ferir ou não o núcleo essencial do direito constitucional no RE 511961 o STF considerou inconstitucional a exigência de diploma de jornalismo para a prática de atividades jornalísticas sob o argumento de que a reserva legal estabelecida pelo art 5º XIII não confere a legislador o poder de restringir o exercício da liberdade profissional a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial Da mesma forma a lei restritiva deve ser razoável o que significa concluir que será inválido inconstitucional o ato do poder público irrazoável Assim se a restrição infraconstitucional não for razoável será inconstitucional no RE 414426 o STF decidiu que nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionados ao cumprimento de condições legais para o seu exercício A regra é a liberdade e apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição e conselho de fiscalização profissional A lei restritiva por fim deve ser proporcional o que significa que está ligada à adequação necessidade e proporcionalidade em sentido estrito Adequação no sentido de verificar se a lei restritiva atinge os objetivos por ela estabelecidos necessidade fazse uma análise comparativa entre a solução legislativa e outras soluções possíveis e pela proporcionalidade em sentido estrito fazse uma ponderação entre o direito tutelado pela lei restritiva e o direito restrito na norma constitucional 53 ÁRVORE JURÍDICA capítulo 6 DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 61 DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seu Título II trata dos Direitos e Garantias Fundamentais tema de grande relevância quando se estuda a Constituição É certo que a sistematização dos direitos fundamentais coincidiu com o constitucionalismo moderno à época das revoluções norte americana e francesa Mas cumpre dizer que bem antes disso os direitos fundamentais já iniciavam a sua jornada com a declaração da Magna Carta de 1215 que conforme visto no Capítulo 1 item 12 que trata do Constitucionalismo limitou o poder dos Reis na Inglaterra obrigandoos a se curvarem ao império da lei possibilitando o surgimento do constitucionalismo Posteriormente ainda na Inglaterra fora confeccionada a Declaração Inglesa de Direitos de 1689 conhecida como Bill of Rights uma proposta de Lei de grande valor histórico que representa um avanço sem precedentes para os cidadãos Entre outras coisas seu texto previa o direito de petição dos súditos para o rei eleições livres ao parlamento liberdade de expressão e debates ou procedimento no Parlamento Após períodos de Iluminismo Revolução Francesa e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão os direitos que até então eram naturais começaram a ser positivados e reconhecidos pelo Estado o que resultou na validade no plano legal passando então a serem exigidos a qualquer tempo Aproveitando o ensejo cumpre dizer que em termos de Constituição a Carta Política do Império do Brasil de 1824 foi a primeira Constituição do mundo a expressar normativamente os direitos do homem antes mesmo da Constituição mexicana e de Weimar Desde então todas as Constituições do País trouxeram normas de direitos e garantias fundamentais Aliás não podemos deixar de exaltar a participação do pernambucano Belarmino Maria Austregésilo Augusto de Athayde da delegação brasileira integrando a Comissão Redatora da Declaração Universal dos Direitos do Homem III Assembleia Geral das Nações Unidas ocorrida em Paris Enfim no dia 10 de dezembro de 1948 a Assembleia Geral das Nações Unidas aprova a Declaração Universal dos Direitos do Homem com oito abstenções e nenhum voto contra Tratase de um momento histórico importante para a humanidade porque estamos diante do fenômeno da internacionalização vinculação dos países que a aprovaram depois da declaração 34 dos países alteraram suas Constituições Além disso o principal efeito da declaração universal dos direitos humanos é que a interpretação da Constituição de um país deve ser feita de acordo com ela Outro grande passo para os direitos fundamentais foi dado no ano de 1969 com a assinatura do Tratado Internacional entre os paísesmembros da Organização dos Estados Americanos a Convenção Americana sobre Direitos Humanos mais conhecida como Pacto de San José da Costa Rica entrou em vigor em 1978 No Brasil a sua ratificação ocorreu somente em 1992 por meio do Decreto n 678 pondo um fim à prisão civil por dívida excetuando a prisão do devedor de alimentos O Pacto prevê em seu preâmbulo Reconhecendo que os direitos essenciais do homem não derivam do fato de ser ele nacional de determinado Estado mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana razão por que justificam uma proteção internacional de natureza convencional coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos Os direitos fundamentais finalmente se consolidam no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 haja vista que são tidos como cláusulas pétreas ocupando posição de destaque no texto formando o famigerado cerne intangível da Constituição art 60 4º A Constituição inaugura pelo menos teoricamente etapa de amplo respeito pelos direitos fundamentais seguida da reconhecida efetividade Desta forma distinguindose das Constituições anteriores a Constituição em vigor positivou os direitos mais importantes logo no início de suas disposições Título II e somente após tratou da organização do Estado Título III o que dá a entender a prevalência do ser humano enaltecendoo como o fim do Estado este por sua vez considerado como instrumento de realização das necessidades daquele Em outras palavras visualizase uma posição topográfica preferencial dos direitos fundamentais o que torna a Constituição atual um instrumento do Estado a serviço do homem Por fim é importante ter em mente que quando a Constituição fala de direitos e garantias individuais fálo de forma ampliativa já que o Capítulo I Título II CF trata dos direitos e deveres individuais e coletivos Concluise que o art 5º também se constitui como cláusula pétrea Os direitos fundamentais como cláusulas pétreas Art 60 4º CF Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir I a forma federativa de Estado II o voto direto secreto universal e periódico III a separação dos Poderes IV os direitos e garantias individuais Categoricamente o STF entende que as cláusulas pétreas não estão apenas dispostas no art 5º da CF existindo outros direitos fundamentais e não apenas os individuais ao longo do corpo da Constituição que também são considerados cláusulas pétreas para o STF Mais especificamente entende o Supremo que os direitos e garantias individuais não se restringem ao art 5º da CF e que seriam cláusulas pétreas outros direitos que se encontram fora daquele dispositivo constitucional mas que são da mesma forma considerados direitos e garantias individuais Envolve sobretudo o mínimo existencial à luz da dignidade da pessoa humana e são considerados cláusulas pétreas sejam direitos de primeira segunda e até terceira geração ou dimensão O STF vem entendendo de forma consolidada que as cláusulas pétreas não estão apenas no art 5º da CF Existem outros direitos fundamentais no decorrer da Constituição que podem ser considerados cláusulas pétreas Ex na ADI 939 Cláusula pétrea referente ao princípio da anterioridade tributária garantia individual do cidadão contribuinte previsto no art 150 III b da CF na ADI 3685 em relação ao princípio da anualidade ou anterioridade eleitoral garantia individual do cidadão eleitor previsto no art 16 da CF Art 16 A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência EMENTA Direito Constitucional e Tributário Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional e de Lei Complementar IPMF Imposto Provisório sobre a Movimentação ou a Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira IPMF Artigos 5 par 2 60 par 4 incisos I e IV 150 incisos III b e VI a b c e d da Constituição Federal 1 Uma Emenda Constitucional emanada portanto de Constituinte derivada incidindo em violação a Constituição originária pode ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal cuja função precípua é de guarda da Constituição art 102 I a da CF 2 A Emenda Constitucional n 3 de 17031993 que no art 2 autorizou a União a instituir o IPMF incidiu em vício de inconstitucionalidade ao dispor no parágrafo 2 desse dispositivo que quanto a tal tributo não se aplica o art 150 III b e VI da Constituição porque desse modo violou os seguintes princípios e normas imutáveis somente eles não outros 1 o princípio da anterioridade que é garantia individual do contribuinte art 5 par 2 art 60 par 4 inciso IV e art 150 III b da Constituição 2 o princípio da imunidade tributária recíproca que veda a União aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios a instituição de impostos sobre o patrimônio rendas ou serviços uns dos outros e que e garantia da Federação art 60 par 4 inciso I e art 150 VI a da CF 3 a norma que estabelecendo outras imunidades impede a criação de impostos art 150 III sobre b templos de qualquer culto c patrimônio renda ou serviços dos partidos políticos inclusive suas fundações das entidades sindicais dos trabalhadores das instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos atendidos os requisitos da lei e d livros jornais periódicos e o papel destinado à sua impressão 3 Em conse quência é inconstitucional também a Lei Complementar n 77 de 13071993 sem redução de textos nos pontos em que determinou a incidência do tributo no mesmo ano art 28 e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art 150 VI a b c e d da CF arts 3 4 e 8 do mesmo diploma LC n 7793 4 Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente em parte para tais fins por maioria nos termos do voto do Relator mantida com relação a todos os contribuintes em caráter definitivo a medida cautelar que suspendera a cobrança do tributo no ano de 1993 ADI 939 rel Sydney Sanches Tribunal Pleno julgado em 15 121993 DJ 1831994 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ART 2º DA EC 52 DE 080306 APLICAÇÃO IMEDIATA DA NOVA REGRA SOBRE COLIGAÇÕES PARTIDÁRIAS ELEITORAIS INTRODUZIDA NO TEXTO DO ART 17 1º DA CF ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI ELEITORAL CF ART 16 E ÀS GARANTIAS INDIVIDUAIS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL CF ART 5º CAPUT E LIV LIMITES MATERIAIS À ATIVIDADE DO LEGISLADOR CONSTITUINTE REFORMADOR ARTS 60 4º IV E 5º 2º DA CF 1 Preliminar quanto à deficiência na fundamentação do pedido formulado afastada tendo em vista a sucinta porém suficiente demonstração da tese de violação constitucional na inicial deduzida em juízo 2 A inovação trazida pela EC 5206 conferiu status constitucional à matéria até então integralmente regulamentada por legislação ordinária federal provocando assim a perda da validade de qualquer restrição à plena autonomia das coligações partidárias no plano federal estadual distrital e municipal 3 Todavia a utilização da nova regra às eleições gerais que se realizarão a menos de sete meses colide com o princípio da anterioridade eleitoral disposto no art 16 da CF que busca evitar a utilização abusiva ou casuística do processo legislativo como instrumento de manipulação e de deformação do processo eleitoral ADI 354 rel Min Octavio Gallotti DJ 120293 4 Enquanto o art 150 III b da CF encerra garantia individual do contribuinte ADI 939 rel Min Sydney Sanches DJ 180394 o art 16 representa garantia individual do cidadãoeleitor detentor originário do poder exercido pelos representantes eleitos e a quem assiste o direito de receber do Estado o necessário grau de segurança e de certeza jurídicas contra alterações abruptas das regras inerentes à disputa eleitoral ADI 3345 rel Min Celso de Mello 5 Além de o referido princípio conter em si mesmo elementos que o caracterizam como uma garantia fundamental oponível até mesmo à atividade do legislador constituinte derivado nos termos dos arts 5º 2º e 60 4º IV a burla ao que contido no art 16 ainda afronta os direitos individuais da segurança jurídica CF art 5º caput e do devido processo legal CF art 5º LIV 6 A modificação no texto do art 16 pela EC 493 em nada alterou seu conteúdo principiológico fundamental Tratouse de mero aperfeiçoamento técnico levado a efeito para facilitar a regulamentação do processo eleitoral 7 Pedido que se julga procedente para dar interpretação conforme no sentido de que a inovação trazida no art 1º da EC 5206 somente seja aplicada após decorrido um ano da data de sua vigência ADI 3685 rel Ellen Gracie Tribunal Pleno julgado em 2232006 DJ 108 2006 Há direito adquirido em face de nova constituição Art 5º XXXVI da CF A lei não prejudicará o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada A partir dessa máxima questiona se há ou não direito adquirido em face da nova Constituição isso porque na visão do STF tal possibilidade não existe face ao poder constituinte originário e ilimitado A análise parte da retroatividade mínima que a Constituição tem por regra a qual atinge efeitos futuros art 17 do ADCT a partir de fatos passados que são atingidos automaticamente salvo se dispuser expressamente o contrário Ato contínuo a questão se tornou ainda mais específica quando indagada sob a perspectiva de referida lei mencionada no inciso XXXVI do art 5º da CF ser interpretada como lei em sentido estrito ou em sentido amplo Se interpretada em sentido estrito a limitação será imposta apenas ao legislador ordinário lei complementar lei ordinária mas a EC emenda constitucional poderia atingir e prejudicar direito adquirido ato jurídico perfeito e a coisa julgada Numa segunda interpretação a lei do referido dispositivo constitucional está em sentido amplo LO LC EC e aqui não só o legislador infraconstitucional ordinário estaria limitado mas também o poder constituinte derivado Ponderese que nem a doutrina nem a jurisprudência são pacíficas sobre a questão porém o entendimento pelo sentido amplo parece ser o mais coerente mormente sob a ótica do princípio da segurança jurídica 611 Quadro conceitual 62 TERMINOLOGIA É sabido que a Constituição Federal empregou a terminologia direitos fundamentais embora outras expressões possam ser igualmente utilizadas tais como Direitos Naturais Direitos Humanos caráter ativista Direitos do Homem Direitos Públicos Subjetivos utilizados no processo judicial e Fazenda Pública Direitos Individuais Liberdades Públicas caráter histórico entre outros Vale lembrar que alguns doutrinadores entendem que direitos humanos são diversos dos direitos fundamentais uma vez que aqueles tratam dos direitos humanos na seara internacional ao passo que estes abordam tão somente o direito interno e positivado seja na esfera constitucional ou infraconstitucional Posto isto para entendermos melhor o tema é preciso saber que terminologia é uma expressão originada do latim terminus que encontra suas raízes no grego terma e logia e quer dizer expressar por palavras de conteúdo técnico as ideias organizadas que habitam o plano abstrato Com efeito ao analisarmos a opção utilizada pela Constituinte Originária percebese que a escolha foi a mais acertada pois a expressão fundamental traduz a ideia de essencialidade dos direitos sem os quais o homem não conviveria viveria ou sobreviveria correspondendo por completo ao seu real alcance Em outras palavras a expressão Direitos Fundamentais é a terminologia mais apropriada porque consegue abarcar o complexo de princípios informadores de todo o ordenamento jurídico ao contrário das demais expressões que embora usualmente empregadas são excessivamente restritas o que não reflete a dimensão do assunto A definição ou conceituação de direitos fundamentais é aberta plúrima e permite várias possibilidades a depender do marco teórico em que está inserido Sob a ótica do liberalismo terá uma definição de direitos fundamentais ligada à ideia de liberdade ao princípio da liberdade Se for um viés liberal igualitário trabalhará a ideia de liberdade com igualdade como expõem Ronald Dworkin e John Rawls80 Sendo um utilitarista terá outra perspectiva de direitos fundamentais Sendo um comunitarista terá perspectiva com ênfase em valores de virtudes cívicas da comunidade Se for um comunista privilegiará a igualdade em detrimento de outros setores se for socialista idem Assim dependerá muito da perspectiva e de seu marco teórico Em concurso público e demais provas recomendase ao aluno não entrar nessas divisões a não ser que o examinador exija expressamente uma concepção de justiça ou concepção de direitos fundamentais atrelada ao liberalismo liberalismo igualitário utilitarismo comunitarismo socialismo ou comunismo Na disciplina de Direito Constitucional será trabalhada uma concepção mais equilibrada neutra mais voltada aos parâmetros conceituaisestruturais dos direitos fundamentais De forma básica é possível começar uma definição de direitos fundamentais pelo plano da positivação desses direitos que envolvem o homem incluindo mulher criança adolescente idoso a espécie humana como um todo Os direitos fundamentais são os direitos do homem da espécie humana positivados no plano interno de um Estado Nacional ou seja positivados na Constituição ou na legislação infraconstitucional de um Estado Nacional Pelo plano da positivação se diferenciam os direitos fundamentais dos chamados direitos humanos Os direitos humanos em contraponto são os direitos do homem da espécie humana positivados no plano internacional fruto de tratados internacionais de convenções internacionais acordos internacionais aos quais os Estados recorrentemente aderem Os direitos humanos são positivados e não cabe falar em direitos naturais São os direitos do homem positivados no plano internacional e essa definição é mais neutra equilibrada diferenciando os direitos do homem do cidadão da espécie humana direcionados pelo plano da positivação Positivados no plano interno direitos fundamentais positivados no plano externo direitos humanos Há uma obviedade quanto à diferenciação Pelo plano da positivação há um conceito mais equilibrado dotado de maior neutralidade não existe conceito neutro uma sobriedade maior não entrando em divisão Diferenciamse os direitos fundamentais dos direitos humanos através da positivação Essa diferenciação não é uma verdade absoluta mas eivada de críticas Muitos autores acreditam que direitos fundamentais e os direitos humanos sejam equivalentes tanto que alguns falam em direitos fundamentais humanos outros só direitos humanos e outros só direitos fundamentais 621 Diferença entre direitos fundamentais e direitos humanos plano da positivação A distinção é didática havendo a diferenciação entre direitos fundamentais e humanos sem que haja uma verdade absoluta Essa definição é meramente didática e convencional até porque não existe uma verdade absoluta sobre direitos fundamentais ou direitos humanos Convencionase de forma didática a diferenciação dos direitos do homem do cidadão da mulher criança idoso adolescente em planos de positivação Os direitos do homem no plano interno são direitos fundamentais no plano externo são direitos humanos Entretanto apesar de apenas didática e meramente convencional tal é a definição adotada pela Constituição de 1988 A Constituição Federal fala em direitos fundamentais no Título II e quando se refere ao plano externo aos tratados às convenções e aos acordos internacionais fala em direitos humanos nos termos do art 5º 3º Art 5º 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais Por essa distinção conceitual convencional não significa que os direitos humanos e os direitos fundamentais estejam em esferas estanques incomunicáveis entre si em planos fechados Há uma interação recíproca entre eles Os direitos humanos internacionais encontram muitas vezes matriz nos direitos fundamentais consagrados pelos Estados e estes de seu turno não raro acolhem no seu catálogo de direitos fundamentais os direitos humanos proclamados em diplomas e em declarações internacionais Apesar da diferenciação os direitos fundamentais e os direitos humanos estão em interação em reciprocidade Direitos fundamentais nascem e se originam de direitos humanos pois foram positivados primeiro no plano internacional como exemplos das Convenções da OIT no âmbito do direito do trabalho entre outros tratados e declarações de direitos que vão se incorporando paulatinamente a Estados nacionais com o passar do tempo Os Estados nacionais vão se desenvolvendo até em termos civilizacionais e passam a incorporar direitos que estão no âmbito internacional em termos de direitos humanos Assim temos uma conexão entre os direitos humanos fundamentais Direitos humanos têm base jusnaturalista são pertencentes ao homem universalmente considerado não necessitam de estar consagrados em qualquer ordenamento jurídico pois pertencem ao homem por ser pessoa humana Direitos fundamentais referemse a direitos relacionados às pessoas inscritos dentro de textos normativos de cada Estado e vigoram numa determinada ordem jurídica Direitos do homem é uma expressão jusnaturalista que conceitua direitos naturais aptos à proteção global do homem carecendo esses direitos de qualquer positivação seja nacional ou internacional A partir do momento em que os direitos do homem foram sendo positivados nas Constituições contemporâneas passaram a ser efetivamente denominados direitos fundamentais Quando tais direitos previstos nas normas internas passaram a ser regulados em tratados internacionais seja no plano global seja no plano regional passaram a receber o nome de direitos humanos Vale atentar que há quatro teorias que fundamentam os direitos do homem Na primeira na visão dos jusnaturalistas os direitos do homem são imperativos do direito natural anteriores e superiores à vontade do Estado Na segunda para os positivistas os direitos do homem são faculdades outorgadas pela lei e reguladas por ela Na terceira para os idealistas os direitos humanos são ideias princípios abstratos que a realidade vai acolhendo ao longo do tempo Na quarta para os realistas esses direitos seriam o resultado direto de lutas sociais e políticas Nesse sentido enquanto os direitos humanos possuem uma proteção universal disposta em documentos internacionais os direitos fundamentais estão delineados na Constituição Federal que inclusive reconhece a complementariedade entre as duas categorias de direitos 63 DEVERES CONSTITUCIONAIS Previsto no Título II Dos direitos e garantias fundamentais o capítulo fala dos direitos e deveres individuais e coletivos TÍTULO II Dos Direitos e Garantias Fundamentais CAPÍTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS Abaixo elencamos alguns exemplos de deveres fundamentais além de outros deveres tais como o dever de pagar impostos dever de prestar o serviço militar homem de 18 anos o dever da função social da propriedade o dever do Estado de realizar políticas públicas dever estatal o dever do Estado de viabilizar a assistência judiciária gratuita dever estatal sem descuidar que os cidadãos possuem não apenas direitos mas deveres fundamentais como meio ambiente ecologicamente equilibrado art 225 da CF à luz da perspectiva de direitos difusos coletivos em um cenário mundial de expressiva crise ambiental O meio ambiente não é só função do Poder Público mas imposto necessariamente com senso coletivo de proteção ao meio ambiente Há uma série de atuações do Poder Público em questões de preservar restaurar processos ecológicos essenciais ecossistemas proteção à fauna e flora fazendo parte do conjunto não só de direitos mas de deveres fundamentais Art 225 Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida impondose ao Poder Público e à coletividade o dever de defendêlo e preserválo para as presentes e futuras gerações Proteção à criança adolescente e ao jovem dever da família e da sociedade Art 227 É dever da família da sociedade e do Estado assegurar à criança ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade o direito à vida à saúde à alimentação à educação ao lazer à profissionalização à cultura à dignidade ao respeito à liberdade e à convivência familiar e comunitária além de colocálos a salvo de toda forma de negligência discriminação exploração violência crueldade e opressão Educação art 205 da CF dever da família Art 205 A educação direito de todos e dever do Estado e da família será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade visando ao pleno desenvolvimento da pessoa seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho Saúde art 196 da CF todos devem atuar visando à redução de doenças e outros agravos da saúde e o maior exemplo da atualidade é a pandemia do coronavírus Art 196 A saúde é direito de todos e dever do Estado garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção proteção e recuperação Cidadania ativa através do processo eleitoral do voto art 14 Art 14 A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto com valor igual para todos e nos termos da lei mediante I plebiscito II referendo III iniciativa popular Os deveres fundamentais decorrentes do caráter objetivo dos direitos fundamentais não repercutem apenas no Estado mas também nos demais indivíduos em razão da eficácia horizontal dos direitos fundamentais Dessa maneira devem os indivíduos respeitar os direitos fundamentais dos demais por exemplo o direito à honra art 5º X da CF sob pena das consequências previstas na lei ou na própria Constituição como o direito de resposta e a indenização por dano material ou moral art 5º V da CF Antes de adentrar os direitos fundamentais propriamente grande parte da doutrina se refere aos deveres previstos expressa ou tacitamente na Constituição como deveres fundamentais usando como sinônimas não obstante as expressões direitos fundamentais e direitos constitucionais Classificamse os deveres fundamentais quanto à fundamentalidade ou seja a previsão no ordenamento constitucional do país sendo classificados como a deveres fundamentalmente constitucionais previstos no texto constitucional especificamente como deveres b deveres formalmente e materialmente constitucionais previstos no texto constitucional em rol específico ou fora dele mas decorrentes dos princípios constitucionais c deveres materialmente constitucionais deveres previstos em textos infraconstitucionais mas que por conta do seu conteúdo e importância bem como de sua relação com os princípios constitucionais equiparamse aos deveres formalmente constitucionais Outrossim há a classificação dos deveres assim como se faz com os direitos em deveres fundamentais previstos no texto constitucional ou no bloco de constitucionalidade e deveres humanos previsto em tratados internacionais ainda não incorporados ao ordenamento constitucional brasileiro Os deveres também podem ser classificados em positivos e negativos Ambos limitam o comportamento do indivíduo mas nos deveres positivos a obrigação é de fazer enquanto nos deveres negativos a obrigação é de não fazer Quanto ao critério do destinatário classificamse os deveres em deveres de função pública e deveres de prestação particular Essa classificação diz respeito a obrigações de conduta positiva ou seja ao que deve ser feito podendo pertencer a órgãos públicos no primeiro caso ou a particulares no segundo caso Assim se analisarmos o art 5º caput da CF à primeira vista pode parecer que os destinatários dos direitos fundamentais são apenas os brasileiros e os estrangeiros residentes no Brasil com a exclusão dos estrangeiros não residentes no Brasil e das pessoas jurídicas No entanto essa interpretação literal levaria ao errôneo entendimento de que não se garantem aos estrangeiros que aqui não residem mas que estejam de passagem vg o turista o direito à vida liberdade e outros direitos e garantias fundamentais como também não se garantem às pessoas jurídicas o direito de propriedade entre outros compatíveis com a sua natureza Ao estrangeiro residente no exterior também é assegurado o direito de impetrar mandado de segurança como decorre da interpretação sistemática dos artigos 153 caput da EC de 1969 e do art 5º LXIX da Constituição atual RE 215267 rel Min Ellen Gracie julgamento em 2442001 Na verdade o dispositivo constitucional acima deve ser interpretado a partir do princípio da unidade da Constituição para se entender que todas as pessoas físicas naturais ou jurídicas nacionais ou estrangeiras com residência ou não no Brasil são destinatários dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição salvo quando a própria Constituição os exclui como o caso dos direitos políticos os quais foram estritamente limitados aos brasileiros excluindo os estrangeiros e até mesmo podemos exemplificar exclusão ou limitação entre os próprios brasileiros onde alguns direitos só podem ser exercidos por brasileiros natos com exclusão de brasileiros naturalizados como por exemplo o direito de ocupar determinados cargos art 12 3º da CF Os deveres fundamentais para parte da doutrina não estão previstos num rol taxativo da Constituição Citando Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira há deveres não apenas no catálogo específico indicado topograficamente na Constituição pelo constituinte mas também fora dele e ainda fora do próprio texto constitucional81 Não concordam alguns autores com a frase a nossa Constituição tem muitos direitos e poucos deveres Além de conter inúmeros deveres expressos ou implícitos no texto constitucional o princípio da legalidade art 5º II da CF permite que o Estado crie uma série de deveres por meio de lei ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei Assim seguindo a classificação sugerida pelo autor mencionado podem ser listados os deveres fundamentais previstos em nossa Constituição em a Deveres organizatórios relativos à organização do Estado e à distribuição de seu poder Podem ser chamados de deveres procedimentais ou instrumentais do Estado de Direito arts 17 144 163 e 250 da CF b Deveres do cidadão a obrigatoriedade do serviço militar art 143 da CF a obrigação de votar art 14 da CF as obrigações de prestar serviços civis como a atuação do mesário nas eleições de servir como jurado de comparecer aos poderes públicos quando intimado entre outros c Deveres de família um conjunto de deveres restritos às relações intrafamiliares previsto na Constituição entre os arts 226 e 230 como o dever de dar assistência a pais e filhos d Dever de trabalhar decorre implicitamente dos princípios constitucionais como os valores sociais do trabalho art 1º IV da CF Tratase de um dever em sentido estrito já que o seu descumprimento não implicará sanção mas apenas o ônus de permanecer desempregado sofrendo as consequências morais daí decorrentes e Dever de se educar dever decorrente dos princípios constitucionais seu descumprimento não implica sanção externa mas um ônus a ser arcado pela própria pessoa Por sua vez se a pessoa tem o dever de se educar o Estado tem a obrigação de fornecer ensino obrigatório e gratuito f Dever de conservar o meio ambiente dever decorrente do art 225 da CF aplicado tanto ao Estado como à sociedade O que é homeschooling Tratase do ensino domiciliar Nos Estados Unidos é comum a prática do homeschooling embora não se tenha até hoje decisão específica da Suprema Corte Americana sobre a questão Já em alguns países da Europa é dividida a questão Em Portugal a educação domiciliar está prevista em lei bem como se admite na Dinamarca na Inglaterra Finlândia Na Alemanha as normas são mais restritivas ao homeschooling que só ocorrerá em situações excepcionais caso os pais tenham uma profissão que force a família a se movimentar por longos períodos No Brasil o Plenário do Supremo Tribunal Federal em setembro de 2018 negou provimento ao Recurso Extraordinário n 888815 com repercussão geral reconhecida que discutia a possibilidade ou não do ensino domiciliar homeschooling O cerne da questão seria verificar se o ensino escolar seria meio lícito de cumprimento pela família do dever de prover à educação dos filhos O recurso teve origem em mandado de segurança impetrado pelos pais de uma menina de 11 anos contra ato da Secretaria de Educação de CanelaRS que negou o pedido para que a criança fosse educada em casa O mandado de segurança foi negado tanto na primeira instância quanto no Tribunal de Justiça do Rio Grande de Sul TJRS No STF o julgamento do RE 888815 examinou pela primeira vez a possibilidade ou não do ensino domiciliar O Min Relator Luís Roberto Barroso votou favoravelmente à prática do homeschooling sob o argumento de que a família é uma da partes fundamentais na educação ao lado do Estado e de que não haveria vedação constitucional Não obstante o Ministro foi vencido Alexandre de Moraes posteriormente votou pelo desprovimento do recurso sob o argumento de que a inexistência de previsão legal impede o exercício do homeschooling Segundo o Ministro quando adotada a prática do ensino domiciliar deverá ela ser fiscalizada e acompanhada através de regras que prevejam o cadastramento de aluno as avaliações pedagógicas até mesmo para evitar aumento da evasão escolar A decisão do STF foi acertada num primeiro momento porque estamos diante de um conflito de dois direitos fundamentais importantes de um lado a liberdade da família de educar seus filhos de acordo com seus valores costumes religiões língua de outro lado há o direito à educação da criança e do adolescente que não pode estar apenas à mercê dos critérios e deliberações de seus pais Vejamos nos termos do Informativo n 914 do STF O Plenário em conclusão de julgamento e por maioria ao apreciar o Tema 822 da repercussão geral negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a legitimidade da educação domiciliar Informativo 914 Prevaleceu o voto do Ministro Alexandre de Moraes redator para o acórdão no sentido da inexistência de vedação absoluta ao ensino domiciliar conforme depreendeu da análise dos dispositivos da Constituição Federal CF que tratam da família criança adolescente e jovem A Constituição Federal apesar de não o prever expressamente não proíbe o ensino domiciliar O próprio texto constitucional permite e consagra a coexistência de instituições públicas e privadas como um dos princípios regentes do ensino art 206 III da CF Estabelece também parceria obrigatória entre família e Estado na educação em seu sentido amplo Não o faz para criar rivalidade entre eles e sim a união de esforços para maior efetividade na educação das novas gerações Em um viés democrático e de proteção à criança ao adolescente e ao jovem a solidariedade do dever de educação tem como finalidade precípua a defesa integral dos seus direitos O Estado não pode abrir mão dessa parceria nem a família A Constituição estabelece princípios preceitos e regras aplicáveis ao ensino que integra a educação lato sensu Isso vale para o Estado e para a família Independentemente do ensino a ser trilhado o texto exige alguns requisitos inafastáveis a necessidade de ensino básico obrigatório entre quatro e dezessete anos art 208 I da CF a existência de núcleo mínimo curricular art 210 e a observância de convivência familiar e comunitária art 227 Aparentemente a Constituição veda três das quatro espécies mais conhecidas do ensino domiciliar a desescolarização radical a moderada e o ensino domiciliar puro Isso porque elas afastam completamente o Estado do seu dever de participar da educação o que não ocorre com a quarta espécie denominada homeschooling ou ensino domiciliar utilitarista ou por conveniência circunstancial Essa modalidade pode ser estabelecida pelo Congresso Nacional Para o redator o ensino domiciliar carece de regulamentação prévia que firme mecanismos de avaliação e fiscalização e respeite os mandamentos constitucionais especialmente o art 208 3º da CF Nesse sentido é necessário que a lei prescreva o que será a frequência Diversamente do ensino público regular essa frequência possui também o fim de evitar a evasão garantir a socialização do indivíduo além da convivência com a pluralidade de ideias No entendimento dos Ministros Luiz Fux e Ricardo Lewandowski que negaram provimento ao recurso a educação domiciliar é incompatível com a Constituição Para o Ministro Luiz Fux além de inexistir fundamento constitucional a autonomia da vontade dos pais não pode se sobrepor ao direito da criança de estudar com todas as externalidades positivas que decorrem do ambiente escolar O Ministro Ricardo Lewandowski salientou que o ensino domiciliar não encontra guarida na Constituição particularmente em face do contido no princípio republicano e no art 205 da CF Vencidos o Ministro Roberto Barroso relator que deu provimento ao recurso extraordinário e em parte o Ministro Edson Fachin que o proveu parcialmente RE 888815RS rel orig Min Roberto Barroso red p o acórdão Min Alexandre de Moraes julgamento em 1292018 64 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS Não é uma tarefa fácil apresentar um conceito sobre o que vêm a ser os direitos fundamentais Numa tentativa simplória poderíamos conceituálos como direitos que extraem sua força do princípio da soberania popular e na regência de bens inatos do indivíduo que são essenciais à sobrevivência humana limitando por consequência a atuação do Estado É portanto a salvaguarda dos particulares Assim concluise que quando falamos em direitos fundamentais tratamos das disposições inseridas em determinado ordenamento jurídico que reconhecem e garantem o mínimo existencial do ser humano rechaçando desta forma os abusos perpetrados pelas autoridades públicas limitando o poder do Estado São disposições que resguardam legalmente a dignidade da pessoa humana 65 NATUREZA JURÍDICA Os direitos fundamentais do homem possuem natureza jurídica constitucional A preferência pela expressão direitos fundamentais é uníssona na doutrina brasileira porém são muito utilizadas as expressões liberdades públicas liberdades fundamentais direitos subjetivos direitos públicos subjetivos direitos humanos etc Essa opção terminológica se dá não só por questões pragmáticas pois é a terminologia adotada pela Constituição Federal de 1988 como por questões eminentemente técnicas haja vista a expressão direitos fundamentais ser mais abrangente compreendendo todas as outras Para alguns doutrinadores os direitos fundamentais e as liberdades públicas originouse na França são a mesma coisa Todavia outros os diferenciam em face do caráter estritamente jurídicopositivo das liberdades públicas Liberdades públicas são direitos positivos que tendem a reconhecer uma esfera de autonomia em favor dos indivíduos negando a existência de qualquer direito superior à ordem jurídica positiva Já para os que vinculam as liberdades públicas às exigências do direito natural as liberdades fundamentais ainda mais restritas referemse apenas a algumas liberdades não a todas 66 FUNDAMENTAÇÃO LEGAL É indubitável que os direitos fundamentais não estão arrolados de forma taxativa no art 5º e em seus incisos muito pelo contrário também estão presentes fora do referido dispositivo o que implica dizer que se admitem os direitos decorrentes ou implícitos Canotilho chama tais direitos já reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal de direitos análogos por exemplo a anterioridade tributária Tanto é assim que o 2º do art 5º é uma verdadeira cláusula de abertura pois dispõe Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte Em razão do teor do art 60 4º da Constituição os direitos e garantias individuais são elevados à categoria de cláusula pétrea e por isso não se permite proposta de emenda tendente a abolir tais direitos restando apenas a possibilidade de ampliálos Com efeito o Estado tem limitação para atuar em normas constitucionais que trabalham com direitos fundamentais Nem por emenda essas matérias poderão ser enfraquecidas 67 TITULARIDADE Neste tópico várias questões vêm surgindo em relação aos direitos da personalidade distanciandose da regra clássica de titularidade de pessoas físicas ou jurídicas principalmente se comparados ao desenvolvimento das relações humanas e ao moderno estilo de vida Os direitos fundamentais como não poderia deixar de ser são de titularidade de todas as pessoas físicas ou jurídicas independentemente da nacionalidade isto é não importa se são brasileiras estrangeiras ou apátridas ou ainda se possuem capacidade de fato ou de exercício Apesar de o art 5º não realizar qualquer menção a estrangeiro não residente no País não restam dúvidas de que também usufruirão dos direitos e garantias fundamentais aliás seria no mínimo um absurdo impedir a impetração de um habeas corpus por parte de um turista de passagem pelo Brasil após ser submetido a um constrangimento ilegal por exemplo Nesse sentido alguns julgados importantes dentre eles o clássico Habeas Corpus de Cesare Battisti 1 HC 167215 DF Relatora Min Roberto Barroso Julgamento 13012019 Decisão Habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Cesare Battisti contra ato praticado pelo Ministro Relator da Reclamação n 29066DF o qual teria deixado de analisar o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao Agravo Regimental interposto com escopo de revogar a prisão decretada face ao Paciente e restabelecer os efeitos da medida cautelar deferida no âmbito da Reclamação Requer liminarmente a concessão da ordem a fim de que seja atribuído efeito suspensivo ao Agravo Regimental nos termos pleiteados na Reclamação suspendendo a r decisão que determinou a prisão preventiva bem como determinando que se aguarde o julgamento do mérito do Agravo Regimental para qualquer ato tendente à entrega do Paciente a país estrangeiro Supremo Tribunal Federal Possibilidade de entrega do reclamante a país estrangeiro pelo Presidente da República atual ou futuro Inaplicabilidade dos artigos 53 e 55 i da Lei de Migração Sentença proferida em ação civil pública declarando a nulidade da concessão de visto ao reclamante Harmonia com o quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal na Ext n 1085 Alegação que não poderia ser conhecida em sede de habeas corpus per saltum Fato superveniente ao acórdão paradigma Prisão do reclamante por tentativa de evasão de divisas e lavagem de dinheiro Possibilidade de apreciação pelo Presidente da República para decidir pela extradição deportação ou expulsão do reclamante Questões relativas à extraditabilidade do reclamante Impossibilidade de exame por esta Corte em razão de coisa julgada material Reclamação a que se nega seguimento Pedido prisão cautelar para fins de extradição Difusão vermelha da interpol Extradição já deferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Dêse ciência com urgência via email ou fax desta decisão ao eminente Ministro Luiz Fux Relator da Rcl n 29066 à ProcuradoriaGeral da República ao AdvogadoGeral da União ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e ao Ministro das Relações Exteriores Publiquese Brasília 13 de janeiro de 2019 2 Progressão de Regime Paciente Estrangeiro e Expulsão em Trâmite A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se discute a possibilidade ou não de progressão de regime para condenado estrangeiro que responde a processo de expulsão No caso em virtude da condenação da paciente nacional boliviana pela prática do crime de tráfico de entorpecentes Lei 113432007 art 33 cc o art 40 I e III fora instaurado pelo Ministério da Justiça inquérito para fins de expulsão Lei 681580 artigos 68 parágrafo único e 71 A impetração reitera o pleito de progressão de regime ao argumento de que a manutenção da custódia da paciente em regime fechado ofende o princípio da razoabilidade e o art 5º da CF A Min Ellen Gracie relatora indeferiu o writ no que foi acompanhada pelos Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa Considerou incompatível a concessão de regime semiaberto a condenado estrangeiro submetido a processo de expulsão sob pena de se frustrar a própria medida expulsória No ponto enfatizou que seria contraditório deferirse a quem fora reputado nocivo ao país o benefício de tal regime que permite saídas temporárias e trabalho externo Ademais a condição irregular do estrangeiro no país como na situação dos autos e a vedação do art 98 da Lei 681580 Ao estrangeiro que se encontra no Brasil ao amparo de visto de turista de trânsito ou temporário de que trata o artigo 13 item IV bem como aos dependentes de titulares de quaisquer vistos temporários é vedado o exercício de atividade remunerada Ao titular de visto temporário de que trata o artigo 13 item VI é vedado o exercício de atividade remunerada por fonte brasileira impediriam o exercício de atividade laborativa externa Após o Min Cezar Peluso pediu vista dos autos HC 97147MT rel Min Ellen Gracie 3132009 HC97147 Inf 541 3 HC 94016 rel Min Celso de Mello j 1692008 2ª T DJE de 2722009 Vide HC 94477 rel Min Gilmar Mendes j 69 2011 2ª T DJE de 822012 O súdito estrangeiro mesmo aquele sem domicílio no Brasil tem direito a todas as prerrogativas básicas que lhe assegurem a preservação do status libertatis e a observância pelo poder público da cláusula constitucional do due process O súdito estrangeiro mesmo o não domiciliado no Brasil tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do habeas corpus em ordem a tornar efetivo nas hipóteses de persecução penal o direito subjetivo de que também é titular à observância e ao integral respeito por parte do Estado das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal A condição jurídica de não nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção contra tal acusado de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório Precedentes Impõese ao Judiciário o dever de assegurar mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa à garantia do contraditório à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante Ementa Ao estrangeiro residente no exterior também é assegurado o direito de impetrar mandado de segurança como decorre da interpretação sistemática dos arts 153 caput da Emenda Constitucional de 1969 e do 5º LXIX da Constituição atual Recurso extraordinário não conhecido RE 215267 1ª T rel Min Ellen Gracie julgamento em 2442001 DJ 255 2001 O art 5º caput da CF faz referência expressa somente a brasileiros natos ou naturalizados e a estrangeiros residentes no País Contudo a esses destinatários expressos a doutrina e o STF vêm acrescentando mediante interpretação sistemática os estrangeiros não residentes por exemplo turistas os apátridas e as pessoas jurídicas como visto em tópico anterior Nada impediria portanto que um estrangeiro de passagem pelo território nacional ilegalmente preso impetrasse habeas corpus art 5º LXVIII para proteger o seu direito de ir e vir Devese observar é claro se o direito garantido não possui alguma especificidade como ação popular que só pode ser proposta pelo cidadão Portanto devese entender que a expressão residente no país foi empregada pelo constituinte no sentido de exercício desses direitos isto é o Brasil só tem condições de assegurar o efetivo exercício desses direitos nos limites de nossa soberania Por fim cumpre ressaltar que malgrado tenham como principais destinatárias as pessoas naturais o art 5º e seus incisos alcançam também as pessoas jurídicas que acabam se beneficiando de muitos dos direitos e garantias previstos tais como o mandado de segurança Em relação à pessoa jurídica de direito público indagase é titular de direitos fundamentais O Estado pode ser titular de direitos fundamentais Nesse sentido temse entendido que as pessoas jurídicas de direito público podem ingressar com mandado de segurança caso também sejam vítimas de abuso de poder de outro ente estatal Gilmar Mendes foi o precursor no Brasil em responder afirmativamente no que toca aos diretos do tipo procedimental No Mandado de Injunção n 725 do qual foi relator entende que não se deve negar aos municípios peremptoriamente a titularidade de direitos fundamentais e a eventual possibilidade das ações constitucionais cabíveis para a sua proteção Assim destacando que as pessoas jurídicas de direito público podem ser titulares de direitos fundamentais parece ser bastante razoável a hipótese em que o município diante da omissão legislativa infraconstitucional impeditiva do exercício desses direitos se veja compelido a impetrar mandado de injunção O embrião humano tem titularidade A Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica trata do tema no art 4º item 1 Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida Esse direitos devem ser protegidos pela lei e em geral desde o momento da concepção No Brasil a legislação tutela a vida intrauterina seja do embrião ainda não implantado no ventre materno seja do feto ou nascituro embrião já implantado no ventre materno Quanto a este a Lei n 118042008 prevê os alimentos gravídicos devidos pelo provável pai tendo como escopo a proteção da vida e saúde não somente da gestante mas também e principalmente do feto Quanto à proteção do embrião excedente nos procedimentos de reprodução assistida a lei federal Lei n 111052005 conhecida como Lei da Biossegurança afirma ser possível a utilização de célulastronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivos procedimentos atendidas algumas condições Portanto como se pode ver o âmbito da lei brasileira é limitado trata apenas dos embriões inviáveis ou já congelados quando da publicação da lei de 2005 ou quando já congelados na data da lei completaram 3 anos de congelamento Assim a lei não trata dos embriões excedentes em procedimentos de reprodução assistida realizada a partir de 2005 Então o que fazer A ADI 3510 ajuizada pelo ProcuradorGeral da República rel Min Carlos Ayres Brito questionou a constitucionalidade do art 5º da Lei n 111052005 segundo o qual dispõe É permitida para fins de pesquisa e terapia a utilização de célulastronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento atendidas as seguintes condições I sejam embriões inviáveis o II sejam embriões congelados há 3 anos ou mais na data da publicação desta lei ou que já congelados na data da publicação desta lei depois de completarem 3 anos contados a partir da data do congelamento ADR 3510 Tribunal Pleno j 2952008 Na sua decisão o STF diferenciou a o embrião que cresce no ventre materno b o embrião separado do ventre materno Para o STF enquanto o primeiro é titular de alguns direitos fundamentais o segundo não o é podendo ser objeto de pesquisa cientifica e respectiva destruição e com esse entendimento a Lei de Biossegurança foi declarada constitucional Dessa forma é necessário que haja uma legislação a respeito dos embriões congelados criopreservados isso porque no Brasil se discute muito a legalização ou não do aborto trazendo consequências também às discussões do descarte indiscriminado de embriões humanos que para a maioria de religiosos cientistas e filósofos é uma vida em formação ou pelo menos uma vida humana em potencial E por fim há titularidade de direitos fundamentais post mortem Embora o dito popular seja com a morte extinguemse todos os direitos e deveres tal não pode ser absoluto O primeiro direito a ser encerrado com a morte indubitavelmente é a vida e o fim desta põe termo a vários outros direitos propriedade manifestação do pensamento locomoção etc Não obstante a doutrina constitucional reconhece a titularidade post mortem dos direitos fundamentais Um exemplo é o direito à honra e à imagem Mesmo com o fim da vida o morto continua tendo seu direito à imagem e à honra preservados e que não podem ser violados E não se trata de nenhum direito familiar pois aqui só recaem direitos patrimoniais a imagem não é da família Assim já entendeu o Superior Tribunal de Justiça Os direitos da personalidade de que o direito a imagem é um deles guardam como principal característica a sua intransmissibilidade Nem por isso contudo deixa de merecer proteção a imagem de quem falece como se fosse coisa de ninguém porque ela permanece perenemente lembrada nas memórias como bem imortal que se prolonga para muito além da vida REsp 268660RJ rel Min Cesar Asfor Rocha E para confirmar a Lei n 13 1882015 que regulamenta o direito de resposta em seu art 3º 2º II permite o ajuizamento da ação pelo cônjuge descendente ascendente ou irmão do ofendido que tenha falecido depois do agravo A Emenda Constitucional n 962017 PEC da Vaquejada o efeito backlash e os direitos dos animais Muito se discutiu no Supremo Tribunal Federal mesmo antes de 2017 a questão da vaquejada decidindo o Tribunal Maior que a vaquejada é considerada crueldade contra os animais Posteriormente o Congresso Nacional aprovou a EC n 96 acrescentando o 7º ao art 225 da CF e com essa emenda o Congresso reagiu à decisão do Supremo dando ensejo ao chamado efeito backlash que já estudamos anteriormente Conforme ficou estabelecido na ementa do acórdão rel Min Marco Aurélio a obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais incentivando a valorização e a difusão das manifestações não prescinde da observância do disposto no inciso VII do art 225 da Carta Federal o qual veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade Discrepa da norma constitucional a denominada vaquejada ADI 4983 Pleno rel Min Marco Aurélio 2017 O grande problema que se instaurou foi em relação à possibilidade de elaboração da lei em contrariedade à decisão do Supremo com efeito vinculante O efeito vinculante vincula todos os demais órgão do Poder Judiciário bem como a Administração Pública mas não vincula o Poder Legislativo em seu ato de legislar e dessa maneira poderia o Congresso legislar em sentido contrário Surgiram na doutrina vários entendimentos no sentido de que a emenda será formal e materialmente inconstitucional Formalmente inconstitucional porque os dois turnos de votação no Senado Federal foram realizados no mesmo dia embora não haja previsão expressa de interstício mínimo entre os dois turnos Materialmente inconstitucional porque os animais na visão de alguns doutrinadores são titulares de direitos fundamentais O presente caso se apresenta como nítida situação de superação legislativa da jurisprudência da Corte mutação constitucional pela via legislativa ou reversão legislativa da jurisprudência da Corte ADI 5105 Restará ao STF apreciar a validade da EC n 962017 que contrariamente estabeleceu que não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais desde que sejam manifestações culturais registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro e regulamentadas por lei específica que assegure o bemestar dos animais envolvidos Tratase de manifestação do STF tendo sido ajuizadas novas ações a questionando leis estaduais regulamentadoras da prática da vaquejada e que foram editadas antes da reforma constitucional ADIs 5710 5711 e 571345 b questionando diretamente a EC n 962017 ADIs 5728 e 5772 esta última tem por objeto não apenas a EC n 962017 mas também a expressão vaquejada constante nas Leis n 133642016 e 102202001 ATENÇÃO Ver o julgamento da 4ª Turma do STJ de 2018 Recurso Especial n 1713167SP rel Min Luis Felipe Salomão que reconheceu o direito de visita a um animal cadela adquirida durante a união estável Nesse julgamento interessante observar que embora tenha o STJ reconhecido o status de coisas aos animais ponderou que os animais de companhia são seres que inevitavelmente possuem natureza especial e como ser senciente dotados de sensibilidade sentindo as mesmas dores e necessidades biopsicológicas dos animais racionais também devem ter o seu bemestar considerado Mais adiante no tópico referente às gerações dos direitos fundamentais abordaremos com mais profundidade sobre os atuais entendimentos em relação aos animais e ao respeito para com todas as formas de vida 68 CARACTERÍSTICAS É preciso analisar as características a partir de uma perspectiva mais moderna e reflexiva sem esquecer que a principal característica é que os direitos fundamentais são relativos limitados O limite de um direito e garantia fundamental relaciona outros direitos e garantias fundamentais tão fundamentais quanto aquele à luz de uma perspectiva sistemática dos direitos fundamentais As obras jurídicas antigas como a dos professores José Afonso da Silva Paulo Bonavides entre outros traziam de forma muito clara as características tradicionais embora algumas características estejam relativizadas devido à perspectiva mais pragmática da linguagem bem como à relativização dos direitos fundamentais como posição majoritária Dos direitos fundamentais podese depreender algumas qualidades individualizadoras quais sejam a historicidade universalidade inalienabilidade imprescritibilidade irrenunciabilidade limitabilidade e concorrência Historicidade conforme visto anteriormente os direitos fundamentais vêmse formando ao longo da história evoluindo com o decorrer dos tempos de acordo com as necessidades humanas da época Em nossa atual Constituição o art 5º 1º preleciona que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata Art 5º 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata No entanto necessário abordar a divisão doutrinária sobre a interpretação desse dispositivo A primeira corrente defendida por Manoel Gonçalves Ferreira Filho82 da Universidade de São Paulo afirma categoricamente que não se pode atentar contra a natureza das coisas e por isso os direitos fundamentais só têm aplicação imediata se as normas que os definem são completas na sua hipótese e no seu dispositivo É uma visão antiga conservadora Na segunda corrente defendida por Eros Grau entre outros como Flávia Piovesan Dirley da Cunha e Luís Roberto Barroso para os quais os direitos fundamentais são dotados de aplicação imediata mesmo se a norma que os prescreve é de cunho programático portanto esses direitos devem ser imediatamente consubstanciados mesmo não havendo a interposição legislativa É uma visão importante e vem crescendo quanto ao número de adeptos bem como em alguns julgados do STF A terceira corrente defendida por autores como Ingo Sarlet Celso Bastos José Afonso e Gilmar Mendes adota uma posição intermediária Para eles há situações em que não há como dispensar uma concretização pelo legislador como por exemplo alguns direitos sociais Segundo esses autores a norma do art 5º 1º da Constituição determina um mandamento de otimização que impõe aos órgãos estatais a obrigação de reconhecerem maior eficácia possível aos direitos fundamentais gerando uma presunção em favor da aplicabilidade imediata das normas que definem direitos A terceira corrente busca trabalhar os direitos fundamentais com uma aplicação imediata e maior eficácia possível Há uma presunção em favor da aplicabilidade imediata mas em determinadas situações há a necessidade de uma concretização pelo legislador pelo administrador através dos mandados de otimização devendo ter aplicação na maior ou melhor medida possível tendo em vista circunstâncias fáticojurídicas do caso As duas primeiras correntes são majoritárias mas na doutrina prevalece a terceira corrente Universalidade são extensíveis a todas as pessoas sem exclusão de raça cor sexo idade etnia etc Inalienabilidade os direitos fundamentais por não integrarem o patrimônio do indivíduo não são passíveis de serem comercializados É de se dizer que não possuem conteúdo econômico Imprescritibilidade não se extinguem pelo não uso e não são adquiridos pelo decurso do tempo Com relação à imprescritibilidade também podemos observar que os direitos fundamentais devem apresentar um processo de agregação que avança no sentido de aumentar o seu núcleo incorporando novos direitos ou aumentando o âmbito de incidência nas relações humanas As querelas vão surgindo a exemplo da revolução tecnológica científica cultural e os direitos fundamentais da mesma forma deverão ser ampliados A regra é a imprescritibilidade dos direitos fundamentais como um todo A exceção se dá em determinadas situações em que alguns direitos podem prescrever no âmbito processual de direitos fundamentais processuais que envolvem a tutela jurisdicional e a provocação da jurisdição Um bom exemplo é o mandado de segurança que tem prazo decadencial nos termos da Lei n 120162009 mas em determinadas situações traz possibilidade excepcional de prescrição Irrenunciabilidade não podem ser objeto de renúncia Permite se o seu não exercício temporário mas nunca sua renúncia Nesse aspecto a irrenunciabilidade permite exceções não o direito em si mas o uso ou exercício deste direito em determinadas situações de aplicação Segundo a melhor doutrina é admissível sob certas condições a autolimitação voluntária ao exercício dos direitos fundamentais num caso concreto ou seja a renúncia não seria ao direito mas sim ao exercício do direito embora isso deva estar em constante sujeição à reserva de revogação Não significa dispor do direito ou renúnciar ao direito mas ao exercício deste direito em determinadas situações de aplicação em situações concretas Ex Programa Big Brother ou Programa A Fazenda em que há renúncia ao exercício do direito à privacidade em determinado momento da vida em uma situação concreta de exposição de imagem e outros direitos da vida privada em prol da busca por um prêmio sem que tal situação impeça cláusula de revogação pois será sempre permitido ao indivíduo pedir para sair do programa Outro exemplo é a prática de sadomasoquismo em que o indivíduo fica em situação assemelhada à humilhação comportamental em nudez permitida suportando voluntariamente lesões no ato sexual praticado entre outras práticas sem que isso impeça a pessoa de pedir a cessação imediata da prática sujeito portanto a revogação sob pena de transformarse em ofensa à integridade física e psíquica Ainda um bom exemplo é de um CEO chief executive officer de grande multinacional do qual lhe é exigida a cláusula de confidencialidade em determinadas situações e procedimentos dentro da empresa exatamente para a realização de atividades fundamentais Limitabilidade tais direitos em regra não são absolutos Por vezes o exercício de um direito fundamental esbarra noutro não sendo possível cogitarse a prevalência de um ou de outro em virtude da aplicação do princípio da unidade da Constituição Na lição de Luís Roberto Barroso o intérprete não pode simplesmente optar por uma norma e desprezar outra em tese também aplicável como se houvesse hierarquia entre elas83 Entre várias soluções possíveis o intérprete deve utilizarse do regime da cedência recíproca em outras palavras uma norma deve dar espaço à outra de forma recíproca sem se esvaziar o conteúdo delas Um importante parêntese quanto à limitabilidade dos direitos fundamentais os quais são relativos limitados portanto não são absolutos sendo o entendimento da corrente majoritária Não se pode a pretexto de alegar um direito e garantia fundamental nele se debruçar para a prática de atividades ilícitas ou que ferirão outros direitos que são igualmente tão fundamentais quanto aqueles pretendidos Isso porque não existe a figura dos direitos fundamentais absolutos e são por definição limitados e relativos Norberto Bobbio defende que existem duas exceções no que tange à relativização limitação e não absolutização dos direitos fundamentais a primeira seria o direito de não ser escravizado e a segunda seria a proibição da tortura direito de não ser torturado ambos direitos absolutos duas exceções que estariam delineadas nos arts 4º e 5º da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 derivadas do princípio da dignidade da pessoa humana Na visão do Supremo Tribunal Federal a exceção seria o direito do brasileiro nato de não ser extraditado ou seja um direito genuinamente absoluto Um exemplo da relativização é a garantia do direito fundamental à liberdade liberdade de expressão liberdade de manifestação art 5º IV IX XIV da CF Não é porque se garante o direito à liberdade de expressão de manifestação de pensamento político ideológico que poderia ser pregado o nazismo o antissemitismo o racismo a apologia às drogas entre outros pois tais manifestações impositivas certamente feririam outros direitos tão fundamentais quanto a liberdade de expressão de manifestação etc IV é livre a manifestação do pensamento sendo vedado o anonimato IX é livre a expressão da atividade intelectual artística científica e de comunicação independentemente de censura ou licença XIV é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional Um outro exemplo é o sigilo de correspondência art 5º XII da CF permitindo que em determinadas situações haja certa violação de correspondência de pessoas de extrema periculosidade como o caso do traficante e líder de facção criminosa Fernandinho Beiramar porque não se poderia escorar qualquer situação contrária sob o véu do sigilo de correspondência para a prática de atividades ilícitas XII é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas salvo no último caso por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal Ainda um bom exemplo é a liberdade de reunião garantida com fins lícitos sem armas independentemente de autorização nos termos do art 5º XVI da CF Tal direito é deferido com imposição de limites isso porque se a liberdade concedida através desse direito causar o fechamento de vias de acesso a escolas hospitais etc certamente inviabilizará a garantia integral desse direito Assim o direito será garantido nos limites da convivência com os demais direitos de acesso viabilidade e circulação permitidos XVI todos podem reunirse pacificamente sem armas em locais abertos ao público independentemente de autorização desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente O direito à vida é um direito absoluto Como vimos não existem direitos absolutos isso porque devem conviver entre si as liberdades públicas de outros direitos fundamentais inclusive para permitir a cedência recíproca até entre princípios No tocante à vida a própria Constituição prevê a vedação à pena de morte salvo em caso de guerra declarada Existem ainda outras possibilidades como o aborto em virtude de grave perigo à vida da gestante as causas de estupro a interrupção terapêutica de feto anencefálico enfim nem mesmo a vida é um direito absoluto no âmbito da seara penal ou constitucional Existem várias indicações de que a corrente majoritária seja no âmbito doutrinário ou jurisprudencial entende que os direitos fundamentais são relativos limitados e não são absolutos O limite e a razão são a convivência dos direitos um direito fundamental em relação a outro direito fundamental em verdadeira convivência com as demais liberdades públicas Concorrência é possível o acúmulo de direitos fundamentais em um mesmo titular Citamos o clássico exemplo do jornalista que exerce ao mesmo tempo os direitos de informação opinião e comunicação 69 GERAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Conforme vimos logo no início deste capítulo a evolução dos direitos fundamentais deixou rastros ao longo da história e a doutrina procurou sistematizar em termos didáticos suas respectivas gerações O jurista tchecofrancês Karel Vazak desenvolveu em 1979 uma palestra no Instituto Internacional de Direitos Humanos em Estrasburgo e diferenciou os direitos fundamentais em gerações a princípio em três grandes gerações Após Norberto Bobbio e Paulo Bonavides foram artífices dessa classificação geracional A concepção e classificação dos direitos fundamentais por gerações na visão de Karel Vasak teve a teorização apresentada em conferência proferida em 1979 identificando três gerações de direitos Antes de qualquer coisa devemos analisar o termo geração Em regra a doutrina utiliza a referida expressão para determinar as fases históricas dos direitos fundamentais a sua evolução todavia nos parece que a sua utilização não é a mais adequada e inclusive vem sofrendo severas críticas da doutrina especializada É indubitável que o objetivo aqui é dizer que há projeções dentro de uma mesma ideia e não uma substituição de direitos ou seja os direitos da segunda não se sobrepõem aos da primeira geração e os da terceira não excluem os demais mas é justamente essa a ideia que se passa quando mencionamos a palavra geração por exemplo geração de certo modelo de automóvel consoles de videogame processador de microcomputadores entre outros Agora a terminologia dimensão atende completamente à ideia que se quer passar uma vez que corresponde a uma categoria de direitos fundamentais que interagem e se complementam e justamente por isso os direitos humanos não podem ser divididos pois eles são inseparáveis e convergentes para a pessoa humana são projeções sobre a mesma ideia isto é produzem seus efeitos concomitantemente Neste diapasão ensinanos Jorge Miranda Conquanto essa maneira de ver possa ajudar a apreender os diferentes momentos históricos de aparecimento dos direitos o termo geração geração de direitos afigurase enganador por sugerir uma sucessão de categorias de direitos umas substituindose às outras quando pelo contrário o que se verifica em Estado social de direito é um enriquecimento crescente em resposta às novas exigências das pessoas e das sociedades84 Posto isto examinaremos a seguir as gerações cujo critério utilizado é o lema da Revolução Francesa liberdade igualdade e fraternidade o qual foi muito bem explicado pelo STF no Mandado de Segurança 22164SP rel Min Celso de Mello DJ 17111995 p 39206 EMENTA REFORMA AGRÁRIA IMÓVEL RURAL SITUADO NO PANTANAL MATOGROSSENSE DESAPROPRIAÇÃO SANÇÃO CF ART 184 POSSIBILIDADE FALTA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL E PRÉVIA DO PROPRIETÁRIO RURAL QUANTO À REALIZAÇÃO DA VISTORIA LEI N 862993 ART 2º PAR 2º OFENSA AO POSTULADO DO DUE PROCESS OF LAW CF ART 5º LIV NULIDADE RADICAL DA DECLARAÇÃO EXPROPRIATÓRIA MANDADO DE SEGURANÇA DEFERIDO REFORMA AGRÁRIA E DEVIDO PROCESSO LEGAL O POSTULADO CONSTITUCIONAL DO DUE PROCESS OF LAW EM SUA DESTINAÇÃO JURÍDICA TAMBÉM ESTÁ VOCACIONADO À PROTEÇÃO DA PROPRIEDADE NINGUÉM SERÁ PRIVADO DE SEUS BENS SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL CF ART 5º LIV A UNIÃO FEDERAL MESMO TRATANDOSE DE EXECUÇÃO E IMPLEMENTAÇÃO DO PROGRAMA DE REFORMA AGRÁRIA NÃO ESTÁ DISPENSADA DA OBRIGAÇÃO DE RESPEITAR NO DESEMPENHO DE SUA ATIVIDADE DE EXPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE EM TEMA DE PROPRIEDADE PROTEGEM AS PESSOAS CONTRA A EVENTUAL EXPANSÃO ARBITRÁRIA DO PODER ESTATAL A CLÁUSULA DE GARANTIA DOMINIAL QUE EMERGE DO SISTEMA CONSAGRADO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA TEM POR OBJETIVO IMPEDIR O INJUSTO SACRIFÍCIO DO DIREITO DE PROPRIEDADE FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E VISTORIA EFETUADA PELO INCRA A VISTORIA EFETIVADA COM FUNDAMENTO NO ART 2º PAR 2º DA LEI N 862993 TEM POR FINALIDADE ESPECÍFICA VIABILIZAR O LEVANTAMENTO TÉCNICO DE DADOS E INFORMAÇÕES SOBRE O IMÓVEL RURAL PERMITINDO À UNIÃO FEDERAL QUE ATUA POR INTERMÉDIO DO INCRA CONSTATAR SE A PROPRIEDADE REALIZA OU NÃO A FUNÇÃO SOCIAL QUE LHE É INERENTE O ORDENAMENTO POSITIVO DETERMINA QUE ESSA VISTORIA SEJA PRECEDIDA DE NOTIFICAÇÃO REGULAR AO PROPRIETÁRIO EM FACE DA POSSIBILIDADE DE O IMÓVEL RURAL QUE LHE PERTENCE QUANDO ESTE NÃO ESTIVER CUMPRINDO A SUA FUNÇÃO SOCIAL VIR A CONSTITUIR OBJETO DE DECLARAÇÃO EXPROPRIATÓRIA PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA NOTIFICAÇÃO PRÉVIA E PESSOAL DA VISTORIA A NOTIFICAÇÃO A QUE SE REFERE O ART 2º PAR 2º DA LEI N 862993 PARA QUE SE REPUTE VÁLIDA E POSSA CONSEQUENTEMENTE LEGITIMAR EVENTUAL DECLARAÇÃO EXPROPRIATÓRIA PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA HÁ DE SER EFETIVADA EM MOMENTO ANTERIOR AO DA REALIZAÇÃO DA VISTORIA ESSA NOTIFICAÇÃO PRÉVIA SOMENTE SE CONSIDERARÁ REGULAR QUANDO COMPROVADAMENTE REALIZADA NA PESSOA DO PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL RURAL OU QUANDO EFETIVADA MEDIANTE CARTA COM AVISO DE RECEPÇÃO FIRMADO POR SEU DESTINATÁRIO OU POR AQUELE QUE DISPONHA DE PODERES PARA RECEBER A COMUNICAÇÃO POSTAL EM NOME DO PROPRIETÁRIO RURAL OU AINDA QUANDO PROCEDIDA NA PESSOA DE REPRESENTANTE LEGAL OU DE PROCURADOR REGULARMENTE CONSTITUÍDO PELO DOMINUS O DESCUMPRIMENTO DESSA FORMALIDADE ESSENCIAL DITADA PELA NECESSIDADE DE GARANTIR AO PROPRIETÁRIO A OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL IMPORTA EM VÍCIO RADICAL QUE CONFIGURA DEFEITO INSUPERÁVEL APTO A PROJETARSE SOBRE TODAS AS FASES SUBSEQUENTES DO PROCEDIMENTO DE EXPROPRIAÇÃO CONTAMINANDOAS POR EFEITO DE REPERCUSSÃO CAUSAL DE MANEIRA IRREMISSÍVEL GERANDO EM CONSEQUÊNCIA POR AUSÊNCIA DE BASE JURÍDICA IDÔNEA A PRÓPRIA INVALIDAÇÃO DO DECRETO PRESIDENCIAL CONSUBSTANCIADOR DE DECLARAÇÃO EXPROPRIATÓRIA PANTANAL MATO GROSSENSE CF ART 225 PAR 4º POSSIBILIDADE JURÍDICA DE EXPROPRIAÇÃO DE IMÓVEIS RURAIS NELE SITUADOS PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA A NORMA INSCRITA NO ART 225 PARÁGRAFO 4º DA CONSTITUIÇÃO NÃO ATUA EM TESE COMO IMPEDIMENTO JURÍDICO À EFETIVAÇÃO PELA UNIÃO FEDERAL DE ATIVIDADE EXPROPRIATÓRIA DESTINADA A PROMOVER E A EXECUTAR PROJETOS DE REFORMA AGRÁRIA NAS ÁREAS REFERIDAS NESSE PRECEITO CONSTITUCIONAL NOTADAMENTE NOS IMÓVEIS RURAIS SITUADOS NO PANTANAL MATOGROSSENSE A PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA AO IMPOR AO PODER PÚBLICO O DEVER DE FAZER RESPEITAR A INTEGRIDADE DO PATRIMÔNIO AMBIENTAL NÃO O INIBE QUANDO NECESSÁRIA A INTERVENÇÃO ESTATAL NA ESFERA DOMINIAL PRIVADA DE PROMOVER A DESAPROPRIAÇÃO DE IMÓVEIS RURAIS PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA ESPECIALMENTE PORQUE UM DOS INSTRUMENTOS DE REALIZAÇÃO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE CONSISTE PRECISAMENTE NA SUBMISSÃO DO DOMÍNIO À NECESSIDADE DE O SEU TITULAR UTILIZAR ADEQUADAMENTE OS RECURSOS NATURAIS DISPONÍVEIS E DE FAZER PRESERVAR O EQUILÍBRIO DO MEIO AMBIENTE CF ART 186 II SOB PENA DE EM DESCUMPRINDO ESSES ENCARGOS EXPORSE À DESAPROPRIAÇÃOSANÇÃO A QUE SE REFERE O ART 184 DA LEI FUNDAMENTAL A QUESTÃO DO DIREITO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO PRIN CÍPIO DA SOLIDARIEDADE O DIREITO À INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE TÍPICO DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO CONSTITUI PRERROGATIVA JURÍDICA DE TITULARIDADE COLETIVA REFLETINDO DENTRO DO PROCESSO DE AFIRMAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS A EXPRESSÃO SIGNIFICATIVA DE UM PODER ATRIBUÍDO NÃO AO INDIVÍDUO IDENTIFICADO EM SUA SINGULARIDADE MAS NUM SENTIDO VERDADEIRAMENTE MAIS ABRANGENTE À PRÓPRIA COLETIVIDADE SOCIAL ENQUANTO OS DIREITOS DE PRIMEIRA GERAÇÃO DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS QUE COMPREENDEM AS LIBERDADES CLÁSSICAS NEGATIVAS OU FORMAIS REALÇAM O PRINCÍPIO DA LIBERDADE E OS DIREITOS DE SEGUNDA GERAÇÃO DIREITOS ECONÔMICOS SOCIAIS E CULTURAIS QUE SE IDENTIFICA COM AS LIBERDADES POSITIVAS REAIS OU CONCRETAS ACENTUAM O PRINCÍPIO DA IGUALDADE OS DIREITOS DE TERCEIRA GERAÇÃO QUE MATERIALIZAM PODERES DE TITULARIDADE COLETIVA ATRIBUÍDOS GENERICAMENTE A TODAS AS FORMAÇÕES SOCIAIS CONSAGRAM O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE E CONSTITUEM UM MOMENTO IMPORTANTE NO PROCESSO DE DESENVOLVIMENTO EXPANSÃO E RECONHECIMENTO DOS DIREITOS HUMANOS CARACTERIZADOS ENQUANTO VALORES FUNDAMENTAIS INDISPONÍVEIS PELA NOTA DE UMA ESSENCIAL INEXAURIBILIDADE CONSIDERAÇÕES DOUTRINÁRIAS 691 Direitos de primeira geração São aqueles que afirmam liberdades de índole civil e política conferindo poder aos cidadãos e limites ao Estado Tiveram início no fim do século XVII consagrando as liberdades públicas negativas liberdades clássicas No período anterior ao surgimento dos direitos de primeira dimensão o que se tinha era um Estado totalitário absolutista Caberia ao Estado portanto a proteção desses direitos sem qualquer interferência arbitrária perante as relações sociais Naquele momento nos séculos XVIII e XIX ficou marcado pela transição do Estado absolutista para o Estado liberal e como não poderia deixar de ser o lema dessa dimensão foi a própria liberdade Aqui o Estado tem o dever principal de não fazer de não agir de não interferir na liberdade pública do indivíduo O Estado não pode tirar a vida a propriedade a liberdade e outros direitos de alguém indevidamente exceto nos casos excepcionalíssimos permitidos O Estado nesses direitos de primeira dimensão tem o dever principal de não fazer mas tem um dever secundário de fazer agir por exemplo no direito à vida tendo o dever principal de não tirar a vida de alguém mas o dever secundário de garantir a todos uma vida digna dever de fazer Como gênero de direitos inerentes a esta dimensão têmse os direitos civis e direitos políticos e como espécies é possível encontrar aqueles direitos em que a efetivação ou sua realização não depende do Estado Como exemplo as liberdades de consciência de crença de reunião de associação de expressão e as inviolabilidades de domicílio do sigilo das correspondências de dados das comunicações telegráficas telefônicas como um todo Finalmente traçando as características desses direitos é possível mencionar a existência de um Estado absenteísta de direitos de defesa e liberdades negativas dos cidadãos traduzidas em obrigações de não fazer por parte do Estado A partir daí é possível inferir que neste primeiro momento o que mais o indivíduo desejava era se livrar das opressões impostas pelo Estado Assim o Estado que antes tinha uma grande ingerência na vida das pessoas sai de cena para que agora o indivíduo um ser livre possa exercer os seus direitos mais básicos e elementares Tal era a marca do liberalismo afastar a presença do Estado da vida dos indivíduos numa versão de um Estado mínimo que não se preocupava com a vida econômica e social A única preocupação era com a vida política e com a proteção das liberdades individuais clássicas Por tal razão se dizia que esse era o Estado do laissez faire et laissez passer que predominou durante o período dos séculos XVIII e XIX Os direitos de primeira geração ou dimensão seriam chamados também de direitos de liberdade ou direitos civis e políticos que inaugurariam o constitucionalismo do Ocidente no final do século XVIII e século XIX 692 Direitos de segunda geração São aqueles que compreendem os direitos sociais econômicos e culturais Surgiram como reflexo da Primeira Guerra Mundial período que acarretou uma estagnação social e econômica intensificando a desigualdade social Tal evento eclodiu a necessidade da participação do Estado na diminuição dos problemas sociais na busca incessante à igualdade Ao contrário dos direitos de primeira geração os de segunda geração trabalham com a ideia de uma prestação positiva do Estado Se de um lado a ausência de liberdade fez com que o sujeito se sentisse demasiadamente oprimido pelo Estado do outro com a pessoa estatal saindo totalmente de cena a liberdade exacerbada sem a possibilidade de controle por parte do Estado fez com que inúmeros abusos fossem cometidos com base na lei do mais forte Para ilustrar imagine um contrato celebrado entre partes de um lado uma pessoa de grande experiência de outro lado alguém hipossuficiente Ainda que este contrato tenha sido excessivamente oneroso o indivíduo que levou vantagem se valerá da chamada pacta sunt servanda é dizer o contrato faz lei entre as partes e já que houve a contratação vai ter que cumprir Como o Estado saiu de cena já não havia como recorrer à pessoa estatal para buscar a anulação do negócio jurídico viciado Diante da postura estatal absenteísta o indivíduo passou a sentir falta de auxílio estatal porque se a ausência completa de liberdade que marcou o Estado absolutista não se mostrou satisfatória para os indivíduos a liberdade excessiva que foi a marca do Estado liberal já dava nítidos sinais de que também não iria corresponder satisfatoriamente aos anseios populares Por isso em curta síntese é possível dizer que a pretensão da segunda dimensão consistiu em afastar a liberdade que oprime e defender a intervenção que liberta E foi nesse cenário que surgiram os direitos de segunda dimensão Como gênero de direitos dessa dimensão é possível citar os sociais econômicos e culturais Já como espécies há aqueles direitos para cuja realização os indivíduos dependem da atuação do Estado saúde educação trabalho segurança etc Deste modo surgiu a obrigação estatal de implantar políticas sociais de saúde assistência e educação Como corolário os indivíduos poderiam exigir as prestações sociais caso o Estado fosse omisso Em outras palavras estamos diante das prestações positivas ou direito de crédito O Estado tem que cumprir obrigações sociais obrigação de fazer ou seja implantar políticas sociais de saúde assistência educação e igualdades básicas entre as pessoas No Brasil a primeira Constituição a prever os direitos sociais foi a de 1934 tratando dos direitos do trabalhador salário mínimo proibição de trabalho infantil etc entretanto as normas sobre saúde pública não compunham um capítulo especial mas se achavam disseminadas em capítulos diferentes da Constituição 693 Direitos de terceira geração A terceira dimensão dos direitos fundamentais tem como momento os séculos XX e XXI retratando o Estado Democrático de Direito Como lema desse período temse a fraternidade ou solidariedade assim fazendo uma análise das três primeiras dimensões e seus respectivos lemas fácil constatar que juntos eles formam a tríade da Revolução Francesa Como gênero de direitos se apresentam aqui os difusos e coletivos transindividuais ou metaindividuais que são aquelas posições jurídicas de vantagens que transcendem a pessoa individualizada Já a título de espécies podem ser elencados o direito ao preservacionismo ambiental ao progresso ao desenvolvimento científico e tecnológico o direito do consumidor o direito à autodeterminação dos povos a propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade a qualidade de vida a proteção da infância e da juventude o direito de comunicação entre outros Afirmam a necessidade de proteção a direitos que transcendem o indivíduo visando salvaguardar a sociedade como um todo Daí a necessidade da defesa do meio ambiente do patrimônio público do consumidor progresso da tecnologia enfim Tratase portanto da proteção do corpo social A defesa da pena de morte estaria enquadrada em um direito de terceira geração pois há a prevalência do social em nome do individual As primeiras Constituições brasileiras 1824 e 1891 somente previam direitos de primeira geração e não havia direitos sociais muito menos os direitos de terceira dimensão A proteção ao meio ambiente somente surgiu no Brasil por uma lei infraconstitucional no Código Florestal de 1934 não obstante a Constituição de 1934 não tenha tutelado o direito ambiental Somente com a Constituição de 1937 tratouse do meio ambiente mas o avanço só ocorreu com a Constituição de 1988 694 Direitos de quarta geração Como gênero desta gama de vantagens é possível identificar com alguns autores os direitos relacionados à democracia direta ao pluralismo e à informação Já como espécies podem ser encontrados o direito de mudança de sexo cirurgia tecnicamente chamada de transgenitalização ou redesignação do estado sexual o direito contra manipulações genéticas os direitos relacionados à biotecnologia etc Finalmente como característica dessa quarta dimensão pode se afirmar que tudo isso é resultado de um fenômeno atual denominado globalização e da ideia de universalização dos direitos fundamentais para além do campo estatal algo que se revela indispensável para a formação de uma sociedade aberta do futuro O estágio da evolução humana é fonte de novas discussões jurídicas cuja origem é a globalização não há consenso na doutrina tornandose constante o enfrentamento de questões até então não debatidas ligadas por exemplo a clonagem informática alimentos transgênicos proteção contra os efeitos da globalização direitos de tolerância pluralismo democracia convivência harmônica de interesses divergentes e efeitos das pesquisas biológicas que ensejam nas manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo segundo a nossa melhor doutrina tratase de direitos de quarta geração Sobre o tema citamos um trecho de ementa emanado do STF o qual delineia perfeitamente as gerações dos direitos fundamentais A questão do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado direito de terceira geração princípio da solidariedade O direito à integridade do meio am biente típico direito de terceira geração constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva refletindo dentro do processo de afirmação dos direitos humanos a expressão significativa de um poder atribuído não ao indivíduo identificado em sua singularidade mas num sentido verdadeiramente mais abrangente à própria coletividade social Enquanto os direitos de primeira geração direitos civis e políticos que compreendem as liberdades clássicas negativas ou formais realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração direitos econômicos sociais e culturais que se identifica com as liberdades positivas reais ou concretas acentuam o princípio da igualdade os direitos de terceira geração que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento expansão e reconhecimento dos direitos humanos caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis pe la nota de uma essencial inexauribilidade Considerações doutrinárias STF Pleno MS 22164SP rel Min Celso de Mello DJ 17111995 p 39206 Para parte da doutrina direitos de quarta geração são os direitos decorrentes do avanço tecnológico ciência genética biodireito biotecnologia Tal é a posição de Norberto Bobbio para o qual os direitos de quarta geração como foram chamados nascem todos dos perigos à vida à liberdade e à segurança provenientes do aumento do progresso tecnológico85 Paulo Bonavides considera o direito à democracia o direito à informação e o direito ao pluralismo Em síntese dizse que tais direitos alicerçam o futuro da cidadania e da liberdade de todos os povos em uma era de globalização políticoeconômica Destaca ainda que seriam os Direitos de uma globalização política frente à globalização econômica uma resposta de globalização política frente às questões que envolveram a globalização econômica o consenso de Washington do neoliberalismo do final do século XX Tratase da posição de Paulo Bonavides a globalização política neoliberal caminha silenciosa sem nenhuma referência de valores Há contudo outra globalização política que ora se desenvolve sob a qual não tem jurisdição e ideologia neoliberal Radicase na teoria dos direitos fundamentais Globalizar direitos fundamentais equivale a universalizálos no campo institucional Os direitos da primeira geração direitos individuais os da segunda direitos sociais e os da terceira direitos ao desenvolvimento ao meio ambiente à paz e à fraternidade permanecem eficazes são infraestruturais formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia86 Na doutrina moderna Flávio Martins corrobora o entendimento de Paulo Bonavides sob o argumento de que os direitos decorrentes de nova tecnologia são direitos novos mas que fazem parte das dimensões anteriores A possibilidade de clonagem o direito de hospedar um site na internet o direito ao esquecimento de informações na internet são todos direitos novos decorrentes da novas tecnologias mas nem por isso integram uma nova geração de direitos São direitos novos inseridos nas dimensões anteriores Importante destacar que só recentemente o STF entendeu que a população tem o direto de conhecer a remuneração de cada servidor público sem que isso caracterize violação dos direitos à intimidade Tratase na visão daqueles autores de direitos de quarta geração Ainda nesse esteio conforme Kildare Gonçalves indica em sua obra a quinta geração de direitos senão vejamos Ressalvando sua posição crítica relativamente à classificação geracional José Adércio Leite Sampaio nos traz uma resenha do pensamento dos autores que apontam para uma quinta geração de direitos seriam direitos ainda a serem desenvolvidos e articulados mas que tratam do cuidado compaixão e amor por todas as formas de vida reconhecendo se que a segurança humana não pode ser plenamente realizada se não começarmos a ver o indivíduo como parte carente do cosmos e carente de sentimentos de amor e cuidado seriam direitos oriundos de resposta à dominação biofísica que impõe uma visão única do predicado animal do homem conduzindo os clássicos direitos econômicos culturais e sociais a todas as formas físicas e plásticas de modo a impedir a tirania do estereótipo de beleza e medidas que acaba por conduzir formas de preconceitos com raças ou padrões considerados inferiores ou fisicamente imperfeitos87 Por fim há autores que defendem que os direitos de quarta geração seriam os chamados novos direitos frente às novas tecnologias Seriam os direitos de proteção contra manipulação genética clonagem célulastronco direitos informáticos proteção de dados Dessa forma deparase com o direito contra manipulações genéticas o direito ao patrimônio e respeito à identidade genética a proteção contra as técnicas de clonagem o direito à mudança de sexo Aqui a ênfase seria de direitos relacionados à biotecnologia e ao biodireito Não obstante além desses teríamos também os direitos de informática e o ciberdireito Tratase de corrente majoritária e reconhecida pelo Ministro Ricardo Lewandowski na ADI 3510 em 2005 de suma importância conforme trecho abaixo transcrito CONSTITUCIONAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI DE BIOSSEGURANÇA IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART 5º DA LEI Nº 11105 DE 24 DE MARÇO DE 2005 LEI DE BIOSSEGURANÇA PESQUISAS COM CÉLULASTRONCO EMBRIONÁRIAS INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À VIDA CONSTITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULASTRONCO EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS DESCARACTERIZAÇÃO DO ABORTO NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA QUE PASSA PELO DIREITO À SAÚDE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR DESCABIMENTO DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA ADITAR À LEI DE BIOSSEGURANÇA CONTROLES DESNECESSÁRIOS QUE IMPLICAM RESTRIÇÕES ÀS PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA AÇÃO I O CONHECIMENTO CIENTÍFICO A CONCEITUAÇÃO JURÍDICA DE CÉLULASTRONCO EMBRIONÁRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANÇA As célulastronco embrionárias são células contidas num agrupamento de outras encontradiças em cada embrião humano de até 14 dias outros cientistas reduzem esse tempo para a fase de blastocisto ocorrente em torno de 5 dias depois da fecundação de um óvulo feminino por um espermatozoide masculino Embriões a que se chega por efeito de manipulação humana em ambiente extracorpóreo porquanto produzidos laboratorialmente ou in vitro e não espontaneamente ou in vida Não cabe ao Supremo Tribunal Federal decidir sobre qual das duas formas de pesquisa básica é a mais promissora a pesquisa com célulastronco adultas e aquela incidente sobre célulastronco embrionárias A certeza científicotecnológica está em que um tipo de pesquisa não invalida o outro pois ambos são mutuamente complementares II LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CÉLULASTRONCO EMBRIONÁRIAS PARA FINS TERAPÊUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL A pesquisa científica com célulastronco embrionárias autorizada pela Lei n 111052005 objetiva o enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que severamente limitam atormentam infelicitam desesperam e não raras vezes degradam a vida de expressivo contingente populacional ilustrativamente atrofias espinhais progressivas distrofias musculares a esclerose múltipla e a lateral amiotrófica as neuropatias e as doenças do neurônio motor A escolha feita pela Lei de Biossegurança não significou um desprezo ou desapreço pelo embrião in vitro porém ua mais firme disposição para encurtar caminhos que possam levar à superação do infortúnio alheio Isto no âmbito de um ordenamento constitucional que desde o seu preâmbulo qualifica a liberdade a segurança o bemestar o desenvolvimento a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade mais que tudo fraterna O que já significa incorporar o advento do constitucionalismo fraternal às relações humanas a traduzir verdadeira comunhão de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade em benefício da saúde e contra eventuais tramas do acaso e até dos golpes da própria natureza Contexto de solidária compassiva ou fraternal legalidade que longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embriões in vitro significa apreço e reverência a criaturas humanas que sofrem e se desesperam Inexistência de ofensas ao direito à vida e da dignidade da pessoa humana pois a pesquisa com células tronco embrionárias inviáveis biologicamente ou para os fins a que se destinam significa a celebração solidária da vida e alento aos que se acham à margem do exercício concreto e inalienável dos direitos à felicidade e do viver com dignidade Ministro Celso de Mello III A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À VIDA E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIÃO PRÉIMPLANTO O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa Não faz de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa porque nativiva teoria natalista em contraposição às teorias concepcionista ou da personalidade condicional E quando se reporta a direitos da pessoa humana e até dos direitos e garantias individuais como cláusula pétrea está falando de direitos e garantias do indivíduopessoa que se faz destinatário dos direitos fundamentais à vida à liberdade à igualdade à segurança e à propriedade entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade como direito à saúde e ao planejamento familiar Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislação ordinária A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertála infraconstitucionalmente contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica Mas as três realidades não se confundem o embrião é o embrião o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana Donde não existir pessoa humana embrionária mas embrião de pessoa humana O embrião referido na Lei de Biossegurança in vitro apenas não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum O embrião préimplanto é um bem a ser protegido mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição IV AS PESQUISAS COM CÉLULAS TRONCO NÃO CARACTERIZAM ABORTO MATÉRIA ESTRANHA À PRESENTE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE É constitucional a proposição de que toda gestação humana principia com um embrião igualmente humano claro mas nem todo embrião humano desencadeia uma gestação igualmente humana em se tratando de experimento in vitro Situação em que deixam de coincidir concepção e nascituro pelo menos enquanto o ovócito óvulo já fecundado não for introduzido no colo do útero feminino O modo de irromper em laboratório e permanecer confinado in vitro é para o embrião insuscetível de progressão reprodutiva Isto sem prejuízo do reconhecimento de que o zigoto assim extracorporalmente produzido e também extracorporalmente cultivado e armazenado é entidade embrionária do ser humano Não porém ser humano em estado de embrião A Lei de Biossegurança não veicula autorização para extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrião Eliminar ou desentranhar esse ou aquele zigoto a caminho do endométrio ou nele já fixado Não se cuida de interromper gravidez humana pois dela aqui não se pode cogitar A controvérsia constitucional em exame não guarda qualquer vinculação com o problema do aborto Ministro Celso de Mello V OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ÀAUTONOMIA DA VONTADE AO PLANEJAMENTO FAMILIAR E À MATERNIDADE A decisão por uma descendência ou filiação exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a própria Constituição rotula como direito ao planejamento familiar fundamentado este nos princípios igualmente constitucionais da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável A conjugação constitucional da laicidade do Estado e do primado da autonomia da vontade privada nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa A opção do casal por um processo in vitro de fecundação artificial de óvulos é implícito direito de idêntica matriz constitucional sem acarretar para esse casal o dever jurídico do aproveitamento reprodutivo de todos os embriões eventualmente formados e que se revelem geneticamente viáveis O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo binário o que propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer a técnicas de reprodução assistida que incluam a fertilização artificial ou in vitro De uma parte para aquinhoar o casal com o direito público subjetivo à liberdade preâmbulo da Constituição e seu art 5º aqui entendida como autonomia de vontade De outra banda para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar se por eles optar o casal com planejadas condições de bemestar e assistência físicoafetiva art 226 da CF Mais exatamente planejamento familiar que fruto da livre decisão do casal é fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável 7º desse emblemático artigo constitucional de nº 226 O recurso a processos de fertilização artificial não implica o dever da tentativa de nidação no corpo da mulher de todos os óvulos afinal fecundados Não existe tal dever inciso II do art 5º da CF porque incompatível com o próprio instituto do planejamento familiar na citada perspectiva da paternidade responsável Imposição além do mais que implicaria tratar o gênero feminino por modo desumano ou degradante em contrapasso ao direito fundamental que se lê no inciso II do art 5º da Constituição Para que ao embrião in vitro fosse reconhecido o pleno direito à vida necessário seria reconhecer a ele o direito a um útero Proposição não autorizada pela Constituição VI DIREITO À SAÚDE COMO COROLÁRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA DIGNA O 4º do art 199 da Constituição versante sobre pesquisas com substâncias humanas para fins terapêuticos faz parte da seção normativa dedicada à SAÚDE Seção II do Capítulo II do Título VIII Direito à saúde positivado como um dos primeiros dos direitos sociais de natureza fundamental art 6º da CF e também como o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade social cabeça do artigo constitucional de nº 194 Saúde que é direito de todos e dever do Estado caput do art 196 da Constituição garantida mediante ações e serviços de pronto qualificados como de relevância pública parte inicial do art 197 A Lei de Biossegurança como instrumento de encontro do direito à saúde com a própria Ciência No caso ciências médicas biológicas e correlatas diretamente postas pela Constituição a serviço desse bem inestimável do indivíduo que é a sua própria higidez físicomental VII O DIREITO CONSTITUCIONAL À LIBERDADE DE EXPRESSÃO CIENTÍFICA E A LEI DE BIOSSEGURANÇA COMO DENSIFICAÇÃO DESSA LIBERDADE O termo ciência enquanto atividade individual faz parte do catálogo dos direitos fundamentais da pessoa humana inciso IX do art 5º da CF Liberdade de expressão que se afigura como clássico direito constitucionalcivil ou genuíno direito de personalidade Por isso que exigente do máximo de proteção jurídica até como signo de vida coletiva civilizada Tão qualificadora do indivíduo e da sociedade é essa vocação para os misteres da Ciência que o Magno Texto Federal abre todo um autonomizado capítulo para prestigiála por modo superlativo capítulo de nº IV do título VIII A regra de que O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico a pesquisa e a capacitação tecnológicas art 218 caput é de logo complementada com o preceito 1º do mesmo art 218 que autoriza a edição de normas como a constante do art 5º da Lei de Biossegurança A compatibilização da liberdade de expressão científica com os deveres estatais de propulsão das ciências que sirvam à melhoria das condições de vida para todos os indivíduos Assegurada sempre a dignidade da pessoa humana a Constituição Federal dota o bloco normativo posto no art 5º da Lei 111052005 do necessário fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurídica Ministra Cármen Lúcia VIII SUFICIÊNCIA DAS CAUTELAS E RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELA LEI DE BIOSSEGURANÇA NA CONDUÇÃO DAS PESQUISAS COM CÉLULASTRONCO EMBRIONÁRIAS A Lei de Biossegurança caracterizase como regração legal a salvo da mácula do açodamento da insuficiência protetiva ou do vício da arbitrariedade em matéria tão religiosa filosófica e eticamente sensível como a da biotecnologia na área da medicina e da genética humana Tratase de um conjunto normativo que parte do pressuposto da intrínseca dignidade de toda forma de vida humana ou que tenha potencialidade para tanto A Lei de Biossegurança não conceitua as categorias mentais ou entidades biomédicas a que se refere mas nem por isso impede a facilitada exegese dos seus textos pois é de se presumir que recepcionou tais categorias e as que lhe são correlatas com o significado que elas portam no âmbito das ciências médicas e biológicas IX IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO Afastase o uso da técnica de interpretação conforme para a feitura de sentença de caráter aditivo que tencione conferir à Lei de Biossegurança exuberância regratória ou restrições tendentes a inviabilizar as pesquisas com células tronco embrionárias Inexistência dos pressupostos para a aplicação da técnica da interpretação conforme a Constituição porquanto a norma impugnada não padece de polissemia ou de plurissignificatidade Ação direta de inconstitucionalidade julgada totalmente improcedente ADI 3510 rel Ayres Britto Tribunal Pleno julgado em 2952008 DJe096 2752010 public 2852010 695 Direitos de quinta sexta e sétima gerações Há autores que já defendem ou pelo menos explicitam uma quinta geração de direitos com múltiplas interpretações e concepções e aqui mais uma vez não há consenso sobre o tema Para Paulo Bonavides que também defende uma quinta geração de direitos seria este o direito à paz Importante observar que o direito à paz seria alçado de um direito de terceira dimensão para a quinta dimensão alcançando assim um patamar superior e específico de fundamentalidade no início do século XXI logo o direito à paz se tornaria o direito central Para outros autores a quinta dimensão seria o direito à felicidade e para outros seriam até mesmo os novos direitos frente às novas tecnologias por isso não há consenso Para José Adércio Sampaio a quinta dimensão abarca o dever de cuidado amor respeito para com todas as formas de vida bem como direitos de defesa contra as formas de denominação biofísica geradores de toda sorte de preconceitos88 Muito relevante abordar a questão de os animais não serem titulares de direitos embora as disputas sejam recorrentes e a discussão no Brasil seja recente especialmente quanto ao dever de cuidado O tratamento conferido aos animais Hoje se fala em direito dos animais e dimensão ecológica do princípio da dignidade humana O Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp 1797175SP reconheceu a chamada dimensão ecológica do princípio da dignidade humana levando em consideração o sofrimento e bem estar do animal em disputa no processo Quanto aos animais recentemente o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná inovou na decisão levada a juízo no tocante à natureza jurídica se seriam sujeitos de direitos ou coisas na expressão cunhada pela maioria contrária àquela visão de sujeitos com personalidade Tratase de acórdão da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná que reconheceu a capacidade de animais serem partes em processos judiciais O relator do recurso Juiz Substituto em 2º Grau destacou na decisão Os animais enquanto sujeitos de direitos subjetivos são dotados da capacidade de ser parte em juízo personalidade judiciária cuja legitimidade decorre não apenas do direito natural como também do direito positivo estatal89 Nesse sentido estão sendo ajuizadas por todo o país demandas judiciais que incluem ou discutem os próprios animais como sujeitos autores dos pedidos e representados por terceiros geralmente seus donos ou ONGs especializadas na proteção dos animais Um dos mais conhecidos projetos que tramita no Congresso Nacional sendo o mais próximo da aprovação é o PL n 272018 do Deputado Ricardo Izar PPSP que segundo sua justificativa visa tutelar os direitos dos animais domésticos e silvestres conferindolhes novo regime jurídico sui generis que afasta o juízo legal de coisificação dos animais atribuindo aos animais o conceito de sujeito de direitos não humanos a partir do entendimento dos animais como seres sencientes que sentem dor emoção e que se diferem do ser humano apenas nos critérios de racionalidade e comunicação verbal O projeto foi aprovado pelos Deputados e recebeu emenda no Senado Federal para excluir os animais de rodeio e a vaquejada bem como aqueles criados para a alimentação humana devendo ser novamente apreciado pelo Plenário da Câmara em 2021 Aceitando a existência dos direitos dos animais devese fazer uma análise da titularidade amplitude eficácia limites etc Com isso o mesmo esforço intelectual utilizado acerca dos novos direitos sociais desde a década de 1910 agora deve ser feito para esclarecer e conceituar os diretos dos seres vivos que compartilham conosco o ambiente em que vivemos Uma sexta geração de direitos teria como o maior exemplo e atualmente um assunto de interesse mundial o direito à água potável Aqui o fundamento seria o de que o direito à água potável devido às suas peculiaridades está destacado e alçado a um plano justificador de nascimento como nova dimensão de direitos Não se descuida de citar a visão de Uadi Lammêgo Bulos para o qual a sexta dimensão alcança a democracia o pluralismo político e o direito à informação Na realidade de mundo no sentido de planeta Terra em que a água potável está acabando ou diminuindo a níveis preocupantes em termos teóricos e práticos seria a sexta dimensão sem esquecer que há autores que trazem outras dimensões Consta que no Supremo Tribunal Federal o Ministro Celso de Mello na década de 1990 já reconheceu três gerações e posteriormente Ricardo Lewandowski na histórica decisão da ADI 3510 em 2005 citou a quarta geração Afirmou o Ministro Ricardo Lewandowski que Atualmente assentei eu já se cogita de direitos de quarta geração de correntes de novas carências enfrentadas pelos seres humanos especialmente em razão do avanço da tecnologia da informação e da bioengenharia Assim é que hoje buscase proteção contra as manipulações genéticas É interessante que o ministro trabalhou a concepção da quarta geração diferentemente de Paulo Bonavides tendo como base o Biodireito e as novas tecnologias O Ministro Celso de Mello inclusive citando Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Norberto Bobbio em alguns julgados fez a correlação de que a primeira geração seriam os direitos de liberdade a segunda geração seriam os direitos de igualdade sendo a terceira geração os direitos coletivos e difusos dando ênfase à fraternidade em semelhança aos parâmetros da Revolução Francesa igualdade liberdade e fraternidade usados na equivalência das gerações de direito Por derradeiro há o denominado direito de sétima geração sem todavia entendimento consolidado acerca dessa sétima geração mas já havendo apontamentos doutrinários defendendo que se trata do direito à internet com a crítica de que a internet seria meio para alcançar certos direitos e não uma nova dimensão Nesse sentido a par de divergências e posicionamentos variados quanto às gerações de direitos é certo que críticas surgiram e o cerne da questão trouxe a afirmação de que o aparecimento de uma nova geração ou dimensão não implica o fim da geração antecedente Assim uma das mais importantes críticas traz a ideia do senso comum de que uma geração nova eliminaria a antiga ou seja a velha geração seria sucumbida ou substituída pela nova como se o surgimento de direitos sociais eliminasse os direitos individuais Tratase de um tópico rico para ser discorrido em provas subjetivas portanto aqui foram discorridas as principais teses e posicionamentos 610 DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Tendo em vista a disposição constitucional sob a rubrica do Título II Dos Direitos e Garantias Fundamentais percebese que direitos e garantias não se confundem não se trata da mesma coisa e saber diferenciálos é importante Os artigos constitucionais que programam um Direito são tão somente declaratórios isto é são dispositivos constitucionais que reconhecem a existência de dada prerrogativa ao passo que os dispositivos que tratam das garantias estabelecem as defesas de tais direitos e possuem natureza assecuratória Ocorre que a Constituição Federal não diz expressamente quais são os dispositivos atinentes a um ou a outro cabendo ao intérprete identificálos Existem aqueles que veiculam direitos os que veiculam garantias bem como aqueles que instituem direitos e garantias na mesma norma Podemos citar como exemplos art 5º LXI que declara o direito de liberdade ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente e o inciso LXV que dispõe que a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária configurando a garantia respectiva Não obstante não devemos confundilos com os remédios constitucionais que são os instrumentos são ações constitucionais que possuem o escopo de salvaguardar e concretizar as garantias constitucionais previstas nos direitos fundamentais A Constituição prevê seis ações que podem ser manejadas a saber a habeas corpus b mandado de segurança c mandado de injunção d habeas data e ação popular f ação civil pública 611 TRANSUBJETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Tratase da obra do português Luis Heleno Terrinha que objetiva suplantar a leitura individualista comum aos direitos fundamentais transformandoos em meros direitos subjetivos demonstrandose uma dimensão coletiva ou como prefere o autor transubjetiva dos direitos fundamentais Menciona o autor a necessidade de aprender os direitos fundamentais na sociedade e para lá do plano meramente individual a sua inserção ou dimensão coletiva Dá como exemplo o direito de associação no qual não há apenas um aspecto subjetivo individual que consiste na liberdade pública que impede a interferência do Estado Também há um aspecto transubjetivo já que associação é um instrumento da plena realização de um Estado democrático de Direito Complementa com outros direitos transubjetivos como a liberdade religiosa que reflete na contribuição da religião para a autodescrição cultural da sociedade o direito de propriedade que traz a sua função social entre outros90 612 EFICÁCIA VERTICAL E HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Os direitos fundamentais são concebidos originalmente como direitos subjetivos públicos isto é como direitos do cidadão em face do Estado Se se considerar que os direitos fundamentais são prima facie direitos contra o Estado então parece correto concluir que todos os Poderes e exercentes de funções públicas estão diretamente vinculados aos preceitos consagrados pelos direitos e garantias fundamentais91 Essa tradicional aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares e o Estado portanto de Direito Público é denominada pela doutrina eficácia vertical dos direitos fundamentais Há certa discussão sobre a possibilidade de aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares isto é a existência da eficácia horizontal dos direitos fundamentais o que implica dizer em âmbito privado a existência de quatro teorias acerca do tema a Teoria da ineficácia horizontal não admite a eficácia horizontal de direitos fundamentais entre particulares só podendo ocorrer entre Estado e particular Essa é a teoria adotada nos EUA As questões entre particulares têm especificidades legislações específicas e até contratuais como por exemplo a autonomia da vontade dotada de força e não se aplicam direitos fundamentais constitucionais para resolver questões entre particulares A Suprema Corte Americana em relação à doutrina do state action ação estatal reconheceu algumas exceções a primeira foi ao adotar a public function theory na qual afirmou a aplicabilidade dos direitos fundamentais quando o particular exerce atividades de natureza tipicamente estatal atos equiparados aos do poder público Um exemplo para ilustrar é de uma empresa privada que atuava no interior do Alabama e construiu uma cidade dentro da propriedade da empresa incluindo escola igreja clube cinema e restaurante para os funcionários mas proibiu que adeptos da religião ou seguidores da denominada Testemunha de Jeová professassem sua fé naquela propriedade alegando que era propriedade privada apesar de existirem outras igrejas A Suprema Corte Americana aplicou a Primeira Emenda quanto à liberdade religiosa e o seu exercício pois o particular estaria praticando atos de natureza tipicamente estatal agindo como se fosse Poder Público isso porque se tratava de uma verdadeira Cidade numa propriedade privada logo todas as religiões teriam liberdade de atuação b Teoria da eficácia horizontal indireta ou mediata A doutrina da eficácia horizontal indireta ou mediata mittelbare Drittwirkung suscitada por Günter Dürig afasta a aplicação privada dos direitos fundamentais independentemente de mediação dos órgãos legislativos com a finalidade de preservar a autonomia da vontade a harmonia entre os Poderes e a identidade do Direito Privado que ficaria absorvido pelo Direito Constitucional tendo sido adotado pela jurisprudência preponderante do Tribu nal Constitucional germânico no caso Blinkfüer92 in litteris o procedimento instaurado nas Cortes inferiores era uma ação civil que tinha de ser decidida de acordo com as normas de Direito Privado Entretanto o ordenamento objetivo de valores estabelecidos pela Lei Fundamental na seção dos direitos fundamentais influencia a exegese destas normas desde que elas possam ser interpretadas à luz das normas constitucionais93 visto que toda disposição de Direito Privado deve ser interpretada sob o prisma dos direitos fundamentais94 No entanto é preciso ter em mente que não é função precípua dos direitos fundamentais dirimir conflitos no âmbito do direito privado e a sua aplicação só deve ocorrer por meio das formas estipuladas no ordenamento jurídico c Teoria da eficácia horizontal direta ou imediata a teoria da eficácia direta ou imediata por sua vez preceitua que certos direitos fundamentais podem ser aplicados plenamente nas relações entre particulares e não apenas nas relações com o Poder Público dispensando a atuação legislativa para a sua concretização É a teoria adotada no Brasil Essa teoria busca fundamento em dois argumentos O primeiro entende que conquanto boa parte dos direitos fundamentais busque assegurar os direitos de liberdade perante o Estado é certo que os direitos humanos possuem papel de destaque na sociedade sendo a pedra fundamental do Estado Democrático de Direito O segundo fundamento desta teoria é que a criação de forças sociais específicas tais como as grandes corporações sindicatos e associações patrimoniais mina a igualdade entre os entes privados forçando o reconhecimento em determinada medida dos direitos fundamentais também às relações privadas Esses dois argumentos carecem todavia de força normativa uma vez que tanto o texto da Lei Fundamental quanto a própria história do desenvolvimento desses direitos não autorizam a conclusão em favor de uma aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais às relações privadas95 Os críticos desta teoria sustentam ainda que a eficácia imediata dos direitos fundamentais afastaria o princípio da autonomia privada bem como haveria grandes problemas em sua aplicação pois os sujeitos dessas relações são titulares e postulam em princípio a mesma proteção Fácil é a constatação sobretudo após o estudo das gerações dos direitos fundamentais de que os direitos em tela são aplicados nas relações entre particulares e Estado A doutrina convencionou chamar esta hipótese de eficácia vertical dos direitos fundamentais Contudo muito se tem discutido a aplicação dos direitos fundamentais no interior das relações particulares Tratase da eficácia horizontal dos direitos fundamentais Defende a doutrina que os direitos fundamentais não são dirigidos apenas ao Estado e sim a toda a comunidade A relação dos direitos fundamentais entre particulares já foi enfrentada pelo STF conforme demonstra a ementa a seguir Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Es tado mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado Assim os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados Os princípios constitucionais como limites à autonomia privada das associações A ordem jurídicoconstitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e em especial dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados A autonomia privada que encontra claras limitações de ordem jurídica não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros especialmente aqueles positivados em sede constitucional pois a autonomia da vontade não confere aos particulares no domínio de sua incidência e atuação o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição cuja eficácia e força normativa também se impõem aos particulares no âmbito de suas relações privadas em tema de liberdades fundamentais RE 201819 rel p o ac Min Gilmar Mendes julgamento em 11 102005 DJ 27102006 d Teoria Integradora Robert Alexy teoria que buscou integrar as duas teorias anteriores a direta e a indireta Dispõe que quando um direito fundamental é aplicado a uma relação entre particulares o ideal é que exista intermediação do legislador 613 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Como vimos o Brasil adota a Teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais ou aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas conforme a corrente majoritária O Supremo Tribunal Federal também adota a Teoria dos direitos fundamentais nas relações privadas porém a Corte não é tão clara quanto à tese adotada não sendo explícita quanto à eficácia direta e indireta todavia vem se posicionando afirmativamente conforme as ementas que a seguir são expostas No RE 158215RS determinou reintegração de indivíduo excluído de cooperativa por inobservância ao direito de defesa apesar de ser uma relação entre particulares DEFESA DEVIDO PROCESSO LEGAL INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS EXAME LEGISLAÇÃO COMUM A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário há de ser direta e frontal Caso a caso compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada com procedência a transgressão a texto constitucional muito embora tornese necessário até mesmo partirse do que previsto na legislação comum Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito o da legalidade e do devido processo legal com a garantia da ampla defesa sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais COOPERATIVA EXCLUSÃO DE ASSOCIADO CARÁTER PUNITIVO DEVIDO PROCESSO LEGAL Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos impõese a observância ao devido processo legal viabilizado o exercício amplo da defesa Simples desafio do associado à assembleia geral no que toca à exclusão não é de molde a atrair adoção de processo sumário Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa RE 158215 rel Marco Aurélio Segunda Turma julgado em 304 1996 DJ 761996 No RE 161243DF um empregado pediu equiparação a outro empregado em decorrência de distinção pela nacionalidade hipótese em que se aplicou o princípio da igualdade EMENTA CONSTITUCIONAL TRABALHO PRINCÍPIO DA IGUALDADE TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO CF 1967 art 153 1º CF 1988 art 5º caput I Ao recorrente por não ser francês não obstante trabalhar para a empresa francesa no Brasil não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa que concede vantagens aos empregados cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa Ofensa ao princípio da igualdade CF 1967 art 153 1º CF 1988 art 5º caput II A discriminação que se baseia em atributo qualidade nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo como o sexo a raça a nacionalidade o credo religioso etc é inconstitucional Precedente do STF Ag 110846 AgRgPR Célio Borja RTJ 119465 III Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso IV RE conhecido e provido RE 161243 rel Carlos Velloso Segunda Turma julgado em 29101996 DJ 19121997 No RE 201819RJ um compositor foi expulso da União Brasileira de Compositores sendo determinada a reintegração em decorrência da inobservância ao direito de defesa EMENTA SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS RECURSO DESPROVIDO I EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado Assim os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados II OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES A ordem jurídicoconstitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e em especial dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados A autonomia privada que encontra claras limitações de ordem jurídica não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros especialmente aqueles positivados em sede constitucional pois a autonomia da vontade não confere aos particulares no domínio de sua incidência e atuação o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição cuja eficácia e força normativa também se impõem aos particulares no âmbito de suas relações privadas em tema de liberdades fundamentais III SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO AINDA QUE NÃO ESTATAL ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico eou social mantendo seus associados em relações de dependência econômica eou social integram o que se pode denominar de espaço público ainda que não estatal A União Brasileira de Compositores UBC sociedade civil sem fins lucrativos integra a estrutura do ECAD e portanto assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados A exclusão de sócio do quadro social da UBC sem qualquer garantia de ampla defesa do contraditório ou do devido processo constitucional onera consideravelmente o recorrido o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam no caso concreto a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal ao contraditório e à ampla defesa art 5º LIV e LV CF88 IV Recurso Extraordinário desprovido RE 201819 rel Ellen Gracie rel p acórdão Gilmar Mendes Segunda Turma julgado em 11102005 DJ 27102006 O Recurso de Revista 1226006020095040005 envolveu norma de empresa que proibia que funcionários mantivessem relacionamento amoroso O TST julgou o caso e aplicou os direitos fundamentais às relações privadas pois ficou clara a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana bem como a autonomia existencial no que tange à possibilidade dos mais variados projetos e consecução de vida digna tendo a pessoa direito à felicidade direito ao amor e o direito a se relacionar AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA DANO MORAL NÃO CARACTERIZAÇÃO Ante a razoabilidade da tese de violação dos artigos 5º X da Constituição Federal e 927 do Código Civil recomendável o processamento do recurso de revista para exame da matéria veiculada em suas razões Agravo provido RECURSO DE REVISTA DANO MORAL NORMA REGULAMENTAR QUE PROÍBE O RELACIONAMENTO AMOROSO ENTRE EMPREGADOS ABUSO DO PODER DIRETIVO DA RECLAMADA INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DO DIREITO À LIBERDADE VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 5º INCISO X DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 927 DO CÓDIGO CIVIL CARACTERIZADA A partir da segunda metade do século XX consolidouse a percepção de que também os denominados poderes privados podem vulnerar os direitos fundamentais das pessoas com as quais mantêm relações jurídicas principalmente naquelas de natureza assimétrica em que um dos polos está em estado de sujeição ou é hipossuficiente do ponto de vista jurídico econômico ou social Daí a consagração da denominada eficácia horizontal dos direitos fundamentais ou a sua eficácia na esfera do Direito Privado ou entre particulares instrumento mediante o qual o Poder Judiciário atua para limitar o exercício arbitrário ou abusivo do poder por particulares que atinja os direitos fundamentais daqueles com os quais estes se relacionam Também não cabe hoje nenhuma dúvida quanto à aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais em geral no âmbito das relações trabalhistas Afinal a doutrina contemporânea reconhece e proclama que os direitos fundamentais não são como os chapéus que se deixam na entrada do local de trabalho eis que tais direitos assim como as cabeças não podem ser separados da pessoa humana em nenhum lugar sob nenhuma circunstância Discutese no caso a configuração do dano moral decorrente de demissão fundamentada em norma interna da reclamada que proíbe o relacionamento amoroso entre empregados dentro e fora da empresa A situação fática explicitada na decisão regional é de que o reclamante trabalhava no supermercado e exercia o cargo de operador de supermercado o qual passou a ter relacionamento amoroso com uma colega que trabalhava no setor de segurança de controle patrimonial Foi aberto então um procedimento administrativo contra os dois empregados com base em norma interna da empresa por meio da qual se proibia o relacionamento amoroso entre empregados do departamento de segurança e qualquer outro empregado da empresa sob pena de desligamento imediato A dispensa dos dois empregados na mesma data decorreu do simples fato de estarem morando juntos tendo um relacionamento e da companheira do reclamante exercer suas atividades exatamente no setor de Divisão de Loss Prevention ou de prevenção de perdas presumindose que ela poderia não agir corretamente no exercício de suas funções na área de segurança do supermercado Na hipótese dos autos não houve nenhuma alegação ou registro de que eles agiram mal de que entraram em choque ou de que houve algum incidente envolvendo esse casal no âmbito da empresa Esses fatos configuram sim invasão injustificável ao patrimônio moral de cada empregado e da liberdade de cada pessoa que por ser empregada não deixa de ser pessoa e não pode ser proibida de se relacionar amorosamente com seus colegas de trabalho Ao contrário isso é inerente à natureza humana Diante desse contexto fático não cabe a menor dúvida de que preceitos constitucionais fundamentais estão sendo atingidos como a dignidade da pessoa humana e a liberdade tendo em vista que a vida pessoal desse empregado sem nenhuma justificativa razoável e sem real necessidade está sendo desproporcionalmente limitada pelo empregador fora do ambiente de trabalho Com efeito em razão da condição hierárquica da relação existente entre empregado subordinado e empregador temse que esse último detém o poder diretivo o qual no entanto deve observar os limites estabelecidos na Constituição Federal e nas leis devendo os atos empresariais sejam eles tácitos sejam escritos regulamentos internos e demais normas internas ser razoáveis sendo vedado seu uso abusivo e contrário à função social que deve presidir e ao mesmo tempo servir de limite daqueles próprios atos empresariais Destaquese aqui a necessidade de respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana preconizado no artigo 1º inciso III da Constituição Federal o qual se concretiza pelo reconhecimento e pela positivação dos direitos e das garantias fundamentais sendo o valor unificador de todos os direitos fundamentais e à liberdade que constitui um dos pilares principais de efetivação da dignidade humana Vale ressaltar por oportuno que uma das principais características dos direitos fundamentais é sua inalienabilidade ou indisponibilidade que resulta da fundamentação do direito no valor da dignidade humana da mesma forma que o homem não pode deixar de ser homem ele não pode ser livre para ter ou não dignidade o Direito não pode permitir que o homem se prive de sua dignidade Nesse contexto serão indisponíveis exatamente os direitos fundamentais que visam resguardar diretamente a potencialidade do homem de viver com dignidade e de se autodeterminar como o direito à proteção da personalidade e da vida privada do trabalhador que se destina a salvaguardar a liberdade do trabalhador de tomar decisões sem coerções externas mormente quando envolver questões inerentes à própria natureza humana como é sem dúvida o direito de estabelecer relacionamentos amorosos com pessoas com quem um determinado empregado ou empregada houver convivido no ambiente de trabalho situação ora em análise Ademais a norma regulamentar que proíbe aos empregados da reclamada que de forma absoluta e até mesmo fora de seu local de trabalho mantenham qualquer forma de relacionamento afetivo ou amoroso com alguns de seus colegas de trabalho também fere direta e frontalmente o artigo 5º II da Constituição Federal ao tentar tornar ilícito no âmbito da empresa um comportamento que a Constituição e as leis absolutamente não proíbem e até estimulam por meio do artigo 226 da mesma Norma Fundamental que assegura a especial proteção do Estado à família e à união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar Por fim tal conduta empresarial também ignora por completo o disposto no artigo 21 do Código Civil brasileiro que estabelece incisivamente que a vida privada da pessoa natural é inviolável e o juiz a requerimento do interessado adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a essa norma destacouse Diante disso é forçoso concluir que está configurado no caso o abuso do poder diretivo da empresa a qual fundamentandose exclusivamente em norma interna que proíbe o relacionamento amoroso entre empregados dispensou sem causa justificada o reclamante violando direta e indiscutivelmente seu patrimônio moral lesão que deve ser reparada nos termos dos artigos 5º inciso X da Constituição Federal e 927 caput do Código Civil Recurso de revista conhecido e provido ADICIONAL DE INSALUBRIDADE BASE DE CÁLCULO alegação de violação aos artigos 7º IV da Constituição Federal e 192 da Consolidação das Leis do Trabalho Não demonstrada a violação à literalidade de preceito constitucional ou de dispositivo de lei federal não há que se determinar o seguimento do recurso de revista com fundamento na alínea c do artigo 896 da CLT Recurso de revista não conhecido HONORÁRIOS DE ADVOGADO alegação de violação à Lei nº 106050 e divergência jurisprudencial De acordo com a SúmulaTST nº 221 não se conhece do recurso de revista por violação de texto legal ou de preceito constitucional quando o recorrente não indica expressamente o dispositivo de lei ou preceito constitucional tido por violado Por outro lado não citada nas razões recursais a fonte oficial ou repositório jurisprudencial de que foram extraídas as decisões paradigmas não há como se determinar o seguimento do recurso de revista com fundamento na letra a do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho Aplicação da SúmulaTST nº 337 Recurso de revista não conhecido 614 A TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK Uma importante classificação é do jurista alemão Georg Jellinek para o qual os direitos fundamentais podem ser classificados em quatro estados ou quatro status que variam de acordo com a situação jurídica envolvendo o indivíduo e o Estado Dentre os quatro status três conferem direitos fundamentais e um confere um dever fundamental 1 Status passivo ou subjectionis o indivíduo se encontra em posição de subordinação aos poderes públicos vinculandose ao Estado por mandamentos e proibições O indivíduo aparece como detentor de deveres perante o Estado logo não é titular de direitos fundamentais mas de deveres fundamentais 2 Status negativo ou libertatis o indivíduo por possuir personalidade goza de um espaço de liberdade diante das ingerências dos Poderes Públicos Nesse sentido podemos dizer que a autoridade do Estado se exerce sobre homens livres Aqui o Estado não interfere na esfera de atuação do indivíduo podendo ele até mesmo repelir eventual interferência estatal 3 Status positivo ou status civitatis o indivíduo tem o direito de exigir que o Estado atue positivamente realizando uma prestação a seu favor Há a necessidade de atuação positiva do Estado pois toda a ação estatal é uma ação no interesse público 4 Status ativo ou activae civitatis o indivíduo possui competências para influenciar a formação da vontade do Estado por exemplo pelo exercício do direito do voto exercício de direitos políticos O indivíduo interfere nas decisões políticas do Estado 615 CLASSIFICAÇÃO DAS GARANTIAS FUNDAMENTAIS As garantias fundamentais gênero podem ser classificadas em duas espécies do ponto de vista do direito constitucional positivo Garantias Fundamentais Gerais e Garantias Fundamentais Específicas As garantias fundamentais gerais são aquelas atinentes à proibição da arbitrariedade estatal e a qualquer violação de direitos Exteriorizamse por meio dos princípios constitucionais por exemplo citamos o princípio da legalidade art 5º II o princípio da liberdade art 5º IV VI IX XIII entre outros o princípio da inafastabilidade da jurisdição art 5º XXXV etc As garantias fundamentais específicas por sua vez são aquelas que instrumentalizam verdadeiramente os direitos disciplinando o meio de exigir a proteção quais sejam habeas corpus mandado de segurança mandado de injunção habeas data e ação popular 616 DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Conforme lição de Uadi A quem se dirigem os direitos e garantias fundamentais Os seus destinatários seriam em primeiro lugar os indivíduos As normas constitucionais são voltadas primeiramente para os Poderes Executivo Legislativo e Judiciário que ao exercer suas respectivas funções tornamse os destinatários diretos primeiros ou imediatos das liberdades públicas Ao aplicar os dispositivos da Carta Maior às situações concretas o Executivo Legislativo e Judiciário efetivam os direitos e garantias fundamentais É nesse estágio que o povo passa a ser receptor do Texto Supremo Por isso é ilusório e utópico dizer que as liberdades públicas são voltadas num primeiro momento aos cidadãos Estes são os destinatários indiretos secundários mediatos dos direitos e garantias fundamentais as quais dependem de aplicação para se efetivar96 Deste modo podemos visualizar como destinatário imediato o Poder Público e como destinatário mediato o povo O STF também reconheceu as associações e coletividades como titulares destinatários de direitos e garantias fundamentais no sentido de entidades que atuam pelos direitos de terceiros Frisase que a doutrina atual vem reconhecendo uma outra possibilidade incluindo como titular de direitos fundamentais os órgãos ou entes públicos leiase o próprio Poder Público por exemplo quando o Estado impetra mandado de segurança contra a União Federal ou o Município impetra mandado de segurança contra o Estado ou quando a Mesa do Senado impetra mandado de segurança contra a Mesa da Câmara as Mesas não são pessoas jurídicas mas são órgãos públicos despersonalizados e podem impetrar MS Feitas as primeiras considerações recomendamos voltar ao tópico dos deveres constitucionais no qual foi abordada a análise quanto aos estrangeiros e mais detalhadamente quanto às pessoas jurídicas e entes despersonalizados como destinatários dos direitos e garantias fundamentais conforme a seguir disposto Pois bem pela simples leitura do art 5º caput da Constituição poderseia pensar que somente os estrangeiros residentes no país seriam seus destinatários Contudo a interpretação literal não é o melhor caminho Luís Roberto Barroso afirma que o intérprete constitucional deve ter compromisso com a efetividade da Constituição entre interpretações alternativas e plausíveis deverá prestigiar aquela que permita a atuação da vontade constitucional evitando no limite do possível soluções que se refugiam no argumento da não autoaplicabilidade da norma ou na ocorrência de omissão do legislador97 A interpretação ideal é aquela que também confere aos estrangeiros não domiciliados no Brasil a garantia de inviolabilidade de seus direitos e garantias fundamentais Entendese que a Constituição ao dizer todos são iguais perante a Lei sem distinção de qualquer natureza garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida à liberdade quis assegurar a validade e o gozo dos direitos fundamentais dentro do território nacional Ademais o próprio caput ressalta a proteção constitucional sem distinção de qualquer natureza É a interpretação sistemática e finalística prevalecendo Assim são destinatários dos direitos fundamentais não só os brasileiros e estrangeiros residentes no País como também os estrangeiros não residentes e os apátridas Uma das consequências portanto é a possibilidade de o estrangeiro turista utilizarse do habeas corpus para a proteção de seu direito de locomoção98 Igualmente às pessoas naturais as pessoas jurídicas também são destinatárias dos direitos e garantias fundamentais possuindo dentre outros o direito à propriedade à segurança ao sigilo de correspondência bem como aos remédios constitucionais Embora a garantia do habeas corpus não se dirija às pessoas jurídicas estas poderão fazer uso do mandado de segurança As pessoas jurídicas estrangeiras desde que constituídas à margem da legislação brasileira com sede e administração no Brasil serão do mesmo modo destinatárias dos direitos e garantias fundamentais embora ressaltese possam sofrer tratamento distinto em favor de brasileiros e empresas nacionais a teor dos arts 176 1º e 170 IX da CF Quanto aos entes despersonalizados conhecidos como quase pessoas jurídicas fazemos uma ressalva Embora sejam destinatários dos direitos e garantias fundamentais não se sujeitam a todas e quaisquer liberdades públicas e sim somente àquelas próprias ao perfil jurídico que ostentam Como exemplo de entes despersonalizados citamos os Tribunais as Assembleias Legislativas o Senado a Câmara de Deputados e de Vereadores coletividades despersonalizadas e ainda os núcleos patrimoniais massa falida espólio herança jacente entre outros Nesse sentido o STJ entende que a Câmara de Vereadores dispõe de capacidade processual somente na defesa de seus interesses e prerrogativas institucionais STJ ROMS 12068MG 2ª T j 1792002 617 MITIGAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O fato de que os direitos fundamentais constitucionais possam ser limitados ou restringidos por outras normas jurídicas constitucionais ou infraconstitucionais lei ordinária decreto regulamento do executivo etc advém do direito alemão com a visão de que outras normas do ordenamento poderiam limitar ou restringir direitos fundamentais constitucionais sejam normas constitucionais ou infraconstitucionais fazendo surgir duas grandes correntes que se enfrentam 1ª Teoria Interna não há como direitos fundamentais constitucionais normativamente definidos enquanto normas jurídicas de direitos fundamentais serem limitados por outras normas sejam normas constitucionais ou infraconstitucionais A teoria interna dispõe que o limite de um direito é interno a ele Nesses termos a definição do conteúdo e da existência de um direito não depende de fatores externos a esse direito e por isso mesmo não há que se falar na possibilidade de restrições Assim sendo não existiria a possibilidade de um direito não poder ser exercido por ter sido esse mesmo direito restringido A tese dessa doutrina é a de que ou se tem o direito subjetivo ou não se tem o direito com isso qualquer limitação só se dá internamente não ocorrendo restrições externas Um exemplo seria a liberdade de expressão limitada pela própria liberdade de expressão da mesma forma ocorre com a liberdade de reunião a liberdade religiosa a igualdade limitadas por elas mesmas Como corolário da teoria interna temos a Teoria dos Limites Imanentes ou Inerentes Essa teoria atrelada à teoria interna não admite restrições externas a um direito fundamental O que restringe um direito fundamental é o próprio direito fundamental Os limites de um direito estão dentro do próprio direito a partir do seu âmbito de proteção e do seu suporte fático Nos termos definidos por Ana Paula de Barcellos nessa perspectiva cada direito apresenta limites lógicos imanentes oriundos da própria estrutura e natureza do direito e portanto da própria distinção que o prevê Os limites já estão contidos no próprio direito portanto não se cuida de uma restrição imposta a partir do exterior99 2ª Teoria Externa segundo esse entendimento as restrições de qualquer natureza não têm influência no conteúdo do direito Direito e restrição não se confundem devendo o intérprete se valer de normas de ponderação como a proporcionalidade O direito deve ser pensado com base na sua utilidade pensamento utilitarista chegando à conclusão de que com exceção da proibição da tortura e da escravidão os direitos fundamentais são relativos É uma teoria mais adequada à ideia do sistema de direitos fundamentais que envolve a possibilidade de colisão conflito tensão entre direitos fundamentais ou embate entre normas jurídicas que envolvem direitos fundamentais Em casos concretos apenas o sopesamento ou a regra da proporcionalidade podem estabelecer o que realmente vale com a definição do conteúdo do direito em si a partir de fora Para tal teoria as restrições seja qual for sua natureza não influenciam o conteúdo do direito embora possam restringir o exercício deste no caso concreto Caso haja colisão entre princípios um deles tem de ceder em favor do outro sem que no entanto sejam afetadas sua extensão prima facie e sua validade No Brasil a maioria da doutrina adota a teoria externa dos direitos fundamentais já que se admite o sopesamento de direitos fundamentais Como a teoria interna não admite a ponderação ou o sopesamento essa teoria não se mostra compatível com o entendimento firmado no Brasil A grande questão gira em torno da possibilidade ou não de que os direitos fundamentais constitucionais sejam limitados restringidos por normas infraconstitucionais E a resposta é positiva mas qual seria o parâmetro de aferição Como saber se a norma jurídica que está limitando ou restringindo a norma de direitos fundamentais é válida adequada e viável Surge então a Teoria dos limites dos limites ou seja limites com base em determinados parâmetros para a limitação restrição dos direitos fundamentais Os critérios ou limites para que tais limitações ocorram foram estabelecidos como requisitos formais e materiais Requisitos formais em termos formais fato é que os direitos fundamentais só podem ser restringidos por meio de normas elaboradas por órgãos dotados de atribuição legiferante conferida pela Constituição Logo eventual restrição deve estar expressa ou implicitamente autorizada nos ditames constitucionais ou seja o requisito formal prevê que deve haver um órgão dotado de legitimidade para limitar direitos fundamentais não podendo um órgão sem legitimidade específica estabelecer limites a direitos fundamentais Requisitos materiais qualquer limitação restrição aos direitos fundamentais tem que respeitar o núcleo essencial tendo como base a dignidade da pessoa humana Esse núcleo essencial não está expresso na Constituição Federal do Brasil como está em Portugal e Alemanha Pesa aqui uma exigência de clareza e precisão ou seja a limitação via de regra deve ser estabelecida de forma explícita no texto normativo infraconstitucional São vedadas limitações sub reptícias implícitas como por exemplo ocorre com a Lei Seca para evitar mortes no trânsito As limitações em regra devem ser de cunho geral e abstrato visando abarcar uma constelação de situações e de indivíduos São proibidas limitações e restrições casuísticas que geram discriminações arbitrárias e absurdas Discriminações podem existir no sentido de que a igualdade é tratar desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade como por exemplo o sistema de cotas a Lei Maria da Penha As limitações devem ser proporcionais e para tanto devem obedecer ao instrumental da proporcionalidade com isso devem estar em consonância com o princípio da proporcionalidade e seus subprincípios adequação necessidade e proporcionalidade em sentido estrito Qualquer limitação aos direitos fundamentais por normas infraconstitucionais deve ser dotada de proporcionalidade conforme o princípio da proporcionalidade enquanto princípio da proibição do excesso e proibição da proteção insuficiente Devese observar basicamente a dignidade da pessoa humana a segurança jurídica igualdade e proporcionalidade com seus subprincípios A limitação ou restrição a direitos fundamentais deve ser adequada A adequação subprincípio da proporcionalidade é o meio e deve ter aptidão de desenvolver o fim como por exemplo a redução do consumo de bebida alcoólica lei proibindo utilização do copo inglês mas tal proibição do uso do copo reduziria o consumo O meio é adequado ao fim O consumo poderia ser feito em qualquer outro tipo de copo A lei é desproporcional e caracteriza uma restrição inadequada à liberdade de iniciativa à liberdade de concorrência ao princípio da ordem econômica ao direito ao trabalho Outro bom exemplo é a redução do consumo de cigarros no Brasil pelos altos riscos de desenvolver câncer de pulmão ou enfisema pulmonar A lei que proíbe uso de isqueiro é desproporcional e o cigarro poderá ser aceso com palito de fósforo assim o meio não é apto ao fim Outro aspecto é o dever de observar a necessidade se existe outro meio menos gravoso para se atingir o objetivo sem limitar o direito fundamental Nesse caso o exemplo seria da necessidade ou não da chamada Lei da pandemia e se ela seria apta a atingir o objetivo Por último devese analisar a proporcionalidade em sentido estrito se é o meio adequado se não existe outro meio menos gravoso para se atingir o objetivo naquele momento e se o meio era realmente proporcional A proporcionalidade em sentido estrito é uma análise que envolve custo x benefício ônus x bônus ou seja se o ônus com a restrição é maior ou menor em desenvolver outro direito fundamental do sistema É uma análise feita através de uma ponderação um sopesamento entre os direitos envolvidos naquele caso concreto Essa é a tese da Teoria dos Limites dos Limites ou seja é possível limitar direitos fundamentais por outros direitos E quais os limites dos limites O primeiro requisito formal é que qualquer limitação a direito fundamental será dotada de legitimidade por órgão legiferante O segundo requisito material busca observar o núcleo essencial dos direitos fundamentais com base na dignidade da pessoa humana na segurança jurídica isonomia igualdade e a proporcionalidade com seus subprincípios adequação necessidade e proporcionalidade em sentido estrito Importante mencionar o caso ocorrido nos anos de 1992 e 1993 no Estado do Paraná quando surgiu a lei que previa que todos os botijões de gás vendidos ao consumidor deveriam ser pesados e medidos na frente do consumidor e que eventual diferença de preço fosse repassada no ato da venda Veja que o órgão era dotado de competência para fazer a lei direito do consumidor nos termos do art 24 da CF competência concorrente com respeito à dignidade da pessoa humana respeito ao consumidor a lei era clara e expressa segurança jurídica a lei era geral observando o princípio da isonomia pois atendia um número expressivo de consumidores Mas era proporcional O meio era adequado ao fim no sentido de restringir a liberdade para desenvolver direito do consumidor Novamente a resposta é afirmativa A partir daquela lei nenhum consumidor seria usurpado A lei era necessária e não existia outro meio menos gravoso isso porque na ocasião houve tentativa perante órgão administrativo PROCON com imposição de multa e posterior processo judicial Mas era proporcional em sentido estrito O ônus com a medida era maior ou menor que o bônus Na ocasião o Supremo Tribunal Federal na ADI 855 entendeu que não era proporcional em sentido estrito porque o ônus com a medida era maior que o bônus e também porque a lei inviabilizaria o sistema de distribuição de gás no Estado sob o fundamento de que a lei protegia bem mas em excesso EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade 2 Lei 1024893 do Estado do Paraná que obriga os estabelecimentos que comercializem Gás Liquefeito de Petróleo GLP a pesarem à vista do consumidor os botijões ou cilindros entregues ou recebidos para substituição com abatimento proporcional do preço do produto ante a eventual verificação de diferença a menor entre o conteúdo e a quantidade líquida especificada no recipiente 3 Inconstitucionalidade formal por ofensa à competência privativa da União para legislar sobre o tema CF88 arts 22 IV 238 4 Violação ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos 5 Ação julgada procedente ADI 855 rel Octávio Gallotti rel p acórdão Gilmar Mendes Tribunal Pleno julgado em 632008 DJe059 2632009 public 273 2009 Nesse sentido vem prevalecendo os entendimentos quanto à ponderação dos direitos fundamentais A regra é a prevalência dos direitos e garantias fundamentais contra os interesses público e particular e contra os interesses do Estado De outra parte não existem direitos absolutos de sorte que mesmo os direitos fundamentais podem sofrer mitigação A exceção portanto é a mitigação dos direitos e garantias fundamentais Essa mitigação entretanto somente pode ocorrer em situações excepcionalíssimas mediante a ponderação pelo princípio da proporcionalidade Não se pode fazer da exceção regra e banalizar essa excepcionalidade tangendo direitos fundamentais ao argumento de que o interesse público deve prevalecer sobre eles No verdadeiro Estado Constitucional não se deve distinguir Estado e sociedade porquanto esse Verfassungsstaat não se caracteriza apenas pelo princípio da legalidade formal que subordina os poderes públicos às leis gerais e abstratas mas também pela legalidade substancial que vincula o funcionamento desses mesmos poderes à garantia dos direitos fundamentais CF 5º e da dignidade da pessoa humana CF 1º III Miguel Ângela García Herrera Poder judicial y Estado social legalidad y resistencia constitucional Ibáñez Corrupción p 71 Häberle Estado constitucional 63 p 291 Robert Alexy Los derechos fundamentales en El Estado constitucional democrático Carbonell Neoconstitucionalismo s p 3334100 618 ÁRVORE JURÍDICA capítulo 7 DOS DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS 71 INTRODUÇÃO Nos últimos anos houve uma transformação estrutural da sociedade principalmente após a Segunda Guerra Mundial passando a lei por mutações conforme a realidade e a transformação social Assim para realizar a devida adequação deve ser criada uma nova disposição uma mudança axiológica por parte do Constituinte na proteção desses direitos Podese afirmar portanto que a Constituição de 1988 em comparação com as anteriores demonstrou uma grande preocupação com a construção dos direitos e garantias procurando destacálos e ampliálos acabando por constitucionalizar o direito privado sendo que a dignidade da pessoa humana passou a ser o princípio o vetor principal de todo o ordenamento jurídico em nossa realidade social e jurídica dos tempos atuais Nas palavras de José Afonso da Silva os direitos fundamentais do homemindivíduo que são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares garantindo a iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado Por isso a doutrina francesa especialmente costuma englobálos na concepção de liberdadeautonomia101 Por fim vale lembrar que como vimos no capítulo anterior é reconhecido pela doutrina e jurisprudência que os direitos e garantias não se encontram única e exclusivamente previstos no art 5º sendo encontrados também em outros dispositivos da Constituição 72 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS O Título Direitos e Garantias Fundamentais garante as três espécies de direitos fundamentais inclusive os direitos sociais que na CF1967 se encontrava no Título da Ordem Econômica Assim o Título II é dividido em capítulos trazendo todas as espécies de direitos Para se referir ao conjunto dos direitos da pessoa humana o melhor termo a ser utilizado é Direitos e Garantias Fundamentais pois este é o gênero que envolve as diversas espécies de direitos Por inúmeras vezes a Constituição Federal utiliza a seguinte terminologia Direitos fundamentais é o gênero do qual possui três espécies ü Direitos e deveres individuais e coletivos ü Direitos sociais ü Direitos políticos que engloba também os partidos políticos e o capítulo sobre a nacionalidade Dessa forma podemos entender que o art 5º se insere no capítulo dos direitos individuais e coletivos O inciso LXIX que trata do Mandado de Segurança traz uma garantia individual remédio constitucional o qual não pode ser suprimido O inciso LXX trata do Mandado de Segurança coletivo Não se trata portanto de direito individual Os direitos coletivos por serem direitos de todos pertencem a cada um individualmente Não teria sentido admitir sua supressão mediante emenda constitucional Assim todo o rol do art 5º está protegido pela cláusula pétrea e não apenas os direitos individuais Atenção conforme já citamos temos os direitos análogos que foram reconhecidos pelo STF Apontamos abaixo dois precedentes sobre o assunto O art 150 da CF traz as limitações ao poder de tributar No inciso III b há proibição da cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou princípio da anterioridade tributária A EC n 393 em seu art 2º determinou que a União poderá instituir nos termos de uma Lei Complementar um imposto sobre a movimentação ou transmissão de valores e créditos e direitos de natureza financeira deveria vigorar somente até o final de 1994 o que não ocorreu Foi instituído mediante TC o antigo IPMF tendo seu nome modificado para CPMF posteriormente O objetivo era a vinculação de sua receita à saúde pública o que foi desvirtuado com o passar dos anos A EC estabelecia ainda que ao imposto em questão não se aplicaria o art 150 III b ou seja ele poderia ser cobrado no mesmo exercício financeiro A confederação nacional do comércio propôs ADI em relação a essa norma alegando que a exclusão da incidência do art 150 III b seria inconstitucional por violar cláusula pétrea O argumento era que a garantia do contribuinte expressa pelo princípio da anterioridade tributária seria uma garantia individual que embora estivesse fora do rol do art 5º deveria restar protegida O STF concordou com essa argumentação aceitando pela primeira vez a existência de direitos análogos O art 16 da CF trata do princípio da anterioridade ou anualidade no processo eleitoral Determina que se uma lei alterar o processo eleitoral ela entrará em vigor na data de sua publicação mas não poderá ser aplicada à eleição que ocorra até um ano após a data de sua vigência O CN por meio de emenda constitucional pretendeu contornar esse entendimento para que fosse aplicada regra sobre processo eleitoral desde logo Esta questão foi submetida ao STF que entendeu que a regra prevista no art 16 é uma garantia do cidadão Assim por ser uma garantia individual possui proteção pelas cláusulas pétreas embora prevista fora do art 5º Observação Final CPF Tributo foi cobrado de 1993 até 2008 721 Direito à vida O direito à vida é o mais importante de todo o sistema é o direito fundamental mais precioso inserto na Constituição pois dele decorrem todos os outros sem a vida não há o que tutelar não se pode cogitar do gozo dos demais direitos Tratase do direito de não ter interrompido o processo vital exceto pela morte natural Assim por ser o bem jurídico mais valioso a nossa Constituição não permite nenhuma cláusula expressa de redutibilidade nesse sentido exceto o previsto no art 5º XLVII a da CF ao tratar da hipótese da pena de morte em caso de guerra declarada na forma do art 84 XIX da Carta Maior A primeira grande certeza é a de que o direito à vida não é absoluto art 84 XIX da CF art 5º XLVII a da CF ADPF 54 e ADI 3510 conforme visto no tópico referente aos direitos fundamentais O direito à vida está intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana e por tal razão possui duas acepções o direito de continuar vivo de não ser morto e o direito de ter uma vida digna No primeiro caso o Estado tem o dever de não fazer de não interferir na vida das pessoas retirandoas arbitrariamente No segundo caso o Estado tem o dever de fazer proporcionando a todos o mínimo existencial de uma vida digna O direito de permanecer vivo significa que ninguém tem o direito de tirar a vida de outrem com exceção da previsão constitucional de guerra declarada Quanto ao direito a uma vida digna a interpretação é conjunta dos arts 1º III dignidade da pessoa humana e 170 ordem econômica da Constituição Federal Poderseia perguntar quando começa a vida A Constituição brasileira não determina o momento ao contrário do que consta do Pacto de São José da Costa Rica art 4º item 1 que expressamente determina desde a concepção Todavia a norma internacional também gerou polêmica sendo assunto na Corte Interamericana de Direitos Humanos tendose decidido que somente quando se cumpre o segundo estágio do desenvolvimento embrionário nidação ou implantação é que se permite entender que houve a concepção Aqui uma importante observação quanto à PEC 1812015 que alteraria o art 5º caput da CF para proteger a vida desde a concepção Ora a vida já é protegida desde a concepção em razão do Pacto de São José da Costa Rica que é norma constitucional para alguns e norma supralegal e infraconstitucional para o STF Para muitos a vida iniciase com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide resultando em um zigoto ou ovo Assim o embrião ou feto representa um ser individualizado com uma carga genética própria que não se confunde nem com o pai nem com a mãe sendo inexato afirmar que a vida do embrião ou do feto está englobada pela vida da mãe A proteção constitucional à vida portanto abarca tanto a vida intrauterina quanto a extrauterina consoante o Código Civil em seu art 2º que assegurou desde a concepção os direitos do nascituro Aqui não adentraremos a celeuma teórica sobre o início da personalidade jurídica é certo que a segunda parte do dispositivo supra expressamente resguarda os seus direitos Isto é assim pois o ordenamento jurídico pátrio tem como objetivo a pessoa natural é ela a destinatária final das normas sendo atingida de forma mediata ou imediata regulando seus direitos e obrigações Portanto a Constituição Federal proclama o direito à vida e é dever do Estado assegurálo em um tríplice aspecto direito de não ser morto de condições mínimas de vidasobrevivência e a um tratamento digno por parte do Estado Como já estudado a lei brasileira é compatível com o Pacto de São José da Costa Rica no que toca à vida intrauterina e várias leis brasileiras protegem a vida antes do nascimento como o Código Penal art 124 e seguintes a lei dos alimentos gravídicos Lei n 118042008 devidos desde a gravidez pelo provável futuro pai quando há indícios de paternidade bem como a ADI 3510 cuja decisão acerca da vida embrionária tomada pelo Supremo Tribunal Federal reconheceu direitos fundamentais ao embrião 7211 Direito de não ser morto Como decorrência do direito de não ser morto o ordenamento jurídico proíbe como regra a pena de morte art 5º XLVII a o aborto e a eutanásia conferindo ainda o direito à legítima defesa possibilitando a defesa da vida pelo próprio indivíduo ofendido ou por terceiro art 24 CP De grande importância reafirmar que como direito fundamental o direito à vida não é absoluto pois caso assim o fosse seria impossível a legítima defesa Além disso vale dizer que a Constituição por meio do poder constituinte originário prevê sim a pena de morte que se dá no caso de guerra declarada nos moldes do art 84 XIX da CF conforme art 5º XLVII a A pena de morte é a pena capital consistente no extermínio da vida de um criminoso pela prática de um delito considerado grave A regulamentação da aplicação desta pena vem descrita no Código Penal Militar Decretolei n 1001 de 21 de outubro de 1969 nos arts 55 a 57 e no Código de Processo Penal Militar devendo ser imposta por Tribunal Militar Vejamos o tratamento infraconstitucional CPM a respeito da pena de morte Art 56 A pena de morte é executada por fuzilamento Art 57 A sentença definitiva de condenação à morte é comunicada logo que passe em julgado ao Presidente da República e não pode ser executada senão depois de sete dias após a comunicação Ressaltase que é preciso o estado de guerra declarada ou seja a guerra civil não é motivo suficiente para sua instituição A guerra que autoriza a adoção da pena de morte é a guerra declarada pelo Presidente da República nos moldes do art 84 da Constituição102 O objetivo da pena de morte nesse caso especial é a defesa da soberania da República Federativa do Brasil No particular rompemse princípios humanitários internacionais tolerandose excessos em nome de uma força intimidativa pois desobediência numa guerra externa declarada pode conduzir o massacre de milhares de vidas103 O próximo tema tem abalado cadeiras universitárias e Tribunais deste país tratase da possibilidade ou não da ampliação das hipóteses previstas no art 128 do Código Penal mais especificamente no que diz respeito ao aborto eugênico ou piedoso isto é naquelas situações em que o feto não possua condições de sobrevida extrauterina devido a enfermidade incurável Para que se caracterize o aborto deve o feto expulso ser um produto fisiológico e não patológico Se a gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mórbido de modo a permitir sequer intervenção cirúrgica que pudesse salvar a vida do feto não há que se falar em aborto para cuja existência é necessária a presumida possibilidade de continuação da vida do feto RJTJSP 22487 Há autores que sustentam que o direito à vida é inviolável e a dignidade da pessoa humana é um direito absoluto portanto o art 128 II do CP não teria sido recepcionado pela Constituição Federal Atualmente o Código Penal não trata do assunto apesar de existirem diversas decisões permitindo a prática do aborto eugenésico104 senão vejamos a atual redação do artigo supra Art 128 Não se pune o aborto praticado por médico I se não há outro meio de salvar a vida da gestante II se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou quando incapaz de seu representante legal Antes de avançar na matéria é preciso saber que o aborto é a interrupção da gravidez causada pela morte do produto da concepção A expressão aborto é originária do latim ab ortus que significa privação do nascimento Posto isto no primeiro inciso temos o chamado aborto necessário ou terapêutico o segundo inciso encerra o denominado aborto sentimental ou ético Segundo entendimento prevalente o preceptivo acima descrito fora recepcionado pelo texto constitucional Contudo deve ser mencionado que existem vozes dissonantes alegando que o inciso segundo não fora recepcionado sob os seguintes fundamentos não caberia à mãe dispor de vida alheia como dito acima o feto representa vida autônoma dotado de patrimônio genético próprio sendo que existem meios para se evitar a gravidez advinda do estupro assim sendo devese prestigiar o direito à vida Para os defensores desta tese caberia ao Estado fornecer assistência integral ao recémnascido Quanto ao inciso primeiro não há que se falar em não recepção eis que A lei constitucionalmente aceitável sob a luz do art 5º não pode ampliar os direitos do nascituro além dos direitos reconhecidos a sua mãe o que vale como resposta genérica para todas as perguntas105 A questão da legalização do aborto Posições contrárias e favoráveis Em posição contrária alegam dois argumentos A vida humana começa com a concepçãonidação 7 a 10 dias após a concepção quando a gravidez se torna viável com a formação do sistema nervoso central Proibição de insuficiência qualquer medida que não fosse a criminalização seria insuficiente para proteger a inviolabilidade do direito à vida portanto violaria o princípio da proporcionalidade proibição por defeito Em posição favorável da mesma forma alegam dois argumentos Os direitos fundamentais da gestante a liberdade e o direito ao próprio corpo visão americana pelo que não se pode limitar a liberdade da gestante obrigandoa a dar vida ao feto Tal comparação se faz com uma pessoa que não pode ser obrigada a ficar ligada à outra por um tubo a fim de garantirlhe o direito de permanecer viva Questão de saúde pública argumento francês em que a criminalização gera desigualdade isso porque quem é abastado financeiramente procura uma clínica mas quem não tem recursos se vale de métodos perigosos pondo em risco a proteção à vida Além disso os gastos do SUS com complicações de abortos clandestinos são muito maiores do que os gastos que ocorreriam para a realização de abortos legalizados A questão do feto anencéfalo e a ADPF 54 Na ADPF 54 o Supremo Tribunal Federal entendeu ser constitucional a interrupção da gravidez do feto anencéfalo sem cérebro e dentre os argumentos utilizados na decisão destacamse dois 1 inexistindo cérebro inexiste vida 2 obrigar que a mulher continue sua gravidez sabedora de que seu filho não sobreviverá viola a dignidade da pessoa humana Necessário discorrer acerca do primeiro argumento sem cérebro não há vida que decorre de interpretação sistemática da legislação brasileira A Lei n 943497 define o momento a partir do qual se dá a morte art 3º O raciocínio é a partir do fim da atividade encefálica não havendo mais vida e se nunca houve cérebro nunca houve vida CUIDADO Foi graças a esse argumento que o STF não se referiu ao aborto do feto anencéfalo mas à interrupção do feto anencéfalo A diferença é relevante e existe o aborto consiste em pôr fim à vida intrauterina e no presente caso inexistindo vida não haverá exatamente um aborto mas a interrupção de uma gravidez Outra questão geradora de muita discussão foi o aborto e a microcefalia Microcefalia do grego significa cabeça mikrós pequena kephalé Tratase de uma condição neurológica ou perímetro cefálico abaixo da idade e sexo podendo ser congênita ou adquirida nos primeiros anos de vida Tem como causas o consumo abusivo de álcool ou drogas pela gestante diabetes materna mal controlada infecções e o principal o zika vírus Na ADI 5581 ajuizada pela Associação dos Defensores Públicos questionouse a Lei n 133012016 que trata de algumas medidas de vigilância relativas ao vírus da dengue chikungunya e zika pedindo a declaração da inconstitucionalidade do enquadramento da interrupção da gestação da mulher infectada pelo vírus Embora o mérito da ação ainda não tenha sido julgado até o fechamento desta edição o PGR manifestouse pela procedência do pedido da ADI sob o argumento de que o STF deveria autorizar o aborto em caso de microcefalia nos mesmos moldes da autorização do feto anencéfalo qual seja o intuito de proteger a saúde da mulher A AdvocaciaGeral da União AGU contrariamente manifestouse pela improcedência sob o argumento de violação do direito à vida Eutanásia e ortotanásia Eutanásia é matar alguém para aliviar seu sofrimento No Brasil a eutanásia configura crime de homicídio privilegiado art 121 1º do CP configurando o relevante valor moral para alcançar a diminuição da pena embora esteja tramitando há muitos anos no Congresso o projeto de alteração do Código Penal que traria tipo específico de eutanásia A ortotanásia ou obstinação terapêutica sem confundir com a anterior é a eutanásia por omissão ou seja permitir a evolução e o avançar da doença evitando qualquer método de suporte à vida medicamentos aparelhos experimentos etc Por exemplo deixar de prolongar a vida de um doente em estado terminal acarretando sua morte lenta Nesse caso ocorre verdadeira distanásia prática pela qual se prolonga a vida através de meios artificiais e desproporcionais Durante muito tempo a ortotanásia também era vista como homicídio privilegiado mas tal entendimento mudou recentemente Até o ano passado entendiase que a vida deveria ser prolongada a qualquer custo por mais sofrimento que causasse Atualmente uma visão mais humana do direito deu ensejo a um novo conceito além do direito à vida há o direito de morrer dignamente De acordo com essa concepção inexistindo lei infraconstitucional sobre o tema o Conselho Federal de Medicina CFM elaborou a Resolução n 1805 que regulamenta a ortotanásia no Brasil Assim respeitados os requisitos procedimentais a ortotanásia é constitucional portanto válida Importante ressaltar que a prática da ortotanásia fora dos requisitos da Resolução do CFM como exemplo o desligamento arbitrário dos equipamentos de uma UTI dando ensejo à morte de vários pacientes configura homicídio qualificado art 121 1º do CP pela prática de atos que impossibilitam a defesa da vítima Assim a eutanásia também denominada homicídio piedoso ou compassivo consiste no ato de antecipar a morte de quem esteja gravemente doente e desacreditado pela medicina O referido anteprojeto do Código Penal em trâmite no Congresso Nacional também tratará o assunto de forma significativamente diversa elencandoo como um tipo penal autônomo senão vejamos Eutanásia Art 122 Matar por piedade ou compaixão paciente em estado terminal imputável e maior a seu pedido para abreviarlhe sofrimento físico insuportável em razão de doença grave Pena prisão de dois a quatro anos 1º O juiz deixará de aplicar a pena avaliando as circunstâncias do caso bem como a relação de parentesco ou estreitos laços de afeição do agente com a vítima Exclusão de ilicitude 2º Não há crime quando o agente deixa de fazer uso de meios artificiais para manter a vida do paciente em caso de doença grave irreversível e desde que essa circunstância esteja previamente atestada por dois médicos e haja consentimento do paciente ou na sua impossibilidade de ascendente descendente cônjuge companheiro ou irmão Importante destacar que somente configura a eutanásia o ato de abreviar a vida de alguém que tenha condições de continuar a viver ainda que em estado sofrível conforme podemos perceber com a possível nova redação do dispositivo em estudo Assim não configuraria eutanásia o desligamento de aparelhos da pessoa que não mais possua vida autônoma sobrevivendo unicamente por meios artificiais Outra questão relevante ao tema é o julgamento pela constitucionalidade da Lei de Biossegurança de número 11105 de 24 de março de 2005 feito pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 3510 A lei prevê a possibilidade de utilização de célulastronco embrionárias desde que a embriões inviáveis ou congelados há três anos pelo menos b cedidos com o consentimento dos pais c pesquisa aprovada por um conselho de ética d proibindose a comercialização deste material genético O parecer do ProcuradorGeral da República foi contra a lei sustentando que o zigoto é um indivíduo e tem direito à vida e no mesmo sentindo foi o posicionamento do ilustre jurista Ives Gandra Martins No entanto o entendimento pela constitucionalidade preponderou não existe pessoa humana embrionária ou seja embrião e pessoa são coisas distintas Por fim em relação ao suicídio que se traduz na destruição consciente e voluntária da própria vida não é crime Todavia é perfeitamente punível o comportamento de quem induz instiga ou auxilia outrem a suicidarse conforme art 122 do Código Penal Isso em virtude do princípio da alteridade que afirma que só podem ser punidas condutas que lesionem direitos de outrem altero Da mesma forma o Brasil embora ausente qualquer previsão legal não admite a prática do suicídio assistido ministrar medicamentos com a permissão do paciente que antecipam sua morte sendo tal conduta tipificada no crime de participação em suicídio nos termos do art 122 do Código Penal Células troncoembrionárias Com o advento da Lei da Biossegurança conforme vimos diversas polêmicas em relação ao tema surgiram até chegar ao Supremo Tribunal Federal através da Ação Direita de Inconstitucionalidade n 3510 que tratava da análise do art 5º da Lei n 111052005 Lei de Biossegurança com a alegação da violação ao direito à vida e da dignidade da pessoa humana Na ADI n 3510 o STF discutiu a Lei de Biossegurança e pela votação apertada de 6 x 5 foi favorável à lei Os cinco votos vencidos consideraram constitucional mas estabeleceram uma série de restrições O Ministro Relator Carlos Ayres Britto argumentou A inviolabilidade do direito à vida ocorre após o nascimento quando o indivíduo passa a ser dotado de personalidade Teoria natalista da personalidade Na presente ação que foi julgada pelo STF através da votação acirrada de 65 foi declarada a constitucionalidade da Lei de Biossegurança declarando assim que as pesquisas com célulastronco embrionárias nos termos da lei não violam o princípio da dignidade humana e o princípio do direito à vida Sabemos que a Constituição Federal no que tange aos Direitos e Garantias Fundamentais no caput do art 5º preceitua a inviolabilidade do direito à vida Especificamente com relação à manipulação das célulastronco embrionárias a polêmica se dá ao discutir se estas células teriam potencialidade de vida Assim sendo potenciais nascituros estariam estes embriões protegidos ou não pela legislação pátria Outra importante decisão do STF que versa sobre o direito e a proteção à vida foi decidida em sede de Habeas Corpus n 124306RJ no qual se discutiu a legalidade da interrupção da gravidez até o terceiro mês O Supremo Tribunal Federal afastou a prisão preventiva de duas pessoas denunciadas pelo Ministério Público do Rio de Janeiro pela prática do crime de aborto com o consentimento da gestante e formação de quadrilha arts 126 e 288 do Código Penal O voto do Ministro Luís Roberto Barroso porém versou não só sobre a necessidade de se afastar a prisão preventiva dos acusados pelo fato de não oferecerem risco ao processo mas também sobre a tipificação penal do crime de aborto voluntário O ministro parte do pressuposto de que para haver a interpretação de um fato típico conforme a Constituição é necessário que ocorra a conjugação de três elementos a proteção a um bem jurídico relevante que o comportamento incriminado não constitua exercício legítimo de um direito fundamental e que haja respeito ao princípio da proporcionalidade no momento da resposta do Estado à ação praticada106 O bem jurídico mais valioso previsto na Constituição Federal é a vida A CF não traz nenhuma cláusula expressa de redutibilidade nesse sentido ou seja não prevê qualquer hipótese de exceção ao direito à vida No Brasil ainda é considerado crime o aborto exceto se houver estupro ou risco de morte da mãe nos termos das posições e demais entendimentos doutrinários e jurisprudenciais já vistos O Supremo Tribunal Federal no ano de 2012 ao julgar uma ação decidiu permitir o aborto de feto anencéfalo Até então para interrupção da gestação a mãe tinha de buscar abrigo no Judiciário necessitando de autorização judicial para interromper a gestação O Código Penal ao tratar da tipificação do crime de aborto não fez nenhuma distinção em relação ao momento da gestação para a caracterização do delito exigindo apenas a constatação da gravidez com amplo debate em relação à definição do seu início e a sua interrupção nas hipóteses descritas nos arts 124 a 127 do CP Essa questão depois de quase 80 anos veio a ser apreciada pela 1ª Turma do STF que por 4 x 1 conferiu interpretação conforme à Constituição aos arts 124 a 126 do Código Penal para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre Os Ministros entenderam que a criminalização nessa hipótese viola diversos direitos fundamentais da mulher bem como o princípio da proporcionalidade nos termos do voto do Min Barroso HC 1243062017 Em relação aos direitos fundamentais a 1ª Turma do STF por maioria entendeu ser a criminalização incompatível com a direitos sexuais e reprodutivos da mulher que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada b autonomia da mulher que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais c integridade física e psíquica da gestante que é quem sofre no seu corpo e no seu psiquismo os efeitos da gravidez e a igualdade da mulher já que homens não engravidam e portanto a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria 7212 Direito a condições mínimas de vidasobrevivência O segundo aspecto a ser examinado atinente ao direito à vida é o das condições mínimas de sobrevivência Segundo este aspecto o ordenamento jurídico defere aos indivíduos condições de sobreviver e de desenvolver suas potencialidades em grau máximo na sociedade em que habitam É neste sentido que a Constituição confere o direito à saúde à previdência e à educação a garantia do salário mínimo e sua irredutibilidade habitação lazer etc A propósito o STF já se manifestou Estado laicidade O Brasil é uma República laica surgindo absolutamente neutro quanto às religiões Considerações Feto anencéfalo Interrupção da gravidez mulher Liberdade sexual e reprodutiva Saúde Dignidade Autodeterminação Direitos fundamentais Crime Inexistência Mostrase inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124 126 e 128 incisos I e II do Código Penal Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio Relator que julgava procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124 126 128 incisos I e II todos do Código Penal no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros Rosa Weber Joaquim Barbosa Luiz Fux e Cármen Lúcia e o voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski que julgava improcedente o pedido o julgamento foi suspenso Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli Falaram pela requerente o Dr Luís Roberto Barroso e pelo Ministério Público Federal o ProcuradorGeral da República Dr Roberto Monteiro Gurgel Santos Plenário 11042012 O Tribunal por maioria e nos termos do voto do Relator julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124 126 128 incisos I e II todos do Código Penal contra os votos dos Senhores Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello que julgandoa procedente acrescentavam condições de diagnóstico de anencefalia especificadas pelo Ministro Celso de Mello e contra os votos dos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso Presidente que a julgaram improcedente Ausentes justificadamente os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Dias Toffoli Plenário 1242012 Transplante de órgãos A Lei n 943497 e alterações dispõe sobre doações de partes do corpo o que pode ser feito em vida e após a morte Pode ocorrer a doação em vida quando manifestada pelo próprio doador que queira doar não podendo gerar riscos para sua integridade ou comprometimento de sua aptidão vital saúde mental nem mutilação ou deformação não aceitável Deve a doação seguir os seguintes requisitos ü deve ser feita a doação por pessoa juridicamente capaz ü por escrito é a forma preferencial ü perante testemunha Obs poderá ser revogada a qualquer tempo a doação O receptor poderá ser qualquer pessoa que tenha vínculo até o quarto grau inclusive com o doador quando então não é necessária autorização judicial no caso de demais receptores exigese autorização judicial e observância de lista de transplante não é necessária autorização judicial em se tratando de sangue medula óssea sêmen e óvulo Poderá ser feita após a morte Neste caso poderá ocorrer a doação de qualquer órgão após a morte do indivíduo sendo que os doadores serão quaisquer pessoas capazes que manifestem sua vontade pela doação Na ausência de manifestação de vontade por parte do de cujus o cônjuge ou parente na linha sucessória ou colateral até o segundo grau inclusive poderá fazer a doação por documento subscrito por duas testemunhas presentes na verificação da morte Atenção o indigente não poderá ser doador 7213 Direito a um tratamento digno por parte do Estado Enfim o último aspecto ligado ao direito à vida é o direito de receber tratamento digno por parte do Estado Em virtude disso é que não se permite a tortura ou tratamento desumano ou degradante art 5º III CF e se assegura aos presos o respeito à integridade física e moral art 5º XLIX CF podendo ainda ressaltar a criação da Lei de Inclusão Social O Brasil é considerado um dos países mais avançados no que diz respeito à legislação para pessoas com deficiência Como exemplo podemse citar o Estatuto da Pessoa com Deficiência Lei n 131462015 bem como a Lei de Acessibilidade e a Lei de Cotas n 7853 de 24101989 que estabelece a reserva de vagas de emprego no setor público e privado para pessoas com deficiência habilitadas ou para pessoas que sofreram acidentes do trabalho beneficiárias da Previdência Social reabilitados Dessa forma temos diversos motivos como base para existência da norma como a realidade cotidiana e a dificuldade que os deficientes encontram para fazer valer seus direitos na hora de conseguir um emprego o não cumprimento integral da Lei de Cotas a necessidade de atitude estatal e da sociedade civil no sentido de garantir os direitos constitucionalmente assegurados Outro exemplo é o Decreto n 329899 que dispõe que as empresas deverão preencher de 2 a 5 de seus cargos com beneficiários da Previdência Social reabilitados ou com pessoa com deficiência habilitada art 36 É dever do Poder Público promover a eliminação de barreiras na comunicação e estabelecer mecanismos e alternativas técnicas que tornem acessíveis os sistemas de comunicação e sinalização às pessoas com deficiência sensorial e com dificuldade de comunicação para garantirlhes o direito de acesso à informação à comunicação ao trabalho à educação ao transporte à cultura ao esporte e ao lazer Deve também propiciar acessibilidade ou seja a possibilidade e condição de alcance para utilização com segurança e autonomia dos espaços mobiliários e equipamentos urbanos das edificações dos transportes e dos sistemas e meios de comunicação por pessoa com deficiência ou com mobilidade reduzida Para vencer as dificuldades sobre as contratações para a inclusão social no ambiente do trabalho as pessoas com deficiência que estejam habilitadas ou capacitadas para o trabalho têm a faculdade de recorrer à intermediação de órgãos integrantes do sistema público de emprego A conduta discriminatória de não contratação das pessoas com deficiência será considerada crime A Lei n 785389 alterada em muitos dos seus dispositivos pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência em seu art 8º tipificou como crime punível com reclusão de dois a cinco anos e multa II obstar inscrição em concurso público ou acesso de alguém a qualquer cargo ou em emprego público em razão de sua deficiência III negar ou obstar emprego trabalho ou promoção à pessoa em razão de sua deficiência Visou a legislação em pauta garantir às pessoas portadoras de deficiência as ações governamentais necessárias ao pleno exercício de seus direitos básicos inclusive dos direitos à educação à saúde ao trabalho ao lazer à previdência social ao amparo à infância e à maternidade e de outros que decorrentes da Constituição e das leis propiciem seu bemestar pessoal social e econômico afastadas as discriminações e os preconceitos de qualquer espécie Vejase ainda que para a tutela jurídica dos interesses coletivos e difusos dos portadores de deficiência foi outorgada ao Ministério Público à União aos Estados ao Distrito Federal aos Municípios bem como às associações constituídas há mais de um ano na forma da lei civil às autarquias às empresas públicas às fundações e às sociedades de economia mista que incluam entre as suas finalidades institucionais a proteção àquelas pessoas legitimidade para proposição de ação civil pública Enfim as normas que tratam da inclusão social visam garantir às pessoas portadoras de deficiência as ações governamentais necessárias ao seu cumprimento e das demais disposições constitucionais e legais que lhes concernem afastadas as discriminações e os preconceitos de qualquer espécie e entendida a matéria como obrigação nacional a cargo do Poder Público e da sociedade Assim eu e você estamos incluídos no dever de ajudar e efetivar a inclusão social em nosso país A Lei n 129902014 Lei que reserva 20 das vagas em concurso público para negros e pardos Tema novo que vamos estudar dentro do ponto que trata do tratamento digno pois a Lei de junho de 2014 trata da inclusão dos negros e pardos Assim podemos verificar que a norma reserva aos que se declaram negros e pardos vinte por cento das vagas oferecidas nos concursos públicos de provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal das autarquias das fundações públicas das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União Dessa forma são asseguradas as vagas nos concursos na esfera citada e em seus devidos órgãos e a Lei em questão terá validade por 10 anos Caso o legislador ao final desse prazo verificar um déficit poderá prorrogar o prazo de vigência da Lei No cenário dos concursos públicos já há efetivamente as mudanças obedecendo ao comando legal na reserva das vagas tidas como especiais A regra de reserva aos negros e pardos deve ser publicada de forma clara e precisa assim 20 das vagas dos concursos na esfera federal serão destinadas aos negros não valendo a regra para o Judiciário sendo válida apenas na esfera federal e no poder executivo Na ADC 41 o Supremo Tribunal Federal por unanimidade julgou procedente o pedido para declarar a integral constitucionalidade da referida Lei n 129902014 fixando a legalidade da reserva naquele percentual nas vagas de concursos públicos da administração direta e indireta Contudo restringiu tal entendimento apenas ao Poder Executivo Federal de maneira que houve posterior discussão para a extensão das regras aos demais entes federativos bem como para os concursos do Poder Judiciário e do Poder Legislativo O tema será melhor estudado no tópico seguinte referente ao princípio da isonomia quando veremos sobre as reservas de cotas raciais A cota aplicada aos negros e pardos não deve ser confundida com a norma que trata da inclusão social dos deficientes físicos A Lei n 12990 apenas cuida da inclusão dos negros e pardos nos concursos Quanto à reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a três art 1º 1º Verificase que os candidatos negros ou pardos concorrem concomitantemente para as vagas de ampla concorrência e aquelas destinadas aos 20 Conforme a classificação que obtiverem no concurso decidese qual regra será aplicada Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas art 3º 1º Em caso de desistência de candidato negro aprovado em vaga reservada a vaga será preenchida pelo candidato negro posteriormente classificado Na hipótese de não haver candidatos negros aprovados em número suficiente para ocupar as vagas reservadas tais vagas remanescentes serão revertidas para a ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados observada a ordem de classificação Assim a nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e proporcionalidade que consideram a relação entre o número de vagas total e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência e a candidatos negros 7214 Proibição da tortura III ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante Tratase de um mandamento constitucional que não comporta exceções O preceptivo aqui comentado traça uma regra e a única ressalva que se poderia objetar seria a da característica da limitabilidade dos direitos fundamentais A norma aqui explicitada é complementada pelo inciso XLIII que veicula um verdadeiro mandado de criminalização ao dispor que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins o terrorismo e os definidos como crimes hediondos por eles respondendo os mandantes os executores e os que podendo evitá los se omitirem Em atenção ao comando constitucional houve a edição da Lei n 945597 que define os crimes de tortura atendendo também ao reclamo do art 4º da Convenção contra a tortura o qual estabelece que cada Estadoparte assegurará que todos os atos de tortura sejam considerados crimes segundo a sua legislação penal O mesmo aplicarseá à tentativa de tortura e a todo ato de qualquer pessoa que constitua cumplicidade ou participação na tortura Deve ser lembrado que a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos e Punições Cruéis Desumanos e Degradantes fora adotada pela ONU em 1984 entrando em vigor internacionalmente em 1987 tendo sido ratificada pelo Brasil em 1989 A tortura é sintetizada como inflição de mal desnecessário e fora do comum com o propósito de causar dor angústia e grave sofrimento físico ou moral à vítima decomposta em três espécies primordiais A tortura probatória é deflagrada para a obtenção de informação declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa A tortura discriminatória é desencadeada em razão de motivação racial ou religiosa A tortura punitiva é devotada à aplicação de castigo ou medida de natureza preventiva contra pessoa que se encontre submetida à guarda poder ou autoridade do autor cuja execução da pena privativa de liberdade deve ser iniciada em regime fechado sendo exato que o crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia de acordo com o art 5º incs III XLIII e XLIX da CRFB e art 1º da Lei n 94551997107 Em poucas palavras a tortura se traduz no constrangimento a que alguém é submetido por meio de violência ou grave ameaça provocandolhe sofrimento físico ou mental Por conseguinte é indubitável que o Estado Democrático de Direito repudia com todas as forças qualquer tipo de violência física ou moral tortura tratamento desumano ou degradante que atente contra todos os indivíduos Qualquer exceção à regra em comento colocaria em xeque o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana provocando um abalo incontornável nas vigas mestras que estruturam o Estado Democrático de Direito cf HC 70389 voto do Min Celso de Mello julgamento em 2361994 DJ 1082001 Por fim mencionamos as principais disposições da Convenção Contra a Tortura na luta contra os atos causadores de dores e sofrimentos físicos ou mentais direito de que a declaração obtida mediante tortura não seja invocada como qualquer prova no processo direito às vítimas de tortura à reparação e indenização justa e adequada inclusive à completa reabilitação cooperação com outros Estados para a prisão detenção e extradição de torturadores entre outros 73 PRINCÍPIO DA ISONOMIA O caput do art 5º da Constituição Federal consigna o princípio da isonomia ao dispor que Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza e assegura ainda a inviolabilidade do direito à igualdade No entanto é certo que não é somente no caput do dispositivo em tela que podemos visualizar o destaque conferido ao princípio da igualdade mas também em outros diversos artigos da Constituição tratase sem dúvida de um dos seus principais pilares Nesse contexto citamos os objetivos da República Federativa do Brasil consistentes em reduzir as desigualdades sociais e regionais art 3º III e de promover o bem comum de todos sem quaisquer discriminações art 3º IV a igualdade em direitos e obrigações entre homens e mulheres art 5º I a proibição de diferença de salários de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo idade cor ou estado civil art 7º XXX bem como a proibição de discriminação quanto a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência art 7º XXXI entre outros dispositivos existentes A doutrina frequentemente considera o princípio da isonomia sob duplo aspecto tal como o Direito Estrangeiro distinguindo a igualdade perante a lei da igualdade na lei O primeiro é dirigido aos Poderes Executivo e Judiciário para que a aplicação da lei no caso em concreto seja feita sem qualquer discriminação ao passo que o segundo destinase tanto ao Poder Legislativo impedindo qualquer discriminação por ocasião da elaboração de leis como àqueles que aplicam as normas aos casos concretos Conquanto tenha sido feita a distinção dos termos igualdade perante a lei e igualdade na lei atualmente tal diferenciação é apontada como desnecessária uma vez firmada a orientação de que a igualdade perante a lei termo utilizado na Constituição tem o sentido que no exterior se dá à expressão igualdade na lei Isto é quando a Constituição Federal proclama que todos são iguais perante a lei impõe a aplicação do princípio da isonomia ao legislador e também aos aplicadores da norma diante do caso em concreto A igualdade é representada pela ideia de Aristóteles em tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais Deve haver a busca pela igualdade proporcional repelindose discriminações gratuitas evitando uma possível lesão ao princípio da isonomia Com efeito a igualdade não deve se limitar ao campo formal pois isonomia formal consiste no tratamento idêntico para todos independentemente das particularidades de cada indivíduo de suas características de seus atributos isto é não importa se é forte ou fraco rico ou pobre idoso ou jovem Tal pensamento era o predominante no século XIX e não se coaduna com o modelo de sociedade atual A igualdade real por sua vez leva em conta as peculiaridades de cada um e na busca da igualdade plena a lei passou a proteger os mais fracos diante dos mais fortes e como Ruy Barbosa dizia tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade Recentemente a questão da igualdade formal x igualdade material foi novamente abordada por ocasião da análise de ações afirmativas na ADC 41 e da mencionada Lei n 129902014 O Ministro Barroso no caso das cotas proferiu o seguinte entendimento fazendo menção a uma igualdade como reconhecimento Tratase de reconhecimento e respeito para com as minorias sua identidade e suas diferenças havendo necessidade de transformação cultural ou simbólica para constituir um mundo aberto às diferenças Difference Friendly World Desta forma inovou o Supremo ao identificar a igualdade como reconhecimento portanto nem igualdade formal nem material mas de reconhecimento uma maneira precisa de se reconhecer como possível alguém apto a estar na mesma situação de qualquer outra pessoa e deu o exemplo do ex Ministro do STF Joaquim Barbosa que inspirou outras pessoas negras a visualizarem todas as possibilidades de também ocuparem um cargo semelhante 731 Critério discriminatório Importante é desvendar o que vem a ser igual ou desigual a ponto de verificarmos uma possível lesão ao princípio da isonomia A solução encontrase na comparação entre o elemento de discriminação e a finalidade do ato no caso em concreto Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello temse que investigar de um lado aquilo que é adotado como critério discriminatório de outro lado cumpre verificar se há justificativa racional isto é fundamento lógico para à vista do traço desigualador acolhido atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada Finalmente impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é in concreto afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional A dizer se guarda ou não harmonia com eles108 Por conseguinte na ocasião em que o fator de discriminação utilizado não estiver conforme com o fim colimado a discriminação será inválida e portanto inconstitucional sendo essencial uma estrita ligação entre esses dois elementos Em contrapartida na ocasião em que o fator de discriminação utilizado estiver alinhado com o objetivo traçado a discriminação será válida e portanto constitucional Aqui tomemos emprestado o exemplo dado pelo professor Celso Spitzcovsky Se um concurso público é aberto para preenchimento de vagas para Delegado de Polícia e o edital diz que não poderão participar do concurso os candidatos com menos de 160 cm de altura estará ocorrendo discriminação pois tal exigência em nada interferirá no adequado desempenho do cargo Por outro lado abre se um concurso de preenchimento de vagas para guarda de honra do presidente e o edital diz que quem tiver menos de 170 não participará O critério discriminatório é o mesmo a altura Nesse caso é válido porque altura é importante para guarda de honra Dependerá pois do caso concreto da discriminação se é gratuita ou não109 Desta forma há uma relação de compatibilização entre a discriminação e o objetivo da norma aproximando a isonomia da razoabilidade obedecendo às seguintes regras 1 Verificar circunstância discriminada discrímen fator de discriminação 2 Verificar o objetivo da norma se este objetivo é constitucional 3 Estabelecer nexo de logicidade entre a circunstância discriminada e o objetivo da norma quando o fator de discriminação utilizado no caso concreto estiver de acordo com o objetivo da norma não se fere a isonomia e a discriminação é válida quando o fator de discriminação utilizado no caso concreto não estiver de acordo com o objetivo da norma ferese a isonomia e a discriminação é inválida são inconstitucionais as discriminações gratuitas sem logicidade com o objetivo da norma Os estrangeiros residentes no Brasil também estão protegidos pelo princípio da isonomia Durante o tempo em que eles estiverem em solo brasileiro terão assegurados todos os direitos referentes à pessoa humana como a vida a liberdade a igualdade a segurança e a propriedade A Nova Lei de Migração Lei n 134452017 mais protetora em relação ao migrante do que o antigo Estatuto do Estrangeiro assegura integralmente estas garantias em seu art 4º É certo que os ordenamentos jurídicos ocidentais garantem aos estrangeiros igualdade formal e devido à falta de regularização quanto ao estrangeiro não residente embora controversa não se descuida em afirmar que também devem ser observados quanto a eles o princípio da isonomia mormente pela Declaração Universal dos Direitos do Homem além de vários convênios para a proteção dos direitos fundamentais dos quais o Brasil faz parte Ainda neste esteio mencionamos a emblemática questão do limite de idade em concurso público Afinal seria possível a limitação de idade para o acesso a determinados cargos ou empregos públicos Dependendo do caso em concreto sim De acordo com o entendimento já pacificado no STF a proibição de acesso a determinada carreira em razão da idade somente se justifica quando compatível com a natureza e complexidade do cargo Caso contrário haveria uma afronta ao princípio da igualdade art 5º caput e art 7º XXX Nesse sentido A vedação constitucional de diferença de critério de admissão por motivo de idade CF art 7º XXX é corolário na esfera das relações de trabalho do princípio fundamental de igualdade que se estende à falta de exclusão constitucional inequívoca como ocorre em relação aos militares CF art 42 1º a todo o sistema do pessoal civil É ponderável não obstante a ressalva das hipóteses em que a limitação de idade se possa legitimar como imposição da natureza e das atribuições do cargo a preencher RMS 21046 rel Min Sepúlveda Pertence julgamento em 14121990 DJ 14111991 Veja o elemento de discriminação idade deve ser harmonizado com a função a ser exercida pelo candidato finalidade A propósito o entendimento do STF resultou na edição da Súmula 683 in verbis O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art 7º XXX da Constituição quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido Agravo regimental em Agravo em recurso extraordinário com concurso público Idade limite não alcançada na data da inscrição Demora e desídia da Administração para o prosseguimento do certame Irrazoabilidade da exclusão do candidato 1 O Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência no sentido de que o limite de idade quando regularmente fixado em lei e no edital de determinado concurso público há de ser comprovado no momento da inscrição do certame Precedente 2 Hipótese em que o Tribunal de origem assentou que o recorrido na data da inscrição preenchia o requisito de idade previsto no edital e em razão da desídia da Administração Pública alcançou a idade limite Irrazoabilidade da exclusão do candidato tendo em conta a impossibilidade de se antever a data em que será realizada a fase fixada como parâmetro para aferição do requisito da idade 3 Agravo regimental a que se nega provimento ARE 40592 rel Min Roberto Barroso 1ª Turma julgado em 2362015 publicado em 1082015 Ainda em relação a concursos públicos a Súmula Vinculante 44 do STF preleciona que só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público Assim mais do que a observação do princípio da igualdade aqui se faz referência ao princípio da legalidade que deve ser observado pelo administrador público em especial porque exigências como esta são estritamente vinculantes à lei e não ao mero prazer do poder público Cumpre assinalar a definição pelo constituinte de certas discriminações específicas discriminações positivas ou ações afirmativas para proteger determinado grupo de pessoas criando mecanismos compensatórios a superar desvantagens em razão de uma marginalização social ou histórica Assim dentre outros dispositivos a Constituição confere aos índios a posse das terras por eles tradicionalmente ocupadas art 231 2º prescreve o estabelecimento por meio de lei de um percentual dos cargos públicos para pessoas portadoras de deficiência art 37 VIII e prevê sobre a proteção do mercado de trabalho da mulher art 7º XX Registremos que por óbvio são inconstitucionais quaisquer discriminações não autorizadas pela Constituição Dada a importância do princípio da igualdade correlacionamos alguns ementários emanados do STF 1 É inconstitucional a atribuição supervalorizada de pontos na prova de títulos em concurso público para o cargo de notário pelo exercício anterior de atividade cartorária em detrimento de outras atividades jurídicas Todavia o princípio constitucional da isonomia é atendido pela atribuição proporcional de pontos aos candidatos exercentes de atividade notarial e de outras atividades jurídicas revelandose inconstitucional a decisão que determina a extirpação total de pontos referentes aos títulos obtidos pelo exercício daquela atividade AI 830011 AgR rel Min Luiz Fux j 2662012 1ª T DJE de 1482012 2 Concurso público Prova de esforço físico Caso a caso há de perquirirse a sintonia da exigência no que implica fator de tratamento diferenciado com a função a ser exercida Não se tem como constitucional a exigência de prova física desproporcional à habilitação ao cargo de auxiliar médico legista porquanto a atuação deste embora física não se faz no campo da força bruta mas a partir de técnica específica AI 851587 AgR rel Min Marco Aurélio j 1962012 1ª T DJE de 1º82012 3 O recorrente impugnou o sistema de cotas trazendo diversos fundamentos a fim de contribuir para o deslinde desse relevante tema constitucional No mérito assim como fez o acórdão recorrido afasto a alegada necessidade de lei formal para disciplinar a matéria que está inserida no âmbito da autonomia universitária Com efeito a Lei 93941996 que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional não dispõe sobre os critérios que devem ser utilizados na seleção de estudantes deixando esse estabelecimento a cargo das universidades como se percebe da leitura do art 51 Ademais embora não exista lei específica tratando do sistema de cotas há toda uma base normativa legal que autoriza o uso de ações afirmativas como a utilização de critério étnicoracial na seleção para ingresso no ensino superior conforme ressaltei na ADPF 186DF de minha relatoria No mais os outros argumentos levantados pelo recorrido foram analisados na ADPF 186DF em que considerei a constitucionalidade i das políticas de ação afirmativa ii da utilização dessas políticas na seleção para o ingresso no ensino superior especialmente nas escolas públicas iii do uso do critério étnicoracial por essas políticas iv da autoidentificação como método de seleção e v da modalidade de reserva de vagas ou de estabelecimento de cotas Por todas essas razões tendo em vista que o critério utilizado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul reserva de 30 de vagas para egressos do sistema público destinando desse total 50 para autodeclarados negros se coaduna com as premissas estabelecidas na ADPF 186DF conheço do recurso extraordinário mas lhe nego provimento RE 597285 voto do rel Min Ricardo Lewandowski j 95 2012 P DJE de 1832014 Tema 203 ADPF 186 rel Min Ricardo Lewandowski j 2642012 P DJE de 20102014 Razoabilidade da exigência de altura mínima para ingresso na carreira de delegado de polícia dada a natureza do cargo a ser exercido Violação ao princípio da isonomia Inexistência RE 140889 rel p o ac Min Maurício Corrêa julgamento em 305 2000 DJ 15122000 732 Princípio da igualdade entre homens e mulheres I homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos desta Constituição O art 3º da Constituição Federal correlaciona os objetivos da República Federativa do Brasil dentre os quais emprestamos um especial destaque para o inciso IV Mencionado dispositivo busca afastar quaisquer tipos de discriminações inclusive no que diz respeito ao sexo É a Constituição realçando novamente o princípio da isonomia propondo uma igualdade institucional O art 5º inciso I por sua vez cuida da igualdade pessoal consagrando homens e mulheres num mesmo patamar perante seus direitos e obrigações representando sem dúvida uma grande vitória das mulheres diante de décadas de preconceito A correta interpretação desse dispositivo torna inaceitável a utilização do discrímen sexo sempre que o mesmo seja eleito com o propósito de desnivelar materialmente o homem da mulher 110 A propósito o art 7º XXX da Constituição proíbe a distinção de salários exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo O art 226 5º ressalta a igualdade entre homem e mulher no exercício dos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal Procurando minimizar eventuais distinções de tratamento em razão do sexo o legislador infraconstitucional por meio da Lei n 902995 proibiu a exigência de atestados de gravidez e esterilização para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho Nos termos do art 2º da mencionada Lei constitui crime a exigência de teste exame perícia laudo atestado declaração ou qualquer procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez a adoção pelo empregador de quaisquer medidas que configurem indução ou instigamento à esterilização genética como também a promoção de controle de natalidade assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar realizados por meio de instituições públicas ou privadas submetidas às normas do Sistema Único de Saúde SUS Não obstante o constituinte reservou algumas hipóteses em que se estabelece certa desigualdade entre homens e mulheres Como exemplo destacamos o art 5º inciso L que institui condições às presidiárias para que possam permanecer com seus filhos durante o período da amamentação o art 40 III a e b que garante a aposentadoria da mulher com menor tempo de serviço e de idade que o homem art 7º XVIII e XIX que versa sobre a licença maternidade e licençapaternidade bem como o art 143 1º e 2º referente ao serviço militar obrigatório Tratase da discriminação positiva direcionada a atender a certas necessidades próprias da mulher Ressaltamos que somente serão válidas as discriminações feitas pela Constituição sendo exclusivamente em favor da mulher Tal regra foi inserida no CPC pela Lei do Divórcio de 1977 Lei n 651577 com um nítido objetivo de proteger a parte que à época revelavase mais fraca na relação conjugal Isso porque na sistemática do velho Código Civil de 1916 o marido ocupava a posição de chefe da sociedade conjugal Com a entrada em vigência do Código de Processo Civil de 2015 a matéria regulase exclusivamente pelo diploma processual Segundo AgReg na suspensão de segurança Relatora Min Presidente Julgamento 30032017 Ementa constitucional e administrativo Concurso público para escrivão da polícia federal Teste de barra fixa modalidade dinâmica para mulheres Comprovação pela administração da necessidade de realização do teste Não provimento da apelação 1 O caso envolve o exame da provável violação ao princípio da igualdade na sua dimensão material pela exigência do teste de barra fixa dinâmica para candidatas do sexo feminino no concurso para Escrivão da Polícia Federal Homens e mulheres mantêm significativas diferenças reconhecendo a própria Administração a diferença seja de origem orgânica ou cultural inerente à diversidade de sexos Por isso o teste tem um conteúdo suspeito podendo ser mantido apenas na presença de razões suficientes e inexoráveis devendose impor uma carga de argumentação especialmente pesada para a sua defesa 2 Há demonstração efetiva de que o teste da barra fixa dinâmica é indispensável para a aferição da aptidão física adequada das mulheres para desempenho das atribuições do cargo de Escrivão da Polícia Federal pois se verificou que as candidatas selecionadas mediante o teste de barra fixa estática não apresentaram condições de realizar tarefas propostas durante o curso de formação incapacidade para apertar gatilho das armas regulamentares transpor obstáculos que exigissem força de membros superiores 3 Não provimento da apelação da parte autora Esse acórdão chegou a ser impugnado no Recurso Especial n 1307675 ao qual o Ministro Sérgio Kukina negou seguimento por ausência de preparo por decisão monocrática transitada em julgado em 1642015 Portanto a FUB alcançou sua pretensão nas vias ordinárias razão pela qual o agravo interno interposto contra a decisão do STF que indeferiu a liminar requerida na suspensão de segurança perdeu seu objeto e no seu prosseguimento não há mais interesse doc 11 6 Pelo exposto julgo prejudicado o agravo regimental art 21 inc IX do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal Publiquese Arquivese Brasília 30 de março de 2017 As decisões do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema tendiam a não mais admitir o foro privilegiado por ferir a igualdade No REsp 327086PR os seguintes argumentos serviram de base para não se admitir o foro privilegiado Todavia impende atualmente ponderar quanto à controvertida vigência do referido artigo 100 I do Código de Processo Civil face à regra da Constituição de 1988 artigo 226 parágrafo 5º de imediata cogência verbis Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher em explicitação digase da norma constitucional de igualdade dos sexos homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos desta Constituição Constituição Federal artigo 5º I Em última análise desigualdades serão admitidas somente quando expressamente estipuladas em norma constitucional vg artigo 40 III Parecenos já agora insubsistente a norma de que ao marido competiria fixar do domicílio da família o que se afirma mesmo com a ressalva trazida pela Lei 412162 EMC ressalva no sentido de ser possível à mulher recorrer ao juiz no caso de deliberação que a prejudique Se cada cônjuge pode manter seu próprio domicílio perdeu significação a referência à residência da mulher O professor Yussef Said Cahali sustenta que não mais vigora o foro privilegiado a benefício da mulher casada caindo as demandas acima aludidas no foro comum do domicílio do réu CPC artigo 94 a respeito tece longa argumentação referindo que o princípio da igualdade dos cônjuges não incide apenas nas normas de direito material mas se estende às medidas processuais tendentes ao exercício daqueles direitos tendo por objeto relações de Direito Matrimonial Divórcio e separação 7 ed Revista dos Tribunais 1994 t 1 57 A questão todavia mantémse polêmica Juridição e competência 10 ed Saraiva 2000 80 pp 9495 STJ rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 8102002 DJ 1022003 O princípio da igualdade é um dos princípios fundadores do constitucionalismo moderno Adquiriu preeminência a partir do Iluminismo o qual parte de uma premissa antropocêntrica isto é o Homem simplesmente por sêlo é digno de respeito Foi a partir do mesmo postulado que se concebeu a dignidade da pessoa humana Concluise portanto que não haveria qualquer outro critério diferenciador que pudesse ser utilizado Nesse sentido é significativo o art 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 afirmando que les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits Na jurisprudência do STF enfatizamos ainda a questão do concurso público é vedado o estabelecimento de critérios em virtude do sexo exceto por motivos socioconstitucionais STF RE 1203056 2ª T rel Min Marco Aurélio DJ 961995 Nesse sentido já decidiu o Supremo EMENTA CONCURSO PÚBLICO CRITÉRIO DE ADMISSÃO SEXO A regra direciona no sentido da inconstitucionalidade da diferença de critério de admissão considerado o sexo artigo 5º inciso I e par 2º do artigo 39 da Carta Federal A exceção corre à conta das hipóteses aceitáveis tendo em vista a ordem socioconstitucional O concurso público para preenchimento de vagas existentes no Oficialato da Polícia Militar no Quadro de Saúde primeiro tenente médico e dentista enquadrase na regra constitucional no que proíbe a distinção por motivo de sexo STF RE 1203056 2ª T rel Min Marco Aurélio DJ Seção I 961995 p 17236 733 Ações afirmativas As ações afirmativas originárias dos EUA são políticas públicas temporárias destinadas a dar a determinados grupos um tratamento diferenciado São remédios processuais para amparar direitos dos hipossuficientes tendo por finalidade concretizar a isonomia e fortalecer a democracia impedindo que a maioria possa prejudicar direitos da minoria São denominadas discriminações positivas tendose inicialmente no Brasil as primeiras ações afirmativas de cunho legislativo na década de 1940 com a Consolidação das Leis do Trabalho CLT que estabeleceu no art 373A a adoção de políticas destinadas a corrigir distorções responsáveis pela desigualdade entre homens e mulheres As ações afirmativas têm dois sentidos o de reparação e o de redistribuição O sentido da reparação exige que os grupos atingidos tenham estado sob uma situação de opressão de cerceamento de seus direitos e que o indivíduo faça parte do grupo minoritário Já o da redistribuição não necessita que tenha havido uma situação de opressão nem seu beneficiário precisa fazer parte de qualquer grupo marginalizado Observe que as ações afirmativas não se confundem com as cotas porque estas são instrumentos daquelas As ações afirmativas se materializam não apenas por meio de cotas mas também por meio de incentivos fiscais da concessão de bônus do estabelecimento de metas que devem ser alcançadas no futuro etc Corolário dessa nova realidade se verifica na denominada justiça distributiva que é a transformação do direito à isonomia em igualdade de possibilidades sobretudo no tocante a uma participação equitativa nos bens sociais que apenas será alcançada por meio da aplicação da denominada justiça distributiva A justiça distributiva permite a superação das desigualdades no mundo dos fatos por meio de intervenção estatal que realoque bens e oportunidades existentes na sociedade em benefício de todos O modelo constitucional pátrio incorpora diversos mecanismos institucionais para corrigir distorções resultantes da incidência meramente formal do princípio da igualdade No caso concreto a aplicação desse preceito consiste em técnica de distribuição de justiça com o objetivo de promover a inclusão social de grupos excluídos especialmente daqueles que historicamente teriam sido compelidos a viver na periferia da sociedade 1 Cotas raciais Na ADPF 186 a histórica decisão do STF que considerou constitucional a política de cotas étnicoraciais para seleção de estudantes da Universidade de Brasília UnB fundamentou não contraria ao contrário prestigia o princípio da igualdade material previsto no caput do art 5º CF a possibilidade de o Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista que abrangem um número indeterminado de indivíduos mediante ações de natureza estrutural seja de ações afirmativas que atingem grupos sociais determinados de maneira pontual atribuindo essas certas vantagens por um tempo limitado de modo a permitirlhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares O STF julgou a constitucionalidade do sistema de cotas da UnB Embora o objeto da ação tenham sido as regras do vestibular da UnB essa decisão serve de parâmetro para todas as situações semelhantes Entretanto o STF entendeu ser constitucional o sistema de cotas desde que temporário ou seja enquanto persistir a desigualdade que se quer atingir Isso porque segundo dados oficiais menos de 5 dos universitários de Medicina são negros e 1 dos Juízes são negros ver ADC 41 rel Min Barroso Pleno 2017 Conforme ponderou o Min Lewandowski relator do caso as experiências submetidas ao crivo desta Suprema Corte têm como propósito a correção de desigualdades sociais historicamente determinadas bem como a promoção da diversidade cultural na comunidade acadêmica e científica No caso da Universidade de Brasília a reserva de 20 de suas vagas para estudantes negros e de um pequeno número delas para índios de todos os Estados brasileiros pelo prazo de 10 anos constitui providência adequada proporcional ao atingimento dos mencionados desideratos Dito de outro modo a política de ação afirmativa adotada pela UnB não se mostra desproporcional ou irrazoável afigurandose também sob esse ângulo compatível com os valores e princípios da Constituição fls 4647 de seu voto Ainda o STF declarou o reconhecimento da proclamação na Constituição da igualdade material sendo que para assegurála o Estado poderia lançar mão de políticas de cunho universalista a abranger número indeterminado de indivíduos mediante ações de natureza estrutural ou de ações afirmativas a atingir grupos sociais determinados por meio da atribuição de certas vantagens por tempo limitado para permitir a suplantação de desigualdades ocasionada por situações históricas particulares Certificouse que a adoção de políticas que levariam ao afastamento de perspectiva meramente formal do princípio da isonomia integraria o cerne do conceito de democracia Anotouse a superação de concepção estratificada da igualdade outrora definida apenas como direito sem que se cogitasse convertêlo em possibilidade Inf 663STF Como já vimos em tópico anterior a partir desse julgamento houve a aprovação da Lei n 129902014 que reserva aos negros 20 das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal das autarquias das fundações públicas das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União pelo prazo de 10 anos art 6º Na medida em que a legislação é explícita ao estabelecer a reserva de vagas apenas no âmbito do Poder Executivo Federal muitos vêm discutindo a extensão dessas regras para o âmbito dos demais entes federativos e ainda para os concursos realizados no Judiciário e no Legislativo Procurando minimizar essa polêmica levando em consideração a decisão firmada na ADPF 186 bem como a Lei n 129902014 e o Estatuto da Igualdade Racial Lei n 122882010 o presidente do STF e do CNJ assinou atos normativos instituindo a reserva de vagas dentro do limite fixado na citada Lei n 129902014 qual seja 10 anos a partir de sua publicação para os concursos de provimento de cargos efetivos nos âmbitos do STF Res n 5482015 e do CNJ IN n 632015 Em curto espaço de tempo o CNJ editou a Resolução n 2032015 dispondo sobre a reserva aos negros no âmbito do Poder Judiciário de 20 das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e de ingresso na magistratura Nesse mesmo sentido o CNMP editou a Resolução n 1702017 também dispondo sobre a reserva aos negros do mínimo de 20 das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos do Conselho Nacional do Ministério Público e do Ministério Público brasileiro bem como de ingresso na carreira de membros dos órgãos enumerados no art 128 I e II da Constituição Federal 1 Lei Maria da Penha Destacase a decisão do STF pela qual se adotaram interpretações mais protetivas às mulheres em relação a dispositivos da Lei n 113402006 Lei Maria da Penha em nítida ação afirmativa com o objetivo de intimidar a prática de violência doméstica O Tribunal por unanimidade julgou procedente a ADC 19 para declarar a constitucionalidade dos arts 1º 33 e 41 da Lei n 113402006 Lei Maria da Penha tendo por fundamento o princípio da igualdade bem como o combate ao desprezo às famílias sendo considerada a mulher a sua célula básica Da mesma forma o STF julgou procedente a ADI 4424 dando interpretação conforme os arts 12 I e 16 da Lei n 113402006 Lei Maria da Penha para declarar a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão pouco importando a extensão desta praticado contra a mulher no ambiente doméstico Outras ações afirmativas surgiram no cenário com a indicação de uma mulher e de um negro para o STF isso depois de mais de 200 anos e 289 Ministros nomeados A Ministra Ellen Gracie foi a primeira mulher a integrar o STF tendo tomado posse no ano de 2000 Em relação à indicação de um Ministro negro consagrouse com o Ministro Joaquim Barbosa que tomou posse no STF no ano de 2003 734 A igualdade de gênero art 5º I da CF Atualmente muito se fala sobre isonomia ideologia de gênero O fim do preconceito em relação às mulheres foi a principal tentativa pelo princípio da isonomia de sexo Pela Constituição Cidadã homens e mulheres são iguais em direitos e em obrigações tanto em ônus quanto em bônus na seara jurídica art 5º I da CF A maioria das Constituições contemporâneas expressamente aceita o princípio da isonomia entre homens e mulheres que inclusive vem inscrito na Declaração Universal dos Direitos do Homem A primeira Lex Mater pátria que trouxe o princípio da isonomia de sexo mesmo de forma implícita foi a de 1824 no seu art 179 declarando Todo cidadão pode ser admitido aos cargos públicos civis políticos ou militares sem outra diferenciação que não seja a de seus talentos e virtudes A garantia de igualdade entre os homens e as mulheres também abrange os homossexuais tanto os masculinos quanto os femininos os bissexuais e os transexuais Conviver com a opção sexual do transexual permitir a busca de sua felicidade é também revelar o grau de democracia da sociedade já que essa felicidade dependerá da identificação do sexo psicológico com o biológico Os valores morais que dominam a sociedade permitirão o convívio com o bemviver do indivíduo transexual Com a resposta chegaremos ao grau de democracia existente em nossa realidade111 A Constituição ao garantir a intimidade e ao proibir a discriminação protegeu a livre opção sexual impedindo qualquer tipo de preconceito Como decorrência do princípio da isonomia de sexo desapareceu a antiga instituição da chefia do casal em que o homem tinha o direito de tomar as decisões familiares Veja a Lei n 412162 Estatuto da Mulher Casada já garantia uma ampla gama de direitos às mulheres Deixou de qualificála como relativamente incapaz passando a colaborar com o marido na família e outorgou a condição de poder exercer qualquer profissão ou munus público independentemente da autorização do marido etc O art 226 5º da Constituição firmou que os direitos e deveres da sociedade conjugal serão exercidos de forma igualitária pelos homens e pelas mulheres Da mesma forma podese falar de ações afirmativas em torno da isonomia de gênero bem exemplificada pelas políticas de inclusão da mulher na política em 2009 com a redação trazida pela Lei n 12034 que instituiu a regra de distribuição de vagas por gênero feita pelos partidos ou coligações preenchendo o mínimo de 30 e o máximo de 70 para candidaturas de cada sexo Nesse mesmo sentido a Lei n 128912013 introduziu o art 93A na Lei das Eleições o qual previu que o Tribunal Superior Eleitoral poderia promover nos anos eleitorais propaganda institucional em rádio e televisão destinada a incentivar a igualdade de gênero e a participação feminina na política Foi somente com a minirreforma eleitoral de 2015 com a Lei n 13165 que a promoção da participação da mulher na política passou a ser obrigatória assim como o tempo mínimo de participação da mulher na propaganda partidária foi alterado de 10 para 15 Necessário destacar no entanto a existência de uma regra de transição prevendo que nas eleições de 2016 e 2018 esse percentual seria de 20 e somente nas eleições de 2020 e 2022 será de 15 Ordena a Constituição Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos desta Constituição Historicamente a mulher sempre teve tratamento desprestigiado para não dizer inferior quando comparada aos homens Uma clássica situação se vê no direito de votar somente permitido às mulheres em 1932 sem falar na vigência do Código Civil de 1916 quando a mulher tinha papel inferior numa família notadamente patriarcal que sempre distinguiu as situações de adultério masculino juridicamente perdoável do adultério feminino juridicamente mais grave com consequências severas Com isso a Constituição de 1988 não recepcionou além de outros dispositivos discriminatórios o art 233 do Código Civil de 1919 que afirmava o marido é chefe da sociedade conjugal função que exerce com a colaboração da mulher no interesse comum do casal e dos filhos Dessa forma indagase essa igualdade constitucional é material ou formal Tratase de uma igualdade material sob a premissa de que homens e mulheres são tratados de forma diferente na medida em que os gêneros se desigualam A própria Constituição em seu art 201 7º ao dispor sobre a Previdência Social prevê idades e tempo de contribuição diferenciados para homens e mulheres Outro caso diferenciado encontrase no art 143 2º da CF referente aos eclesiásticos e à mulheres que ficam isentos do serviço miliar obrigatório em tempo de paz E para finalizar o grau máximo de reconhecimento da vulnerabilidade feminina o Código Penal alterado pela Lei n 131042015 incluiu nova forma de homicídio qualificado o feminicídio art 121 2º VI CP A lei que criou o feminicídio é portanto constitucional de modo a dar maior proteção legislativa à maior vítima da violência doméstica a mulher A homofobia a transfobia e a decisão do Supremo Tribunal Federal Inicialmente a Lei n 771689 que prevê os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor em seu art 20 trata especificamente sobre o crime de racismo Art 20 Praticar induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça cor etnia religião ou procedência nacional Pena reclusão de um a três anos e multa Todavia a lei referese ao preconceito relacionado com a etnia religião e procedência nacional raça cor etnia religião Não havia qualquer menção à proteção de condutas homofóbicas No Congresso Nacional alguns projetos tramitavam na busca pela inclusão expressamente na Lei n 771689 de configuração de crime às condutas homofóbicas e transfóbicas De tempos em tempos foram se verificando graves ameaças e recorrentes situações de ataques e outros crimes cometidos contra homossexuais gays lésbicas transexuais e transgêneros vindo a ser impetrado mandado de injunção MI 4733 pela comunidade LGBT no STF pleiteando o reconhecimento da homofobia e da transfobia e seu enquadramento no conceito de racismo ou subsidiariamente que sejam entendidas como discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais Com fundamento nos incisos XLI e XLII do art 5º da Constituição Federal a Associação protetora da comunidade LGBT sustentou que a demora do Congresso Nacional é inconstitucional tendo em vista o dever de editar legislação criminal sobre a matéria Em meados de 2013 o Partido Popular Socialista PPS ajuizou ação direta de inconstitucionalidade por omissão ADO 26 na qual pediu que o STF declarasse a omissão do Congresso Nacional por não ter votado projeto de lei que criminaliza atos de homofobia requerendo ao Poder Legislativo a elaboração de legislação criminal punitiva da homofobia e a transfobia como espécies do gênero racismo Após muita celeuma envolvendo a questão no tocante ao MI o STF por maioria julgou procedente o mandado de injunção reconhecendo a mora inconstitucional do Congresso Nacional e aplicando com efeitos prospectivos a Lei n 771689 a fim de estender a tipificação dos crimes para a discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero Já no tocante à Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ADO o STF julgou procedente com eficácia geral e efeito vinculante para reconhecer a mora inconstitucional de o Congresso cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art 5º da Constituição para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBT e declarar em consequência a existência de omissão normativa inconstitucional do Poder Legislativo da União cientificando o Congresso Nacional para os fins e efeitos a que se refere o art 103 2º da Constituição cc o art 12H caput da Lei n 986899 Em 2019 por 8 votos a 3 o Pleno entendeu que a homofobia e a transfobia enquadramse no art 20 da Lei n 771689 que criminaliza o racismo Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art 5º da Constituição da República as condutas homofóbicas e transfóbicas reais ou supostas que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém por traduzirem expressões de racismo compreendido este em sua dimensão social ajustamse por identidade de razão e mediante adequação típica aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7716 de 08011989 constituindo também na hipótese de homicídio doloso circunstância que o qualifica por configurar motivo torpe Código Penal art 121 2º I in fine A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa qualquer que seja a denominação confessional professada a cujos fiéis e ministros sacerdotes pastores rabinos mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afrobrasileiras entre outros é assegurado o direito de pregar e de divulgar livremente pela palavra pela imagem ou por qualquer outro meio o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária eou teológica podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia independentemente do espaço público ou privado de sua atuação individual ou coletiva desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero112 O conceito de racismo compreendido em sua dimensão social projetase para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos pois resulta enquanto manifestação de poder de uma construção de índole históricocultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico à dominação política à subjugação social e à negação da alteridade da dignidade e da humanidade daqueles que por integrarem grupo vulnerável LGBTI e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social são considerados estranhos e diferentes degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico expostos em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito STF Plenário ADO 26DF Rel Min Celso de Mello MI 4733DF Rel Min Edson Fachin julgados em 1362019 Info 944STF Por fim importante mudança ocorreu com a tão polêmica cirurgia de transgenitalização na qual o transexual a partir de agora poderá realizála independentemente de qualquer autorização ou procedimento judicial113 Desta forma o transgênero pode administrativamente via cartório extrajudicial alterar seu prenome e gênero sem qualquer providência judicial anterior o que aliás vem gerando críticas em razão da confusão que tal facilidade administrativa poderá ocasionar na prática O STF entendeu que exigir do transgênero a via jurisdicional para realizar essa alteração representaria limitante incompatível com a proteção que se deve dar à identidade de gênero O pedido de retificação é baseado unicamente no consentimento livre e informado do solicitante sem a necessidade de comprovar nada O direito dos transexuais à retificação do prenome e do sexogênero no registro civil não é condicionado à exigência de realização da cirurgia de transgenitalização STJ 4ª Turma REsp 1626739RS Rel Min Luis Felipe Salomão julgado em 952017 STJ Info 608 Da mesma forma consta no Informativo 892 do STF Os transgêneros que assim o desejarem independentemente da cirurgia de transgenitalização ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes possuem o direito à alteração do prenome e do gênero sexo diretamente no registro civil STF Plenário ADI 4275DF rel orig Min Marco Aurélio red p o acórdão Min Edson Fachin julgado em 282 e 1º32018 STF Informativo 892 74 DIREITO À LIBERDADE A Constituição Federal no art 5º caput garante a inviolabilidade do direito à liberdade Toma por função do Estado a promoção da liberação do homem contra obstáculos políticos econômicos e sociais É a demonstração da evolução constante da humanidade inerente ao Estado Democrático de Direito Mas como podemos conceituar liberdade A liberdade consiste na condição de uma pessoa poder dispor de si uma faculdade de fazer ou deixar de fazer uma coisa o livrearbítrio sem a influência de qualquer tipo de coação Do latim libertas de liber livre indicando genericamente a condição de livre ou estado de livre significa no conceito jurídico a faculdade ou o poder outorgado à pessoa para que possa agir segundo sua própria determinação respeitadas no entanto as regras legais instituídas114 É derivada do princípio autonomístico da determinação individual não apenas a liberdade de querer exteriorizada pelo poder de escolher mas também a liberdade de atuar externada pela possibilidade de fazer tudo o que se quer devendo ser afastadas quaisquer coações ilegais ilegítimas ou ilícitas115 A ideia que inspira a proteção da autonomia privada é a de que o Estado deve tratar as pessoas sob o seu domínio como agentes responsáveis e capazes de tomar por si próprios as decisões que lhes dizem respeito Assim por exemplo cabe a cada indivíduo decidir por si mesmo que lugares deseja frequentar em qual religião deve acreditar com quais pessoas queira se reunir ou se associar qual a profissão que deseja seguir quais os livros que pretende ler e assim por diante Daí os diversos direitos de liberdade locomoção de religião de associação e reunião de profissão de expressão etc Logo o valor da autonomia de escolha é inestimável já que inúmeros direitos fundamentais decorrem diretamente desse princípio116 O direito de liberdade não retrata apenas a liberdade física de locomoção mas também a liberdade de crença de pensamento de reunião de associação etc Ao longo do art 5º verificase o zelo do constituinte para com a liberdade em diferentes aspectos do qual citamos os incisos VI XIV XVI XVII XXXIII LXXII 741 Liberdade de pensamento IV é livre a manifestação do pensamento sendo vedado o anonimato Pensamento é a arte de formar combinar e formular ideias Ocorre que muitas vezes o homem não quer apenas trabalhar suas ideias em seu consciente mas sente a necessidade de expor sua visão crítica dos acontecimentos da vida Estamos diante de um direito e garantia fundamental que não é absoluto A primeira parte é livre a manifestação do pensamento é um direito individual liberdade pública ou direito negativo o Estado não poderá interferir na liberdade de expressão em regra É direito de primeira dimensão ou de status negativo Jellinek A segunda parte do dispositivo sendo vedado o anonimato é uma garantia constitucional destinada a proteger uma série de outros direitos fundamentais como honra intimidade É de se afirmar que é imperativo do ser humano expressar sentimentos críticas da vida em sociedade isto é de exteriorizar seus pensamentos Neste diapasão a Constituição vem a proclamar a liberdade de manifestação do pensamento Esta exteriorização pode se dar a Entre pessoas presentes é aquela em que a divulgação do pensamento e sua recepção são feitas na mesma oportunidade e com pessoalidade por exemplo palestras conferências e até mesmo em uma singela conversação b Entre pessoas ausentes determinadas é aquela em que a divulgação do pensar e sua recepção são feitas de forma impessoal e dirigidas a pessoa certa ou determinável por intermédio de certos instrumentos interlocutórios por exemplo telefonemas fax email telegramas etc c Entre pessoas ausentes indeterminadas é a divulgação do pensamento de forma impessoal dirigida a pessoa indeterminada por exemplo por jornais revistas livros etc Vedase entretanto o anonimato manifestações apócrifas aquilo que não tem nome no sentido de que toda a divulgação do pensamento deve ser nominada a fim de se atribuir eventual responsabilidade àquele que a manifestou É que eventual ultrapassagem dos limites no momento da divulgação do pensar pode ensejar responsabilidades de cunho civil eou penal Segundo Pontes de Miranda citado por José Afonso da Silva A fixação de cartazes sem indicação da procedência é anonimato A emissão de informes críticas ou de outro pensamento pelo rádio sem se saber qual a estação que os emite é anonimato É anonimato a própria produção de discos sem se saber a origem O livro anônimo é livro que a Polícia pode retirar de circulação Se o autor aparece e assume a responsabilidade cessa qualquer poder de polícia O pseudônimo somente não é anonimato quando se registrou a obra ou quando o editor assumindo a responsabilidade se prontifica a responder pelos abusos que nela se cometeram ou a revelar à Justiça o nome do autor117 Por isso o constituinte teve pressa em assegurar o direito de resposta além da indenização por danos material e moral ou à imagem art 5º V CF O pedido de indenização é pedido de natureza patrimonial logo pode ser transferido para sucessores O direito de resposta foi regulamentado pela Lei n 131882015 estabelecendo que é proporcional e gratuito ao sujeito ofendido que terá o prazo decadencial de 60 dias para seu exercício contados da divulgação da notícia Já foi decidido que não cabe reclamação constitucional ao Supremo Tribunal Federal contra sentença que julgou improcedente o pedido de direito de resposta sob o fundamento de que não houve no caso concreto nenhuma ofensa O entendimento foi de que a sentença não afrontou a autoridade da decisão do STF no julgamento da ADPF 130DF Como a referida sentença não violou nenhuma decisão do STF proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade o que se percebe é que o autor por meio da reclamação desejou que o Supremo examinasse se a sentença afrontou ou não o art 5º V da Constituição Para tanto seria necessário reexaminar matéria de fato o que não foi possível em sede de reclamação a qual se presta a unicamente preservar a autoridade de decisão do STF Ademais isso significaria o exame per saltum ou seja pulandose as instâncias recursais do ato impugnado diretamente à luz do art 5º V da Constituição nos termos do que restou decidido no Informativo 851STF Notase que também é assegurado o direito de ficar calado eis que a Constituição ostensivamente proclama é livre a manifestação do pensamento terminologia esta que abrange o direito de revelar ou não um pensamento que possa ofender sua crença religiosa política ou filosófica ou ainda colocar a pessoa em situação delicada perante as autoridades Essa é a posição majoritária da doutrina Por fim destacamos também denúncia anônima Para que a delatio criminis anônima seja compatível com o texto constitucional ela não poderá ensejar de imediato constrangimento ou persecução criminal em face de qualquer indivíduo tendo em vista sua fragilidade existencial Contudo pode ser entendida como um instrumento legítimo de salvaguardar a segurança pública e a paz social quando for utilizada como início de uma investigação sobretudo quando se tratar de ação penal pública incondicionada Em verdade o Poder Público não admite com base exclusivamente em denúncia anônima a instauração de investigações criminais sendo primeiro necessário promover um procedimento preliminar de averiguação das informações para somente após ser instaurado o inquérito policial Com relação ao processo administrativo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já decidiu que não há ilegalidade na instauração de processo administrativo com fundamento em denúncia anônima fundamentando sua posição no poderdever de autotutela imposto à Administração e por via de consequência ao administrador público A propósito confirase a seguinte ementa Em conclusão de julgamento a Turma em votação majoritária deferiu habeas corpus para trancar por falta de justa causa notíciacrime instaurada no STJ com base unicamente em denúncia anônima por requisição do Ministério Público Federal contra juiz estadual e dois desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins pela suposta prática do delito de tráfico de influência CP art 332 v Informativos 376 e 385 Entendeuse que a instauração de procedimento criminal originada apenas em documento apócrifo seria contrária à ordem jurídica constitucional que veda expressamente o anonimato Salientandose a necessidade de se preservar a dignidade da pessoa humana afirmouse que o acolhimento da delação anônima permitiria a prática do denuncismo inescrupuloso voltado a prejudicar desafetos impossibilitando eventual indenização por danos morais ou materiais o que ofenderia os princípios consagrados nos incisos V e X do art 5º da CF Ressaltouse ainda a existência da Resolução 2902004 que criou a Ouvidoria do STF cujo inciso II do art 4º impede o recebimento de reclamações críticas ou denúncias anônimas O Min Sepúlveda Pertence com ressalvas no tocante à tese de imprestabilidade abstrata de toda e qualquer notíciacrime anônima asseverou que no caso os vícios da inicial seriam de duas ordens a vagueza da própria notícia anônima e a ausência de base empírica mínima STF HC 84827 rel Min Marco Aurélio julgamento em 782007 Informativo 475 7411 O discurso de ódio hate speech e o sistema jurídico brasileiro A liberdade de expressão é protegida em vários dispositivos constitucionais art 5º IV IX art 220 caput CF Como afirmado a liberdade de manifestação do pensamento não é um direito absoluto e a Constituição estabelece uma série de valores que igualmente devem ser tutelados fraternidade solidariedade dentre outros O próprio art 5º da Constituição estabelece outras determinações que nas palavras de Canotilho seriam limites imanentes à liberdade de expressão a lei não punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais inciso XLI entre outros Segundo o STF não se confunde o discurso de ódio com o discurso intolerante Neste último no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n 134682BA rel Min Edson Fachin foi considerado atípico pelo Supremo o livro de um padre que criticava a doutrina espírita considerandoa inferior incitando seus leitores a resgatar sem violência as pessoas que professam tal religião Em relação ao discurso de ódio o caso mais emblemático julgado pelo Supremo Tribuna Federal foi o HC 82424 Caso Ellwanger uma ação penal por crime de racismo tendo como réu Siegried Ellwanger que escreveu editou e publicou diversos livros de conteúdo antissemita negando a ocorrência do holocausto e atribuindo inúmeras características negativas ao caráter dos judeus Segundo o STF A edição e publicação de obras escritas veiculando ideias antissemitistas que buscam resgatar e dar credibilidades à concepção racial definida pelo regime nazista negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu equivale à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista O direito à livre expressão não pode abrigar em sua abrangência manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal As liberdades públicas não são incondicionais por isso devem ser exercidas de maneira harmônica observados os limites definidos na própria Constituição Federal art 5º 2º primeira parte CF Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica HC 82424 rel Min Moreira Alves 2003 7412 Marcha da Maconha A legislação brasileira considera crime o porte de drogas para consumo pessoal segundo o art 28 da Lei n 113432006 O Supremo ainda não concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário n 635659 rel Min Gilmar Mendes que analisa a constitucionalidade do art 28 da referida Lei de Drogas sendo que recentemente houve pedido de sobrestamento do feito conforme a Petição n 93358 disponível no portal do STF118 O STF em meados de 2011 por 8 x 0 no julgamento da ADPF 187 considerou legítimo o movimento encontrando respaldo nos direitos fundamentais de livre manifestação do pensamento art 5º IV e de reunião art 5º XVI assegurando inclusive o direito das minorias função contramajoritária da Corte Ainda a manifestação evidenciava a interconexão entre as liberdades constitucionais de reunião direitomeio e de manifestação do pensamento direito fim Inf 631STF De acordo com o entendimento do STF a mera proposta de descriminalização de determinado ilícito penal não se confundiria com ato de incitação à prática do crime nem com o de apologia de fato criminoso Concluiuse que a defesa em espaços públicos da legalização das drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal não significaria ilícito penal mas ao contrário representaria o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento propiciada pelo exercício do direito de reunião Inf 631STF Assim foi dada interpretação conforme à Constituição com efeito vinculante ao art 287 do CP afastando qualquer interpretação que caracterizasse a criminalização da manifestação de pensamento no sentido da descriminalização das drogas mesmo que em eventos públicos Cabe lembrar que o STF em outra oportunidade no julgamento da ADI 4274 ao analisar o art 33 2º da Lei n 113432006 também seguiu o mesmo entendimento firmado na ADPF 187 dando interpretação conforme à Constituição para excluir qualquer significado que ensejasse a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou da legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico ou então viciado das suas faculdades psicofísicas e claro dentro dos limites já colocados no julgamento anterior Inf 649STF Na verdade o posicionamento do STF encontra fundamento nas garantias dos direitos à informação e de liberdade de expressão viabilizados pelo direito de reunião e como emanação da dignidade da pessoa humana da democracia e da cidadania 7413 Tatuagem e concurso público O Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade das leis e editais que determinam a exclusão nos concursos públicos de candidatos tatuados por violarem dentre outros princípios constitucionais a liberdade de expressão art 5º IV ver RE 898450SP Min Luiz Fux Entretanto já decidiu o STF que o direito de liberdade de expressão por meio das tatuagens também não é absoluto Assim tatuagens preconceituosas que expressam o ódio a violência ideologias ofensivas o racismo a incitação ao crime podem obstaculizar o ingresso do candidato tatuado no concurso O STF por maioria fixou as seguintes teses i os requisitos do edital para o ingresso em cargo emprego ou função pública devem ter por fundamento lei em sentido formal e material ii os editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais RE 898450 Plenário rel Min Luiz Fux 742 Liberdade de consciência crença e culto VI é inviolável a liberdade de consciência e de crença sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida na forma da lei a proteção aos locais de culto e a suas liturgias Dentre os direitos e deveres individuais e coletivos a Constituição assentou a liberdade religiosa Dispôs no inciso em comento sobre a inviolabilidade à liberdade de consciência e de crença como também sobre a liberdade no exercício de cultos religiosos No entanto nem sempre foi assim e conforme já visto a Constituição do Império de 1824 adotou a religião católica como oficial e posteriormente com o advento da República a liberdade religiosa ganhou campo por meio do Decreto 119A de 711890 isto é antes mesmo da Constituição de 1891 Feita essa ressalva todas as demais ordens jurídicas do País consignaram o Brasil como um Estado laico leigo não confessional Com a Constituição de 1988 não foi diferente uma vez que não foi adotada qualquer religião oficial por parte da República Federativa do Brasil Importante esclarecer as diferenças entre a laicidade e o ateísmo Laicidade se traduz na neutralidade em relação às concepções religiosas e não significa que a religião não tenha importância mas ensina que não pode haver favorecimentos ou prejuízos em relação a determinada religião Já o ateísmo é a falta de crença em um Deus e aqui podemos afirmar não ser o caso do Estado brasileiro o qual não se apresenta como um Estado Ateu podendo ser facilmente comprovado pelo Preâmbulo de sua Constituição Federal A liberdade de crença é o mesmo que liberdade de consciência só que voltada para o aspecto religioso transcendental por isso seus aspectos são positivo direito de escolher a própria religião e negativo direto de não seguir de não professar qualquer religião Essa liberdade decorre da laicidade do Estado brasileiro Estado laico Todas as Constituições brasileiras afirmaram a laicidade exceto a Constituição de 1824 como visto Atualmente o envolvimento entre Estado e Igreja é vedado a Constituição Federal proíbe à União aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas subvencionálos embaraçarlhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança ressalvada na forma da lei a colaboração de interesse público art 19 I No entanto não existe nenhum impedimento a que o Estado fixe benefícios de caráter geral para fins de desenvolvimento das atividades religiosas como se observa com a previsão constitucional acerca da imunidade tributária para os templos de qualquer culto art 150 VI b A liberdade de consciência compreende o ato de cada qual possuir certa convicção permitindo ao indivíduo pensar como queira traduzse na voz secreta da alma da percepção e sentimento pessoal A liberdade de crença por sua vez abrange a liberdade de escolha de certa religião ou ainda a liberdade de mudar de religião ou de não aderir a nenhuma como também a liberdade da descrença ateísmo Observe a liberdade de consciência é pressuposto para o exercício da liberdade de crença Feita a distinção entre liberdade de consciência e liberdade de crença é importante tecer alguns comentários sobre a liberdade religiosa que inclui a liberdade de crença e a liberdade de culto A liberdade de crença conforme já mencionado revela o direito à livre escolha de filiarse a uma religião qualquer ou não Nesse aspecto é interessante registrar acerca do ensino religioso previsto no art 210 1º da CF As escolas públicas são obrigadas a manter no ensino fundamental o estudo religioso tratandose contudo de matéria optativa e portanto impeditiva de demandar provas capazes de causar a reprovação O aluno desde que assim queira participará da aula que por sua vez deverá respeitar a diversidade religiosa As escolas privadas poderão optar pelo ensino religioso devendo obedecer igualmente às observações já realizadas O art 210 1º da CF estabelece que o ensino religioso de matrícula facultativa constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental Dessa forma a escola não poderá reprovar aluno pelo fato de não frequentar a aula de ensino religioso já que este será de matrícula facultativa e a nosso ver muito embora o texto fale apenas em escola pública em razão da natureza do ensino entendemos que essa interpretação também poderá ser aplicada às particulares Esse importante tema do ensino religioso nas escolas públicas foi apreciado pelo STF no julgamento da ADI 4439 em 2017 que tinha por objeto o art 33 caput e 1º e 2º da Lei n 939496 Lei de Diretrizes e Bases da Educação LDB e o art 11 1º do acordo firmado entre o Brasil e a Santa Sé promulgado pelo Decreto n 71072010 O Supremo por 6 x 5 julgou improcedente o pedido formulado na ADI 4439 estabelecendo que o ensino religioso nas escolas públicas de ensino fundamental que constituirá disciplina dos horários normais poderá ter natureza confessional na medida em que a sua matrícula é facultativa nos termos do referido art 210 1º CF88 Afora o ensino religioso questão interessante é sobre a alteração de data para realização de concurso público em virtude da crença religiosa Algumas religiões proíbem a realização de atividades no sábado por isso alguns candidatos se viam prejudicados e assim pleiteavam a modificação do dia do exame a ser realizado com base nos preceitos constitucionais que asseguram a liberdade religiosa art 5º VI e VIII Todavia o STJ entendeu que não há qualquer ofensa à Constituição posto que a liberdade de crença não tem o poder de criar situações que importem tratamento diferenciado seja de favoritismo ou perseguição devendo ser observado o edital do concurso Nesse sentido Recurso ordinário mandado de segurança Concurso público provas discursivas designadas para o dia de Sábado candidato membro da igreja adventista do sétimo dia Pedido administrativo para alteração da data da prova indeferido inexistência de ilegalidade não violação do art 5º VI e VIII CF88 isonomia e vinculação ao edital recurso desprovido 1 O concurso público subordinase aos princípios da legalidade da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia de modo que todo e qualquer tratamento diferenciado entre os candidatos tem que ter expressa autorização em lei ou no edital 2 O indeferimento do pedido de realização das provas discursivas fora da data e horário previamente designados não contraria o disposto nos incisos VI e VIII do art 5º da CF88 pois a administração não pode criar depois de publicado o edital critérios de avaliação discriminada seja de favoritismo ou de perseguição entre os candidatos 3 Recurso não provido RMS 16107PA rel Min Paulo Medina DJ 1º82005 p 555 De outra parte a liberdade de culto também defendida pela Constituição abriga a ordem religiosa envolta de princípios e práticas que regem a relação entre o homem e a divindade Assegura a realização de cerimônias reuniões e manifestações de grupos que veneram certa doutrina religiosa que por meio de palavras e cantos realizam atos de orar pregar e discursar Nos termos da Constituição será garantida aos cultos e suas liturgias a proteção na forma da lei que estabelecerá normas de proteção aos cultos bem como fixará os locais apropriados para o seu exercício Destarte o Código Penal prevê ser crime o ato de escarnecer de alguém publicamente por motivo de crença ou função religiosa impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso art 208 caput Importante asseverar que a Lei n 138692019 não prevê mais como crime de abuso de autoridade qualquer atentado à liberdade de consciência de crença e ao livre exercício do culto religioso como fazia a antiga Lei n 489865 art 3º d e e O mais próximo da antiga proteção e que pode ser extraído da atual legislação é o que prevê o art 15 da nova Lei de Abuso de Autoridade Art 15 Constranger a depor sob ameaça de prisão pessoa que em razão de função ministério ofício ou profissão deva guardar segredo ou resguardar sigilo Pena detenção de 1 um a 4 quatro anos e multa Não é demais registrar que a liberdade dos cultos não é absoluta de modo que caso contrarie a lei a ordem pública ou os bons costumes será possível a responsabilização civil e criminal STJ REsp 762367ES rel Min Nancy Andrighi DJ 27112006 p 282 Na prática podemos nos deparar com situações difíceis como a dos adeptos da religião Testemunha de Jeová que não autorizam a transfusão de sangue ainda que o indivíduo precise dela para sobreviver pois consideram a natureza do sangue sagrada No entanto se o médico já se valeu de todos os tratamentos possíveis e não adiantou poderá fazer a transfusão haja vista que o direito à vida prevalece sobre o direito à liberdade de religião O médico pode provar que os tratamentos foram tentados e não surtiram efeitos por meio dos boletins médicos ou pedir para a família assinar o termo de responsabilidade não autorizando a transfusão de sangue 7421 Os crucifixos e as imagens Fixar crucifixos e outras imagens em repartições públicas contrasta com a realidade do Estado laico gerando dúvidas se se trata de símbolo cultural ou religioso Interessante trazer à baila questão já arguida em concurso da Magistratura Estadual de São Paulo em que se indagou ao candidato se Deus é constitucional Tratase de uma assertiva que provavelmente levou o candidato a discorrer acerca da previsão da expressa sob a proteção de Deus no preâmbulo da Constituição que não significa haver qualquer religião oficial no Brasil mas tão somente a previsão universalmente consolidada pela história da criação da humanidade Sempre pertinente relembrar que o Brasil é um país laico não confessional e sem nenhuma religião oficial porém não se trata de um Estado ateu No Conselho Superior da Magistratura restou decidido a presença de crucifixo ou símbolos religiosos em um tribunal não exclui ou diminui a garantia dos que praticam outras crenças também não afeta o Estado laico porque não induz nenhum indivíduo a adotar qualquer tipo de religião como também não fere o direito de quem quer seja Assim entendo que os símbolos religiosos podem compor as salas do Poder Judiciário sem ferir a liberdade religiosa e que não se pode impor a sua retirada de todos os tribunais indiscriminadamente Por isso merece reparo a decisão do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que determinou de forma discriminatória a retirada dos Crucifixos essa decisão monocrática tendo por fundamento os precedentes de 2007 transitou em julgado em razão de inexistência de impugnação 743 Assistência religiosa VII é assegurada nos termos da lei a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva Mais uma vez o constituinte demonstra sua preocupação para com a liberdade de crença agora garantindo a assistência religiosa para aqueles que se encontram impedidos de dirigirse aos locais apropriados de cultos religiosos A norma destinase aos internos de entidades civis e coletivas tais como as penitenciárias casas de detenção e hospitais públicos ou privados Assim garantese aos internos a realização de atividades que compreendam o envolvimento da pessoa com a sua religião cânticos leitura de livros sagrados oração passe etc sempre em contato com o ministro da religião que seguem como o sacerdote pastor etc Atualmente estão em vigor a Lei n 692381 que dispõe sobre o serviço de assistência religiosa nas Forças Armadas e também a Lei n 99822000 que dispõe sobre a prestação de assistência religiosa nas entidades hospitalares públicas e privadas bem como nos estabelecimentos prisionais civis e militares Aclara o autor a respeito de que a lei que prevê a assistência religiosa nas Forças Armadas foi recepcionada pela Constituição de 1988 Embora o texto constitucional se refira a internos é certo que a Carta Maior não proíbe a assistência àqueles que não o sejam e portanto a lei pode conservar a assistência religiosa às Forças Armadas A citada Lei n 99822000 em consonância com a liberdade de crença dispõe que o atendimento religioso aos internos será devido desde que em comum acordo com estes ou com seus familiares no caso dos internos que não estejam mais no gozo de suas faculdades mentais Andou bem a lei em ressaltar a inexistência de qualquer obrigatoriedade condizente à assistência religiosa já que a Constituição garante ao indivíduo a livre escolha de filiarse ou não a certa religião e portanto frequentar ou não seus respectivos cultos A assistência religiosa aos presos também está prevista na Lei n 721084 Lei de Execução Penal art 24 que inclusive permite a participação dos presos na organização dos serviços religiosos assegurando igualmente a posse de livros de instrução religiosa Segundo a lei no estabelecimento prisional deverá existir local apropriado para os cultos No mesmo sentido o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê o direito de o adolescente privado de sua liberdade receber assistência religiosa segundo sua crença e desde que assim o deseje art 124 XIV No mais importante assinalar que os religiosos chamados a prestar assistência deverão aterse às normas internas da instituição respeitandose as condições do paciente ou a segurança do ambiente hospitalar ou prisional É de se afirmar que em regra indivíduo algum terá subtraído ou tolhido direito seu em virtude de posicionamento político filosófico ou de crença religiosa Prestigiase deste modo a pluralidade de ideias e convicções que alentam o espírito dos indivíduos na busca do sadio desenvolvimento de suas potencialidades perante o meio em que vivem repudiandose qualquer tipo de imposição e intromissão em suas convicções em especial aquelas outrora praticadas pelo Poder Público Por derradeiro cabe observar que já fora decidido que O simples fato de ser comunista não constitui crime RF 1583223 Note que o texto constitucional esbanja expressões de grande amplitude normativa típica técnica na defesa de liberdades públicas por exemplo ninguém será privado de direitos sendo que a exceção trabalhada no inciso está delineada de forma límpida e objetiva como forma de assegurar maior proteção constitucional na liberdade de comunicação O livre exercício dos cultos religiosos é a regra Todavia assim como os demais direitos fundamentais não se trata de um direito absoluto isso porque não se admitem sacrifícios humanos cerimônias de madrugada que perturbem o sossego de vizinhos ou cerimônias com utilização de drogas etc Nesse contexto contempla o art 150 VI b da CF a denominada imunidade religiosa ao estabelecer sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte a vedação à União aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios de instituir impostos sobre templos de qualquer culto assunto que deve ser aprofundado em direito tributário Essa regra se mostra de grande relevância pois impede que o Estado se utilize eventualmente de seu poder de tributar para embaraçar o funcionamento dos cultos religiosos ou igrejas art 19 I da CF Outro ponto polêmico é a guarda sabática e a obrigatoriedade ou não de o Estado ter de designar data alternativa para a realização de concursos públicos quando a data da prova tiver sido fixada em dias que devam ser guardados como acontece com os Adventistas do Sétimo Dia sábado dia de repouso e de culto e com os Judeus Shabat do pôr do sol da sextafeira até o pôr do sol do sábado O tema foi parar no STF no julgamento da ADI 3714 com decisão monocrática final de julgamento pela improcedência em fevereiro de 2019 Foi ajuizada em 2006 pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino Confenen contra a Lei paulista n 121422005 que assegura a guarda sabática se houver alegação de motivo de crença religiosa convém lembrar que apesar de a referida lei ter sido totalmente vetada pelo Governador do Estado de São Paulo a Assembleia Legislativa derrubou o veto restabelecendo o ato normativo Não obstante a legislação estadual paulista recentemente foi publicada a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional LDB Lei n 137962019 que trata da escusa de consciência em caso de atividades escolares em dia de guarda religiosa e que veremos mais detalhadamente no tópico seguinte 744 Escusa de consciência VIII ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política salvo se as invocar para eximirse de obrigação legal a todos imposta e recusarse a cumprir prestação alternativa fixada em lei Com efeito é assegurada constitucionalmente aos cidadãos a esquiva de obrigações a todos imposta e não tão somente ao serviço militar obrigatório por motivos de crença religiosa convicções políticas ou filosóficas Constituise pois em um desdobramento do direito de opinião previsto no art 5º IV da CF Tratase de uma autêntica liberdade pública atinente à crença religiosa convicção filosófica ou política É de se afirmar que em regra indivíduo algum terá subtraído ou tolhido direito seu em virtude de posicionamento político filosófico ou de crença religiosa A Constituição não mediu esforços para salvaguardar a liberdade de crença religiosa e a convicção filosófica ou política a uma vasta gama de indivíduos Eis que ao proclamar que ninguém será privado desses direitos estaria emitindo a seguinte mensagem que a todos sem preconceito de origem raça sexo cor idade e quaisquer outras formas de discriminação art 3º IV CF é deferida a proteção em tela Igualmente o Texto de 1988 resguarda qualquer direito do indivíduo constitucional ou não fundamental ou não de qualquer retaliação pelo exercício ou assunção de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política Contudo a Constituição prevê para o escusante o cumprimento de uma obrigação alternativa a ser fixada pelo legislador infraconstitucional Caso esta segunda obri gação alternativa não seja cumprida permitese a aplicação da penalidade prevista no art 15 IV da CF88 isto é a suspensão dos direitos políticos e com isso terseia a privação de direitos por motivos de crença religiosa e convicção política ou filosófica Embora a Constituição preveja somente um tipo de penalidade nada impede que o legislador ordinário estipule outras por exemplo a proibição da inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil para aqueles que não apresentarem o título de eleitor e a quitação do serviço militar obrigatório conforme estatuído no art 8º III da Lei n 890694 Portanto para que haja a privação de direitos suspensão dos direitos políticos é necessária a presença simultânea da escusa de consciência e não cumprimento de obrigação alternativa já que a escusa de consciência pura e simplesmente não é capaz de ensejar a restrição de direitos Não se trata de um efeito automático Se assim fosse estaria fulminada qualquer garantia às convicções e crenças dos sujeitos Neste passo apesar do não cumprimento de obrigação a todos imposta incumbe à lei compensar o ato de escusa impondo àquele que se escusou outra obrigação a alternativa que obviamente não pode contrastar com sua convicção As principais obrigações que possibilitam a escusa de consciência são o serviço militar obrigatório comparecimento ao júri e o alistamento eleitoral e dever de voto para os maiores de 18 e menores de 70 anos art 14 1º I e II CF Importante frisar que o art 438 do CPP dispôs que no caso de recusa ao serviço de jurado para os crimes dolosos contra vida o Juiz Presidente detém competência para imposição de serviço alternativo caso alegada a escusa de consciência A Lei n 8239 de 4101991 regulamentou o art 143 1º e 2º da Carta de 1988 dispondo sobre a prestação de serviço alternativo ao serviço militar O 2º do art 3º da referida lei explicita o tipo de atividade a ser desenvolvida no cumprimento da obrigação alternativa senão vejamos Entendese por Serviço Alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo assistencial filantrópico ou mesmo produtivo em substituição às atividades de caráter essencialmente militar A Lei também disciplinou a localidade do cumprimento da prestação alternativa devendo este ser prestado em organizações militares da ativa e em órgãos de formação de reservas das Forças Armadas ou em órgãos subordinados aos Ministérios Civis mediante convênios entre estes e os Ministérios Militares desde que haja interesse recíproco e também sejam atendidas as aptidões do convocado Ao final do cumprimento da prestação alternativa será emitido um certificado com a aptidão de gerar os mesmos efeitos jurídicos do Certificado de Reservista As prestações alternativas no caso de a escusa de consciência ter sido perpetrada ao dever de alistamento eleitoral e ao dever de voto vêm estampadas nos arts 7º e 8º do Código Eleitoral e consistem basicamente na justificação ou pagamento de multa pecuniária Atenção especial deve ser dada para a Lei n 137962019 que altera a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional LDB cujo art 7ºA dispõe sobre a possibilidade de alteração das datas de provas e de aulas que estejam marcadas em dias de guarda religiosa No entanto a questão não se restringe às intempéries de aulas escolares datas de provas e demais cursos indo muito além das diretrizes básicas da educação abarcando também situações que envolvem o exercício do direito de escusa para os concursos públicos Em um cenário de repetidos mandados de segurança impetrados por candidatos inscritos em diversos concursos pelo país amparados pelo direito ao exercício constitucional da liberdade de crença x escusa legítima o Supremo Tribunal Federal se deparou com a necessidade de acalmar os ânimos daqueles que pretendiam resguardar suas chances no certame com a impetração do mandamus nos termos do que consta no Informativo n 1000STF O STF apreciando o tema fixou a seguinte tese Nos termos do art 5º VIII da Constituição Federal é possível a realização de etapas de concurso público em datas e horários distintos dos previstos em edital por candidato que invoca escusa de consciência por motivo de crença religiosa desde que presentes a razoabilidade da alteração a preservação da igualdade entre todos os candidatos e que não acarrete ônus desproporcional à Administração Pública que deverá decidir de maneira fundamentada STF Plenário RE 611874DF rel orig Min Dias Toffoli red p o ac Min Edson Fachin julgado em 1911 2511 e 26112020 Repercussão Geral Tema 386 Info 1000 Em situação semelhante o STF teve que se posicionar em casos de alegação do direito de escusa para a não realização de atividades laborais e profissionais inclusive no serviço público em dias sagrados para os adeptos da religião da guarda sabática conforme consta no Informativo n 1021STF Nos termos do art 5º VIII da Constituição Federal é possível à Administração Pública inclusive durante o estágio probatório estabelecer critérios alternativos para o regular exercício dos deveres funcionais inerentes aos cargos públicos em face de servidores que invocam escusa de consciência por motivos de crença religiosa desde que presentes a razoabilidade da alteração não se caracterize o desvirtuamento do exercício de suas funções e não acarrete ônus desproporcional à Administração Pública que deverá decidir de maneira fundamentada STF Plenário RE 611874DF rel orig Min Dias Toffoli red p o ac Min Edson Fachin julgado em 1911 2511 e 26112020 Repercussão Geral Tema 386 Info 1021 745 Liberdade de atividade intelectual artística científica e de comunicação IX é livre a expressão da atividade intelectual artística científica e de comunicação independentemente de censura ou licença O dispositivo constitucional em tela tem o fito de resguardar a propagação do pensamento no exercício da atividade intelectual artística científica e de comunicação guardando íntima relação com o inciso IV do art 5º da Constituição de 1988 A arte de formular ideias pode ser externada por diversas formas nas palavras de Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior119 O pensamento humano é pluriforme Em outras palavras pode manifestarse por meio de juízos de valor opinião ou da sublimação das formas em si sem se preocupar com eventual conteúdo valorativo desta Assim preocupase o direito com este meio da manifestação humana que prestigia a forma por exemplo o teatro a pintura e a fotografia É o amparo ao direito de expressão Não se pode contudo olvidar que é perfeitamente possível a concorrência do direito de opinião art 5º IV CF e expressão art 5º IX CF por exemplo uma pintura ou peça teatral que veicule em seu bojo um juízo crítico de valores O exercício deste direito não depende de licença ou censura Aliás a censura é considerada uma figura odiosa e incompatível com o Estado Democrático de Direito em que vivemos eis que com ela a liberdade é deferida ao talento daquele que está no poder A censura pode ser conceituada como um mecanismo que impede a manifestação do pensamento com o propósito de resguardar o ideário fincado em determinada comunidade ou seja tratase de um controle efetuado por uma autoridade superior dos atos e condutas dos indivíduos Para muitos a censura seria um instrumento social capaz de manter a coesão da vida em comunidade A licença por sua vez poderia ser definida da seguinte maneira é a permissão para a divulgação do pensamento ou do exercício da criatividade do homem Cumpre ressaltar que ambos os institutos censura e licença são repelidos pela CF88 eis que são considerados meios espúrios e impeditivos da manifestação da criatividade sendo certo que tal proibição está voltada a toda a comunidade atingindo até mesmo o interior das entidades privadas eficácia horizontal dos direitos fundamentais O art 220 2º da CF88 complementa o inciso em debate reafirmando o desprezo à censura No entanto como não existe nenhum direito fundamental absoluto a própria Constituição dispõe que observados seus limites a União poderá restringir a manifestação do pensamento a criação a expressão e a informação As restrições podem ser formais ou materiais A restrição de natureza formal é a lei federal ato genérico e abstrato emanado do Poder Legislativo restando defesa a utilização de portarias decretos ou regulamentos Contudo é de conhecimento de todos que a classificação indicativa de cinemas teatros e programas de televisão é feita por portaria do Ministério da Justiça e não por lei A matéria já foi objeto de ADI no STF que entendeu pela constitucionalidade das normas pois buscam arrimo no ECA A Lei que trata sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígenos bebidas alcoólicas medicamentos terapias e defensivos agrícolas é a Lei n 9294 de 15 de julho de 1996 A restrição de natureza material é aquela que observa o tipo de diversão e espetáculos faixas etárias locais e horários inadequados Novamente não há que se falar em censura e sim em uma classificação indicativa tanto que as emissoras não são obrigadas a cumprir mas obedecem porque são concessionárias de serviço público e podem ser responsabilizadas exercício do poder de polícia Um exemplo verídico foi a exibição por certo canal de televisão do filme Chucky Brinquedo Assassino em seu horário adequado segundo a classificação recebida 22h00 Uma criança assistiu e matou o irmão A emissora não foi responsabilizada pois exibiu no horário permitido São exercício do poder de polícia as seguintes ressalvas feitas em certas propagandas fumar é prejudicial à saúde beba com moderação a persistirem os sintomas um médico deverá ser consultado Recentemente temas importantes que se referem às liberdades envolvidas têm sido apreciados pelo Supremo Tribunal Federal mormente se mantenha a vedação da censura política ideológica e artística art 220 2º CF 1 ADPF 130 Lei de Imprensa o STF entendeu que a Lei de Imprensa Lei n 525067 não foi recepcionada pelo novo ordenamento uma vez que marcada por aspectos não democráticos 2 ADI 4451 Lei Eleitoral sobre o Humor o STF entendeu que o art 45 II e III e 4º e 5º da Lei n 950497 Lei das Eleições violam a liberdade de imprensa visto que o humor pode ser considerado imprensa Referidos dispositivos afrontam também a plena liberdade de informação jornalística nos termos do art 220 1º da CF Ainda a manifestação mesmo que seja pelo humor não pode ser restringida já que ela instrumentaliza e permite o direito de crítica de opinião 3 ADI 4815 Biografias não autorizadas ação movida pela Associação Nacional dos Editores de Livros ANEL O Tribunal por unanimidade julgou procedente o pedido para dar interpretação conforme à Constituição aos arts 20 e 21 do Código Civil sem redução de texto para em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão de criação artística de produção científica de liberdade de informação e de proibição de censura CF arts 5º IV V IX X e XIV e 220 declarar inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais sendo por igual desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes ou de seus familiares em caso de pessoas falecidas Ainda reafirmando o direito à inviolabilidade da intimidade da privacidade da honra e da imagem da pessoa nos termos do art 5º X CF deixou claro que em caso de transgressão haverá o direito de resposta proporcional ao agravo e o dever de indenizar podendose pensar em último caso também na responsabilidade penal nos termos da lei 4 Em fevereiro de 2021 no RE 1010606 o STF finalizou o julgamento do denominado direito ao esquecimento na esfera civil discutindo a possibilidade de serem reavivados fatos criminosos do passado e que já teriam sido esquecidos pela sociedade No caso concreto em 2004 o programa Linha Direta Justiça da TV Globo veiculou informações sobre homicídio praticado em 1958 e que à época teve grande repercussão social Discutese a colisão entre os princípios constitucionais da liberdade de expressão e do direito à informação com aqueles que protegem a dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade da honra e da intimidade A Corte aprovou a seguinte tese por maioria com repercussão geral ficando vencidos o Ministro Edson Fachin e o Ministro Marco Aurélio É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento assim entendido como o poder de obstar em razão da passagem do tempo a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso a partir dos parâmetros constitucionais especialmente os relativos à proteção da honra da imagem da privacidade e da personalidade em geral e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível Da mesma forma no Superior Tribunal de Justiça existem julgados nos quais já se afirmou que o sistema jurídico brasileiro protege o direito ao esquecimento REsp 1335153RJ e REsp 1334097RJ rel Min Luis Felipe Salomão julgados em 285 2013 Contudo o deferimento ou não do direito ao esquecimento depende da análise do caso concreto e da ponderação dos interesses envolvidos Recomendo a pesquisa em Jurisprudência em Teses do STJ Tese 10 A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento ou seja o direito de não ser lembrado contra sua vontade especificamente no tocante a fatos desabonadores à honra Vide Enunciado n 531 da IV Jornada de Direito Civil do CJF Tese 11 Quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos admitese o afastamento de sua análise desfavorável em aplicação à teoria do direito ao esquecimento Recentemente o tema retornou ao cenário do STJ em razão das ocorrências da internet isso porque a rede mundial de computadores praticamente eterniza as notícias e informações Numa velocidade até pouco tempo inimaginável em alguns cliques é possível ler reportagens com fotos e vídeos sobre fatos ocorridos há muitos anos e por todo o mundo No Brasil o direito ao esquecimento voltou a ser palco de intensos debates em razão da aprovação de um enunciado nesse sentido na VI Jornada de Direito Civil do CJF além de o STJ ter julgado vários casos envolvendo esse direito há pouco tempo Enunciado 531 da VI Jornada Em março de 2013 do CJFSTJ em que foi aprovado um enunciado defendendo a existência do direito ao esquecimento como uma expressão da dignidade da pessoa humana Enunciado 531 A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento Ainda neste esteio é de mister importância salientar que qualquer ato que atente contra as vigas mestras da CF88 como por exemplo outras garantias fundamentais pode ser objeto de censura isto é assim pois a norma constitucional busca defender o direito de expressão e não a proteção de atos que incitem ao racismo por exemplo ou ainda ao consumo de drogas Eventual ultrapassagem dos limites no exercício deste direito que venha a atingir a intimidade vida privada honra e imagem das pessoas dará ensejo à indenização por dano moral ou material art 5º X CF Deve ser mencionado ainda que o ordenamento jurídico possui instrumentos que possibilitam uma ocasional responsabilidade penal pelo mau uso do direito de expressão Neste sentido EMENTA HABEAS CORPUS PUBLICAÇÃO DE LIVROS ANTISSEMITISMO RACISMO CRIME IMPRESCRITÍVEL CONCEITUAÇÃO ABRANGÊNCIA CONS TITUCIONAL LIBERDADE DE EXPRESSÃO LIMITES ORDEM DENEGADA 1 Escrever editar divulgar e comerciar livros fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias contra a comunidade judaica Lei n 771689 art 20 na redação dada pela Lei 808190 constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade CF artigo 5º XLII 2 Aplicação do princípio da prescritibilidade geral dos crimes se os judeus não são uma raça seguese que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção constitucional de imprescritibilidade Inconsistência da premissa 3 Raça humana Subdivisão Inexistência Com a definição e o mapeamento do genoma humano cien tificamente não existem distinções entre os homens seja pela segmentação da pele formato dos olhos altura pelos ou por quaisquer outras características físicas visto que todos se qualificam como espécie humana Não há diferenças biológicas entre os seres humanos Na essência são todos iguais 4 Raça e racismo A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente políticosocial Desse pressuposto originase o racismo que por sua vez gera a discriminação e o preconceito segregacionista 5 Fundamento do núcleo do pensamento do nacionalsocialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas Os primeiros seriam raça inferior nefasta e infecta características suficientes para justificar a segregação e o extermínio inconcilibilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País 6 Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça cor credo descendência ou origem nacional ou étnica inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro de que são exemplos a xenofobia negrofobia islamofobia e o antissemitismo 7 A Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza pela gravidade e repulsividade da ofensa a cláusula de imprescritibilidade para que fique ad perpetuam rei memoriam verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática 8 Racismo Abrangência Compatibilização dos conceitos etimológicos etnológicos sociológicos antropológicos ou biológicos de modo a construir a definição jurídicoconstitucional do termo Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal conjugando fatores e circunstâncias históricas políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação a fim de obterse o real sentido e alcance da norma 9 Direito comparado A exemplo do Brasil as legislações de países organizados sob a égide do estado moderno de direito democrático igualmente adotam em seu ordenamento legal punições para delitos que estimulem e propaguem segregação racial Manifestações da Suprema Corte NorteAmericana da Câmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelação da Califórnia nos Estados Unidos que consagraram entendimentos que aplicam sanções àqueles que transgridem as regras de boa convivência social com grupos humanos que simbolizem a prática de racismo 10 A edição e publicação de obras escritas veiculando ideias antissemitas que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista reforçadas pelas consequências históricas dos atos em que se baseiam 11 Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo baseada na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça mas mais do que isso um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso 12 Discriminação que no caso se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus que configura ato ilícito de prática de racismo com as consequências gravosas que o acompanham 13 Liberdade de expressão Garantia constitucional que não se tem como absoluta Limites morais e jurídicos O direito à livre expressão não pode abrigar em sua abrangência manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal 14 As liberdades públicas não são incondicionais por isso devem ser exercidas de maneira harmônica observados os limites definidos na própria Constituição Federal CF artigo 5º 2º primeira parte O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o direito à incitação ao racismo dado que um direito individual não pode constituirse em salvaguarda de condutas ilícitas como sucede com os delitos contra a honra Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica 15 Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo e a memória apelo do passado à disposição dos vivos triunfo da lembrança sobre o esquecimento No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável 16 A ausência de prescrição nos crimes de racismo justificase como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem Ordem denegada STF HC 82424RS rel Min Moreira Alves DJ 1932004 p 17 Por fim cumpre dizer que com o fito de evitar a manipulação de informações os meios de comunicação social não podem de forma alguma direta ou ainda indiretamente ser objeto de monopólio ou oligopólio 746 Liberdade de profissão XIII é livre o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer A leitura do dispositivo constitucional demonstra a consagração da liberdade pública atinente ao exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão A preocupação do inciso em questão é de proclamar a liberdade de escolha do exercício profissional chamada pela doutrina de Liberdade de Ação Profissional Tratase de mais um direito intimamente ligado à dignidade da pessoa humana sendo norma constitucional de eficácia contida ou redutível na medida em que produz todos os seus efeitos mas a lei pode estabelecer restrições de acesso a algumas profissões Assim sendo a norma constitucional veio prestigiar a opção profissional feita por brasileiros ou estrangeiros residentes no País de acordo com seus talentos ou dons o que decerto se coaduna com o princípio da dignidade que reza que a ordem jurídica está a serviço da felicidade humana devendo assim ser respeitadas as peculiaridades dos indivíduos Com efeito a CF88 acabou por afastar qualquer intromissão estatal na escolha profissional dos indivíduos Nesse sentido deve se dizer que qualquer atitude do Poder Público que atente contra a liberdade aqui aludida não encontra amparo no texto constitucional e como corolário deve ser repelida do ordenamento O dispositivo em tela limitase como todo direito individual a conferir o direito sem se importar com as condições materiais para tanto Neste passo o inciso em estudo prevê a liberdade sem contudo fornecer subsídios sociais para seu incremento de forma que muitas pessoas não terão condições de realmente escolher e exercer o trabalho ofício ou profissão desejada O preceptivo aqui comentado como vimos veicula autêntica norma de eficácia contida redutível de integração restringível conforme se pode depreender de sua parte final atendidas as qualificações que a lei estabelecer Isso significa que o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão pode ser condicionado às qualificações estampadas em lei Disso podemos fazer a seguinte observação somente a lei ordinária ou complementar dentro da tipologia do art 59 da CF88 pode exigir e especificar qualificações para o exercício profissional Esta lei vale tanto para a iniciativa particular quanto para a administração pública e caso haja restrição que não provenha de lei decreto resolução edital não podem limitar a liberdade de profissão será inconstitucional A competência para sua edição é privativa da União art 22 XVI CF ou seja é possível a delegação para os Estados art 22 parágrafo único Oportuno se torna dizer que as qualificações exigidas em lei devem estar em compasso com a profissão a ser regulamentada desta forma qualquer exigência descabida e desarrazoada terseia por inconstitucional uma vez que aniquilaria o espírito traçado no inciso XIII do art 5º da Constituição Federal Diante disso aquele que por exemplo quiser tornarse advogado deverá reunir os requisitos indicados no art 8º da Lei n 890694 Portanto podese concluir que o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão é livre até a edição de norma ulterior que venha a restringir este direito constitucionalmente deferido aos cidadãos uma vez que enquanto o legislador não produzir a norma restritiva a norma de eficácia contida terá aplicabilidade plena e imediata Normalmente as exigências de concursos vêm descritas no edital simples ato administrativo abaixo da lei e suas regras só serão válidas se tiverem base anterior na lei Neste contexto há 3 situações a as regras do edital não têm base em lei é inconstitucional b a previsão contida no edital tem base em lei mas foi além extrapolando seus limites também é inconstitucional pois o edital não pode inovar c o edital se limita à lei mas a lei é inconstitucional Muitas leis são anteriores à promulgação da Constituição Federal de 1988 então se deve verificar se ocorreu sua recepção porque esta regra pode ter ferido a separação entre os poderes As profissões regulamentadas são suscetíveis de fiscalização por Conselhos dotados de personalidade jurídica própria enfeixadas as atribuições de representação defesa seleção e disciplina dos profissionais e por conseguinte a cobrança de multas preços de serviços e contribuições de seus inscritos120 747 Direito de locomoção XV é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz podendo qualquer pessoa nos termos da lei nele entrar permanecer ou dele sair com seus bens A Constituição instituiu a liberdade de locomoção dentro do território nacional em tempo de paz consagrando à pessoa física o livre ato de andar ou se transportar de um lugar para o outro Conferiu a possibilidade de a pessoa ir vir permanecer e ficar com os seus bens Nos termos da Constituição a proteção alcança qualquer pessoa vale dizer os brasileiros natos ou naturalizados e os estrangeiros residentes ou não no País A tutela constitucional é de suma importância já que impede qualquer intervenção arbitrária por parte do Poder Público que impossibilite a liberdade de locomoção Fora as restrições previstas na própria Constituição por exemplo a possibilidade da prisão em flagrante delito ou por ordem judicial art 5º LXI além das constantes dos arts 136 3º I e 139 I qualquer ato que atente ao direito de locomoção não terá amparo constitucional sendo cabível o habeas corpus ainda que diga respeito aos bens Todavia tal direito não é absoluto uma vez declarada guerra deflagrada pelo Presidente da República autorizado pelo Congresso Nacional ou por ele referendado nos termos do art 84 XIX serão possíveis restrições à liberdade de locomoção pois não estaremos mais em uma normalidade institucional Anormalidade institucional significa que algo de errado está acontecendo no País Estado de Sítio e Estado de Defesa são momentos de anormalidade institucional Com efeito na vigência de estado de defesa quando se cria a possibilidade de prisão por crime de Estado determinada pelo executor da medida art 136 3º I exceção à regra acima exposta flagrante delito ou ordem escrita e fundamentada de autoridade competente121 No mesmo sentido ocorrerá restrição à liberdade de locomoção na vigência do estado de sítio nos termos do art 139 I podendo ser tomadas contra as pessoas nas hipóteses do art 137 I medidas no sentido de obrigálas a permanecer em localidade determinada bem como medidas restritivas também em caso de guerra declarada ou agressão armada estrangeira art 137 II122 Deste modo será admissível a restrição à entrada saída ou permanência de estrangeiros no País levandose em conta a segurança do indivíduo e também a do próprio País que se encontra em operação de guerra Restaurada a paz também pelo Presidente da República autorizado pelo Congresso Nacional ou por ele referendado art 84 XX CF o direito à livre locomoção restaurase incólume De acordo com a segunda parte do inciso em comento insta salientar o especial destaque aos estrangeiros Segundo a Carta Maior qualquer pessoa nos termos da lei poderá entrar no território nacional nele permanecer ou dele sair com seus bens Neste caso referimonos em particular à situação dos estrangeiros que deverão observar as exigências legais para entrar permanecer ou sair do País Tratase de um controle migratório A lei que dispõe sobre a entrada permanência ou saída do estrangeiro do País é a Lei n 681580 Estatuto do Estrangeiro A respeito da liberdade de locomoção convém notar ainda sobre o consequente direito de circulação que consiste no possível ato de deslocarse de um lugar para o outro utilizandose de uma via pública ou bem afetado ao uso público sem quaisquer interferências por parte da Administração ou do particular Assim deverá ser livre o trânsito dos indivíduos pelas ruas Não obstante é reconhecido à Administração o ato de ordenar o trânsito quando preciso de forma excepcional Nesse sentido Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior explicam a Administração não pode coibir a passagem por uma rua ou particulares não podem restringir o acesso a uma praia ou limitar a circulação por uma rua pública Devese ressalvar no entanto que a Administração pode exercer atividade ordenadora do trânsito quer criando proibições de estacionamento quer limitando o fluxo de automóveis em determinadas vias Assim é lícito àquela proibir o fluxo de automóveis em determinadas vias por determinado período de tempo ou interditar o fluxo de outras por exemplo a caminhões As restrições porém devem revestirse de caráter genérico apanhar a todos que se encontrem em determinada situação provir da Administração Pública e possuir caráter ordenador123 No mesmo contexto Uadi escreve o Poder Estatal não poderá cercear o livre trânsito salvo em hipóteses excepcionais como no caso de a administração interditar uma rua isolar uma via afetada ao uso público impedir a passagem em local sujeito a obras de melhoria etc Mas isso é em nome do interesse geral da população porque comumente o transeunte encontrase desimpedido de transitar pelas vias públicas sem que a administração possa tolher o seu percurso124 Nesse contexto indagase seria constitucional a conduta de movimentos de moradores que residem nas ruas sem saída e que se unem para fechar o acesso ao local para os não moradores com portões Aqui estamos diante de um conflito entre dois direitos fundamentais a segurança dos moradores art 5º caput da CF e a liberdade de locomoção dos não moradores art 5º XV da CF Não há qualquer lei federal tratando do assunto e segundo a jurisprudência atual compete ao Município legislar acerca do assunto por se tratar de assunto de interesse local art 30 I da CF Tal questão vem sendo discutida nos Tribunais e ao que parece à luz do princípio da proporcionalidade as leis que disciplinam o fechamento das ruas sem saída restringe mas de forma proporcional não excessiva o direito de liberdade de locomoção dos não moradores Exceção haverá se naquela rua houver uma obra arquitetônica de interesse coletivo ou obra de arte exposta ao público ou até hospital por exemplo caso em que a restrição da via pública será certamente inconstitucional Em tempo de paz a prisão configura uma exceção é a antítese da liberdade de locomoção e pode se dar das seguintes formas a Prisão em flagrante b Prisão decretada por juiz competente é cláusula de reserva judicial conforme o critério do juiz natural Ainda terá que ser de forma escrita e fundamentada Ou seja o mandado de prisão ordem escrita deve vir acompanhado dos motivos Faltando um destes requisitos a prisão é inconstitucional A propósito chamamos a atenção para a denominada prisão para averiguação que não mais encontra resguardo em nosso ordenamento jurídico 748 Direito de reunião XVI todos podem reunirse pacificamente sem armas em locais abertos ao público independentemente de autorização desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente O direito de reunião prestigiado pela Constituição Federal vigente não é novidade perante as ordens jurídicas passadas encontrando pois previsão nas Constituições brasileiras de 1891 1934 1946 e 1967 e pode ser definido como uma prerrogativa de duas ou mais pessoas se agruparem com a finalidade de trocar ou receber informações Tratase de um direito individual que contudo deverá ser exercido coletivamente visto que são necessárias duas ou mais pessoas agindo conjuntamente O direito de reunião não cuida de encontros ocasionais entre as pessoas por exemplo em shopping cinema ou na rua pois deve haver uma finalidade em si de as pessoas reuniremse num propósito consciente por parte de seus participantes que ora consagrarão manifestações artísticas políticas científicas religiosas ou filosóficas Quando se fala em direito de reunião não se remete a reuniões estáticas mas também a comícios passeatas manifestações entre outros Esse exercício do direito fundamental à reunião somado à livre manifestação do pensamento subsidiou a decisão do Supremo que reputou legal e constitucional a chamada marcha da maconha que prega a sua descriminalização para tanto não há fato criminoso tampouco apologia ao crime cujos fundamentos seriam a liberdade do pensamento e o direito de reunião Nesse sentido são características e também requisitos do direito de reunião finalidade pacífica ausência de arma o que em tese impede a passeata de policiais locais abertos ao público impedindo a invasão de propriedades particulares que não haja frustração de uma reunião já marcada para o mesmo local desnecessidade de autorização para exercer o direito e prévio aviso à autoridade competente Em caso de lesão ou ameaça de lesão ao direito de reunião o remédio constitucional cabível é o mandado de segurança Incluemse no conceito de reunião as passeatas e manifestações nos logradouros públicos as quais são ajuntamentos de pessoas que se produzem em certas circunstâncias para exprimir uma vontade coletiva ou sentimentos comuns como a celebração de uma festa a comemoração de um acontecimento a expressão de uma homenagem ou de uma reivindicação de um protesto por cartazes bandeirolas gritos e cantos A diferença entre passeata e simples manifestação está em que esta se realiza num só lugar é imóvel enquanto aquela se desloca nas vias públicas quando então os indivíduos exercem ao mesmo tempo duas liberdades fundamentais a liberdade de locomoção circulação e a liberdade de reunião125 A tutela jurídica do direito de reunião se efetiva pelo mandado de segurança e não pelo habeas corpus pois nesses casos a liberdade de locomoção eventualmente atingida é simples direitomeio para o pleno exercício de outro direito individual o de reunião126 No entanto mesmo que exercido no seio das associações o direito de reunião poderá ser restringido na vigência de estado de defesa art 136 1º I a podendo ser suspensa a liberdade de reunião durante o estado de sítio art 139 IV127 7481 Requisitos A Constituição especifica alguns requisitos para o exercício do direito de reunião O primeiro talvez o mais importante é a exigência de que a reunião seja pacífica sem armas O objetivo é evitar encontros que favoreçam a violência reclamando manifestações envoltas de paz Assim esse direito está intimamente ligado à democracia ao direito de liberdade de manifestação do pensamento art 5º IV da CF e da mesma forma que outros direitos não é absoluto podendo ser atestado pelo próprio art 5º XVI da CF dos chamados limites internos ou imanentes do direito de reunião Não obstante a própria Constituição admite a restrição desse direito durante o estado de defesa art 136 I da CF e durante o estado de sítio art 139 IV da CF Outro requisito que podemos citar é a exigência de aviso prévio à autoridade competente A Constituição dispensa autorização por parte da Administração que deverá tão somente ser notificada a respeito de sua realização A notificação tornase imprescindível para que a Administração tome certas medidas como ordenação do trânsito promoção da segurança pública e ainda evitar que outra reunião ocorra no mesmo local Eventual restrição à liberdade de reunião deverá ser combatida pelo mandado de segurança Neste sentido leciona Peña de Moraes Os elementos da reunião são decompostos em pluralidade de participantes dado que a reunião é considerada como uma forma de ação coletiva duração limitada eis que a reunião deve ser recoberta de natureza episódica finalidade pacífica posto que a reunião é predisposta pode ser realizada nas dependências de bem público ou particular independentemente de autorização bastando a participação à autoridade competente com vistas a não frustrar outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local128 Caso a reunião ocorra em local aberto ao público a presença da polícia se restringe a vigiar a localidade primando pela ordem e segurança pública A intervenção da polícia somente será devida se a reunião tiver finalidade ilícita Todavia se a reunião ocorrer em recinto fechado a polícia somente poderá adentrar o local no caso de flagrante delito em razão da inviolabilidade domiciliar Uma questão importante poderia o poder público interferir numa reunião racista que incite a violência ou tenha caráter antissemita O Supremo Tribunal Federal ainda não teve a oportunidade de se manifestar diferentemente da Corte Americana onde tal fato é largamente discutido exatamente porque lá surgiu o discurso de ódio hate speech aplicandose ao conteúdo das reuniões Deste modo podemos arrolar as seguintes condições para o exercício de tal direito a objeto lícito b reuniões para fins pacíficos c integrantes desarmados Integrantes armados máxima efetividade do direito não dissolve a reunião as pessoas armadas são retiradas e a reunião continua Interpretação com razoabilidade se a pessoa tem porte de arma não retira da reunião exemplo reunião de policiais militares d prévio aviso ao Poder Público Não precisa de autorização do Poder Público mas depende de aviso prévio O Poder Público não pode impedir só se já houver outra reunião para o mesmo lugar Se não houver outra não pode impedir Portanto não pode frustrar outra reunião anteriormente marcada para o mesmo local 749 Direito de associação XVII é plena a liberdade de associação para fins lícitos vedada a de caráter paramilitar XVIII a criação de associações e na forma da lei a de cooperativas independem de autorização sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento XIX as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial exigindose no primeiro caso o trânsito em julgado XX ninguém poderá ser compelido a associarse ou a permanecer associado XXI as entidades associativas quando expressamente autorizadas têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente As primeiras Constituições influenciadas pelas ideias de Rousseau não incluíam o direito de associação Entendiam que seriam grupos intermediários entre o Estado e os indivíduos prejudicando a manifestação da vontade geral Somente na metade do século XIX com o desenvolvimento das relações capitalistas o surgimento de novas formas de conflitos sociais e a influência das ideias de Stuart Mill mudouse essa concepção129 Segundo a doutrina constitucionalista apesar de o direito de associação ter florescido em meados do século XIX na França ele não fora insculpido na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão No Brasil ele ingressou no texto constitucional de 1891 em seu art 72 8º que assim tratou o tema A todos é lícito associarem se e reuniremse livremente e sem armas não podendo intervir a polícia senão para manter a ordem pública Note que o texto constitucional de 1891 mistura o direito de associação com o de reunião contudo são institutos diversos eis que a associação é uma pessoa jurídica e portanto tratase de uma organização duradoura permanente ao passo que a reunião é passageira não se constituindo como pessoa jurídica A partir desta previsão a garantia em tela esteve presente em todas as Constituições ulteriores Sabendose que a associação é uma pessoa jurídica tornase oportuno tecermos um breve comentário a respeito A estrutura interna das pessoas jurídicas pode ser de corporações associações ou sociedades civis ou empresariais ou de fundações A característica central das corporações é a união de pessoas sendo que o patrimônio não é essencial No direito romano as corporações eram denominadas universitas personarum Já as fundações podem ser conceituadas como um patrimônio destinado a determinado fim No direito romano as fundações eram conhecidas como universitas bonorum Pois bem a Constituição Federal nos incisos em estudo explicita a liberdade de criação e funcionamento das associações e cooperativas universitas personarum Podese conceituar as associações como corporações sem fins lucrativos Segundo o direito romano a constituição de uma associação dependia dos seguintes requisitos da existência de pelo menos três pessoas no momento de sua constituição de um estatuto que regulamentasse a sua organização e funcionamento e que sua finalidade fosse lícita Discutem os autores modernos se além desses três requisitos seria necessário um quarto a autorização prévia do Estado para que se atribuísse personalidade jurídica à corporação ou se ao contrário a personalidade jurídica surgia apenas com o preenchimento daqueles três requisitos Segundo parece os romanos não exigiam essa autorização prévia do Estado para que a corporação adquirisse personalidade jurídica mas por motivo de polícia para que se reputasse lícita uma associação em geral era preciso e isso a partir de uma Lex lulia de colegiis do tempo de Júlio César ou de Augusto que o Estado decidindo sobre a licitude de sua finalidade autorizasse a constituição dela Com isso alterouse o sistema que tinha sido consagrado pela Lei das XII Tábuas que não exigia qualquer espécie de autorização estatal130 O direito de associação de acordo com os ensinamentos de Pontes de Miranda é o direito de exercício coletivo que dotado de caráter permanente envolve a coligação voluntária de duas ou mais pessoas com vistas à realização de objetivo comum sob direção unificante131 As associações têm extrema importância para o controle direto da constitucionalidade das leis controle em tese tendo inclusive legitimidade para propor a Ação Civil Pública art 129 1º CF e art 5º da Lei n 734785 b ADI art 103 IX CF se for associação de âmbito nacional c Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF d Mandado de Segurança Coletivo art 5º LXX b CF e e Denúncia de irregularidade ou ilegalidade junto ao Tribunal de Contas art 74 No entanto tal legitimidade precisa atender a certos requisitos a saber a Estar legalmente constituída b Em funcionamento há pelo menos um ano c Para defender as matérias tratadas na LACP d Com pertinência temática o ato combatido deve ter afinidade com o objeto social Os elementos nucleares das associações são plurissubjetividade duas ou mais pessoas base estatutária permanência fins comuns e lícitos direção unificante Segundo o art 53 do Código Civil constituemse as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos Desta forma o escopo das associações está limitado a elementos não econômicos como exemplo cultural religioso moral etc Nos termos da lei note que a associação constituise pela união de pessoas logo as associações de associações associações de segundo grau tendo como filiadas outras associações e não pessoas estão fora da proteção constitucional que tem em mira apenas as pessoas físicas Não se estende também às Pessoas Jurídicas ADI 2054 rel Min Sepúlveda Pertence julgamento em 242003 DJ 17102003 De outra parte a CF88 faz alusão a sociedade cooperativa Celebram contrato de cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício da atividade econômica em proveito comum dos próprios sócios A cooperativa é considerada sociedade simples independentemente do objeto social 7491 Proibição de intromissão estatal A Carta de 1988 de maneira clara e objetiva proclamou que a constituição da associação ou cooperativa independe de autorização bem como veda qualquer influência do Poder Público em seu funcionamento inciso XVIII demonstrando claramente que esses institutos são dotados de autonomia Qualquer intromissão do Poder Público no funcionamento e organização das associações e cooperativas será qualificada como inconstitucional comportando a sua defesa em juízo A interferência arbitrária do Poder Público no exercício deste direito individual pode acarretar responsabilidade tríplice a de natureza penal constituindo eventualmente crime de abuso de autoridade tipificado na Lei n 48981965 b de natureza políticoadministrativa caracterizandose em tese crime de responsabilidade definido na Lei 10791950 e c de natureza civil possibilitando aos prejudicados indenizações por danos materiais e morais132 7492 Restrições à liberdade de associação Dos elementos nucleares da associação citamos em especial a finalidade lícita O inciso que inaugura o instituto da associação faz questão de assinalar a liberdade plena de associação para fins lícitos vedando a de caráter paramilitar inciso XVII Do texto constitucional podemos portanto concluir pela existência de certa limitação aos objetivos da associação que não poderá perseguir fins ilícitos ou de caráter paramilitar Por fins ilícitos entendemse aqueles aptos a contrariar o ordenamento jurídico vigente como associações que se destinem à prática de crimes contravenções penais etc Incluemse também as associações secretas já que não têm seus fins especificados impossibilitando saber se perseguem fins lícitos ou não Eis aí o fundamento constitucional que possibilitou a dissolução de algumas torcidas organizadas com vocação para a prática de delitos dentro e fora dos estádios de futebol no Estado de São Paulo O desvio na finalidade inicial destas associações de torcedores culminou na sua ilicitude No que tange ao caráter paramilitar quis o constituinte vedar à associação uma estrutura militarizada em que se estabeleça uma hierarquia interna Esteja ou não presente a obrigatoriedade do uso de vestimentas à semelhança dos militares a presença de bases hierárquicas não comporta entrosamento com a Constituição As organizações paramilitares são corporações privadas de cidadãos ou estrangeiros que se apresentam armados fardados e até adestrados embora não integrem os quadros do Exército nem da polícia de um País Treinam os seus componentes possuidores ou não de armamentos particulares para manusearem armas de fogo ou armas brancas em operações bélicas ou de extermínio de pessoas As entidades que se revestem desse caráter logram destinação específica e nem sempre são formadas por militares policiais ou membros do Exército No mais compõemse de civis que se associam ilicitamente Incluemse aí os ajuntamentos fardados que impõem noções de hierarquia procurando assemelharse aos traços característicos dos militares Não devem ser confundidas com as associações de militares Estas diferentemente das paramilitares são lícitas e legítimas e visam representar a classe No império tivemos a Guarda Nacional exemplo de organização paramilitar133 7493 Representação dos associados A Constituição Federal consagrou a representatividade de nova classe de interesses que despontou no século XX a partir do desenvolvimento econômico de massa qual seja a tutela dos interesses coletivos Em consequência as associações podem representar judicialmente seus filiados tendo em vista a distinção entre ação associativa na qual há representação judicial porquanto o autor defende em nome alheio os direitos individuais dos representados havendo a necessidade de autorização dos associados a teor do art 5º inc XXI e mandado de segurança coletivo no qual há substituição processual porque o impetrante defende em nome próprio os direitos metaindividuais dos substituí dos não havendo a necessidade de autorização da associação à vista do art 5º inc LXX b da CRFB134 Em suma o inciso XXI outorga legitimidade às entidades associativas para representarem seus filiados judicial ou extrajudicialmente quando expressamente autorizadas Importante ressaltar que o inciso XXI prevê sobre o instituto de representação processual e não substituição processual A autorização quando necessária à devida representação se dará além da previsão genérica estatutária por meio também da deliberação em assembleia geral que conferirá poderes para a demanda Nesse sentido transcrevemos decisão do STF AgReg no Recurso Extraordinário com agravo relatora Min Roberto Barroso Julgamento 01092015 Ementa Direito processual civil Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo Execução de título judicial formado em mandado de segurança coletivo Associação Representação Necessidade de autorização expressa dos associados 1 O Supremo Tribunal Federal no julgamento do mérito do RE 573232RG firmou entendimento no sentido de que a exigência de autorização expressa prevista no art 5º XXI da Constituição Federal não se satisfaz com a simples previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados 2 Acórdão proferido pelo Tribunal de origem que se ajusta ao entendimento firmado por esta Corte 3 Agravo regimental a que se nega provimento Contudo ressaltamos que a autorização expressa é dispensada quando se trata da associação impetrando mandado de segurança coletivo A propósito já decidiu o STF Mandado de segurança Relatora Min Edson Fachin Julgamento 28032017 Ementa Constitucional e administrativo Mandado de segurança coletivo contra ato do Tribunal de Contas da União Associação civil Legitimidade Precedentes Objeto da ação Acórdão 8452012 Ato de efeitos concretos Cabimento do writ Alteração das atribuições de cargo público por meio de resolução Inocorrência Segurança denegada 1 Nos termos da jurisprudência desta Corte a impetração de mandado de segurança coletivo por associação em favor dos associados independe da autorização destes Súmula 629STF 2 Cabe mandado de segurança contra acórdão do Tribunal de Contas que como ato concreto aprecia requerimento de alteração de resolução normativa 3 Não extrapola dos limites de seu poder regulamentar ato do Tribunal de Contas da União que atribui ao cargo de técnico de controle externo área de controle externo atividades de natureza administrativa 4 Segurança denegada A Turma por votação unânime denegou a segurança nos termos do voto do Relator Ausentes justificadamente os Senhores Ministros Celso de Mello e Dias Toffoli Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes 2ª Turma 2832017 Nesse ínterim importante ressaltar que o inciso XXI prevê sobre o instituto de representação processual e não substituição processual como bem registra Uadi A substituição processual consiste na autorização da lei para que alguém defenda em nome próprio na qualidade de autor ou de réu direito alheio em processo judicial Vale observar que o substituto processual é parte ou seja é sujeito da relação processual como autor ou como réu participando em nome próprio e não em nome do substituído Diferentemente ocorre com a representação processual na qual o representante não é parte mas tão somente representante da parte É o que prevê o inciso XXI onde encontramos a representação processual Mediante ela tornase possível o ingresso em juízo das entidades associativas para agirem munidas de autorização expressa em nome dos seus filiados judicial ou extrajudicialmente Súmula n 629 do STF A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes Súmula n 630 do STF A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria Enfim podemos concluir de maneira sintética que o direito de associação consiste a no direito de criar associação independente de autorização do Poder Público b no direito de ninguém ser obrigado a se associar ou permanecer associado Ao termo empregado na Constituição entidades associativas é conferida uma interpretação ampla de modo a abranger não só as associações como também os partidos políticos os sindicatos as confederações e outras atividades afins como as ordens e as organizações135 7494 Extinção Em regra a dissolução somente poderá ser espontânea isto é mediante deliberação dos associados em assembleia geral convocada para esse fim atendendose ao quorum previsto no estatuto Ainda dentro deste tema a Constituição em seu inciso XX afirma que ninguém pode ser obrigado a se associar ou permanecer associado Neste sentido não podem admitir aquelas situações provocadas por muitas associações que de forma proposital encaminham correspondência a terceiros considerando ter ocorrido a filiação diante do silêncio destes136 Cumpre observar que a CF prevê que ninguém será obstado a se desvencilhar de uma associação assim estão vedados quaisquer expedientes que possam embaraçar ou impedir a livre retirada do associado por isso não se pode aceitar à luz do texto em estudo a cobrança de multa com valores exacerbados como condicionante do direito de retirada ou a estipulação de entraves burocráticos para tanto Para que ocorra a extinção compulsória da associação ou apenas a suspensão de suas atividades mister se faz a intervenção de um órgão imparcial o Poder Judiciário Assim somente uma decisão emanada do EstadoJuiz possui o condão de comprometer a existência ou atividade de uma associação Com efeito a cessação da associação demanda decisão judicial de que já não caiba recurso enquanto para a interrupção de suas atividades basta decisão fundamentada inciso XIX Portanto a associação que desenvolver atividade contrária ao ordenamento jurídico pode ver suspensa sua atividade por decisão initio litis Por fim não confundir o direito de associação com o direito de reunião A reunião é considerada efêmera breve a depender do estilo dos manifestantes e de suas manifestações enquanto a associação é criada para perdurar nada temporário Outrossim na reunião não há vínculo jurídicocultural entre os participantes enquanto nas associações os associados estão ligados por laços jurídicocontratuais estatutos atas etc Da mesma forma o Estado não interfere na criação de associação art 5º XVIII da CF não obstante para sua criação haja necessidade de rigorosos requisitos previstos em leis esparsas 75 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE II ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei Positivado no art 5º II a origem do princípio da legalidade remonta na carta magna de João Sem Terra de 1215 bem como na Bill of Rigths das Colônias Inglesas da América do Norte e na Déclaration des Droits de lHomme et du Citoyen que se deu na Revolução Francesa Cuidase de um princípio basilar do Estado Democrático de Direito e tem o fito de combater a arbitrariedade estatal A norma constitucional tem como destinatários os três Poderes e os particulares Deste modo o Estado ao impor um comportamento positivo uma ação ou uma conduta negativa uma abstenção deverá fazêlo por meio de Lei Enquanto isso nas relações privadas aquilo que não for proibido será permitido Em outras palavras por tal princípio somente lei poderá criar comandos veiculando uma obrigação fazer ou uma abstenção não fazer Na falta da lei será permitido a todos fazer ou não fazer o que bem entenderem Tratase de um princípio que visa combater a arbitrariedade estatal A lei a que se refere o texto constitucional é a lei formal ou ainda atos equiparados às leis formais Por lei formal entendese aquela que emana do Poder Legislativo conforme os ditames do processo legislativo Já os atos equiparados às leis formais isto é lei delegada e medida provisória são provenientes do Poder Executivo Portanto podese dizer que a Constituição alude à lei editada ordinariamente pelo Poder Legislativo e excepcionalmente pelo Poder Executivo As normas infralegais não atendem ao comando constitucional Desse modo constatase a função assecuratória do princípio da legalidade para com os particulares que não se verão obrigados por outra forma que não por meio de lei Assim esclarece Celso Spitzcovsky no campo do Direito Privado a atividade desenvolvida pelos particulares deve pautarse por uma relação de não contradição com a lei enquanto para o Poder Público tratase de uma relação de subordinação para com ela137 Constatada a importância do princípio da legalidade ante um Estado Democrático de Direito cumpre ressaltar algumas outras referências sobre ele que podem ser vislumbradas na Constituição Com fins a limitar a atuação do Estado e vedar quaisquer arbitrariedades o art 5º XXXIX prevê que não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal É a garantia do indivíduo de somente ser punido pela prática de crime previamente definido em lei De outra forma citamos também o art 150 I da Constituição Federal dispositivo que veda à Administração Pública exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça Para a segurança do contribuinte a Carta Maior exige que a criação ou majoração de tributos não seja feita de outra maneira senão por meio de Lei No mesmo sentido o art 37 caput exige por parte da Administração Pública a obediência ao princípio da legalidade estabelecendo contudo um particular O princípio da legalidade para a Administração Pública apresenta um perfil diferenciado ao princípio da legalidade que deva ser observado pelos particulares Enquanto aos particulares é possível fazer ou deixar de fazer tudo aquilo que a lei não proíbe a Administração somente poderá fazer aquilo que a lei autorize 751 Princípio da legalidade e da reserva legal Embora habitualmente a doutrina não diferencie o princípio da legalidade do princípio da reserva legal utilizandoas como expressões sinônimas na ótica constitucional é válida a sua distinção O primeiro significa a submissão e o respeito à lei ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazerse necessariamente por lei formal Encontramos o princípio da reserva legal quando a constituição reserva conteúdo específico caso a caso à lei Por outro lado encontramos o princípio da legalidade quando a Constituição outorga poder amplo e geral sobre qualquer espécie de relação138 O princípio da legalidade dispõe que o cidadão só poderá fazer ou deixar de fazer alguma coisa obrigação de fazer ou de não fazer mediante lei Essa norma é considerada emanação do Poder Legislativo lei formal princípio constitucional que impede o arbítrio e a tirania em desproporcional atuação estatal As imposições das autoridades terão de se embasar em leis as quais devem respeitar os mandamentos constitucionais principalmente os direitos e garantias fundamentais A expressão mediante lei personifica o princípio da legalidade formal em que apenas os dispositivos elencados no art 59 da Constituição podem determinar obrigações ou omissões aos cidadãos Isso decorre da supremacia do Parlamento concebido como o órgão máximo de representação da soberania popular em que todas as forças políticas presentes na sociedade são representadas de maneira que as demandas populares são atendidas Com efeito enquanto o princípio da legalidade pugna pela submissão e sujeição de todos às prescrições legais o princípio da reserva legal é aquele que se exterioriza na exigência de que a regulamentação de determinada matéria seja feita mediante lei formal O princípio da reserva legal pode ser classificado em quatro modalidades a saber a Reserva absoluta nesse caso a matéria somente poderá ser regulamentada por meio de lei formal excluindo sua disciplina por meio de norma infralegal Normalmente tal exigência se traduz nas expressões a lei regulará a lei disporá a lei criará enfim Exemplificando art 88 da CF b Reserva relativa ocorre quando a Constituição admite a disposição em parte mediante ato infralegal impondo contudo obediência a requisitos ou condições previstas na lei Utilizase usualmente das expressões nos termos da lei na forma da lei no prazo da lei etc Exemplificando art 153 1º CF c Reserva quanto à indelegabilidade da lei há determinadas matérias que são indelegáveis quando por exemplo a Constituição prevê não serem objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional art 68 1º d Reserva quanto à natureza da matéria existem matérias afetas somente à lei complementar outras somente à lei ordinária Exemplificando art 7º I CF Quanto à reserva relativa de lei mencionamos o art 84 incisos IV e VI da Constituição Federal que merece algumas considerações A Constituição confere ao Poder Executivo a competência na expedição de decretos e regulamentos para a fiel execução da lei Nesse ponto urge estabelecer que o poder regula mentar é limitado não sendo possível inovar na ordem jurídica isto é não é dada a possibi lidade de criar modificar nem extinguir direitos ou obrigações vedandose assim o chamado regulamento independente ou autônomo A respeito citamos uma decisão do STF O princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado cuja competência regulamentar por tal razão não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal O abuso de poder regulamentar especialmente nos casos em que o Estado atua contra legem ou praeter legem não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional mas viabiliza até mesmo tal a gravidade desse comportamento governamental o exercício pelo Congresso Nacional da competência extraordinária que lhe confere o art 49 inciso V da Constituição da República e que lhe permite sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar Doutrina Precedentes RE 318873AgRSC rel Min Celso de Mello vg AC 1033 AgRQO rel Min Celso de Mello julgamento em 2552006 DJ 1662006 Não obstante alertamos que há divergência doutrinária e jurisprudencial sobre a admissibilidade dos decretos e regulamentos autônomos Parte da doutrina os aceita para suprir omissão do legislador desde que não invadam as reservas da lei ou seja matérias que só possam ser reguladas por lei Conquanto seja a legalidade expressão maior e princípio instrumental da isonomia e do próprio conteúdo político para a realização da soberania popular destacase a mitigação do princípio da legalidade através da denominada jurisprudencialização O professor Walber de Moura Agra expõe com aprofundado esclarecimento a jurisprudencialização afirmando que apenas a utilização de vetor positivo não serve como standard para a realização da subsunção normativa podendo em cada caso haver mais de uma solução de acordo com postulados metajurídicos o que faz surgir mais uma mitigação ao princípio da legalidade139 Explica Agra que motivado pela ausência de alicerce normativo preciso determinado a priori as sentenças judiciais passam a ser decididas de forma muito discricionária o que modifica o padrão vigente da separação dos poderes em que cabe ao Poder Legislativo especificar o sentido da Constituição O direito constitucional passa a não ser mais definido pelas normas prescritas na Lei Maior haja vista seu conteúdo genérico e abstrato de natureza aberta Sua implementação vem a ser tópica por intermédio de decisões do Supremo Tribunal Federal avolumando sua importância nessa matéria Por sua vez o Poder Judiciário passa a desempenhar uma função de judicial activism indo além da tradicional prerrogativa de seguir dispositivos normativos para atuar de forma predominantemente praeter legem A Constituição que antes tinha como sua característica ser especificada por intermédio de instrumentos normativos construídos por órgãos ligados diretamente à soberania popular começa a ser determinada por decisões judiciais processo que se denominou jurisprudencialização em que o locus de decisão sai da incidência exclusiva da seara política personificada pela classe política e adentra no locus jurídico pelas decisões do Supremo Tribunal Federal Esse processo configurase na definição do texto constitucional por intermédio das decisões do Poder Judiciário mormente do STF que tem a função de guardião da Constituição Esse fenômeno provoca uma mutação das normas constitucionais um diritto vivente cujo principal autor é o órgão que exerce a jurisdição constitucional de forma concentrada Não representando o Supremo Tribunal Federal de forma direta a soberania popular sua atuação agindo de forma praeter legem pode colidir com os interesses majoritários da sociedade e acarretar fricções constitucionais Óbvio que o questionamento é acerca do ativismo judicial do Judiciário sendo unânime o apoio ao controle de normas que maculem os mandamentos constitucionais Verificase um avultamento da importância do Judiciário e um depreciamento da importância do Legislativo Muitas decisões que deveriam ter sido tomadas pelos representantes do povo são decididas pelo STF seja porque o Legislativo não chega a um acordo para realizálas seja porque se omite seja porque não pode atender às demandas da sociedade com a rapidez almejada Parcela considerável da doutrina entende que a jurisprudencialização é um processo inexorável em virtude das crises pelas quais passa o Estado considerado pósmoderno Trata se de um problema grave que afeta todas as sociedades políticas organizadas diferenciandose apenas na extensão quantitativa e qualitativa de seus efeitos140 Havendo uma extensão no espaço de incidência das decisões do Judiciário atuando mesmo sem o amparo direto de dispositivo normativo seus posicionamentos assumem direcionamentos ignorados Sem um parâmetro preestabelecido para a tomada de decisões a segurança jurídica fica prejudicada E mesmo com o estabelecimento de um ponto de partida normativo a qualquer momento o posicionamento judicial pode ser modificado o que atinge situações consolidadas e não ajuda na concretização da força normativa da Constituição As regulamentações estabelecidas pela Constituição deixam de simbolizar referenciais seguros de atuação dos entes públicos em sua esfera de prerrogativas os conceitos abstratos e genéricos apenas adquirem eficácia quando são especificados por decisões judiciais do STF Não obstante as decisões do Supremo Tribunal Federal se configurarem como última instância do Judiciário portanto inexistindo outro órgão que possa modificálas podem ser alteradas via teoria da separação dos poderes em que as decisões judiciais podem ser suprimidas desde que seja modificado seu parâmetro de referência o que se denomina alteração no parâmetro de referencialidade O limite desse checks and balances é o respeito aos ditames da Constituição141 752 Irretroatividade da lei penal in pejus XL a lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu Estritamente relacionado ao princípio da legalidade está o princípio da irretroatividade da norma ambos consistindo em pilares do Estado de Direito Referido princípio traduzse na impossibilidade de a lei ou ato normativo ser aplicado a fatos ocorridos antes do início de sua vigência A irretroatividade está amparada na ideia de que a lei é destinada a reger fatos futuros e não pretéritos142 Cuidase da garantia de que um indivíduo não será penalizado porque lei posterior veio a definir como crime uma conduta que outrora praticou licitamente Isso porque a lei penal não retroage para abarcar situações pretéritas Da mesma forma se uma nova lei agrava o crime que ensejou condenação do agente não retroagirá para prejudicar sua situação Porém há uma ressalva no texto prevendo que retroagirá para beneficiar o réu Assim se uma nova lei beneficia o agente em detrimento da anterior será aplicada Ou seja entre a lei nova e a lei anterior verificase qual a mais benéfica ao réu Assim não há que se falar em punição de autor de uma conduta que posteriormente a própria lei tenha deixado de considerar crime abarcando inclusive a execução da pena e os efeitos da sentença condenatória que serão cessados Com efeito caso o réu seja condenado e cumpra pena por conduta que uma lei nova deixou de considerar crime justificase a retroatividade pois atentaria contra a humanidade e a solidariedade inerentes à condição humana permitir que sua condenação se mantivesse com base em fato não criminoso Tal princípio encontra respaldo não apenas na Lei Maior em seu art 5º inciso XL mas também no art 2º do Código Penal que possui a seguinte redação Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória Notase que novamente o aspecto penal é ressaltado constituindo direito fundamental o princípio da irretroatividade da lei penal referente ao conflito de leis penais no tempo É importante fixar que conquanto a lei penal seja benéfica só poderá ser aplicada depois da entrada em vigor uma vez que no período de vacância ela pode ser revogada Todavia em uma prova para defensoria o candidato em tese poderá sustentar a sua aplicação mesmo na vacância haja vista que a lei mais branda retroagirá de qualquer forma então devemos economizar tempo Em suma em caso de lei nova deixar de tipificar uma conduta como criminosa ocorrerá abolitio criminis e o agente será beneficiado Ou não ocorrendo esta hipótese mas se por qualquer forma ela beneficiar o réu será aplicada 753 Legalidade e anterioridade da lei penal incriminadora XXXIX não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal Previsto no art 1º do Código Penal e no art 5º inciso XXXIX da Constituição Federal que possui a seguinte redação não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal Pena é toda e qualquer medida estatal caracterizável como reação a uma conduta culpável143 A sua origem mais uma vez se encontra na carta magna de João Sem Terra em 1215 na Bill of Rights das Colônias Inglesas da América do Norte e na Déclaration des Droits de lHomme et du Citoyen da Revolução Francesa O preceito aqui estipulado deve ser analisado sob dois prismas além da consagração do princípio da legalidade já estudado no item 75 deste capítulo e sem embargo da distinção já citada entre legalidade e reserva legal encontramos também o princípio da anterioridade O fundamento está na segurança jurídica pois as condutas licitamente praticadas não poderão ser punidas mesmo que mais tarde seja editada uma lei que puna o ato Alguém só poderá ser punido se anteriormente existir lei tipificando a conduta como criminosa E há necessidade de que a lei já esteja em vigor na data em que o fato é praticado Em outras palavras malgrado o comando legislativo defina a conduta a ser considerada ilícita a punição só é permitida depois de implementada a lei Ou seja somente depois de vigente uma lei dispondo que tal conduta é criminosa é que o indivíduo poderá ser penalizado sob pena de ferir os direitos assegurados por um Estado Democrático de Direito Destacamos por fim que a legalidade neste inciso tem enfoque penal assegurando portanto que somente a lei formal poderá determinar que a conduta é ilícita e consequentemente impor penalidades e sanções e não por formação judicial ou mesmo dos costumes 754 Demais referências ao princípio da legalidade Constatada a importância do princípio da legalidade perante um Estado Democrático de Direito cumpre ressaltar algumas outras referências sobre ele que podem ser vislumbradas na Constituição Com fins a limitar a atuação do Estado e vedar quaisquer arbitrariedades o art 5º XXXIX prevê que não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal É a garantia do indivíduo de somente ser punido pela prática de crime previamente definido em lei Por conseguinte os costumes não possuem o condão de criar um crime ou agravar os já existentes podendo atuar de maneira válida extraordinariamente no fundamento de normas permissivas De outra forma citamos também o art 150 I da CF dispositivo que veda à Administração Pública exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça Para a segurança do contribuinte a Carta Maior exige que a criação ou majoração de tributos não seja feita de outra maneira senão por meio de Lei Segundo ensina o professor Fernando Castellani144 A lei deve regular ou seja prever todos os elementos essenciais do tributo Para fins de estudo para provas os elementos essenciais do tributo são a definição de seu fato gerador do sujeito passivo da base de cálculo e da alíquota do tributo Para o STF data de pagamento e definição de obrigações acessórias não são elementos essenciais de forma que não se sujeitam à legalidade E continua sua lição A regra do princípio da legalidade apresenta algumas exceções Ao estabelecermos que existem exceções ao princípio da legalidade temos a previsão de que para alguns tributos seus elementos essenciais poderão constar de instrumento infralegal Nestes tributos algum ou alguns dos seus elementos essenciais não precisam constar da lei Essas exceções estão no próprio texto constitucional O art 153 1º da CF estabelece os impostos federais que podem ter suas alíquotas alteradas por ato do poder executivo São eles o imposto de importação o imposto de exportação o imposto sobre produtos industrializados e o imposto sobre operações financeiras II IE IPI e IOF Aliada a estas exceções ainda temos o ICMS sobre operações com combustíveis e lubrificantes previstos no art 155 4º IV da CF e a CIDE sobre operações com combustíveis e lubrificantes prevista no art 177 4º I b da CF Ainda neste esteio o art 37 caput exige por parte da Administração Pública a obediência ao princípio da legalidade estabelecendo contudo um particular O princípio da legalidade para a Administração Pública apresenta um perfil diferenciado em face do princípio da legalidade que deve ser observado pelos particulares Enquanto aos particulares é possível fazer ou deixar de fazer tudo aquilo que a lei não proíbe a Administração somente poderá fazer aquilo que a lei autorize Assim esclarece Celso Spitzcovsky no campo do Direito Privado a atividade desenvolvida pelos particulares deve pautarse por uma relação de não contradição com a lei enquanto para o Poder Público tratase de uma relação de subordinação para com ela145 76 INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE DA VIDA PRIVADA HONRA E IMAGEM X são invioláveis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação A Constituição Federal instituiu como direito individual a inviolabilidade da intimidade da vida privada da honra e imagem das pessoas assegurando constitucionalmente a sua proteção ou seja qualquer manifestação que implique a violação de tais direitos enseja uma obrigação de indenizar em razão dos danos morais e patrimoniais experimentados é uma situação de responsabilidade objetiva Com efeito em uma análise mais apurada percebese que na verdade o constituinte procurou impor limites ao direito de liberdade de expressão que deve respeitar a chamada integridade moral entendida como valor social e moral da pessoa humana E justamente em razão da importância do inciso em tela é imprescindível o estudo dos termos ora empregados pela Constituição intimidade vida privada honra e imagem que não são utilizados em vão e portanto merecem o estudo de seu significado e alcance principalmente quando se trata da intimidade e vida privada pois são conceitos que parecem sinônimos mas não são 761 Honra Ao longo da história podese perceber o grande comprometimento dos indivíduos para com a honra tida como bem maior e precioso da pessoa é intransferível indisponível e inviolável tanto que caso seja desrespeitada gera o direito à indenização Situandose assim no epicentro da dignidade humana protegida constitucionalmente a honra caracterizase pelo conjunto de atributos inato ao ser humano que o eleva perante si próprio e perante a sociedade É de se dizer que a honra transparece as qualidades do indivíduo qualidades estas intelectuais físicas e morais Na verdade em um estudo mais aprofundado percebemos que a honra revela em si uma subdivisão em honra objetiva e subjetiva A honra objetiva referese ao sentimento social acerca do indivíduo concentrase no que os outros pensam a nosso respeito ao passo que a honra subjetiva implica os sentimentos que a pessoa guarda sobre si própria de seus atributos físicos morais e intelectuais Não obstante existe uma divergência em saber se a proteção em tela abrange somente as pessoas físicas ou se alcança as pessoas jurídicas reconhecendo que possam ser ofendidas em sua honra objetiva cabendo indenização por dano moral Para a primeira corrente não é possível teoria da ficção da pessoa jurídica A pessoa jurídica é uma entidade abstrata não é real e portanto não tem respeitabilidade não pode ser difamada Alheio a isso o crime em tela teria apenas como sujeito passivo a pessoa humana A segunda corrente por sua vez entende que sim é possível teoria organicista da pessoa jurídica A pessoa jurídica não é uma ficção e sim uma realidade pois pratica atos jurídicos em nome dela assumindo obrigações registro e possuindo patrimônio próprio Outro fundamento relevante é de ordem histórica Foi editado o Decretolei n 100469 que é tão somente o novo Código Penal que foi revogado na vacatio legis em seu art 147 havia previsão de difamação contra a pessoa jurídica Há uma lei em trâmite no Congresso desde 1998 que irá realizar uma reforma na parte especial do Código Penal em seu art 140 1º prevendo a difamação Existe ainda a Súmula 227 do STJ a pessoa jurídica pode sofrer dano moral ora se pode sofrer dano moral pode ser difamada Inclusive já decidiu a respeito o Superior Tribunal de Justiça 1 Direito administrativo responsabilidade civil Dano moral Pessoa jurídica Honra objetiva Violação Pessoa jurídica pode sofrer dano moral mas apenas na hipótese em que haja ferimento à sua honra objetiva isto é ao conceito de que goza no meio social Embora a Súm n 227STJ preceitue que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral a aplicação desse enunciado é restrita às hipóteses em que há ferimento à honra objetiva da entidade ou seja às situações nas quais a pessoa jurídica tenha o seu conceito social abalado pelo ato ilícito entendendose como honra também os valores morais concernentes à reputação ao crédito que lhe é atribuído qualidades essas inteiramente aplicáveis às pessoas jurídicas além de se tratar de bens que integram o seu patrimônio Talvez por isso o art 52 do CC segundo o qual se aplica às pessoas jurídicas no que couber a proteção aos direitos da personalidade tenhase valido da expressão no que couber para deixar claro que somente se protege a honra objetiva da pessoa jurídica destituída que é de honra subjetiva O dano moral para a pessoa jurídica não é portanto o mesmo que se pode imputar à pessoa natural tendo em vista que somente a pessoa natural obviamente tem atributos biopsíquicos O dano moral da pessoa jurídica assim sendo está associado a um desconforto extraordinário que afeta o nome e a tradição de mercado com repercussão econômica à honra objetiva da pessoa jurídica vale dizer à sua imagem conceito e boa fama não se referindo aos mesmos atributos das pessoas naturais Precedente citado REsp 45889SP DJ 1581994 REsp 1298689RS rel Min Castro Meira j 23102012 2 O dano moral sofrido pela pessoa jurídica não se configura in re ipsa o que não obsta contudo que sua comprovação ocorra por meio da utilização de presunções e regras de experiência no julgamento da controvérsia Informações do Inteiro Teor Inicialmente registrese que a doutrina e a jurisprudência majoritária brasileira entendem que a pessoa jurídica é passível de sofrer danos morais orientação esta consolidada por meio do enunciado sumular n 227 do STJ Vale ressaltar todavia que o dano moral de pessoa jurídica não é idêntico àquele sofrido por um indivíduo Percebese que a expressão dano moral é usada como analogia uma vez que envolvem direitos extrapatrimoniais mas não são de natureza biopsíquica e tampouco envolve a dignidade da pessoa humana Nessa hipótese protegese a honra objetiva da pessoa jurídica sendo os danos causados em violação ao bom nome à fama à reputação Essas distinções reclamam por questão de isonomia um tratamento jurídico diferente para cada situação Esse tratamento distinto deve recair na questão da prova do dano moral Sobre o ponto a doutrina defende que a possibilidade de considerar o dano moral como in re ipsa decorre da existência de uma comunhão de valores éticos e sociais ou ainda de uma essência comum universal dos seres humanos Nessa linha de raciocínio e considerando a falta dessa essência comum é impossível ao julgador avaliar a existência e a extensão de danos morais supostamente sofridos pela pessoa jurídica sem qualquer tipo de comprovação Disso não decorre contudo a impossibilidade da utilização de presunções ou regras de experiência no julgamento de pedidos de indenização por danos morais sofridos por pessoa jurídica Informativo n 0508 STJ Além da proteção no âmbito cível a honra constitui um bem jurídico penalmente tutelado O Código Penal em seu Capítulo V dispõe sobre os crimes contra a honra quais sejam a calúnia a difamação e a injúria Visualizando o amparo à honra pelo ordenamento jurídico o penalista Guilherme de Souza Nucci escreve Não é demais ressaltar que sua importância está vinculada à estima de que gozam as pessoas dignas e probas no seio da comunidade onde vivem E quem é estimado e respeitado em sua figura e por seus atos encontra paz interior tornandose mais feliz e equilibrado para comportarse de acordo com os mandamentos jurídicos Justamente por isso o direito garante e protege a honra visto que sem ela os homens estariam desguarnecidos de amor próprio tornandose vítimas frágeis dos comportamentos desregrados e desonestos passíveis de romper qualquer tipo de tranquilidade social146 762 Imagem O direito à imagem é um direito individual que abrange dois sentidos que não se confundem No primeiro falase em imagem retrato que diz respeito à aparência física da pessoa que se consolida na sua personalidade em sua fisionomia na sua voz entre outras características individualizadoras No segundo sentido se discute a imagematributo que corresponde ao patrimônio de valores que formam a pessoa e que são devidamente recebidos pela sociedade Com efeito o direito à imagem consiste no direito de obstar que terceiros se valham da imagem de outrem sem a devida concordância com o escopo de explorála economicamente Em outras palavras a proteção constitucional se resume a impedir a vinculação da imagem física sem o consentimento daquele que foi exposto ou ainda sem quaisquer distorções pela fonte que a divulgou O Código Civil também tutela a imagem art 20 e em seu bojo prescreve a proibição da exposição ou utilização da imagem salvo se autorizada se necessária à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública Disponibiliza ainda ação com o fito de impedir a violação da imagem sem prejuízo da indenização cabível Assim é que o bandido procurado pela polícia não possui meios de evitar que seu retrato seja divulgado pois estará presente sem dúvida o interesse da administração da justiça e manutenção da ordem pública Em que pese seja estudado em direito civil necessário tecer alguns comentários pois reflete o direito civil constitucional Pela leitura do dispositivo legal podemos extrair que nos casos de interesse da ordem pública e de interesse da administração da justiça o direito de imagem da pessoa pode ser utilizado sem necessidade de autorização Ordem pública e administração da justiça são cláusulas gerais ou seja é o Juiz quem vai dizer no caso concreto se fica autorizada a divulgação da imagem da pessoa sem a sua permissão Nos demais casos a autorização de seu titular é imprescindível e não havendo autorização é possível aplicar o princípio da prevenção impedindo que novas publicações sejam feitas bem como o princípio da reparação integral do dano de forma que caso haja violação seja reparada Outra questão relevante é observada no dispositivo legal que somente pode proibir a utilização da imagem sem autorização caso ela atinja a honra a boa fama ou a respeitabilidade ou se destinarem a fins comerciais Essa interpretação é equivocada do ponto de vista doutrinário e jurisprudencial isso porque atualmente em razão da relevância da dignidade humana e dos princípios fundamentais a proibição pode ocorrer em qualquer caso quando não exigir autorização A natureza da utilização da imagem é que será analisada para gerar ou não indenização Assim se a utilização sem autorização atingir a honra a boa fama ou a respeitabilidade ou se destinarem a fins comerciais nascerá o direito de indenizar De outro lado se não houver essa ofensa apenas existirá o direito de evitar a publicação ou de retirá la de circulação Sobre o dever de indenizar quando o uso da imagem atingir a honra a boa fama ou a respeitabilidade caberá ao ofendido comprovar o prejuízo sendo ônus do detentor do direito de imagem sem dispensar a sensibilidade do Juiz em analisar se a utilização de imagem de alguém ofende ou não a honra a boa fama ou a respeitabilidade não sendo um ônus probatório árduo No entanto em se tratando da publicação de imagem de pessoa não autorizada com fins econômicos ou comerciais o prejuízo é presumido gerando um dano in re ipsa Nesse sentido a Súmula 403 do STJ diz que independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais A despeito do consentimento não se descarta a possibilidade da exploração da imagem para fins de reportagem jornalística quando estiver presente o interesse público e de mesmo modo quando se tratar de pessoas públicas como artistas esportistas ou políticos não sendo necessária a autorização toda vez que os meios de comunicação a eles se referirem sob pena de inviabilidade das atividades desenvolvidas nos meios de comunicação Por fim destacamos que as pessoas jurídicas de direito privado podem ser ofendidas em sua imagem social imagematributo tutelada no inciso V do art 5º da CF Indo na contramão do entendimento da indenização da pessoa jurídica privada o STJ decidiu que pessoa jurídica de direito público não tem o direito de ser indenizada Verificase tal entendimento através do julgamento do REsp 1258389PB rel Min Luis Felipe Salomão julgado em 17122013 tendo em vista o caso concreto no qual o município de João Pessoa pretendia receber indenização da Rádio e Televisão Paraibana Ltda sob a alegação de que a empresa teria atingido ilicitamente sua honra e imagem Como já citado o STJ entendeu que a pessoa jurídica não faz jus a indenização por danos morais 763 Marco Civil Lei n 129652014 e Proteção da Privacidade Lei n 137092018 Atualmente o avanço das tecnologias utilizadas pelo homem está em um ritmo muito acelerado devendo o direito acompanhar as mudanças existentes em nosso sistema Essas novas tecnologias implantadas porém necessitam da regulação de seu uso por meio da análise dos seus riscos e proveitos em favor da sociedade Assim foi decretado o Marco Civil da Internet no ordenamento jurídico brasileiro através da Lei n 12965 de 23 abril de 2014 O nosso legislador preocupouse em estabelecer os princípios garantias direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e determinar as diretrizes para atuação da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria Com a presente Lei ficaram assegurados os seguintes direitos inviolabilidade da intimidade e da vida privada sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet salvo por ordem judicial na forma da lei inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas salvo por ordem judicial não suspensão da conexão à internet salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização manutenção da qualidade contratada da conexão à internet informações claras e completas constantes dos contratos de prestação de serviços com detalhamento sobre o regime de proteção aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que possam afetar sua qualidade não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais inclusive registros de conexão e de acesso a aplicações de internet salvo mediante consentimento livre expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei informações claras e completas sobre coleta uso armazenamento tratamento e proteção de seus dados pessoais Assim o legislador ao editar a Lei enfrentou uma das maiores inseguranças jurídicas atuais que recaía no uso da internet Sendo a lei principiológica assim através da base estabelecida pela Lei n 129652014 teremos garantida a privacidade do usuário limitando as atividades realizadas pelos seus usuários Importante consignar a atualização recente no tocante à medida provisória que pretendeu alterar o Marco Civil da Internet Lei n 129652014 e as regras de moderação de conteúdo e de perfis em redes sociais Entre as alterações e novas regras a medida provisória estabelece que não haverá exclusão suspensão ou bloqueio da divulgação de conteúdos gerados pelos usuários nem de serviços e funcionalidades dos perfis nas redes sociais exceto nas hipóteses de justa causa Essas hipóteses também terão de ser motivadas ou seja devem ser previamente justificadas A MP n 10682021 foi suspensa pela Ministra Rosa Weber sob o entendimento de que não se desincumbiu do ônus de demonstrar de forma fundamentada e suficiente a presença do requisito da urgência notadamente em matéria de tamanha complexidade e vicissitudes a evidenciar a ausência de tal requisito constitucional do que resulta aparente inconstitucionalidade formal A Lei n 137092018 conhecida como LGPD Lei Geral sobre a Proteção de Dados pessoais trouxe regras para disciplinar a forma como os dados pessoais dos indivíduos podem ser armazenados por empresas ou mesmo por outras pessoas físicas Seu objetivo é proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural Atenção para a Emenda Constitucional n 1152022 recentemente promulgada incluindo novos incisos aos arts 5º 21 e 22 da Constituição reforçando a regulamentação já apresentada e prevista na LGPD lei esta que como vimos entrou em vigor em setembro de 2020 e representa um marco histórico na regulamentação sobre o tratamento de dados pessoais no Brasil tanto em meios físicos quanto em plataformas digitais Estabeleceu a competência privativa da União para legislar sobre a proteção de dados pessoais afirmando os estudiosos que a partir de agora a proteção dos dados pessoais de qualquer cidadão passará a ser um direito fundamental expressamente previsto na Constituição Federal De toda sorte a LGPD impõe às instituições privadas procedimentos diferenciados de coleta armazenamento e disponibilidade de informações de usuários da mesma forma em que é destinada também às instituições públicas logo devendo ser seguida pelos entes federativos União Estados Distrito Federal e Municípios Art 5º Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida à liberdade à igualdade à segurança e à propriedade nos termos seguintes LXXIX é assegurado nos termos da lei o direito à proteção dos dados pessoais inclusive nos meios digitais incluído pela EC 1152022 Art 21 Compete à União XXVI organizar e fiscalizar a proteção e o tratamento de dados pessoais nos termos da lei incluído pela EC 1152022 Art 22 Compete privativamente à União legislar sobre XXX proteção e tratamento de dados pessoais incluído pela EC 1152022 Da mesma forma com a edição da Lei n 137092018 surge a questão da proteção da privacidade de dados muito ligada às questões de dados telemáticos como os da internet Seus fundamentos estabelecem os seguintes princípios básicos I o respeito à privacidade II a autodeterminação informativa III a liberdade de expressão de informação de comunicação e de opinião IV a inviolabilidade da intimidade da honra e da imagem V o desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação VI a livreiniciativa a livre concorrência e a defesa do consumidor e VII os direitos humanos o livre desenvolvimento da personalidade a dignidade e o exercício da cidadania pelas pessoas naturais 764 Intimidade e vida privada Embora usualmente tais expressões sejam utilizadas com o mesmo significado esse não foi o intuito do legislador que ao estabelecer a inviolabilidade da intimidade e da vida privada propôs a defesa de direitos distintos tratase de uma nova subdivisão entre a intimidade e a privacidade propriamente dita A intimidade abrange o âmago da pessoa traduz o modo de ser do indivíduo ocupando sua esfera sigilosa Assim é reconhecido o poder de evitar que outrem tome conhecimento de suas particularidades A intimidade está fortemente ligada à inviolabilidade da correspondência do domicílio segredo profissional abrange a opção sexual dúvidas existenciais segredos enfim Nos dizeres de Alexandre de Moraes a intimidade relacionase às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa147 Na preocupação em proteger a dignidade humana na intangibilidade do corpo humano o STF entendeu que em ações de paternidade não é possível que o suposto pai seja coagido a realizar o exame de DNA Se ele fosse obrigado a ter coletado o seu sangue haveria violação à dignidade e à intangibilidade do corpo humano Sendo assim recai sobre ele uma presunção relativa de paternidade No mesmo sentido verificase no STJ na Súmula 301 em ação investigatória a recusa do suposto pai a submeterse ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade A vida privada por sua vez abarca as relações entre o indivíduo e sua família amigos companheiros cônjuge entre outros Compreende as relações sociais do indivíduo que devam permanecer ocultas aos saberes do público por exemplo a relação afetiva de amizade a relação de trabalho É sem dúvida o oposto da vida pública De acordo com José Afonso da Silva a tutela constitucional visa proteger as pessoas de dois atentados particulares a ao segredo da vida privada e b à liberdade da vida privada O segredo da vida privada é condição de expansão da personalidade Para tanto é indispensável que a pessoa tenha ampla liberdade de realizar sua vida privada sem perturbação de terceiros São duas variedades principais de atentados ao segredo da vida privada nota Kayser a divulgação ou seja o fato de levar ao conhecimento do público ou a pelo menos de um número indeterminado de pessoas os eventos relevantes da vida pessoal e familiar e a investigação isto é a pesquisa de acontecimentos referentes à vida pessoal e familiar148 É de se dizer contudo que a vida exterior que envolve a pessoa perante suas atividades públicas não é protegida contra divulgação ou ainda investigação justamente por ser pública senão vejamos A publicação não consentida de fotografias gera o direito à indenização por dano moral não se exigindo a ocorrência de ofensa à reputação da pessoa porquanto o uso indevido da imagem de regra causa desconforto aborrecimento ou constrangimento ao fotografado que deve ser reparado Com base nesse entendimento a Turma deu provimento a recurso extraordinário para reformar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que assegurara à recorrente atriz indenização apenas pelos danos materiais sofridos em decorrência da publicação indevida de fotografias e negara o direito da mesma à indenização por danos morais uma vez que sua reputação não teria sido ofendida com a publicação das fotos não tendo havido qualquer abalo à sua imagem Considerouse que o acórdão recorrido emprestara ao dano moral caráter restritivo ofendendo assim o art 5º X da CF São invioláveis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente dessa violação RE provido arbitrada a indenização no mesmo quantum fixado para a reparação do dano material em 2151 salários mínimos acrescidos de 10 de honorários advocatícios Precedentes citados RREE 192593SP DJU de 13899 e 172720RJ DJU de 21297 RE 215984RJ rel Min Carlos Velloso 46 2002 RE215984 Ementa indenização por Danos Morais Publicação de fotografia da autora na primeira página do jornal comercializado pela ré Anuência da autora deitada em cadeira de praia de biquíni no Parque Ibirapuera sorrindo à câmara do fotógrafo Inexistência de violação de direito a imagem ou privacidade da autora que se encontrava em local público Matéria jornalística que ademais apenas relata o forte calor que fazia na cidade no dia dos fatos Ausência de qualquer dolo no noticiário feito que não imputa à autora qualquer ato que possa abalar seu conceito no meio social em que vive Caráter jornalístico da notícia Ausência de dano Sentença reformada Recurso provido TJSP Apelação 5060664400 rel Salles Rossi 8ª Câmara de Direito Privado DR 23102007 Ementa Indenização Danos morais Divulgação de fotografia da autora tirada em local público de fácil acesso e em ilustração de matéria jornalística a envolver aumento no fluxo de consumidores nos corredores dos shoppings Limites da divulgação de manifesto interesse público que não extrapola os limites constitucionais dos direitos e garantias individuais e a representar de outra parte o livre exercício da imprensa na divulgação de informações que no caso não identificou a autora pelo nome e nem inseriu comentários sobre a mesma Mero trabalho jornalístico de caráter lícito que não enseja reparação Sentença confirmada Recurso não provido TJSP Apelação 5276334600 rel Élcio Trujillo 7ª Câmara de Direito Privado DR 13122007 De outra forma importante ressaltar que os direitos à intimidade e à vida privada permanecem intactos mesmo que se refiram às pessoas de trato público como os artistas e também aqueles envolvidos em atividade política ou de esporte mesmo que neste caso exista maior tolerância já que essas atividades exigem exposição na mídia Por isso aqui a interpretação será mais branda mas isso não quer dizer que não há falar em proteção constitucional contra ofensas desarrazoadas desproporcionais e principalmente sem qualquer nexo causal com a atividade profissional Recentemente foi elaborada a Lei n 132712016 que versa sobre a revista íntima feminina dispondo em linhas gerais sobre a proibição pelas empresas privadas órgãos da administração direita e indireta de adotar práticas de revista íntima aos funcionários e clientes do sexo feminino Essa lei aplicase às entidades privadas e também às públicas Uma questão surgiu em relação ao veto pelo Presidente da República do art 3º daquela lei o qual dispunha para revistas em ambientes prisionais e sob investigação policial a revista será unicamente realizada por funcionários servidores femininos O art 249 do Código de Processo Penal por outro lado dispõe A busca em mulher será feita por outra mulher se não importar retardamento ou prejuízo da diligência Essa norma continua em vigor ao contrário do veto que não tem caráter normativo mas apenas opinião política do Presidente A Corte Interamericana de Direito Humanos na Resolução de 2252014 determinou que o Brasil elimine a prática de revistas humilhantes que afetem a intimidade e a dignidade dos visitantes Entretanto inexistindo norma legal proibindo expressamente a revista em estabelecimentos prisionais estamos diante de dois valores constitucionais em conflito intimidade e segurança pública devendo ser feita análise no caso concreto aplicandose o princípio da proporcionalidade e razoabilidade Dessa forma decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Habeas Corpus 328843SP em 2015 o direito à intimidade não pode servir de escudo protetivo para a prática de ilícitos penais como o tráfico de entorpecentes no interior de estabelecimentos prisionais notadamente quando em casos como o presente há razoabilidade e proporcionalidade na revista íntima realizada por agente do sexo feminino e sem qualquer procedimento invasivo Outra questão relevante que desperta o interesse doutrinário é sobre o sigilo bancário Considerado como desdobramento ao direito à privacidade eventual quebra do sigilo bancário deve aliar se à forma e ao procedimento previstos em lei O sigilo portanto não é absoluto devendo ceder aos interesses públicos e sociais Assim é que a Lei Complementar n 1052001 regulamenta o sigilo bancário A quebra do sigilo poderá ser determinada pelo Poder Judiciário Comissão Parlamentar de Inquérito e também por agentes fiscais tributários sempre destituída de qualquer arbitrariedade Conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal A quebra de sigilo não pode ser manipulada de modo arbitrário pelo Poder Público ou por seus agentes É que se assim não fosse a quebra de sigilo converterseia ilegitimamente em instrumento de busca generalizada e de devassa indiscriminada da esfera de intimidade das pessoas o que daria ao Estado em desconformidade com os postulados que informam o regime democrático o poder absoluto de vasculhar sem quaisquer limitações registros sigilosos alheios Doutrina Precedentes Para que a medida excepcional da quebra de sigilo bancário não se descaracterize em sua finalidade legítima tornase imprescindível que o ato estatal que a decrete além de adequadamente fundamentado também indique de modo preciso dentre outros dados essenciais os elementos de identificação do correntista notadamente o número de sua inscrição no CPF e o lapso temporal abrangido pela ordem de ruptura dos registros sigilosos mantidos por instituição financeira Precedentes HC 84758 rel Min Celso de Mello julgamento em 2552006 DJ 1662006 Vale dizer que embora nos termos da lei o sigilo bancário possa ser quebrado por determinação dos agentes fiscais na doutrina prevalece entendimento contrário no sentido de que a quebra somente possa ser determinada pela autoridade judiciária ou CPI Pende dúvida ainda no que tange à possível legitimidade do Ministério Público art 129 VI Recentemente o Supremo Tribunal Federal alterou entendimento quanto à possibilidade de compartilhamento sem autorização judicial dos relatórios de inteligência financeira da UIF e do procedimento fiscalizatório da Receita Federal com a Polícia e o Ministério Público Informativo 962STF e RG Tema 990 A UIF Unidade de Inteligência Financeira através de medida provisória substituiu as mesmas funções que eram desempenhadas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF Esses são os novos entendimentos do STF Plenário RE 1055941SP rel Min Dias Toffoli julgado em 4122019 1 É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil RFB que define o lançamento do tributo com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional 2 O compartilhamento pela UIF e pela RFB referente ao item anterior deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais com garantia de sigilo certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios O sigilo fiscal igualmente ao bancário está protegido encontrando sua previsão no art 198 do Código Tributário Nacional De mesmo modo poderá haver a quebra do sigilo fiscal quando requisitado por autoridade judiciária Comissão Parlamentar de Inquérito e autoridade administrativa no interesse da Administração149 765 Direito de resposta e responsabilidade por dano moral e material V é assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo além da indenização por dano material moral ou à imagem Segundo o art 220 caput da Constituição Federal A manifestação do pensamento a criação a expressão e a informação sob qualquer forma processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição observado o disposto nesta Constituição Mencionado comando constitucional foi inserto na Constituição Federal de 1988 no Capítulo V Da Comunicação Social a fim de garantir a livre manifestação do pensamento o direito à informação e o direito de imprensa erguendo forças contra a ditadura até então reinante Institui o ato de formar e emitir pensamentos veiculados em jornais revistas rádios televisão dentre outros meios de comunicação consagrando a irrestrita manifestação do pensamento A Constituição proíbe ainda a edição de qualquer lei que tenha em seu bojo dispositivos que possam criar embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social observado o disposto no art 5º IV V X XIII e XIV art 220 1º Neste ínterim o constituinte preocupado em defender a honra dignidade e imagem das pessoas assegurou acertadamente o direito de resposta aqui consagrado como imperativo para proteção da imagem social do indivíduo ou de pessoa jurídica que eventualmente fique comprometida pois muitas vezes os meios de comunicação veiculam matérias ofensivas abusivas ou inverídicas O direito de resposta será proporcional ao agravo na medida em que terá destaque idêntico à matéria ou alegação ofensiva e consiste na publicação ou transmissão da retificação em mesmo jornal periódico ou na mesma emissora e no mesmo programa e horário No caso de jornal ou periódico à resposta é garantida igual dimensão do texto a ser impugnado Tratandose de transmissão por radiodifusão a resposta deverá ocupar tempo igual ao da transmissão incriminada O seu principal objetivo portanto é possibilitar que a pessoa atingida apresente sua versão dos fatos e tente reverter a situação constrangedora na qual se encontra restabelecendo a verdade e a honra Perceba que dessa forma a Constituição garante que a irrestrita manifestação do pensamento seja harmonizada com os demais preceitos constitucionais Além de conferir igual dimensão à resposta em comparação com a notícia garantese também que a resposta guarde estrita relação com o tema ofensivo o qual se pretende afastar nesse sentido é o ensinamento de Pontes de Miranda citado por José Afonso da Silva Se a pessoa que se diz ofendida excede o limite máximo da resposta acrescenta o jornal ou outro periódico em que saiu o escrito ofensivo pode recusarse à publicação mesmo se o interessado propõe pagar o excedente ou permite que se publique em caracteres tipográficos menores150 Não obstante caso seja negado o direito de resposta proporcional ao agravo pelo autor da notícia caberá àquele que se sentiu ofendido buscar a devida tutela jurisdicional com pedido de indenização por dano material moral ou à imagem Independentemente disso é certo que conquanto o direito de resposta procure minimizar os efeitos negativos que a notícia originou não é de todo satisfatório para eliminar danos à moral ou à imagem que se encontram enraizados na pessoa sofredora da transmissão publicada Aliás a Constituição garante o direito de indenização por dano à imagem social quando houver prejuízo à boa figura pública do ofendido151 que nada mais é do que os atributos que gravitam em torno da pessoa natural ou jurídica decorrentes do seu comportamento perante a sociedade Assim embora haja a tentativa é certo que a resposta a retificação não atingirá todas as pessoas que tiveram contato com a notícia ofensiva portanto sábio o constituinte ao assegurar o direito à indenização por dano material que será devida quando houver diminuição do patrimônio do ofendido Isto porque a ofensa pode gerar um prejuízo econômico Imagine o fato de um jornal veicular como matéria a falta de higiene de certo restaurante caso a notícia seja incorreta além do direito de resposta é possível visualizar um pedido de indenização por dano material inerente a prejuízos de índole econômica que venham a ser experimentados seja a título daquilo que efetivamente se perdeu dano emergente seja a título do que se deixou de ganhar lucro cessante Sobre o aspecto indenizatório Uadi Lammêgo Bulos comenta o recebimento de certa soma em dinheiro por parte da fonte que divulgou informação inverídica e comprometedora da conduta do ofendido é o mínimo para atenuar a dor o aborrecimento o sentimento ferido os desgostos sofridos e outros prejuízos que na realidade são irreparáveis precisamente porque não podem ser avaliados economicamente não têm preço152 A Lei n 525067 Lei de Imprensa que segundo o Supremo Tribunal Federal não foi recepcionada pela Constituição de 1988 tratava do direito de resposta em seus arts 29 ao 36 e declarava sua extinção com o exercício de ação penal ou civil contra o jornal periódico ou emissora art 29 3º mas essa regra já era entendida como incompatível com os ditames constitucionais conforme precedentes jurisprudenciais153 Além disso em seu art 52 limitava também a verba devida a título de responsabilidade civil bem como consignava um prazo decadencial de 3 meses da data da publicação ou transmissão para ser ajuizada ação de indenização por dano moral consoante art 56 Com o advento da Lei n 131882015 Lei do Direito de Resposta este poderá ser exercido no prazo decadencial de 60 dias contados da data de cada divulgação publicação ou transmissão da matéria ofensiva mediante correspondência com aviso de recebimento encaminhada diretamente ao veículo de comunicação social ou inexistindo pessoa jurídica constituída a quem por ele responda independentemente de quem seja o responsável intelectual pelo agravo A norma pois veio suprir a lacuna então existente com a decisão do Supremo Tribunal Federal em reconhecer a Lei de Imprensa como incompatível com a norma constitucional Notase que nada impede que a vítima da ofensa busque a reparação por dano material e moral cumulativamente conforme entendimento sumulado pelo STJ São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato Súmula 37 77 DIREITO À INFORMAÇÃO E SIGILO PROFISSIONAL XIV é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional A Constituição Federal por meio do inciso XIV do art 5º estabelece como direito individual o acesso de todos à informação quando tal direito for impedido pela autoridade pública cabe mandado de segurança O livre acesso à informação nada mais é do que uma consequência inerente a um Estado Democrático de Direito que decerto se preocupa em garantir à população o conhecimento sobre os diversos fatos e acontecimentos que formarão o cidadão esclarecido e devidamente instruído Qualquer ato que impeça o direito de acesso à informação não estará amparado pela Constituição cf ADI 3742 e ADI 3743 rel Min Ricardo Lewandowski julgamento em 692006 Informativo 439 O direito à informação está intimamente ligado ao princípio da publicidade sendo esta a regra excepcionada quando a informação for imprescindível à segurança do Estado ou da sociedade A doutrina faz diferença entre o direito de se informar e o direito de ser informado O direito de se informar referese ao direito de conhecer as informações de interesse público ou privado através da liberdade de acesso à informação consistente na permissão de pesquisa busca de informações sem qualquer interferência do poder público conforme previsto no art 5º XIV da CF O direito de ser informado consiste na possibilidade de qualquer cidadão receber de todo e qualquer órgão público informações de interesse particular coletivo ou geral ressalvadas as de sigilo decretado imprescindível à segurança da sociedade e do Estado Novamente enfatizamos que tais direitos não são absolutos de se informar e de ser informado A própria Constituição estabelece um parâmetro de limitação no art 5º XXXI ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado O procedimento de acesso à informação como já exposto está na Lei n 125272011 arts 10 a 14 e segundo o art 10 qualquer interessado poderá apresentar pedido de acesso a informações aos órgãos e entidades Assim tratandose de informações de interesse público qualquer interessado poderá requerer o acesso à informação A lei portanto não exige a condição de cidadão podendo a pessoa estar ou não no exercício dos direitos políticos e não se faz necessário constar a exposição de qualquer motivo especial logo motivo implícito é admitido Contra a decisão que nega o acesso à informação caberá recurso administrativo à autoridade hierarquicamente superior em 10 dias art 15 da Lei n 125272011 Emprestando especial destaque aos profissionais a Carta Maior resguarda quando necessário ao exercício profissional o chamado sigilo de fonte que é o direito constitucionalmente previsto que assegura ao profissional o direito de não revelar as fontes de onde obtém suas informações Este direito veda qualquer tipo de pressão ou opressão emanada do Poder Público que vise à revelação da fonte de informações Neste sentido por exemplo um jornalista não poderá ser constrangido a fornecer a nascente de suas informações coletadas quando imperativo ao seu exercício profissional O direito de sigilo de fonte é dirigido aos profissionais que utilizam as informações captadas para nutrir a sociedade com o seu conhecimento ou de qualquer maneira as utilizar Neste caso o nascedouro das informações estará abrigado podendo dia após dia granjear mais informações Assim sendo o sigilo de fonte não explicita um benefício pessoal ou um privilégio ao profissional é antes de tudo um resguardo da própria coletividade eis que dá concretude ao direito constitucional de informar Neste sentido já se manifestou o STF Isso claramente significa que a prerrogativa concernente ao sigilo da fonte longe de qualificarse como mero privilégio de ordem pessoal ou estamental configura na realidade meio essencial de concretização do direito constitucional de informar revelandose oponível em consequência a quaisquer órgãos ou autoridades do Poder Público não importando a esfera de atuação institucional dos agentes estatais interessados STF Inq 87002RJ rel Min Celso de Mello j 841996 DJU 1541996 Cabe ressaltar que se o sigilo não for imprescindível ao exercício profissional a proteção constitucional desaparecerá Oportuno se torna dizer que também não subsistirá o sigilo em tela mesmo quando imperativo ao exercício profissional quando a informação estiver ligada a ações ilícitas eis que como dito alhures os Direitos Fundamentais não são reconhecidos quando o objetivo é agasalhar condutas desonestas Por força do 6º do art 53 da CF88 deputados e senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações Portanto podese concluir que para a proteção do sigilo de fonte outorgado aos deputados e senadores não será necessário que a informação seja indispensável ao exercício do mandato basta que seja colhida em razão dele O direito à informação não pode violar a segurança nacional e a da sociedade bem como a intimidade a honra e a imagem vida privada Pessoas públicas podem ser expostas desde que não se esteja violando intimidade vida privada Em lugar público pode Para finalizar verificase o entendimento atual do STJ segundo o qual se deve analisar a existência no caso concreto do interesse público em relação à divulgação Caso persista o interesse público não será preservado o direito ao esquecimento sendo lícita a publicidade de determinado caso ou pessoa Por outro lado se não houver interesse público atual a pessoa poderá exercer seu direito ao esquecimento não podendo ser divulgada a notícia que ficou no passado O sigilo da fonte e os blogs jornalísticos O sigilo previsto constitucionalmente também se estende aos blogs A questão gira em torno da decisão de 2017 da Justiça Federal de 1ª instância proferida pelo então Juiz Sergio Moro exMinistro da Justiça que decretou a quebra do sigilo de um blogueiro determinando a busca e apreensão de seus telefones e computadores para apuração de vazamentos no âmbito da operação Lava Jato que depois de muitas críticas fez com que o magistrado voltasse atrás Também em meados de 2017 o Supremo Tribunal Federal determinou o arquivamento de investigação criminal contra um deputado que no exercício da atividade jornalística divulgou informações em seu blog O STF entendeu que a norma constitucional do art 5º XIV da CF resguarda o sigilo da fonte e dessa forma inviabilizaria a continuação da investigação uma vez que o parlamentar investido na atividade jornalística resguardou o direito de não revelar como obteve as informações Inq 4377DF rel Min Luiz Fux 2017 78 INVIOLABILIDADE DOMICILIAR XI a casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial A Constituição consagrou a inviolabilidade domiciliar dentre os direitos individuais com o fito de proteger a intimidade e a vida privada dos indivíduos A princípio sem o consentimento do morador ninguém poderá penetrar em sua casa em prol das relações que permeiam a vida particular no interior de seu lar Para entender o caráter da inviolabilidade devemos desvendar a amplitude da proteção constitucional Primeiramente é necessário o estudo sobre o que vem a ser casa já que nos termos da Carta Maior a casa é asilo inviolável do indivíduo Tendo em vista que o inciso em tela vem a consignar a inviolabilidade domiciliar poderseia pensar na definição de domicílio com base na legislação civil que dispõe ser domicílio o lugar em que a pessoa estabelece sua residência com ânimo definitivo e também o lugar em que a pessoa exerce sua profissão arts 70 e 72 CC Contudo este não é o entendimento que se segue A proteção constitucional não se restringe à residência de caráter definitivo mas também àquela de caráter eventual O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento mais amplo possível para o significado constitucional da palavra casa compreendendo qualquer compartimento habitado inclusive aposento ocupado de habitação coletiva por exemplo quartos de hotel pensão motel e hospedaria desde que ocupados e ainda qualquer compartimento não aberto ao público onde se exerce profissão ou atividade Neste sentido PROVA PENAL BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS CF ART 5º LVI ILICITUDE ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO INADMISSIBILIDADE BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA SEM MANDADO JUDICIAL EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO IMPOSSIBILIDADE QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE ESPAÇO PRIVADO QUARTO DE HOTEL DESDE QUE OCUPADO COMO CASA PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL MESMO EM SUA FASE PRÉPROCESSUAL CONCEITO DE CASA PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL CF ART 5º XI E CP ART 150 4º II AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA COMO POR EXEMPLO OS QUARTOS DE HOTEL PENSÃO MOTEL E HOSPEDARIA DESDE QUE OCUPADOS NECESSIDADE EM TAL HIPÓTESE DE MANDADO JUDICIAL CF ART 5º XI IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR PROVA ILÍCITA Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art 5º XI da Constituição da República o conceito normativo de casa revelase abrangente e por estenderse a qualquer aposento de habitação coletiva desde que ocupado CP art 150 4º II compreende observada essa específica limitação espacial os quartos de hotel Doutrina Precedentes Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional art 5º XI nenhum agente público poderá contra a vontade de quem de direito invito domino ingressar durante o dia sem mandado judicial em aposento ocupado de habitação coletiva sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputarse inadmissível porque impregnada de ilicitude originária Doutrina Precedentes STF ILICITUDE DA PROVA INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS A ação persecutória do Estado qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure para revestirse de legitimidade não pode apoiarse em elementos probatórios ilicitamente obtidos sob pena de ofensa à garantia constitucional do due process of law que tem no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo A Constituição da República em norma revestida de conteúdo vedatório CF art 5º LVI desautoriza por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas CF art 1º qualquer prova cuja obtenção pelo Poder Público derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional repelindo por isso mesmo quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material ou até mesmo do direito processual não prevalecendo em consequência no ordenamento normativo brasileiro em matéria de atividade probatória a fórmula autoritária do male captum bene retentum Doutrina Precedentes A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA FRUITS OF THE POISONOUS TREE A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO Ninguém pode ser investigado denunciado ou condenado com base unicamente em provas ilícitas quer se trate de ilicitude originária quer se cuide de ilicitude por derivação Qualquer novo dado probatório ainda que produzido de modo válido em momento subsequente não pode apoiarse não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária A exclusão da prova originariamente ilícita ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do due process of law e a tornar mais intensa pelo banimento da prova ilicitamente obtida a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal Doutrina Precedentes A doutrina da ilicitude por derivação teoria dos frutos da árvore envenenada repudia por constitucionalmente inadmissíveis os meios probatórios que não obstante produzidos validamente em momento ulterior achamse afetados no entanto pelo vício gravíssimo da ilicitude originária que a eles se transmite contaminandoos por efeito de repercussão causal Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos pelo Poder Público em razão de anterior transgressão praticada originariamente pelos agentes da persecução penal que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar Revelamse inadmissíveis desse modo em decorrência da ilicitude por derivação os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita obtida como resultado da transgressão por agentes estatais de direitos e garantias constitucionais e legais cuja eficácia condicionante no plano do ordenamento positivo brasileiro traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos Se no entanto o órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita com esta não mantendo vinculação causal tais dados probatórios revelarseão plenamente admissíveis porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária RHC 90376 rel Min Celso de Mello julgamento em 342007 DJ 185 2007 E ainda Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art 5º XI da Constituição da República o conceito normativo de casa revelase abrangente e por estenderse a qualquer compartimento privado não aberto ao público onde alguém exerce profissão ou atividade CP art 150 4º III compreende observada essa específica limitação espacial área interna não acessível ao público os escritórios profissionais inclusive os de contabilidade embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita Nelson Hungria Doutrina Precedentes HC 82788 rel Min Celso de Mello julgamento em 1242005 DJ 262006 Perceba que de acordo com o entendimento jurisprudencial aplicase um conceito amplo à semelhança da legislação penal art 150 4º do Código Penal Ainda sobre a amplitude da expressão casa ressaltamos a proteção ao local onde se exerce a profissão ou atividade desde que não seja acessível ao público Citamos como exemplo o escritório de advocacia A propósito o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil Lei n 890694 estende a dita proteção de forma expressa ao escritório do advogado no art 7º II Entretanto em 2010 o STF entendeu ser possível a busca e apreensão em escritório de advocacia respeitados os requisitos legais o sigilo profissional constitucionalmente determinado não exclui a possibilidade de cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia O local de trabalho do advogado desde que este seja investigado pode ser alvo de busca e apreensão observandose os limites impostos pela autoridade judicial Tratandose de local onde existem documentos que dizem respeito a outros sujeitos não investigados é indispensável a especificação do âmbito da abrangência da medida que não poderá ser executada sobre a esfera de direitos de não investigados HC 91610 rel Min Gilmar Mendes 2010 Salientamos que o veículo automotor em regra não configura tipo de casa e por isso pode ser examinado sem mandado judicial A exceção se dá quando o veículo é utilizado para a habitação do indivíduo como ocorre com trailers cabines de caminhão barcos etc Importante asseverar que embora a lei determine ser essencial a presença de representante da OAB durante a execução do mandado o STJ decidiu que a sua ausência não gera nulidade do ato AP 690TO 2015 O Supremo Tribunal Federal também já autorizou a colocação de escuta telefônica em escritório de advocacia no período da noite quando os Advogados eram os investigados Não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia quando o próprio Advogado seja suspeito de crime sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho sob pretexto de exercício da profissão Inq 2424RJ rel 2008 Já os estabelecimentos abertos ao público não se enquadram na proteção em tela por exemplo restaurantes bares lojas comerciais enfim Pois bem como foi dito acima inicialmente ninguém poderá entrar na casa sem o consentimento do morador Tratase da regra que contudo comporta exceções O próprio texto constitucional se encarrega de mencionar as exceções as quais deverão ser estritamente observadas pelas autoridades e por particulares Se assim não for as autoridades poderão responder por abuso de autoridade com fulcro no art 3º b da Lei n 489865 e os particulares pelo crime de invasão de domicílio art 150 CP As exceções que autorizam a entrada na casa sem o consentimento do morador estão taxativamente previstas no texto constitucional a saber a Flagrante delito seja durante o dia ou a noite o flagrante delito autoriza a penetração na casa sem o consentimento do morador CPP art 302 sem que tal configure prova ilícita HC 84772 rel Min Ellen Gracie julgamento em 19102004 DJ 12112004 Ressaltese que segundo o mesmo diploma legal qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito art 301 CPP A expressão flagrante é derivada do latim flagrare que se traduz em queimar ou arder ou seja o crime ainda arde está sendo cometido ou acabou de ser b Desastre a segunda exceção cuida da hipótese de catástrofes ou calamidades que recaiam sobre a casa Autoriza assim que terceiros ou ainda a autoridade pública penetrem na casa possibilitando salvaguardar os interesses dos próprios moradores ou ainda de quem lá se encontre Assim como o flagrante delito no caso de desastre é permitida a entrada na casa sem o consentimento do morador durante o dia ou a noite Prestar socorro aqui o constituinte autoriza a penetração na casa durante o dia ou a noite de terceiros ou autoridade pública para dar assistência ou auxílio ao morador que necessite de ajuda Segundo José Afonso da Silva A hipótese de prestação de socorro será qualquer situação em que o morador necessite de ajuda de terceiros ou da autoridade pública fora das hipóteses de desastre como o caso de uma doença a ameaça contra moradores por outra pessoa ou animal a proteção de crianças contra maustratos dos pais ou de terceiros154 c Determinação judicial para dar eficácia a eventual medida de busca e apreensão sobretudo no âmbito criminal o constituinte possibilitou a entrada da autoridade pública na casa para cumprir determinação judicial mesmo que não haja o consentimento do morador Todavia a Constituição faz uma ressalva por determinação judicial e sem o consentimento do morador somente é permitida a entrada na casa se for durante o dia Assim durante a noite munido de mandado judicial o agente público somente poderá penetrar na casa com o consentimento do morador Também não caracteriza a violação domiciliar o ingresso em estabelecimento comercial em operação do Fisco ainda que sem ordem judicial para a apreensão de documentos que possam demonstrar eventual sonegação por parte de tributos Neste sentido STF HC 87654 Veja que a edição da Lei n 133012016 conhecida como a Lei do Mosquito alterou o espectro de abrangência do tema permitindo que na situação de iminente perigo à saúde pública pela presença do mosquito transmissor do vírus da dengue do vírus chikungunya e do vírus da zika a autoridade máxima do Sistema Único de Saúde SUS de âmbito federal estadual distrital e municipal fica autorizada a determinar e executar as medidas necessárias ao controle das doenças causadas pelos referidos vírus enquanto perdurar a Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional ESPIN o que dispensa a ordem judicial para entrar nas residências que se acham em situação de iminente perigo como mencionado Muito bem Sabendose que o agente público por determinação judicial poderá ingressar na casa contra a vontade do morador somente durante o dia imperioso é o esclarecimento sobre o que vêm a ser considerados dia e noite O assunto está longe de ser pacificado na doutrina que oferece critérios distintos Ao longo das edições anteriores foi sustentada a ideia de que o melhor caminho é o defendido por Luiz Alberto David Araújo que adota o critério da iluminação solar ou seja enquanto esta não se findar será dia Mas diante da necessidade da manutenção de uma igualdade no território nacional com vasta alteração no horário da iluminação noturna cedese ao posicionamento de que o critério deve ser de um horário fixo já estabelecido diante do que se tem como tranquilidade do lar ou seja dia é das 6h às 18h O próprio Supremo Tribunal Federal tem mantido este último posicionamento Pareceme o mais adequado mormente em um país com extensão continental No informativo 806 do STF restou decidido que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita mesmo em período noturno quando amparada em fundadas razões devidamente justificadas a posteriori que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito sob pena de responsabilidade STF Plenário RE 603616RO rel Min Gilmar Mendes julgado em 511 2015 79 SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA E DE COMUNICAÇÃO XII é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas salvo no último caso por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal A proteção das comunicações pessoais tem em mira o resguardo da manifestação do pensamento do indivíduo de sua intimidade e vida privada A Constituição ao tornar inviolável o sigilo das comunicações preocupouse em abrigar o seu conteúdo prestigiando desta maneira tanto a liberdade da divulgação do pensar quanto a privacidade de seus interlocutores Tratase portanto de uma garantia constitucional que possui objetivo dobrado resguardar a liberdade da manifestação do pensamento e o direito à intimidade e à vida privada A Constituição houve por bem proteger as comunicações pessoais não se deferindo a princípio o mesmo grau de proteção a todos A julgar pela simples leitura do inciso em comento poderse ia pensar que somente o sigilo da comunicação telefônica estaria sujeito a eventual quebra o que não é verdade A nenhuma forma de comunicação acima foi consagrado sigilo absoluto A inviolabilidade das comunicações não é direito absoluto assim como os demais direitos Por expressa previsão constitucional a inviolabilidade pode ser suspensa durante o estado de defesa e o estado de sítio art 136 1º da CF Além das hipóteses de limitação da inviolabilidade das comunicações o próprio art 5º prevê importante limitação do direito no último caso por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação ou instrução processual penal 791 Do sigilo de correspondência Correspondência é toda e qualquer mensagem veiculada por intermédio de instrumentos interlocutórios escritos por exemplo cartas fax ou até mesmo um simplório bilhete etc O fundamento do direito ao sigilo da correspondência é a preservação da intimidade da pessoa e abrange a impossibilidade de romper o invólucro de interceptação propriamente dita de divulgar o conteúdo da correspondência a terceiros sem autorização do destinatário Uma leitura apressada do dispositivo constitucional poderia dar a falsa impressão da impossibilidade da quebra deste sigilo Contudo prevalece o entendimento de que nenhum direito fundamental pode ser utilizado como escudo para a prática de ilícitos podendo desta forma cogitarse da quebra Ademais a inviolabilidade de correspondência pode sofrer restrições em situações de anormalidade institucional como no estado de defesa e o estado de sítio conforme arts 136 1º I b e 139 III respectivamente da CF Aquele que devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada dirigida a outrem comete também o crime estampado no art 40 da Lei n 653878 que passou a cuidar do delito derrogando o tipo previsto no art 151 do Código Penal Notase que o tipo contém a expressão Indevidamente logo se o ato for justificado não configura crime Fundamento preservação do interesse público O ato de violação deve ser motivado porque só por meio da motivação do ato é que se pode verificar a legitimidade da violação Ao contrário do que sustentávamos nas edições anteriores quando se afirmava que a Comissão Parlamentar de Inquérito não poderia quebrar nenhum sigilo diretamente sem ordem judicial pelo princípio da reserva jurisdicional o entendimento vigente agora é diferente ou seja eles têm este poder desde que o façam fundamentadamente todos os atos investidos de judicialidade devem ser justificados Todavia fica a Comissão Parlamentar de Inquérito limitada ao que a Constituição Federal não proibir isto é poderá quebrar qualquer sigilo exceto o de comunicações telefônicas claramente investido de reserva jurisdicional O Código Penal em seu art 240 1º f autoriza a busca domiciliar ou pessoal para apreender cartas abertas ou não destinadas ao acusado ou em seu poder quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato As fundadas razões que autorizam a busca domiciliar são as do inciso XI do art 5º da CF que trata de violação de domicílio A suspeita do conteúdo também autoriza que se abra correspondência de presos conforme preceitua o art 41 XV da LEP n 721084 A motivação de que trata o parágrafo único são as razões de interesse público supremacia do interesse público sobre o particular Por autoridade entendase somente o diretor do estabelecimento Se for alguém diferente o ato foi praticado por agente incapaz logo é ato inválido pois competência é requisito de validade do ato administrativo Outro requisito é a motivação necessária para o controle de legalidade Motivar é apontar o fundamento legal dispositivo de lei e a causa fatos concretos Mesmo sendo ato discricionário o diretor tem que motivar O art 41 da LEP foi recepcionado pela Constituição Federal No tocante à violação diretamente em agência dos Correios há o seguinte julgado PENAL PROCESSUAL TIGRE DE PELÚCIA CONTENDO COCAÍNA APREENSÃO DE ENCOMENDA NA AGÊNCIA DOS CORREIOS ANTES DE SER ENTREGUE AO DESTINATÁRIO AÇÃO PENAL PROVA ILÍCITA QUEBRA DE SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA 1 Correspondência para os fins tutelados pela Constituição da República art 5º VII é toda comunicação de pessoa a pessoa por meio de carta através da via postal ou telegráfica Lei n 653878 2 A apreensão pelo Juiz competente na agência dos Correios de encomenda na verdade tigre de pelúcia com cocaína não atenta contra a Constituição da República art 5º VII Para os fins dos valores tutelados encomenda não é correspondência 3 Recurso Ordinário conhecido mas não provido Decisão Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir por unanimidade negar provimento ao Recurso Votaram com o Relator os Srs Ministros José Arnaldo Felix Fischer Gilson Dipp e Jorge Scartezzini STJ RHC 10537 Proc 200001052349RJ 5ª T rel Edson Vidigal DJ 242001 p 311 Os funcionários dos Correios podem abrir as correspondências desde que haja justificativa para tanto No tocante aos emails de empregado fornecidos pela empresa corporativos o Tribunal Superior do Trabalho entende que podem ser violados No momento da contratação em regra o funcionário assina uma declaração dizendo que não utilizará o email para fins particulares Se a própria pessoa abre mão da intimidade não é indevida a quebra Se for email particular não pode ser violado Ainda quanto ao sigilo e à inviolabilidade de comunicações de dados garantidos constitucionalmente em recente decisão o Superior Tribunal de Justiça fixou novas bases para a proteção de mensagens trocadas via WhatsApp Para tanto decidiu que não só as conversas realizadas por ligação telefônica mas também aquelas feitas por meio do WhatsApp são resguardadas pelo sigilo das comunicações A divulgação pelos interlocutores ou por terceiros de mensagens trocadas via WhatsApp pode ensejar a responsabilização por eventuais danos decorrentes da difusão do conteúdo STJ 3ª Turma REsp 1903273PR rel Min Nancy Andrighi julgado em 2482021 Info 706 Nesse sentido o STJ já havia se posicionado os dados armazenados nos aparelhos celulares envio e recebimento de mensagens via SMS programas ou aplicativos de troca de mensagens fotografias etc por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo são invioláveis nos termos em que previsto no inciso X do art 5º da Constituição Federal HC 609221RJ 6ª Turma DJe 2262021 Por fim as restrições ou suspensão ao direito de sigilo de correspondência poderão ocorrer no estado de sítio art 139 III ou de defesa art 136 1º I d períodos de anormalidade institucional Quebra de sigilo e Ministério Público Correios Na Comissão Parlamentar Mista de Inquérito CPMI dos Correios o STF considerou ilegal o pedido de quebra feito diretamente pelo MP Assim estabeleceu que a prova utilizada pelo MP tem de vir de CPI ou de autorização do juiz Inq 2245 rel Min Joaquim Barbosa 2007 Contudo conforme estabelece a jurisprudência do STF o sigilo de informações necessárias para a preservação da intimidade é relativizado quando se está diante do interesse da sociedade de se conhecer o destino dos recursos públicos Operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a LC 1052001 visto que as operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da Administração Pública insculpidos no art 37 da CF MS 33340 792 Comunicação telegráfica É toda forma de difusão feita por meio de um aparelho em que se transmitem quaisquer comunicações a distância Segundo o ditame constitucional as comunicações telegráficas também são consideradas invioláveis o que ressaltase não é absoluto pois o sigilo poderá ser quebrado mediante ordem judicial já que não poderá servir de argumento para acobertar atividades ilícitas Assim quando necessária à apuração de ilícitos penais poderá ser determinada a quebra do sigilo da comunicação telegráfica No que se refere à Comissão Parlamentar de Inquérito a regra é a mesma do sigilo de correspondências ou seja pode ocorrer a quebra desde que seja fundamentada a decisão do colegiado exceto mais uma vez aqueles sigilos revestidos de cláusula de reserva jurisdicional como é o caso das comunicações telefônicas em que somente o órgão do Poder Judiciário pode fazêlo 793 Sigilo de dados A Constituição buscou preservar os bancos de dados que cadastram as informações dos indivíduos mais uma vez em respeito à privacidade e à intimidade vedando qualquer publicidade ou divulgação dos registros ora armazenados Para definir quais dados serão invioláveis devese utilizar do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais são todos os dados telefônicos sigilo bancário e sigilo fiscal No que tange aos cadastros telefônicos de informações há a impossibilidade do livre acesso a dados como o horário da ligação o número discado e a data da ligação O sigilo contudo não é absoluto sujeitandose à quebra mediante ordem judicial em caráter excepcional De mesmo modo a Constituição ao instituir o sigilo de dados protege os sigilos bancário e fiscal com o atual entendimento quanto ao procedimento perante o antigo COAF conforme visto no tópico acima Contudo ressaltamos o sigilo não é absoluto A potencial quebra dos sigilos bancário e fiscal encontra previsão em lei Lei Complementar n 1052001 e Código Tributário Nacional art 198 respectivamente Além disso a quebra do sigilo é amparada pela doutrina e jurisprudência desde que presente o interesse público e social Tratase de medida excepcional apoiada em fortes indícios de envolvimento em práticas ilícitas Afora a autoridade judicial a quebra do sigilo de dados poderá ser determinada também pela Comissão Parlamentar de Inquérito conquanto a deliberação nesse sentido seja rigorosamente fundamentada A propósito já decidiu o STF A quebra do sigilo fiscal bancário e telefônico de qualquer pessoa sujeita a investigação legislativa pode ser legitimamente decretada pela Comissão Parlamentar de Inquérito desde que esse órgão estatal o faça mediante deliberação adequadamente fundamentada e na qual indique a necessidade objetiva da adoção dessa medida extraordinária Precedente MS 23452RJ rel Min Celso de Mello Pleno MS 23639 rel Min Celso de Mello julgamento em 16112000 DJ 1622001 O STF entendeu na ACO 730RJ que a Comissão Parlamentar de Inquérito Estadual poderia quebrar o sigilo bancário não estendida aos Municípios Trataremos do assunto com profundidade no capítulo do Poder Legislativo Atentese para o fato de que a decisão acima ao referirse ao sigilo telefônico alude ao sigilo que incide sobre os dados telefônicos o que não se confunde com o sigilo das comunicações telefônicas que somente poderá ser violado por meio da interceptação mediante ordem judicial Ainda sobre os sigilos bancário e fiscal insta salientar a dúvida existente sobre a possibilidade de a quebra ser determinada pelo Ministério Público Os defensores baseiamse no art 129 VI da Constituição A Lei Complementar n 7593 que dispõe sobre a organização as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União dispõe em seu art 8º 2º Nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público sob qualquer pretexto a exceção de sigilo sem prejuízo da subsistência do caráter sigiloso da informação do registro do dado ou do documento que lhe seja fornecido Quanto ao Ministério Público dos Estados aplicase igualmente o preceito acima já que a Lei n 862593 que dispõe sobre as normas gerais para a Organização do Ministério Público dos Estados determina a aplicação subsidiária das normas da Lei Orgânica do Ministério Público da União art 80 da Lei n 862593 Contudo o STF não contempla a possibilidade de quebra do sigilo pelo Ministério Público justamente diante da cláusula de reserva jurisdicional 794 Sigilo das comunicações telefônicas O fundamento do direito ao sigilo das comunicações telefônicas segue sendo o da preservação da intimidade da pessoa A Constituição traça a regra e sua pertinente exceção a princípio vedase a interceptação telefônica que aliás constitui crime fora do permissivo constitucional mas será constitucionalmente aceita se reunir concomitantemente os seguintes requisitos a Existência de lei que estabeleça as condições e forma para tanto b Ordem judicial c Finalidade de investigação criminal ou instrução processual penal Atualmente a lei infraconstitucional a que a Constituição faz alusão é a Lei n 929696 que faz algumas exigências para o deferimento da quebra a saber a indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal b a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis c o fato ser punido com pena de reclusão A ordem de interceptação deve ser emanada pelo juiz competente para julgar a ação principal e tramitará sob segredo de justiça A interceptação poderá ser determinada pelo juiz de ofício por requerimento da autoridade policial ou do representante do Ministério Público na investigação criminal tratase de medida cautelar preparatória ou ainda deste último durante a instrução processual penal tratase de medida cautelar incidental tendo o juiz o prazo máximo de 24 horas para decidir o pedido O prazo da interceptação não poderá exceder quinze dias renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova A autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação dando ciência ao Ministério Público que poderá acompanhar a sua realização A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal A Lei exige tamanha formalidade no intento de evitar que montagens sejam feitas Neste ponto é de suma importância diferenciar a gravação clandestina da interceptação telefônica eis que a Constituição não autorizou a gravação clandestina A interceptação telefônica é a captação da conversa por um terceiro sem que os interlocutores da conversação tenham conhecimento interceptação propriamente dita ou quando um dos interlocutores tenha conhecimento e seja feita com sua autorização escuta telefônica A gravação clandestina dáse quando um dos interlocutores grava a própria conversa Como regra a gravação clandestina por não encontrar amparo no sistema princípio da Legalidade e por violar o direito à intimidade e à privacidade é considerada ilícita e moralmente ilegítima Contudo o STF já admitiu a gravação clandestina em circunstâncias específicas senão vejamos Habeas corpus Prova Licitude Gravação de telefonema por interlocutor É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores ou com sua autorização sem ciência do outro quando há investida criminosa deste último É inconsistente e fere o senso comum falarse em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com sequestradores estelionatários ou qualquer tipo de chantagista ordem indeferida HC 75338 rel Min Nelson Jobim julgamento em 1131998 DJ 2591998 Segundo entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência a Comissão Parlamentar de Inquérito não pode quebrar o sigilo telefônico em virtude do postulado da reserva constitucional de jurisdição isto é a CF outorgou somente ao juiz o poder para a sua decretação interpretação esta que decorre do próprio texto do inciso em análise que exige ordem judicial 710 DIREITO DE PROPRIEDADE A Constituição Federal estampou a garantia da propriedade logo na cabeça de seu art 5º Tratase aliás do único direito contemplado no caput do dispositivo mencionado que possui conotação econômica Disso várias consequências podem ser mencionadas entre elas a de que a intervenção no direito de propriedade só será constitucionalmente permitida se encontrar sustentáculo em norma constitucional para tanto Isto é a lei que regulamentar o direito de propriedade e só a lei para fazêlo deve encontrar arrimo na Carta Maior sob pena de sequer passar por um singelo teste de constitucionalidade Neste sentido vale ressaltar as palavras do professor José Afonso da Silva Com as novas disposições a Constituição dá ainda maior razão a Pontes de Miranda quando escreve que às leis é que compete regular o exercício e definir o conteúdo e os limites do direito de propriedade pois no art 5º XXII só se garante a instituição da propriedade sendo suscetíveis de mudança por lei o seu conteúdo e limites São fartas as menções ao direito de propriedade na Constituição senão vejamos XXII é garantido o direito de propriedade XXIII a propriedade atenderá a sua função social XXIV a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social mediante justa e prévia indenização em dinheiro ressalvados os casos previstos nesta Constituição XXV no caso de iminente perigo público a autoridade competente poderá usar de propriedade particular assegurada ao proprietário indenização ulterior se houver dano XXVI a pequena propriedade rural assim definida em lei desde que trabalhada pela família não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento A preocupação do constituinte foi tanta que a regência do direito da propriedade encontrase derramada pela Constituição Neste sentido a propriedade privada e a função social da propriedade foram erigidas princípios da ordem econômica e financeira conforme explicitado pelos incisos II e III do art 170 da CF O que de certa monta indica que o direito de propriedade assim como os demais direitos fundamentais não é absoluto já que fica subordinado ao cumprimento da função social A propriedade é definida como direito de usar fruir e dispor de bem corpóreo móvel ou imóvel e reivindicálo de quem injustamente o possua ou detenha155 O fundamento que orienta a edição dessa norma é a proteção da propriedade privada visto que é uma garantia essencial para o funcionamento do capitalismo tal como preconizado pelo pensamento liberal utilizado no sistema constitucional brasileiro156 A propriedade tem as duas principais exceções contidas no texto constitucional desapropriação e requisição A diferença entre a desapropriação e a requisição é que nesta há somente o seu empréstimo ao passo que naquela a propriedade é tomada A requisição de forma mais simplificada é o empréstimo da propriedade aos entes estatais em caso de iminente perigo público autorizado pela autoridade competente para fazer frente a qualquer tipo de calamidade como inundações terremotos etc Caso durante o seu uso ocorra um dano o proprietário será ressarcido posteriormente e esse ressarcimento deve abranger a totalidade das perdas e danos ou seja os danos ocorridos no patrimônio e os lucros que não foram obtidos por causa da requisição art 5º XXV da CF 7101 Função social da propriedade A propriedade privada e a função social da propriedade foram erigidas princípios da ordem econômica e financeira conforme explicitado pelos incisos II e III do art 170 da CF Além de vir expressamente delineado no caput o direito à propriedade aparece em inciso próprio dada a sua importância razão pela qual a conceituação que dá um enfoque puramente individual a esse direito resta ultrapassada na medida em que é necessária a criação de mecanismos para o cumprimento de padrões assecuratórios de uma existência digna com base nos ditames sociais justamente porque a propriedade é inerente à natureza humana destacandose como manifestação de uma necessidade fundamental do homem Constituise em um dos vértices do princípio da dignidade da pessoa humana além de orientar sua atividade seguindo as aspirações deste princípio A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 emprestava um caráter absoluto ao direito de propriedade considerandoo um direito inviolável e sagrado No entanto tal conceito foi superado sobrevivendo a ideia de que se trata de um direito atual Com efeito esse direito não possui caráter absoluto visto que a propriedade poderá ser desapropriada por necessidade ou utilidade pública e desde que esteja cumprindo a sua função social será paga justa e prévia indenização em dinheiro art 5º XXIV Por outro lado caso a propriedade não esteja atendendo a sua função social poderá haver a chamada desapropriaçãosanção pelo Município com pagamentos em títulos da dívida pública art 182 4º III ou com títulos da dívida agrária pela União Federal Em outras palavras a vontade do dono deve ajustarse aos interesses da sociedade Em caso de conflito o interesse social prevalece sobre o individual De relevo observar que a Constituição ao tratar da política urbana arts 182 e 183 e da política agrícola e fundiária e da reforma agrária arts 184 a 191 define o que se deve entender por função social da propriedade Considerase que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor mas não cumpre quando o solo urbano é não edificado subutilizado ou não utilizado No âmbito rural a função social é cumprida quando a propriedade rural atende simultaneamente segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei aos seguintes requisitos 1 aproveitamento racional e adequado 2 utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente 3 observância das disposições que regulam as relações de trabalho 4 exploração que favoreça o bemestar dos proprietários e dos trabalhadores157 Sobre aqueles que não respeitarem tal sistemática incidirão as sanções sobre sua propriedade como a desapropriaçãosanção do imóvel urbano não edificado não utilizado ou subutilizado após o parcelamento ou edificação compulsórios e IPTU progressivo no tempo sendo competente para tal o município art 182 4º e para fins de reforma agrária a desapropriação do imóvel rural art 184 por interesse social de competência exclusiva da União A função da propriedade urbana está prevista no art 182 2º da CF e a função da propriedade rural está prevista no art 186 Há consequências jurídicoconstitucionais de seu descumprimento Em se tratando de propriedade urbana a resposta está no art 182 4º da CF e em se tratando de propriedade rural a resposta consta do art 184 caput da CF 71011 Desapropriação Além dos casos previstos no item anterior poderá sofrer limitação por desapropriação o imóvel que por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social precise ser desocupado mediante justa e prévia indenização em dinheiro Neste sentido podemos citar o caput do art 243 que preceitua As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei Gleba é a porção de terra própria para a cultura sendo dever do proprietário manter seu uso lícito A responsabilidade do proprietário pelo uso nocivo da terra é objetiva isto significa que não há que se falar em comprovação de dolo ou culpa A expropriação é regulada pela Lei n 825791 Outro caso de limitação da propriedade mas sem atuação judiciária para imissão na posse por se tratar de um ato de urgência e com pagamento posterior de indenização caso haja danos é a requisição Constituise como um ato de império do Poder Público dotado pois de discricionariedade quanto ao objeto e oportunidade da medida mas sempre condicionado à existência de perigo público iminente seja em período de guerra ou de paz Há duas importantes questões que devem ser entendidas neste tópico A primeira diz respeito às operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária não havendo na hipótese nenhuma isenção de tributos nos termos do art 184 5º da CF mas sim isenção apenas de impostos A segunda questão se refere às pequenas e médias propriedades rurais e às propriedades produtivas as quais podem ser desapropriadas no entanto não podem para fins de reforma agrária pois não haveria interesse social nos termos do art 185 caput da CF 71012 Impenhorabilidade O bem de família consiste no prédio para domicílio da família isento de execução por dívida Segundo dispõe o art 5º XXVI a pequena propriedade rural assim definida em lei desde que trabalhada pela família não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento158 O conceito de pequena propriedade rural para José Afonso da Silva Já está definido no Estatuto da Terra quando diz que a propriedade rural não é divisível em áreas de dimensão inferior à constitutiva do módulo de propriedade rural Assim o módulo é a quantidade mínima de terras admitida no imóvel rural É uma área suficiente para absorver toda a força de trabalho garantindo a subsistência e o progresso social e econômico do proprietário e sua família com área máxima fixada para cada região e tipo de exploração e eventualmente trabalho com ajuda de terceiro Esse também é o conceito dado pelo Código Florestal Lei n 477165 art 1º 2º I que já indica o máximo de áreas fixadas por regiões159 Essa proteção se confere por se constituir em uma espécie de bem de família sendo portanto isento de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva Não obstante o Código Civil em seu art 1711 e seguintes também prevê o bem de família que é tão somente o prédio residencial urbano ou rural com suas pertenças e acessórios utilizado como domicílio familiar podendo inclusive abranger valores mobiliários sendo a renda destinada à conservação do imóvel e à mantença da família Estamos diante do princípio do mínimo essencial para que o devedor e sua família vivam de modo digno Existem duas modalidades de bem de família a saber a Bem de família legal previsto na Lei n 800990 b Bem de família voluntário em que é designado livremente para se tornar impenhorável por dívidas conforme o contemplado pelo Código Civil Por fim vale mencionar a Súmula 364 do STJ dispondo que a impenhorabilidade também possui aplicabilidade em benefício de pessoas divorciadas viúvas ou solteiras 7102 Propriedade intelectual XXVII aos autores pertence o direito exclusivo de utilização publicação ou reprodução de suas obras transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar XXVIII são assegurados nos termos da lei a a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas inclusive nas atividades desportivas b o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas Nestes incisos podemos vislumbrar uma extensão do direito de propriedade É a chamada propriedade imaterial assegurando os direitos do autor como titular de direitos morais e patrimoniais em face de sua criação Referente ao conceito constitucional de propriedade explica Bastos é mais lato do que aquele de que se serve o direito privado É que do ponto de vista da Lei Maior tornouse necessário estender a mesma proteção que no início só se conferia à relação do homem com as coisas à titularidade da exploração de inventos e criações artísticas de obras literárias e até mesmo a direitos em geral que hoje não o são na medida em que haja uma devida indenização da sua expressão econômica160 Os direitos autorais são pertencentes ao titular enquanto viver Após aos herdeiros este direito será transmitido Neste sentido a Lei n 961098 veio alterar atualizar e consolidar a legislação sobre direitos autorais que são assegurados genericamente em âmbito artístico e industrial Da clássica lição de Isabel Vaz podemos extrair as premissas básicas do instituto Sob a denominação propriedade intelectual agrupamse duas grandes categorias de bens dando origem a direitos resultantes da atividade intelectual com reflexos no domínio industrial científico literário ou artístico Na primeira categoria chamada propriedade intelectual incluemse direitos relativos a invenções marcas de fábrica ou de comércio dentre outros A segunda sob o título de direitos do autor e correlatos engloba as obras literárias científicas musicais artísticas filmes fonogramas e demais criações semelhantes161 Neste ponto os direitos morais do autor estão ligados à possibilidade de exigir o reconhecimento do titular como autor da obra tendo por isso seu nome sempre relacionado a ela reivindicar a qualquer tempo a autoria da obra além do poder de decisão quanto a qualquer forma de modificação e divulgação incluindo a intenção de tirar a obra de circulação dentre outras possibilidades elencadas no art 24 da Lei n 961098 Os direitos patrimoniais do autor constituemse no direito exclusivo de utilizar fruir e dispor da obra literária artística ou científica art 25 Pela violação de direitos autorais além da responsabilização civil por danos morais e materiais há também a penal com base no art 186 do CP sem prejuízo do disposto nos arts 101 a 110 da Lei de Direitos Autorais Ainda sobre a proteção imaterial há proteção também aos direitos conexos Agiu bem o legislador ao proteger o trabalho individual realizado em obra coletiva além da proteção à reprodução da imagem e voz humanas inclusive em atividades desportivas Essas garantias estão ligadas às inovações tecnológicas que possibilitam a divulgação em massa num espaço de tempo reduzido de forma que a imagem e a voz poderão ser capturadas e disseminadas muito rapidamente gerando insegurança no mundo jurídico quanto à sua utilização Como exemplo de trabalho individual temos aquele realizado pelo ator em novela Assim ele terá direito à proteção se houver reprodução sem controle e sem remuneração da obra da qual participou 7103 Propriedade industrial XXIX a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização bem como proteção às criações industriais à propriedade das marcas aos nomes de empresas e a outros signos distintivos tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País Temse aqui a garantia à chamada propriedade industrial que é regulada pela Lei n 927996 e consiste em um conjunto de bens incorpóreos passível de exploração econômica que compõe o patrimônio do empresário ou da sociedade empresarial A tutela da propriedade industrial é efetuada pela concessão de patentes de invenções ou modelos de utilidade e de registros de desenhos industriais e marcas sem embargo da prevenção e repressão às falsas indicações de procedência expressões ou sinais de propaganda e concorrência desleal no mercado de consumo na redação dos arts 2º 6º 94 122 176 e 191 da Lei n 927996162 Os bens incorpóreos tutelados pelo direito industrial são os seguintes a Invenção o legislador pátrio não conceitua invenção podendo entretanto ser caracterizada como um produto original fruto do intelecto humano e suscetível de aproveitamento industrial b Modelo de utilidade é o objeto de uso prático suscetível de aplicação industrial que acarreta um avanço tecnológico ou aperfeiçoamento da invenção já existente O legislador define modelo de utilidade como um objeto de uso prático ou parte deste suscetível de aplicação industrial que apresente nova forma ou disposição envolvendo ato inventivo que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação c Desenho industrial é a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto propiciando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial art 95 da Lei n 927996 d Marca é o designativo simbólico ou nominal suscetível de percepção visual que identifica direta ou indiretamente produtos e serviços art 122 da Lei n 927996163 O direito de exploração dos mencionados bens incorpóreos se materializa pela concessão da carta patente ou do certificado de registro pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI O INPI é uma autarquia federal que tem por finalidade a execução das normas atinentes à propriedade industrial no Brasil bem como o processamento e o exame dos pedidos de concessão de patentes e de registros164 Dessa maneira poderá haver a singularização do produto ou serviço e proteção aos direitos que titulariza e às obrigações contraídas Visa assegurar alguns direitos inerentes à relação de consumo evitando que imitações levem os consumidores a erro 7104 Direitos hereditários XXX é garantido o direito de herança O direito aqui estabelecido é consequência lógica do direito de propriedade há pouco explicitado com a finalidade de proteger a vontade do de cujus alicerçado pelo caráter perpétuo da propriedade evitando que o Estado suceda no patrimônio daquele construído ao longo de sua vida Neste sentido com a morte ocorre a sucessão da propriedade já que a abertura da sucessão possibilita que o patrimônio do de cujus seja transmitido aos herdeiros os quais se subrogam nos direitos e obrigações até os limites da herança conforme bem estabelece o art 1792 do Código Civil XXXI a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus Embora o direito de herança esteja garantido na Constituição Federal seu exercício está regulado em lei infraconstitucional o Código Civil A necessidade de inserir essa matéria em âmbito constitucional está ligada ao conflito internacional existente quando leis de países diferentes podem ser aplicadas ao mesmo caso Visa a proteção dos herdeiros brasileiros Por isso existe a liberalidade de escolha do cônjuge ou de seus filhos brasileiros sobre qual legislação é mais conveniente aos seus interesses O regramento aqui estabelecido abarca duas situações diversas mas com idêntica possibilidade de ocorrência c a de cujus estrangeiro domiciliado no Brasil incidirá a lei brasileira salvo se a lei do país de origem for mais favorável ao cônjuge e descendentes brasileiros d b de cujus estrangeiro domiciliado no Exterior a sucessão seguirá a lei estrangeira salvo se a lei brasileira for mais favorável ao cônjuge e descendentes brasileiros quanto aos bens aqui situados 711 DIREITO DE OBTER INFORMAÇÕES XXXIII todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral que serão prestadas no prazo da lei sob pena de responsabilidade ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado O direito de informação declarado no dispositivo em tela vem reafirmar o princípio da publicidade inerente à Administração Pública que em regra deverá manter a transparência em relação às informações armazenadas em seu banco de dados A todos portanto será concedido o direito a receber informações dos órgãos públicos Referese a Constituição ao sentido mais amplo possível compreendendo o acesso por brasileiros ou estrangeiros interpretação que segue o caput do art 5º Importante ler a Lei n 125272011 que regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art 5º no inciso II do 3º do art 37 e no 2º do art 216 da Constituição Federal e altera a Lei n 811290 revoga a Lei n 111112005 e dispositivos da Lei n 815991 e dá outras providências Com efeito o princípio em estudo enseja a possibilidade de se obterem informações certidões atestados da Administração por qualquer administrado desde que atendida a forma legal As informações perante os órgãos públicos unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado165 deverão ser requeridas por escrito constando o pedido de forma clara e precisa acerca das informações que se pretenda O interessado deverá ainda indicar o caráter particular coletivo ou geral da informação que se requer conforme alude o texto constitucional A propósito oportuna é a reprodução dos ensinamentos de José Afonso da Silva o interesse coletivo é o que vinculando um bem ao requerente igualmente o vincula aos demais membros de um grupo ao qual o requerente pertence precisamente porque a formação desse ente coletivo em que se insere o requerente se concretiza na busca de fins comuns contexto em que a agregação de interesses se manifesta como a realização de vantagens destinadas à consecução dos fins perseguidos Portanto para fundamentar seu pedido invocando o interesse coletivo é necessário que o requerente demonstre que é parte do ente coletivo a ser beneficiado do contrário carece ele de legitimidade para postular em prol desse interesse O interesse geral consiste numa posição favorável a uma generalidade indefinida de pessoas é o interesse indiferenciado de uma comunidade permeia as individualidades sem se particularizar porque está acima ou para além do individual Sua generalidade está nisso diz respeito a todos de modo que o bem as informações requeridas propicia vantagens para todos indeterminadamente166 Urge para tanto a definição de interesse particular interesse coletivo e interesse geral O interesse particular é aquele que diz respeito à satisfação de uma necessidade privada inerente portanto ao indivíduo Contrariamente surgem os interesses coletivo e geral interesses estes que transcendem o indivíduo O interesse coletivo abarca a satisfação de um grupo uma coletividade determinada de pessoas aquele que requer informação de interesse coletivo está interligado à situação que abrange outras pessoas partes de um grupo Por outro lado o interesse geral condiz ao interesse de uma comunidade indeterminada de pessoas Notadamente o exercício do direito à informação deverá em regra ser atendido pelos órgãos públicos satisfazendoo no prazo da lei sob pena de responsabilidade De modo que se a obrigação de prestar a informação não for cumprida dentro do prazo legal a autoridade responsável estará sujeita a sanções de caráter administrativo Mas como lembrado acima a regra qual seja a prestação de informações pelos órgãos públicos comporta exceções A Constituição ressalva o acesso às informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado O sigilo deverá ser analisado de acordo com o caso em concreto Não obstante exemplificamos como interesse do Estado questões afetas à soberania da República Federativa do Brasil perante Estados estrangeiros especialmente ligadas a assuntos militares Em contrapartida jamais poderão ser objeto de restrição de acesso as informações necessárias à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais ou ainda aquelas que versem sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas Com efeito ressalvados esses casos os órgãos e entidades públicas independentemente de requerimentos deverão divulgar em local de fácil acesso no âmbito de suas competências informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas Havendo negativa imotivada na prestação de informações pelos órgãos públicos caberá mandado de segurança Em uma análise superficial poderseia pensar que o remédio constitucional adequado seria o habeas data medida constante do inciso LXXII do artigo em comento Contudo não é essa a interpretação A respeito ensina Celso Spitzcovsky O que vai determinar portanto o instrumento a ser utilizado para as hipóteses em que o Poder Público de maneira imotivada se recusa a fornecer informações solicitadas é a natureza delas Com efeito tratandose de informações personalíssimas a negativa administrativa abre oportunidade à propositura de habeas data nos termos do art 5 LXXII da CF Se as informações forem no entanto tão somente de interesse particular ou coletivo solicitadas com base no inc XXXIII sua negativa abre ensejo à propositura de mandado de segurança em caráter residual167 Veja que o mandado de segurança a teor da Constituição será cabível para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data Sabendose que o habeas data será concedido apenas para assegurar o conhecimento de informações personalíssimas quando o interessado requer informações de caráter particular caberá mandado de segurança Por fim os órgãos e entidades públicas respondem diretamente pelos danos causados em decorrência da divulgação não autorizada ou utilização indevida de informações sigilosas ou informações pessoais cabendo a apuração de responsabilidade funcional nos casos de dolo ou culpa assegurado o respectivo direito de regresso art 34 da Lei n 125272011 O mesmo se aplica a pessoa física ou entidade privada que em virtude de vínculo de qualquer natureza com órgãos ou entidades tenha acesso a informação sigilosa ou pessoal e a submeta a tratamento indevido 712 DIREITO DE PETIÇÃO E DE CERTIDÃO XXXIV são a todos assegurados independentemente do pagamento de taxas a o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder b a obtenção de certidões em repartições públicas para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal 7121 Direito de petição O direito de petição right of petition surgiu na Inglaterra proveniente das revoluções inglesas de 1628 Anteriormente já havia sido mencionado por ocasião da Magna Carta de 1215 Mas a sua consolidação adveio com a Revolução de 1689 por meio da Declaração dos Direitos Bill of Rights consistindo inicialmente num instrumento pelo qual o Grande Conselho do Reino depois o Parlamento solicitaria ao Rei a sanção das leis O direito de petição consagra a participação política do cidadão que tem a faculdade de dirigirse ao Poder Público na defesa de direitos ou noticiando atos que evidenciem ilegalidade ou abuso de poder Por meio do direito de petição informase ao Poder Público a violação de direitos práticas ilegais ou abusivas José Afonso da Silva ensina que o direito de petição possui dois aspectos pode ser uma queixa uma reclamação e então aparece como um recurso não contencioso não jurisdicional formulado perante as autoridades representativas por outro lado pode ser a manifestação da liberdade de opinião e revestirse do caráter de uma informação ou de uma aspiração dirigida a certas autoridades168 A ordem jurídica anterior Constituição de 1967 e Emenda Constitucional n 169 referiase ao direito de representação designação não utilizada pela CF88 Sabiamente o constituinte entendeu que o direito de petição se apresenta dentre outras formas queixas reclamações etc por intermédio de representação Não devemos confundir o direito de petição com o direito de ação A palavra ação é equívoca isto é possui dois significados com sentidos diversos a saber a Ação em um sentido amplo se traduz no direito que todos têm de obter uma resposta do Judiciário a todos os requerimentos a ele dirigidos e de forma fundamentada conforme contempla o art 93 da Constituição Federal em seu inciso IX ação portanto é o direito de acesso à justiça169 b Ação em um sentido estrito ou seja processual possui outro significado Segundo Enrico Tullio Liebman precursor da teoria abstrativista eclética só poderá se falar em ação no instante em que for proferida decisão que julgue procedente ou improcedente o mérito ocasionando a coisa julgada Tratase de uma decisão de mérito Vale lembrar que o direito de ação é o direito a uma resposta de mérito resposta é um gênero no qual sentença é uma modalidade170 O direito de petição poderá ser usufruído por qualquer pessoa Engloba as pessoas físicas jurídicas sejam nacionais ou estrangeiras conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal O direito de petição presente em todas as Constituições brasileiras qualificase como importante prerrogativa de caráter democrático Tratase de instrumento jurídicoconstitucional posto à disposição de qualquer interessado mesmo daqueles destituídos de personalidade jurídica com a explícita finalidade de viabilizar a defesa perante as instituições estatais de direitos ou valores revestidos tanto de natureza pessoal quanto de significação coletiva Entidade sindical que pede ao ProcuradorGeral da República o ajuizamento de ação direta perante o STF Provocatio ad agendum Pleito que traduz o exercício concreto do direito de petição Legitimidade desse comportamento ADI 1247MC rel Min Celso de Mello julgamento em 1781995 DJ 891995 Tão somente as Forças Armadas enquanto instituição não lograrão legitimidade para se valer do direito de petição mas os seus membros individualizados sim observadas as normas de hierarquia e disciplina dirigidas à corporação171 Vale destacar que o direito de petição consagrado constitucionalmente não se confunde com o direito de ação direito de obter uma decisão judicial exigindo este a capacidade postulatória por meio de advogado inscrito nos quadros da OAB São exemplos de inexigibilidade de capacidade postulatória para fins de obtenção de decisão judicial 1 habeas corpus 2 revisão judicial 3 Lei dos Juizados Especiais valor da causa de até 20 salários mínimos Contudo afirmase que o direito de petição não assegura à pessoa a possibilidade de ingressar em juízo sem estar devidamente representada por um advogado senão vejamos a seguinte decisão O direito de petição qualificase como prerrogativa de extração constitucional assegurada à generalidade das pessoas pela Carta Política art 5º XXXIV a Traduz direito público subjetivo de índole essencialmente democrática O direito de petição contudo não assegura por si só a possibilidade de o interessado que não dispõe de capacidade postulatória ingressar em juízo para independentemente de Advogado litigar em nome próprio ou como representante de terceiros AR 1354AgR rel Min Celso de Mello julgamento em 2110 1994 DJ 661997 Por sua vez o direito de petição poderá ser exercido em face de qualquer autoridade do Poder Executivo Judiciário ou Legislativo À míngua do texto constitucional poderseia questionar sobre a efetividade do dispositivo em comento que não prevê qualquer consequência sanção expressa acerca da inércia do Poder Público em pronunciarse a respeito A solução a autoridade poderá ser obrigada a manifestarse mediante mandado de segurança Ou ainda quando a petição visar o combate a ilegalidade ou abuso de poder diante da inércia do Poder Público caberá responsabilização administrativa civil ou penal com base na Lei n 489865 Por fim destacamos a importante característica inerente ao direito de petição sua gratuidade Aqui cumpre fazer uma análise inerente à matéria tributária Sabese que a Constituição prevê acerca das imunidades tributárias e que estas traduzem em síntese hipótese de não incidência constitucionalmente qualificada Pois bem isso significa que há impedimento constitucional de que a lei tributária disponha sobre certos fatos como hipótese de incidência relativa a impostos Contudo é necessário aterse às hipóteses excepcionais em que a imunidade tributária não está atrelada a imposto e sim a taxa como no caso em tela exercício de direito de petição e à obtenção de certidão Conclusão o inciso XXXIV é exceção pela qual a imunidade tributária não está atrelada a imposto 7122 Direito à certidão É direito de todos pessoas físicas jurídicas nacionais ou estrangeiras independentemente do pagamento de taxas STF ADI 2969 rel Min Carlos Britto julgamento em 2932007 DJ 22 62007 obter de repartições públicas certidões para a defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal Caso seja negado o interessado poderá se valer do mandado de segurança Assinalase contudo não ser absoluto o direito à certidão posto que a informação que se requer pode ser de caráter sigiloso nesse caso portanto o pedido poderá ser negado A propósito o Decreto n 45532002 dispõe sobre a salvaguarda de dados informações documentos e materiais sigilosos de interesse da segurança da sociedade e do Estado no âmbito da Administração Pública Federal O direito à obtenção de certidões está disciplinado na Lei n 905195 7123 Princípio da publicidade dos atos processuais LX a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem Acerca do tema ensinanos Celso Spitzcovsky Por este princípio a ideia importante que deve ser encontrada é que a administração tem obrigação de oferecer transparência de todos os atos que pratica e de todas as informações que estejam armazenadas nos seus bancos de dados Se o poder público somente atua para representar os interesses da coletividade todas as informações que ele armazena em nome dela devem ser acessíveis aos cidadãos A regra não é o sigilo mas a transparência172 Prevê o Princípio da Publicidade em conformidade também com os arts 93 IX e 37 da CF Conforme explanou Alexandre de Moraes ao citar os ensinamentos de Liebman a finalidade da presente norma é dupla pois ao mesmo tempo em que pretende garantir mais um instrumental no sentido de transparência e fiscalização popular na atuação dos órgãos exercentes das funções estatais também complementa os princípios do devido processo legal e da ampla defesa garantindo ao acusado ciência dos fatos pelos quais está sendo acusado e de todo o desenrolar do procedimento173 A restrição a tal princípio é critério legal Mas somente lei em sentido formal poderá fazêlo Dessa forma o Código de Processo Civil traz em seu art 189 situações excepcionais em que prevalecerá o segredo de justiça Essa sistemática é verificada também no art 792 do CPP Visa proteger o direito à intimidade desde que tal direito público subjetivo das partes bem como de seus advogados não prejudique o direito à informação Além disso casos de interesse social também prevalecerão sobre o princípio da publicidade Dessa dogmática extraise que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos sob pena de nulidade conforme art 93 IX da CF exceto nos casos acima elencados 713 PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO XXXV a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito O comando constitucional acima estabelece o princípio da inafastabilidade da jurisdição princípio do direito de ação também conhecido como princípio do acesso à jurisdição Seu surgimento no Brasil adveio com a Constituição de 1946 Contudo a CF88 inovou legitimando a atuação jurisdicional antes mesmo de qualquer ofensa a direito tutela preventiva não mais restringindo o alcance da norma como faziam as Constituições anteriores que tutelavam apenas os direitos individuais hoje a proteção constitucional se estende a todo direito não só aos individuais Com isso nenhuma lesão ou ameaça a direito deixará de ser apreciada pelo Judiciário quando devidamente provocado pelo interessado O professor Arruda Alvim assim comentou o dispositivo Isto quer dizer que nenhuma lesão ou mera ameaça da lesão de direito individual ou não pode ser por lei infraconstitucional subtraída do conhecimento do Poder Judiciário decorre disto necessariamente que a jurisdição é aquela exercida por Juízes de Direito dos diversos graus de jurisdição existentes e com as garantias tradicionais da magistratura174 A doutrina vem denominando o princípio da seguinte maneira direito de ação princípio do livre acesso ao Judiciário ou nas palavras de Pontes de Miranda princípio da ubiquidade da justiça O dispositivo em tela tem em mira em especial a atuação do legislador ordinário que não poderá lançar mão dos meios normativos elencados no art 59 da Constituição que impeçam a apreciação e solução dos conflitos de interesses pelo órgão do Poder Judiciário Embora o destinatário principal desta norma seja o legislador o comando constitucional atinge a todos indistintamente vale dizer não pode o legislador e ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão175 De outra parte deve ser mencionado que o princípio da inafastabilidade da jurisdição é tido como decorrência natural do princípio da legalidade uma vez que existe um interesse no Estado Democrático de Direito a tornálo incólume intacto permitindo o acesso ao Judiciário àquele que teve ofendido direito seu Por isso podese dizer com tranquilidade que no Brasil cabe ao Judiciário o controle da legalidade tanto das relações de Direito Público como de Direito Privado Adotouse o sistema unitário implantado pelos Estados Unidos em contraposição ao sistema dicotômico também chamado continental ou contencioso administrativo de origem francesa Segundo o sistema continental caberia a um órgão o controle da legalidade da Administração Pública e a outro órgão a competência para dirimir as demais controvérsias dotado portanto de competência residual A tese acima exposta pode ser reafirmada pela parte final da Súmula 473 do STF A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais porque deles não se originam direitos ou revogálos por conveniência ou oportunidade respeitados os direitos adquiridos e ressalvada em todos os casos a apreciação judicial grifo nosso O princípio em estudo é considerado um instituto de vital importância para um Estado Democrático de Direito conforme o perfil políticoconstitucional do Brasil art 1º caput CF tendo em vista que qualquer ofensa ou ameaça dos direitos elencados neste Capítulo possa ser objeto de restauração no caso da lesão ou de prevenção no caso da ameaça pelo Poder Judiciário impedindo desta forma que a proclamação de direitos seja letra morta no texto constitucional Com isso podese afirmar que o acesso ao Poder Judiciário é amplo e não demanda como regra o esgotamento das vias administrativas como requisito de admissibilidade para a ação ser apreciada pelo Poder Judiciário Oportuno verificar este entendimento do Supremo Quanto à alegada preclusão o prévio uso da via administrativa no caso não é pressuposto essencial ao exercício do direito de interposição do mandado de segurança Condicionar a possibilidade do acesso ao Judiciário ao percurso administrativo equivaleria a excluir da apreciação do Judiciário uma possível lesão a direito individual em ostensivo gravame à garantia do art 5º XXXV da Constituição Federal MS 23789 voto da Min Ellen Gracie julgamento em 3062005 DJ 239 2005 Dizse como regra pois há cinco exceções em que se é obrigado a esgotar as vias administrativas para depois obter acesso ao Judiciário a Causas pertinentes às competições esportivas art 217 1º CF O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotaremse as instâncias da justiça desportiva reguladas em lei Vale lembrar que a Justiça Desportiva não integra a estrutura do Poder Judiciário não está no rol do art 92 é uma justiça administrativa Prática se um clube de futebol se sente prejudicado pela anulação de uma partida deve socorrerse do Tribunal de Justiça Desportiva recorrendo ao Superior Tribunal de Justiça Desportiva para então se for o caso ter acesso ao Judiciário b Habeas data O parágrafo único do art 8º da Lei n 950797 que disciplina o procedimento do habeas data explicita que tal ação só tem cabimento diante da recusa ao acesso às informações e da recusa da retificação ou anotação no cadastro do interessado c A proibição de habeas corpus para punições militares art 142 2º da CF d Exceção relacionada ao próprio requerimento administrativo fazendo uma releitura do princípio em comento e da condição da ação interesse de agir Tratase da consolidada situação em que se conhece de plano a posição do INSS de não deferimento do benefício nas causas previdenciárias Com isso é necessário o prévio requerimento administrativo e que se aguarde o prazo de apreciação do INSS para só então diante de sua negativa ou não buscar perante o Judiciário STF RE 631240 STJ REsp 349453 Desta forma não haverá interesse processual caso não se faça o prévio requerimento administrativo e O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que também configura exceção a hipótese de o interessado pretender obter documento de instituições financeiras devendo primeiro fazêlo por requerimento administrativo e só diante de uma negativa buscar perante o Judiciário Com isso exigese como interesse de agir que a parte interessada dirija seu requerimento por via administrativa e se negado este estará configurada a pretensão resistida permitindo o manejo do habeas data Com isso a Constituição proibiu a chamada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado teoria segundo a qual seria necessário o esgotamento das vias administrativas Também no âmbito infraconstitucional devemos fazer a devida anotação do art 7º 1º da Lei n 114172006 que trata da súmula vinculante pois estabelece tal preceptivo que contra omissão ou ato da administração pública o uso da reclamação só será admitido após o esgotamento das vias administrativas Neste último caso não há que se cogitar de eventual inconstitucionalidade eis que a lei veda a utilização do instituto da reclamação sem o prévio esgotamento da via administrativa não impedindo a utilização de outras medidas judiciais Por isso segundo lição do professor Pedro Lenza falase num contencioso administrativo atenuado que não ofende o princípio do livre acesso176 Entretanto há outra limitação por exemplo a Lei de Arbitragem conforme o art 33 da Lei n 930796 que afirma A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral nos casos previstos nesta lei Assim não pode a parte sucumbente em um processo arbitral recorrer ao Judiciário para questionar o mérito da sentença arbitral Em relação à arbitragem afirmase que existe jurisdição fora do Poder Judiciário isso porque na Constituição só consta a lei não excluirá da apreciação do PODER JUDICIÁRIO todavia sem esquecer da expressa menção não se excluirá da apreciação jurisdicional leiase JURISDIÇÃO constante do art 3º do Código de Processo Civil sendo a arbitragem o grande exemplo Na visão do STF também viola o princípio da inafastabilidade a exigência de depósito como condição para ajuizamento de ação em que se discute a imposição de tributo entendimento firmado na Súmula Vinculante 18 que preceitua ser inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário Isso retiraria do particular a possibilidade de acessar a justiça excluindo a apreciação do Poder Judiciário A Lei n 131292015 trouxe ampliações à Lei n 930796 Lei de Arbitragem dentre elas a previsão de a Administração Pública direta e indireta utilizarem da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis em atenção aos princípios da legalidade e da publicidade Poderseia indagar se essa limitação não seria inconstitucional mas o Supremo logo se manifestou entendendo constitucional já que o processo arbitral foi escolha da parte e versa sobre direitos disponíveis Novamente a Lei n 9307 de 2391996 que tratou da convenção de arbitragem e seus efeitos segundo entendimento do STF em nada ofende o acesso à Justiça como novamente decidiu nossa Corte Maior Lei de Arbitragem L 930796 constitucionalidade em tese do juízo arbitral discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei especialmente acerca da compatibilidade ou não entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário CF art 5º XXXV Constitucionalidade declarada pelo plenário considerando o Tribunal por maioria de votos que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória quando da celebração do contrato e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º XXXV da CF SE 5206AgR rel Min Sepúlveda Pertence julgamento em 12122001 DJ 3042004 Novamente presente não se pode confundir o prévio esgotamento das instâncias administrativas vedado expressamente exceto na justiça desportiva com o interesse de agir uma das condições da ação A doutrina dá exemplos certeiros no tocante ao assunto Segundo a legislação de armas Lei n 108262003 para obter o porte de arma de fogo a pessoa deve ter autorização do Sinarm Sistema Nacional de Armas Caso a autoridade indefira indevidamente o pedido nesse instante poderseá buscar a via judicial A concessão de porte de armas inserese no poder discricionário da administração cujo controle pelo Poder Judiciário se limita ao aspecto da legalidade sem qualquer incursão sobre a convivência e oportunidade matéria atualmente muito discutida em razão das pretensas modificações pela Presidência da República no Estatuto do Desarmamento Outro exemplo referese ao requerimento aos 18 anos de idade da carteira de habilitação que deverá ser requerida à autoridade administrativa competente Caso ela negue o pedido indevidamente é que se poderá recorrer ao Poder Judiciário para apreciar a ilegalidade da decisão denegatória 7131 Vedação do tribunal de exceção XXXVII não haverá juízo ou tribunal de exceção Segundo o entendimento de Alexandre de Moraes tribunal de exceção é aquele criado após o cometimento do fato Considerase que neste tribunal há uma predisposição para condenar o réu uma vez que foi instituído para proceder a um julgamento predeterminado comprometendo a imparcialidade do juiz177 Tal concepção tem por base a proibição de o cidadão sofrer processo sem que a situação já esteja previamente definida em lei e seu julgamento adstrito a um juiz ou tribunal anteriormente estabelecido Assim o que se veda é a criação por deliberação legislativa de tribunal de exceção para julgar determinado caso especificamente pois sua possibilidade contraria o princípio do devido processo legal já que daria margem a perseguições abusos e artimanhas políticas prejudicando a imparcialidade necessária em um julgamento justo O essencial portanto é que as regras de competência sejam previamente fixadas e conhecidas de todos de tal forma que não seja criada uma regra para um caso específico As regras devem ser gerais e aplicáveis a um número indeterminável de situações que venham a ocorrer no futuro178 O STF de maneira prática explica o instituto Princípio do juiz natural Relator substituído por Juiz Convocado sem observância de nova distribuição Precedentes da Corte 1 O princípio do juiz natural não apenas veda a instituição de tribunais e juízos de exceção como também impõe que as causas sejam processadas e julgadas pelo órgão jurisdicional previamente determinado a partir de critérios constitucionais de repartição taxativa de competência excluída qualquer alternativa à discricionariedade 2 A convocação de Juízes de 1º grau de jurisdição para substituir Desembargadores não malfere o princípio constitucional do juiz natural autorizado no âmbito da Justiça Federal pela Lei n 978899 3 O fato de o processo ter sido relatado por um Juiz Convocado para auxiliar o Tribunal no julgamento dos feitos e não pelo Desembargador Federal a quem originariamente distribuído tampouco afronta o princípio do juiz natural 4 Nos órgãos colegiados a distribuição dos feitos entre relatores constitui em favor do jurisdicionado imperativo de impessoalidade que na hipótese vertente foi alcançada com o primeiro sorteio Demais disso não se vislumbra no ato de designação do Juiz Convocado nenhum traço de discricionariedade capaz de comprometer a imparcialidade da decisão que veio a ser exarada pelo órgão colegiado competente179 7132 Princípio do juiz natural LIII ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente Por força do princípio do juiz natural todos têm direito de ser julgados por membros regulares do Poder Judiciário investidos em conformidade com os comandos constitucionais e legais inclusive relativos à fixação de suas competências180 Aqui se encontra o preceito básico no tocante ao poder de julgar porque o princípio do juiz natural impede que órgãos não judiciários se mostrem como autoridades judicantes Assim o órgão julgador deverá estar estabelecido por meio de regras objetivas de competência garantindose um julgamento isento de disposição prévia para a condenação Contrapõese ao já estudado juiz de exceção que foi constituído não por contingências gerais mas sim por contingências particulares ou seja para determinado caso concreto O juízo natural tem estrita relação com o devido processo legal Segundo o STF o princípio do juiz natural não se aplica apenas aos órgãos do Poder Judiciário mas a qualquer órgão julgador constitucionalmente previsto implicando a vedação à usurpação de suas competências por outro órgão julgador como por exemplo ao Senado Federal no julgamento de impeachment Não há incompatibilidade entre o princípio em tela e a prerrogativa de foro o foro de eleição e a justiça especializada pois são institutos criados sob o aval constitucional181 7133 Promotor natural O Supremo Tribunal Federal entendeu pela existência do princípio do promotor natural valendose das mesmas regras e dos mesmos fundamentos do juiz natural em razão da expressão processado existente no inciso em estudo O princípio do promotor natural assegura ao indivíduo o direito de ver seu caso examinado por um órgão independente com atribuições previamente definidas em lei que asseguram ao promotor independência funcional e inamovibilidade possibilitando lhe assim desempenhar seu papel com total liberdade sem temer represálias por seguir tal ou qual posicionamento quanto ao caso a ser analisado A principal consequência do princípio foi a regulamentação do poder de designação do ProcuradorGeral de Justiça no caso de Ministério Público estadual ou da República no caso do Ministério Público Federal Qualquer designação depende de uma prévia aquiescência do membro natural daquele que tem atribuições originárias segundo as normas de atribuição de funções dos membros do Ministério Público Este de fato é organizado com prévia definição dos cargos e das funções a serem exercidas pelos seus membros de tal forma que sejam evitadas designações arbitrárias A principal norma que regula as designações é a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público Lei n 862593182 Desta forma dotado de prerrogativas que possibilitam o desenvolvimento de seu trabalho com plenitude assegura um tratamento igualitário ao cidadão 7134 Tribunal Penal Internacional TPI A EC n 452004 trouxe ao art 5º 4º da CF com a Reforma do Judiciário a submissão do Brasil à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão O art 7º do ADCT da CF já dispunha que o Brasil lutaria em defesa da formação de um tribunal internacional dos direitos humanos O Estatuto de Roma que criou o Tribunal Penal Internacional foi aprovado em 1998 sendo assinado pelo Brasil no ano 2000 aprovado pelo Congresso Nacional por Decreto Legislativo e promulgado por Decreto presidencial em 2002 Para o Brasil internacionalmente passou a vigorar em 1º de setembro de 2002 O TPI será uma instituição permanente com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional fixados nos termos do Estatuto e será complementar às jurisdições penais nacionais art 1º do Estatuto Consagrase dessa forma o princípio da complementaridade preservandose o sistema jurídico interno na medida em que o TPI só exercerá jurisdição em caso de incapacidade ou omissão dos Estados Em respeito à soberania nacional art 1º I há sérias dúvidas sobre a aplicação do Estatuto que prevê a prisão perpétua em contraposição ao art 5º XLVII b da CF Outros vários pontos polêmicos precisam ser resolvidos pelo STF como a previsão de reexame de questões já decididas pelo TPI art 17 do Estatuto de Roma em afronta à coisa julgada direito fundamental previsto na CF a distinção a ser feita entre extradição e entrega surrender ao TPI questão da comutação da pena não se admitindo por exemplo a prisão perpétua etc Cabe destacar que a competência do Tribunal restringirseá aos crimes mais graves que afetem a comunidade internacional no seu conjunto tendo competência para julgar os seguintes crimes de genocídio contra a humanidade de guerra de agressão art 5º do Estatuto Importante alertar o aluno acerca desses tópicos devendo ser aprofundado em compêndios de direitos humanos e em obras de direito penal e processual penal 7135 Federalização dos crimes contra direitos humanos art 109 VA e 5º da CF Incidente de deslocamento de competência IDC A EC n 452004 também trouxe o acréscimo no tocante à dignidade da pessoa humana que em suas relações internacionais regese dentre outros pelos princípios da prevalência dos direitos humanos do repúdio ao terrorismo e ao racismo e pela cooperação entre os povos para o progresso da humanidade art 4º II VIII e IX Os direitos da pessoa humana nos termos do art 34 VII b foram erigidos a princípios sensíveis a ensejar até mesmo a intervenção federal nos Estados que os estiverem violando Outrossim nos termos do art 21 I a União é que se responsabiliza em nome da República Federativa do Brasil pelas regras e preceitos fixados nos tratados internacionais Assim na hipótese de descumprimento e afronta a direitos humanos no território brasileiro a única e exclusiva responsável no plano internacional será a União não podendo invocar a cláusula federativa nem mesmo lavar as mãos dizendo ser problema do Estado ou do Município Isso não é aceito no âmbito internacional o que não ocorria antes da Reforma do Judiciário Adequando o funcionamento do Judiciário brasileiro ao sistema de proteção internacional dos direitos humanos a EC n 452004 fez a seguinte previsão Art 109 Aos juízes federais compete processar e julgar VA as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5º deste artigo 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos o ProcuradorGeral da República com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte poderá suscitar perante o Superior Tribunal de Justiça em qualquer fase do inquérito ou processo incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal Segundo o STJ o deslocamento da competência do juízo estadual para o federal vai depender do preenchimento dos seguintes pressupostos existência de grave violação a direitos humanos risco de responsabilização internacional decorrente do descumprimento de obrigações jurídicas assumidas em tratados internacionais incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas Ainda conforme ficou anotado na ementa do acórdão do IDC 5 o incidente de deslocamento de competência não pode ter o caráter de prima ratio de primeira providência a ser tomada em relação a um fato por mais grave que seja Deve ser utilizado em situações excepcionalíssimas em que efetivamente demonstrada a sua necessidade e a sua imprescindibilidade ante provas que revelem descaso desinteresse ausência de vontade política falta de condições pessoais eou materiais das instituições ou de uma ou outra delas responsáveis por investigar processar e punir os responsáveis pela grave violação a direito humano em levar a cabo a responsabilização dos envolvidos na conduta criminosa até para não se esvaziar a competência da Justiça Estadual e inviabilizar o funcionamento da Justiça Federal Dessa forma a fixação da competência da Justiça Federal não causa grandes problemas mas no tocante ao procedimento de deslocamento de competência da Justiça Estadual ou Distrital para a Federal sim A ProcuradoriaGeral da República poderá demonstrar que no âmbito Estadual ou Distrital está havendo descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte e por consequência grave violação de direitos humanos Tratandose de incidente de deslocamento de competência IDC será fixado o Tribunal após a ocorrência do fato em desrespeito ao princípio do juiz natural art 5º XXXVII e LIII No Relatório da Associação Nacional dos Procuradores da República ANRP assim se manifestou tal indeterminação de critérios para o deslocamento de competência e no mínimo as candentes dúvidas quanto à constitucionalidade da proposta à luz dos incisos XXXVII e LIII do art 5º CF cc o art 60 4º IV trazem a probabilidade de que se aprovada tal proposta a CF será no tocante a essa matéria alterada inocuamente perdendose uma oportunidade ímpar de o Brasil adotar uma solução mais efetiva para o gravíssimo quadro de desrespeito sistemático aos direitos humanos Em referido relatório levando em consideração as diversas convenções sobre direitos humanos de que o País já é parte destacando ainda o reconhecimento da competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos a aludida Associação chegou a propor uma nova redação definindo previamente o que entenderia por hipóteses de grave violação de direitos humanos e também permitindo que a lei ordinária no futuro em face de novas convenções que viessem a ser celebradas estabelecesse outras hipóteses de crimes contra direitos humanos Haveria dessa forma total respeito ao juiz natural Foram considerados pela ANPR crimes contra direitos humanos os seguintes delitos tortura homicídio doloso praticado por agente de quaisquer dos entes federados no exercício de suas funções ou por grupo de extermínio crimes praticados contra as comunidades indígenas ou seus integrantes homicídio doloso quando motivado por preconceito de origem raça sexo opção sexual cor religião opinião política idade ou quaisquer outras formas de discriminação ou quando decorrente de conflitos fundiários de natureza coletiva uso intermediação e exploração de trabalho escravo ou de crianças e adolescentes em quaisquer das formas previstas em tratados internacionais Ainda não há o julgamento dos IDCs n 1PA 2DF 3GO e 5PE 7136 Publicização do processo Publicização é neologismo no sentido de analisar mais profundamente o aspecto público do direito processual Isso porque a doutrina afirma ser o direito processual uma ciência relativamente nova século XIX antes não se falava em diferenças entre direito material e direito processual tanto que a ação não era tida como autônoma mas sim um direito novo nascido da violação do direito subjetivo Renomados juristas modernos inclusive refutam o caráter privatista do processo considerandose instrumento público de pacificação social em atenção às tendências de publicização do processo Possui sim natureza pública seja civil ou penal não importando qual o objeto em discussão Segundo José Roberto dos Santos Bedaque Não importa pois a natureza da reação jurídica controvertida O processo como instrumento da atividade jurisdicional do Estado é um só sendo irrelevante se a matéria discutida é civil penal disponível ou indisponível Tanto o direito processual civil quanto o direito processual penal pertencem ao mesmo ramo do direito O desenvolvimento dos estudos sobre a teoria geral do processo permite que se fale hoje em direito processual disciplina que reúne elementos comuns ao processo civil penal trabalhista183 Da mesma forma Ada Pellegrini Grinover que sem dúvidas se filia à tese da publicização do processo O direito processual é ramo autônomo do direito regido por princípios publicistas Os objetivos da jurisdição e do seu instrumento o processo não se colocam com vistas à parte a seus interesses e a seus direitos subjetivos mas em função do Estado e dos objetivos deste184 7137 A constitucionalização do processo A relação existente entre o processo e a Constituição ocorre de forma bilateral O Direito Constitucional influencia profundamente o processo e vice versa Essa influência pode ser vista através das ações de constitucionalidade antecipação de tutela efeitos retroativos competência legitimidade etc bem como ações para defesa da liberdade habeas corpus de defesa de outros direitos mandado de segurança etc Com a chegada do neoconstitucionalismo ao ordenamento jurídico brasileiro os membros do Poder Judiciário passaram a realizar uma interpretação extensiva das normas constitucionais inaugurando uma constitucionalização da ordem jurídica Institutos e conceitos tradicionais do direito como por exemplo a família a função social a propriedade e tantos outros passaram a ser interpretados à luz da Constituição Federal de 1988 caracterizando uma filtragem constitucional Em contrapartida podese afirmar que o processo é igualmente influenciado pelo regramento constitucional seja pela previsão constitucional das regras de competência exercício da jurisdição princípios constitucionais ligados ao processo etc Em todas as Constituições brasileiras a influência foi notória mas foi na Constituição de 1988 que o tratamento constitucional se destacou primeiro porque repetiu o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional excluindo a restrição anterior sobre o esgotamento da via administrativa a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito art 5º XXXV da CF Da mesma forma se repete em importância e ênfase nos princípios do devido processo legal art 5º LIV do contraditório e ampla defesa art 5º LV da inadmissibilidade das provas ilícitas art 5º LVI publicidade dos atos processuais art 5º LX entre outros 714 TRIBUNAL DO JÚRI XXXVIII é reconhecida a instituição do júri com a organização que lhe der a lei assegurados a a plenitude de defesa b o sigilo das votações c a soberania dos veredictos d a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida O Tribunal do Júri é regulamentado na forma da legislação ordinária é reconhecido constitucionalmente porque configura precipuamente proteção à pessoa no sentido de poder ser julgada por um Tribunal Popular ou seja pelos seus semelhantes em determinados crimes 7141 Histórico Acerca do tema leciona o professor André Estefam185 Segundo boa parte da doutrina a origem do Tribunal do Júri remonta à Antiguidade quando na Grécia e posteriormente em Roma foram criados Tribunais populares em que cidadãos tomavam parte na administração da justiça No entanto a feição moderna do Júri foi prevista pela Carta Magna de 1215 imposta pelos lordes ingleses ao Rei João Sem Terra No Brasil o primeiro diploma legal a tratar do Tribunal do Júri foi a Lei de 18 de janeiro de 1822 que determinou os crimes da lei de imprensa A Constituição do Império de 1824 permitia ao júri julgar causas penais e cíveis Os Estadosmembros eram os responsáveis pela legislação penal e assim cada estado decidia quais crimes seriam julgados pelo júri A Constituição de 1934 também previa o Tribunal do Júri nos mesmos moldes que a anterior porém voltou a tratála no capítulo destinado ao Poder Judiciário A instituição sofreu um duro golpe com o advento da Constituição de 1937 conhecida como polaca suprimiu em nível constitucional o Tribunal do Júri Logo após em 1938 com o Decretolei n 167 um novo golpe foi desferido tornouse possível que o Tribunal em grau de recurso reformasse integralmente a decisão do Júri que não encontrasse nenhum apoio nos autos Tratase do chamado período negro do tribunal do júri que teve suprimido a soberania dos seus veredictos O Declei vigorou até 1946 que conferiu novamente status de garantia individual à instituição assegurandolhe a soberania dos veredictos O mesmo se viu na Constituição de 1967 não previa apenas a soberania dos veredictos com redação da EC n 169 A Constituição de 1988 coloca o Júri no rol dos direitos individuais e coletivos constitui Cláusula Pétrea não só o Júri mas também seus princípios art 5º XXXVIII 7142 Características Tratase de um órgão heterogêneo colegiado composto por um juiz de Direito presidente e por 25 jurados não havendo hierarquia entre os membros do júri ou seja todos estão no mesmo patamar São sorteados entre os cidadãos municipais por meio de procedimentos estabelecidos no art 425 e seguintes do Código de Processo Penal Deste grupo sete deles formarão o chamado Conselho de Sentença Os jurados são trocados a cada reunião periódica revelando seu caráter temporário Podemos sintetizar da seguinte forma 7143 Premissas fundamentais A dogmática constitucional prescreve quatro premissas básicas norteadoras da atuação legislativa infraconstitucional quando proceder à organização do Tribunal do Júri 71431 Plenitude de defesa Guarda estreita ligação com o princípio da ampla defesa tratado no inciso LV mas não devemos confundir com este não são expressões sinônimas predomina na doutrina que plenitude de defesa é maior que ampla defesa Portanto o regramento obriga que ao réu sejam dados todos os meios existentes de defesa incluindo anulação do feito em caso de defesa insuficiente e determinação no sentido de que a composição de jurados se realize de maneira democrática com a escolha de membros de todas as classes sociais para que o julgamento seja mais justo 71432 Sigilo das votações A liberdade de convicção e opinião dos jurados deverá ser preservada para que suas atuações não fiquem limitadas nem cercadas de constrangimentos o que impediria que por fatores outros a verdade no julgamento prevalecesse É certo que o juiz togado ao proferir uma decisão buscará respaldo no sistema da persuasão racional ou livre convencimento motivado No entanto conforme se verifica o mesmo não se aplica ao jurado que segue o sistema da íntima convicção isto é não há obrigação de fundamentar sua votação A Sala Especial antes denominada Sala Secreta é o lugar especial onde se profere o julgamento pelos jurados na presença do Juiz Presidente do membro do Ministério Público do Defensor e serventuários da justiça Vale lembrar que tal recinto jamais foi secreto Assim o julgamento proferido pelo Júri é público no entanto com publicidade restrita às partes Por fim a incomunicabilidade dos jurados Significa que os jurados não podem conversar entre si durante os trabalhos nem nos intervalos sobre o processo ou seja a respeito de qualquer aspecto da causa posta em julgamento Lógico que sobre fatos desvinculados do feito podem conversar exceto durante a sessão É importante ter em mente que não se objetiva mudez e sim resguardar a sua íntima convicção a sua opinião186 Caso haja alguma paralisação do julgamento para descanso a incomunicabilidade ainda permanecerá devendo o magistrado providenciar um lugar para os jurados pernoitarem os quais deverão estar acompanhados durante a noite do oficial de justiça que irá lavrar uma certidão de incomunicabilidade 71433 Soberania dos veredictos A deliberação feita pelo Conselho de Sentença não pode ser alterada É soberana Entretanto cumpre destacar que a possibilidade de recurso de apelação prevista no CPP art 593 III d além da revisão criminal não contraria o disposto constitucional pois no primeiro caso a nova decisão também será dada pelo Júri e na revisão o direito do condenado em rever uma injusta condenação é de estatura superior à coisa julgada ainda que proferida pelo Tribunal do Júri 71434 Competência constitucional do Tribunal do Júri A competência do Tribunal do Júri são os Crimes Dolosos contra a Vida No entanto não há qualquer óbice a que outras competências sejam atribuídas ao Tribunal do Júri No entanto não é possível apenas retirar competência que lhe foi constitucionalmente conferida tratase de uma competência mínima A regra para a sua determinação é a competência em razão da matéria ratione materiae Todavia essa competência não é absoluta de tal sorte que existem exceções possibilitando que autoridades com foro privilegiado por prerrogativa de função constitucionalmente atribuída aos Tribunais sejam excluídas do julgamento pelo Tribunal Popular Com relação à competência do Tribunal do Júri a doutrina entende que o legislador não pode ampliar o objeto de julgamento pois se o constituinte quisesse o teria acrescido A competência do Tribunal do Júri é prevista na Constituição sem esquecer que há autoridades que possuem a garantia constitucional do foro por prerrogativa de função como o caso do Juiz que detém o seu próprio Tribunal para julgálo Diferentemente há os cargos de Procurador do Estado e Defensor Público que não têm foro por prerrogativa de função estabelecido na Constituição Federal mas podem ser previstos na Constituição Estadual Nesse caso o STF editou a Súmula Vinculante 45 estabelecendo que a competência do Tribunal do Júri nesses casos prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente na Constituição Estadual Portanto em conclusão a competência do Tribunal do Júri não é absoluta afastandoa a própria Constituição Federal no que prevê em face da dignidade de certos cargos e da relevância destes para o Estado a competência de Tribunais conforme determinam os arts 29 inciso VIII 96 inciso III 108 I alínea a 105 inciso I alínea a e 102 inciso I alíneas b e c RTJ 1508323 Ademais frisese que a Constituição de um Estado não poderá retirar competência do Tribunal do Júri na hipótese de prática de crime doloso contra a vida fora das exceções previstas na CF consoante o entendimento da Súmula Vinculante 45 Essa questão já foi inclusive sumulada pelo STF por meio da Súmula 721187 71435 Regras constitucionais sobre as penas art 5º XLV a XLVIII Nos termos da Constituição a pena é personalíssima nenhuma pena passará da pessoa do condenado podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens nos termos da lei ser estendidas aos sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido A lei regulará a individualização da pena e adotará entre outras as seguintes privação ou restrição da liberdade perda de bens multa prestação social alternativa suspensão ou interdição de direitos Cumpre observar que o STF consolidando o entendimento fixado no HC 82959 ou seja pela observância ao princípio da individualização da pena art 5º XLVI editou em 2009 com efeito erga omnes e vinculante a SV 262009 para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art 2º da Lei n 8072 de 25 de julho de 1990 sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche ou não os requisitos objetivos e subjetivos do benefício podendo determinar para tal fim de modo fundamentado a realização de exame criminológico Há de suma importância e também pode ser objeto de súmula a discussão sobre a possibilidade ou não de conversão de pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos na hipótese de tráfico de drogas O art 44 da Lei n 113432006 Lei de Drogas prescrevia que em relação aos crimes previstos nos arts 33 caput e 1º e 34 a 37 estava vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos Essa proibição constava também no art 33 4º da referida lei Contudo o Pleno do STF por 6 x 4 declarou incidentalmente controle difuso inconstitucional a referida proibição HC 97256 elencando dentre outros argumentos a garantia constitucional da individualização da pena Diante dessa decisão nos termos do art 52 X da CF o Senado Federal suspendeu a execução da referida expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos do 4º do art 33 da Lei n 113432006 declarada inconstitucional por decisão definitiva da Corte produzindo assim efeitos erga omnes SV 56STF A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso devendose observar nessa hipótese os parâmetros fixados no RE 641320RS A proposta da Súmula Vinculante 56 tem por fundamento constitucional a garantia da individualização da pena art 5º XLVI da CF a dignidade da pessoa humana art 1º III o princípio da legalidade art 5º II já que o cumprimento de pena em regime mais gravoso sem a progressividade não encontra qualquer fundamento legal ou constitucional e o respeito à integridade física e moral do preso art 5º XLIX Os parâmetros fixados foram a a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso b os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto para qualificação como adequados a tais regimes São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como colônia agrícola industrial regime semiaberto ou casa de albergado ou estabelecimento adequado regime aberto art 33 1º alíneas b e c CP c havendo déficit de vagas deverá determinarse i a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas ii a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas iii o cumprimento de penas restritivas de direito eou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado STF tema 423 da repercussão geral Há previsão expressa de vedação das penas de morte salvo em caso de guerra declarada nos termos do art 84 XIX de caráter perpétuo de trabalhos forçados de banimento e de penas cruéis bem como do cumprimento da pena em estabelecimentos distintos de acordo com a natureza do delito a idade e o sexo do apenado Entre os direitos assegurados aos presos art 5º XLIX L LXII LXIII e LXIV expressamente estão o respeito à integridade física e moral art 5º III ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante logo com um destinatário certo e específico no caso o preso Há três importantes decisões 1 No julgamento do RE 841526 com repercussão geral o Pleno do STF firmou a seguinte tese em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no art 5º XLIX da Constituição Federal o Estado é responsável pela morte de detento Neste caso deverá haver naturalmente a demonstração de nexo de causalidade entre o resultado morte e a omissão do Estado Conforme anotou o Min Fux na ementa do acórdão afastando a teoria do risco integral o dever constitucional de proteção ao detento somente se considera violado quando possível a atuação estatal no sentido de garantir os seus direitos fundamentais pressuposto inafastável para a configuração da responsabilidade civil objetiva estatal na forma do artigo 37 6º da Constituição Federal Assim exemplificando poderá haver responsabilidade do Estado inclusive no caso de suicídio de preso sob sua custódia desde que se demonstre que o detento já havia tentado se suicidar outras vezes eou que vinha praticando atos que sinalizavam um comportamento suicida tornando então o evento previsível e com a necessidade de atuação estatal 2 RE 592581 no qual o Pleno do STF assentou a seguinte tese é lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral nos termos do que preceitua o art 5º XLIX da Constituição Federal não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes 3 Decisão do Pleno no RE 580252 fixou a seguinte tese considerando que é dever do Estado imposto pelo sistema normativo manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico é de sua responsabilidade nos termos do art 37 6º da Constituição a obrigação de ressarcir os danos inclusive morais comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento A Corte entendeu que não sendo assegurado o mínimo existencial não se poderia sustentar a aplicação da cláusula da reserva financeira do possível para o Estado deixar de indenizar A pretensão de obter dano moral decorrente da excessiva população carcerária e da falta de condições mínimas de saúde e higiene verificada nos presídios do Estado de Mato Grosso do Sul sustentouse na inequívoca demonstração da precariedade do sistema penitenciário estadual que lesou direitos fundamentais do recorrente quanto à dignidade intimidade higidez física e integridade psíquica Inf 854STF Aspectos correlatos presidiárias garantia de condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação comunicação imediata da prisão e o local onde se encontre ao juiz competente à família do preso ou a pessoa por ele indicada informação ao preso de seus direitos dentre os quais o de permanecer calado sendolhe assegurada a assistência da família e de advogado identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial 71436 A presunção de inocência não culpabilidade e o art 5º LVII da CF Análise da execução provisória e os recentes entendimentos A regra constitucional prevalece de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Assim nada mais natural que a inversão do ônus da prova ou seja a inocência é presumida cabendo ao MP ou à parte acusadora na hipótese de ação penal privada provar a culpa Caso não o faça a ação penal deverá ser julgada improcedente Os autores ainda se dividem quanto à melhor nomenclatura se princípio da não culpabilidade ou mesmo a presunção de inocência Isso porque a Constituição Federal não presume a inocência mas declara que ninguém será considerado culpado antes de sentença condenatória transitada em julgado Como reflexo destacamos a abolição do lançamento do nome do acusado no rol dos culpados quando da pronúncia E ainda porque a expressão presunção de inocência consta da Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica até o julgamento de uma apelação por tribunal de 2º grau para garantir ao acusado o duplo grau de jurisdição Mas é possível a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário ou seja antes mesmo do trânsito em julgado São quatro períodos de alteração dos entendimentos acerca da impossibilidade de início de cumprimento de pena caso somente reste o julgamento sem efeito suspensivo Em um primeiro momento até fevereiro de 2009 o STF reconheceu a possibilidade de execução provisória da pena privativa de liberdade Nesse sentido HC 68726 Pleno j 286 1991 leading case Havendo coerência com a tese firmada em alguns precedentes foram editadas pelo Supremo Tribunal Federal as Súmulas 716 e 717 Essa jurisprudência foi alterada e num segundo momento entre fevereiro de 2009 e fevereiro de 2016 estabeleceuse novo entendimento no sentido de que a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória contraria o art 5º LVII da Constituição HC 84078 Pleno 2009 ressalvada a eventual possibilidade de prisão cautelar do réu nas hipóteses do CPP Contudo em um terceiro momento entre fevereiro de 2016 e novembro de 2019 em decisão bastante polêmica e criticada pela doutrina o STF mudou novamente o seu entendimento e resgatou a jurisprudência tradicional nos seguintes termos a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º LVII da Constituição Federal HC 126292 Pleno rel Min Teori Zavascki 2016 Conforme anotou o Min Teori Zavascki ressalvada a estreita via da revisão criminal é portanto no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e sob esse aspecto a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado É dizer os recursos de natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição porquanto não são recursos de ampla devolutividade já que não se prestam ao debate da matéria fáticoprobatória Noutras palavras com o julgamento implementado pelo Tribunal de apelação ocorre espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF recurso especial e extraordinário têm como se sabe âmbito de cognição estrito à matéria de direito Nessas circunstâncias tendo havido em segundo grau um juízo de incriminação do acusado fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão para o caso concreto do princípio da presunção de inocência até então observado Faz sentido portanto negar efeito suspensivo aos recursos extraordinários como o fazem o art 637 do Código de Processo Penal e o art 27 2º da Lei 803890 Na linha do decidido o Min Relator ainda lembrou o entendimento do STF sobre a LC n 1352010 Lei da Ficha Limpa que considerou constitucional a hipótese de inelegibilidade antes do trânsito em julgado da sentença criminal nas hipóteses nela previstas quando proferida por órgão colegiado Contribuiu também a constatação de utilização de recursos com propósitos meramente protelatórios para o STF ou o STJ buscando a configuração da prescrição da pretensão punitiva ou executória e assim a necessidade de ponderar o princípio da presunção de inocência à luz da efetividade da função jurisdicional penal Finalmente o entendimento atual é pela impossibilidade de execução provisória da pena Em situações excepcionais sustentouse possibilidade de requerer o efeito suspensivo aos recursos procurando suspender a execução provisória da pena bem como a impetração de habeas corpus objetivando corrigir eventual violação a direitos do acusado O Min Barroso por sua vez em seu voto proferido no HC 126292 justificou a prisão antes do trânsito em julgado levando em consideração os fundamentos jurídicos que envolvem a culpabilidade x prisão a Constituição brasileira não condiciona a prisão mas sim a culpabilidade ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória a ponderação do princípio da presunção de inocência com outros princípios constitucionais colidentes a presunção de inocência é princípio e não regra e como tal pode ser aplicada com maior ou menor intensidade quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes o esgotamento das instâncias ordinárias com o acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação esgotamse as instâncias ordinárias e a execução da pena passa a constituir em regra exigência de ordem pública necessária para assegurar a credibilidade do Poder Judiciário e do sistema penal A tese vencedora no HC 126292 foi confirmada no julgamento de medida cautelar nas ADCs 43 44 e 54 nas quais se requer a declaração de constitucionalidade do art 283 do CPP ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Assim por maioria vencidos os Ministros Marco Aurélio Relator Rosa Weber Lewandowski e Celso de Mello que deferiam a medida cautelar para só admitir a prisão depois do trânsito em julgado e em parte o Min Dias Toffoli que acolhia o pedido sucessivo para determinar a suspensão de execução provisória da pena de réu cuja culpa estivesse sendo analisada pelo STJ os outros 6 Ministros indeferiram a medida cautelar dando interpretação conforme à Constituição ao art 283 do CPP para permitir a execução provisória da pena depois da decisão condenatória de segundo grau e antes do trânsito em julgado da sentença salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível ADCs 43 e 44 medida cautelar DJE de 732018 Todavia com a definição do mérito julgada em novembro de 2019 por 6 votos a 5 o STF considerou que o art 283 do CPP é absolutamente constitucional sendo que a execução da pena só poderá se dar após o trânsito em julgado não impedindo que nos termos do art 312 do CPP fixese a prisão provisória até a partir do julgamento de primeira instância Portanto a prisão automática fica cancelada Sobre o assunto já há movimento no Congresso Nacional para que por emenda constitucional seja revisto o tema 715 SEGURANÇA JURÍDICA 7151 Direito adquirido ato jurídico perfeito e coisa julgada XXXVI a lei não prejudicará o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada Observe que o art 6º caput da Constituição traz segurança como um dos direitos sociais sendo essa a segurança pública ao passo que a segurança mencionada no inciso XXXVI do art 5º se refere à segurança jurídica Como consectário lógico de um Estado Democrático de Direito a Constituição Cidadã de 1988 veio proclamar a estabilidade das relações jurídicas O presente inciso busca a segurança princípio da segurança jurídica de situações consolidadas no tempo por meio de três institutos a direito adquirido b ato jurídico perfeito e c coisa julgada Tratase de uma regra destinada ao legislador ordinário conforme podemos perceber com a leitura da expressão a lei não prejudicará O comando constitucional veicula de forma abrangente a proibição da retroação da lei retroeficácia da lei preservando deste modo o princípio da segurança das relações jurídicas para que haja a consolidação de direitos O significado do termo lei empregado no texto constitucional abarca todos os atos normativos da tipologia do art 59 da Constituição neste sentido compreende emendas à Constituição leis complementares leis ordinárias leis delegadas medidas provisórias decretos legislativos resoluções Podese afirmar desta maneira que a CF88 fixou limites à retroatividade da Lei em sentido amplo não podendo ela riscar o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada Contudo deve ser aclarado que se a lei não afrontar o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada ela poderá ser retroativa sem se cogitar em qualquer afronta à Constituição Isso se dá por exemplo quando a lei for eminentemente interpretativa e desde que não importe em tratamento mais gravoso ao indivíduo este arquétipo tem se verificado na seara do direito tributário No entanto a Constituição não obsta a retroatividade da lei de modo expresso Impede apenas que leis novas tenham aplicabilidade sobre atos passados As normas penais só poderão retroagir se trouxerem benefícios para o réu Por conseguinte as leis deverão reger e produzir efeitos para o futuro não incidindo eficazmente sobre fatos consumados produzidos pela lei anterior188 Não obstante tudo que fora dito o princípio da irretroatividade no Brasil não é absoluto podendo a manifestação do poder constituinte alcançar inclusive situações já consolidadas189 Neste sentido As normas constitucionais federais é que por terem aplicação imediata alcançam os efeitos futuros de fatos passados retroatividade mínima e se expressamente o declararem podem alcançar até fatos consumados no passado retroatividades média e máxima Não assim porém as normas constitucionais estaduais que estão sujeitas à vedação do artigo 5º XXXVI da Carta Magna Federal inclusive a concernente à retroatividade mínima que ocorre com a aplicação imediata delas AI 258337AgR rel Min Moreira Alves julgamento em 662000 DJ 482000 Assim podemos sintetizar o estudo da retroatividade na norma constitucional em três níveis a a retroatividade máxima é aquela que não deve respeito ao direito adquirido ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada b a retroatividade média é aquela que alcança efeitos pendentes de um ato jurídico c a retroatividade mínima é aquela que afeta somente os efeitos dos atos perfeitos porém só os efeitos posteriores à entrada em vigor da norma190 Como regra as normas constitucionais advindas do Poder Constituinte Originário possuem retroatividade mínima salvo quando a norma é expressa no sentido de atingir fatos passados podendo neste caso deter retroatividade média ou máxima como fez a CF88 em seu art 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias No entanto deve ser dito que o poder de emenda deve obediência à coisa julgada ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido por força da abrangência do inciso em comento A emenda constitucional possui retroatividade mínima Esse entendimento encontra algum dissenso doutrinário por exemplo citamos a lição de José Celso de Mello Filho citado por Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes senão vejamos A incidência imediata das normas constitucionais todas elas revestidas de eficácia derrogatória das regras e dos atos dotados de positividade jurídica inferior não permite que se invoque contra elas qualquer situação jurídica consolidada Assim o ato jurídico perfeito a coisa julgada e o direito adquirido embora imunes à ação legislativa ordinária que não pode afetálos mostramse irrelevantes em face da inquestionável supremacia formal e material das regras constitucionais191 71511 Direito adquirido O direito adquirido está definido na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro em seu art 6º 2º Não obstante exista um conceito legal de direito adquirido segundo o Supremo Tribunal Federal entendese que o direito adquirido é delineado como sendo todo o ato jurídico que embora tenha se aperfeiçoado no passado irradia efeitos jurídicos para o futuro192 São direitos que o seu titular ou alguém que por ele possa exercer como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixado ou condição preestabelecida inalterável ao arbítrio de outrem São os direitos definitivamente incorporados ao patrimônio de seu titular sejam os já realizados sejam os que simplesmente dependem de um prazo para seu exercício sejam ainda os subordinados a uma condição inalterável ao arbítrio de outrem193 Em simples palavras é o direito incorporado definitivamente ao patrimônio de alguém Para compreendermos um pouco melhor o que seja o direito adquirido cumpre relembrar o que se disse acima sobre direito subjetivo é um direito exercitável segundo a vontade do seu titular e exigível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente Se o direito subjetivo não foi exercido vindo a lei nova transformase em direito adquirido194 São requisitos do direito adquirido a Devese ter em mente que aquilo a ser adquirido é um direito e por isso temse como seu requisito a necessária existência de um direito como garantia Em virtude disso eventual lei nova mais benéfica retroage eis que o que se protege é o direito adquirido e não ônus adquirido b Plena incorporação do direito pelo seu titular só se pode falar em direito adquirido quando seu titular preenche todos os requisitos da lei caso contrário se estará diante de mera expectativa de direito que não é protegida pelo instituto em comento RE 269266AgR rel Min Sepúlveda Pertence julgamento em 2642005 DJ 1352005 c Que os efeitos ainda não tenham sido produzidos pois do contrário se estará diante de direito consumado Claro exemplo é encontrado no RE 394661AgR rel Min Carlos Velloso julgamento em 2092005 DJ 14102005 Vale lembrar que não há falar em direito adquirido ante uma nova Constituição pois não existem limites diante do Poder Constituinte Originário rompemse os laços do ordenamento jurídico anterior Uma pergunta pode surgir e a emenda constitucional deve respeitar o direito adquirido A emenda é oriunda de um Poder Constitucional Derivado Reformador estando sujeita aos limites constitucionais determinados pelo Constituinte Originário de tal forma que não poderá ferir o direito adquirido art 60 4º IV CF O fundamento é que o direito adquirido é direito fundamental art 5º XXXVI e portanto cláusula pétrea por exemplo a remuneração dos servidores que prevê como teto o vencimento dos ministros do STF O inciso XI teve redação alterada pela Emenda Constitucional n 412003 No teto salarial estão incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer natureza Em um eventual concurso na primeira fase caso as vantagens tenham sido obtidas antes de 2003 não podem ser limitadas pelo teto pois constituem direito adquirido Agora em uma segunda fase podese sustentar que emenda à Constituição não pode ferir direito adquirido contudo deve ser feita a ressalva de que há dois precedentes no STF anteriores à Constituição Federal de 1988 entendendo que direito adquirido somente deve ser respeitado pelo legislador ordinário pois o inciso XXXVI prevê que a lei não prejudicará De acordo com estes precedentes do STF uma vez que EC não é lei e só a lei não poderia prejudicar o direito adquirido em tese EC poderia passar por cima do direito adquirido limitando o teto salarial com todas as vantagens pessoais aos subsídios dos ministros do STF 71512 Ato jurídico perfeito Trazemos à baila a definição de ato jurídico perfeito prevista no art 6º 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Reputase ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou Desta forma a nova norma não poderá atingir os efeitos de negócios jurídicos pretéritos ou pendentes somente os futuros A lei processual tem aplicação imediata e alcança os processos em curso observados os atos processuais já praticados e aperfeiçoados que têm proteção constitucional pois são atos jurídicos processuais perfeitos A lei processual nova não pode retroagir seus efeitos e atingir ato processual já praticado195 Tal direito consumado é também inatingível pela lei nova não por ser ato perfeito mas por ser direito mais do que adquirido direito esgotado Se o simples direito adquirido isto é direito que já integrou o patrimônio mas não foi exercido é protegido contra interferência da lei nova mais ainda o é o direito adquirido consumado196 71513 Coisa julgada A coisa julgada é uma qualidade dos efeitos da sentença ou do acórdão que se tornam imutáveis quando contra ele já não cabe mais recursos Ela não é propriamente um efeito da sentença efeitos são a condenação a declaração e a constituição com as consequências daí decorrentes mas uma qualidade desses efeitos qual seja a imutabilidade Foi a partir dos estudos de Enrico Tullio Liebman que se delineou com maior clareza a distinção entre a eficácia da sentença e a imutabilidade de seus efeitos197 Por meio deste princípio o intérprete constitucional deve ter compromisso com a efetividade da Constituição entre interpretações alternativas e plausíveis deverá prestigiar aquela que permita a atuação da vontade constitucional evitando no limite do possível soluções que se refugiem no argumento da não autoaplicabilidade da norma ou na ocorrência de omissão do legislador198 Nesta esteira a coisa julgada abrange tanto a coisa julgada material como a formal não obstante existirem vozes dissonantes na doutrina A finalidade do instituto em tela como dito alhures é gerar estabilidade para as relações jurídicas impedindo que novo pronunciamento jurisdicional ou lei nova insulte o decisum Todavia nem todas as decisões contêm força de coisa julgada porque são emanadas de órgãos que não integram o Poder Judiciário são elas a Decisões dos Tribunais de Contas Tais tribunais não integram o Judiciário são órgãos auxiliares do Legislativo quem reaprecia decisão dos Tribunais de Contas é o Legislativo do qual eles surgem como auxiliares Quando o município não tem Tribunal de Contas o Tribunal de Contas Estadual atua como auxiliar da Câmara dos Vereadores As decisões do Tribunal de Contas Estadual em face de contas do Estado são revistas pela Assembleia Legislativa Tribunal de Contas consta de uma das primeiras súmulas vinculantes a saber SÚMULA VINCULANTE N 3 Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguramse o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria reforma e pensão b Importantes mudanças ocorreram em relação à sentença arbitral A sentença arbitral aplicação do direito ao caso concreto por juiz não estatal é manifestação de atividade jurisdicional A consequência disso é que se reveste da autoridade da coisa julgada material Julgado o mérito da demanda submetida ao juízo arbitral ocorrerá a coisa julgada material independentemente de homologação da sentença arbitral pelo juízo estatal sendo vedado a este último examinar novamente o mérito da causa A parte não terá interesse processual em ajuizar perante o juízo estatal a mesma ação já julgada pelo juízo arbitral Neste caso o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito por falta da condição da ação interesse processual art 485 VI do CPC199 No mesmo sentido Fredie Didier explica que há possibilidade de controle judicial da sentença arbitral mas somente quanto à sua validade arts 32 e 33 caput da Lei n 930796 ou seja ela pode ser anulada se tiver vícios formais O Poder Judiciário não pode por outro lado revogar ou modificar a sentença arbitral quanto ao seu mérito por entendêla injusta ou errada A parte prejudicada que desejar anular a sentença arbitral por vícios formais deverá ajuizar a ação de nulidade no prazo máximo de 90 dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento art 33 1º Na explicação do processualista ultrapassado esse prazo a decisão arbitral tornase imutável pela coisa julgada material200 c Decisões Administrativas também não têm força de coisa julgada Quanto à natureza jurídica da coisa julgada podese afirmar que ela é considerada como uma qualidade que reveste os efeitos da sentença não se tratando pois de um efeito da sentença De certa forma bastava o constituinte fazer menção à proteção ao ato jurídico perfeito para que a coisa julgada estivesse por ela resguardada eis que são institutos afins Contudo tendo em vista a importância da coisa julgada para o ordenamento e para homenagear a segurança jurídica o constituinte outorgou tratamento específico para o tema 716 DAS PENAS E SEU TRATAMENTO CONSTITUCIONAL 7161 Delitos imprescritíveis e inafiançáveis XLI a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais A atual Constituição possui normas que caracterizam certas condutas como criminosas Assim resta demonstrada a importância dos valores aqui protegidos em razão da preocupação do constituinte em estabelecer na CF tal criminalização de forma a exigir a instituição de normas penais para sua proteção vinculando o legislador penal No primeiro inciso encontramos clara proteção ao princípio da igualdade de maneira que não poderá haver por parte do Estado e do indivíduo nenhuma forma de discriminação que atente contra os direitos e liberdades fundamentais É enunciado abrangente englobando qualquer forma de discriminação conforme bem destacou o STF HC 82424 rel Min Maurício Corrêa julgamento em 1792003 DJ 1932004 Somente se permitirá a discriminação se houver autorização da Constituição para tanto como no caso das ações afirmativas vg art 7º XX da CF XLII a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível sujeito à pena de reclusão nos termos da lei Destacase que o racismo como forma agravada de discriminação mereceu tratamento diferenciado Pode ser considerado genericamente como todo e qualquer tratamento discriminador da condição humana em que o agente dilacera a autoestima e o patrimônio moral de uma pessoa ou de um grupo de pessoas tomando como critérios raça ou cor de pele sexo condição econômica origem etc201 Dizse imprescritível o delito que nunca deixará de ser punido Em outras palavras sua sanção é perene não cessará com o transcorrer do tempo e o Estado punirá o infrator a qualquer tempo Já inafiançável porque neste caso o acusado não tem o direito de responder ao processo em liberdade prestando fiança Na ocorrência de crimes considerados inafiançáveis em que não existir a possibilidade de concessão de liberdade provisória sem fiança o agente aguarda o julgamento encarcerado A legislação ordinária define os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor por meio da Lei n 771689 parcialmente alterada pela Lei n 945997 XLIII a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins o terrorismo e os definidos como crimes hediondos por eles respondendo os mandantes os executores e os que podendo evitálos se omitirem O dispositivo em estudo serviu de fundamento para a existência da lei dos crimes hediondos e complementa o inciso III deste artigo ao veicular um verdadeiro mandato de criminalização Dispõe que a tortura o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins o terrorismo e os crimes definidos no art 1º da Lei n 807290 como hediondos são insuscetíveis de a Graça medida de clemência concedida pelo Poder Público mediante provocação do ofendido de maneira particular Há entendimento majoritário incluindo inclusive o indulto pois constitui a graça concedida em caráter geral pelo Poder Executivo b Anistia incide sobre os fatos abarca todos os agentes que cometeram o mesmo crime e ocorre por iniciativa do Poder Público por meio de lei penal com efeito retroativo c Fiança da mesma forma que no racismo também para os crimes constantes do inciso XLIII não será cabível a fiança Há de se destacar entretanto que os agentes que praticarem tais delitos poderão ser beneficiados com a liberdade provisória sem fiança salvo no caso de tráfico ilícito de entorpecentes que proíbe expressamente a fiança e a liberdade provisória Em atenção ao comando constitucional houve a edição da Lei n 9455 de 741997 que define os crimes de tortura atendendo também ao reclamo do art 4º da Convenção contra a Tortura O terrorismo é instituto que deve ser agressivamente reprimido por configurar grave pavor e dano à coletividade com o objetivo de pressionar o governo e os detentores de poder por meio de ataques a seus cidadãos pelas mais variadas formas O Decreto n 56392005 promulga a Convenção Interamericana contra o Terrorismo Não obstante o exposto existe certa discussão acerca da existência desse crime no ordenamento jurídico pátrio havendo duas correntes A primeira entende que é um fato típico previsto no art 20 da Lei de Segurança Nacional Lei n 717083 É necessário que as ações previstas no dispositivo em análise sejam praticadas com uma finalidade caso contrário será crime comum Para a segunda corrente o terrorismo seria um fato atípico tendo em vista que o art 20 da Lei de Segurança Nacional só faz menção ao termo terrorismo sem descrever a conduta A tortura se traduz no constrangimento imposto a alguém por meio da violência ou grave ameaça proporcionandolhe sofrimento físico ou mental XLIV constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático E finalmente verificamos no último inciso a proteção à ordem constitucional e ao Estado Democrático de Direito e indiretamente ao cidadão Assim a partir de 1988 a ação agressiva de grupos armados civis ou militares que atentem contra os bens acima destacados constituirá crime inafiançável e imprescritível Portanto qualquer tentativa de macular o Estado Democrático de Direito constituído pela República Federativa do Brasil erigido à luz da CF88 merecerá tal repressão 7162 Princípio da personalidade ou intranscendência da pena XLV nenhuma pena passará da pessoa do condenado podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser nos termos da lei estendidas aos sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido O princípio da personalidade ou intranscendência da pena segundo o qual a pena deverá recair tão somente sobre quem realizou a conduta tipificada na lei penal demonstra o caráter retributivo e preventivo da sanção penal de tal sorte que em caso de morte do agente haverá extinção da punibilidade art 107 CP Cumpre os padrões da justiça na medida em que proíbe que terceiro seja responsabilizado penalmente por crime de outrem Agr QO 1033DF rel Min Celso de Mello Pleno j 2552006 Além disso é responsabilidade do condenado a reparação do dano causado pelo crime por meio da sanção civil ou decretação de perdimento de bens podendo tal obrigação ser estendida aos sucessores e contra eles executada A única ressalva quanto à extensão diz respeito ao limite a ser pago pelos sucessores que se restringirá ao valor do patrimônio transferido pelo condenado Assim a obrigação não afeta o patrimônio próprio deles 7163 Princípio da individualização da pena XLVI a lei regulará a individualização da pena e adotará entre outras as seguintes a privação ou restrição da liberdade b perda de bens c multa d prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos Pelo princípio da individualização da pena para que uma sanção siga os ditames da justiça e da dignidade da pessoa humana sua aferição deverá levar em consideração o caso concreto com a análise das circunstâncias fáticas que envolvem o crime e características do sujeito ativo para que lhe seja atribuída a pena que realmente merece Cabe à legislação ordinária apontar os meios para a individualização da pena respeitando o rol expresso disposto pela CF E o faz por meio do art 59 do Código Penal No mais insta salientar que é aconselhável o estudo das penas em espécie na disciplina Direito Penal sob pena de fugir do objetivo deste trabalho 7164 Vedação das penas de morte perpétua trabalhos forçados banimento e cruéis XLVII não haverá penas As penas aqui estabelecidas são totalmente proibidas em nosso ordenamento jurídico com as ressalvas constitucionalmente asseguradas A permissão da utilização dessas penas contraria o próprio caput deste artigo pois afrontaria o direito à vida a dignidade da pessoa humana e a igualdade a de morte salvo em caso de guerra declarada nos termos do art 84 XIX O Brasil não adota em regra dentre suas sanções penais a chamada pena de morte que é a pena consistente no extermínio da vida de um criminoso pela prática de um delito considerado grave Entretanto a Constituição por meio do Poder Constituinte Originário prevê a pena de morte em um único caso no caso de guerra declarada nos moldes do art 84 XIX da CF A regulamentação da aplicação desta pena vem descrita no Código Penal Militar Decretolei n 1001 de 21 de outubro de 1969 nos arts 55 a 57 e no Código de Processo Penal Militar e sua imposição é atribuição de Tribunal Militar Existem discussões sobre a viabilidade da imposição da pena de morte no Brasil Entretanto existem casos de erro judiciário em nosso ordenamento jurídico Por isso a adoção de tal penalidade culminaria na morte de eventuais condenados injustamente sem possibilidade de reparação do engano b de caráter perpétuo O STF rejeita a concessão de extradição em relação a crimes para os quais se comine pena de morte ou de prisão perpétua condicionando o deferimento da extradição à conversão da pena Extr 633CNH rel Celso de Mello DJ 642001 Extr 744BUL rel Celso de Mello DJ 1822000 A possibilidade de imposição desta pena contraria a finalidade primeira da prisão que é a reeducação do condenado para aprender a conviver em sociedade Por óbvio a ressocialização do preso restaria totalmente frustrada com a pena de caráter perpétuo gerando pois o efeito inverso na medida em que aniquilará a personalidade do agente criando o sentimento de revolta capaz de ensejar reincidências rebeliões e cometimento de mais crimes além do ócio gerado pela certeza da impossibilidade de libertação futura O Código Penal nos termos de sua nova redação do art 75 prevê o máximo de 40 anos para a pena privativa de liberdade c de trabalhos forçados Desde a abolição da escravatura não mais se permite a pena de trabalhos forçados consubstanciada na obrigação de o condenado trabalhar contra a sua vontade gratuitamente em função que vai além de sua capacidade e aptidão situação que contraria todas as intenções de reeducação à qual o preso deve ser submetido A finalidade do trabalho prisional que se consubstancia em direito e obrigação do preso vem estabelecida nos arts 28 e 29 da Lei de Execução Penal Lei n 721084 d de banimento Desde 1988 não pode um cidadão ser banido de seu país e privado da convivência com seus concidadãos Assim nenhum brasileiro nato ou naturalizado poderá ser obrigado a se retirar do Brasil com base em conduta praticada aqui Deve sofrer punição de acordo com as penas expressamente previstas e cruéis A proibição de penas cruéis complementa a ideia constante do art 5º III o qual veda a tortura e o tratamento desumano e degradante Assim fere o princípio da dignidade da pessoa humana a imposição de penalidade que exponha o condenado a sofrimento intenso e vexatório tanto física quanto moralmente objetivando tão somente a degradação humana e a humilhação Se a crueldade é repelida num Estado Democrático de Direito ao proteger inclusive os animais de maustratos com mais razão a impossibilidade de aplicação aos seres humanos 7165 Da extradição LI nenhum brasileiro será extraditado salvo o naturalizado em caso de crime comum praticado antes da naturalização ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins na forma da lei LII não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião A extradição consiste na entrega de uma pessoa natural por certo país a outro desde que requerido por este devendo lá responder a processo criminal ou cumprir pena Admitida no Brasil atinge apenas estrangeiros ou brasileiros naturalizados Não há que se falar em extradição de brasileiro nato em nenhuma hipótese conforme se verifica com a leitura do inciso LI do art 5º No entanto há exceções no caso de brasileiro naturalizado a poderá ser extraditado por crime comum praticado antes da naturalização b poderá ser extraditado se o crime cometido for o de tráfico de entorpecentes independente se praticado antes ou depois da naturalização Mas não é qualquer fato típico que possibilita a extradição devendo sem dúvida alguma ser de certa gravidade No caso de contravenção penal e fatos cuja pena máxima no Brasil não seja superior a um ano não servem de fundamento para a extradição Veremos com profundidade no capítulo referente à nacionalidade Assim para que possa ser deferida é imprescindível que o fato seja considerado típico e punível tanto no Brasil quanto no país requerente em homenagem ao princípio da dupla tipicidade e ser de certo grau de gravidade Exigese também para haver extradição a existência de tratado bilateral de extradição ou ao menos um compromisso formal de reciprocidade em que um país se comprometerá a caso ocorra situação inversa proceder à extradição STF RTJ 971 71651 Procedimento Conforme visto o governo estrangeiro fará um requerimento ao governo brasileiro objetivando a extradição via Ministério das Relações Exteriores O pedido de extradição é endereçado ao Presidente da República art 84 VII Presentes os requisitos o Poder Executivo encaminhará o requerimento para o Supremo Tribunal Federal que é quem possui a competência para o processo e julgamento da extradição nos termos do art 102 I g Todavia não há possibilidade de realizar exame de mérito no processo de extradição pois adotamos o chamado sistema belga ou sistema de contenciosidade limitada que proíbe que se proceda ao reexame de mérito do processo penal que deu origem ao processo extradicional Entretanto no caso de tráfico de entorpecentes adotamos o sistema de contenciosidade plena pois necessária a comprovação do brasileiro naturalizado no envolvimento desse crime e para isso há de se analisar o mérito202 O STF conforme já visto analisa a imputação fática que o país dá ao crime e verifica se há a mesma tipicidade no Brasil ocorre a chamada dupla tipicidade Se for típico lá mas aqui não o STF indefere o pedido de extradição Além disso se um fato típi co desse país enseja a aplicação da pena de morte por exemplo proibida em nosso ordenamento jurídico somente se concederá a extradição se houver a comutação de pena ou seja se se aplicar a pena máxima permitida no Brasil que é de 40 anos ao invés da pena capital Da mesma forma se por qualquer motivo estiver extinta a punibilidade do agente tem que ser negada a extradição É possível também que a extradição seja estendida para abarcar delito não especificado no pedido extradicional inicial em razão de a apuração do crime ter se efetivado somente após a concessão da extradição mas sua ocorrência seja anterior É a chamada Extradição Supletiva Neste sentido Informativo 523 do STF No mais destacase que quanto ao estrangeiro a regra é a extradição Entretanto em caso de crime político ou de opinião ela é vedada Quem define o que é crime político ou de opinião é o STF Ext 615 rel Min Paulo Brossard julgamento em 19101994 DJ 512 1994 Presumese que a motivação para a prática desses crimes deriva de sentimentos nobres mas contraria os valores políticos daquele Estado Assim mesmo que o crime seja comum mas com motivações políticas não poderá se proceder à extradição Ext 994 rel Min Marco Aurélio julgamento em 14122005 DJ 482006 Assim a decisão do STF sobre o processo de extradição só vinculará o Presidente se for pelo indeferimento da extradição Mas em caso de deferimento caberá ao Presidente autorizar a extradição se assim entender A extradição vem regulamentada nos arts 81 a 99 da Lei de Migração Lei n 134452017 717 DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DA PRISÃO E DOS DIREITOS DO PRESO LXI ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei A disciplina da prisão em nosso ordenamento jurídico é complexa e abarca inúmeras particularidades que não serão abordadas aqui por questões didáticas e principalmente por constituir matéria mais detalhadamente estudada nos compêndios processuais penais aos quais o aluno deverá se reportar Posto isso destacamos que como corolário básico do Estado Democrático de Direito a tutela da liberdade foi necessariamente amparada por nossa Constituição que a cerca de proteção ao disciplinar a forma como ela será restringida Assim a prisão será permitida desde que seja decretada por ordem de autoridade judiciária competente ou em caso de flagrante delito Somente da autoridade judiciária poderá emanar ordem de prisão aqui incluída a chamada prisão provisória antes da decisão definitiva cuja finalidade é puramente cautelar no interesse do desenvolvimento e resultado do processo e não como sucedânea de pena sem processo Não se permite mais como outrora que autoridade administrativa a determine Entretanto pela própria situação e conforme se verifica pela redação do inciso em caso de flagrante delito há possibilidade de a prisão ser realizada por outra pessoa que não o juiz mas o preso deverá ser apresentado a ele imediatamente sob pena de prisão ilegal incisos LXII e LXV Flagrante delito é o crime cuja prática é surpreendida por alguém no próprio instante em que o delinquente executa a ação penal ilícita Assim se o sujeito é surpreendido nestas condições será preso pela autoridade policial e seus agentes obrigatoriamente art 301 2ª parte CPP ou por qualquer um do povo que o tenha flagrado faculdade do particular conforme primeira parte do art 301 CPP Por último destacase que a própria Constituição criou exceção para a efetivação da prisão nos casos de transgressões militares ou crimes propriamente militares definidos em lei art 9º do Código Penal Militar devido à maior rigidez exigida pelo regime castrense possibilitando a prisão administrativa neste caso LXII a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada LXIII o preso será informado de seus direitos entre os quais o de permanecer calado sendolhe assegurada a assistência da família e de advogado LXIV o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial São preceitos que asseguram direitos básicos do preso O princípio da comunicabilidade da prisão é direito erigido ao patamar constitucional para evitar abusos e ilegalidades Assim a comunicação deverá ser feita imediatamente a ao juiz competente para proceder ao relaxamento da prisão se for ilegal b aos familiares do preso a comunicação aqui assegurada objetiva o conhecimento da localização da penitenciária em que o detido se encontra além de preservar o direito de assistência da família consubstanciada no apoio e na disponibilidade de acesso destes à prisão além de assegurar ao preso o direito a um advogado inerente ao direito à ampla defesa e contraditório A falta de comunicação da prisão não acarretará sua nulidade mas importará na responsabilização da autoridade policial que foi omissa tanto na órbita civil como na criminal Lei n 489865 É necessário também que o preso seja informado de seus direitos inclusive o de ficar calado assegurandolhe o direito de não produzir provas contra si mesmo princípio da não autoincriminação pelo qual ninguém poderá ser compelido a emanar qualquer pensamento podendo têlo em segredo na sua mais íntima esfera sem que qualquer autoridade ou pessoa possa alcançálo É de tamanha importância que a falta de advertência quanto ao direito ao silêncio torna ilícita a prova que o indiciado ou acusado forneça contra si conforme já decidiu o STF no HC 80949 rel Sepúlveda Pertence julgado em 30102001 DJ 14122001 Há extensão desse direito àqueles que são depoentes em Comissão Parlamentar de Inquérito e nos processos administrativos disciplinares HC 79812SP rel Min Celso de Mello DJ 162 2001 No mais há o direito de identificação dos responsáveis pela prisão ou interrogatório com o fito de proteger a integridade física e moral do preso responsabilizando as autoridades que cometerem arbitrariedades LXV a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária Vários motivos podem configurar uma prisão como ilegal mas o fundamento é o mesmo para todas qual seja violação ao princípio da legalidade Desta forma se o juiz de ofício a requerimento do próprio preso ou do Ministério Público vislumbrar alguma ilegalidade deverá relaxar a prisão eivada de vício Assim em algumas hipóteses vg como a falta de formalidade essencial na lavratura do auto ou quando não estiverem presentes os requisitos da prisão em flagrante art 302 CPP quando o fato for atípico quando houver excesso no prazo prisional ou quando não houver respeito aos prazos processuais ocorre o relaxamento LXVI ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança Liberdade provisória nos dizeres de Fernando Capez é Instituto processual que garante ao acusado o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do processo até o trânsito em julgado vinculado ou não a certas obrigações podendo ser revogado a qualquer tempo diante do descumprimento das condições impostas203 O dispositivo em apreço é uma extensão do princípio da presunção de inocência além de caracterizar clara proteção ao jus libertatis do indivíduo pois possibilita que o acusado responda ao processo em liberdade desde que preenchidos determinados requisitos estabelecidos nos arts 310 321 a 350 do CPP sem prejuízo de outras legislações que tratam do tema a exemplo da Lei n 909995 art 69 Lei n 807290 art 2º II dentre outras A respeito da Lei n 807290 destacamos que o art 2º inciso II determinava que em razão de sua maior gravidade não era possível a concessão da liberdade provisória e fiança para os crimes de tortura tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins o terrorismo e os definidos como crimes hediondos Mas por força da Lei n 114642007 ficou eliminada essa proibição acerca da liberdade provisória permanecendo a inafiançabilidade Ou seja agora cabe liberdade provisória para crimes hediondos e equiparados desde que não seja necessária a fiança Em alguns casos não há necessidade de prestar fiança para concessão da liberdade provisória 1 Infrações penais de que o réu se livra solto CPP art 321 I e II 2 No caso de o agente praticar fato acobertado por causa de exclusão da ilicitude 3 No caso de o juiz verificar que não está presente nenhum dos motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva CPP arts 311 e 312 Nesta última hipótese enquadrase o agente que praticou um dos crimes descritos na Lei n 807290 Sendo mais benéfica ao réu não há dúvida de que retroage para alcançar fatos ocorridos antes dela Com isso concluise que a liberdade provisória não é um direito restrito que o legislador impõe a determinados crimes mas um direito público subjetivo do acusado que pode ser concedido quando existirem os pressupostos legais para sua concessão Entretanto tal benefício não engloba o tráfico ilícito de entorpecentes porque possui regramento próprio Lei n 113432006 art 44 caput cujo conteúdo determina expressamente a impossibilidade de liberdade provisória Neste sentido coadunase o pensamento do STF Prisão em flagrante por tráfico de drogas Superveniência da sentença condenatória questão não prejudicada Liberdade provisória inadmissibilidade Ordem denegada A superveniência da sentença condenatória novo título da prisão não prejudica nas circunstâncias do caso a análise do pedido de liberdade provisória A proibição de liberdade provisória nos casos de crimes hediondos e equiparados decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária Precedentes O art 2º inc II da Lei n 807290 atendeu o comando constitucional ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins o terrorismo e os definidos como crimes hediondos Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n 114642007 que ao retirar a expressão e liberdade provisória do art 2º inc II da Lei n 807290 limitouse a uma alteração textual a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança não da expressão suprimida a qual segundo a jurisprudência deste Tribunal constituía redundância Mera alteração textual sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos A Lei n 114642007 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas cuja disciplina já constava de lei especial Lei n 113432006 art 44 caput aplicável ao caso vertente Irrelevância da existência ou não de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados Precedentes Licitude da decisão proferida com fundamento no art 5º inc XLIII da Constituição da República e no art 44 da Lei n 113432006 que a jurisprudência deste Tribunal considera suficiente para impedir a concessão de liberdade provisória HC 95584 rel Min Cármen Lúcia julgamento em 21102008 DJE 622009 Contudo em 2012 a questão voltou a ser palco de discussão no STF nas ações de habeas corpus que tramitaram na Corte sendo confirmado por maioria de votos pelo Pleno do STF no julgamento do HC 104339 pela declaração de inconstitucionalidade da proibição de concessão de liberdade provisória contida no art 44 da Lei de Drogas rel Min Gilmar Mendes DJe 6122012 XLVIII a pena será cumprida em estabelecimentos distintos de acordo com a natureza do delito a idade e o sexo do apenado A pena a que se refere o inciso é a da privação de liberdade que deverá ser cumprida em edificações diferenciadas quanto à natureza do delito à idade e ao sexo do apenado Incluemse os presos provisoriamente os que têm direito a prisão especial e aqueles condenados em decorrência de dívida alimentar que também deverão ficar separados dos demais condenados O art 1º da Lei de Execução Penal Lei n 721084 traz a dupla finalidade da pena A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado Verificase que a execução penal guarda semelhança com a doutrina mista segundo leciona o professor Fernando Capez A pena tem a dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do crime pela reeducação e pela intimidação coletiva punitur quia peccatum est et ne peccetur204 No entanto é de conhecimento geral a situação carcerária brasileira Infelizmente a falta de atuação conjunta de todos os órgãos do Poder Público torna o presente preceito constitucional um dispositivo de pouca efetividade O direito existe Falta concretização A despeito da prática destacamos que o objetivo do instituto é contribuir para que o estabelecimento prisional seja compatível com as condições pessoais do agente observandose o princípio da individualização da pena em obediência ao princípio da dignidade da pessoa humana XLIX é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral A privação de liberdade impossibilita ao preso o exercício de alguns de seus direitos constitucionalmente assegurados enquanto perdurar sua prisão Contudo todos os direitos fundamentais compatíveis com sua condição de presidiário deverão ser respeitados dentre eles sua integridade física e moral Neste sentido salientase a necessidade de adoção de políticas públicas efetivas para evitar que algumas irregularidades verificadas na prática permaneçam inalteradas vg a superpopulação carcerária que se constitui em clara afronta ao direito aqui resguardado L às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação O direito aqui proclamado conjugase com o princípio da dignidade da pessoa humana em uma de suas vertentes quando disponibiliza à presa um período para que possa amamentar seu filho e cuidar desse momento prioritário na vida de um recém nascido Há quem justifique que existe esse direito em nome do princípio da intranscendência da pena não podendo o recémnascido sofrer penalidades por crime praticado por sua genitora assegurando pois o leite materno à criança O tempo mínimo garantido por lei é de 6 seis meses de idade do bebê mas há recomendação para que as crianças fiquem com as mães até a idade de 1 um ano e meio Esse prazo deve ser respeitado também nos casos em que a mãe foi presa durante o período de amamentação nos termos da Resolução n 042009 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária CNPCP Assim os presídios deverão propiciar condições para que o filho permaneça com a mãe no estabelecimento prisional salvo opção desta em permitir que somente na hora da amamentação a criança seja levada ao seu encontro Caso tal premissa seja obstada cabível o mandado de segurança dentre outras medidas judiciais 718 DA PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA E O PACTO DE SÃO JOSÉ LXVII não haverá prisão civil por dívida salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel A prisão civil é uma medida privativa de liberdade decorrente de um ilícito civil cujo objetivo é compelir o devedor a satisfazer obrigação contraída A regra é a inadmissibilidade de prisão civil por dívidas Atualmente a exceção se restringe ao responsável por obrigação alimentícia Não se trata de uma sanção pela prática de um crime mas sim da coercibilidade necessária para o adimplemento da obrigação de caráter alimentar E mesmo que se indague sobre a necessidade de se adotar medida tão extrema qual seja restrição da liberdade individual em detrimento de obrigação civil a dialética se encerra pelo bem juridicamente protegido neste caso que é a assistência familiar Segundo Orlando Gomes são prestações que têm como finalidade assegurar as necessidades vitais de quem não pode provêlas por si Desta forma os alimentos são somente o indispensável para a subsistência e não para proporcionar enriquecimento ou assegurar a ociosidade Como a extinção da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial não altera a filiação garantese aos filhos menores RT 52649 e maiores inválidos ou incapazes mediante pensão alimentícia a criação e educação Lei n 651577 art 16 RTJ 63678 RT 508120 e 44893 A quantia da pensão será fixada de comum acordo pelos pais na separação consensual ou pelo magistrado na litigiosa Lei n 651577 art 20 JB 156252 RT 48997 e 49066 RJTJSP 25176205 É que os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada 1º do art 1694 Não se trata exatamente de um pressuposto da obrigação alimentar em si mas de um critério para que o juiz uma vez verificados os pressupostos anteriores determine o valor da prestação alimentícia De acordo com as peculiaridades do caso concreto deve ser estabelecido um justo equilíbrio entre os interesses em jogo Ademais uma vez estabelecido o valor da prestação alimentícia esta é considerada dívida de valor motivo pelo qual deve ser atualizada monetariamente segundo índice oficial estabelecido art 1710206 Com efeito o devedor de alimentos poderá ser preso pelo período de 60 dias no máximo em caso de alimentos definitivos art 19 da Lei n 547868 e no caso de alimentos provisionais o prazo varia entre 1 e 3 meses art 528 3º NCPC Ressaltese que tal medida é a ultima ratio caso todas as outras alternativas dispostas pela legislação restarem infrutíferas Importante esclarecer que o cumprimento da medida prisional não exime o devedor do pagamento das prestações alimentícias vincendas ou vencidas e não pagas Mas a cobrança é limitada às três últimas prestações vencidas conforme Súmula 309 do STJ Malgrado a questão da possibilidade da prisão civil do alimentante inadimplente esteja totalmente pacificada em nosso ordenamento o mesmo não ocorreu com a sistemática em torno do depositário infiel que gerou uma grande celeuma Dispensadas as particularidades conceituais do instituto e as várias espécies de depósitos que a doutrina insere como passíveis de prisão a divergência está ligada principalmente ao conflito hierárquico entre a norma constitucional e os tratados internacionais de direitos humanos Isso porque é expressamente permitida a instituição de outros direitos e garantias além dos estabelecidos pela CF em nosso ordenamento jurídico conforme preceitua seu 2º Em seguida o 3º introduzido pela Emenda Constitucional n 45 determina que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais Com efeito na ocasião da não observância do dispositivo acima os tratados ingressarão no ordenamento jurídico como norma infraconstitucional O impasse surge com relação aos Tratados que já foram incorporados ao ordenamento haja vista que estes foram aprovados por Decreto Legislativo por maioria simples Neste diapasão o Brasil aderiu à Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica como também ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos que vedam a prisão civil por dívidas relativas a obrigações contratuais ressalvando somente a decorrente de obrigação alimentar Deste modo a doutrina e a jurisprudência se dividiram entre os que defendem a possibilidade de modificação da Constituição por um tratado internacional e os que são totalmente contra Entretanto o cerne da questão diz respeito ao status que um tratado de direitos humanos assume em nosso ordenamento jurídico O Supremo já decidiu que a vedação à prisão civil determinada no Pacto Internacional de San José da Costa Rica não teria aplicabilidade nas hipóteses de descumprimento de ordem judicial devendo ser decretada a prisão civil do depositário que no cumprimento de múnus público como auxiliar da justiça tem de responsabilizarse pelos bens que lhe são entregues em garantia Com efeito descumprida injustificadamente a ordem judicial de apresentação dos bens dados em garantia tornase pertinente a prisão civil do depositário nos próprios autos da ação Súmula 619 STF No entanto a questão do status dos tratados internacionais foi dirimida pelo STF e no HC 913612008 decidiuse que não é mais possível a prisão civil do depositário infiel porque deverá prevalecer a norma mais benéfica à vítima em razão da maior efetividade dos direitos fundamentais que a Convenção confere Ilegitimidade jurídica da decretação da prisão civil do depositário infiel Não mais subsiste no sistema normativo brasileiro a prisão civil por infidelidade depositária independentemente da modalidade de depósito tratese de depósito voluntário convencional ou cuidese de depósito necessário Precedentes Tratados internacionais de direitos humanos as suas relações com o direito interno brasileiro e a questão de sua posição hierárquica A Convenção Americana sobre Direitos Humanos art 7º n 7 Caráter subordinante dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos e o sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana Relações entre o direito interno brasileiro e as convenções internacionais de direitos humanos CF art 5º e 2º e 3º Precedentes Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil natureza constitucional ou caráter de supralegalidade Entendimento do Rel Min Celso de Mello que atribui hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de direitos humanos Hermenêutica e direitos humanos a norma mais favorável como critério que deve reger a interpretação do Poder Judiciário Os magistrados e Tribunais no exercício de sua atividade interpretativa especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos devem observar um princípio hermenêutico básico tal como aquele proclamado no art 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana em ordem a dispensar lhe a mais ampla proteção jurídica O Poder Judiciário nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais notadamente os mais vulneráveis a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana sob pena de a liberdade a tolerância e o respeito à alteridade humana tornaremse palavras vãs Aplicação ao caso do art 7º n 7 cc o art 29 ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano HC 91361 rel Min Celso de Mello julgamento em 2392008 DJE 622009 Deste modo a prisão civil apenas tem cabimento ao responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia Foi entendido que a segunda parte do dispositivo constitucional que trata sobre o tema possui aplicabilidade facultativa no tocante ao devedor de alimentos devidamente havendo também falta de lei que defina rito processual e prazos Notase que com tal entendimento toda a legislação infraconstitucional a partir da promulgação do tratado sofreria um efeito paralisante e teria a sua eficácia suspensa por força de a norma de tratado se situar abaixo da Constituição e acima das leis 719 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL LIV ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal Ao dispor expressamente no supramencionado art 5º inciso LIV que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal a Constituição Federal pretendeu deixar claro que somente por meio da atividade jurisdicional exercida com exclusividade pelo Estado é que o indivíduo poderá perder a sua liberdade ou seus bens não sendo possível sofrer tais gravames por meio de atos praticados por outrem inclusive pela própria Administração sem a intervenção do Poder Judiciário207 Tratase do postulado fundamental do direito constitucional gênero do qual derivam todos os outros princípios espécies Genericamente a cláusula due process se manifesta pela proteção à vidaliberdadepropriedade em sentido amplo O texto foi inspirado nas emendas 5ª e 14ª à CF americana e não indica apenas tutela processual mas sim geral bipartindose o princípio em devido processo legal substancial e processual208 Pelo aspecto formal o devido processo legal está ligado ao acesso à justiça em todas as suas formas alinhado pois à ideia de um processo justo já que sacrificar a vida a liberdade e a propriedade dos particulares somente se justifica por meio de um processo materialmente informado pelos princípios da justiça Isto quer dizer que o processo de criação das leis deve ser legal justo e adequado e sua aplicação processual deverá assegurar todos os privilégios das partes na solução de seus litígios pautados pelo princípio da igualdade aqui assegurado sob a ótica formal O aspecto material do princípio conhecido como Substantive Due Process tem recebido forte acolhida por parte da doutrina mas é na jurisprudência que encontra guarida atribuindolhe o mesmo sentido dado pelos norteamericanos quando extraem o princípio da razoabilidade do princípio do devido processo legal Tratase de uma limitação material à atividade normativa do Estado manifestada na chamada Proibição do Excesso qualificada como instituto verificador da razoabilidade dos atos estatais objetivando a contenção dos excessos do Poder Público Conforme determinados autores essa é a razão pela qual a doutrina após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa adverte que o princípio da proporcionalidade essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais notadamente daquela que veicula em sua dimensão substantiva ou material a garantia do due process of law209 Os destinatários da regra constitucional em estudo estão no inciso LV que preceitua aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes Podese cogitar de contraditório e ampla defesa em sindicância pois dela pode resultar uma pena ao servidor Todavia o contraditório e a ampla defesa não podem ser cogitados em Inquérito Policial pois não é medida acusatória é peça investigatória meio sumário de investigação Com contraditório e ampla defesa o Inquérito Policial perderia celeridade Na ocasião do servidor pego em flagrante cabe contraditório e ampla defesa pois mesmo não podendo negar autoria e materialidade pode se defender para minimizar a sanção Exemplo foi pego roubando mas estava com família sequestrada Qualquer exigência em Lei Ordinária que condicione o recurso à segunda instância ao recolhimento de valores que torne a possibilidade de recurso inviável é inconstitucional elitização do Judiciário Na inicial ou contestação é imprescindível mencionar a matéria constitucional para efeitos de prequestionamento Assim o due process of law passou a servir de mecanismo de controle da razoabilidade das leis pautandose também na busca de justiça que esse princípio propicia O Judiciário assumiu o papel controlador dos atos administrativos e legislativos guardadas as particularidades para não ferir o princípio da separação dos poderes Neste sentido ADI 1158AM Medida Liminar rel Min Celso de Mello decisão 19121994 7191 Princípio do contraditório e da ampla defesa LV aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes A Constituição assegurou com base no princípio do devido processo legal os princípios do contraditório e da ampla defesa de maneira ampliada englobando os processos civil penal e administrativo O direito ao contraditório preceitua a igualdade que deverá ser observada em qualquer processo assegurandose às partes o direito de ação e o direito de defesa incluindo pois o direito à informação ciência dos acontecimentos processuais como existência da petição inicial com regular citação notificação e notificação bem co mo direito à participação reação com a efetiva contrariedade assegurandose também a defesa técnica que se for insuficiente poderá anular o processo penal caso se comprove prejuízo ao réu210 Já o direito à ampla defesa é concretizado ao se proporcionar a todo litigante e acusado a mais ampla defesa por meio da verificação de requisitos quais sejam autodefesa possibilitando à parte influenciar na convicção do juiz e presenciar todos os atos do processo inclusive participar em audiência defesa técnica efetivada por meio de defensor conforme art 5º LV prova legalmente obtida ou produzida assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados art 5º LXXIV A jurisprudência do STF tem garantido a amplitude do direito de defesa o exercício do contraditório e o devido processo legal CF art 5º LIV e LV mesmo que em sede de inquéritos policiais eou processos originários cujos conteúdos devam ser mantidos sob sigilo Nessa esteira de pensamento surgiu a Súmula Vinculante n 14 É direito do defensor no interesse do representado ter acesso amplo aos elementos de prova que já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária digam respeito ao exercício do direito de defesa Estendese o direito ao contraditório e à ampla defesa também aos procedimentos administrativos em geral Neste sentido a Lei n 978499 determina a obediência a tais princípios conforme seu art 2º Questão antes controvertida tanto doutrinariamente quanto na jurisprudência foi a possibilidade de videoconferência no interrogatório do réu A discussão abarcou também a constitucionalidade da Lei do Estado de São Paulo n 118192005 que dispõe sobre o aparelhamento necessário para o interrogatório e audiência de presos a distância por meio de videoconferência Adeptos de sua impossibilidade alegam que fere o princípio do contraditório e ampla defesa na medida em que tolhe o réu da presença física do juiz e defensor gerando um cerceamento em seu direito de defesa Outros discordam defendendo que não há nenhuma ofensa aos princípios e garantias constitucionais principalmente porque há proteção de outros como celeridade processual eficiência e economia processual No Informativo 526 do STF a controvérsia novamente foi debatida e se declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade formal da lei paulista Posteriormente a Lei n 119002009 prevendo o interrogatório por videoconferência inseriu os parágrafos ao art 185 do Código de Processo Penal disciplinando as formas em que o interrogatório do réu preso poderá ocorrer por videoconferência Além da Lei n 116902008 que possibilita também a inquirição de testemunhas e ofendido por videoconferência 7192 Princípio da vedação das provas ilícitas LVI são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos Existiram épocas em que a busca pela verdade era desenfreada sem a observância dos direitos básicos inerentes ao ser humano Com o Estado Democrático de Direito a proteção e o respeito às liberdades individuais trouxeram à tona a necessidade de proteger os direitos consagrados na Constituição por meio da proibição das provas que a violem Desse modo não pode o juiz admitir uma prova ilícita em nenhuma fase do processo Deverá ser considerada nula e desentranhada dos autos com posterior destruição conforme art 157 do CPP Não poderá interferir no convencimento do juiz que deverá resolver o processo com as demais provas constantes nos autos que validamente foram produzidas Dessa sistemática resulta também a inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação 1º art 157 CPP ou seja aquelas provas que mesmo lícitas só foram produzidas com base na prova ilícita originária sob o fundamento de que esta contaminou as demais provas dela decorrentes teoria dos frutos da árvore envenenada fruits of the poisonous tree Cumpre destacar que não se admite prova ilícita caracterizada pela violação a normas de direito material sobretudo de direito constitucional como a quebra do sigilo profissional Diferentemente das provas ilegítimas que ferem normas de direito processual como realização de um procedimento ilegítimo para determinado caso mesmo que a prova seja lícita Mas como constituem espécies da chamada prova ilegal ambas devem ser repudiadas com base nesse inciso Entretanto a regra constante desse inciso sofre relativização em casos excepcionais e de alta gravidade nos quais o direito tutelado é mais importante do que o suposto direito violado pela produção ilícita restando comprovado que já tomou forma em nosso ordenamento o valoroso princípio da proporcionalidade corolário do Estado Democrático de Direito Neste sentido brilhante exemplo dado por Antonio Scarance Fernandes ajuda a elucidar o exposto acima O réu obtém prova ilícita mediante interceptação telefônica não autorizada em contradição portanto à Constituição Federal e agora à Lei n 9296 de 2471996 mas é o único meio de que dispõe para provar a sua inocência Seria inaceitável na segunda hipótese que o acusado fosse condenado apenas porque a demonstração de sua inocência só pôde ser realizada por prova obtida por meio ilícito211 Nesta esteira de pensamento encontramos a aceitação da prova ilícita pro reo ou seja aquela que é produzida para inocentar o réu Se um acusado consegue demonstrar que é inocente com base em prova ilícita têmse inclinado a doutrina e a jurisprudência pela não aplicabilidade do art 5º LVI da CF já que o direito de provar sua inocência se sobrepõe a outros direitos além de ser uma legítima defesa do réu o que excluiria a ilicitude Nessa esteira relevantes decisões quanto à licitude ou ilicitude da prova sob a ótica do Supremo Tribunal Federal É lícita a prova obtida por meio de gravação de conversa própria feita por um dos interlocutores se uma das partes é vítima de um crime praticado por quem está sendo gravado Não é possível que o sujeito que pratica um crime alegue que tenha sua vida privada violada A ordem jurídica não admite que uma garantia constitucional seja invocada para acobertar a prática criminosa por isso se alguém grava conversa própria contra um indivíduo que está cometendo um crime essa gravação é lícita 1 É lícita a gravação de uma conversa realizada por um terceiro com autorização do interlocutor e sem o consentimento do outro desde que utilizado para legítima defesa Assim se essa medida está sendo utilizada para coibir uma infração criminosa é absolutamente válida 2 É válida a prova de um crime descoberta acidentalmente durante a escuta telefônica autorizada judicialmente para apuração de um crime diverso ainda que não haja conectividade entre eles É o chamado encontro fortuito de provas também denominado serendipidade Se a interceptação foi autorizada judicialmente e o sujeito interceptado conta que praticou outro crime aquela prova será absolutamente válida 3 A confissão sob prisão ilegal é prova ilícita e portanto invalida a condenação fundada naquela confissão Tratase de aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada 4 É ilícita a prova obtida por conversa informal entre o indiciado com policiais sem que eles tenham advertido sobre o direito ao silêncio Tratase em verdade de um interrogatório sem as formalidades legais 5 É lícita a prova feita mediante gravação em local público O STF estabelece que em local público não há ofensa à intimidade e à vida privada podendo ser lícita a prova 7193 Princípio do estado de inocência ou da não culpabilidade LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória O princípio do estado de inocência ou como preferem da presunção de inocência previsto na Constituição Federal de 1988 art 5º LVII determina antes de a sentença condenatória transitar em julgado a impossibilidade de se impor ao acusado de um crime qualquer medida de coação pessoal ao seu direito de liberdade que se revista de característica de execução de pena Proíbese a denominada pena antecipada exceção às providências de natureza cautelar como a prisão em flagrante a preventiva e a temporária212 Está intrinsecamente ligado à garantia do devido processo legal na medida em que proíbe a condenação de qualquer pessoa se não observadas as premissas básicas que norteiam um processo devido com observância dos ditames da justiça Podem assim ser utilizados meios coativos contra o infrator penal ainda que seja mero suspeito durante a persecução punitiva mesmo antes de ser instaurado inquérito policial São legítimos de modo que enquanto não transitada em julgado a sentença condenatória não podem ser tomadas contra o suspeito indiciado ou réu medidas que seriam próprias da fase da execução a não ser quando vinculadas à sua natureza cautelar provisória e necessária Por isso dele decorrem outras regras como o sujeito só pode ser processado nas hipóteses previstas em lei a cada um é assegurado o devido processo legal obedecidos estritamente os ritos procedimentais ninguém pode ser julgado sem citação regular no terreno das provas deve vigorar o brocardo in dubio pro reo o fato que apresenta dúvida razoável quanto à sua ocorrência não pode ser considerado provado não há presunção de dolo de culpa ou de culpabilidade por último o réu tem direito a ver o seu caso julgado em um prazo razoável213 Desta forma incumbe ao Estado o ônus de provar que determinado sujeito é culpado de um crime não podendo exigir o contrário ou seja que este prove sua inocência assegurandose portanto sua presunção Em decisão recente no julgamento do HC 84078 o STF pacificou o entendimento de que a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória contraria o art 5º inciso LVII da Constituição ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art 312 do CPP É válida em razão de não se estar fazendo um juízo precipitado da culpabilidade do cidadão mas sim garantindo o pleno desenvolvimento processual podendo por isso ter sua liberdade limitada em casos especiais Neste sentido a Súmula 9 do STJ Sobre o tema muito se discutiu com relação ao uso de algemas A celeuma culminou na edição da Súmula Vinculante n 11 disciplinando que o uso de algemas antes do trânsito em julgado impõe ao indivíduo o status de culpadocondenado ferindo a presunção de inocência Assim sendo só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia por parte do preso ou de terceiros justificada a excepcionalidade por escrito sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado214 Entretanto a Confederação Brasileira dos Trabalhadores Policiais Civis Cobrapol ajuizou no STF a Petição PET 4428 pedindo o cancelamento da Súmula Vinculante n 11 Alegam afronta ao Estado Democrático de Direito e aos princípios republicanos além de colocar em risco a segurança pessoal do policial A PET 4428 foi reautuada no STF como proposta de cancelamento de súmula vinculante PSV 13 A celeuma ainda existe Cumpre verificar a posição que o STF adotará em breve LVIII o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal salvo nas hipóteses previstas em lei Em nome do princípio da dignidade da pessoa humana não poderá ser exigida identificação criminal daquele que já demonstrou sua identidade civilmente por meio da apresentação de documento de identidade reconhecido pela legislação A lei mencionada no inciso é a Lei n 100542000 cuja redação trouxe várias exceções a esse dispositivo constitucional conforme se depreende da leitura de seu art 3º Assim para aqueles que praticaram os crimes ali previstos mesmo que civilmente identificados haverá necessidade de identificação criminal que inclui a colheita de impressões digitais e fotografias Além disso o art 1º da citada lei prevê em quais casos o não identificado civilmente deverá se submeter à identificação criminal Nos termos da Lei n 126542012 a outra forma de identificação criminal é a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético Cumpre destacar que outros estatutos também trazem ressalva à regra constitucional permitindo a identificação criminal dos civilmente identificados vg o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art 109 e o art 5º da Lei n 903495 Por fim a Súmula 568 do STF dispõe não caracterizar constrangimento ilegal a identificação criminal ainda que o indiciado tenha sido identificado civilmente 720 AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA LIX será admitida ação privada nos crimes de ação pública se esta não for intentada no prazo legal Adotando claramente o sistema acusatório de persecução penal cuja principal característica é a nítida separação das funções de acusar julgar e defender colocandose assim em franca oposição à concepção que informou as legislações processuais anteriores a nova Constituição da República atribui ao Ministério Público com exclusividade a propositura da ação penal pública seja ela incondicionada ou condicionada215 Portanto como o direito de punir pertence ao Estado a ele incumbe a adoção de providências para que seja realizada a persecução penal por meio de atuação pública Polícia Judiciária Ministério Público e Juiz e materializada no direito de ação penal que via de regra é pública justamente porque monopolizada pelo Estado Subdividese em incondicionada primeira parte do art 100 1º CP e condicionada segunda parte do mesmo artigo excepcionados os casos de ação penal privada em que o Estado delega ao particular o jus persequendi in judicio permanecendo porém com o jus puniendi Para melhor compreensão do tema há o seguinte quadro Assim o Ministério Público é dono dominus litis da ação penal pública É o órgão do EstadoAdministração representado por Promotores e Procuradores de Justiça que pede a providência jurisdicional de aplicação da lei penal exercendo o que se denomina de pretensão punitiva É o órgão uno e indivisível e assim seus membros podem ser substituídos no processo por razões de serviço sem que haja solução de continuidade216 No entanto o ofendido ou seu representante legal poderá ingressar com ação penal privada subsidiária da pública caso o Ministério Público se mantenha inerte a contar do encerramento do prazo para oferecimento da denúncia em até 5 dias se preso ou 15 dias se solto A Constituição busca garantir o interesse do Estado em punir ainda que o órgão titular para promover a ação penal permaneça inerte O objetivo é estimular a atuação do Ministério Público Ação penal subsidiária da pública não poderá ser intentada se este se manifestar seja por meio de denúncia arquivamento requisição de diligências ou qualquer outro ato condizente com sua atuação constitucional 721 DEFESA DO CONSUMIDOR XXXII o Estado promoverá na forma da lei a defesa do consumidor Tratase de norma constitucional de eficácia limitada uma vez que não possuía o condão de produzir todos os seus efeitos no momento da promulgação da Constituição a sua aplicabilidade depende de norma integrativa Não obstante essa foi a primeira vez que uma norma constitucional consagrou em seu corpo a defesa do consumidor e ainda o fez dentre os direitos e deveres individuais e coletivos Nota se que não é defesa das relações de consumo e sim defesa do consumidor O direito do consumidor figura entre os direitos fundamentais de terceira geração que são os direitos de solidariedade e os direitos difusos A sociedade de massa os conglomerados econômicos e a massificação de consumidores demandaram esta proteção Logo a norma em comento consiste num direito coletivo e a sua importância é latente ao elevar o consumidor a titular de direitos fundamentais Tanto que além deste precioso dispositivo o art 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias também determina que o Estado promova na forma da lei a defesa do consumidor regra que novamente é consignada como um dos princípios da ordem econômica nacional art 170 V o que nos leva a crer que qualquer atividade econômica que agrida o consumidor é inconstitucional nem mesmo por emenda a defesa do consumidor pode ser suprimida ou enfraquecida Disso atribuise claramente ao Estado tomar frente às medidas intervencionistas em prol do consumidor Neste sentido O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica Afastamse as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor RE 351750 1ª T rel p o ac Min Ayres Britto julgamento em 1732009 DJE 2592009 Vide RE 575803 AgR 2ª T rel Min Cezar Peluso julgamento em 1º122009 DJE 18122009 DIREITO PROCESSUAL CIVIL LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A DEFESA DE DIREITOS DOS CONSUMIDORES ATINENTES À INSCRIÇÃO DE SEUS NOMES EM CADASTROS DE INADIMPLENTES O Ministério Público tem legitimidade para o ajuizamento de ação civil pública com o objetivo de impedir o repasse e de garantir a exclusão ou a abstenção de inclusão em cadastros de inadimplentes de dados referentes a consumidores cujos débitos estejam em fase de discussão judicial bem como para requerer a compensação de danos morais e a reparação de danos materiais decorrentes da inclusão indevida de seus nomes nos referidos cadastros A Lei n 73471985 que dispõe sobre a legitimidade do MP para a propositura de ação civil pública é aplicável a quaisquer interesses de natureza transindividual tais como definidos no art 81 do CDC ainda que eles não digam respeito às relações de consumo Essa conclusão é extraída da interpretação conjunta do art 21 da Lei n 73471985 e dos arts 81 e 90 do CDC os quais evidenciam a reciprocidade e complementaridade desses diplomas legislativos mas principalmente do disposto no art 129 III da CF que estabelece como uma das funções institucionais do MP promover o inquérito civil e a ação civil pública para proteção do patrimônio público e social do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos Mesmo no que se refere aos interesses de natureza individual homogênea após grande discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da legitimação processual extraordinária do MP firmouse o entendimento de que para seu reconhecimento basta a demonstração da relevância social da questão Nesse sentido o STF pacificou o tema ao estabelecer que no gênero interesses coletivos ao qual faz referência o art 129 III da CF incluemse os interesses individuais homogêneos cuja tutela dessa forma pode ser pleiteada pelo MP O STJ na mesma linha já decidiu que os interesses individuais homogêneos são considerados relevantes por si mesmos sendo desnecessária a comprovação dessa relevância Ademais além da grande importância política que possui a solução jurisdicional de conflitos de massa a própria CF permite a atribuição de outras funções ao MP desde que compatíveis com sua finalidade art 129 IX Em hipóteses como a discutida em que se vise à tutela de um determinado número de pessoas ligadas por uma circunstância de fato qual seja a inclusão de seu nome em cadastros de inadimplentes fica clara a natureza individual homogênea do interesse tutelado Outrossim a situação individual de cada consumidor não é levada em consideração no momento da inclusão de seu nome no cadastro bastando que exista demanda judicial discutindo o débito o que evidencia a prevalência dos aspectos coletivos e a homogeneidade dos interesses envolvidos Assim não se pode relegar a tutela de todos os direitos a instrumentos processuais individuais sob pena de excluir da proteção do Estado e da democracia aqueles cidadãos que sejam mais necessitados ou possuam direitos cuja tutela seja economicamente inviável sob a ótica do processo individual REsp 1148179MG rel Min Nancy Andrighi j 2622013 É importante saber que a expressão defesa é plena em significação indicando que o Estado por meio de todos os seus órgãos e funções deve partir do pressuposto de que o consumidor é a parte vulnerável das relações de consumo reclamando portanto uma intervenção protetiva quer no sentido de garantir um sistema legal de proteção quer no de criar organismos que impeçam ou reprimam lesões aos consumidores217 Súmula 601 do STJ O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa dos direitos difusos coletivos e individuais homogêneos dos consumidores ainda que decorrentes da prestação de serviços públicos 7211 O Código de Defesa do Consumidor A Lei n 8078 de 11 de setembro de 1990 é o diploma encarregado de integrar a norma programática dandolhe máxima eficácia Cuidase de um diploma legal de cunho principiológico pois traz em seu bojo todos os princípios que devem regrar uma relação de consumo Além disso são normas de ordem pública não se aplicando desta maneira o princípio do dispositivo por conseguinte o magistrado pode aplicar as disposições de ofício ou sem provocação da parte interessada e também são normas de interesse social Contudo malgrado o Código ocupe posição de destaque está imediatamente abaixo da Constituição Federal prevalecendo o entendimento de que se trata de uma mera lei ordinária Afora o Código de Defesa do Consumidor o ordenamento pátrio estabeleceu a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica por meio da Lei n 888494 bem como o Decreto n 218197 que dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor SNDC e estabelece normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei n 8078 de 1990 As Portarias n 4 de 1331998 n 3 de 1931999 n 3 de 1532001 e n 5 de 2782002 da Secretaria de Direito Econômico que divulgam as cláusulas contratuais consideradas abusivas E por fim a Lei n 10504 de 872002 que institui o Dia Nacional do Consumidor que será comemorado anualmente no dia 15 de março 7212 Relação de consumo Relação de consumo portanto é toda relação estabelecida entre dois sujeitos que são o consumidor e o fornecedor e dois objetos que por sua vez são os produtos e serviços O conceito de produto é simples tratase de qualquer bem móvel ou imóvel material ou imaterial objeto da relação de consumo Sendo assim pode ser qualquer coisa que tenha valor econômico e possa ser objeto de apropriação O conceito de serviço está previsto no 2º do art 3º do Código que preceitua Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração inclusive as de natureza bancária financeira de crédito e securitária salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista Apesar de ser uma atividade a OAB entende que não há relação de consumo entre o advogado e o cliente todavia a doutrina prevê uma relação de consumo diferenciada prevista no Estatuto da OAB O serviço público também está incluído no art 175 no Título VII Da Ordem Econômica e Financeira Não obstante a lei de concessões e permissões expressamente dispõe que o serviço público se submete às regras do Código de Defesa do Consumidor Lei n 898795 art 7º 7213 Consumidor A lei define consumidor como toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final Mas o parágrafo único do art 2º e os arts 17 e 29 vão além equiparam a consumidor outras pessoas reconhecendo a necessidade de proteção a saber a Coletividade de Pessoas art 2º parágrafo único A coletividade de pessoas ainda que indeterminadas desde que exista alguma participação na relação de consumo de alguma forma b Vítimas do acidente de consumo art 17 Todas as vítimas do acidente de consumo são equiparadas a consumidor c Pessoas expostas às práticas comerciais art 29 As pessoas que estão suscetíveis a propaganda enganosa por exemplo sofrem as consequências dessa relação de consumo mesmo que não comprem o produto Todavia o conceito de consumidor não estaria completo sem a leitura conjunta com o inciso I do art 4º que disciplina a ideia fundamental de vulnerabilidade ou hipossuficiência também necessária para o conceito de consumidor O tema é oportuno Malgrado seja matéria de Direito do Consumidor é de bom alvitre esclarecer o alcance de tais ideias e a sua relação com o conceito de consumidor A posição majoritária é a que consagra a teoria finalista ou minimalista de consumidor que se ocupa com a finalidade do Código sustentando que além de destinatário final é preciso que também seja vulnerável ou hipossuficiente porque a relação de consumo compreende necessariamente uma parte mais fraca que precisava de uma proteção legal A segunda posição entendida como maximalista ensina que não é necessária a vulnerabilidade ou hipossuficiência abarcando um número maior de pessoas que seriam consideradas consumidoras Não obstante é preciso ter em mente que a vulnerabilidade ou hipossuficiência não se consubstancia tão somente em riqueza ou pobreza econômica na verdade tratase de um conjunto de condições econômicas e jurídicas estudadas caso a caso No que tange dizer acerca das expressões vulnerabilidade e hipossuficiência alguns doutrinadores entendem que são sinônimas ao passo que para outros há distinção Neste caso a hipossuficiência versa sobre uma questão principiológica de proteção ao consumidor e a vulnerabilidade é algo mais agudo e palpável abordando cada caso concreto podendo assumir por exemplo o aspecto cultural técnico entre outros Posto isso podemos afirmar sem medo de errar que é plenamente possível que a pessoa jurídica seja consumidora desde que utilize o bem como destinatária final ou seja é preciso que ela não transforme o bem em produto ou serviço por exemplo o consumo de água encanada luz aquisição de computadores para o regular desempenho das atividades de seus funcionários alimentação enfim ainda que tais bens melhorem o seu serviço Neste sentido Embargos opostos pelo ProcuradorGeral da República Contradição entre a parte dispositiva da ementa e os votos proferidos o voto condutor e os demais que compõem o acórdão Embargos de declaração providos para reduzir o teor da ementa referente ao julgamento da ADI 2591 que passa a ter o seguinte conteúdo dela excluídos enunciados em relação aos quais não há consenso art 3º 2º do CDC Código de Defesa do Consumidor Art 5º XXXII da CB1988 Art 170 V da CB1988 Instituições financeiras Sujeição delas ao Código de Defesa do Consumidor Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente As instituições financeiras estão todas elas alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor Consumidor para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que utiliza como destinatário final atividade bancária financeira e de crédito grifo nosso Ação direta julgada improcedente ADI 2591ED rel Min Eros Grau julgamento em 14122006 Plenário DJ 1342007 No mesmo sentido Rcl 10424 rel Min Gilmar Mendes decisão monocrática julgamento em 2192012 DJE 2692012 AI 745853AgR 1ª T rel Min Luiz Fux julgamento em 203 2012 DJE 1742012 Assim concluímos que consumidor é tão somente toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final Os intermediários por sua vez não são considerados consumidores Mas vale lembrar que o próprio Código de Defesa do Consumidor efetua uma equiparação de outros tipos de pessoas a consumidor conforme o preceituado nos arts 2º parágrafo único 17 e 29 do CDC 7214 Conceito de fornecedor Fornecedor é a pessoa física ou jurídica que cria fabrica constrói importa exporta transforma distribui ou comercializa um produto ou serviço Verificase que o Código utiliza um conceito analítico de fornecedor e não um conceito geral ele verifica as hipóteses Deste modo nos termos do art 3º do Código de Defesa do Consumidor podemos conceituar fornecedor como toda pessoa física ou jurídica pública ou privada nacional ou estrangeira inclusive os entes despersonalizados que desenvolve as seguintes atividades a produção b montagem c criação d construção e transformação f importação g exportação h distribuição ou i comercialização de produtos ou prestação de serviços 7215 Direitos O art 6º da Lei n 807890 explicita alguns dos direitos garantidos aos consumidores a exemplo da proteção da vida da saúde da segurança e do direito à informação clara e precisa sobre os produtos e serviços que são oferecidos Para dar eficácia aos direitos do consumidor a lei prevê a facilitação da sua defesa admitindo inclusive a inversão do ônus da prova em favor do consumidor hipossuficiente ou quando for verossímil razoável sua alegação nos termos do art 6º inciso VIII do Código do Consumidor Cumpre ressaltar que parte da doutrina entende que estes dois requisitos devem ser cumulativos e não alternativos Outra norma de proteção ao consumidor está contida no art 28 que permite ao juiz desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade com a consequente invasão do patrimônio particular dos dirigentes das empresas desde que essa personalidade autônoma represente um obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo consumidor O juiz no caso concreto analisará se é cabível ou não a desconsideração da personalidade jurídica para atingir o patrimônio das pessoas dos sócios Hipóteses a abuso de direito b excesso de poder c infração da Lei d fato ou ato ilícito ou e violação dos estatutos ou contrato social A desconsideração também será efetivada quando houver f falência g estado de insolvência h encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração 7216 Responsabilidade Prevê o Código do Consumidor em seus arts 12 e 14 a responsabilidade objetiva independente de culpa do fabricante do construtor do produtor do importador e do fornecedor pelos danos decorrentes de defeitos do produto ou do serviço Caso nenhum deles esteja claramente identificado pelo fato do produto e do serviço responderá o comerciante que não poderá denunciar a lide mas que terá assegurado o direito de regresso arts 13 e 88 Lei n 807890 O comerciante também é responsável pela adequada conservação dos produtos perecíveis hipótese em que os demais fornecedores poderão ser excluídos do processo art 12 III Lei n 807890 A responsabilidade objetiva é aquela que não depende da existência de culpa sendo necessário tão somente o nexo causal entre o dano e o fato do produto ou serviço por ação ou omissão do fabricante do produtor ou do fornecedor A exceção a esta regra se encontra no 4º do art 14 do Código do Consumidor que em relação aos serviços prestados pelos profissionais liberais exige a demonstração da culpa para a imputação da responsabilidade pessoal Todavia o Código do Consumidor admite que o acusado prove que não colocou o produto no mercado ou que a culpa é exclusiva da vítima ou de terceiro Os arts 18 e 20 do Código do Consumidor não tratam do fato decorrente do produto ou do serviço defeituoso da responsabilidade pelos desdobramentos dos defeitos Tratam sim da responsabilidade pelo próprio produto ou serviço defeituoso impondo a responsabilidade solidária de todos os fornecedores do fabricante ao comerciante nos termos do art 3º da Lei n 807890 pelos vícios de quantidade ou de qualidade que os tornem impróprios inadequados ou lhes diminuam o valor O fornecedor tem o direito de sanar o vício do produto em 30 dias exceto se a extensão do problema comprometer a qualidade ou a destinação do produto mesmo quando realizados os reparos Ao consumidor garantemse as alternativas previstas nos arts 18 1º e 20 incisos I II e III da Lei n 807890 O art 26 do Código do Consumidor estabelece o prazo de 30 dias para reclamações por vícios aparentes em bens e serviços não duráveis e o prazo de 90 dias para reclamações quanto a bens e serviços duráveis Contase o prazo da data da entrega do produto ou do término da execução dos serviços No caso de vício oculto redibitório o prazo tem início no momento em que ficar evidenciado o defeito A garantia contratual é complementar à legal A reclamação costuma ter por finalidade a devolução do produto com o ressarcimento do valor pago ação redibitória ou o abatimento do preço ação quanti minoris A ação visando à reparação de danos decorrentes de fato do produto ou do serviço pode ser proposta no prazo de cinco anos contados da data em que se tem conhecimento do dano e de sua autoria art 27 do Código do Consumidor Nos casos de venda a contento ou de negócio sem contato direto do consumidor com o produto ou serviço a exemplo das vendas realizadas por via postal ou telefônica o Código do Consumidor fixa o prazo de sete dias para o consumidor manifestar sua desistência arrependimento e garante a devolução dos valores pagos a qualquer título art 49 O mesmo diploma legal considera amostra grátis o produto ou o serviço enviado ou prestado a uma pessoa sem solicitação prévia 722 DIREITOS FUNDAMENTAIS E TRATADOS INTERNACIONAIS 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata A preceituação deste parágrafo nos remete a interessante tema referente à Aplicabilidade das Normas Constitucionais tratado em capítulo próprio Sob sua dogmática concluise que não existe lógica na crença de que todos os direitos e garantias fundamentais serão imediatamente aplicados sem necessidade de regulamentação posterior tornandoos integralmente eficazes Alguns deles sem dúvida sêloão Outros não A interpretação a ser dada é a de que serão imediatamente aplicados na medida da razoabilidade mas a sua integral aplicabilidade poderá porventura ficar condicionada a posterior regulamentação 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte Para um tratado internacional ter força obrigatória em nosso país é necessário o cumprimento de três fases distintas celebração do tratado pelo Presidente da República em nome da República Federativa do Brasil CF art 84 VIII aprovação definitiva pelo Congresso Nacional por decreto legislativo CF art 49 I e promulgação pelo Presidente da República por decreto CF art 84 IV Nesse ponto especificamente cumpre destacar recente decisão do STF proferida no HC 875852008 Por 5 votos a 4 o STF atribuiu aos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos status supralegal Ou seja dentro do ordenamento jurídico brasileiro hierarquicamente estão acima das leis e abaixo da Constituição salvo exceção constante do parágrafo seguinte 723 TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais A EC n 452004 acrescentou o dispositivo em análise dispondo que os tratados internacionais de direitos humanos que tiverem aprovação pelo mesmo processo utilizado para as emendas serão equivalentes a elas A Emenda Constitucional n 452004 estabeleceu a possibilidade de os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada casa do Congresso Nacional em dois turnos de votação por três quintos dos votos dos respectivos membros serem equivalentes às emendas constitucionais desde que preencham dois requisitos quais sejam o conteúdo do tratado internacional seja referente aos direitos humanos e que sua deliberação parlamentar obedeça aos mesmos limites formais estabelecidos para a edição das emendas constitucionais Ainda neste ensejo a referida emenda também inseriu parágrafo novo ao art 109 da Constituição com a seguinte redação 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos o ProcuradorGeral da República com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte poderá suscitar perante o Superior Tribunal de Justiça em qualquer fase do inquérito ou processo incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal Tratase de um incidente de deslocamento de competência em que ocorre a federalização de inquéritos e processos judiciais estaduais que tratem de direitos humanos Com a leitura do dispositivo podemos concluir que o único legitimado é o ProcuradorGeral da República e apenas nos casos em que for verificada a grave violação aos direitos humanos e o risco de o País não cumprir obrigações assumidas em tratados O incidente é de competência do Superior Tribunal de Justiça com o único fim de que o Inquérito Policial passe da Polícia Civil para a Federal ou ainda que o processo vá da Justiça Estadual para a Federal Um caso real ilustrará a questão tratase do primeiro incidente que se deu no caso da irmã Dorothy Stang assassinada no Pará O STJ em um primeiro momento negou o IDC 01 alegando que não havia evidência de risco de violação aos Direitos Humanos na apuração do caso e ainda observou incidentalmente que esta federalização estaria ferindo o pacto federativo bem como o princípio do promotor e do juiz natural Segue o referido julgado CONSTITUCIONAL PENAL E PROCESSUAL PENAL HOMICÍDIO DOLOSO QUALIFICADO VÍTIMA IRMÃ DOROTHY STANG CRIME PRATICADO COM GRAVE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA IDC INÉPCIA DA PEÇA INAUGURAL NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA CONTIDA PRELIMINARES REJEITADAS VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E À AUTONOMIA DA UNIDADE DA FEDERAÇÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE RISCO DE DESCUMPRIMENTO DE TRATADO INTERNACIONAL FIRMADO PELO BRASIL SOBRE A MATÉRIA NÃO CONFIGURADO NA HIPÓTESE INDEFERIMENTO DO PEDIDO 1 Todo homicídio doloso independentemente da condição pessoal da vítima eou da repercussão do fato no cenário nacional ou internacional representa grave violação ao maior e mais importante de todos os direitos do ser humano que é o direito à vida previsto no art 4º n 1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos da qual o Brasil é signatário por força do Decreto n 678 de 6111992 razão por que não há falar em inépcia da peça inaugural 2 Dada a amplitude e a magnitude da expressão direitos humanos é verossímil que o constituinte derivado tenha optado por não definir o rol dos crimes que passariam para a competência da Justiça Federal sob pena de restringir os casos de incidência do dispositivo CF art 109 5º afastandoo de sua finalidade precípua que é assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil sobre a matéria examinandose cada situação de fato suas circunstâncias e peculiaridades detidamente motivo pelo qual não há falar em norma de eficácia limitada Ademais não é próprio de texto constitucional tais definições 3 Aparente incompatibilidade do IDC criado pela Emenda Constitucional n 452004 com qualquer outro princípio constitucional ou com a sistemática processual em vigor deve ser resolvida aplicandose os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade 4 Na espécie as autoridades estaduais encontramse empenhadas na apuração dos fatos que resultaram na morte da missionária norteamericana Dorothy Stang com o objetivo de punir os responsáveis refletindo a intenção de o Estado do Pará dar resposta eficiente à violação do maior e mais importante dos direitos humanos o que afasta a necessidade de deslocamento da competência originária para a Justiça Federal de forma subsidiária sob pena inclusive de dificultar o andamento do processo criminal e atrasar o seu desfecho utilizandose o instrumento criado pela aludida norma em desfavor de seu fim que é combater a impunidade dos crimes praticados com grave violação de direitos humanos 5 O deslocamento de competência em que a existência de crime praticado com grave violação aos direitos humanos é pressuposto de admissibilidade do pedido deve atender ao princípio da proporcionalidade adequação necessidade e proporcionalidade em sentido estrito compreendido na demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil resultante da inércia negligência falta de vontade política ou de condições reais do Estadomembro por suas instituições em proceder à devida persecução penal No caso não há a cumulatividade de tais requisitos a justificar que se acolha o incidente 6 Pedido indeferido sem prejuízo do disposto no art 1º inc III da Lei n 10446 de 852002 Tal argumento pode ser utilizado em concursos estaduais mas para concurso federal seria mais interessante sustentar que a Polícia Federal age como polícia nacional bem como que o desaforamento sempre existiu por exemplo o Tribunal do Júri da comarca que não tem condições de segurança e imparcialidade para julgar o réu desaforando para outra comarca 724 O BRASIL ANTE O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão Acrescido também pela EC n 452004 o presente parágrafo submete o Brasil à jurisdição do Tribunal Penal Internacional É instituição permanente e exercerá jurisdição em todos os países que fazem parte do Tratado de Roma que o criou Julgará indivíduos que cometeram os crimes de maior gravidade com alcance internacional estabelecidos pelo Estatuto a saber genocídio crimes contra a humanidade crimes de guerra e crimes de agressão art 5º A jurisdição penal internacional envolve a entrega mas não a extradição todavia pode o brasileiro nato ser entregue Conforme prevê o Estatuto de Roma o TPI é dotado de competência para julgar crimes de genocídio crimes contra a humanidade crimes de guerra e crimes de agressão Sem dúvidas que a inserção do TPI trouxe para nosso ordenamento a possibilidade da intitulada entrega de nacionais cujo instituto surrender não guarda relação com o instituto da extradição estudado no direito internacional A Constituição proíbe a extradição de brasileiros sejam natos ou naturalizados salvo quanto a estes se cometeram crimes comuns antes da naturalização ou comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins na forma da Lei antes ou depois da naturalização Com isso exceto naquelas duas hipóteses o brasileiro naturalizado não será extraditado e o brasileiro nato não poderá ser extraditado em nenhuma hipótese A extradição ocorre quando um indivíduo pratica um crime em determinado país e o país que é competente para julgar e punir solicita a extradição O país em que o indivíduo se encontrar poderá conceder ou não a extradição para que ele seja julgado ou punido Já no caso da entrega o Estatuto de Roma possibilita a entrega de uma pessoa por um Estado ao TPI e tal se diferencia da extradição que consiste na entrega de um indivíduo por um Estado a outro Estado nacional que é competente para julgálo e punilo conforme previsto em um tratado ou em uma convenção ou no direito interno Em razão disso no caso da entrega podemos ter brasileiros mesmo natos sendo conduzidos ao TPI É interessante ainda salientar que no caso da entrega prevista no TPI não há que se falar no julgamento de nacional de um Estado por Estado Estrangeiro mediante sua legislação julgamento por jurisdição estrangeira mas sim no julgamento de nacional de um Estado por uma jurisdição internacional à qual o Brasil está adstrito mediante adesão voluntária Assim sendo a República Federativa do Brasil também é parte integrante EstadoParte dessa jurisdição internacional por isso a possibilidade de entrega do indivíduo inclusive o brasileiro nato Destacase assim o princípio da complementaridade na medida em que existirão o sistema jurídico interno de cada país e o Tribunal Penal Internacional Um complementa o outro sendo que a atuação do Tribunal será sucessiva dependendo pois da omissão dos Estados ou de sua incapacidade de julgar determinado crime O Decreto n 4388 de 2002 dispõe sobre o TPI e traz em anexo o Tratado de Roma 725 ÁRVORE JURÍDICA capítulo 8 TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES As garantias constitucionais são instrumentos destinados à preservação dos direitos relacionados na Constituição Federal são os chamados Remédios Constitucionais A Constituição Federal de 1988 além de estabelecer as garantias gerais voltadas à proteção dos direitos fundamentais também prevê garantias instrumentais munindo o cidadão de instrumentos aptos à reivindicação e defesa perante o Poder Judiciário na prevenção e correção de ilegalidades que ameaçam ou lesionam direitos individuais e coletivosTodos os seis abaixo são remédios constitucionais a diferença está no campo de atuação 81 HABEAS CORPUS LXVIII concederseá habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder Conquanto a expressão habeas corpus decorra do latim formada pelo verbo habeas de habeo que significa tomar e corpus que quer dizer corpo em uma tradução livre significa tenha o corpo transmitindo a ideia de que o indivíduo deve ser levado à presença do juiz para que este verifique a existência de alguma coação com a consequente libertação se for o caso O instituto foi desenvolvido na Inglaterra e consagrado na Magna Carta de 1215 sendo mais tarde introduzido nos Estados Unidos Argentina e Brasil Tratase de uma ação popular secular criada em primeira geração constitucional de procedimento especial isenta de custas com o escopo de evitar ou fazer cessar violência ou ameaça à liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder Notase que se trata de uma ação ainda que por vezes seja utilizada como recurso Malgrado tenha sido mencionado em 1821 por meio de um alvará expedido por Dom Pedro I sua primeira aparição no ordenamento jurídico brasileiro com a expressão habeas corpus se deu com a promulgação do Código de Processo Criminal em 1832 Já a primeira referência no Tribunal é de 1834 somente sendo alçada ao status constitucional a partir da Constituição Republicana de 1891 Foi garantido constitucionalmente a partir de 1891 permanecendo nas Constituições subsequentes inclusive na de 1988 Foi inicialmente utilizado como remédio para garantir não só a liberdade física como os demais direitos que tinham por pressuposto básico a locomoção Tratavase da chamada teoria brasileira do habeas corpus que perdurou até o advento da Reforma Constitucional de 1926 impondo o exercício da garantia somente para os casos de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de ir e vir218 Para Pontes de Miranda o habeas corpus já constava implicitamente no direito pátrio desde a Constituição de 1824 que em seu art 179 8º preceituava Ninguém será preso sem culpa formada exceto nos casos declarados em lei e nestes dentro do prazo de 24 horas contados da entrada na prisão sendo em cidades vilas ou outras povoações próximas aos lugares da residência do juiz e nos lugares remotos dentro de um prazo razoável que a lei marcará atenta à extensão do território o juiz por uma nota por ele assinada fará constar ao réu o motivo da prisão os nomes de seu acusador e os das testemunhas havendoas219 811 Natureza jurídica O habeas corpus possui a natureza jurídica de ação uma vez que prescinde de ação penal instaurada para seu intento apesar de o Código de Processo Penal CPP têlo imposto no capítulo dos recursos arts 647 e ss regido pelo art 5º LXXVII CF Habeas corpus não é recurso e sua natureza é de ação de rito sumário com efeito mandamental embora para alguns doutrinadores possua natureza de ação criminal Não é recurso porque não há uma decisão judicial a ser reapreciada nem um processo anterior existindo inclusive a possibilidade de impetrálo contra coisa julgada 812 Cabimento A Constituição delineia os pressupostos básicos para seu cabimento mas é a lei ordinária mais especificamente o Código de Processo Penal nos arts 647 e seguintes que viabiliza o instituto estabelecendo seu processamento Constitui ação sumaríssima em razão da celeridade exigida quando se discute a liberdade do cidadão Não se permite dilação probatória em sede de habeas corpus sendo exigida a prova pré constituída do fato220 A propositura do habeas corpus não exige qualquer formalidade especial Poderá ser materializado até mesmo em uma folha de caderno escrito à mão e sem observância dos requisitos de uma petição inicial Pode ser impetrado por qualquer pessoa nacional ou estrangeira em benefício próprio ou alheio independentemente de sua capacidade civil e também de capacidade postulatória221 O objetivo dessa ação constitucional é proteger a locomoção do cidadão pois não poderá ser obstado de seu direito de ir e vir por atos ilegais ou dotados de abuso de poder assegurandose pois a liberdade contra a aplicação errônea da lei contra a prisão ilegal contra atos administrativos praticados por quaisquer agentes atos judiciários e até mesmo atos praticados por particulares além de outros casos nos quais a ilegalidade atinge a integridade física do paciente Também é possível a impetração de um habeas corpus contra a instauração de um inquérito criminal ou até mesmo para a tomada de um depoimento numa CPI Comissão Parlamentar de Inquérito sem esquecer da possibilidade de sua impetração contra decisão judicial que autoriza a quebra de sigilo bancário e fiscal em procedimento criminal Salientase contudo que o âmbito de abrangência do habeas corpus restringese ao direito de locomoção do cidadão Deste modo O habeas corpus não poderá ser utilizado para a correção de qualquer inidoneidade que não impliquem coação ou iminência direta de coação à liberdade de ir e vir assim por exemplo não caberá habeas corpus para questionar pena pecuniária222 Caso seja cabível o habeas corpus não caberá mandado de segurança todavia nada impede que em situações de patente constrangimento ilegal ou de flagrante abuso de poder o Judiciário converta as ações em nome do princípio da cooperação Outra ressalva quanto à utilização do habeas corpus é feita pelo art 142 2º da CF qual seja impossibilidade de seu cabimento em relação a punições disciplinares militares Entretanto o STF relativizou a proibição dispondo que a inadmissibilidade é restrita ao mérito que culminou na punição Mas nada impede que os pressupostos de legalidade referentes à hierarquia ao poder disciplinar ao ato ligado à função e à pena suscetível de ser aplicada disciplinarmente sejam verificados em sede de HC223 Vale ressaltar que o não cabimento de habeas corpus em relação a tais penalidades militares é limitação que está relacionada apenas ao exame de mérito do ato punitivo conforme vem decidindo reiteradamente o STF o qual vem entendendo que mesmo nessas punições o remédio seria cabível para o controle de legalidade porquanto o que deve ser vedado ao controle judicial é o exame acerca da conveniência ou oportunidade mérito da punição disciplinar adotada jamais a análise dos pressupostos de legalidade hierarquia pena etc Ainda sobre o tema parte da doutrina defende que somente nos casos de transgressões disciplinares militares existe a exceção Nos outros casos de punição disciplinar cabível a ação constitucional Segundo o Supremo também cabe habeas corpus contra decisão judicial que autoriza a quebra de sigilo bancário e fiscal em procedimento criminal O Pleno do STF no HC 105959 reafirmou não ser cabível habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro por tal razão para revisão de ato de Relator o instrumento adequado seria o agravo interno Na ocasião o Ministro Edson Fachin em seu voto pelo não conhecimento do HC disse que a Súmula 606 do Supremo deu fundamento ao julgamento da ação momento em que a Corte firmou orientação do não cabimento da ação de habeas corpus contra ato de Ministro Relator ou contra decisão colegiada da Turma ou Plenário do próprio Tribunal independentemente de tal decisão ter sido proferida em sede de habeas corpus ou em sede de recursos em geral Por fim caberá habeas corpus para garantir que o depoente em CPI possa permanecer calado art 5º LXIII direito constitucional do silêncio sem risco de que pelo silêncio seja determinada sua prisão Ressaltase que a CPI pode convocar de forma coercitiva o indivíduo não cabendo o referido remédio constitucional para evitar seu comparecimento Dada a importância da matéria tornase necessária a transcrição de entendimentos sumulares do STF de suas possibilidades e vedações a Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos nem foi ele provocado a respeito Súmula 692 b Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada Súmula 693 c Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública Súmula 694 d Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade Súmula 695 O Supremo Tribunal Federal elenca algumas hipóteses em que é incabível o habeas corpus a impugnar decisões do Plenário ou de qualquer Turma do STF eis que será ele mesmo que irá decidir b impugnar a suspensão de direitos políticos c impugnar penalidade imposta de caráter administrativo disciplinar d impugnar decisão condenatória à pena de multa ou a processo penal cuja pena prevista daquela infração seja apenas de multa e discutir mérito de punições disciplinares militares Aqui ressaltase que a Constituição não impede que seja impetrado habeas corpus para que o Poder Judiciário analise a legalidade da medida adotada ainda que da seara militar ex competência da autoridade militar f discutir acerca da perda de cargo público afastamento de cargo controvérsia sobre guarda de filho etc g discutir acerca de processo de extradição h questionar pena privativa de liberdade já extinta i questionar processos de impeachment por configurar crime de responsabilidade de natureza política j questionar indiciamento em inquérito policial por não vincular o MP ao oferecimento da denúncia 813 Espécies O habeas corpus pode ser preventivo ou repressivo O primeiro tem cabimento com base em fundado receio evitar que certa pessoa tenha sua liberdade atingida Nestas hipóteses o juiz expede um salvoconduto impedindo sua prisão tratase da expressa disposição do 4º do art 660 do CPP O segundo por sua vez conhecido também como liberatório ou ainda corretivo tem o fulcro de restituir imediatamente a liberdade já cerceada constituindose em uma ordem alvará de soltura expedida pelo juiz ou tribunal competente 814 Legitimidade Por oportuno esclareçase que a pessoa que requer o habeas corpus é denominada impetrante e a que está sofrendo a violência ou coação ilegal é chamada de paciente O sujeito ativo da coação ilegal ou violência é coator ou autoridade coatora O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa física ou jurídica não se considerando a capacidade civil política profissional podendo o menor de idade o deficiente mental o estrangeiro e até o analfabeto se valer do remédio heroico em seu favor ou em favor de terceiro bem como pelo Ministério Público Além disso o habeas corpus pode ser ordenado de ofício pelo juiz se verificar no curso do processo que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal conforme art 654 2º CPP Ainda sob o enfoque deste parágrafo poderá o juiz afastar coação não alegada pelo impetrante não se vinculando em sede de habeas corpus à causa de pedir e aos pedidos formulados STF HC 69421SP 2ª T rel Min Marco Aurélio vu DJ 1 de 288 1992 p 13455 O impetrante é o autor da ação aquele que bate às portas do Poder Judiciário em busca do provimento jurisdicional Do outro lado está o paciente beneficiário da ordem de habeas corpus A partir dessa constatação podemos afirmar que a pessoa jurídica pode impetrar habeas corpus mas desde que seja em favor de terceira pessoa física É que apesar de a pessoa jurídica poder figurar no polo ativo dessa relação processual de outra banda não pode ser beneficiária do remédio já que não ostenta o direito à liberdade ambulatória muito embora se saiba que pessoa jurídica pode praticar crime qual seja o ambiental Esse mesmo raciocínio pode ser aplicado ao Ministério Público e à Defensoria Pública instituições que podem ser impetrantes mas não podem ser pacientes de habeas corpus já que não exercem o direito de locomoção Quando impetrante e paciente não são a mesma pessoa tratase de impetração em favor de terceiro ou habeas corpus de terceiro mesmo contra a sua vontade pois afinal estamos diante de um direito indisponível do ser humano que não se pode transacionar e ao qual não se pode renunciar Atenção para a proteção dos animais eis que a jurisprudência entende que a ação cabível não é o habeas corpus mas sim a ação civil pública Por fim acerca da legitimidade passiva será daquele que pratica a coação ao direito de locomoção do paciente normalmente uma autoridade como um delegado magistrado Tribunal ou membro do Ministério Público mas podendo por exceção ser um particular como exemplo clínicas hospitais etc224 A Constituição Federal não traz palavras inúteis ao dizer por ilegalidade ou abuso de poder possibilita a impetração do habeas corpus contra ato de particular também pois este não pratica abuso de poder pratica ilegalidade a autoridade por sua vez comete ilegalidade e abuso de poder Exemplos de ilegalidade praticada por particular hospital impede o paciente de sair sem pagar a conta hotel não libera bagagem de hóspede enquanto este não pagar a conta 815 O leigo pode fazer sustentação oral em habeas corpus nos tribunais A figura do advogado para o impetrante não é obrigatória para intento de causa que envolva amparo pelo habeas corpus conforme preceituam o art 554 do CPP e farta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal STF HC 102836 Agr rel Min Cármen Lúcia DOJ 2722012 e do Superior Tribunal de Justiça STJ AgRg no RHC 63411SP rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma j 17 112015 A própria Lei n 890694 Estatuto da OAB art 1º I e II e 1º confirma que a impetração pode ser promovida por quem não é advogado numa verdadeira ação popular de perfil penal constitucional Está autorizada assim a impetração do remédio constitucional pelo próprio ofendido ou até por terceiro que pretenda fazer valer o direito fundamental de primeira geração a liberdade Tratase da hipótese de legitimação extraordinária ou substituição processual embora ainda se questione que inobstante a desnecessidade de qualquer procuração para impetração do HC seria necessário procuração para interpor recurso ordinário constitucional ROC contra eventual indeferimento do pedido de habeas corpus questão ainda não pacificada Agravo regimental em habeas corpus Inicial indeferida liminarmente em razão do enunciado da Súmula nº 691STF Recurso interposto pelo próprio paciente que não detinha habilitação legal para tanto Possibilidade Precedentes Opção legislativa de se excluir das atividades típicas de advocacia o manuseio do remédio constitucional art 1º 1º da Lei nº 890694 Ação de caráter constitucional penal e de procedimento especial desprendida de rigor técnico e formal Conhecimento do recurso Julgamento de mérito do writ impetrado ao Superior Tribunal de Justiça Prejudicialidade Precedentes 1 Habeas corpus que teve seu seguimento negado art ١ ٢١º do RISTF por incidir na espécie a Súmula nº ٦٩١STF pois não foi constatada situação de flagrante ilegalidade que ensejasse o afastamento excepcional do enunciado em questão 2 O habeas corpus por ser uma ação constitucional de caráter penal e de procedimento especial desprendida de rigor técnico e formal legitima todo aquele que sofrendo ou vendose ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção dele se utiliza em causa própria ou em favor de outrem art 654 do Código de Processo Penal 3 Essa foi opção do legislador ao excluir da atividade típica de advocacia a impetração desse remédio constitucional art 1º 1º da Lei 890694 4 Calcado nesta premissa parafraseando o eminente Ministro Francisco Rezek quem tem legitimação para propor habeas corpus tem também legitimação para dele recorrer HC nº 73455DF Segunda Turma DJe de 7397 5 A Primeira Turma também já consignou que versando o processo sobre a ação constitucional de habeas corpus temse a possibilidade de acompanhamento pelo leigo que pode interpor recurso sem a exigência de a peça mostrarse subscrita por profissional da advocacia HC nº 84716MG Relator o Ministro Marco Aurélio DJ de 261104 6 Recurso conhecido porém prejudicado HC 102836 AgR 1ª Turma rel Min Cármen Lúcia red do acórdão Min Dias Toffoli publicação 2722012 Habeas Corpus Processual Penal Agravo regimental interposto em sede de habeas corpus não admitido pelo Superior Tribunal de Justiça por ausência de capacidade processual do recorrente Entendimento que afronta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Em sede de habeas corpus o fato de a parte não possuir capacidade postulatória não impede o conhecimento do agravo regimental Precedentes Ordem concedida de ofício ١ O entendimento do Superior Tribunal de Justiça em não admitir o manejo pelo paciente que não detém capacidade postulató ria de agravo regimental em sede de habeas corpus está em desacordo com a juris prudência do Supremo Tribunal Federal ٢ É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que em sede de habeas corpus o fato de a parte não possuir capacidade postulatória não impede o conhecimento do agravo regimental ٣ Ordem concedida de ofício para determinar ao Superior Tribunal de Justiça que afastado o óbice ao conhecimento do agravo regimental interposto julgue seu mérito HC ١ ١٢٣٨٣٧ª Turma rel Min Dias Toffoli publicação ٢٠١٤١٢١٩ Neste tópico porém discutese se eventual sustentação oral do leigo em habeas corpus é possível na Instância Superior a resposta dada pelo STF é enfática não O então Min Octavio Gallotti do STF relator do HC 63338RJ julgamento em abril de 1986 assim decidiu Habeas corpus Não cabe a sustentação oral perante o Supremo Tribunal por quem não é advogado Questão de ordem esclarecida à vista do Regimento Interno Em face da legislação nada regular a respeito e do CPP a solução foi encontrada no Regimento Interno do STF art 124 parágrafo único o qual menciona que os advogados ocuparão a Tribuna para produzirem sustentação oral E mais no art 7º declara ser da competência do Plenário resolver dúvidas acerca do próprio Regimento resulta então o HC 63338RJ impedindo que o leigo faça sustentação oral na Corte Suprema por interpretação não dos dispositivos do CPP ou do Estatuto da OAB que não regulam o assunto mas sim pelo Regimento Interno do STF o qual não lhe confere o jus postulandi No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo por exemplo quando o assunto é sustentação oral arts 464 1º 470 II e 475 em todas as hipóteses o Regimento Interno descarta a possibilidade para quem não é advogado O hodierno posicionamento dos Tribunais tem sido pela negativa de o leigo fazer sustentação oral em habeas corpus com base em seus Regimentos Internos por isso é dito ao intérprete que essa é a melhor resposta aos questionamentos que porventura se façam em especial nos exames para as carreiras jurídicas mesmo porque é evidente que a prática de um ato processual nesses moldes é exclusiva do advogado Procurador ou membro do Ministério Público Não podemos contudo deixar de refletir que se a legislação processual não menciona o fato de o leigo formular sustentação oral em habeas corpus é possível que se esteja desvirtuando um instrumento constitucionalpenal de caráter eminentemente popular visto que é possível a impetração do habeas corpus por leigo O questionamento sugerido é discutível e ainda vai gerar muitas contradições acerca do assunto mas hoje há apenas uma conclusão diante do que tem enfrentado a jurisprudência não cabe sustentação oral do leigo nos Tribunais em sede de habeas corpus pela aplicação de seus Regimentos Internos da mesma forma que não cabe a sustentação oral realizada por estagiário de direito 816 Competência A definição da competência em sede de habeas corpus se verifica de acordo com a autoridade coatora A competência para o processo e julgamento do writ está prevista na Constituição Em seu art 102 I d e II a está definida a competência do Supremo e no art 105 I c e II a a do Superior Tribunal de Justiça Em razão da Emenda Constitucional n 2299 compete ao STJ o julgamento originário do habeas corpus e o julgamento do recurso ordinário constitucional em face das decisões dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais Estaduais art 105 I e II CF Tribunal Regional Federal e Tribunal de Justiça art 108 I d art 109 VII Ato ilegal imputado a promotor de justiça será da competência do Tribunal de Justiça em face dos arts 96 III e 125 1º CF Entretanto se a coação foi do membro do Ministério Público Federal que atua em 1ª instância da Justiça Federal a competência para julgamento do writ será do Tribunal Regional Federal Compete ao tribunal local processar e julgar o HC contra ato de turma recursal O ato do juizado especial criminal é julgado pela turma recursal portanto o STF entende superada a Súmula 690 82 MANDADO DE SEGURANÇA LXIX concederseá mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público Instituto genuinamente brasileiro o mandado de segurança foi previsto pela primeira vez em 1934 já o mandado de segurança coletivo por sua vez apenas surgiu com o advento da Constituição Federal de 1988 É uma ação constitucional de natureza civil ainda que se busque impugnar ato de juiz criminal sendo regulamentado atualmente pela Lei n 120162009 Importante frisar que algumas modificações proporcionadas pela nova lei são tão somente incorporações do que vinha sendo adotado pela doutrina e jurisprudência Ocorre que inicialmente o habeas corpus foi previsto na Constituição de 1891 para a defesa de quaisquer direitos sempre que o indivíduo sofresse ou estivesse na iminência de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder Posteriormente houve uma reforma constitucional em 1926 pela qual o habeas corpus passou a ser instrumento de defesa ligado tão somente à liberdade de locomoção Os direitos violados ante ilegalidade ou abuso de poder se viram sem uma defesa aparente Na necessidade de amparálos a jurisprudência admitiu em princípio ação possessória para proteção dos direitos pessoais que caiu por terra com o advento da Constituição de 1934 que estabeleceu o mandado de segurança com a seguinte redação Darseá mandado de segurança para defesa de direito certo e incontestável ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade O processo será o mesmo do habeas corpus devendo sempre ser ouvida a pessoa de direito público interessada O mandado não prejudica as ações petitórias competentes O mandado de segurança foi então regulamentado pela Lei n 19136 Mas em seguida a Constituição de 1937 deixou de dispor acerca do mandado de segurança que não obstante continuou a ser acolhido pelos Tribunais entendendo se que permanecia em vigor a Lei n 19136 Com exceção à Constituição de 1937 o mandado de segurança foi previsto seguindo a de 1934 pelas Consti tuições posteriores de 1946 1967 EC n 169 e por fim pela Constituição de 1988 O mandado de segurança é ação constitucional de natureza civil225 criação brasileira regulamentado atualmente pela Lei n 120162009 A primeira observação que pode ser feita é em relação aos direitos que este remédio constitucional objetiva proteger Não são todos os direitos e sim somente aqueles que não defluam da liberdade de locomoção ou do acesso ao conhecimento de informações de caráter pessoal constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público Determinase pois seu caráter residual de proteção de direitos não amparados por habeas corpus e habeas data 821 Cabimento O texto constitucional fala em direito líquido e certo É bem verdade que a expressão empregada constitucionalmente é apontada pela doutrina como imprópria já que todo direito é líquido e certo O entendimento que se segue é que não é o direito e sim os fatos o que deve ser líquido e certo eles é que devem obrigatoriamente estar comprovados de plano no momento do ajuizamento da ação Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração ou seja pressupõe fatos incontroversos demonstrados de plano por prova préconstituída por não admitir dilação probatória226 Isto é assim pois o mandado de segurança é ação que não tem fase probatória não há protesta provar o alegado especifiquem as partes designo audiência de instrução a produção de provas só é possível antes da propositura da ação porque são pré constituídas devendo instruir a petição inicial Em mandado de segurança utilizase prova documental Conquanto seja uma manobra arriscada o máximo que se admite é que ao ingressar com o mandado de segurança uma prova esteja com a autoridade coatora requerendo que no momento de prestar informações a autoridade entregue o documento Deste modo não importa se o direito é controvertido desde que o fato seja certo O entendimento retro resultou na Súmula 625 do STF Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança Logo fazendo um raciocínio inverso já que o direito pode ser controverso em tese ele pode ser ilíquido e incerto Desta forma como solucionar A resposta está na separação da técnica da expressão literal principalmente porque são inúmeras as questões de concursos públicos que ainda ficam adstritas à literalidade da norma Nesse sentido caso apareça um questionamento objetivo indagando se direito líquido e certo é um dos requisitos constitucionais para a impetração de mandado de segurança certamente essa afirmativa estará correta embora se saiba que não atende a melhor técnica Ao revés se numa eventual dissertativa aparecer questionamento do significado da expressão direito líquido e certo neste caso com tranquilidade o candidato poderá registrar que nada mais é do que o fato que pode ser comprovado de plano mediante prova documental inequívoca e préconstituída Ademais é aquele fato que logo quando ajuizada a ação pode ser atestado com base nas provas documentais que já são apensadas anexas à petição inicial Lembrando que se a prova documental estiver de posse da autoridade coatora ou de terceiro este fato não impedirá o recebimento da ação consoante se extrai da leitura do art 6º 1º da Lei n 120162009 Assim sendo é necessária a comprovação de lesão a direito líquido e certo para a concessão do mandado de segurança Nesse ponto é mister fazer uma advertência O interessado poderá valerse do mandado de segurança não só em contrariedade a uma efetiva ilegalidade ou abuso de poder mandado de segurança repressivo mas também para afastar a ameaça de um ato ilegal ou abusivo sendo cabível o mandado de segurança preventivo Nos termos da Constituição será cabível o mandado de segurança ante ilegalidade ou abuso de poder Michel Temer a respeito leciona tanto os atos vinculados quanto os atos discricionários são atacáveis por mandado de segurança porque a Constituição Federal e a lei ordinária ao aludirem a ilegalidade estão se reportando ao ato vinculado e ao se referirem a abuso de poder estão se reportando ao ato discricionário227 Para caber mandado de segurança não pode ser cabível o habeas corpus ou habeas data Pela Teoria do processo de conhecimento caso seja manejada a ação inadequada haverá carência de ação ausência de uma das suas condições no caso o interesse de agir e o processo deverá ser extinto sem resolução de mérito De outra banda em nome do princípio da cooperação poderá o magistrado desde que preenchidos os requisitos converter as ações e adaptar o procedimento Assim em face dessa múltipla possibilidade nas provas tudo dependerá da forma como a banca examinadora irá elaborar a questão e abordar o candidato Por fim quanto ao não cabimento o art 5º da Lei n 120162009 prescreve que não se concederá mandado de segurança a quando se tratar de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo independentemente de caução b quando se tratar de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo c quando se tratar de decisão judicial transitada em julgado 822 Prazo Malgrado a celeuma doutrinária em relação à restrição temporal para impetração do mandado de segurança a nova lei reconheceu a sua constitucionalidade apesar de não existir qualquer prazo estabelecido na norma suprema O art 23 da Lei do Mandado de Segurança preceitua O direito de requerer mandado de segurança extinguirseá decorridos cento e vinte dias contados da ciência pelo interessado do ato impugnado A crítica a esse dispositivo feita por alguns doutrinadores é a de que em homenagem ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional não há que se falar em vinculação da impetração a um prazo mesmo porque o prazo não vem estabelecido na Constituição Federal Contudo o Supremo Tribunal Federal reconhece a constitucionalidade do prazo estabelecido para impetrar o mandado de segurança bem como afirma ser este de natureza decadencial consoante a redação da Súmula 632 É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança 823 Partes A legitimidade ativa para a impetração do mandado de segurança individual é ampla podendo manejar essa ação a pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado nacionais ou estrangeiras b residentes ou em trânsito no território nacional c entes despersonalizados por exemplo os órgãos públicos Mesas das Casas Legislativas Presidência dos Tribunais chefias do Ministério Público e do Tribunal de Contas Superintendências da Administração Pública etc e as universalidades reconhecidas pelo direito por exemplo espólio condomínio massa falida etc Quanto aos entes despersonalizados é preciso pontuar que não é pelo fato de não possuírem personalidade jurídica que eles não podem ser partes de um processo Fosse assim um nascituro aquele já concebido porém ainda não nascido que não tem personalidade jurídica adquirida com o nascimento com vida não poderia pleitear alimentos como autor da ação ainda que naquele ato representado Qualquer pessoa física ou jurídica possui legitimidade para impetrar mandado de segurança sempre que ilegalmente ou com abuso de poder sofrer ou houver justo receio de sofrer violação de direito líquido e certo Apenas os parlamentares têm legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de leis e emendas constitucionais Passase à análise da legitimidade ativa para a impetração do mandado de segurança coletivo com previsão no inciso LXX do art 5º da Constituição Federal No tópico abaixo está mais detalhado o mandado de segurança coletivo no entanto à luz da previsão constitucional o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por a partido político com representação no Congresso Nacional b organização sindical entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento a pelo menos um ano em defesa dos interesses de seus membros ou associados É importante advertir que o requisito de constituição ânua ou seja estar constituída há pelo menos um ano só se aplica às associações objeto de corriqueiras questões em provas e concursos Se a questão versar sobre a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos seus associados independerá de autorização destes De igual importância caso a questão traga que partido político tem legitimidade para a impetração do mandado de segurança coletivo sem fazer referência à representação no Congresso Nacional deverá ser marcada como incorreta pois o correto é o partido político com representação no Congresso Nacional e a representação não significa necessariamente ter membros na Câmara dos Deputados e no Senado Federal sendo o atual entendimento de que basta pelo menos 1 um membro em qualquer das casas legislativas para já alcançar este requisito O entendimento acima está cristalizado na Súmula 629 do STF e traduz a ideia de que o mandado de segurança coletivo não implica representação processual mas sim substituição processual ou seja o legitimado ativo age em nome próprio na defesa de direito ou interesse alheio justamente por isso que é dispensada a autorização Por oportuno cabe citar aqui a Súmula 630 do STF segundo a qual a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria Com o advento da nova Lei do Mandado de Segurança o sujeito passivo passou a ser a pessoa jurídica de direito público à qual a autoridade coatora está vinculada haja vista que ela é quem suporta os efeitos da decisão concessiva da ordem revelandose a verdadeira ré desta relação processual Nos termos do art 1º 1º da Lei n 120162009 equiparamse às autoridades para os efeitos da Lei os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do Poder Público somente no que disser respeito a essas atribuições Ainda quanto à legitimidade passiva não devemos confundir a figura da autoridade coatora com a do réu da ação Autoridade coatora é o agente responsável pela prática do ato e tem competência para o seu desfazimento O réu do mandado de segurança por sua vez é a pessoa jurídica à qual está vinculada essa autoridade coatora afinal será esta que deverá oferecer contestação interpor possíveis recursos e ainda arcar com os efeitos pecuniários decorrentes da concessão da ordem Vale chamar a atenção para a previsão do art 6º caput da Lei do MS que dispõe ser obrigatória a inclusão na petição inicial da pessoa jurídica à qual se acha vinculada a autoridade coatora que segundo a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça não se trata de litisconsórcio afinal a autoridade responsável pelo ato impugnado não é um ente distinto da pessoa jurídica ao contrário é um órgão uma parte integrante dela Ventilando mais uma vez a jurisprudência do STJ se a indicação errônea da autoridade coatora implicar alteração da parte ré o juiz deverá conferir à parte oportunidade de emendar a inicial extinguindo o feito sem o exame de mérito se o impetrante não o fizer Todavia no caso de essa indicação errônea não implicar alteração do polo passivo da impetração cabe ao magistrado de ofício a correção da irregularidade em nome do princípio da celeridade e economia dos atos processuais Novamente com a jurisprudência do STJ pela Teoria da encampação uma vez indicada como coatora autoridade hierarquicamente superior àquela efetivamente responsável pela prática do ato atacado desnecessária a correção se o agente trazido ao processo assume a defesa do ato praticado por seu subordinado Ainda sobre a legitimidade passiva o art 1º 2º da Lei do MS determina que não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público Tratase de empresas estatais pelo texto da Constituição Federal embora sejam pessoas jurídicas de direito privado possuidoras de um regime jurídico híbrido que podem atuar tanto na prestação de serviços públicos art 175 da CF quanto na exploração de atividades econômicas art 173 da CF Quando atuam na prestação dos serviços públicos mesmo mantendo a personalidade jurídica de direito privado o seu regime mais se aproxima daquele previsto para as pessoas públicas como autarquias por exemplo De outra banda quando atuam na exploração de atividade econômica o seu regime mais se aproxima daquele próprio das empresas privadas Nesse sentido resolveu a nova lei consagrar que contra atos de gestão comercial praticados por administradores dessas empresas ou de concessionárias de serviços públicos não será cabível a impetração de mandado de segurança Noutras palavras se o ato de gestão da empresa foi praticado exclusivamente sob a égide de normas de direito privado não será cabível o mandado de segurança Ao revés se o ato tiver sido praticado no bojo de um concurso público ou de uma licitação por exemplo sob a regência de normas de direito público aí sim será admitida a impetração do mandamus 824 Sustentação oral nos casos de competência originária dos tribunais A primeira parte do caput do art 16 é despicienda na medida em que definido o relator somente a ele caberá a instrução do processo A previsão de possibilidade de defesa oral na sessão de julgamento é oportuna na medida em que assegura uniformidade na tramitação do mandado de segurança nos tribunais Embora o legislador ao que tudo indica considerou apenas a hipótese de julgamento do mandado de segurança originário no tribunal não há razão para interpretação restritiva da norma a fim de afastar a possibilidade de sustentação oral na apelação contra a sentença que julgou o mandado de segurança em primeira instância228 Assim caso tenham interesse na sustentação oral poderão os advogados requerer que na sessão imediata seja o feito julgado em primeiro lugar sem prejuízo das preferências legais art 937 2º NCPC Depois de feita a exposição da causa pelo relator o presidente dará a palavra sucessivamente ao recorrente e ao recorrido pelo prazo improrrogável de 15 quinze minutos para cada um a fim de sustentarem as razões do recurso Cumpre ressaltar que não será possível a sustentação oral no caso de embargos declaratórios ou de agravo de instrumento nos termos do art 937 do Código de Processo Civil 825 Competência A competência para processar e julgar o mandado de segurança será definida de acordo com a hierarquia da pessoa jurídica de direito público a que está vinculada As regras de competência encontramse definidas na própria Constituição observandose a competência da Justiça Federal no art 109 VIII e XI e 3º ou em legislação infraconstitucional Outrossim tratam da competência para apreciar o writ as Súmulas 624 do STF e 41 do STJ que dispõem respectivamente NÃO COMPETE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONHECER ORIGINARIAMENTE DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATOS DE OUTROS TRIBUNAIS O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NÃO TEM COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR ORIGINARIAMENTE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE OUTROS TRIBUNAIS OU DOS RESPECTIVOS ÓRGÃOS 826 Medida liminar e exigência de caução fiança ou depósito Necessário pontuar mais uma diferença envolvendo o mandado de segurança individual e o coletivo Embora ambas as ações admitam a concessão de medida liminar apenas o mandado de segurança individual enseja a concessão dessa medida sem a oitiva da outra parte e essa possibilidade portanto não existe para o mandado de segurança coletivo Nesse caso o juiz antes de conceder a medida deverá ouvir a autoridade coatora com pelo menos 72 setenta e duas horas de antecedência da concessão A concessão da medida liminar será de rigor quando o fundamento do pedido for relevante e estiver presente o risco de ineficácia do provimento final a ser concedido O dispositivo evidencia a natureza preponderantemente cautelar da decisão liminar que em regra assegura a eficácia do provimento final sendo que em alguns casos pode ganhar feições de antecipação da tutela autorizando inclusive a execução provisória229 Não é possível a concessão da medida liminar que tenha por objeto a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior a compensação de créditos tributários a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza art 7º 2º Quanto a esse aspecto fortemente criticado pela doutrina a previsão do art 7º III in fine dispõe que ao juiz é facultado exigir no caso de deferimento da liminar prestação de caução fiança ou depósito com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica caso ocorra a denegação da segurança Da mesma forma a Lei n 120162009 também inovou e consolidou outras previsões legais esparsas sendo vedada a concessão da medida initio littis nos seguintes casos compensação de créditos tributários entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior reclassificação ou equiparação de servidores públicos concessão de aumento ou extensão de vantagens e pagamento de qualquer natureza 827 Sentença e recurso Outro dispositivo legal de especial importância é o art 19 da nova Lei do Mandado de Segurança Há uma grande discussão sobre se a decisão proferida em mandado de segurança tem o condão de gerar coisa julgada material art 502 NCPC considerandose o fato de que se trata de ação documental que não prevê fase instrutória mas sim prova préconstituída dos fatos Insta salientar que a apreciação do mérito ocorrerá quando o Judiciário se pronunciar sobre a existência ou não de ilegalidade ou abuso de poder Não é apreciado o mérito e portanto não se faz coisa julgada material por exemplo quando houver o reconhecimento de ilegitimidade de parte de falta de provas ou ainda o decurso do prazo decadencial de 120 dias Não se fazendo coisa julgada material é possível a nova propositura do mandamus Ademais não havendo coisa julgada material nada impede que o interessado se valha da via ordinária para o reconhecimento de seu direito amparado pela dilação probatória O art 6º 5º da nova LMS estabelece que denegase o mandado de segurança nos casos previstos pelo art 267 da Lei n 5869 de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil Como se sabe a decisão fundada no art 485 do Código de Processo Civil NCPC não produz coisa julgada material tanto que o art 486 declara expressamente que a ação pode ser reproposta Daí a razão pela qual o 6º do art 6º permite a renovação do pedido de mandado de segurança dentro do prazo decadencial se a decisão for denegatória não lhe houver apreciado o mérito230 Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre art 10 1º 83 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO LXX o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por a partido político com representação no Congresso Nacional b organização sindical entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano em defesa dos interesses de seus membros ou associados O mandado de segurança individual e mandado de segurança coletivo não se confundem dado que naquele há tutela de interesses individuais com espeque no art 5º inciso LXIX à medida que neste há tutela de interesses metaindividuais com esteio no art 5º inc LXX231 Destarte considerando que a litispendência pressupõe o aforamento de uma mesma lide sem que tenha transitado em julgado decisão terminativa ou definitiva Necessária pois a identidade dos feitos quanto às partes à causa de pedir e ao pedido mediato e imediato232 não há litispendência entre o mandado de segurança coletivo e o mandado de segurança impetrado pelo titular do interesse individual que busca a proteção a direito líquido e certo233 O ajuizamento de mandado de segurança coletivo não inibe o exercício do direito de postular pela via individual o resguardo de direito líquido e certo lesado ou ameaçado não ocorrendo na hipótese os efeitos da litispendência234 O mandado de segurança coletivo foi criado pela CF88 e se destaca por representar um dos instrumentos de proteção aos interesses coletivos Percebese portanto em relação ao seu objeto a proteção a direitos que transcendem o indivíduo e nesse sentido encontrase a primeira distinção do mandado de segurança coletivo para com o individual Regulamentado pelos arts 21 e 22 da nova Lei do Mandado de Segurança que adota a corrente restritiva a qual entende não ser cabível mandado de segurança coletivo para a defesa de direitos difusos A lei em seu parágrafo único do art 21 abarca apenas os direitos coletivos e individuais homogêneos sob o fundamento de que não é possível assegurar um direito subjetivo líquido e certo para grupo indeterminado de pessoas A natureza jurídica do mandado de segurança é ação de rito sumário especial 831 Organização sindical partido político entidade de classe ou associação A Constituição atribui como vimos o mandado de segurança de forma expressa ao partido político com representação no Congresso Nacional e à organização sindical entidade de classe ou associação legalmente constituída há pelo menos um ano em defesa dos interesses de seus membros ou associados Para que seja reconhecida a legitimidade da organização sindical entidade de classe ou associação é necessário o preenchimento de alguns requisitos dentre os quais lhes serão comuns a exigência de estar legalmente constituída bem como atuar na defesa dos interesses de seus membros ou associados Há ainda o requisito de constituição e funcionamento há pelo menos um ano Entretanto tal requisito de acordo com entendimento do STF referese tão somente às associações De outra parte é pacífico não ser necessário a nenhum dos legitimados autorização específica para que seja impetrado o mandado de segurança coletivo bastando a existência de previsão estatutária conforme decisões reiteradas do STF vg RE 193382 RE 182543 e RE 141733 Ademais a respeito da entidade de classe o mesmo entendimento encontrase na Súmula 629 e na Súmula 630 do STF No tocante ao partido político é preciso que tenha representação no Congresso Nacional e para defesa do interesse dos seus filiados 84 MANDADO DE INJUNÇÃO LXXI concederseá mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade à soberania e à cidadania O mandado de injunção cuja matéria vem regulada pela Lei n 133002016 é o remédio constitucional de caráter civil e de procedimento especial que visa suprir uma omissão do Poder Público no intuito de tornar viável o exercício de um direito uma liberdade ou uma prerrogativa prevista no art 5º LXXI isto é combater a ineficácia de normas constitucionais que torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e de prerrogativas inerentes à nacionalidade à soberania e à cidadania Sabese que as normas constitucionais quanto à sua eficácia podem ser classificadas como plena contida e limitada No estudo do mandado de injunção interessamnos as normas de eficácia limitada que são aquelas que exigem norma integradora para atingir sua plenitude eficacial Sem tal norma integradora a plenitude de sua eficácia não é alcançada Portanto na omissão do ente estatal em editála estarseia por vezes impossibilitando o exercício no caso concreto de algum direito O problema tornase agudo quando a inexistência da norma impede o exercício de direitos e liberdades constitucionais e de prerrogativas inerentes à nacionalidade à soberania e à cidadania Ciente dessa problemática o constituinte criou pela primeira vez por ocasião da CF88 o mandado de injunção Neste momento entra em cena o remédio constitucional que visa repelir a omissão legislativa afastando lacunas impeditivas de direitos 841 Cabimento São dois os pressupostos para o cabimento do mandado de injunção um positivo e outro negativo A finalidade desse instrumento jurídico é impedir que normas de eficácia limitada se tornem letra morta na Constituição ou seja objetiva combater a omissão dos Poderes Legislativo Executivo ou Judiciário no que diz respeito à edição de normas que permitam o exercício de direitos ou prerrogativas previstos na Constituição Oportuna a lição de Michel Temer apenas a ausência de norma regulamentadora enseja o mandado de injunção Não é a falta de atuação administrativa que o permite Por isso no caso de normas constitucionais do tipo a saúde é direito de todos e dever do Estado art 196 da CF não se legitima a utilização deste instrumento constitucional É que no caso o que se demanda é a construção de hospitais escolas contratação de médicos professores aquisição de aparelhagem necessária etc Tratase de atividade administrativa que dispensa legislação regulamentadora Não se trata pois de incidência do art 5º LXXI que alude à falta de norma regulamentadora235 842 Legitimidade O mandado de injunção pode ser ajuizado por qualquer pessoa física ou jurídica desde que titular de direitos liberdades constitucionais ou de prerrogativas inerentes à nacionalidade à soberania e à cidadania À míngua de disposição expressa o Supremo Tribunal Federal tem admitido a impetração de mandado de injunção coletivo aplicandose por analogia as disposições concernentes à legitimidade do mandado de segurança coletivo O art 12 da Lei do Mandado de Injunção prevê expressamente os legitimados a Ministério Público quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis b partido político com representação no Congresso Nacional para assegurar o exercício de direitos liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária c organização sindical entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 um ano para assegurar o exercício de direitos liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados na forma de seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades dispensada para tanto autorização especial d Defensoria Pública quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados na forma do inciso LXXIV do art 5º da Constituição Federal É imprescindível para a impetração do mandado de injunção a capacidade postulatória do advogado O polo passivo do mandado de injunção deverá ser ocupado pela pessoa ou entidade competente para elaborar a norma O particular nunca terá legitimidade passiva uma vez que a ele não cabe o poder de regulamentar a Constituição Federal Vale dizer que não só o Legislativo presidente do Congresso Nacional da Assembleia Legislativa da Câmara dos Vereadores mas em cada caso pode haver outros autorizados em função atípica de legislar Podemos citar como exemplo o art 61 1º que atribui competência privativa do Presidente da República para a iniciativa de certas leis exercendo atipicamente a função legiferante Nestes casos se não houver a lei caberá mandado de injunção contra o Presidente da República pois ele detém competência privativa para legislar sobre a matéria Ressaltase que não cabe apenas contra o Presidente da República mas contra o chefe do Executivo de qualquer esfera 843 Competência A competência do mandado de injunção é difusa não se concentrando em apenas um órgão Competirá ao STF processar e julgar originalmente o mandado de injunção nos casos elencados no art 102 I q CF Competirá ainda ao STF julgar em recurso ordinário o mandado de injunção decidido em única instância pelos Tribunais Superiores se denegatória a decisão art 102 II a CF De outro lado caberá ao STJ processar e julgar originalmente o mandado de injunção quando a elaboração da norma for atribuição de órgão entidade ou autoridade federal da administração direta ou indireta excetuados os casos de competência do STF e dos órgãos da Justiça Militar da Justiça Eleitoral do Trabalho e da Justiça Federal De acordo com a CF ainda compete ao TSE julgar em grau de recurso o mandado de injunção denegado pelo Tribunal Regional Eleitoral art 121 4º V E por fim de acordo com a Constituição do Estado de São Paulo será competente o Tribunal de Justiça para processar e julgar originalmente o mandado de injunção contra autoridades estaduais ou municipais art 74 844 Procedimento No que tange ao procedimento do mandado de injunção são aplicáveis as disposições da Lei n 133002016 Recebida a petição inicial será ordenada I a notificação do impetrado sobre o conteúdo da petição inicial devendolhe ser enviada a segunda via apresentada com as cópias dos documentos a fim de que no prazo de 10 dez dias preste informações II a ciência do ajuizamento da ação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada devendolhe ser enviada cópia da petição inicial para que querendo ingresse no feito A petição inicial será desde logo indeferida quando a impetração for manifestamente incabível ou manifestamente improcedente Da decisão de relator que indeferir a petição inicial caberá agravo interno para o órgão colegiado competente para o julgamento da impetração Atentese que esse agravo interno não tem o mesmo contorno do agravo interno do Código de Processo Civil eis que o prazo é outro Na Lei n 13300 o agravo interno é de 5 dias enquanto no CPC esse recurso tem o prazo de 15 dias Cabe ressaltar que por não haver a previsão expressa de como deve ser contado o prazo será considerado como dias úteis devendo ser aplicada a regra do art 219 do CPC Findo o prazo para apresentação das informações será ouvido o Ministério Público que opinará em 10 dez dias após o que com ou sem parecer os autos serão conclusos para decisão Reconhecido o estado de mora legislativa será deferida a injunção para I determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora II estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou se for o caso as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercêlos caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado Cabimento de tutela preventiva Malgrado seja cabível a concessão de medida liminar em sede de ação direta de inconstitucionalidade por omissão ADO em sede de mandado de injunção não se admite a concessão de tutela preventiva Ressaltese que Hely Lopes Meirelles defende seu cabimento initio littis no bojo dessa ação entretanto a jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal é no sentido do não cabimento Com efeito dada a importância do julgamento bem como dos efeitos da decisão cabe registrar aqui a posição do Supremo Tribunal Federal no que se refere ao direito de greve dos servidores públicos previsto no art 37 VII da CF que dispõe que o direito de greve será exercido nos termos e limites definidos em lei específica Antes da Emenda Constitucional n 1998 que versou sobre a Reforma Administrativa essa lei específica que deveria disciplinar o direito de greve dos servidores públicos deveria ser uma lei complementar Após a reforma como a Constituição só fala em lei específica temse que nesse caso deverá ser uma lei ordinária Ocorre que a referida lei ordinária específica ainda não foi editada o que deu ensejo à impetração de várias ações no âmbito do Supremo Tribunal Federal visando a combater a inertia deliberandi Nos Mandados de Injunção 670 708 e 712 o STF por unanimidade declarou a omissão legislativa de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos e por maioria determinou a aplicação no que couber da lei de greve vigente no setor privado Lei n 778389 845 Efeitos Tema polêmico no estudo do mandado de injunção é o que diz respeito aos seus efeitos Sendo a Constituição silente coube à doutrina e à jurisprudência delineálos Contudo sobre o tema ainda não há posição pacífica É possível classificar as posições existentes em a Concretista b Não Concretista Comecemos pela posição não concretista Para aqueles que a adotam como efeito do mandado de injunção o Poder Judiciário limitase a declarar a mora do poder competente reconhecese formalmente a inércia do Poder Público cientificandoo apenas Por outro lado a posição concretista não se contenta com o mero reconhecimento da inércia do Poder Público A posição concretista surge em três vertentes distintas que a seguir serão analisadas Aos adeptos da posição concretista geral o Poder Judiciário poderá proceder à implementação do direito até então inviável sendo conferido à decisão o efeito erga omnes até que o poder competente supra a omissão A posição concretista individual direta assemelhase à concretista geral contudo o efeito da implementação do direito será estendido somente ao autor do mandado de injunção diretamente De outra forma para a posição concretista individual intermediária julgado procedente o mandado de injunção o Poder Judiciário determinará ao poder omisso um prazo para a elaboração da norma regulamentadora faltante ao término do prazo não sobrevindo a dita norma o Poder Judiciário concederá o direito ao autor da ação Por muito tempo o STF manifestou a adoção da posição não concretista Entretanto algumas decisões recentes apontam uma possível alteração em sua concepção de não concretista para concretista a depender do caso Vejamos No STF é possível encontrar julgado no qual foi adotada a posição concretista individual intermediária MI 232 rel Min Moreira Alves julgamento em 281991 DJ 2731992 como também encontrar decisão aplicandose a posição concretista individual direta MI 721 rel Min Marco Aurélio julgamento em 3082007 DJ 30112007 E também há a adoção recente pelo próprio STF da posição concretista geral por ocasião do julgamento dos Mandados de Injunção 670 708 e 712 ocorridos em 25102007 Os respectivos mandados foram impetrados pelo Sindicato dos Policiais Civis do Espírito Santo SINDIPOL pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa SINTEM e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará SINJEP pretendendo garantir aos seus associados o exercício de greve previsto no art 37 VII da CF88 O Tribunal por maioria conheceu do mandado de injunção e como solução decidiu pela aplicação da Lei n 778389 que dispõe sobre o exercício do direito de greve no setor privado A decisão proferida pelo STF não limitou o efeito da decisão à categoria representada pelos citados sindicatos sendo atribuído à decisão efeito erga omnes daí a adoção da posição concretista geral Quanto à posição concretista geral insta salientar uma relutância na sua aceitação porquanto haja o efeito erga omnes Poderseia argumentar estar o Poder Judiciário substituindo a função do Poder Legislativo contrariamente à separação dos poderes prevista no art 2º da CF88 Hoje com base na Lei n 133002016 a decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração Transitada em julgado a decisão seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios Sem prejuízo dos efeitos já produzidos a decisão poderá ser revista a pedido de qualquer interessado quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias de fato ou de direito Ainda quanto a esse tópico importante asseverar que a Lei do MI estabelece no art 9º 1º que poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração Isso poderá ocorrer tanto no mandado de injunção individual como no coletivo A Lei n 130002016 traz uma regra específica sobre coisa julgada No mandado de injunção a sentença faz coisa julgada mas no mandado de injunção coletivo a sentença faz coisa julgada limitadamente às partes integrantes da coletividade e do grupo substituídas pelo impetrante O mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos mandados de injunção individuais então se o sujeito impetrou mandado de injunção individual e posteriormente outro impetrou mandado de injunção coletivo não haverá litispendência todavia os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante se ele não requereu a desistência da demanda individual no prazo de 30 trinta dias a contar da ciência comprovada da impetração coletiva art 13 parágrafo único Se houver uma norma posterior regulamentando a matéria já tendo inclusive transitado em julgado a decisão concessiva do MI a nova norma vai produzir efeitos ex nunc ou seja não retroage devendo respeitar o ato jurídico perfeito o direito adquirido e a coisa julgada Poderá retroagir desde que seja mais favorável O que a Constituição veda é que a lei prejudique o ato jurídico perfeito o direito adquirido e a coisa julgada razão pela qual retroagirá se for para beneficiar A Lei do MI também estabelece a possibilidade de ação de revisão da decisão que concedeu o mandado de injunção e essa ação não se confunde com a revisão criminal ou com a ação rescisória Essa ação de revisão está prevista no art 10 que dispõe que sem prejuízo dos efeitos já produzidos a decisão poderá ser revista a pedido de qualquer interessado quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias de fato ou de direito A ação de revisão vai ter o mesmo procedimento do mandado de injunção e será apreciada pelo juízo competente que proferiu a decisão no mandado de injunção Se o mandado de injunção é julgado improcedente por falta de provas poderá ser reproposto caso surjam novas provas Mas se vários mandados de injunção individuais tratarem sobre o mesmo tema e tendo um deles sido julgado procedente indagase a possibilidade de a decisão ser aproveitada para os demais processos que tratam do mesmo assunto A resposta é positiva conforme o art 9º 2º transitada em julgado a decisão seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator São efeitos que decorrem do princípio da celeridade processual além da observância da segurança jurídica 8451 Quadro conceitual 85 HABEAS DATA LXXII concederseá habeas data a para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público b para a retificação de dados quando não se prefira fazêlo por processo sigiloso judicial ou administrativo Inspirada na Carta portuguesa de 1976 é a mais nova das garantias prevista pela primeira vez na Constituição de 1988 O habeas data expressão que deriva do latim e lexicamente significa tenha os dados possui sob a ótica constitucional dois objetos assegurar o direito de acesso e conhecimento de informações da pessoa do impetrante e o direito à retificação desses dados O instituto em estudo possui a natureza jurídica de uma ação conforme se pode depreender do conceito acima explicitado eis que o impetrante invoca uma tutela jurisdicional O provimento requerido pelo autor sob a ótica constitucional poderá ser constitutivo ou mandamental Quando se pretender assegurar o conhecimento das informações o provimento terá conteúdo mandamental isto é será emanada uma ordem ao órgão competente para fazêlo Se pretender a modificação no mundo jurídico isto é a retificação dos dados existentes o provimento terá conteúdo constitutivo Impende notar que só por amor à brevidade é que afirmamos que o habeas data tem por elemento assegurar o conhecimento e a retificação de dados referentes à pessoa do impetrante uma vez que seu objeto goza de maior amplitude senão vejamos a Lei n 9507 de 12 de novembro de 1997 que apresenta o regramento infraconstitucional da ação em análise explicita em consonância com o espírito do texto constitucional o objeto do habeas data direito de acesso aos dados personalíssimos do impetrante direito ao esclarecimento devendo a entidade governamental ou de caráter público esclarecer o objetivo da retenção das informações direito de contestação podendo o impetrante impugnar o conteúdo constante nos bancos de dados e o direito de atualização das informações Nesta esteira deve ser mencionado que o habeas data é uma ação personalíssima no sentido de que as informações são de interesse máximo da pessoa do impetrante dessa forma sentimo nos animados em expor as consequências práticas desta afirmação somente a pessoa do impetrante pode ajuizála não podendo terceiros fazêlo em seu nome nem mesmo se admitindo a presença dos herdeiros do morto preservandose assim a intimidade do indivíduo que é a força motriz desta ação caso as informações requeridas possuam o teor descrito no inciso XXXIII do art 5º ou seja de interesse particular coletivo ou geral o instrumento a ser manejado será o mandado de segurança uma vez que não se trata de informações de cunho personalíssimo o direito de informação resguardado pelo habeas data é incondicionado não sendo limitado pelo inciso XXXIII do art 5º uma vez que tal inciso tem em mira informações de interesse particular coletivo ou geral assim não poderá o Estado obstar a entrega das informações em nome da segurança dele Devemos ainda confrontar o habeas data com o direito à obtenção de certidões em repartições públicas para isso socorremonos da lição do professor Michel Temer O habeas data também não pode ser confundido com o direito à obtenção de certidões em repartições públicas Ao pleitear certidão o solicitante deve demonstrar que o faz para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal art 5º XXXIV b No habeas data basta o simples desejo de conhecer as informações relativas à sua pessoa independentemente da demonstração de que elas se prestarão à defesa de direitos236 851 Procedimento O procedimento e a regulamentação da ação de habeas data vêm desenhados pela Lei n 9507 de 12 de novembro de 1997 Todavia vale dizer que segundo dicção constitucional a retificação de dados no processo de habeas data não é sigilosa o que de certa monta contraria a alma do instituto neste sentido confira o texto constitucional concederseá habeas data b para a retificação de dados quando não se prefira fazêlo por processo sigiloso judicial ou administrativo grifamos A Lei n 950797 também determina que a petição inicial seja instruída com a prova de recusa por parte da autoridade em atender ao quanto solicitado pelo impetrante A título de informação cabe mencionar que a referida lei ainda consagra para além da literalidade do texto constitucional mais uma hipótese de cabimento de habeas data assegurar ao impetrante a anotação nos seus assentamentos de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável que esteja sob pendência judicial ou amigável Tratase de uma hipótese remota e que por isso não vem sendo mencionada pela doutrina nem aparecendo nas provas e concursos Quanto à possibilidade de liminar a referida lei não traz nenhuma previsão expressa no sentido de admitir o cabimento de tutela preventiva mas a despeito do silêncio legislativo a doutrina majoritária entende perfeitamente cabível a concessão da medida liminar em sede de habeas data por não haver nenhum impedimento insuperável 852 Cabimento As condições da ação são requisitos para que o juiz possa dar resposta à pretensão formulada pelo autor Dito de outra forma para que o juiz analise o mérito da ação mister se faz o preenchimento das condições da ação legitimidade interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido Com a ação de habeas data não é diferente Para que se analise o mérito da ação constitucional em estudo devese preencher as condições da ação De acordo com o STF o habeas data não pode ser utilizado para garantir o conhecimento de informações concernentes a terceiros No mesmo sentido não poderia uma associação impetrar habeas data para pleitear informações de seus associados mas apenas informações dela própria Uma das peculiaridades desta ação é a necessidade de prévia provocação da autoridade administrativa e tal previsão consta inclusive da Súmula 2 do STJ À luz desse enunciado consagra a Corte Superior de Justiça que não cabe habeas data se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa 853 Legitimidade ativa e passiva Qualquer pessoa física ou jurídica brasileira ou estrangeira possui legitimidade para lançar mão do habeas data isto é para figurar no polo ativo da demanda constitucional Poderão figurar no polo passivo a entidades governamentais ou b entidades de caráter público Dentro do conceito de entidades governamentais está a Administração Pública direta e indireta O parágrafo único da art 1º da Lei n 950797 proclama o que vem a ser entidade de caráter público Não cabe habeas data contra pessoa física Vale lembrar que as entidades de caráter público como serviços de proteção ao crédito Serasa SPC bancos entidades que armazenam cadastro de consumidores não são entidades governamentais não integram a estrutura da administração pública São entidades particulares que armazenam dados de natureza pública Não cabe habeas data contra órgãos Órgãos não têm personalidade jurídica Não podem ser sujeito ativo ou passivo de direitos Exemplo Ministérios Secretarias Subprefeituras 854 Interesse de agir Segundo entendimento majoritário do Supremo Tribunal Federal o habeas data só poderá ser manejado caso haja denegação por parte dos órgãos públicos ou privados que prestem serviços públicos em prestar ou retificar as informações constantes em seus bancos de dados Só assim estará concretizado o interesse de agir Neste sentido Ementa Habeas data Natureza jurídica Regime do poder visível como pressuposto da ordem democrática A jurisdição constitucional das liberdades Serviço nacional de informações SNI Acesso não recusado aos registros estatais Ausência do interesse de agir Recurso Improvido O acesso ao habeas data pressupõe dentre outras condições de admissibilidade a existência do interesse de agir Ausente o interesse legitimador da ação torna se inviável o exercício desse remédio constitucional A prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais ou da omissão em atendêlo constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas data Sem que se configure situação prévia de pretensão resistida há carência da ação constitucional do habeas data STF RHD 22DF rel Min Marco Aurélio de Mello julgamento em 1991991 DJU 1º91995 p 27378 JUIS n 7 855 Competência a Supremo Tribunal Federal se a autoridade impetrada for o Presidente da República as mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal o Tribunal de Contas da União o ProcuradorGeral da República e o próprio STF art 102 d CF compete ainda ao STF julgar em recurso ordinário o habeas data decidido em única instância pelos tribunais superiores se denegatória a decisão conforme preceituação do art 102 II a da CF b Superior Tribunal de Justiça se a autoridade impetrada for Ministro de Estado comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica ou do próprio tribunal art 105 I b CF c Tribunal Regional Federal se a autoridade impetrada for o próprio tribunal ou juiz federal art 108 c CF d Tribunal de Justiça a competência do Tribunal de Justiça é explicitada pela Constituição Estadual conforme mandamento constitucional do 1º do art 125 da CF e Juízes estaduais e federais as demais causas de acordo com sua competência 86 AÇÃO POPULAR LXXIII qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe à moralidade administrativa ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural ficando o autor salvo comprovada máfé isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência Ação popular é ação constitucional introduzida pela primeira vez no Brasil em 1934 e desde então teve seu objeto ampliado No princípio prestavase apenas a combater atos lesivos ao patrimônio público mas com a Constituição Federal de 1988 ampliou para a moralidade administrativa meio ambiente patrimônio histórico e cultural que permite a participação direta do cidadão na fiscalização da coisa pública Tratase de uma ação coletiva que tutela interesse transindividual Constituise pois em um instrumento decorrente do regime político adotado pelo Brasil democracia semidireta CF art 1º parágrafo único em que o povo exerce o poder por meio de representantes eleitos ou diretamente O inciso em estudo revela uma forma da participação direta do cidadão na condução da coisa pública alçada ao status de cláusula pétrea Neste sentido é que se afirma que todo cidadão é um fiscal do Poder Público A ação popular tem sua origem no direito romano Desta forma podese afirmar que o amparo da res publica é uma preocupação antiga que permeava os romanos Inicialmente a tutela da ação popular feita nos moldes da Lei n 471765 cingiase à defesa de atos lesivos ao patrimônio público Num segundo momento a lei infraconstitucional Lei n 6513 de 1977 dilatou o objeto da ação popular para a defesa do patrimônio histórico e cultural Contudo a Constituição Cidadã ampliou seu espectro para a defesa da moralidade administrativa e do meio ambiente Assim ainda que o ato se revele em consonância com a lei mas dissentindo da moralidade administrativa estará aberta a via de acesso para a declaração de sua nulidade por meio da ação popular Basicamente visa resguardar o patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe aqui é possível identificar o patrimônio da Administração Pública direta da Administração Pública indireta das entidades paraestatais terceiro setor e de qualquer pessoa jurídica que receba algum tipo de subvenção do poder público a moralidade administrativa o meio ambiente o patrimônio histórico e cultural Portanto são dois os pedidos imediatos da ação em estudo um declaratório da nulidade do ato e outro condenatório que irá impor o dever de reparar os danos causados Nesta esteira a sentença que julgar procedente a ação popular decretará a invalidade do ato impugnado condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele conforme insculpido no art 11 da Lei da Ação Popular Sua finalidade pode ser alcançada de forma preventiva isto é antes mesmo da edição do ato e dos efeitos nefastos ao patrimônio público e à moralidade administrativa ou repressiva quando o efeito maléfico ao seu interesse já se consumou Neste último caso buscase a recomposição a correção de atos lesivos ao patrimônio público ao meio ambiente ao patrimônio histórico e cultural Não se deve perder de vista que à luz do art 21 da Lei n 471765 o direito de propositura dessa ação prescreve em 5 cinco anos devendo inclusive ser reconhecida de ofício pelo juiz De mais a mais a rigor não é cabível o ajuizamento de ação popular com o intuito de invalidar lei em tese dado o seu alto grau de generalidade e abstração assim como ocorre com o mandado de segurança No entanto caso se trate de uma lei de efeitos concretos em face da grande semelhança com os atos administrativos propriamente ditos pelo menos do aspecto material temse admitido o ajuizamento da ação Registrase que a ação popular não se confunde com o mandado de segurança principalmente pelas distintas finalidades nos termos do que se extrai da Súmula 101 do STF ao afirmar que o mandado de segurança não substitui a ação popular A utilização da ação popular possui três pressupostos inarredáveis a condição de eleitor do sujeito ativo ilegalidade ou ilegitimidade do ato e a lesividade do ato ao patrimônio público à moralidade administrativa e ao meio ambiente Afirma a Ministra Cármen Lúcia que o autor da ação popular não é substituto processual haja vista que não defende direito do Estado mas direito que fundado em sua condição de cidadão lhe é próprio e também da sociedade Afirmou que a ação popular é uma garantia colocada à disposição do cidadão para atuar diretamente na fiscalização e correção dos atos da Administração Pública art 5º LXVIII da CF constituindo portanto um dos instrumentos do exercício direto da soberania do povo art 14 da CF Assim defende que em razão dessa natureza de garantia fundamental a regra de competência constitucionalmente válida para processar e julgar a ação popular haveria de ser aquela que conferisse ao cidadão maior facilidade em sua utilização237 O único legitimado para a propositura da ação popular é o cidadão pessoa física de nacionalidade brasileira no gozo de seus direitos políticos Desse modo estão excluídos do polo ativo os estrangeiros apátridas brasileiros que se encontram com os direitos políticos suspensos ou perdidos e as pessoas jurídicas ver Súmula 365 do STF Pessoa jurídica não pode propor ação popular A doutrina diverge quanto à possibilidade de propositura da ação pelo cidadão menor de 18 dezoito anos e portador do título de eleitor Nessa situação a lei é silente sendo possível encontrar na doutrina os que admitem tal propositura em nome da interpretação extensiva que deve ser dada aos direitos fundamentais bem como os que não admitem por falta da chamada capacidade processual que é própria das pessoas que possuem a capacidade civil plena é dizer dos que já possuem 18 dezoito anos Para esta última corrente é a partir da plena capacidade que o sujeito fica apto a praticar os atos processuais e da vida civil sozinho por isso mesmo antes disso para poder atuar em juízo só mediante representação ou assistência conforme seja absoluta ou relativamente incapaz respectivamente De todo modo caso seja objeto de questão subjetiva embora não haja uma única resposta correta tudo leva a crer que a partir de uma interpretação mais afinada com as garantias constitucionais no intuito de fomentar o manejo desta ação não deverá ser exigida do menor de idade com título de eleitor a assistência mesmo que pela legislação civil ele seja considerado um relativamente incapaz Basta lembrar que no âmbito do direito constitucional e do direito eleitoral com 16 anos sendo portador do título de eleitor facultase o direito de decidirparticipar politicamente do futuro da nação Ainda no âmbito da legitimidade ativa quem estiver com seus direitos políticos suspensos ou perdidos não poderá ajuizar ação popular Da mesma forma não se deve esquecer que para o ajuizamento é indispensável o exercício da capacidade postulatória Uma forte corrente defende a legitimidade ativa do estrangeiro quando o propósito da ação é a tutela difusa do meio ambiente princípio da solidariedade intergeracional global O sujeito ativo deve demonstrar no ato do ajuizamento da ação popular a sua qualidade de cidadão que se faz por meio da juntada do título de eleitor Deve ser lembrado que o art 6º 5º da Lei n 471765 permite o ingresso posterior de qualquer cidadão como assistente litisconsorcial O Ministério Público não é parte legítima para a propositura da ação popular Contudo se o autor da ação dela desistir ou der motivo à absolvição da instância serão publicados editais para assegurar a qualquer outro cidadão bem como ao representante do Ministério Público dentro do prazo de 90 noventa dias da última publicação feita promover o prosseguimento da ação caso o autor desista e nenhum outro legitimado assuma a titularidade art 9º Entretanto a presença do Ministério Público é obrigatória na ação popular eis que o interesse público é presumido Neste sentido preceitua o 4º do art 6º da Lei da Ação Popular Desta forma noticia Theotonio Negrão anulase o processo desde o momento em que deixou de ser intimado o MP RJTJESP 144188 Atenção para o fato de o Ministério Público e a Defensoria Pública enquanto instituições caso em que não ostentam legitimidade para o ajuizamento da ação mas dúvidas não restam de que o cidadão promotor de justiça ou cidadão defensor público possuem legitimidade A atuação ministerial se dará como fiscal da lei podendo até mesmo aditar a inicial RJTJESP 105316 Segundo os termos peremptórios do artigo supracitado o Ministério Público não poderá defender em qualquer hipótese o ato impugnado ou seus autores Contudo não nos parece que tal dispositivo tenha sido recepcionado pela atual Constituição O Ministério Público atua como fiscal da lei e não no interesse de uma das partes Segundo dicção constitucional o Ministério deve obediência à Constituição e à sua consciência Mas há quem pense de forma distinta na situação em tela Para finalizar a abordagem da legitimidade ativa insta salientar que em nome do interesse público o cidadão não está adstrito ao seu domicílio eleitoral para o ajuizamento da ação Assim pode o sujeito estar inscrito perante a justiça eleitoral no município de Campinas localizado no Estado de SP e ajuizar uma ação popular no município do Rio de Janeiro No polo passivo da demanda constitucional deverão figurar as pessoas elencadas na cabeça do art 6º da Lei n 471765 em litisconsórcio necessário Por isso podemos afirmar de forma resumida que o polo passivo será ocupado em litisconsórcio necessário pela pessoa jurídica de direito público ou privado agente que editou o ato e seu beneficiário direto A ação popular em regra deve ser ajuizada em primeira instância Diante de omissão constitucional na fixação de competência originária ainda que se trate de autoridade por exemplo o Presidente da República a ação popular será processada perante a justiça de primeira instância Contudo o STF identificou uma hipótese que deverá ser proposta nesta corte caso em que o Poder Público Federal pratique um ato lesivo ao patrimônio público estadual Neste caso existe previsão expressa da competência originária do STF no art 102 I f da CF senão vejamos O Supremo Tribunal Federal por ausência de previsão constitucional não dispõe de competência originária para processar e julgar ação popular promovida contra qualquer órgão ou autoridade da República mesmo que o ato cuja invalidação se pleiteie tenha emanado do Presidente da República das Mesas da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal ou ainda de qualquer dos Tribunais Superiores da União Pet 2018AgR rel Min Celso de Mello julgamento em 2282000 DJ 1622001 861 CABIMENTO DE TUTELA PREVENTIVA À luz da previsão do art 5º 4º da Lei n 471765 na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado De mais a mais a despeito do silêncio legislativo dúvidas não restam de que para a concessão da medida initio littis deverá ser comprovada a existência do fumus boni iuris probabilidade ou verossimilhança quanto a uma decisão favorável e do periculum in mora risco de dano grave A sentença que julgar improcedente ou concluir pela carência da ação está sujeita ao reexame necessário não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal art 19 da Lei da Ação Popular A sentença de improcedência por falta ou insuficiência de provas não faz coisa julgada Tratase da coisa julgada de acordo com a sorte do processo secundum eventum litis Se a sorte do processo conduzir a um pronunciamento de mérito haverá coisa julgada Consoante previsão do art 18 da Lei n 471765 a sentença proferida em sede de ação popular terá eficácia de coisa julgada erga omnes exceto no caso de haver sido julgada improcedente por deficiência de prova hipótese em que qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento valendose de nova prova Atentese ao fato de que as únicas ações gratuitas nos termos do art 5º LXXVII da Constituição são habeas corpus e habeas data Nesse sentido a ação popular não se enquadra no rol das ações gratuitas previstas no texto constitucional todavia como um estímulo à propositura desta ação o legislador isentou o autor do pagamento de custas judiciais e da condenação nos honorários de sucumbência desde que tenha agido de boafé Como forma de incentivar a fiscalização da coisa pública a Constituição prevê como regra a isenção do ônus da sucumbência atinente ao sujeito ativo da demanda Com isso ainda que o autor da demanda saia vencido estará ele livre do pagamento das custas e honorários advocatícios O constituinte atento à possibilidade de ajuizamento de demandas temerárias afirma que no caso de máfé do cidadão serão devidas no caso de improcedência da ação as condenações advindas da sucumbência Note que a isenção circunda ao autor da demanda por isso se julgada procedente a ação popular os réus deverão ser condenados nas custas judiciais e honorários advocatícios Assim já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal Honorários advocatícios e custas por conta dos Réus apenas dado que não cabe condenação do autor em tais parcelas na forma do disposto no art 5º LXXIII da Constituição AO 188 rel Min Carlos Velloso julgamento em 2991993 DJ 29101993 A sentença que apreciando o fundamento do direito do autor julgar a lide manifestamente temerária condenará o autor ao pagamento do décuplo das custas conforme insculpido no art 13 da Lei da Ação Popular Para isso será necessário o julgamento do mérito da ação neste sentido Se o processo foi extinto sem julgamento do mérito não cabe a imposição da pena do art 13 RT 60537 87 GRATUIDADE NA PRESTAÇÃO DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA LXXIV o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos Dentre os direitos e garantias fundamentais podemos vislumbrar o importante dispositivo constitucional que reconhece a diversidade econômica existente na vida em sociedade que por vezes restringe aos hipossuficientes o acesso a benefícios que de longe não são problema para aqueles que possuem condição financeira favorável Evitando o alcance ao Judiciário somente por quem seja privilegiado economicamente a CF88 prevê sobre a gratuidade na prestação da assistência jurídica A CF88 não foi a única ordem jurídica vigente a prever sobre a gratuidade que também foi garantida nas Constituições de 1934 1946 1967 e na EC n 169 Diferentemente das Constituições anteriores que consignavam a gratuidade à assistência judiciária a CF88 propositadamente garantiu a gratuidade da assistência jurídica integral isto é na essência o instituto visa garantir não só a dispensa do pagamento de serviços prestados em âmbito judicial como também em serviços que apesar de extrajudiciais auxiliemno em juízo abrangendo por exemplo os atos notariais bem como qualquer ato que requeira orientação de advogado como consultoria ou ainda atuação em processo administrativo A gratuidade da justiça vem delimitada especialmente nos arts 98 a 102 do Código de Processo Civil O instituto portanto visa a garantir não só a dispensa do pagamento de serviços prestados em âmbito judicial honorários de advogado peritos exame de DNA como também em serviços que apesar de extrajudiciais auxiliem no em juízo abrangendo por exemplo os atos notariais bem como qualquer ato que requeira orientação de advogado como consultoria ou ainda atuação em processo administrativo O sujeito beneficiário da assistência gratuita deve ser beneficiado também no exame de DNA eis que caso não custeado não haverá efetivamente o amplo acesso ao hipossuficiente em respeito ao princípio da igualdade De acordo com o art 4º da Lei n 106050 a parte gozará de tal benefício mediante simples declaração A presunção de insuficiência de recursos pela simples declaração nesse sentido é relativa admitindo prova em contrário A assistência jurídica gratuita e integral é levada a efeito por meio da Defensoria Pública conforme se depreende da leitura do art 134 da CF88 Contudo nada impede que o necessitado possa ser representado por advogado profissional liberal A propósito argumenta José Carlos Barbosa Moreira citado por Uadi Se o seu direito abrange ambos os benefícios a isenção de pagamentos e a prestação de serviços nada obsta a que ele reclame do Estado apenas o primeiro É antijurídico imporlhe o dilema tudo ou nada Em país com as características do nosso denota além disso alarmante dose de irrealismo ou de insensibilidade Eventuais abusos de litigantes ou advogados inescrupulosos hão de encontrar o corretivo adequado a cada hipótese Felizmente os tribunais têm sabido repelir na grande maioria dos casos as investidas da tese verdadeiramente absurda da incompatibilidade entre os benefícios da justiça gratuita e a escolha pessoal do advogado pelo beneficiário238 Cumpre ressaltar que as pessoas jurídicas também poderão se beneficiar da gratuidade Contudo será necessário comprovar efetivamente a insuficiência de recursos como já decidiu o STF Ao contrário do que ocorre relativamente às pessoas naturais não basta a pessoa jurídica asseverar a insuficiência de recursos devendo comprovar isto sim o fato de se encontrar em situação inviabilizadora da assunção dos ônus decorrentes do ingresso em juízo Rcl 1905EDAgR rel Min Marco Aurélio julgamento em 1582002 DJ 2092002 Assim o benefício da assistência jurídica integral e gratuita pode ser extensível às pessoas jurídicas de direito privado tenham fins lucrativos ou não O que não pode ter é capacidade de pagamento da verba honorária Impõese a ela a obrigação de demonstrar a impossibilidade de sua capacidade financeira Essa comprovação deve ser mais robusta do que aquela concedida à pessoa física Por fim imperioso ressaltar que os beneficiários da justiça gratuita serão condenados ao ônus da sucumbência com a ressalva de que esta condenação se faz nos termos do art 12 da Lei n 106050 que assim dispõe Art 12 A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagálas desde que possa fazêlo sem prejuízo do sustento próprio ou da família se dentro de cinco anos a contar da sentença final o assistido não puder satisfazer tal pagamento a obrigação ficará prescrita A propósito já decidiu o STF Custas condenação do beneficiário da justiça gratuita O beneficiário da justiça gratuita que sucumbe é condenado ao pagamento das custas que entretanto só lhe serão exigidas se até cinco anos contados da decisão final puder satisfazêlas sem prejuízo do sustento próprio ou da família incidência do art 12 da Lei n 106050 que não é incompatível com o art 5º LXXIV da Constituição RE 184841 rel Min Sepúlveda Pertence julgamento em 2131995 DJ 891995 No mesmo sentido RE 495498AgR rel Min Eros Grau julgamento em 2662007 DJ 17 82007 88 ERRO JUDICIÁRIO LXXV o Estado indenizará o condenado por erro judiciário assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença Mais uma vez a CF88 privilegia a liberdade como direito fundamental dispondo sobre o dever de o Estado indenizar o condenado em duas hipóteses a saber a Erro judiciário O Estado indenizará aquele que sofreu uma sentença condenatória transitada em julgado sendo condenado por engano Caberá pleitear indenização em ação civil autônoma ou em sede de revisão criminal em que será analisado o dever de indenizar que reconhecido legitimará a liquidação da decisão no juízo cível b Embora não tenha havido erro na condenação o condenado ficou preso além do tempo fixado na sentença Ambas as garantias individuais configuram exceções à regra da irresponsabilidade do Estado por atos jurisdicionais Nas duas situações o condenado terá direito a pleitear indenização por danos morais ou econômicos com a ressalva feita no art 630 2º a e b do CPP de constitucionalidade duvidosa Atenção para a hipótese daquele que fica preso além do tempo fixado na sentença eis que não há erro na esfera jurisdicional mas tão somente na esfera administrativa motivo pelo qual o Estado claramente pode ser responsabilizado Acerca da responsabilidade do Estado aplicase o art 37 6º da CF que assenta a responsabilidade objetiva civil do Estado independentemente de comprovação de dolo ou culpa por parte do magistrado Caso haja dolo ou culpa da autoridade judiciária será cabível o direito de regresso contra ela com fulcro no mesmo artigo Como regra geral a responsabilidade civil do Estado se dá quando este atua como Administração Pública As atividades legislativas e jurisdicionais ensejam como regra a teoria da irresponsabilidade civil Quanto ao erro judiciário cabe ressaltar que o art 630 2º a e b do Código de Processo Penal prevê que não será devida a indenização se o erro judiciário ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder ou se a acusação houver sido meramente privada Sobre o citado comando processual penal há controvérsias Há entendimento de que teria sido esse artigo revogado pela CF88 pois com ela incompatível uma vez que a Constituição não condiciona o direito à indenização nesse sentido Pedro Lenza Mas há entendimento contrário no sentido de que esse dispositivo legal foi recepcionado Questão delicada é se a prisão processual cautelar com posterior absolvição do acusado geraria o direito à indenização A análise em questão exige prudência Inicialmente podese concluir pela possibilidade já que seria hipótese de erro judiciário Contudo o caso em concreto deve ser analisado com cuidado Embora a posterior decisão de absolvição possa gerar direito à indenização a decisão sobre a prisão processual pode ter sido levada a efeito de acordo com os ditames legais pois se sabe que a prisão cautelar é possível somente em casos excepcionais em que se demonstre necessária Com isso a prisão cautelar desprovida de necessidade e razoabilidade seja pela ilegalidade de seu fundamento quanto pela sua excessiva duração geraria o direito à indenização A propósito ensina Guilherme de Souza Nucci prisões cautelares indevidas com posterior absolvição reconhecendose a negativa de ocorrência do fato ou proclamando se a certeza de que o réu não foi o autor ou mesmo admitindo excludente de ilicitude ou culpabilidade podem dar ensejo à reparação É certo devendose ressaltar que as prisões cautelares podem ter origem unicamente nas atitudes agressivas do réu que se volta contra testemunhas ou busca destruir provas por exemplo Ora nesse contexto verificase que a prisão foi justa pois o motivo que a originou não foi outro senão o comportamento indevido do acusado durante a instrução Inexiste reparação do dano uma vez que o Estado agiu com acerto239 O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado pelo direito à indenização ante prisões excessivas e manifestamente ilegais com posterior absolvição REsp 872630RJ Contudo quando se trata de absolvição por não existir prova suficiente para a condenação tendo por base o art 386 VI do CPP o Superior Tribunal de Justiça tem negado indenização conforme se observa da ementa a seguir transcrita Processual civil e administrativo Prisão preventiva Responsabilidade civil do Estado Indenização por danos morais Reexame do substrato fáticoprobatório dos autos Súmula n 07STJ Absolvição criminal Art 386 inciso VI do CPP Não vinculação da Responsabilização cível I O acórdão recorrido ao dirimir a controvérsia entendeu ser incabível a indenização por danos morais pela falta de prática de ato ilegal por parte dos agentes públicos inexistindo nexo de causalidade entre a ação do Estado e o dano II Atestou ainda que inocorreu erro judiciário não havendo que se falar em ilegalidade da prisão preventiva ou de excesso de prazo dessa sendo que para rever tal posicionamento seria necessário o seu reexame que serviu de sustentáculo ao convencimento do julgador ensejando no caso a incidência da Súmula n 07STJ III A jurisprudência desta corte já se manifestou acerca da não vinculação da absolvição criminal com base no art 386 inciso VI do CPP à responsabilidade cível do ente estatal Precedente REsp 594392MA rel Min Cesar Asfor Rocha DJ de 130904 IV agravo regimental improvido AgRg no REsp 826814RS rel Min Francisco Falcão T1 DJ 1º62006 p 169 89 GRATUIDADE DAS CERTIDÕES E DAS AÇÕES DE HABEAS CORPUS E HABEAS DATA LXXVI são gratuitos para os reconhecidamente pobres na forma da lei a o registro civil de nascimento b a certidão de óbito Em primeiro lugar destacase que por expressa disposição constitucional os serviços notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público art 236 e a cobrança de custas e emolumentos tem natureza tributária Entretanto para os menos favorecidos a Constituição assegurou a gratuidade para o registro civil de nascimento e para a certidão de óbito em razão de tais documentos serem inerentes à pessoa atestando sua personalidade e marcando os momentos cruciais que certificam sua existência além de possibilitarem o exercício da cidadania Os reconhecidamente pobres são aqueles que assim se declaram por meio de atestado de pobreza conforme determinação do art 30 2º da Lei n 601573 acrescido pela Lei n 953497 que instituiu a gratuidade LXXVII são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data e na forma da lei os atos necessários ao exercício da cidadania O dispositivo em tela é obra genuína da Constituição da República de 1988 até mesmo porque o habeas data fora introduzido por ela A Constituição como se vê conferiu após proclamar a natureza jurídica do habeas corpus e do habeas data que são verdadeiras ações constitucionais a gratuidade de maneira espaçosa a elas Por isso o manejo destas ações constitucionais está livre do pagamento de custas judiciais e do ônus da sucumbência Segundo ensinamentos do professor Roque Carrazza o inciso acima descreve autêntica imunidade a taxas as custas judiciais são consideradas taxa de serviço impondo às pessoas políticas o dever de se absterem de tributar sob pena de irremissível inconstitucionalidade240 Fácil é perceber que a gratuidade aí instituída tem por escopo facilitar o uso dessas ações que veiculam a defesa de dois direitos nobres a liberdade deambular e a de informações Nesta senda assinalamos a facilidade desenhada pelo ordenamento para a impetração da ação de habeas corpus não se exige observância rigorosa dos requisitos da inicial da existência de capacidade postulatória e conforme o preceptivo em exame é uma ação gratuita Mas a Constituição não se conteve e expandiu a gratuidade na forma da lei aos atos necessários ao exercício da cidadania Contudo devemos ressaltar os reclamos doutrinários no sentido de que a gratuidade constitucionalmente assegurada neste dispositivo deveria espraiarse a todos os remédios previstos na CF88 A Lei n 9265 de 1221996 por mandamento constitucional explicitou em seu art 1º os atos de exercício da cidadania permeados pela gratuidade I os que capacitam o cidadão ao exercício da soberania popular a que se reporta o art 14 da Constituição II aqueles referentes ao alistamento militar III os pedidos de informações ao poder público em todos os seus âmbitos objetivando a instrução de defesa ou a denúncia de irregularidades administrativas na órbita pública IV as ações de impugnação de mandato eletivo por abuso do poder econômico corrupção ou fraude V quaisquer requerimentos ou petições que visem as garantias individuais e a defesa do interesse público LXXVIII a todos no âmbito judicial e administrativo são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação De fato a norma em comento explicita em parte o princípio da tempestividade da tutela jurisdicional também conhecido por princípio da celeridade processual Como típica fórmula narrativa de uma garantia fundamental o inciso em tela acrescido pela EC n 452004 menciona que a todos são assegurados a razoável duração do processo independentemente de sua idade origem entre outros Segundo disposição constitucional garantese a celeridade tanto no processo administrativo como no jurisdicional Neste último caso a norma em análise merece ser lida conjuntamente com o inciso XXXV do mesmo artigo Assim chega se à feliz conclusão de que os indivíduos possuem o direito fundamental ao acesso a uma Justiça célere Note que a norma em comento rejeita o seguinte adágio conhecido por todos a justiça tarda mas não falha A Justiça além de não poder falhar não pode demorar uma vez que Justiça tardia é vista como forma de injustiça Deve ser mencionado ainda que tal preceituação já estava incorporada em nosso ordenamento pátrio por meio do disposto no art 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica neste sentido Toda pessoa terá o direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou Tribunal competente independente e imparcial estabelecido anteriormente por lei na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil trabalhista fiscal ou de qualquer outra natureza grifamos Note que o texto normativo da Constituição da República é mais abrangente que o da Convenção Americana uma vez que a duração razoável do processo abrange o processo no âmbito judicial e administrativo na Convenção garantese apenas no campo judicial é que o seu art 8º trata das garantias judiciais Com a EC n 45 a garantia aqui estudada fora elevada ao status de norma constitucional com o regime peculiar dos direitos fundamentais O professor José Afonso da Silva critica a redação do inciso aduzindo que a razoabilidade e a celeridade garantidas pela Constituição parecem não se casar muito bem Celeridade é signo de velocidade no seu mais alto grau Processo com razoável duração já não significa necessariamente um processo mais veloz mas um processo que deve andar com certa rapidez de modo que as partes tenham uma prestação jurisdicional em tempo hábil241 Para o renomado autor acima citado bastaria à Constituição mencionar a garantia a uma razoável duração do processo Apesar do alto grau de abstração deste princípio é possível extrair dele certa concreção em casos específicos neste sentido A duração prolongada da prisão cautelar afronta princípios constitucionais especialmente o da dignidade da pessoa humana devido processo legal presunção de inocência e razoável duração do processo A demora na instrução e julgamento de ação penal desde que gritante abusiva e irrazoável caracteriza o excesso de prazo Manter uma pessoa presa cautelarmente por mais de dois anos é desproporcional e inaceitável constituindo inadmissível antecipação executória da sanção penal HC 86915 rel Min Gilmar Mendes julgamento em 2122006 DJ 1662006 No mesmo sentido HC 91121 rel Min Gilmar Mendes julgamento em 6112007 DJE 2832008 HC 91690 rel Min Marco Aurélio julgamento em 6112007 Informativo 487 Por certo que a celeridade é exigida não só em matéria penal mas nesta seara certamente o princípio tem especial brilho Habeas corpus Processual penal Alegação de demora na realização do julgamento de mérito de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça Afronta ao princípio constitucional da duração razoável do processo Constrangimento ilegal caracterizado Ordem deferida A comprovação de excessiva demora na realização do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça configura constrangimento ilegal por descumprimento da norma constitucional da razoável duração do processo art 5º inc LXXVIII da Constituição da República HC 91986 rel Min Cármen Lúcia julgamento em 1192007 DJ 3110 2007 Cabe ainda ressaltar que o art 7º da EC n 452004 trouxe em seu bojo um veículo que irá auxiliar a efetividade do princípio em estudo vejamos O Congresso Nacional instalará imediatamente após a promulgação desta Emenda Constitucional comissão especial mista destinada a elaborar em cento e oitenta dias os projetos de lei necessários à regulamentação da matéria nela tratada bem como promover alterações na legislação federal objetivando tornar mais amplo o acesso à Justiça e mais célere a prestação jurisdicional 810 ÁRVORE JURÍDICA capítulo 9 DIREITOS SOCIAIS 91 CONCEITO E FINALIDADE Os direitos sociais se consubstanciam no conjunto de regras fundamentais que disciplina o exercício da soberania dentro de certo Estado com o fito de concretizar o postulado da igualdade social fundamento do Estado Democrático de Direito nos termos do art 1º IV da Constituição Federal Foi com a Constituição Federal de 1988 que os direitos sociais ganharam maior proteção não só pela previsão no início da Constituição topograficamente a partir do art 6º como também pelo grau de amplitude e especificidade de muitos dos direitos sociais Tal preocupação já consta do preâmbulo quando assim dispõe instituir um Estado Democrático destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais a liberdade a segurança o bemestar o desenvolvimento a igualdade e justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos O rol de direitos sociais do art 6º CF vem sendo ampliado sistematicamente A primeira grande alteração foi o acréscimo do direito de moradia pela Emenda n 262000 e anos depois acrescido o direito à alimentação EC n 642010 Recentemente a importante alteração pela Emenda n 902015 acrescentando o direito ao transporte ATENÇÃO Prevista mais uma ampliação do rol em razão da tramitação no Congresso Nacional da proposta de emenda constitucional PEC n 192010 que insere no art 6º CF o direito à busca da felicidade conhecida como PEC da felicidade PEC DA FELICIDADE PEC N 5132010Câmara e PEC N 192010Senado Tramitam na Câmara e no Senado apresentadas conjuntamente na busca de aperfeiçoamento do art 6º CF que passará a ter a seguinte redação Art 6º São direitos sociais essenciais à busca da felicidade a educação a saúde a alimentação o trabalho a moradia o transporte o lazer a segurança a previdência social a proteção à maternidade e à infância a assistência aos desamparados na forma desta Constituição Em outubro de 2021 completaramse 10 dez anos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto da ADI 4277 com a ADPF 132 que equiparou para todos os fins as uniões estáveis homoafetivas às uniões estáveis heteroafetivas Um dos fundamentos utilizados para justificar a inexistência de diferença entre as uniões e com isso permitir a união homoafetiva foi o chamado direito à busca da felicidade tendo sido evocado esse princípio despertando juristas brasileiros pela robusta fundamentação em sua aplicação em especial no voto do Ministro Celso de Mello A partir dessa decisão o Supremo revisitou o conceito algumas vezes e usou aquele caso como precedente para fundamentar alguns julgamentos Em 2015 na ADPF 291 o STF decidiu que as expressões homossexual e pederastia ou outro constantes do art 235 do Código Penal Militar são incompatíveis com a Constituição por serem expressões pejorativas e de cunho discriminatório Tal decisão teve como um dos fundamentos a proteção do direito à liberdade de orientação sexual decorrente da busca pela felicidade que por sua vez materializa a dignidade da pessoa humana As PECs em comentário visam proteger não a felicidade em seu aspecto subjetivo o que significaria a busca de sentimentos muito particulares mas notadamente o aspecto objetivo da felicidade que segundo as propostas pode ser normatizado no sentido de que a concretização dos direitos sociais leva a um estado geral coletivo de felicidade De acordo com as justificativas há felicidade coletiva quando são adequadamente observados os itens que tornam mais feliz a sociedade ou seja justamente os direitos sociais uma sociedade mais feliz é uma sociedade mais bem desenvolvida em que todos tenham acesso aos básicos serviços públicos de saúde educação previdência social cultura lazer dentre outros Com efeito a finalidade precípua dos direitos sociais é reduzir a desigualdade social melhorando as condições de vida da pessoa natural criando mecanismos para que os menos favorecidos sejam auxiliados e protegidos por meio de investimento estatal e ajuda conjunta da sociedade A ordem social como a ordem econômica adquiriu dimensão jurídica a partir do momento em que as constituições passaram a disciplinála sistematicamente o que teve início com a Constituição mexicana de 1997 No Brasil a primeira Constituição a inscrever um título sobre a ordem econômica e social foi a de 1934 sob a influência da Constituição alemã de Weimar o que continuou nas constituições posteriores242 Se os direitos individuais estão entrelaçados com o liberalismo o Estado das declarações de direitos tendo em sua base a liberdade humana os direitos sociais vinculamse ao Estado Social elaborado pelas revoltas populares e pelo descontentamento das massas proletárias protagonizandose pela tentativa de estabelecimento de igualdade jurídica política e social por meio de mudança gradual ou estrutural243 Por fim podemos afirmar sem medo de errar que os direitos sociais são direitos de terceira geração fraternidade e estão previstos no Título II da Constituição Federal de 1988 revelandose verdadeiras liberdades positivas de observância obrigatória pelo Estado e é por meio da análise estrutural que verificamos que os direitos sociais são considerados direitos fundamentais do cidadão Todavia não é assim classificado pelo Professor Pedro Lenza que vê os direitos sociais como direitos de segunda dimensão apresentamse como prestações positivas a serem implementadas pelo Estado Social de Direito e tendem a concretizar a perspectiva de uma isonomia substancial e social na busca de melhores e adequadas condições de vida estando ainda consagrados como fundamentos da República Federativa do Brasil art 1º IV da CF88 92 ABRANGÊNCIA O art 6º da Constituição apresenta um rol exemplificativo de direitos sociais a educação b saúde c alimentação d trabalho e moradia f transporte g lazer h segurança i previdência social j proteção à maternidade e à infância k assistência aos desamparados na forma desta Constituição 921 A Emenda Constitucional n 1142021 A Emenda Constitucional n 1142021 incluiu o parágrafo único ao art 6º e o inciso VI ao art 203 ambos da Constituição Federal Art 6º CF São direitos sociais a educação a saúde a alimentação o trabalho a moradia o transporte o lazer a segurança a previdência social a proteção à maternidade e à infância a assistência aos desamparados na forma desta Constituição Parágrafo único Todo brasileiro em situação de vulnerabilidade social terá direito a uma renda básica familiar garantida pelo poder público em programa permanente de transferência de renda cujas normas e requisitos de acesso serão determinados em lei observada a legislação fiscal e orçamentária O parágrafo único incluído pela Emenda n 114 reforçou as bases que garantem a Assistência Social visando à redução da vulnerabilidade socioeconômica de famílias em situação de pobreza ou de extrema pobreza em sintonia com o disposto no art 203 VI da Constituição Art 203 CF A assistência social será prestada a quem dela necessitar independentemente de contribuição à seguridade social e tem por objetivos VI a redução da vulnerabilidade socioeconômica de famílias em situação de pobreza ou de extrema pobreza Tratase de um direito social expressamente previsto no caput do art 6º da Constituição integrando o rol dos direitos fundamentais logo a Assistência Social deve ser prestada a quem dela necessitar independentemente de contribuição à Seguridade Social nos termos do art 203 da Constituição A Lei n 874293 que dispõe sobre a organização da Assistência Social LOAS em seu art 1º prevê que a Assistência Social como direito da pessoa humana e dever do Estado é política de Seguridade Social não contributiva que provê os mínimos sociais realizada por meio de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade para garantir o atendimento às necessidades básicas Importa esclarecer o que são as rendas básicas em termos de benefícios de caráter universal e que alcançam todas as pessoas do país sem estabelecer restrições quanto ao nível social e econômico dos beneficiários A Lei n 108352004 institui a renda básica de cidadania como direito de todos os brasileiros residentes no país e estrangeiros residentes há pelo menos cinco anos no Brasil não importando sua condição socioeconômica de receberem anualmente um benefício monetário art 1º Observados esses aspectos de acordo com a previsão do parágrafo único do art 6º acrescido pela Emenda n 114 a renda básica familiar que deveria ser universal é garantida apenas aos brasileiros em situação de vulnerabilidade social o que mais se aproxima da renda mínima Há diferença entre renda básica e renda mínima tendo esta o objetivo de garantir o mínimo existencial em respeito à dignidade da pessoa humana por meio da redistribuição de renda bem como assegurar valor mínimo às pessoas em situação de pobreza e vulnerabilidade social Além de previsão na OIT Organização Internacional do Trabalho no âmbito do Governo Federal foi instituído o Programa Auxílio Brasil que veio substituir o BolsaFamília cujas ações são direcionadas ao fortalecimento das ações do Sistema Único de Assistência Social à transferência direta e indireta de renda ao desenvolvimento da primeira infância ao incentivo ao esforço individual e à inclusão produtiva rural e urbana com vistas à emancipação cidadã 93 CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL E PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO 931 Cláusula da reserva do possível A Constituição apresenta os direitos sociais em normas de conteúdo programático que instituem diretrizes a serem cumpridas pelo Estado por meio de uma carga mínima de interventividade independentemente da ideologia política seguida por quem está no poder Por conseguinte percebese que os direitos sociais exigem a atuação do Estado diferente portanto do enfoque dado aos direitos individuais e coletivos cujo preceito exige o contrário abstenção do Estado para que os particulares possam exercer plenamente seus direitos e garantias Pela teoria da reserva do possível os direitos sociais por exigirem uma disponibilidade financeira do Estado para sua concretização estariam sujeitos a uma cláusula denominada cláusula de reserva financeiramente possível ou simplesmente reserva do possível portanto é preciso analisar se há possibilidade financeira ou se é impossível financeiramente O exemplo mais comum é do salário mínimo fixado pela Constituição segundo o art 7º IV como nacionalmente unificado e capaz de atender necessidades vitais básicas e às de sua família como moradia alimentação educação saúde lazer vestuário higiene transporte e previdência social com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo vedada sua vinculação para qualquer fim É bem verdade que apesar de tais benefícios não serem efetivamente garantidos também é de conhecimento geral que não é possível simplesmente e tão facilmente dobrar o salário mínimo impossibilidade que se assenta na reserva do possível defesa do Estado A fim de contrapor a teoria da reserva do possível a doutrina desenvolveu a Teoria do mínimo existencial postulado implícito da Constituição que funciona como um limite da cláusula da reserva do possível A doutrina aponta basicamente dois motivos a saber a Previsão em normas programáticas b Implantação onerosa Neste caso surge um entrave de ordem prática já que é notória a falta de recursos estatais para suprir todas as necessidades básicas da sociedade É certo que o Poder Público não tem autorização legal para se valer de recursos que estão fora do orçamento ou ainda ir além das verbas arrecadadas Diante de tal circunstância a doutrina convencionou denominar a negativa do Estado em implementar alguns dos direitos em razão da falta de recursos financeiros como Cláusula da Reserva do Possível Por ela caso o Estado demonstre fundamentadamente que naquele momento não tenha condições de concretizar determinado direito por falta de recursos poderá se abster da efetivação postergandoa para momento futuro Ocorre que o Estado passou a se valer de forma indiscriminada de tal justificativa a cláusula passou a ser usada como fundamento para todas as abstenções estatais esvaziando o preceito constitucional que assegura a aplicação dos direitos sociais A solução nos é dada portanto pelo Poder Judiciário cujo papel será analisar no caso concreto se a ausência de certa prestação social fere o chamado mínimo existencial da pessoa humana Se a resposta for afirmativa não poderá o Poder Público na linha da jurisprudência do Supremo escusarse de cumprila com base na cláusula da reserva do possível porque a Constituição não faz promessa não se trata de uma carta de intenções a norma programática não pode se transformar em promessa constitucional inconsequente O Mínimo Existencial engloba os direitos fundamentais inerentes à dignidade da pessoa humana preceituada no art 1º da Constituição e há violação quando se verifica a omissão em sua concretização porque para implementar tais atos não existe discricionariedade do Poder Público ou seja a atuação é vinculada Em verdade quando apontado o mínimo existencial não pode o Estado negar a prestação do direito nem mesmo por alegação de insuficiência de recursos financeiros Há um mínimo existencial para existência digna que impede a alegação da reserva do possível Com base nisso é possível entender como funciona a atuação do Poder Judiciário na implementação dos direitos sociais Cabe ressaltar que o mínimo existencial não se confunde com o mínimo vital também denominado mínimo de subsistência podendo ser dividido em mínimo fisiológico e mínimo sociocultural mínimo fisiológico compreende as condições materiais mínimas para uma vida condigna no sentido da proteção contra necessidades de caráter existencial básico o conteúdo essencial da garantia do mínimo existencial Fundamentase no direito à vida e na dignidade da pessoa humana ex prestações básicas de alimentação vestimenta abrigo saúde ou os meios indispensáveis para a sua satisfação mínimo existencial sociocultural objetiva assegurar ao indivíduo um mínimo de inserção na vida social e cultural da sociedade Fundamentase no princípio do estado social e no princípio da igualdade mais precisamente no que diz respeito ao seu conteúdo material Entretanto como nenhum direito é absoluto caso o Poder Público prove de forma cabal não ter condições orçamentárias não se poderá razoavelmente exigir considerada a restrição material existente a imediata efetivação do comando constitucional cabendo ao Judiciário auferir a razoabilidade da exigência de concretização A doutrina divide a cláusula da reserva do possível em fática e jurídica A primeira se trata da já vista absoluta inexistência ou insuficiência de recursos financeiros e orçamentários para a concretização do direito social ao passo que a segunda é a falta de recursos para atender uma finalidade específica No mais deve também ser analisado pelo Poder Judiciário se a concretização de um direito privilegiará toda a coletividade ou somente um indivíduo Neste sentido o STF já negou por exemplo tratamento de que determinado indivíduo necessitava em razão de sua onerosidade para não comprometer o orçamento e o benefício de outros tantos indivíduos na prestação dos serviços de saúde Por isso é imprescindível a ponderação no caso concreto entre o Mínimo Existencial e a Reserva do Possível Para facilitar a assimilação podemos imaginar uma balança em que ambos são pesados com escopo de apurar qual prepondera O mínimo existencial tem caráter absoluto STJ adotou a tese no REsp 1185474SC ver Informativo 431 o Estado só pode utilizar do argumento da reserva do possível quando se tratar pela real insuficiência de recursos em razão da baixa arrecadação todavia quando se tratar de falta de recursos por escolhas trágicas não poderia alegar a reserva do possível Em suma excluindose a hipótese de comprovação objetiva de insuficiência de recursos estatais a cláusula da reserva do possível não poderá ser sistematicamente invocada com a finalidade única de exonerar o Estado de suas responsabilidades 932 Princípio da proibição do retrocesso A vedação do retrocesso também chamada de princípio de proibição da evolução reacionária ou princípio do limite do sacrifício visa a atingir o legislador a fim de vedar a desconstrução daquilo que foi construído ou simplesmente destruir o que foi concretizado através da regulamentação de normas constitucionais Originouse do denominado efeito cliquet extraído do alpinismo pelo qual o alpinista a partir de um momento em que atinge determinada altura ou posição não poderá mais retroceder Segundo a doutrina o princípio da vedação do retrocesso social não teria como destinatário apenas o legislador ordinário mas também o constituinte derivado por essa razão se uma emenda constitucional viesse a suprir certos direitos sociais essa emenda seria inconstitucional por violar o princípio da proibição do retrocesso social Segundo leciona José Joaquim Gomes Canotilho é inconstitucional qualquer medida tendente a revogar os direitos sociais já regulamentados sem a criação de outros meios alternativos capazes de compensar a anulação desses benefícios244 Justificase a aplicação do princípio em prol da coletividade e da necessária progressividade com que o Estado deve revestir os direitos sociais para sempre melhorar as condições de vida do cidadão e nunca o contrário A vedação do retrocesso está diretamente ligada ao princípio da segurança jurídica não se confundindo o retrocesso social com retroatividade de direitos Ademais se há um direito social consagrado e concretizado em determinado momento e após surge uma nova lei retrocedendo na concretização desses direitos a lei não será aplicada de forma retroativa eis que a vedação impede retrocesso no grau de concretização de um direito social por exemplo impedir a aposentadoria para próximas gerações direito esse já concretizado Obviamente tal princípio deve ser analisado com parcimônia pela ponderação de valores consubstanciada no Princípio da Proporcionalidade porque a adoção absoluta desse princípio culminaria num engessamento da evolução dos direitos fundamentais O Princípio em estudo possui dois aspectos importantes a saber a Normativo constitucional Não será objeto de deliberação proposta de emenda constitucional que tende a abolir as matérias pertencentes ao núcleo intangível da Constituição Ocorre que a cláusula pétrea não faz menção expressa aos direitos sociais o que leva alguns doutrinadores a sustentarem a possibilidade de serem suprimidos por emenda constitucional aplicandose então a máxima inclusio unius altera exclusio No entanto uma segunda corrente postula que a cláusula pétrea abrange sim os direitos sociais que na verdade o dispositivo diz mais do que está escrito e que sua supressão seria um retrocesso Malgrado opiniões em contrário entendemos que os direitos sociais são considerados cláusulas pétreas seguindo linha de pensamento adotada pelo Supremo que no julgamento da ADI 1946DF decidiu que o direito ao saláriomaternidade seria uma cláusula pétrea dirimindo qualquer discussão em torno do tema Diante disso destacamos que fazem parte do rol exemplificativo dos direitos sociais os direitos dos trabalhadores constantes do art 7º CF Denotase importante evolução social uma Constituição trazer em seu bojo premissas voltadas à proteção do trabalho inserindoo inclusive entre um dos fundamentos da República Federativa do Brasil art 1º IV A razão maior justificase pelo reconhecimento às conquistas sociais incluindo a batalha dos trabalhadores que lutaram por melhores condições de trabalho e garantias em torno delas ao longo dos anos e com muito sofrimento Após sua consagração com status constitucional o respeito à sua normatividade e a dificuldade de sua supressão possibilitam segurança aos direitos dos trabalhadores e demonstram a intenção do legislador constitucional em proteger os direitos sociais Cumpre salientar que também os empregados domésticos são protegidos pela Constituição porém em menor proporção quando lhes assegura os direitos constantes do parágrafo único do art 7º inclusive sua integração à previdência social b Normas integradoras As referidas normas integram o patrimônio jurídico das pessoas de tal forma que não podem mais ser suprimidas sob pena de caracterizar retrocesso Esse princípio constitui um limite ao legislador que não pode esvaziar a aplicação da norma constitucional pela supressão da norma integradora Dentre os direitos sociais encontramos também o direito à liberdade sindical que se configura num desdobramento do direito à liberdade de associação incisos XVI a XXI art 5º com as peculiaridades voltadas ao exercício profissional conforme se depreende da leitura do art 8º CF Da mesma maneira o art 9º estabelece o direito de greve que é um instrumento posto à disposição dos trabalhadores para como último recurso exigir a efetivação de seus direitos sociais É um direito assegurado aos trabalhadores em âmbito privado Em relação aos servidores públicos o direito de greve está assegurado no art 37 VII da CF mas é norma de eficácia limitada necessitando de complementação legal específica Mas como é sabido o Poder Legislativo ainda não editou a citada lei O STF nos Mandados de Injunção 708 rel Min Gilmar Mendes julgamento em 25102007 DJE 31102008 670 rel p o ac Min Gilmar Mendes e 712 rel Min Eros Grau julgamento em 25102007 DJE 31102008 estendeu o direito de greve assegurado aos trabalhadores em geral aos servidores públicos impedindo que a inércia legislativa continuasse a obstar um direito constitucionalmente assegurado senão vejamos Mandado de injunção Garantia fundamental CF art 5º LXXI Direito de greve dos servidores públicos civis CF art 37 VII Evolução do tema na jurisprudência do STF Definição dos parâmetros de competência constitucional para apreciação no âmbito da Justiça Federal e da Justiça estadual até a edição da legislação específica pertinente nos termos do art 37 VII da CF Em observância aos ditames da segurança jurídica e à evolução jurisprudencial na interpretação da omissão legislativa sobre o direito de greve dos servidores públicos civis fixação do prazo de sessenta dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria Mandado de injunção deferido para determinar a aplicação das Leis 77011988 e 77831989 Sinais de evolução da garantia fundamental do mandado de injunção na jurisprudência do STF O mandado de injunção e o direito de greve dos servidores públicos civis na jurisprudência do STF Direito de greve dos servidores públicos civis Hipótese de omissão legislativa inconstitucional Mora judicial por diversas vezes declarada pelo Plenário do STF Riscos de consolidação de típica omissão judicial quanto à matéria A experiência do direito comparado Legitimidade de adoção de alternativas normativas e institucionais de superação da situação de omissão Apesar das modificações implementadas pela EC 191998 quanto à modificação da reserva legal de lei complementar para a de lei ordinária específica CF art 37 VII observase que o direito de greve dos servidores públicos civis continua sem receber tratamento legislativo minimamente satisfatório para garantir o exercício dessa prerrogativa em consonância com imperativos constitucionais Tendo em vista as imperiosas balizas jurídico políticas que demandam a concretização do direito de greve a todos os trabalhadores o STF não pode se abster de reconhecer que assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador é possível que a Corte Constitucional atue também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo A mora legislativa em questão já foi por diversas vezes declarada na ordem constitucional brasileira Por esse motivo a permanência dessa situação de ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar para si os riscos de consolidação de uma típica omissão judicial Na experiência do direito comparado em especial na Alemanha e na Itália admitese que o Poder Judiciário adote medidas normativas como alternativa legítima de superação de omissões inconstitucionais sem que a proteção judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separação de poderes CF art 2º Direito de greve dos servidores públicos civis Regulamentação da lei de greve dos trabalhadores em geral Lei 77831989 Fixação de parâmetros de controle judicial do exercício do direito de greve pelo legislador infraconstitucional Considerada a omissão legislativa alegada na espécie seria o caso de se acolher a pretensão tão somente no sentido de que se aplique a Lei 77831989 enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis CF art 37 VII Em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos contudo não se pode afastar que de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo seja facultado ao tribunal competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de tratar se de serviços ou atividades essenciais nos termos do regime fixado pelos arts 9º a 11 da Lei 77831989 Isso ocorre porque não se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos serviços públicos que tenham características afins a esses serviços ou atividades essenciais seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados ditos essenciais O sistema de judicialização do direito de greve dos servidores públicos civis está aberto para que outras atividades sejam submetidas a idêntico regime Pela complexidade e variedade dos serviços públicos e atividades estratégicas típicas do Estado há outros serviços públicos cuja essencialidade não está contemplada pelo rol dos arts 9º a 11 da Lei 77831989 Para os fins desta decisão a enunciação do regime fixado pelos arts 9º a 11 da Lei 77831989 é apenas exemplificativa numerus apertus O processamento e o julgamento de eventuais dissídios de greve que envolvam servidores públicos civis devem obedecer ao modelo de competências e atribuições aplicável aos trabalhadores em geral celetistas nos termos da regulamentação da Lei 77831989 A aplicação complementar da Lei 77011988 visa à judicialização dos conflitos que envolvam os servidores públicos civis no contexto do atendimento de atividades relacionadas a necessidades inadiáveis da comunidade que se não atendidas coloquem em perigo iminente a sobrevivência a saúde ou a segurança da população Lei 77831989 parágrafo único art 11 Pendência do julgamento de mérito da ADI 3395DF rel Min Cezar Peluso na qual se discute a competência constitucional para a apreciação das ações oriundas da relação de trabalho abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios CF art 114 I na redação conferida pela EC 452004 Diante da singularidade do debate constitucional do direito de greve dos servidores públicos civis sob pena de injustificada e inadmissível negativa de prestação jurisdicional nos âmbitos federal estadual e municipal devem se fixar também os parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência provisória e ampliativa para a apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servidores públicos civis No plano procedimental afigurase recomendável aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei 77011988 que versa sobre especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada nos termos do inciso VII do art 37 da CF A adequação e a necessidade da definição dessas questões de organização e procedimento dizem respeito a elementos de fixação de competência constitucional de modo a assegurar a um só tempo a possibilidade e sobretudo os limites ao exercício do direito constitucional de greve dos servidores públicos e a continuidade na prestação dos serviços públicos Ao adotar essa medida este Tribunal passa a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art 37 VII da CF sem desconsiderar a garantia da continuidade de prestação de serviços públicos um elemento fundamental para a preservação do interesse público em áreas que são extremamente demandadas pela sociedade Definição dos parâmetros de competência constitucional para apreciação do tema no âmbito da Justiça Federal e da Justiça estadual até a edição da legislação específica pertinente nos termos do art 37 VII da CF Em razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica fixase o prazo de sessenta dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria Mandado de injunção conhecido e no mérito deferido para nos termos acima especificados determinar a aplicação das Leis 77011988 e 77831989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis MI 708 rel Min Gilmar Mendes julgamento em 25102007 Plenário DJE 31102008 No mesmo sentido ARE 657385 rel Min Luiz Fux decisão monocrática julgamento em 2922012 DJE 1332012 MI 712 rel Min Eros Grau julgamento em 25102007 Plenário DJE 3110 2008 Vide RE 456530ED 2ª T rel Min Joaquim Barbosa julgamento em 23112010 DJE 1º22011 ADI 3235 rel p o ac Min Gilmar Mendes julgamento em 422010 Plenário DJE 1232010 Rcl 6568 rel Min Eros Grau julgamento em 2152009 Plenário DJE 2592009 Outro exemplo é o art 7º inciso XI que assegura a participação dos empregados no lucro das empresas Tratase de uma norma programática que só foi cumprida com a edição da Lei n 101012000 que teve função integradora 94 DIREITOS SOCIAIS DOS TRABALHADORES Os direitos sociais dos trabalhadores estão arrolados no art 7º da Constituição o qual vale dizer não é taxativo isto é não exaure a proteção dos direitos sociais senão vejamos sua redação São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social grifo nosso Com a simples leitura do dispositivo supra concluise que a própria Constituição criou uma cláusula de abertura ao permitir que outros direitos pudessem ser acrescidos desde que tenham o objetivo de melhorar a condição social do trabalhador evidenciando portanto que se trata de uma relação exemplificativa dos direitos sociais dos trabalhadores Neste sentido devese mencionar que o rol de garantias do art 7º da Constituição não exaure a proteção aos direitos sociais ADI 639 voto do rel Min Joaquim Barbosa julgamento em 26 2005 Plenário DJ 21102005 O texto também revela que não existe mais qualquer distinção no tratamento entre o trabalhador urbano e o rural realizando a sua devida equiparação ao dizer São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais grifo nosso Por fim cumpre dizer que a expressão trabalhador é espécie e não se confunde com empregado que é gênero que abarca os trabalhadores registrados em carteira os trabalhadores temporários os diretoresempregados bem como aqueles que têm mandato eletivo os que prestam serviço a órgãos públicos como os agentes comissionados entre outros Somente não estão nesta categoria os empregados vinculados a regimes próprios como os servidores públicos que são estatutários 941 Proteção da relação de emprego O inciso I do art 7º em conjunto com o art 10 do ADCT tem o objetivo de proteger o trabalhador no decorrer da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa e prevê ainda a edição de lei complementar destinada a regular a indenização compensatória bem como definir outros direitos todavia ainda não há qualquer regulamentação nesse sentido Deste modo na ausência de regulamentação é plenamente possível que qualquer espécie normativa seja ela material eou formalmente constitucional busque diretamente ou por via reflexa a proteção da relação de emprego Diante disso parecenos que a Constituição previu acertadamente a convivência independente e harmoniosa entre essa proteção prevista no inciso I e o FGTS previsto no inciso III Com a demissão nesses casos subsiste o direito ao recebimento de indenização que consiste nas verbas rescisórias calculadas conforme a legislação trabalhista vigente e com as vantagens dos instrumentos normativos que lhes forem aplicáveis além de outras vantagens que porventura venham a ser concedidas No referido cálculo incluise quando devido o repouso semanal remunerado bem como as gratificações ou adicionais que pela habitualidade tenhamse incorporado ao salário Ainda neste esteio a proteção da relação de emprego em estudo é genérica alcançando a todos os trabalhadores dispensados arbitrariamente e sem justa causa a contrario sensu caso o trabalhador seja dispensado com justa causa não terá direito a proteção Tais situações estão previstas no art 482 da Consolidação das Leis do Trabalho senão vejamos a Ato de improbidade b Incontinência de conduta ou mau procedimento c Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado ou for prejudicial ao serviço d Condenação criminal do empregado passada em julgado caso não tenha havido suspensão da execução da pena e Desídia no desempenho das respectivas funções f Embriaguez habitual ou em serviço g Violação de segredo da empresa h Ato de indisciplina ou de insubordinação i Abandono de emprego j Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa ou ofensas físicas nas mesmas condições salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem k Ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem l Prática constante de jogos de azar m Prática devidamente comprovada em inquérito administrativo de atos atentatórios à segurança nacional A proteção da relação de emprego prevista na Constituição Federal também alcança as mulheres em estado gravídico conferindo a necessária estabilidade no trabalho uma vez que antigamente era muito comum a mulher ter que escolher entre engravidar e a carreira uma vez que a possibilidade de perder o emprego era algo palpável Na busca de evitar tal situação injusta bem como promover a proteção da família o inciso II alínea b do art 10 do ADCT combinado com art 7º confere a estabilidade provisória à empregada gestante Em outras palavras é garantida a manutenção do emprego desde a confirmação da gravidez e no decorrer dela até cinco meses após o parto Vale dizer que a Lei n 117602008 instituiu o Programa Empresa Cidadã com o objetivo de prorrogar a licençamaternidade por mais 60 dias mediante concessão de incentivo fiscal alterando dessa forma a Lei n 8212 de 24 de julho de 1991 Segundo seus termos a empresa não é obrigada a conceder a prorrogação da licençamaternidade mas caso o faça a trabalhadora terá direito à sua remuneração integral nos mesmos moldes devidos no período de percepção do saláriomaternidade pago pelo regime geral de previdência social Mas para isso dois requisitos devem ser observados a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar O descumprimento dos requisitos leva à perda do direito à prorrogação Conquanto a comunicação da gravidez deva ser feita ao empregador a ignorância do estado gravídico por parte deste ou até mesmo por parte da própria gestante não é capaz de ilidir o pagamento atinente à estabilidade no caso de demissão sem justa causa isto é assim pois a norma objetiva a proteção do nascituro Neste sentido já decidiu o Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais EMENTA GRAVIDEZ CONFIRMADA NO PERÍODO DE PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO PELA EMPREGADA E PELO EMPREGADOR IRRELEVÂNCIA Na Súmula n 244 item I do Col TST está disposto in verbis GESTANTE ESTABILIDADE PROVISÓRIA I O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade art 10 II b do ADCT Fácil concluir portanto que a gravidez por si só é suficiente para gerar o direito ao reatamento do liame laboral uma vez que mais do que regular a relação entre as partes diretamente obrigadas pelo contrato o dispositivo constitucional nesta hipótese destinase à proteção do nascituro donde o desconhecimento seja do empregador seja da própria empregada sobre o estado gravídico não tem o condão de afastar a aplicação da legislação em comento sobretudo em se tratando de confirmação da gravidez no curso do aviso prévio ainda que indenizado Se como bem salientou o Julgador primevo o aviso prévio mesmo indenizado integra o tempo de serviço para todos os efeitos jurídicos e legais art 487 1º da CLT cc OJ n 82 da SDII do TST imperioso é reconhecer que o direito de resilir o contrato de emprego por parte da empregadora cede diante da garantia constitucional em favor da gestante e do nascituro Recurso patronal a que se nega provimento RO 00004074320115030153 rel Convocada Maria Raquel Ferraz Zagari Valentim DEJT 242012 Por conseguinte verificase que para a incidência da norma constitucional exigese tão somente a confirmação da gravidez de forma objetiva sendo irrelevante o conhecimento ou não do fato pelo empregador no momento da dispensa A expressão desde a confirmação da gravidez constante no ADCT leva à interpretação teleológica e sistemática do novo paradigma constitucional de garantia dos direitos do nascituro e para lhe dar eficácia social proteção à maternidade Concluise daí que desde a concepção a empregada tem garantida a permanência no emprego Até mesmo para a tranquilidade da gravidez afastando as dúvidas pertinentes à situação de desemprego Abstraemse daí duas ilações primeiro a proteção à maternidade tem um viés subjetivo qual seja evitar a discriminação contra a mulher grávida segundo possui também caráter de amparo objetivo à saúde da mãe e do bebê245 Acerca do saláriomaternidade é o benefício pago durante 120 dias às seguradas empregadas trabalhadoras avulsas empregadas domésticas contribuintes individuais facultativas e seguradas especiais em razão do parto inclusive o natimorto aborto não criminoso adoção ou guarda judicial para fins de adoção No caso do aborto será pago por duas semanas Inovando quanto à licençaadotante após muita discussão a Lei n 121012009 Lei Nacional da Adoção igualou os prazos da licençaadotante e da licençagestante independentemente da idade da criança adotada revogando a regra do art 392 da CLT Somente com o julgamento do RE 778889 tema com repercussão geral Tema 782 decidiu que os prazos da licença adotante deveriam ser semelhantes aos concedidos para a licença gestante 942 Segurodesemprego em caso de desemprego involuntário Nos termos do inciso II do art 7o na ocasião em que o trabalhador perder o emprego de forma involuntária é garantido pelo Estado o recebimento do segurodesemprego Disciplinado pela Lei n 799890 com as alterações introduzidas pelas Leis n 890094 e 106082002 bem como pela Medida Provisória n 2164 412001 a concessão do benefício é regulada pelas Resoluções emitidas pelo Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador O programa do segurodesemprego tem por finalidade prover assistência financeira temporária ao trabalhador desempregado em virtude da dispensa sem justa causa inclusive a indireta assegurando a sua subsistência e auxiliando na sua recolocação no mercado de trabalho Mas esse não é o único requisito O trabalhador também precisa cumprir com o período aquisitivo que é tão somente o tempo de 16 meses de carência para recebimento do benefício contado da data da última dispensa que ensejou ao trabalhador o direito de receber o segurodesemprego O art 3o da Lei n 799890 prevê os requisitos para que o trabalhador receba o segurodesemprego Antes da Lei n 131342015 para que o trabalhador demitido sem justa causa recebesse o segurodesemprego bastava que ele tivesse recebido salário nos últimos 6 meses imediatamente anteriores à data da dispensa Veja que a Lei n 131342015 tornou mais rígida essa regra agora para fazer a primeira solicitação do segurodesemprego a pessoa terá que ter trabalhado durante no mínimo 12 meses nos últimos 18 meses imediatamente anteriores à data de dispensa quando da primeira solicitação se for o segundo requerimento de segurodesemprego esse prazo mínimo será de 9 meses nos últimos 12 meses a partir do terceiro requerimento o prazo será de 6 meses Além do segurodesemprego formal o ordenamento jurídico prevê outras modalidades a saber a SeguroDesemprego Pescador Artesanal o pescador artesanal de que tratam a alínea b do inciso VII do art 12 da Lei n 8212 de 24 de julho de 1991 e a alínea b do inciso VII do art 11 da Lei n 8213 de 24 de julho de 1991 desde que exerça sua atividade profissional ininterruptamente de forma artesanal e individualmente ou em regime de economia familiar fará jus ao benefício do seguro desemprego no valor de 1 um salário mínimo mensal durante o período de defeso de atividade pesqueira para a preservação da espécie b SeguroDesemprego Empregado Doméstico nos termos da Lei n 10208 de 23 de março de 2001 é o benefício pago ao empregado doméstico demitido sem justa causa Observese que a Lei Complementar n 1502015 trouxe mudanças no quadro ao impedir a penhora do bem de família para pagamento de dívidas trabalhistas ou previdenciárias do empregador com empregadas domésticas não tirando os demais direitos c SeguroDesemprego Trabalhador Resgatado o Estado no ano de 2002 com a edição da Lei n 106082002 deu um importante passo para a concretização de seus objetivos fundamentais ao instituir um auxílio provisório por três meses no máximo e fixado no valor de um salário mínimo ao trabalhador comprovadamente resgatado de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo 943 Fundo de Garantia do Tempo de Serviço O fundo de garantia foi instituído pela Lei n 510766 sancionada pelo então presidente Castello Branco para além de reforçar o Sistema Financeiro de Habitação tentar suprir a extinção da estabilidade decenal que havia sido conquistada arduamente pela classe trabalhadora Atualmente o fundo de garantia é regido pela Lei n 803690 e justamente por isso podemos afirmar que a sua natureza é estatutária e não contratual uma vez que decorre de lei e por ela é disciplinado É constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere a Lei n 803690 e outros recursos a eles incorporados devendo ser aplicados com atualização monetária e juros de modo que assegure a cobertura de suas obrigações O fundo será regido por normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador composto por representação de trabalhadores empregadores e órgãos e entidades governamentais na forma estabelecida pelo Poder Executivo A questão do FGTS também encontra dissensão quanto aos cargos comissionados não se podendo afirmar genericamente devendo observar o regime jurídico ao qual o servidor está submetido se estatutário ou celetista Consoante decidiu o Tribunal Superior do Trabalho somente os servidores comissionados contratados pelo regime da CLT é que terão direito ao FGTS AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 134672017 TRANSCENDÊNCIA ECONÔMICA RECONHECIDA 1 DEPÓSITOS DO FGTS CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO CONTRATAÇÃO SOB O REGIME DA CLT A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais unificou o entendimento de que os trabalhadores contratados para cargos em comissão embora não possuam direito ao aviso prévio e ao acréscimo de 40 do FGTS em razão de sua demissibilidade ad nutum fazem jus ao depósito mensal do FGTS durante o período contratado por observância do regime ao qual se vinculou o município para a contratação no caso a CLT Incidência da Súmula 333 do TST Agravo de instrumento não provido AIRR102977020175150085 2ª Turma rel Min Delaide Miranda Arantes DEJT 18122020 Em relação ao cargo comissionado recente decisão da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu pela não aplicação do FGTS quando negou pedido de um exocupante de cargo comissionado do município de Itu para receber o FGTS no valor de 8 da remuneração mensal Segundo o Desembargador Camargo Pereira A natureza do cargo outrora exercido pelo autor é ad nutum isto é embasado puramente no vínculo de confiança daí a nomeação e a exoneração se realizar ao livrearbítrio da autoridade competente para tal características estas absolutamente incompatíveis com as premissas norteadoras das relações empregatícias submetidas aos regramentos da Consolidação das Leis do Trabalho TJSP Processo n 10025717820198260286 Está pendente de aprovação o Projeto de Lei PL n 54482019 que dispõe que os servidores comissionados passarão a ter direito ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS Segundo a fonte do Senado Federal o projeto foi aprovado na Comissão de Assuntos Sociais CAS e está pendente de análise na Comissão de Constituição e Justiça CCJ O entendimento do STF vem sendo o de que também goza do direito ao FGTS o agente contratado por via comissionada senão vejamos a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal O art 19A da Lei 80361990 acrescido pelo art 9o da MP 2164412001 que assegura direito ao FGTS a pessoa que tenha sido contratada sem concurso público não afronta a Constituição Essa a orientação do Plenário que em conclusão de julgamento desproveu recurso extraordinário no qual se discutia a constitucionalidade ou não do dispositivo v Informativo 609 Salientouse tratarse na espécie de efeitos residuais de fato jurídico que existira não obstante reconhecida sua nulidade com fundamento no próprio 2o do art 37 da CF Mencionouse que o Tribunal tem levado em consideração essa necessidade de se garantir a fatos nulos mas existentes juridicamente os seus efeitos Consignouse a impossibilidade de se aplicar no caso a teoria civilista das nulidades de modo a retroagir todos os efeitos desconstitutivos dessa relação Ressaltouse ainda que a manutenção desse preceito legal como norma compatível com a Constituição consistiria inclusive em desestímulo aos Estados que quisessem burlar concurso público Aludiuse ao fato de que se houvesse irregularidade na contratação de servidor sem concurso público o responsável comprovado dolo ou culpa responderia regressivamente nos termos do art 37 da CF Portanto inexistiria prejuízo para os cofres públicos RE 596478 rel p o ac Min Dias Toffoli julgamento em 1362012 Plenário Informativo 670 com repercussão geral 944 Salário Salário não se confunde com remuneração Dispõe o art 457 da CLT Compreendemse na remuneração do empregado para todos os efeitos legais além do salário devido e pago diretamente pelo empregador como contraprestação do serviço as gorjetas que receber O art 76 da CLT por sua vez prevê Art 76 Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador inclusive ao trabalhador rural sem distinção de sexo por dia normal de serviço e capaz de satisfazer em determinada época e região do País as suas necessidades normais de alimentação habitação vestuário higiene e transporte O salário portanto consiste na soma de todas as atribuições econômicas valores pagas diretamente pelo empregador ao empregado como contraprestação pelo trabalho realizado é tudo aquilo que o empregador paga ao empregado como retribuição ao trabalho A remuneração por sua vez abarca o salário e os valores que o empregado recebe habitualmente de terceiros por conta do trabalho realizado sua definição é mais ampla Com efeito a gorjeta que nunca é obrigatória integra a remuneração do empregado mas jamais o salário Por conseguinte a remuneração não pode ser considerada para efeito de obediência ao salário mínimo mas tão somente para o cálculo de alguns títulos do contrato quais sejam as férias o décimo terceiro e o fundo de garantia É importante saber que não integra o cálculo do aviso prévio das horas extras e adicionais O salário mínimo é assegurado constitucionalmente e nacionalmente unificado correspondendo ao valor fixado por decreto presidencial conforme alude o art 3º da Lei n 123822011 e é estabelecido como garantia de contraprestação mínima para a jornada normal de trabalho independentemente da denominação que se dê às frações que compõe objetiva atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família com moradia alimentação educação saúde lazer vestuário higiene transporte e previdência social com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo sendo vedada sua vinculação para qualquer fim art 7º IV Por conseguinte é indubitável que caso o valor do salário mínimo estabelecido pelo Estado seja insuficiente para atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e dos membros de sua família conforme apregoa a Constituição haverá um nítido desrespeito às normas programáticas que conforme já vimos não são belas promessas estabelecidas de forma irresponsável pelo constituinte originário não são metas abstratas que podem ou não ser atingidas muito pelo contrário são comandos constitucionais que devem ser cumpridos independentemente da ideologia política que permeia o detentor do poder No que tange a dizer acerca da Lei n 12382 que entre outros assuntos tratou sobre o valor do salário mínimo em 2011 e a sua política de valorização de longo prazo foi objeto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal pois estabeleceu que os reajustes e aumentos seriam aplicados pelo Poder Executivo por meio de decreto A decisão foi a seguinte EMENTA CONSTITUCIONAL VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO ART 3º DA LEI N 12382 de 2522011 VALOR NOMINAL A SER ANUNCIADO E DIVULGADO POR DECRETO PRESIDENCIAL DECRETO MERAMENTE DECLARATÓRIO DE VALOR A SER REAJUSTADO E AUMENTADO SEGUNDO ÍNDICES LEGALMENTE ESTABELECIDOS OBSERVÂNCIA DO INC IV DO ART 7º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE 1 A exigência constitucional de lei formal para fixação do valor do salário mínimo está atendida pela Lei n 123822011 2 A utilização de decreto presidencial definida pela Lei n 123822011 como instrumento de anunciação e divulgação do valor nominal do salário mínimo de 2012 a 2015 não desobedece ao comando constitucional posto no inc IV do art 7º da Constituição do Brasil A Lei n 123822011 definiu o valor do salário mínimo e sua política de afirmação de novos valores nominais para o período indicado arts 1º e 2º Cabe ao Presidente da República exclusivamente aplicar os índices definidos legalmente para reajuste e aumento e divulgálos por meio de decreto pelo que não há inovação da ordem jurídica nem nova fixação de valor 3 Ação julgada improcedente ADI 4568DF Ação Direta de Inconstitucionalidade rel Min Cármen Lúcia julgamento em 3112011 A proibição de remuneração menor que o salário mínimo também se estende ao servidor público senão vejamos a seguinte decisão do Supremo Servidor público salário mínimo É da jurisprudência do STF que a remuneração total do servidor é que não pode ser inferior ao salário mínimo CF art 7º IV Ainda que os vencimentos sejam inferiores ao mínimo se tal montante é acrescido de abono para atingir tal limite não há falar em violação dos arts 7º IV e 39 3º da Constituição Inviável ademais a pretensão de reflexos do referido abono no cálculo de vantagens que implicaria vinculação constitucionalmente vedada CF art 7º IV parte final RE 439360AgR 1ª T rel Min Sepúlveda Pertence julgamento em 982005 DJ 29 2005 No mesmo sentido AI 646522AgR 1ª T rel Min Dias Toffoli julgamento em 19102010 DJE 2122010 RE 553038AgR 1ª T rel Min Marco Aurélio julgamento em 742009 DJE 29 52009 AI 583573AgR 2ª T rel Min Joaquim Barbosa julgamento em 1722009 DJE 2032009 RE 523835AgR 1ª T rel Min Ricardo Lewandowski julgamento em 16122008 DJE 2022009 RE 572921QORG rel Min Ricardo Lewandowski julgamento em 13112008 Plenário DJE 62 2009 com repercussão geral RE 539248AgR 1ª T rel Min Ayres Britto julgamento em 1352008 DJE 1552009 RE 541100AgR 2ª T rel Min Gilmar Mendes julgamento em 4 122007 DJE 1º22008 RE 476761AgR 1ª T rel Min Sepúlveda Pertence julgamento em 13122006 DJ 922007 RE 474197AgR 2ª T rel Min Cezar Peluso julgamento em 1892007 DJ 11102007 No que tange a dizer acerca do trabalho noturno a sua remuneração deverá ser superior em pelo menos 20 à do diurno ressalvadas as situações de revezamento semanal ou quinzenal inciso IX art 7º O Supremo Tribunal Federal entende que é devido o adicional de serviço noturno ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento Súmula 213 Outra diferença significativa do trabalho noturno é relativa à duração legal da hora de serviço que é inferior 52 minutos e 30 segundos e constitui vantagem suplementar que não dispensa o salário adicional Súmula 214 APELAÇÃO CÍVEL Servidor público estadual Inspetor de segurança penitenciária Regime de plantão ADICIONAL NOTURNO Incidência do disposto no artigo 7º IX da CRFB que assegura o direito de recebimento de remuneração do trabalho noturno em valor superior ao diurno Direito que se estende aos servidores públicos Artigo 39 3º da CRFB Ausência de norma estadual regulamentadora da matéria que não pode ser óbice à percepção do direito conferido em dispositivo constitucional O fato de o trabalho ser exercido em regime de plantões não o torna incompatível com o recebimento de adicional noturno É devido o adicional noturno AINDA QUE SUJEITO O EMPREGADO AO REGIME DE REVEZAMENTO súmula 213STF Precedentes jurisprudenciais Provimento do recurso ARE 1309741RJ rel Min Dias Toffoli publicação 1º72021 A Constituição Federal assegura também o piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho inciso V a irredutibilidade do salário exceto o disposto em convenção ou acordo coletivo a garantia de salário nunca inferior ao mínimo para os que percebem remuneração variável inciso VII décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria inciso VIII proteção do salário na forma da lei constituindo crime sua retenção dolosa inciso X 945 Princípio da irredutibilidade do salário A Constituição Federal em seu art 7º inciso VI proíbe expressamente a redução do salário do trabalhador uma vez que se trata da mais importante contraprestação a ser recebida é o meio de subsistência do empregado e justamente por tal motivo o princípio da irredutibilidade foi elevado à hierarquia maior Em face do texto expresso é certo que não há brecha para redução salarial nem mesmo por lei A única forma de redução se daria nos casos em que há autorização do sindicato por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho isso porque a própria Constituição relativizou a regra permitindo tal manobra Mas a irredutibilidade do salário é uma proteção tão somente nominal e não real ou seja ela não busca afastar os efeitos corrosivos da inflação do aumento do custo de vida e por conseguinte não há falar em correção do salário com o escopo de se manter o poder de compra A redução do salário pode ocorrer de duas maneiras e ambas são proibidas direta e indireta A primeira é a mudança acintosa e unilateral dos valores percebidos ao passo que a segunda resulta da menor atribuição proposital de trabalho ao empregado que é remunerado de acordo com o seu rendimento dispõe o art 483 alínea g da CLT Art 483 O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando g o empregador reduzir o seu trabalho sendo este por peça ou tarefa de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários E por fim na ocasião da mudança de regime celetista para estatutário há as seguintes decisões do Supremo Tribunal Federal que explicam a situação Funcionário público Conversão compulsória do regime contratual em estatutário Redução verificada na remuneração Art 7º VI cc art 39 2º da Constituição Situação incompatível com o princípio da irredutibilidade que protegia os salários e protege os vencimentos do servidor exsurgindo como solução razoável para o impasse o enquadramento do servidor do nível mais alto da categoria funcional que veio a integrar convertido ainda eventual excesso remuneratório verificado em vantagem pessoal a ser absorvida em futuras concessões de aumento real ou específico RE 212131 1ª T rel Min Ilmar Galvão julgamento em 381999 DJ 2910 1999 No mesmo sentido AI 794665AgR 1ª T rel Min Cármen Lúcia julgamento em 9112010 DJE 30112010 Vide RE 599618ED 1ª T rel Min Cármen Lúcia julgamento em 1º22011 DJE 1432011 946 Participação nos lucros ou resultados A Participação nos Lucros ou Resultados PRL está prevista no inciso XI do art 7º da Constituição tratase de um instrumento que busca integração entre o capital e o trabalho como incremento da produtividade qualidade ou lucratividade é um mecanismo de democratização do resultado da empresa A participação não guarda qualquer vinculação com a remuneração isto é não possui natureza salarial nos termos da Lei n 101012000 que a regula Deste modo é indubitável que não é intenção da lei tratar de uma nova forma de reajuste salarial e muito menos substituir ou complementar a remuneração devida ao empregado art 3º caput A participação nos lucros ou resultados não é obrigatória sendo obtida por meio de livre negociação entre a empresa e os empregados e é materializada mediante uma convenção ou acordo coletivo ou ainda por intermédio de uma comissão escolhida pelas partes que integram obrigatoriamente um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria Por estar relacionada aos lucros e resultados da empresa é necessário que o empregado participe efetivamente da produção não fazendo jus aos valores o trabalhador afastado do trabalho para tratamento de saúde por exemplo Apesar de não existir qualquer dispositivo legal que trate do assunto parecenos que a ausência da mão de obra vai contra o espírito da lei que objetiva justamente uma integração entre as partes envolvidas É indubitável que quem não compareceu ao serviço não colaborou em nada para o resultado obtido pelo empregador No entanto cumpre ressaltar que não há falar em vinculação a uma produção individual do empregado O dispositivo constitucional na sua segunda parte também assegura a partici pação excepcional do empregado na gestão da empresa Tal situação é regulada pela Lei n 123532010 que dispõe sobre a participação de empregados nos conselhos de administração das empresas públicas e sociedades de economia mista suas subsidiárias e controladas e demais empresas em que a União direta ou indiretamente detenha a maioria do capital social com direito a voto Destarte não são todos os trabalhadores que podem reivindicar o mencionado direito uma vez que a lei somente abrange as empresas com fins lucrativos Estão fora do âmbito de aplicação todas as empresas que se equiparam ao empregador para efeitos exclusivos da relação de emprego ou seja os profissionais liberais as instituições beneficentes etc Da mesma forma prevê a referida lei que as pessoas físicas não se equiparam à empresa para fins de participação nos lucros A Lei n 101012000 não regulamenta a participação nos lucros das empresas estatais que deve ser disciplinada em lei específica do Poder Executivo Os estatutos das empresas públicas e sociedades de economia mista deverão prever a participação nos seus conselhos de administração de representante dos trabalhadores assegurado o direito da União de eleger a maioria dos seus membros art 2º 947 Saláriofamília Dispõe o inciso XII do art 7º da Constituição Federal salário família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei O dispositivo em tela é fruto da Emenda Constitucional n 2098 não se trata da redação original que previa tão somente o pagamento de saláriofamília para os seus dependentes Regulado pelas Leis n 426663 e n 821391 que dispõem entre outras coisas sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social bem como pelos Decretos n 5315363 e n 304899 o saláriofamília tem o escopo de auxiliar no sustento dos filhos enteados e dos tutelados estes últimos vale dizer desde que não possuam bens suficientes para o próprio sustento devendo a dependência econômica ser comprovada de até 14 anos de idade ou ainda inválidos das seguintes categorias de trabalhadores a Ter filhos de qualquer condição com menos de 14 anos de idade ou filhos inválidos de qualquer idade b Ter remuneração mensal abaixo do valor limite para recebimento do saláriofamília Para o seu pagamento o trabalhador precisa cumprir com os seguintes requisitos a Apresentar a certidão de nascimento do filho ou documentação relativa ao equiparado ou ao inválido b Apresentar anualmente atestado de vacinação obrigatória c Comprovação de frequência à escola do filho ou equiparado nos termos do regulamento A falta desses dois últimos requisitos pode ensejar a suspensão do saláriofamília que voltará a ser pago assim que o trabalhador apresentar tais documentos Inclusive é possível o pagamento referente ao tempo em que o benefício ficou suspenso desde que devidamente demonstrado que o menor frequentou a escola no referido período O termo inicial do direito ao saláriofamília coincide com a prova da filiação Se feita em juízo corresponde à data de ajuizamento do pedido salvo se comprovado que anteriormente o empregador se recusara a receber a respectiva certidão Súmula 254 do TST Com efeito o benefício começa a ser pago no momento da apresentação dos documentos necessários para requerer o benefício O benefício será mensalmente pago pelo empregador ao trabalhador junto com seu salário Os trabalhadores avulsos por sua vez perceberão os valores pelo órgão gestor de mão de obra ou sindicato por meio de um convênio com a Previdência Social Na ocasião em que o trabalhador estiver afastado recebendo auxíliodoença ou ainda aposentado o saláriofamília será pago diretamente pela Previdência Social O benefício deixará de ser pago nas seguintes situações a Por morte do filho enteado ou tutelado b Quando o filho enteado ou tutelado ou equiparado completar quatorze anos de idade a não ser que seja inválido c Caso ocorra a recuperação da capacidade do filho enteado tutelado ou inválido d Em razão do desemprego do segurado Por fim cumpre dizer que para a concessão do saláriofamília não há carência ou seja não se exige tempo mínimo de contribuição 948 Jornada de trabalho Conforme o inciso XIII do art 7º da Constituição Federal a duração da jornada de trabalho normal é de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais facultada a compensação de horários e a redução da jornada desde que feita por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho A CLT traz ainda a possibilidade de contratação em regime parcial em que a jornada de trabalho não supera 30 horas semanais CLT art 58A e a possibilidade de carga diária de 12 horas de trabalho seguidas por 36 horas ininterruptas de descanso conforme o disposto em convenção ou acordo coletivo de trabalho art 59A246 A Constituição em seu art 7º inciso XV e a Lei n 60549 também asseguram ao trabalhador o repouso semanal remunerado preferencialmente exercido aos domingos Perceba que não foi dito necessariamente o que implica dizer que é possível que a escala de trabalho reserve a folga apenas em um domingo no mês A Orientação Jurisprudencial 410 da SDI1 entende que fere a Constituição a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho ensejando o seu pagamento em dobro Para definir no que consistem as horas de trabalho há dois critérios que podem ser utilizados a saber a pelas horas de trabalho efetivo b pelas horas em que o empregado está à disposição do empregador O segundo critério foi o acolhido pelo ordenamento jurídico pátrio o que implica dizer que é computado na jornada de trabalho tão somente o tempo que o trabalhador está à disposição do empregador independentemente se produzindo ou não Assim desde que os limites máximos constitucionais sejam respeitados 8 horas diárias e 44 horas semanais o empregador pode estabelecer a jornada com certa flexibilidade Nada impede que acordos coletivos convenções coletivas ou contrato individual de trabalho estabeleçam limites inferiores Existem algumas profissões em que a lei determina uma jornada de trabalho diferenciada a saber a Advogado A jornada de trabalho do advogado empregado no exercício da profissão não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva Nos termos do art 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB Para os fins do art 20 da Lei 890694 considerase de dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho O parágrafo único do mesmo art 12 ressalta que Em caso de dedicação exclusiva serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias b Ascensorista o cabineiro de elevador é regulado pela Lei n 327057 segundo a qual sua jornada de trabalho é de 6 horas por dia Vale dizer que ascensorista é aquele que opera um ascensor ou melhor um elevador c Bancário é o trabalhador que é empregado em um banco não devemos confundir com o banqueiro O seu regime é regulado pelo art 224 da CLT que preceitua A duração normal do trabalho dos empregados em bancos casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 seis horas contínuas nos dias úteis com exceção dos sábados perfazendo um total de 30 trinta horas de trabalho por semana 1º A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre 7 sete e 22 vinte e duas horas assegurandose ao empregado no horário diário um intervalo de 15 quinze minutos para alimentação 2º As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção gerência fiscalização chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança desde que o valor da gratificação não seja inferior a 13 um terço do salário do cargo efetivo d Jornalista profissional a carga horária do jornalista é tratada no art 303 da CLT que prevê 5 horas diárias e Telegrafista e telefonista nos termos do art 227 da CLT Nas empresas que explorem o serviço de telefonia telegrafia submarina ou subfluvial de radiotelegrafia ou de radiotelefonia fica estabelecida para os respectivos operadores a duração máxima de seis horas contínuas de trabalho por dia ou 36 trinta e seis horas semanais É importante saber que a Súmula 178 do TST estendeu essa jornada de 6 horas por dia a todas as telefonistas não se restringindo à telefonista da empresa de telefonia mas as secretárias que têm entre suas funções atender ao telefone não se enquadram no dispositivo em tela Sobre os operadores do telemarketing nos termos da antiga OJ 273 SDII do TST não havia que se falar no enquadramento na jornada de trabalho diferenciada pois o entendimento era de que faltava analogia nas duas situações e portanto não podia ser estendido senão vejamos o seu teor A jornada reduzida de que trata o art 227 da CLT não é aplicável por analogia ao operador de televendas que não exerce suas atividades exclusivamente como telefonista pois naquela função não opera mesa de transmissão fazendo uso apenas dos telefones comuns para atender e fazer as ligações exigidas no exercício da função No entanto a respectiva orientação foi cancelada o que implica dizer que ambas as funções são enquadradas em idêntico patamar aplicandose a mesma jornada f Músico empregado segundo o art 45 da Lei n 385760 a sua jornada será de 5 horas diárias A Constituição Federal no inciso XIV de seu art 7º prevê também a jornada de trabalho de seis horas diárias e trinta e seis semanais para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento salvo negociação coletiva nos termos O comando constitucional parece claro mas novamente na prática não se revelou assim pois muitos entendiam que pelo fato de os empregados realizarem pausa para refeições haveria uma interrupção do turno e não haveria que se falar nessa jornada reduzida Todavia o TST rechaçou tal entendimento com a edição da Súmula 360 que está mantida entendendo que o referido intervalo não tem o condão de descaracterizar o turno ininterrupto de revezamento senão vejamos seu teor A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação dentro de cada turno ou o intervalo para repouso semanal não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 seis horas previsto no art 7º XIV da CF1988 Apesar dos limites impostos à jornada de trabalho a Constituição Federal não apenas admite a sua prorrogação mas também prevê que a remuneração do serviço extraordinário superior deverá no mínimo ser superior a cinquenta por cento à do normal art 7º XVI A Constituição permite apenas que a jornada de trabalho seja compensada ou reduzida nunca aumentada A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas extras desde que não excedentes de duas mediante acordo escrito entre empregador e empregado bastando uma cláusula contratual para tanto ou mediante contrato coletivo de trabalho art 59 CLT É importante dizer que caso previsto em contrato o empregado não poderá se recusar a prestar as horas suplementares podendo até incidir em falta grave caso o faça O adicional de cinquenta por cento sobre a hora normal terá reflexo não apenas sobre o saláriobase mas no conjunto de parcelas salariais que o empregado recebe senão vejamos o teor da Súmula 264 do TST A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei contrato acordo convenção coletiva ou sentença normativa 949 Férias A Convenção n 132 da Organização Internacional do Trabalho trata do instituto das férias objetivando garantir a qualidade de vida dos seres humanos inseridos no processo produtivo No Brasil ela foi aprovada pelo Congresso Nacional por intermédio do Decreto Legislativo n 4781 tendo sido depositada a sua ratificação pelo Governo Federal e promulgada pelo Decreto n 3197 de 5101999 DJU 6101999 o que gerou a sua vigência e a sua eficácia no território nacional conforme prescreve o art 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Os arts 4º e 11 da referida Convenção autorizam o pagamento de indenização de férias proporcionais inferiores a um ano independentemente do motivo da dispensa e da categoria econômica do empregado à exceção do marítimo Por conseguinte as normas relativas às férias quando mais benéficas aos empregados devem ser aplicadas formando uma unidade de modo a proporcionar a sua correta aplicação na linha do princípio da norma mais benéfica que informa o Direito do Trabalho247 Caso as férias não sejam pagas dentro do período de doze meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito o art 137 da CLT ordena o pagamento em dobro 9410 Condições de trabalho e proteção do trabalhador O dever de zelar pela segurança do trabalhador não decorre da subordinação jurídica ou mesmo dos outros requisitos caracterizadores da relação empregatícia sendo garantido a todos os trabalhadores urbanos e rurais o direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde higiene e segurança art 7º XXII da CF88 Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança higiene e saúde dos trabalhadores Súmula 736 9411 Aposentadoria Aposentadoria consiste no direito do contribuinte de receber determinado valor como se em efetivo exercício de seu cargo em razão da dispensa do serviço ativo a que estava sujeito após o preenchimento de certos requisitos Importantes alterações ocorreram com a EC n 1032019 estabelecendo as regras de transição especialmente para aqueles que não se aposentaram antes da data limite constante na emenda constitucional Importante asseverar que as regras para servidores públicos estaduais e municipais segurados do Regime Próprio de Previdência Social RPPS não foram objeto da Emenda A denominada Nova Previdência entrou em vigor na data de publicação da Emenda Constitucional n 103 no Diário Oficial da União em 13112019 com novas regras que valem para segurados do Regime Geral de Previdência Social RGPS e do Regime Próprio de Previdência Social RPPS da União trazendo uma série de modificações ao sistema previdenciário brasileiro São novas idades de aposentadoria novo tempo mínimo de contribuição e regras de transição para quem já é segurado entre outras mudanças Essa aposentadoria só é válida para quem preencheu os requisitos antes da Reforma da Previdência Depois só valem as regras de transição O contribuinte que tiver pelo menos 15 anos de contribuição e 61 anos de idade no ano de 2021 já pode dar entrada para requerer o benefício A aposentadoria por tempo de contribuição era um benefício concedido àqueles que pagavam o valor ao INSS pelo tempo mínimo exigido Assim até 2019 os homens deveriam contribuir por 35 anos e as mulheres por 30 anos Após a reforma a aposentadoria por tempo de contribuição deixa de existir para os próximos solicitantes ou seja apenas os contribuintes que cumpriram com os requisitos até a data de aprovação da EC n 1032019 poderão usufruir do direito Com isso a aposentadoria por tempo de contribuição por pontos ou com atividade especial também não existem mais No Regime Geral de Previdência Social RGPS para trabalhadores da iniciativa privada e de Municípios sem sistema previdenciário próprio entre outros a regra geral de aposentadoria passa a exigir para mulheres pelo menos 62 anos de idade e 15 anos de contribuição No caso dos homens 65 anos de idade e 20 anos de contribuição O tempo de contribuição mínimo permanecerá em 15 anos somente para os homens que estiverem filiados ao RGPS antes de a emenda constitucional entrar em vigor Quanto às regras de transição o INSS Instituto Nacional do Seguro Social estabeleceu para a nova Previdência as regras de transição para quem já está no mercado de trabalho possibilitando a escolha da forma mais vantajosa de aposentadoria Transição por sistema de pontos essa regra soma o tempo de contribuição com a idade Mulheres terão tempo mínimo de contribuição de 30 anos podendo se aposentar a partir de 86 pontos e homens com tempo mínimo de contribuição de 35 anos a partir de 96 pontos já em 2019 A cada ano será exigido um ponto a mais chegando a 105 pontos para os homens em 2028 e 100 pontos para as mulheres em 2033 Os professores da educação básica que comprovarem exclusivamente exercício da função de magistério na educação infantil e nos ensinos fundamental e médio terão redução de cinco pontos Assim de imediato as mulheres professoras poderão pedir aposentadoria a partir da soma de 81 pontos desde que tenham o mínimo de 25 anos de contribuição e os homens professores com 91 pontos e no mínimo 30 anos de contribuição Os pontos subirão até 92 para elas e até 100 para eles Transição por tempo de contribuição e idade mínima por essa regra as mulheres poderão se aposentar aos 56 anos de idade desde que tenham pelo menos 30 anos de contribuição em 2019 Já para os homens a idade mínima será de 61 anos de idade e 35 anos de contribuição A idade mínima exigida subirá seis meses a cada ano até chegar aos 62 anos de idade para elas em 2031 e aos 65 anos de idade para eles em 2027 Os professores da educação básica que comprovarem exclusivamente exercício da função de magistério na educação infantil e nos ensinos fundamental e médio terão redução de cinco anos na idade e no tempo de contribuição Transição com fator previdenciário pedágio de 50 segundo essa regra as mulheres com mais de 28 anos de contribuição e os homens com mais de 33 anos de contribuição poderão optar pela aposentadoria sem idade mínima desde que cumpram um pedágio de 50 sobre o tempo mínimo que faltava para se aposentar 30 anos para mulheres e 35 anos para homens Por exemplo uma mulher com 29 anos de contribuição poderá se aposentar sem idade mínima desde que contribua por mais um ano e meio desse 1 ano e meio 1 um ano corresponde ao período que originalmente faltava para a aposentadoria o meio ano adicional corresponde ao pedágio de 50 Transição com idade mínima e pedágio de 100 essa regra estabelece uma idade mínima e um pedágio de 100 do tempo que faltava para atingir o mínimo exigido de contribuição 30 anos para mulheres e 35 anos para homens Para mulheres a idade mínima será de 57 anos e para homens de 60 anos Por exemplo uma mulher de 57 anos de idade e 28 anos de contribuição terá de trabalhar mais quatro anos 2 que faltavam para atingir o tempo mínimo de contribuição mais 2 anos de pedágio para requerer o benefício Para trabalhadores vinculados ao RGPS o valor da aposentadoria será de 100 da média de todos os salários de contribuição desde julho de 1994 Os professores da educação básica que comprovarem exclusivamente exercício da função de magistério na educação infantil e nos ensinos fundamental e médio terão redução de cinco anos na idade e no tempo de contribuição 52 anos de idade e 25 de contribuição para mulheres e 55 anos de idade e 30 de contribuição para homens No Regime Geral de Previdência Social haverá cinco regras de transição quatro por tempo de contribuição e uma por idade Para os servidores públicos da União haverá duas opções de transição O ordenamento jurídico pátrio prevê diversas modalidades de aposentadoria e sem objetivar exaurir a matéria ou adentrar em outra disciplina podemos resumilas da seguinte forma a Voluntária conforme o nome já diz é aquela requerida espontaneamente pelo próprio funcionário ou ainda pelo empregador desde que verificados os requisitos legais Não são mais válidas as regras da idade de 60 anos e 35 de contribuição para homens e 55 anos e 30 de contribuição para mulheres ou por proventos proporcionais ao tempo de contribuição com 65 para homens e 60 para mulheres A idade mínima para aposentadoria está assentada no inciso II do 7º do art 20 da Constituição Federal alterado pela EC que dispõe Art 201 A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social de caráter contributivo e de filiação obrigatória observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e atenderá na forma da lei a 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social nos termos da lei obedecidas as seguintes condições I 65 sessenta e cinco anos de idade se homem e 62 sessenta e dois anos de idade se mulher observado tempo mínimo de contribuição II 60 sessenta anos de idade se homem e 55 cinquenta e cinco anos de idade se mulher para os trabalhadores rurais e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar nestes incluídos o produtor rural o garimpeiro e o pescador artesanal Para mulheres o limite do aumento progressivo chegará a 100 com 35 anos de contribuição e para homens com 40 anos de contribuição Se o homem já estiver no mercado de trabalho o tempo mínimo de contribuição diminui para 15 anos porém o aumento progressivo inicia somente após os 20 anos de contribuição b Compulsória ocorre quando o empregado atinge a idadelimite determinada em lei c Especial é o benefício concedido ao empregado que laborou em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física Tais circunstâncias devem ser devidamente comprovadas d Por invalidez tratase do benefício concedido aos trabalhadores que se tornaram incapazes de exercer qualquer trabalho que lhes garanta o sustento em razão de acometimento de uma doença ou acidente ocorrido após sua filiação à Previdência Social Por conseguinte não terá direito quem já tiver contraído uma doença ou experimentado a lesão antes de se tornar filiado a não ser que a incapacidade seja oriunda do agravamento da incapacidade Para a concessão da aposentadoria o trabalhador deverá se submeter a uma perícia médica realizada pela Previdência Social que se repetirá de dois em dois anos senão o benefício é suspenso e deixará de ser pago na ocasião de o segurado recuperar a capacidade e voltar ao trabalho e Por idade cuidase da aposentadoria concedida aos trabalhadores que atingiram determinada idade que varia conforme o sexo e as regras aplicadas antes e depois de novembro de 2019 conforme explicado acima f Por tempo de contribuição antes da reforma essa modalidade previa ser integral ou proporcional Para ter direito à aposentadoria proporcional o trabalhador homem deveria comprovar pelo menos 35 anos de contribuição e a trabalhadora mulher 30 anos Para requerer a aposentadoria integral o trabalhador teria que combinar dois requisitos tempo de contribuição e idade mínima Essa aposentadoria por tempo de contribuição passou a ser válida para quem preencheu os requisitos antes da Reforma da Previdência Depois só valem as regras de transição A regra previu a partir de 35 anos de contribuição para homens e 30 anos de contribuição para mulheres já possuindo o direito a esta aposentadoria se preenchidos os requisitos até 12112019 94111 Reforma da Previdência para os servidores públicos Com a reforma da Previdência as regras para os funcionários públicos ficam parecidas com os requisitos exigidos para aposentadoria dos trabalhadores do setor privado Após a EC n 1032019 permanecem três formas de aposentadoria para o servidor público com algumas alterações substanciais Aposentadoria por incapacidade as regras estão dispostas nos artigos da Constituição Art 40 O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário mediante contribuição do respectivo ente federativo de servidores ativos de aposentados e de pensionistas observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial ١º O servidor abrangido por regime próprio de previdência social será aposentado I por incapacidade permanente para o trabalho no cargo em que estiver investido quando insuscetível de readaptação hipótese em que será obrigatória a realização de avaliações periódicas para verificação da continuidade das condições que ensejaram a concessão da aposentadoria na forma de lei do respectivo ente federativo A Reforma consigna que a aposentadoria do servidor público por incapacidade permanente para o trabalho se trata de uma exceção A primeira alternativa diante dessa incapacidade será a readaptação que foi incluída na Constituição Federal por meio do art 37 13 ١٣ O servidor público titular de cargo efetivo poderá ser readaptado para exercício de cargo cujas atribuições e responsabilidades sejam compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental enquanto permanecer nesta condição desde que possua a habilitação e o nível de escolaridade exigidos para o cargo de destino mantida a remuneração do cargo de origem O servidor público titular de cargo efetivo poderá ser readaptado para exercício de cargo cujas atribuições e responsabilidades sejam compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental enquanto permanecer nesta condição desde que possua a habilitação e o nível de escolaridade exigidos para o cargo de destino mantida a remuneração do cargo de origem A matéria deverá ser regulamentada por lei em cada ente federativo Aposentadoria compulsória as regras quanto a idade e condições não foram alteradas mantidas a idade de 70 anos ou conforme a Lei Complementar n 1522015 75 anos Aposentadoria voluntária o art 40 1º III da Constituição Federal dispõe sobre idade mínima para aposentadoria voluntária para servidores públicos III no âmbito da União aos 62 sessenta e dois anos de idade se mulher e aos 65 sessenta e cinco anos de idade se homem e no âmbito dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios na idade mínima estabelecida mediante emenda às respectivas Constituições e Leis Orgânicas observados o tempo de contribuição e os demais requisitos estabelecidos em lei complementar do respectivo ente federativo Observe que cada Estado deverá por meio de lei complementar firmar o tempo de contribuição e requisitos Além disso para aposentadoria voluntária devem ser preenchidos os requisitos gerais ou seja o servidor que tomou posse até novembro de 2019 deverá ter 20 anos de efetivo exercício no serviço público e 5 anos no cargo efetivo em que pretende a aposentadoria Para quem tomou posse após janeiro de 2004 são exigidos na regra geral 10 anos de serviço público e 5 anos de efetivo exercício no cargo em que deseja aposentadoria Ademais na forma do 2º do art 40 da CF a partir de agora o aposentado receberá o valor limitado ao teto do INSS Para superar esse valor terá que contribuir para o Regime de Previdência Complementar o que corresponderia a uma previdência privada O 4º do art 40 da Constituição veda a criação de regras diferenciadas nos requisitos para o cálculo mas os casos previstos nos 4ºA 4ºB 4ºC e 5º têm regras específicas tratando dos servidores públicos portadores de deficiência agentes penitenciários policiais agentes socioeducativos e trabalhadores expostos efetivamente a agentes prejudiciais à saúde Cargos eletivos para os ocupantes de cargo eletivo foi destacado o 13 do art 40 da CF que expõe ١٣ Aplicase ao agente público ocupante exclusivamente de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração de outro cargo temporário inclusive mandato eletivo ou de emprego público o Regime Geral de Previdência Social Dessa forma os Senadores Deputados Vereadores e demais detentores dos cargos se submetem ao RGPS Essa regra é válida apenas para os cargos novos pois os anteriores permanecem submetidos ao Regime de Aposentadoria Especial Aposentadoria complementar prevista no art 40 ١٤ da Constituição ١٤ A União os Estados o Distrito Federal e os Municípios instituirão por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social ressalvado o disposto no 16 Aqui também cada ente federado deverá obrigatoriamente instituir o regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo Abono de permanência nos termos do art 40 19 da CF o servidor público que preenche as condições para se aposentar mas continua trabalhando pode não receber o abono de permanência a depender de lei estadual Assim o que antes era obrigatório agora é facultado aos Estados a escolha Incorporação de vantagens o art 39 9º da Constituição veda a incorporação da gratificação pelo exercício de cargo de confiança 9º É vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo A partir do momento em que deixa de exercer o cargo de confiança ou em comissão o funcionário público não recebe mais a gratificação Direito adquirido na Reforma Previdenciária As pessoas que atingiram os requisitos após a Reforma da Previdência Social dentro do período de transição são submetidas às regras de transição Por outro lado a Reforma da Previdência Social prevê de forma expressa que os segurados que atendam aos requisitos para o recebimento de benefícios previdenciários até antes da promulgação da EC n 1032019 11 de novembro de 2019 estão protegidos pelo direito adquirido Dispõe o art 3º da EC n 103 que A concessão de aposentadoria ao servidor público federal vinculado a regime próprio de previdência social e ao segurado do Regime Geral de Previdência Social e de pensão por morte aos respectivos dependentes será assegurada a qualquer tempo desde que tenham sido cumpridos os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional observados os critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por morte O direito adquirido protegido pela Constituição Federal e expresso na Reforma é aplicado mesmo para as pessoas que requeiram o benefício depois de novembro de 2019 ou que não tenham recolhido os 180 meses necessários desde que sejam comprovados 9412 Princípio do salário igual para o trabalho igual O inciso XXX do art 7º da Constituição Federal prevê o princípio da isonomia para o salário e tem como escopo impedir qualquer tipo de discriminação injustificada por motivo de sexo idade cor ou estado civil A CLT também prevê o princípio da isonomia salarial em seu art 5º ao preceituar que A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual sem distinção de sexo Portanto caso a função seja a mesma com igual produtividade e perfeição técnica prestada ao mesmo empregador na mesma localidade e não exista uma diferença superior a dois anos na mesma empresa e naquela função o salário deve ser igual sem distinção de sexo nacionalidade ou idade Não obstante caso o empregador tenha quadro de carreira organizado as regras em estudo não se aplicam Cumpre dizer que o quadro de carreira só possui validade caso esteja homologado no Ministério do Trabalho 9413 Proibição de trabalho noturno perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos salvo na condição de aprendiz a partir de quatorze anos A Constituição Federal é taxativa ao vedar qualquer tipo de trabalho ao menor de dezesseis anos é a primeira regra que se extrai do dispositivo em estudo Não obstante o próprio inciso permite que maiores de quatorze e menores de vinte e quatro anos possam exercer uma atividade profissional na condição de aprendiz celebrando portanto o contrato de aprendizagem nos termos do art 428 da CLT Estão aptos para trabalhar os maiores de dezesseis anos desde que não seja em local perigoso insalubre ou em horário noturno Tal restrição vigora até os dezoito anos É importante saber que o texto original foi modificado pela Emenda Constitucional n 2098 que alterou a redação do art 7º inciso XXXIII Com isso o Estatuto da Criança e do Adolescente passou a ser não recepcionado no tocante às idadeslimite para exercer o trabalho uma vez que previa em seu art 60 a possibilidade do trabalho do menor de 14 na condição de aprendiz 9414 Igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso Malgrado não exista qualquer vínculo empregatício são assegurados constitucionalmente aos trabalhadores avulsos os mesmos direitos trabalhistas dos empregados XXXIV Trabalhador avulso é aquele que presta serviço a diversos empregadores mas sem estabelecer qualquer vínculo direto com eles haja vista que é contratado por um intermediador Enquadram se nesta categoria as pessoas que trabalham na indústria de extração de sal ensacamento de café em portos e em muitas outras atividades Assim percebemos que no caso do trabalhador avulso existe uma relação jurídica triangular ou trilateral formada pelo trabalhador empregador e aquele que faz a intermediação que pode ser o sindicato ou o Órgão Gestor de Mão de Obra OGMO Cuidase portanto de uma prestação de serviços mediante uma empresa interposta No caso dos trabalhadores avulsos que prestam serviços portuários a intermediação é realizada pelo OGMO Essa relação é regida pelas Leis n 863093 e n 971998 Os trabalhadores avulsos não portuários por sua vez possuem a sua intermediação feita pelo Sindicato e essa relação é regulada pela Lei n 120232009 Segundo a melhor doutrina são exemplos os ensacadores de café e cacau 9415 Empregados domésticos Assim considerados aqueles que prestam serviços de forma contínua subordinada onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas por mais de 2 dois dias por semana aplicandose o disposto da LC n 1502015 Vide que o saláriofamília é um valor pago ao empregado inclusive o doméstico e ao trabalhador avulso de acordo com o número de filhos ou equiparados que possua Filhos maiores de quatorze anos não têm direito exceto no caso dos inválidos para quem não há limite de idade Para ter direito o cidadão precisa enquadrarse no limite máximo de renda estipulado pelo governo federal O empregado inclusive o doméstico deve requerer o salário família diretamente ao empregador Já o trabalhador avulso deve requerer o benefício ao sindicato ou ao órgão gestor de mão de obra ao qual está vinculado Caso esses trabalhadores estejam recebendo auxíliodoença aposentadoria por invalidez ou aposentadoria por idade rural devem realizar o seu requerimento no INSS O mesmo vale para os demais aposentados que também têm direito ao saláriofamília caso tenham mais de 65 anos de idade se homem ou 60 anos de idade se mulher e possuam filhos que se enquadrem nos critérios para a concessão 95 LIBERDADE SINDICAL A liberdade sindical implica efetivamente a liberdade de fundação de sindicato que significa que o sindicato pode ser constituído livremente sem autorização sem formalismo e adquirir de pleno direito personalidade jurídica248 com o mero registro no órgão competente que é o registro das pessoas jurídicas vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical e é o que consta do art 8º I que assim consagra também o princípio da autonomia dos sindicatos ou seja a sua desvinculação com qualquer poder ou entidade b liberdade de adesão sindical que consiste no direito de interessados aderirem ou não ao sindicato de sua categoria profissional ou econômica sem autorização ou constrangimento liberdade que envolve também o direito de desligarse dele quando o interessado desejar pois ninguém será obrigado a filiarse ou a manterse filado a sindicato que não persiga seus fins e realize livremente a representação dos interesses da respectiva categoria profissional ou econômica manifestandose aqui mais acentuadamente a autonomia sindical agora devidamente definida no art 8º I quando proíbe a interferência e a intervenção do Poder Público na organização sindical e pois no seu funcionamento de tal sorte que não mais se legitima a submissão dos sindicatos à tutela do Ministério do Trabalho ou de qualquer outro órgão e menos ainda sua intervenção como era comum no passado c liberdade de filiação do sindicato a associação sindical de grau superior também prevista no art 8º IV que até autoriza a fixação de contribuição para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva249 Tratandose de categoria profissional cabe à assembleia geral fixar a contribuição que será descontada em folha de pagamento para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva independentemente da contribuição prevista em lei Por fim cumpre ressaltar que é proibida a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e se eleito ainda que suplente até um ano após o final do mandato salvo se cometer falta grave nos termos da lei 96 DIREITO DE GREVE A palavra greve tem a sua origem na língua francesa greve decorrente da expressão faire greve e consiste em toda interrupção do trabalho em razão de uma deliberação coletiva dos trabalhadores A Constituição Federal assegura o direito de greve aos trabalhadores cabendo a eles decidir sobre a conveniência de exercêlo e os interesses a serem defendidos No entanto não é um direito entregue de forma inconsequente haja vista que os abusos cometidos serão apurados e responsabilizados na forma da lei A greve pode ser definida como um direito de autodefesa que consiste na abstenção coletiva e simultânea do trabalho organizadamente pelos trabalhadores de um ou vários departamentos ou estabelecimentos com o fim de defender interesses determinados250 Vêse pois que ela não é um simples direito fundamental dos trabalhadores mas um direito fundamental de natureza instrumental e desse modo se insere no conceito de garantia constitucional porque funciona como meio posto pela Constituição à disposição dos trabalhadores não como um bem auferível em si mas como um recurso de última instância para a concretização de seus direitos e interesses251 Entendase que tais interesses deverão ser os relacionados com os direitos sociais dos trabalhadores e não de qualquer outra natureza como reivindicações políticopartidárias252 O direito do Trabalho de um modo geral só admite a greve de finalidades profissionais objetivando pressionar o empregador a adotar ou rever condições contratuais ou ambientais de trabalho Por conseguinte as greves políticas de consumidores de estudantes etc precisamente porque o atendimento da respectiva postulação não depende de um dos polos da relação de emprego escapam às fronteiras do Direito do Trabalho A deflagração dessas greves não corresponde ao exercício de um direito mesmo quando as de liberdades políticas tiverem sido deliberadas por assembleias de sindicatos253 Por fim cumpre dizer que a lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade Tratase portanto de um direito que não é absoluto nos termos da Lei n 778389 de modo que em relação aos serviços públicos e aos serviços essenciais haverá limitações e não implicam cerceamento do direito à greve mas visam sobretudo à tutela precípua do interesse público O art 10 da Lei n 778389 elenca alguns serviços considerados essenciais quais sejam tratamento e abastecimento de água produção e distribuição de energia elétrica gás e combustíveis assistência médica e hospitalar distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos sistema funerário transporte coletivo controle de tráfego aéreo e navegação aérea captação e tratamento de esgoto e lixo telecomunicações guarda uso e controle de substâncias radioativas equipamentos e materiais nucleares compensação bancária entre outras as quais são elencadas de forma taxativa não admitindo pois ampliações No caso da atividade privada a matéria é regulada também pela Lei n 778389 sendo os funcionários públicos equiparados por força do Mandado de InjunçãoSTF 712PA da relatoria do Min Eros Grau em 25102007 ficando excluídos os militares e policiais civis conforme Reclamação ConstitucionalSTF 6568 do mesmo julgador em 20052009 97 ÁRVORE JURÍDICA capítulo 10 NACIONALIDADE 101 CONCEITO A origem da expressão nacional remonta ao latim natus que significa nascido e guarda estreita relação com nação que em sentido amplo se refere ao conjunto de pessoas procedentes de um mesmo lugar de uma mesma raça que compartilham tradições história e idioma formando um povo Nacionalidade portanto consiste no vínculo jurídico que une uma pessoa a determinado Estado estabelecendo uma relação jurídicapolítica que enseja a formação e integração do povo Com efeito podemos afirmar que estrangeiro é todo aquele que não é nacional tratase de um conceito obtido por exclusão porque a partir do momento em que um Estado determina quem são os seus nacionais está consequentemente classificando os estrangeiros e todos os demais indivíduos que se encontrem em seu território Por fim cumpre ressaltar que nacionalidade não é o mesmo que naturalidade são coisas diversas Naturalidade significa apenas lugar físico de nascimento por exemplo um chinês que é natural da cidade de Santos 102 NATUREZA JURÍDICA Tratase de um direito material fundamental salvaguardado constitucionalmente e intrínseco à pessoa humana A Constituição Federal esgota as possibilidades de aquisição de nacionalidade brasileira tratase de um rol taxativo e ao contrário de outros Estados o casamento civil no sistema jurídico vigente no Brasil não é causa de aquisição da nacionalidade brasileira Neste sentido o STF já decidiu O CASAMENTO CIVIL NÃO SE QUALIFICA NO SISTEMA JURÍDICO VIGENTE NO BRASIL COMO CAUSA DE AQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE BRASILEIRA Não se revela possível em nosso sistema jurídicoconstitucional a aquisição da nacionalidade brasileira jure matrimonii vale dizer como efeito direto e imediato resultante do casamento civil Magistério da doutrina As hipóteses de outorga aquisição e perda da nacionalidade brasileira quer de caráter primário nacionalidade originária quer de índole secundária nacionalidade adquirida por naturalização decorrem exclusivamente do texto constitucional não se revelando lícito ao Estado brasileiro seja mediante simples regramento legislativo seja mediante tratados ou convenções internacionais ressalvado quanto à aquisição da nacionalidade brasileira o que dispõe o 3º do art 5º da Constituição inovar nesse tema quer para ampliar quer para restringir quer ainda para modificar os casos justificadores de acesso à condição político jurídica de nacional do Brasil EXISTÊNCIA DE RELAÇÕES FAMILIARES ENTRE O EXTRADITANDO E PESSOA DE NACIONALIDADE BRASILEIRA IRRELEVÂNCIA JURÍDICA DESSE FATO A existência de relações familiares a comprovação de vínculo conjugal eou a convivência more uxorio do extraditando com pessoa de nacionalidade brasileira constituem fatos destituídos de relevância jurídica para efeitos extradicionais não impedindo em consequência a efetivação da extradição Precedentes Não obsta a extradição o fato de o súdito estrangeiro ser casado ou viver em união estável com pessoa de nacionalidade brasileira ainda que com esta possua filho brasileiro Ext 1121 Por fim a Súmula 421 do Supremo Tribunal Federal editada em primeiro de junho de 1964 é plenamente compatível com a Constituição Federal de 1988 senão vejamos o seu teor Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditando casado com brasileira ou ter filho brasileiro Não pode ser confundida com a Súmula 1 do STF É vedada a expulsão de estrangeiro casado com brasileira ou que tenha filho brasileiro dependente da economia paterna Vejamos recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA DUPLA TIPICIDADE DUPLA PUNIBILIDADE PRINCÍPIO DA CONTENCIOSIDADE LIMITADA PRESENÇA DOS DEMAIS REQUISITOS LEI DE MIGRAÇÃO ACORDO DE EXTRADIÇÃO ENTRE OS ESTADOS PARTES DO MERCOSUL PRISÃO PREVENTIVA INTERPOL SÚMULA 421 DO STF DEFERIMENTO 1 Presentes a dupla tipicidade e punibilidade bem como os demais requisitos previstos na Lei de Migração e no Acordo de Extradição entre os Estados Partes do Mercosul não se verifica óbice ao deferimento da extradição 2 Ao Supremo Tribunal Federal não é dado analisar o mérito da acusação ou condenação em que se funda o pedido de extradição exceto se constituir requisito previsto na Lei 134452017 ou no acordo de extradição em razão da adoção pelo ordenamento jurídico pátrio do princípio da contenciosidade limitada 3 A existência de vínculo afetivo do extraditando que possui companheira brasileira não é por si só óbice suficiente ao deferimento do pedido de extradição Súmula 421 do STF 4 Não se exige que o extraditando possua a nacionalidade do Estado requerente desde que não ostentando a condição de brasileiro tenha o crime sido cometido no território do Estado requerente ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse Estado art 83 I da Lei 134452017 5 Ausente prova do alegado não há como acolher a alegação de afronta aos princípios da ampla defesa da igualdade e do due process of law 6 O pedido de prisão preventiva representado pela Organização Internacional de Polícia Criminal INTERPOL e deferido atende às exigências da Lei de Migração e do Acordo de Extradição entre os Estados Partes do Mercosul 7 Pedido de extradição deferido e condicionado à assunção prévia pelo Estado requerente dos compromissos previstos no art 96 da Lei 134452017 dentre eles o de detração da pena Ext 1477 rel Min Edson Fachin 2ª Turma julgado em 21112017 publicação 5122017 103 BRASILEIRO NATO Nacionalidade originária é aquela obtida pelo brasileiro nato É o vínculo jurídico obtido no momento do nascimento da pessoa não exigindo qualquer ligação anterior e independendo da manifestação de vontade das partes O art 227 6º da Constituição Federal também dispõe que a adoção concede a nacionalidade brasileira ao adotado por exemplo se um estrangeiro é adotado por um brasileiro caso em que será brasileiro nato Pelo fato de ser imposta pelo Estado se tornou necessária a criação dos critérios previstos no art 12 da Constituição Federal que conjugados com o nascimento são capazes de apontar a nacionalidade da pessoa Senão vejamos a redação do dispositivo São brasileiros I natos a os nascidos na República Federativa do Brasil ainda que de pais estrangeiros desde que estes não estejam a serviço de seu país b os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou mãe brasileira desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil c os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem em qualquer tempo depois de atingida a maioridade pela nacionalidade brasileira Com a simples leitura do dispositivo constitucional em epígrafe concluímos que dois critérios foram criados para identificar e outorgar a nacionalidade primária ao seu titular a saber Desenvolvido com foco nos países de correntes imigratórias por exemplo o Brasil os Estados Unidos da América e a Argentina o primeiro critério a ser estudado é jus solis que se traduz na expressão direito de solo e foi previsto no dispositivo em estudo no momento em que ele prescreve que natos são os nascidos na República Federativa do Brasil mesmo que de pais estrangeiros Não obstante percebese que o próprio texto flexibiliza a regra ao estabelecer uma ressalva na ocasião de seus genitores estarem a serviço de seu país neste caso não há falar da nacionalidade brasileira Assim segundo este critério a nacionalidade originária é conferida de acordo com o local de nascimento da pessoa pouco importando sua consanguinidade ou ainda o local de sua concepção Todavia antes de avançar na matéria cumpre esclarecer que não se deve confundir imigrante com emigrante são coisas distintas A palavra imigração é oriunda do latim immigrare que quer dizer a introdução de pessoas de outra nacionalidade em um dado país com a intenção de ali se estabelecerem ou o adotarem como sua nova pátria ao passo que emigrante é aquela pessoa que abandona sua pátria para estabelecerse em um país estrangeiro Por conseguinte as pessoas que imigram dizemse imigrantes em relação ao país para onde vão ao passo que são emigrantes em relação de onde procederam254 Por fim o direito de solo é um Princípio Fundamental e está previsto no art 20 item 1 do Pacto de São José da Costa Rica da seguinte maneira Toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo território houver nascido se não tiver direito a outra Verificase desta forma que o tratado adota o critério ius solis O segundo critério é o jus sanguinis que em tradução livre significa direito de sangue também é conhecido como critério da consanguinidade e preceitua que nacional é o descendente do nacional O grau de descendência vai depender do ordenamento jurídico de cada Estado É o critério preferencial dos Estados de emigração como os europeus que se baseiam em manter o vínculo com os descendentes dos indivíduos que deixaram sua pátria de origem em busca de melhores condições de vida 1031 Aquisição da nacionalidade originária brasileira Analisaremos a seguir caso a caso as situações previstas no inciso I do art 12 da Constituição Federal a os nascidos na República Federativa do Brasil ainda que de pais estrangeiros desde que estes não estejam a serviço de seu país Conforme já exposto o critério brasileiro é o ius solis o que significa dizer que os nascidos no território brasileiro serão brasileiros pouco importando a sua ascendência por exemplo o nascimento do filho de um casal de russos que estiver a turismo no Brasil mais precisamente na Chapada dos Veadeiros este recém nascido será brasileiro nato podendo inclusive sem qualquer óbice candidatarse a Presidente da República O cidadão terá nacionalidade estrangeira mesmo que nascido no Brasil quando seus pais forem estrangeiros mas residindo em solo nacional a serviço de seus respectivos governos Essa é uma exceção ao jus soli optando o ordenamento jurídico pelo jus sanguinis desde que qualquer um de seus genitores esteja a serviço de seu país de origem Ressalvese entretanto que para o cidadão nascido no Brasil ser considerado estrangeiro não será preciso que ambos os pais estejam a serviço de governo estrangeiro porque se qualquer um exercer tal função o filho não será considerado brasileiro a menos que um deles seja nacional No entanto a Constituição estabelece exceções estando fora da regra os filhos de estrangeiros bastando apenas um deles que estiverem a serviço de seu país Notase que é preciso que os dois genitores sejam estrangeiros A ressalva serve não só para preservar a situação do diplomata estrangeiro mas de pessoa trabalhando a serviço do país no Brasil Segundo nossa melhor doutrina há uma divergência acerca do estrangeiro que estiver prestando serviço a outro país que não o de sua nacionalidade A corrente majoritária realiza uma interpretação gramatical buscando fundamento na literalidade do pronome possessivo seu assim se ele não está a serviço de seu país mas sim de outro não há que se falar da incidência da exceção A corrente minoritária por sua vez se vale do método teleológico e ao buscar a finalidade da norma entende que neste caso o recémnascido não será brasileiro nato havendo assim a incidência da ressalva b os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou mãe brasileira desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil A Constituição confere o status de nacional nato aos filhos de brasileiros ou brasileiras nascidos no exterior desde que qualquer de seus ascendentes esteja a serviço do Brasil Observase que neste caso se adotou o critério ius sanguinis aliado à situação de um dos pais estar a serviço do Brasil A interpretação da expressão serviço aqui empregada deve ser feita da forma mais ampla possível o que significa dizer que estão amparados pela norma constitucional tanto aqueles que estão a serviço da Administração Direta quanto da Indireta abrangendo inclusive as empresas públicas e sociedades de economia mista Ressaltase que não importa qual a função exercida fora do território nacional basta que a serviço do País c os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem em qualquer tempo depois de atingida a maioridade pela nacionalidade brasileira A Emenda Constitucional n 54 de 2007 resolveu um grande problema que afetava aos nascidos no estrangeiro de mãe ou pai brasileiros A regra anterior possibilitava que a pessoa ao nascer no estrangeiro fosse um apátrida ainda que por determinado período de tempo pois era requisito para os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou mãe brasileira viessem a residir no Brasil para então optarem pela nacionalidade brasileira Para ilustrar melhor a situação imaginemos o nascimento de uma criança filha de pais brasileiros que estão na Itália por motivos particulares Segundo a antiga redação do dispositivo em estudo esse recémnascido somente será brasileiro quando vier a residir no Brasil Com efeito até o implemento deste requisito a criança não é brasileira e tampouco é italiana haja vista que se trata de um país que adota o critério ius sanguinis Está desta forma caracterizada uma situação de apatridia Neste sentido temos o seguinte julgado de 22 de abril de 2005 EMENTA CONSTITUCIONAL NACIONALIDADE OPÇÃO CF ART 12 I C COM A EMENDA CONSTITUCIONAL DE REVISÃO N 3 DE 1994 I São brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira desde que venham a residir no Brasil e optem em qualquer tempo pela nacionalidade brasileira II A opção pode ser feita a qualquer tempo desde que venha o filho de pai brasileiro ou de mãe brasileira nascido no estrangeiro a residir no Brasil Essa opção somente pode ser manifestada depois de alcançada a maioridade É que a opção por decorrer da vontade tem caráter personalíssimo Exigese então que o optante tenha capacidade plena para manifestar a sua vontade capacidade que se adquire com a maioridade III Vindo o nascido no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira a residir no Brasil ainda menor passa a ser considerado brasileiro nato sujeita essa nacionalidade a manifestação da vontade do interessado mediante a opção depois de atingida a maioridade Atingida a maioridade enquanto não manifestada a opção esta passa a constituirse em condição suspensiva da nacionalidade brasileira IV Precedente do STF AC 70 QORS Min Sepúlveda Pertence Plenário 2592003 DJ 12 32004 V RE conhecido e não provido RE 418096RS Rio Grande do Sul Atualmente basta que a criança seja registrada em repartição brasileira competente do país em que nasceu ou venha a residir na República Federativa do Brasil e opte em qualquer tempo depois de atingida a maioridade pela nacionalidade brasileira Eis aí uma hipótese em que a nacionalidade brasileira primária é adquirida dentre outros fatores por um ato de vontade Esta forma de aquisição da nacionalidade é denominada potestativa uma vez que a sua aquisição depende da vontade do interessado independentemente da intervenção ou da vontade de outrem que no caso em tela é exclusiva do filho que se dá com a simples residência no Brasil confirmandose após a manifestação da opção perante a Justiça Federal art 109 X CF Como então ficaria a situação daquele que ainda não completou 18 anos de idade Nesse caso automaticamente a nacionalidade brasileira será atribuída à pessoa desde que resida no Brasil e ao completar a maioridade será suspensa até que faça a opção nos termos da Constituição 104 BRASILEIRO NATURALIZADO Nacionalidade derivada ou adquirida por sua vez é o caso do nacional naturalizado que atendeu aos requisitos do art 12 II a e b da Constituição Neste caso a pessoa não nasceu com a condição de brasileiro mas a adquiriu no curso de sua vida Tratase portanto de um modo de aquisição da nacionalidade secundária que depende não apenas da manifestação de vontade do interessado mas também do Estado que precisa concordar uma vez que se trata de um ato de soberania Podemos classificar a naturalização da seguinte forma 1041 Naturalização ordinária A naturalização ordinária pode ser conferida na forma da lei aos estrangeiros ou apátridas que preencham os requisitos previstos nos arts 65 e 66 da Lei n 134452017 a denominada Lei de Migração que revogou o antigo Estatuto do Estrangeiro Lei n 681580 quais sejam I ter capacidade civil segundo a lei brasileira II ter residência em território nacional pelo prazo mínimo de 4 quatro anos III comunicarse em língua portuguesa consideradas as condições do naturalizando e IV não possuir condenação penal ou estiver reabilitado nos termos da lei O prazo de residência fixado no inciso II acima mencionado poderá ser reduzido para no mínimo um ano se o naturalizando preencher quaisquer das seguintes condições I ter filho brasileiro II ter cônjuge ou companheiro brasileiro e não estar dele separado legalmente ou de fato no momento de concessão da naturalização III haver prestado ou poder prestar serviço relevante ao Brasil ou IV recomendarse por sua capacidade profissional científica ou artística Para os originários de países de língua portuguesa o elemento temporal é de apenas um ano Portanto temos uma nacionalidade ordinária legal arts 65 e 66 da Lei n 134452017 Lei de Migração e outra constitucional art 12 II a CF O estrangeiro não terá respaldo legal perante o Poder Judiciário para questionar o ato da Administração que indefere o pedido pois não há que se falar em direito subjetivo à naturalização ordinária Isto é assim porque a concessão da naturalização é ato de soberania decorrente de juízo de conveniência e oportunidade ato discricionário de forma que ninguém tem o poder de impor ao Estado brasileiro o direito à nacionalidade Na ocasião de o pedido ter sido deferido o interessado passará a ser um nacional brasileiro O instrumento jurídico utilizado é a portaria de naturalização que deve ser publicada no Diário Oficial Após a portaria será expedido certificado de naturalização devidamente enviado ao juiz federal da circunscrição correspondente ao domicílio do interessado A entrega do documento será formal e solene em audiência momento em que haverá a aquisição da nacionalidade brasileira Tratase de intervenção administrativa de órgão do Poder Judiciário Neste sentido temos a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal NATURALIZAÇÃO REQUERIMENTO DA NACIONALIDADE BRASILEIRA FEITO PELO SÚDITO ESTRANGEIRO MOMENTO AQUISITIVO E APLICAÇÃO DO ART 5º LI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL A concessão da naturalização constitui em nosso sistema jurídico ato que se insere na esfera de competência do Ministro da Justiça qualificandose como faculdade exclusiva do Poder Executivo A aquisição da condição de brasileiro naturalizado não obstante já deferida a concessão da naturalização pelo Ministro da Justiça somente ocorrerá após a entrega por magistrado federal do concernente certificado de naturalização Ext 1074 As regras são outras quando se trata de portugueses com residência permanente no País pois na existência de reciprocidade em favor de brasileiros serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro salvo os casos previstos nesta Constituição art 12 1º O tratado que regula tais condições de reciprocidade do ut des foi promulgado pelo Decreto n 39272001 denominado Tratado da Amizade assinado em 22 de abril de 2000 Nesse primeiro momento ele deixa de ser considerado estrangeiro embora mantenha a nacionalidade de origem Se essa pessoa completar três anos de residência poderá postular o gozo dos direitos políticos podendo fazer o alistamento eleitoral e adquirir o direito de ser cidadão A doutrina chama essa situação por falta de nome melhor de quase nacionalidade Ou seja esse português em grau máximo terá acesso aos atos da cidadania brasileira podendo votar e ser votado de forma que o exercício da cidadania em Portugal fica suspenso A quase nacionalidade art 12 1º da CF é hipótese criada para os portugueses que nasceram em Portugal e que residiam no Brasil mas é importante esclarecer que embora haja essa reciprocidade com algumas equiparações ele não adquirirá nacionalidade brasileira mas permanecerá com sua nacionalidade portuguesa Assim ele exerce atos de cidadania brasileira apenas no Brasil pois esses atos ficam suspensos em Portugal mas não perde a nacionalidade portuguesa Novamente há duas situações a serem memorizadas a Se desejar adquirir a nacionalidade brasileira utilizase a letra a residente há um ano e idoneidade moral b Se não almeja adquirir a nacionalidade mas permanecer no Brasil com os mesmos direitos de brasileiros naturalizados devem estar presentes os seguintes requisitos deve ser residente permanente no Brasil e deve haver reciprocidade em favor dos brasileiros em Portugal Nestas condições terá os mesmos direitos de brasileiro naturalizado 1042 Naturalizações extraordinária especial e provisória Segundo a Constituição Federal art 12 II b a naturalização extraordinária também conhecida como quinzenária deve ser concedida aos estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil por mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal desde que a requeiram Vale lembrar que antes da Emenda Constitucional de Revisão n 3 o lapso temporal requerido era de 30 anos Não obstante a ausência temporária não significa que a residência não foi contínua pois há que se distinguir entre residência contínua e permanência contínua Nesta hipótese o indeferimento do pedido viola o direito subjetivo à naturalização extraordinária tendo em vista que a expressão desde que requeiram significa na verdade basta que requeiram sendo possível a situação ser levada à apreciação do Poder Judiciário diferentemente do que ocorre no caso da naturalização ordinária Nesse esteio o Supremo Tribunal Federal entende que o requerimento de naturalização possui caráter meramente declaratório cujos efeitos retroagem à data da solicitação senão vejamos a seguinte decisão do Supremo O requerimento de aquisição da nacionalidade brasileira fundado no art 12 II b da CF Art 12 São brasileiros II naturalizados b os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal desde que requeiram a nacionalidade brasileira possui caráter meramente declaratório cujos efeitos retroagem à data da solicitação Dessa forma concluiu a Turma para negar provimento a recurso extraordinário e manter acórdão do Tribunal de Justiça de Tocantins que em mandado de segurança anulara ato que invalidara a posse de chilena no cargo público de enfermeira Considerouse que a despeito de a portaria de formal reconhecimento da naturalização ter sido publicada em data posterior à investidura da recorrida no aludido cargo o requerimento da interessada antecedera à posse restando atendidos todos os requisitos necessários à naturalização RE 264848TO rel Min Carlos Britto 296 2005 Por outro lado existe a naturalização especial também submetida à discricionariedade da autoridade nacional o que a difere da extraordinária que não está prevista expressamente na Constituição Federal mas sim na Lei de Migração Lei n 134452017 art 69 Esta nos ensina que será concedida ao estrangeiro que se encontre em uma as seguintes situações I seja cônjuge ou companheiro há mais de 5 cinco anos de integrante do Serviço Exterior Brasileiro em atividade ou de pessoa a serviço do Estado brasileiro no exterior ou II seja ou tenha sido empregado em missão diplomática ou em repartição consular do Brasil por mais de 10 dez anos ininterruptos São requisitos para a concessão da naturalização especial I ter capacidade civil segundo a lei brasileira II comunicarse em língua portuguesa consideradas as condições do naturalizando e III não possuir condenação penal ou estiver reabilitado nos termos da lei E por fim surge a naturalização provisória prevista no art 70 da Lei de Migração Lei n 134452017 que poderá ser concedida ao migrante criança ou adolescente que tenha fixado residência em território nacional antes de completar 10 anos de idade e deverá ser requerida por intermédio de seu representante legal Esta modalidade de naturalização dita provisória será convertida em definitiva se o naturalizando expressamente assim o requerer no prazo de dois anos após atingir a maioridade Findo o prazo perde o direito de solicitar a prerrogativa 1043 Naturalização tácita ou grande naturalização O Brasil adotou a naturalização tácita nas Constituições de 1824 e 1891 Antes todos os portugueses eram automaticamente considerados brasileiros quando aqui no Brasil viviam Registrese que não há na Constituição Federal de 1988 nenhuma hipótese de naturalização tácita Notase que apesar de grande semelhança esta espécie não se confunde com a naturalização involuntária que ocorre por exemplo quando um cônjuge adquire automaticamente a nacionalidade do outro em razão do casamento No caso da involuntária ocorre mesmo contra a vontade por exemplo a mulher que adquire a nacionalidade do marido simplesmente ao se casar 105 DIFERENÇAS DE TRATAMENTO ENTRE BRASILEIRO NATO E NATURALIZADO Apenas a Constituição Federal está autorizada a realizar as distinções entre brasileiros natos e naturalizados estando defesa qualquer distinção que possa ser feita por meio de lei art 12 2º 1051 Cargos privativos de brasileiros natos São privativos de brasileiros natos os seguintes cargos art 12 3º a Presidente e VicePresidente da República b Presidente da Câmara dos Deputados c Presidente do Senado Federal d Ministro do STF e Carreira Diplomática f Oficial das Forças Armadas g Ministro de Estado da Defesa O tratamento desigual é preciso por dois motivos segurança e defesa do Estado e o da vedação ao exercício da Presidência O art 80 da Constituição afirma que em caso de impedimento do Presidente e do Vice ou vacância dos respectivos cargos serão chamados ao exercício da Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados o do Senado e o do Supremo respectivamente Por conseguinte se estes cargos fossem acessíveis aos brasileiros naturalizados estes poderiam nos casos de vacância ou impedimento do Presidente e do Vice assumir ainda que temporariamente o exercício da Presidência Por isto se faz necessária a vedação ora estudada Os demais cargos carreira diplomática oficial das Forças Armadas e Ministro de Estado da Defesa são próprios de brasileiros natos em virtude da preservação da segurança e defesa do Estado Por conseguinte para os demais cargos basta a naturalização conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONCURSO PÚBLICO ESTRANGEIRO NATURALIZAÇÃO REQUERIMENTO FORMALIZADO ANTES DA POSSE NO CARGO EXITOSAMENTE DISPUTADO MEDIANTE CONCURSO PÚBLICO INEXISTÊNCIA DE OFENSA À ALÍNEA B DO INCISO II DO ART 12 DA MAGNA CARTA O requerimento de aquisição da nacionalidade brasileira previsto na alínea b do inciso II do art 12 da Carta de Outubro é suficiente para viabilizar a posse no cargo triunfalmente disputado mediante concurso público Isto quando a pessoa requerente contar com quinze anos ininterruptos de residência fixa no Brasil sem condenação penal A Portaria de formal reconhecimento da naturalização expedida pelo Ministro de Estado da Justiça é de caráter meramente declaratório Pelo que seus efeitos hão de retroagir à data do requerimento do interessado Recurso extraordinário a que se nega provimento RE 264848 Por fim cumpre alertar que não é privativo de brasileiros natos o cargo de Ministro do Superior Tribunal de Justiça e dos demais Tribunais Superiores exceto os 10 integrantes militares que devem ser obrigatoriamente oficiaisgenerais do Superior Tribunal Militar STM art 123 bem como os 3 integrantes do Tribunal Superior Eleitoral TSE advindos do Supremo Tribunal Federal STF art 119 I a O texto constitucional menciona apenas Ministro do Supremo Tribunal Federal em razão da ordem de substituição do Chefe do Executivo Claro é dizer que os 11 Ministros da Corte Maior são substitutos visto que na impossibilidade de seu Presidente assumirá o Vice e assim sucessivamente até seu último integrante O Presidente do CNJ Conselho Nacional de Justiça deve necessariamente ser o Presidente do STF de maneira que sempre será um brasileiro nato 1052 Conselho da República O brasileiro naturalizado poderá figurar no Conselho da República que é órgão superior de consulta do Presidente da República sendo formado por art 89 CF a VicePresidente da República b Presidente da Câmara dos Deputados c Presidente do Senado Federal d Líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados e Líderes da maioria e da minoria no Senado Federal f Ministro da Justiça g Seis cidadãos brasileiros natos estes são os vogais com mais de trinta e cinco anos de idade sendo dois nomeados pelo Presidente da República dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados todos com mandato de três anos vedada a recondução Malgrado a restrição do inciso VII os cargos ocupados pelos líderes da maioria e da minoria na Câmara inciso IV e no Senado inciso V e o Ministro da Justiça inciso VI podem ser exercidos por brasileiros naturalizados 1053 A participação do brasileiro naturalizado e do estrangeiro na empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens Pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante da propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer direta ou indiretamente de forma privativa a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos ou a pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País art 222 Com efeito os estrangeiros ou brasileiros naturalizados há menos de dez anos bem como as empresas efetivamente controladas mediante encadeamento de outras empresas ou por qualquer outro meio indireto por estrangeiros ou por brasileiros naturalizados há menos de dez anos poderão participar até trinta por cento do capital total e do capital votante o que somente se dará de forma indireta nos termos do 1º do art 2º da Lei n 106102002 A Constituição Federal proíbe ainda que estrangeiros realizem a gestão das atividades e definição do conteúdo da programação reservando essa atividade aos brasileiros natos e naturalizados há mais de dez anos Por fim as alterações de controle societário das empresas de que trata o 1º deverão ser comunicadas ao Congresso Nacional 1054 Possibilidade de extradição A Constituição da República Federativa do Brasil adota para os brasileiros o princípio da não extradição A exceção a este princípio da não extradição atinge somente o brasileiro naturalizado ou o português equiparado que tenha cometido crime comum antes da naturalização ou por comprovado envolvimento com o tráfico internacional de entorpecentes Neste sentido EMENTA HABEAS CORPUS IMPETRAÇÃO CONTRA O MINISTRO DA JUSTIÇA WRIT QUE OBJETIVA IMPEDIR O ENCAMINHAMENTO AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE PEDIDO EXTRADICIONAL FORMULADO POR GOVERNO ESTRANGEIRO INAPLICABILIDADE DO ART 105 I C DA CONSTITUIÇÃO COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PEDIDO CONHECIDO Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente pedido de habeas corpus quando impetrado contra o Ministro da Justiça se o writ tiver por objetivo impedir a instauração de processo extradicional contra súdito estrangeiro É que em tal hipótese a eventual concessão da ordem de habeas corpus poderá restringir ou obstar o exercício pelo Supremo Tribunal Federal dos poderes que lhe foram outorgados com exclusividade em sede de extradição passiva pela Carta Política CF art 102 I g Consequente inaplicabilidade à espécie do art 105 I c da Constituição Precedentes PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO DE HABEAS CORPUS POR EFEITO DE PERDA SUPERVENIENTE DE SEU OBJETO A ocorrência de fato processualmente relevante denegação pelo Governo brasileiro de encaminhamento do pedido de extradição por reputálo inadmissível gera situação de prejudicialidade da ação de habeas corpus por perda superveniente de seu objeto A formal recusa do Governo brasileiro em fazer instaurar perante o Supremo Tribunal Federal processo extradicional contra pessoa constitucionalmente qualificada como titular de nacionalidade brasileira primária CF art 5º LI não obstante a existência no caso de típica hipótese de conflito positivo de nacionalidades CF art 12 4º II a impede considerada a superveniência desse fato juridicamente relevante o prosseguimento da ação de habeas corpus OBITER DICTUM DO RELATOR MIN CELSO DE MELLO MOTIVADO PELA PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO DA PRESENTE AÇÃO DE HABEAS CORPUS IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL ABSOLUTA DE EXTRADITARSE BRASILEIRO NATO E POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO EXTRATERRITORIAL DA LEI PENAL BRASILEIRA A FATOS DELITUOSOS SUPOSTAMENTE COMETIDOS NO EXTERIOR POR BRASILEIROS CONSIDERAÇÕES DE ORDEM DOUTRINÁRIA E DE CARÁTER JURISPRUDENCIAL O brasileiro nato quaisquer que sejam as circunstâncias e a natureza do delito não pode ser extraditado pelo Brasil a pedido de Governo estrangeiro pois a Constituição da República em cláusula que não comporta exceção impede em caráter absoluto a efetivação da entrega extradicional daquele que é titular seja pelo critério do jus soli seja pelo critério do jus sanguinis de nacionalidade brasileira primária ou originária Esse privilégio constitucional que beneficia sem exceção o brasileiro nato CF art 5º LI não se descaracteriza pelo fato de o Estado estrangeiro por lei própria haverlhe reconhecido a condição de titular de nacionalidade originária pertinente a esse mesmo Estado CF art 12 4º II a Se a extradição não puder ser concedida por inadmissível em face de a pessoa reclamada ostentar a condição de brasileira nata legitimarseá a possibilidade de o Estado brasileiro mediante aplicação extraterritorial de sua própria lei penal CP art 7º II b e respectivo 2º e considerando ainda o que dispõe o Tratado de Extradição BrasilPortugal artigo IV fazer instaurar perante órgão judiciário nacional competente CPP art 88 a concernente persecutio criminis em ordem a impedir por razões de caráter éticojurídico que práticas delituosas supostamente cometidas no exterior por brasileiros natos ou naturalizados fiquem impunes Doutrina Jurisprudência AINDA OUTRO OBITER DICTUM DO RELATOR MIN CELSO DE MELLO A QUESTÃO DA NACIONALIDADE BRASILEIRA HIPÓTESES DE OUTORGA E PERDA DESSE VÍNCULO POLÍTICOJURÍDICO EM FACE DO ESTADO BRASILEIRO ROL TAXATIVO MATÉRIA DE ORDEM ESTRITAMENTE CONSTITUCIONAL DOUTRINA As hipóteses de outorga da nacionalidade brasileira quer se trate de nacionalidade primária ou originária da qual emana a condição de brasileiro nato quer se cuide de nacionalidade secundária ou derivada da qual resulta o status de brasileiro naturalizado decorrem exclusivamente em função de sua natureza mesma do texto constitucional pois a questão da nacionalidade traduz matéria que se sujeita unicamente quanto à sua definição ao poder soberano do Estado brasileiro Doutrina A perda da nacionalidade brasileira por sua vez somente pode ocorrer nas hipóteses taxativamente definidas na Constituição da República não se revelando lícito ao Estado brasileiro seja mediante simples regramento legislativo seja mediante tratados ou convenções internacionais inovar nesse tema quer para ampliar quer para restringir quer ainda para modificar os casos autorizadores da privação sempre excepcional da condição políticojurídica de nacional do Brasil Doutrina HC 83113 QODF Distrito Federal No entanto a absoluta proibição de extradição de brasileiro nato não quer dizer que haja um salvoconduto uma autorização constitucional para cometimento de crimes no exterior haja vista que o brasileiro nato que comete crime no estrangeiro irá responder por ele no Brasil caso aqui seja preso tratase da extraterritoriedade da lei penal brasileira Em relação ao naturalizado poderá ser extraditado em duas hipóteses a saber por ter cometido crime comum antes da naturalização ou por comprovado envolvimento com tráfico de entorpecentes antes ou depois da aquisição da nacionalidade brasileira CF art 5º LI A extradição será mais bem tratada adiante Por fim quanto ao português equiparado que tem todos os direitos do brasileiro naturalizado pode ser extraditado mas de acordo com o Decreto Legislativo n 7039172 sua extradição só é possível para Portugal 106 PERDA DA NACIONALIDADE A Constituição Federal em seu 4º art 12 dispõe taxativamente sobre as circunstâncias em que será declarada a perda da nacionalidade não se revelando lícito ao Estado brasileiro seja mediante simples regramento legislativo seja mediante tratados ou convenções internacionais inovar nesse tema quer para ampliar quer para restringir quer ainda para modificar os casos autorizadores da privação sempre excepcional da condição políticojurídica de nacional do Brasil255 A perda da nacionalidade pode ocorrer nas seguintes situações a tiver cancelada sua naturalização por sentença judicial em virtude de atividade nociva ao interesse nacional e b adquirir outra nacionalidade exceto se houver o reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira e haja imposição de naturalização pela norma estrangeira ao brasileiro residente em Estado estrangeiro como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis Verificase que somente de uma conduta específica tomada pelo brasileiro pode resultar a perda de sua nacionalidade Tal conduta é o requerimento de naturalização feito para o país em que se encontra Isto é assim pois a aquisição voluntária de outra nacionalidade é forte indicativo da falta de vínculo do indivíduo com o Estado brasileiro Nesta perspectiva que a Constituição prega a perda da nacionalidade do brasileiro nato ou naturalizado A título de curiosidade mormente em concursos e provas a questão sempre gerou discussões no caso de um brasileiro nato perder a nacionalidade nas hipóteses constitucionalmente elencadas ao querer novamente adquirila terá a condição de brasileiro nato ou naturalizado A doutrina nunca chegou a uma resposta concisa e antes da nova Lei de Migração a discussão girava em torno da divisão de entendimentos de José Afonso da Silva que entende que será readquirida a nacionalidade na condição de nato ao passo que para outros doutrinadores irá readquirir como brasileiro naturalizado devendo realizar todo o processo de naturalização adquirida pois a reaquisição se deu por ato de vontade e não mais pelo nascimento Outrossim os casos de dupla nacionalidade permitidos pelo Brasil são a reconhecimento da nacionalidade originária pela lei estrangeira art 12 4º II a da CF O cidadão quer permanecer brasileiro não obstante a legislação do outro país outorgue a sua nacionalidade O que a legislação pátria não permite é que o cidadão opte por outra e permaneça com a brasileira b a obtenção de outra nacionalidade é requisito para a permanência em país estrangeiro ou para que o cidadão continue exercendo os seus direitos civis art 12 4º II b da CF Já em relação ao cancelamento da naturalização esta só pode se dar por sentença judicial transitada em julgado São indispensáveis o contraditório e a ampla defesa A ação de cancelamento da naturalização deve ser proposta pelo Ministério Público Federal mediante representação ou por requisição do Ministro da Justiça perante a Justiça Federal do domicílio do naturalizado A perda da nacionalidade será decretada pelo Presidente da República apuradas as causas em processo que iniciado de ofício ou mediante representação fundamentada correrá no Ministério da Justiça e Negócios Interiores ouvido sempre o interessado Neste caso a perda se concretizará em processo administrativo Fazendo expressa referência ao art 12 4º II da Constituição Federal a reaquisição da nacionalidade dáse por meio de decreto presidencial se o interessado estiver domiciliado no Brasil em processo administrativo não é necessário ajuizamento de ação específica como se observa dos preceitos do art 76 da Lei de Migração Lei n 134452017 107 POLIPÁTRIDAS E APÁTRIDAS Decorrente do latim a expressão pátria em um sentido popular quer dizer a terra dos nossos pais ou ainda o lugar em que nascemos Em um sentido mais técnico é entendida com a acepção de nacionalidade Na Constituição Federal o substantivo pátria é usado para expressar o civismo senão vejamos o art 142 da CF As Forças Armadas constituídas pela Marinha pelo Exército e pela Aeronáutica são instituições nacionais permanentes e regulares organizadas com base na hierarquia e na disciplina sob a autoridade suprema do Presidente da República e destinamse à defesa da Pátria à garantia dos poderes constitucionais e por iniciativa de qualquer destes da lei e da ordem Na polipatridia ou conflito positivo de nacionalidades toda pessoa unida a mais de um Estado pelo vínculo jurídicopolítico da nacionalidade será considerada por cada Estado a que se encontre reunida como seu nacional e perante terceiro Estado como nacional do país que segundo as circunstâncias fáticas pareça estar mais vinculada à luz dos arts 3º e 5º da Convenção concernente às Questões relativas aos Conflitos de Leis sobre Nacionalidade256 Em poucas palavras polipátrida é toda pessoa que detém diversas nacionalidades em conformidade com a legislação de cada país Um exemplo é de um casal de alemães que se muda para o Brasil e tem um filho no Brasil O filho será alemão por ser filho de alemães e será brasileiro pela regra geral por ter nascido no território brasileiro No que tange dizer acerca do apátrida também conhecido pela expressão alemã Heimatlos é aquele que não tem pátria alguma O sem pátria ou apátrida pode decorrer de um efeito possível da diversidade de critérios adotados pelos Estados na atribuição da nacionalidade Consiste na situação da pessoa que dadas circunstâncias de nascimento não se vincula a nenhum daqueles critérios que lhe determinariam uma nacionalidade Tratase pois de situação inversa daquela outra porquanto aqui o fato nascimento ocorreu em circunstância tal que a pessoa não adquire nacionalidade alguma 257 108 CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO EM SOLO BRASILEIRO Como regra geral conforme exposto no Capítulo 6 os estrangeiros possuem os mesmos direitos e obrigações dos brasileiros Mas muitas limitações são aplicadas aos estrangeiros que aqui estão As restrições impostas aos estrangeiros são ditadas pela Constituição e pela Lei de Migração Lei n 134452017 1081 Do ingresso e locomoção do estrangeiro em território brasileiro A Constituição preceitua que é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz podendo qualquer pessoa nos termos da lei nele entrar permanecer ou dele sair com seus bens art 5º LV Com efeito todo estrangeiro pode aqui ingressar desde que lhe seja concedido o visto de trânsito de turista temporário permanente de cortesia oficial e diplomático 1082 Limitações constitucionais ao capital estrangeiro A Constituição define em seu art 172 que a lei Lei n 413162 regulará tendo em vista o interesse nacional os investimentos de capital estrangeiro incentivará os investimentos e regulará a remessa de lucros A participação do estrangeiro na empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens foi analisada no item 1053 A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional art 190 Por fim o art 12 da Lei n 570971 preceitua que a soma das áreas rurais pertencentes a pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas não poderá ultrapassar um quarto da superfície dos Municípios onde se situem comprovada por certidão do Registro de Imóveis É oportuno lembrar que a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União no interesse nacional por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País na forma da lei que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas art 176 1º 1083 Extradição Extradição é o ato mediante o qual um Estado entrega a outro indivíduo condenado por crime de certa gravidade ou acusado de tê lo cometido após certificarse de que os direitos humanos do extraditando serão garantidos Há duas modalidades de extradição A extradição ativa e a extradição passiva A primeira é aquela em que o Brasil requer a outro Estado soberano que lhe entregue determinado indivíduo A segunda por sua vez é a extradição requerida ao Brasil por outro Estado soberano Vale destacar que as restrições constitucionais e legais brasileiras sobre extradição aplicamse àquelas requeridas por outros Estados soberanos ao Brasil O Brasil adota o princípio da contenciosidade limitada pelo qual o STF não analisa o mérito nem a questão fáticoprobatória do pedido que será analisado pelo país requerente O que o Supremo vai analisar no Brasil é se os requisitos para a extradição estão completos logo não se fala em contraditório ou ampla defesa O processo de extradição é regulado basicamente pelos arts 81 e seguintes da Lei de Migração Lei n 134452017 que revogou o Estatuto do Estrangeiro Lei n 681580 Vale lembrar que nos termos do art 22 XV Constituição Federal compete privativamente à União legislar sobre emigração e imigração entrada extradição e expulsão de estrangeiros A extradição só é possível se forem atendidas as seguintes condições a Ter sido o crime cometido no território do Estado requerente ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse Estado dupla tipicidade b Existir sentença final de privação de liberdade ou estar a prisão do extraditando autorizada por Juiz Tribunal ou autoridade competente do Estado requerente salvo em caso de urgência que poderá ser ordenada a prisão preventiva do extraditando desde que pedida em termos hábeis qualquer que seja o meio de comunicação por autoridade competente agente diplomático ou consular do Estado requerente c Ausência da prescrição Dois cálculos devem ser feitos o primeiro conforme a lei do Estado requerente e o segundo de acordo com a lei do Estado requerido sendo utilizado o prazo mais benéfico ao réu d A extradição deve estar fundamentada em tratado ou mesmo promessa formal pela reciprocidade Aqui identificamos o princípio da retroatividade dos tratados ou seja não importa se o crime foi praticado antes ou depois da celebração do tratado visto ainda que tratado não é norma de direito penal mas norma de direito processual Neste sentido EMENTA Extradição República Federal da Alemanha Pedido formulado com promessa de reciprocidade Condições de admissibilidade Observância Presença da dupla tipicidade Inocorrência de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva Preenchimento dos requisitos formais Negativa de autoria Incidência dos arts 89 e 90 cc art 67 da Lei n 68151980 Aplicação da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional promulgada pelo Brasil mediante o Decreto n 501504 Competência reconhecida ao Estado requerente Preliminar rejeitada Precedentes Extraditando condenado no Brasil pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes Cumprimento integral da pena imposta Ausência de óbice Deferimento da extradição Precedentes da Suprema Corte O pedido de extradição foi formalizado nos autos com mandado de prisão que indica com suficiente precisão o local a data a natureza e as circunstâncias dos fatos delituosos atribuídos ao extraditando transcrevendo os dispositivos legais da ordem jurídica alemã pertinentes ao caso Observados os requisitos do art 77 da Lei n 681580 Inferese dos documentos apresentados junto às Notas Verbais que os crimes imputados ao extraditando atendem o requisito da dupla tipicidade e correspondem no Brasil aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e de associação para o tráfico previstos respectivamente nos artigos 33 e 35 da Lei n 1134306 satisfazendo assim ao requisito da dupla tipicidade previsto no art 77 inc II da Lei n 681580 A extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva não ocorreu nem à luz da legislação alemã nem da brasileira Todos os requisitos exigidos pelo art 80 e parágrafos da Lei n 68151980 foram integralmente preenchidos Não cabe em processo de extradição o exame do mérito da pretensão penal deduzida em juízo no país solicitante razão por que alegações concernentes à matéria de defesa própria da ação penal tal como a negativa de autoria não elidem o deferimento do pedido Precedentes O Estado requerente tem competência para processar e julgar extraditando por crime de tráfico internacional de substâncias entorpecentes na hipótese de a infração ter sido cometida por um de seus cidadãos A pena imposta ao extraditando pela Justiça Federal de São Paulo pela prática do crime de tráfico de entorpecentes foi integralmente cumprida não subsistindo óbice para a execução imediata da presente extradição O tempo de prisão do extraditando no Brasil por força do presente pedido deve ser contabilizado para efeito de detração na eventualidade de condenação na Alemanha A extradição só será executada após a conclusão de outro processo a que o extraditando eventualmente responde no Brasil ou após o cumprimento da pena aplicada podendo no entanto o Presidente da República dispor em contrário nos termos do art 67 da Lei n 681580 Pedido de extradição deferido com as ressalvas indicadas rel Min Joaquim Barbosa Ext 1126República Federal da Alemanha Acerca da natureza jurídica do pedido de extradição cuidase de ação de índole especial A decisão tem caráter constitutivo e o procedimento objetiva a formação de um título apto a legitimar o Poder Executivo da União a efetivar a entrega do extraditando ao Estado requerente Tratase de processo de natureza mista parte procedimento administrativo diante do Poder Executivo da União parte processo judicial perante o Supremo Tribunal Federal O pedido de extradição faz instaurar um processo de caráter especial sem dilação probatória devendo o Estado requerente subsidiar a atividade extradicional do Estado brasileiro ministrando lhe ex ante os instrumentos de instrução documental considerados essenciais em função de exigências de ordem legal ou de índole convencional O procedimento iniciase com o pedido dirigido ao Presidente da República feito pelo governo de Estado soberano estrangeiro Tal pedido será encaminhado ao STF e distribuído a relator que decretará a prisão preventiva para extradição do extraditando O pedido de extradição só se processará se o extraditando estiver preso e à disposição do Tribunal conforme disposto no art 208 do Regimento Interno do STF Distribuído o pedido ao relator designarseá dia e hora para o interrogatório do extraditando e assinalarseá o prazo de dez dias do interrogatório para a defesa que poderá versar sobre a identidade da pessoa reclamada defeito de forma dos documentos apresentados ou ilegalidade da extradição Nesse procedimento o STF não aprecia o mérito da decisão do Estado estrangeiro que determinou a prisão do extraditando Cumpre ao STF realizar um controle extrínseco verificando se o pedido formulado preenche os requisitos impostos pela legislação brasileira Cumpre ainda destacar o princípio da especialidade O extraditando somente poderá ser processado e julgado no país estrangeiro pelo delito objeto do pedido de extradição Para que possa ser julgado por qualquer outro delito praticado antes da extradição o Estado estrangeiro deverá apresentar o chamado pedido de extensão que se submeterá ao mesmo controle jurisdicional de legalidade do pedido de extradição Neste esteio EXTRADIÇÃO NATUREZA DO PROCESSO EXTRADICIONAL EXTENSÃO DOS PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JUÍZO DE DELIBAÇÃO INADMISSIBILIDADE DO JUÍZO DE REVISÃO LIMITAÇÃO MATERIAL DA DEFESA DO EXTRADITANDO BILL OF INDICTMENT E SUA NATUREZA JURÍDICA IMPOSSIBILIDADE DE IMPOR AO ESTADO REQUERENTE A ADOÇÃO DA FIGURA DO CRIME CONTINUADO EXTRADIÇÃO DEFERIDA A ação de extradição passiva instaurada no âmbito do Estado brasileiro perante o Supremo Tribunal Federal não confere a esta Corte qualquer poder de indagação sobre o mérito da pretensão deduzida pelo Estado requerente ou sobre o contexto probatório em que a postulação extradicional se apoia O controle de legalidade do pedido extradicional não permite ao Supremo Tribunal Federal sequer reexaminar a existência de eventuais defeitos formais que hajam inquinado de nulidade a persecutio criminis instaurada no âmbito do Estado requerente O processo de extradição passiva que ostenta em nosso sistema jurídico o caráter de processo documental não admite que se instaure em seu âmbito e entre as partes que nele figuram qualquer contraditório que tenha por objeto os elementos probatórios produzidos na causa penal que motivou a postulação extradicional deduzida por Governo estrangeiro perante o Estado brasileiro O juízo de delibação subjacente ao pronunciamento do Supremo Tribunal Federal na apreciação da ação de extradição passiva não confere poder algum a esta Corte Suprema para rever ou reexaminar os procedimentos judiciais instaurados perante o Estado estrangeiro incluindose nessa vedação até mesmo a própria sentença penal condenatória deles resultante Inexiste portanto no processo extradicional regido pelo ordenamento positivo brasileiro a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal emitir qualquer juízo de revisão A natureza especial do processo de extradição impõe limitações materiais ao exercício do direito de defesa pelo extraditando que nele somente poderá suscitar questões temáticas associadas a à identidade da pessoa reclamada b ao defeito de forma dos documentos apresentados eou c à ilegalidade da extradição O indictment que o Supremo Tribunal Federal já equiparou ao instituto processual da pronúncia Ext 280EUA RTJ 50299 constitui título jurídico hábil que legitima nos pedidos extradicionais instrutórios o ajuizamento da ação de extradição passiva A questão do reconhecimento ou não da ficção jurídica do crime continuado traduz enquanto expressão da benignidade estatal no tratamento jurídicopenal das infrações múltiplas cometidas pelo mesmo agente opção legislativa peculiar ao ordenamento jurídico de cada Estado Nesse contexto não se pode impor no plano das relações extradicionais entre Estados soberanos a compulsória submissão da parte requerente ao modelo jurídico de aplicação das penas vigente no âmbito do sistema normativo do Estado a quem a extradição é solicitada O Brasil consequentemente não pode a pretexto de deferir o pedido extradicional impor à observância necessária dos demais países o seu modelo legal que consagrando o instituto da unidade fictícia do crime continuado estipula regras concernentes à aplicação da pena A impossibilidade de o Estado brasileiro impor mediante ressalva ao Estado requerente a aceitação de institutos peculiares ao direito penal positivo do Brasil tal como se dá em relação ao fenômeno jurídico da continuidade delitiva deriva da circunstância de que em assim agindo estaria a afetar a própria integridade da soberania estatal da parte requerente A força da importação de critérios ou de institutos penais não se legitima em face do Direito das Gentes e nem à luz de nosso próprio sistema jurídico Cabe assim à Justiça do Estado requerente reconhecer soberanamente desde que o permita a sua própria legislação penal a ocorrência ou não da continuidade delitiva não competindo ao Brasil em obséquio ao princípio fundamental da soberania dos Estados que rege as relações internacionais constranger o Governo requerente a aceitar um instituto que até mesmo o seu próprio ordenamento positivo possa rejeitar Ext 542 Notase que a previsão em abstrato na legislação estrangeira de pena de morte ou perpétua não tem o condão de impedir a extradição desde que o país requerente se comprometa a trocar aquelas penas por pena de prisão de até 40 anos que é o máximo permitido pelo Brasil Interessante anotar que segundo o Supremo Tribunal Federal não há que se falar em exigir a troca de penas quando o Brasil houver declarado guerra nesta ocasião conforme já estudado é possível a pena de morte Todavia vale lembrar que o Pacto de San José da Costa Rica preceitua em seu art 22 que em nenhum caso o estrangeiro pode ser expulso ou entregue a outro país seja ou não de origem onde seu direito à vida ou à liberdade pessoal esteja em risco de violação em virtude de sua raça nacionalidade religião condição social ou opiniões políticas Também não obsta a extradição a existência de relações familiares ou a comprovação de vínculo conjugal ou a convivência more uxorio do extraditando com pessoa de nacionalidade brasileira Neste sentido EXTRADIÇÃO EXECUTÓRIA CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE LENOCÍNIO SIMPLES AUXÍLIO À IMIGRAÇÃO ILEGAL ANGARIAÇÃO DE MÃO DE OBRA ILEGAL E COAÇÃO PEDIDO DEVIDAMENTE INSTRUÍDO A CIRCUNSTÂNCIA DE O EXTRADITANDO SER CASADO COM BRASILEIRA E TER FILHO BRASILEIRO NÃO IMPEDE A EXTRADIÇÃO SÚMULA 421 DO STF PRESENÇA DO REQUISITO DA DUPLA TIPICIDADE OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA EM RELAÇÃO AO DELITO DE COAÇÃO COMPROMISSO DO ESTADO REQUERENTE DE COMPUTAR O TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR CUMPRIDO PELO EXTRADITANDO NO BRASIL PEDIDO PARCIALMENTE DEFERIDO Ext 1139República Portuguesa rel Min Ellen Gracie Na ocasião de o Supremo Tribunal Federal entender que a extradição não é possível indeferindo o pedido o Presidente não poderá entregar o acusado haja vista que nesta hipótese a decisão vincula o Executivo que nada poderá fazer ao extraditando Todavia o mesmo não acontece na ocasião do deferimento do pedido isto é na concessão da extradição o Presidente da República pode ou não entregar o extraditando Tratase de uma decisão política Em outras palavras o STF não determina mas proíbe ou autoriza o Poder Executivo a efetuar a entrega do indivíduo reclamado ao Estado reclamante Questão polêmica fora levantada durante o julgamento da Extradição n 1085 de relatoria do Ministro Cezar Peluso julgando a extradição de Cesare Battisti reclamado pelo governo da Itália Discutiuse na ocasião se a existência de tratado de extradição não vincularia a atuação do Chefe do Poder Executivo É que sendo o tratado internacional norma cogente o Presidente da República estaria limitado nesse caso a entregar o extraditando quando autorizado pelo Poder Judiciário em atendimento ao Princípio da Legalidade Daí dizerse que em alguns casos seria possível adotar a posição determinativa do STF ficando o Poder Executivo obrigado a extraditar o solicitado se o tratado internacional vinculasse a extradição Esse entendimento não prevaleceu na corte malgrado os votos vencidos nesse capítulo como se vê Decisão Suscitada pelo Relator questão de ordem no sentido de retificar a proclamação da decisão quanto à vinculação do Presidente da República ao deferimento da extradição o Tribunal por maioria acolheua vencidos os Senhores Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto O Tribunal por unanimidade retificoua para constar que por maioria o Tribunal reconheceu que a decisão de deferimento da extradição não vincula o Presidente da República nos termos dos votos proferidos pelos Senhores Ministros Carmen Lúcia Joaquim Barbosa Carlos Britto Marco Aurélio e Eros Grau Ficaram vencidos quanto a este capítulo decisório os Ministros Cezar Peluso Relator Ricardo Lewandowski Ellen Gracie e Gilmar Mendes Presidente Não votou o Senhor Ministro Celso de Mello por ter declarado suspeição Ausentes licenciado o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e neste julgamento o Senhor Ministro Dias Toffoli Plenário 16122009 1084 Expulsão Tratase da remoção compulsória do território nacional de um estrangeiro que tenha cometido algum crime ou ainda praticado um ato que se revele incompatível com a ordem política ou social a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular ou ainda o procedimento seja ofensivo à conveniência e aos interesses nacionais Na prática os motivos de maior incidência são os crimes relacionados ao tráfico de entorpecentes furto roubo falsificação e uso de documento público Regulada pela Lei n 134452017 Lei de Migração a expulsão de estrangeiros se traduz em uma manifestação da soberania do Estado brasileiro consistindo em uma típica medida de caráter políticoadministrativo A competência do ato é exclusiva do Presidente da República que avaliará a conveniência e oportunidade cuidase portanto de um ato discricionário Todavia a competência para a instauração de inquérito para a expulsão do estrangeiro é do Ministro da Justiça É imprescindível a cientificação do Ministério da Justiça da prática e condenação de um crime cometido pelo estrangeiro pelo magistrado que prolatou a sentença a Polícia Federal ou o Ministério Público para que autue o processo administrativo para fins de expulsão Tratase de procedimento administrativo de colheita de informações que devem ser encaminhadas pela Polícia Federal com relatório conclusivo ao Ministério da Justiça Na ocasião de o inquérito estar devidamente instruído é feita a análise de mérito objetivando verificar se o expulsando não se encontra amparado pela legislação brasileira tendo se tornado inexpulsável A expulsão não tem natureza de sanção penal é uma medida punitiva mas sem caráter criminal Caso tenha sido praticado um delito em território nacional o estrangeiro terá de responder por ele no Brasil segundo a legislação penal pátria O ato de expulsão se sujeita ao controle jurisdicional de legalidade podendo o interessado pleitear ao Supremo Tribunal Federal a aferição de sua legitimidade jurídicoconstitucional limitada porém aos aspectos formais utilizandose para tanto do habeas corpus Poderá ainda o interessado valerse do recurso administrativo pedido de reconsideração contra o decreto de expulsão É importante saber que uma vez expulso o estrangeiro não poderá retornar ao nosso país a não ser que seja revogada a Portaria que determinou a medida Vale lembrar que o Supremo entende que o habeas corpus não constitui instrumento jurídico adequado a invalidação de inquérito administrativo de expulsão regularmente instaurado e promovido pela Polícia Federal especialmente se nele não se invocou em momento algum inobstante assegurado o direito de defesa causa de inexpulsabilidade obstativa da execução dessa radical medida de exclusão do território nacional A iliquidez dos fatos concernentes às hipóteses de inexpulsabilidade de estrangeiro também impede a válida utilização da ação de habeas corpus258 Por fim ressaltase que o Pacto de San José da Costa Rica preceitua em seu art 22 que o estrangeiro que se encontre legalmente no território de um Estadoparte que a ratificou só poderá dele ser expulso em decorrência de decisão adotada em conformidade com a lei O pacto também veda a expulsão coletiva de estrangeiros 1085 Deportação Tratase da saída forçada do estrangeiro que ingressa ou permanece em território brasileiro sem a devida regularidade e após o vencimento do prazo assinalado pelo Estado para que deixe o País Com efeito descumprido o prazo destinado para que o estrangeiro deixe o Brasil ele será obrigado a tanto sendo deportado para seu país de origem ou outro que o aceite A competência para realizála é da Polícia Federal sem a intervenção de autoridade judiciária ou executiva A medida não é punitiva e uma vez regularizados os documentos o cidadão poderá retornar ao Brasil 1086 Asilo político Asilo político é tão somente o recebimento do estrangeiro no território nacional com o fito de evitar punição ou perseguição no país de origem em razão de delito político ou ideológico No entanto segundo o Supremo a condição de asilado político não impede o deferimento de extradição bastando que sejam preenchidos os requisitos pois não há vinculação do Supremo ao juízo formulado pelo Executivo quando da concessão administrativa do asilo A Lei n 947497 art 34 permite a suspensão do processo de extradição com fundamento em fatos que ensejam a concessão do refúgio Para tanto é indispensável que o interessado comprove a efetivação do pedido de refúgio eou asilo político259 A natureza do asilo tem merecido divergência no que tange a saber se é de direito interno ou de direito internacional Os EUA não reconhecem nem subscrevem a doutrina do asilo político como parte do direito internacional público A Convenção sobre o asilo político firmada na VII Conferência Interamericana concebeuo como instituição de caráter humanitário pelo que não fica sujeito a reciprocidade Todos podem ficar sob sua proteção seja qual for a nacionalidade a que pertençam sem prejuízo das obrigações que na matéria tenha contraído o Estado de que façam parte art 3º Já a Convenção firmada na X Conferência Interamericana decidiu que todo Estado tem o direito de conceder asilo mas não se acha obrigado a concedê lo nem a declarar por que o nega art 2º Tudo isso dá a ideia de que se trata de assunto interno Contudo a Constituição o ligou às relações internacionais como vimos Se a questão da concessão do asilo interfere com as regras do direito internacional a condição de asilado constitui problema de direito interno embora ela deva ser estabelecida de modo que o asilado se atenha à observância de deveres que sejam impostos pelo direito internacional Assim é no Brasil Leis ns 681580 e 696481 Por isso o estrangeiro admitido no território nacional na condição de asilado político ficará sujeito além dos deveres que lhe forem impostos pelo direito internacional a cumprir as disposições da legislação vigente e as que o governo brasileiro fixar Não poderá sair do País sem prévia autorização do governo brasileiro sob pena de renúncia ao asilo e de impedimento de reingresso nessa condição260 109 ÁRVORE JURÍDICA capítulo 11 DIREITOS POLÍTICOS 111 CONCEITO Os direitos políticos consistem em um conjunto de regras que regulam os meios adequados e necessários para o exercício da soberania popular possibilitando a participação dos cidadãos na vida política do País ativa ou passivamente conforme consagrado na Constituição Federal e têm como instituições mais relevantes os partidos políticos e o Poder Legislativo livre e representativo arts 14 a 16 Com efeito podemos afirmar que os direitos políticos são na verdade prerrogativas ligadas à cidadania outorgando à população o direito de participar da escolha das decisões tomadas pelos órgãos governamentais não são direitos de defesa contra o Estado Em outras palavras é o direito que regula a soberania popular prevista no parágrafo único do art 1º da CF Todo o poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituição José Afonso da Silva define direitos políticos como prerrogativas atributos faculdades ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país intervenção direta ou indireta mais ou menos ampla segundo a intensidade do gozo desses direitos Os direitos políticos são o poder que possui o nacional de participar ativa e passivamente da estrutura governamental estatal 112 ALTERAÇÕES EMERGENCIAIS EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID19 A Constituição Federal impõe que o voto seja direto votando diretamente na pessoa que exercerá o cargo O voto é periódico advindo da marca notória da República é secreto sendo que a importância disso foi demonstrada pelo STF quando considerou inconstitucional um artigo de lei que estabelecia a obrigatoriedade da impressão do voto das eleições sob o entendimento de que iria retirar o caráter secreto do voto ocorrendo um retrocesso político A Emenda Constitucional n 107 de 2 de julho de 2020 adiou em razão da pandemia da covid19 as eleições municipais de outubro de 2020 e os prazos eleitorais respectivos No art 1º ficou determinado que as eleições municipais previstas para outubro de 2020 realizarseão no dia 15 de novembro em 1º turno e no dia 29 de novembro em 2º turno onde houver observado o disposto no 4º deste artigo Nos termos do 4º no caso de as condições sanitárias de um Estado ou Município não permitirem a realização das eleições nas datas previstas no caput do artigo o Congresso Nacional por provocação do Tribunal Superior Eleitoral instruído com manifestação da autoridade sanitária nacional e após parecer da Comissão Mista de que trata o art 2º do Decreto Legislativo n 6 de 20 de março de 2020 poderá editar decreto legislativo a fim de designar novas datas para a realização do pleito observado como datalimite o dia 27 de dezembro de 2020 e caberá ao Tribunal Superior Eleitoral dispor sobre as medidas necessárias à conclusão do processo eleitoral Ainda por conta da covid19 em 7 de maio de 2020 foi promulgada a Emenda Constitucional n 106 com a finalidade de instituir regime extraordinário fiscal financeiro e de contratações para enfrentamento de calamidade pública nacional decorrente de pandemia No art 1º ficou estabelecido que durante a vigência de estado de calamidade pública nacional reconhecido pelo Congresso Nacional em razão de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente de pandemia a União adotará regime extraordinário fiscal financeiro e de contratações para atender às necessidades decorrentes somente no que a urgência for incompatível com o regime regular nos termos definidos na referida Emenda Constitucional Uma das marcas desse regime extraordinário foi a possibilidade prevista no art 2º de serem adotados processos simplificados de contratação de pessoal em caráter temporário e emergencial e de obras serviços e compras que assegurem quando possível competição em igualdade de condições a todos os concorrentes sem prejuízo da tutela dos órgãos de controle 113 REGIME DE GOVERNO O art 1º caput da Constituição Federal inaugura o Título I Dos Princípios Fundamentais e consigna a República Federativa do Brasil como um Estado Democrático de Direito O Estado Democrático de Direito é muito mais do que simplesmente Estado de Direito Este último assegura a igualdade meramente formal entre os homens e tem como características a a submissão de todos ao império da lei b a divisão formal do exercício das funções derivadas do poder entre os órgãos executivos legislativos e judiciários como forma de evitar a concentração da força e combater o arbítrio c o estabelecimento formal de garantias individuais d o povo como origem formal de todo e qualquer poder e a igualdade de todos perante a lei na medida em que são submetidos às mesmas regras gerais abstratas e impessoais f a igualdade meramente formal sem atuação efetiva e interventiva do Poder Público no sentido de impedir distorções sociais de ordem material261 Em decorrência lógica a participação política do povo é elevada a um dos principais pilares do País de tal forma que no parágrafo único do art 1º o constituinte bem ressaltou que Todo o poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituição 1131 Espécies de regimes democráticos Na estrutura autocrática o governo é gerido por uma só pessoa vigora a soberania do governante os seus poderes buscam arrimo em seu próprio arbítrio A origem da palavra autocracia é grega deriva de autokrates que quer dizer justamente poder absoluto Pinto Ferreira262 nos ensina dois conceitos de democracia O primeiro já apresentado neste estudo leva em consideração as ideias de Rousseau entendendo que a democracia é o regime do povo pelo povo e para o povo O segundo busca arrimo no pensamento de Kelsen fundamentandose não só no voto do povo mas também na liberdade de consciência de culto de religião e de trabalho No conceito trazido por Kelsen a democracia é na verdade uma técnica de liberdade Assim a democracia é o regime cujo poder emana do povo é o governo do povo e comporta subdivisões A democracia direta é aquela em que o cidadão participa diretamente das atividades do governo isto é os cidadãos se reúnem e exercem sem intermediários os poderes governamentais administrando e julgando Atualmente da forma como foi idealizada é inviável haja vista o grau de complexidade dos Estados modernos Como mencionado acima em razão da complexidade de fatores sociais territoriais densidade demográfica entre outros que inviabilizam o exercício dos poderes governamentais elege periodicamente seus representantes outorgandolhes poderes para que em nome deles e para o povo o país seja governado assim constituindo a democracia indireta ou representativa A democracia participativa ou semidireta assimilada pela CF arts 1º parágrafo único e 14 caracterizase portanto como a base para que se possa na atualidade falar em participação popular no poder por intermédio de um processo no caso o exercício da soberania que se instrumentaliza por meio do plebiscito referendo iniciativa popular bem como pelo ajuizamento da ação popular Na democracia indireta a soberania popular é exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto na escolha de seus representantes Assim os principais institutos da democracia representativa indireta são o voto direto ou indireto e o mandato político que o representante recebe É justamente esse exercício misto da soberania popular que representa nosso regime de governo com a eleição direta dos congressistas e dos chefes do Executivo caracterizando a democracia indireta ou representativa e a iniciativa popular plebiscito e referendo revelando a democracia participativa dáse o nome de democracia semidireta ou participativa parágrafo único do art 1º e art 14 CF Há ainda conforme observa o Ministro Luís Roberto Barroso a democracia contemporânea feita de votos direitos e razões o que dá a ela três dimensões representativa constitucional e deliberativa A democracia representativa o seu elemento essencial seria o voto popular e os protagonistas institucionais o Congresso Nacional e o Presidente da República eleitos pelo voto direto secreto universal e periódico A democracia constitucional o seu componente nuclear é o respeito aos direitos fundamentais que deverão ser assegurados mesmo contra a vontade das maiorias políticas Nesse sentido observa Barroso o árbitro final das tensões entre vontade da maioria e direitos fundamentais e portanto protagonista institucional desta dimensão da democracia é a Suprema Corte A democracia deliberativa o seu componente essencial é o oferecimento de razões a discussão de ideias a troca de argumentos A democracia já não se limita ao momento do voto periódico mas é feita de um debate público contínuo que deve acompanhar as decisões políticas relevantes O protagonista da democracia deliberativa é a sociedade civil em suas diferentes instâncias que incluem o movimento social imprensa universidades sindicatos associações e cidadãos comuns Embora o oferecimento de razões também possa ser associado aos Poderes Legislativo e Executivo o fato é que eles são essencialmente o locus da vontade da decisão política No universo do oferecimento de razões merecem destaque os órgãos do Poder Judiciário a motivação e a argumentação constituem matériaprima da sua atuação e fatores de legitimação das decisões judiciais Em suma o voto embora imprescindível não é a fonte exclusiva da democracia e em certos casos pode não ser suficiente para concretizála Recall e veto popular na democracia semidireta ou participativa Outros institutos de democracia semidireta poderiam ser mencionados como o recall e o veto popular não adotados porém na Constituição de 1988 Recall com origem nos EUA o recall seria um mecanismo de revogação popular do mandato eletivo por exemplo em razão de não cumprimento de promessas de campanha José Afonso da Silva denomina revocação popular definindoa como um instituto de natureza política pelo qual os eleitores pela via eleitoral podem revocar mandatos populares Veto popular instrumento pelo qual o povo poderia vetar projetos de lei podendo arquiválos mesmo contra a vontade do Parlamento Segundo Agra a diferença entre o veto popular e o plebiscito é que naquele o seu uso se restringiria a projetos de leis que estivessem tramitando no Congresso Nacional manifestando se a população contra a sua aprovação e este se refere a qualquer propositura que a população tenha interesse que passe a integrar o ordenamento jurídico independentemente de sua tramitação no Congresso Nacional263 114 CIDADANIA Cidadão brasileiro é aquele que está em pleno gozo de seus direitos políticos que consiste em regra no direito de votar e ser votado Em outros dizeres é o nacional que goza de direitos políticos e está em plena capacidade civil Não obstante existem ocasiões em que a lei irá impor restrições conforme veremos a seguir Cidadania é o conjunto de deveres que define a situação do nacional podendo também ser entendida como o poder de participação no governo ou administração votando e sendo votado Thales Cerqueira define cidadania como o atributo político que decorre do direito de participar no governo e de ser ouvido pela representação política 1141 Direito político ativo O direito político ativo ou capacidade eleitoral ativa é tão somente a capacidade eleitoral de votar de escolher os mandatários que o representarão traduzindose no ato fundamental para o exercício do direito de escolha e vem à tona com as eleições os plebiscitos e referendos Os direitos políticos são adquiridos por meio do alistamento eleitoral um requisito imprescindível para o exercício da cidadania antes disso a pessoa não é um cidadão e sim um nacional brasileiro O alistamento eleitoral é o ato jurídico pelo qual a pessoa natural adquire a capacidade eleitoral ativa O requerimento é feito para a Justiça Eleitoral após habilitação e comprovação dos requisitos legais passando o cidadão a integrar o corpo de eleitores de determinada zona e seção eleitorais Notase que para obtenção da capacidade eleitoral ativa há necessidade de ser brasileiro contudo independe da maneira como tenha sido adquirido o vínculo jurídico com o País O direito de votar é conferido aos brasileiros natos e naturalizados estando excluídos os estrangeiros e os nacionais conscritos durante o período do serviço militar obrigatório art 14 2º CF Classificase o procedimento de alistamento como de jurisdição voluntária ou seja não sendo contenciosa ela não faz coisa julgada material nem há partes litigando sobre um bem jurídico Ela não é propriamente jurisdição em sentido estrito consistindo em um pedido que é deferido ou não para que se obtenha uma declaração do Poder Judiciário Nasce com a missão de executar atividades não litigiosas que não podem ser enquadradas tipicamente com o exercício de prestação jurisdicional264 A natureza jurídica da função é identificada pelo doutrinador Joel José Cândido como puramente administrativo declaratória pois simplesmente visa à organização do eleitorado para inserir o titular do sufrágio do rol dos eleitores São atos instrumentais de regime jurídicoadministrativo assentandose em razões de certeza e segurança jurídica tendo por escopo assegurar a autenticidade do voto e coibir fraudes sujeitandose ao princípio da legalidade e do due process of law265 O alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para os indivíduos que se encontram entre 18 e 70 anos de ambos os sexos salvo o analfabeto O conscrito é quem está prestando o serviço militar obrigatório e não é soldado do exército tenente cabo ou capitão os quais podem votar e serem votados regra originada do regime militar O fundamento é o de que a pessoa que presta serviço militar obrigatório deve direcionar sua atuação para o serviço militar para a necessidade da pátria excluindo ou abstendo de reflexão política Dúvidas surgiram na hipótese de um jovem aos 16 anos se alistar para o voto e exercer o direito de votar aos 17 anos e com 18 anos ingressar no serviço militar Nos termos da Constituição esse jovem será inalistável porém ingressa no serviço militar devidamente alistado surgindo daí a incompatibilidade Nesse caso o alistamento ficará suspenso enquanto está sendo prestado o serviço militar obrigatório e depois de prestado o alistamento voltará a ter validade É facultativo o alistamento eleitoral para o analfabeto para os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito bem como para os maiores de setenta anos Também é facultado o alistamento do inválido dos que se encontram fora do País bem como dos enfermos daqueles que se encontram fora do seu domicílio eleitoral e dos servidores públicos em serviço que os impeça de votar O alistamento do analfabeto não confere obrigatoriedade do voto O alistamento e o voto são facultativos pois o alistamento pressupõe a obtenção do título de eleitor mas o voto continua facultativo Quanto ao inválido ou aos portadores de deficiências impeditivas o TSE diante da lacuna do ordenamento aderiu à tese do Pensamento do Possível desenvolvido pelo jurista alemão Peter Haberle equiparando o indivíduo com deficiência caracterizado pela impossibilidade ou extrema onerosidade para o exercício do voto ao maior de 70 anos Com isso o alistamento e o voto são facultativos questão que foi interpretada de forma hermenêutica e sistemática com a referida tese Conforme já estudado independentemente de naturalização aos portugueses com residência permanente no Brasil caso exista reciprocidade em favor dos brasileiros são atribuídos os direitos inerentes a estes com exceção das hipóteses previstas na Constituição 1142 Direito político passivo A capacidade eleitoral passiva se traduz na possibilidade de a pessoa ser eleita por meio das eleições isto é tratase da elegibilidade da pessoa e para tanto basta preencher algumas condições denominadas condições de elegibilidade que são a Nacionalidade brasileira ou condição de português equiparado O brasileiro nato ou naturalizado possui capacidade eleitoral passiva podendo se candidatar aos cargos do Poder Executivo e Legislativo Como exceção temos os cargos para os quais a Constituição exige a nacionalidade nata do candidato isto é Presidente da República e Vice Vale lembrar que os cargos de Presidente da Câmara dos Deputados e do Senado Federal também são privativos de brasileiros natos porém não são cargos eletivos sendo os candidatos escolhidos por seus pares e não pelo povo266 b Pleno exercício dos direitos políticos em razão deste requisito caso a pessoa teve suspensos ou perdeu seus direitos políticos não poderá exercer a capacidade eleitoral passiva ela estará inelegível Não devemos confundir inelegibilidade e inalistabilidade O primeiro se traduz na incapacidade eleitoral passiva resultando portanto na impossibilidade de o cidadão se eleger ao passo que no segundo haverá a incapacidade eleitoral ativa ou seja restrições ao exercício dos direitos políticos como eleitor c Alistamento eleitoral só poderá disputar cargo eletivo a pessoa devidamente alistada o que será comprovado com a inscrição eleitoral e consequentemente com o título de eleitor d Domicílio eleitoral na circunscrição o domicílio eleitoral no local pelo qual se candidata é pressuposto de elegibilidade e a sua regulamentação está a cargo de uma lei ordinária Sobre o tema a Lei n 950497 Lei das Eleições em seu art 9º estipula que o prazo para fixação do domicílio eleitoral é de 6 seis meses antes do dia da eleição e Filiação partidária Ninguém pode concorrer avulso sem partido político CF art 17 A capacidade eleitoral passiva exige prévia filiação partidária uma vez que a democracia representativa consagrada pela Constituição de 1988 inadmite candidaturas que não apresentem a intermediação de agremiações políticas constituídas na forma do art 17 da Constituição Federal Sobre o tema o art 11 14 da Lei n 950497 Lei das Eleições veda expressamente a candidatura avulsa ainda que o candidato esteja filiado a algum partido político Mas o tema é controvertido especialmente porque o Pacto de São José da Costa Rica do qual o Brasil é signatário prevê art 23 item 2 a hipótese de candidatura avulsa A questão ainda que se exija a prévia filiação que hoje é a regra o agravo em recurso extraordinário ARE 1054490 da relatoria do Min Luís Roberto Barroso teve repercussão geral admitida e pende de julgamento o mérito a possibilidade de candidatura avulsa nos termos do aludido dispositivo da Convenção Interamericana de Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica Salientese que em face da exigibilidade de filiação partidária para o exercício desse direito político elegibilidade há de ser assegurado a todos o direito de livre acesso aos partidos sem possibilidade de existência de requisitos discriminatórios arbitrários267 Sobre o tema também a Lei das Eleições Lei n 950497 determina em seu art 9º que a filiação partidária deve ocorrer em prazo de até 6 seis meses antes do pleito eleitoral f Idade mínima a capacidade eleitoral passiva é adquirida gradualmente e iniciase aos 18 anos excluídos os inalistáveis os analfabetos os que não estejam no pleno exercício dos direitos políticos os não filiados a partido político e os que não tenham domicílio eleitoral na circunscrição pela qual pretendem elegerse e completase aos 35 anos quando se dá a sua aquisição plena habilitandose o cidadão a concorrer aos cargos de Presidente da República Vice Presidente e Senador268 Para concorrer aos cargos de Governador e ViceGovernador é preciso contar com 30 anos de idade com 21 anos para Deputado Federal Distrital ou Estadual Prefeito VicePrefeito e Juiz de Paz mandato de 4 anos art 98 II da Constituição Federal e para Vereador a idade mínima é de 18 anos As idades devem ser aferidas no dia da posse conforme cada cargo em particular exceto para Vereador que deverá ser aferida no dia do registro da candidatura em respeito ao estipulado no art 11 2º da Lei das Eleições Lei n 950497 1143 Direitos políticos negativos Os direitos políticos negativos se consubstanciam pela perda ou suspensão do exercício da soberania popular ou seja da participação do cidadão na vida política do País no seu processo político e nos órgãos governamentais e justamente por isso devem ser interpretados sempre de maneira restrita São negativos precisamente porque consistem no conjunto de regras que negam ao cidadão o direito de eleger ou de ser eleito ou de exercer atividade políticopartidária ou de exercer função pública269 Representação política Em virtude da impossibilidade de que cada membro da organização política participe de forma direta da administração estatal foi construída a Teoria da Representação em que cidadãos são eleitos pelo voto direto para exercerem um mandato em nome do povo Etimologicamente a palavra representação significa ligação delegação reprodução contrato em que uma pessoa age em nome da outra Como salienta Celso Ribeiro Bastos devido ao fato de a teoria da representação necessitar de uma duplicidade de sujeitos há uma dificuldade consistente em precisar as relações que existem entre ambos se a liberdade do representante diante do representado sofre limitações ou se é abrangente As duas principais teorias a respeito da representatividade são a vinculante e a discricionária A teoria do mandato vinculante que tem como um de seus corifeus Rousseau defende que o mandatário não é livre para tomar as decisões ao seu alvedrio haja vista ser a soberania popular irrevogável e indelegável As opções políticas escolhidas devem estar de acordo com o sentimento da população inclusive em muitos casos se o mandatário não se mantiver fiel às propostas elaboradas quando da campanha eleitoral podem os cidadãos revogar seu mandato Já a teoria do mandato discricionário que tem como um de seus divulgadores Edmund Burke defende que quem exerce um cargo político é livre para tomar as decisões ao seu alvedrio A interferência maior da população ocorre nos momentos eleitorais em que ela pode escolher seus representantes livremente Depois da escolha efetuada aqueles que exercem cargos políticos devem reger seu comportamento consonante os interesses da coletividade sem ligações imperativas com a vontade de seu eleitorado Antes de pensar em interesses locais devem os parlamentares pensar no interesse coletivo que pode estar em oposição aos anseios de seus eleitores A teoria da representação política adotada no Brasil é a do mandato discricionário ou seja os parlamentares são os detentores de seus mandatos e podem exercer suas funções políticas sem nenhum tipo de restrição que possa mitigar sua liberdade de apreciar a realidade social O mandato não pertence aos partidos ou à população e durante o exercício de suas funções eles são livres para tomar as decisões políticas de acordo com suas próprias consciências 115 SOBERANIA POPULAR O art 14 da Constituição Federal preceitua que a soberania popular é exercida por meio do sufrágio universal pelo voto direto e nos termos da lei mediante iniciativa popular referendo e plebiscito Todos esses direitos que viabilizam o exercício efetivo da soberania popular constituem aspecto fundamental ao regime de governo democrático Sabemos que o rol do art 14 da Constituição é tão somente exemplificativo Em toda a Constituição encontramos outras hipóteses de participação popular na gestão pública sendo exemplos ação popular art 5º LXXIII da CF possibilidade de o cidadão denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas da União art 74 2º da CF participação de seis cidadãos brasileiros natos no Conselho da República art 89 da CF participação de seis cidadãos eleitos pelo voto direto na Justiça de Paz art 98 II da CF participação de seis cidadãos no Conselho Nacional de Justiça art 103B XIII da CF possibilidade de denunciar magistrados e serviços judiciários junto ao CNJ art 103B 5º I da CF participação popular na tramitação de proposições legislativas que não se confunde com a iniciativa popular do art 61 2º CF mas diz respeito às consultas públicas Res 262013 do Senado 1151 Sufrágio Consubstanciase no direito do cidadão de votar e ser votado em outras palavras em eleger e ser eleito Ao definilo como universal buscase afastar qualquer dúvida quanto ao exercício irrestrito do direito ao voto independentemente da cor sexo cultura origem familiar religião ou qualquer outra forma discriminatória 1152 Voto Voto é o ato que permite o exercício do sufrágio É o meio pelo qual o sufrágio é exteriorizado tratase do ato material que concretiza o direito de sufrágio que é o direito de votar e ser votado e ao definilo como universal buscase afastar qualquer dúvida quanto ao exercício irrestrito do direito ao voto independentemente da cor sexo cultura origem familiar religião ou qualquer outra forma discriminatória É obrigatório somente em relação ao critério etário especificamente para aqueles entre 18 e 70 anos de idade Dizse apenas sobre o critério etário pois fica por conta do ato de se deslocar aos locais de votação comparecer perante as urnas ainda que não haja a escolha de nenhum candidato votando em branco ou nulo Será facultativo para os casos já citados alhures A periodicidade jamais poderá ser afastada pois é ela que não permite a investidura vitalícia é nas urnas que todos se manifestam sobre se querem ou não continuar com determinado governante Indubitável que o status de cláusula pétrea é uma evidente garantia aos indivíduos não apenas aos cidadãos e um dos elementos fundamentais na manutenção do Estado Democrático de Direito art 60 4º II CF Dizer que o voto é universal significa que todos os nacionais sem discriminação de qualquer natureza podem votar Cumpre ressaltar que a exigência de idade mínima para votar não é discriminatória porque é possível a regra sofrer limitações dessa ordem O constituinte entendeu que o menor de 16 não tem maturidade para votar De encontro ao sufrágio universal temos o sufrágio capacitário que é o sistema de sufrágio limitado opondose ao universal por ele o eleitorado isto é as pessoas que têm a faculdade de votar devem possuir um certo grau de instrumentação comprovado pela posse de um diploma acadêmico ou pelo exercício de certas profissões Por essa forma os colégios eleitorais seriam constituídos simplesmente de pessoas que mostrassem certa desenvoltura intelectual270 e o sufrágio censitário que consiste no sistema que tem seu colégio eleitoral formado somente por pessoas abastadas que contribuem com certa soma de impostos Vota apenas aquele que contribui com o erário Por fim cumpre dizer que o voto é personalíssimo isto é não se admite a votação por procuração Ressaltase a discussão acerca da natureza do voto não havendo unanimidade se é obrigação ou direito Configurase um direito no sentido de que é uma prerrogativa outorgada à população para que possa se posicionar em relação aos caminhos políticos a escolher participando como um sujeito ativo de todo o processo De outra parte é uma obrigação porque caso o eleitor não realize o seu direito de voto há o descumprimento de uma obrigação com a aplicação da sanção respectiva 1153 Plebiscito O plebiscito consiste em uma consulta prévia aos cidadãos acerca de uma matéria de natureza constitucional legislativa ou ainda administrativa que revela grande importância Para a sua convocação é preciso pelo menos a proposta de um terço dos membros que integram qualquer uma das Casas do Congresso Nacional Com a edição do decreto legislativo fica suspensa a tramitação do projeto ou medida administrativa até que o resultado das urnas seja proclamado sendo aprovado ou rejeitado por maioria simples O resultado deverá ser homologado pelo TSE 1154 Referendo Referendo popular nada mais é do que a forma de manifestação popular pela qual o eleitor aprova ou rejeita uma atitude governamental já manifestada Encarregase de matéria de grande importância podendo se verificar quando os cidadãos são referendados para se manifestarem sobre a aprovação ou rejeição de uma emenda constitucional ou um projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo antes de entrar em vigor O referendo deve ser convocado no prazo de trinta dias a contar da promulgação da lei ou da adoção de medida administrativa sobre a qual se mostra conveniente a manifestação popular direta por meio de decreto legislativo Da mesma forma que no plebiscito a sua convocação depende da proposta de no mínimo um terço dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional e a sua aprovação ou rejeição também se dá por maioria simples e o resultado deverá ser homologado pelo TSE Percebese que o plebiscito e o referendo possuem algo em comum que é o fato de servirem como instrumentos de consulta popular Segundo o art 2º caput da Lei n 970998 Plebiscito e referendo são consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância de natureza constitucional legislativa ou administrativa A distinção entre ambos os institutos existe quanto ao momento em que é realizada a consulta popular Conforme o art 2º 1º da citada Lei n 970998 O plebiscito é convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo cabendo ao povo pelo voto aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido Já o referendo segundo preceitua o art 2º 2º da mencionada lei é convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição A decisão oriunda do plebiscito e referendo é vinculativa não podendo ser desrespeitada seja por lei ou emenda à Constituição Se for o caso o único caminho possível é proceder a uma nova consulta popular pois lembrese o titular do poder é o povo A PEC n 20A95 que institui o parlamentarismo e é objeto de discussão pelo STF no MS 22972 assim como a PEC n 92016 derivada do contexto da crise política que passou o país durante o impeachment de Dilma Rousseff questionou se o resultado do plebiscito ou do referendo pode ser modificado por lei ou emenda à Constituição Ou seja proclamado o resultado do plebiscito ou do referendo poderia o legislador contrariar a manifestação popular editando lei ou emenda à Constituição EC em sentido contrário Exemplificando tendo o povo confirmado pelo voto ser contra a proibição do porte de armas poderia o legislador editar uma lei em sentido contrário Essa lei teria validade Ou ainda tendo o povo manifestado em plebiscito a preferência pelo presidencialismo poderia uma emenda à Constituição instituir o parlamentarismo no Brasil A doutrina entende que tanto a lei como a EC seriam flagrantemente inconstitucionais Isso porque uma vez manifestada a vontade popular esta passa a ser vinculante não podendo ser desrespeitada No caso seus dispositivos seriam inconstitucionais por violarem o art 14 I ou II cc o art 1º parágrafo único qual seja o princípio da soberania popular Assim sendo concluise que a democracia direta prevalece sobre a democracia representativa A única maneira de modificar a vontade popular seria mediante uma nova consulta ao povo a ser convocada ou autorizada por decreto legislativo do Congresso Nacional art 49 XV Cumpre alertar contudo que o decreto legislativo dependeria de provocação do legislador seja por meio de lei no caso do porte de armas seja por meio de nova emenda no caso do sistema de governo Nessas hipóteses a lei ou emenda deveria prever a futura convocação pelo Congresso Nacional do novo plebiscito 1155 Iniciativa popular A iniciativa popular poderá ser exercida mediante apresentação de um projeto de lei à Câmara dos Deputados subscrito por no mínimo um por cento do eleitorado nacional distribuído pelo menos por cinco Estados com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles art 61 2º da CF Diante da redação oferecida pela Constituição cumpre notar que a observância dos requisitos ali estabelecidos não assegura a aprovação do projeto encaminhado mas tão somente o seu recebimento pela Câmara dos Deputados271 Por fim cumpre dizer que o projeto de lei de iniciativa popular deve tratar apenas de um tema e não poderá ser rejeitado por vício de forma devendo a sua tramitação observar as normas do regimento interno das casas legislativas Lei Federal n 970998 Em relação à iniciativa popular para PEC o tema já foi devidamente abordado no item 4631 que trata dos limites explícitos do poder de reforma em suma é preciso saber que existem duas correntes A primeira entende que não é possível tal proposta haja vista que a iniciativa popular além de não estar prevista no rol taxativo do art 60 tem sua fundamentação legal em um parágrafo o que nos leva a afirmar que seu alcance jurídico não pode ser maior que o do artigo Uma segunda corrente entende que é possível porque todo poder emana do povo art 1º parágrafo único e como o art 14 inciso III da Constituição Federal não realiza ressalvas seria possível a PEC por iniciativa popular em homenagem à soberania popular Por fim acerca dos municípios é possível o projeto de lei de iniciativa popular desde que seja subscrito por no mínimo 5 do eleitorado A iniciativa popular nos Estadosmembros e Distrito Federal deve ser regulada pela respectiva Constituição Estadual 116 PRIVAÇÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS Nos termos da Constituição Federal é possível que o cidadão seja privado de seus direitos políticos não podendo votar nem ser votado hipóteses em que se verifica a perda definitiva ou suspensão provisória São denominados direitos políticos negativos A diferença entre a perda e a suspensão dos direitos políticos é que aquela significa que esses direitos nunca mais poderão ser readquiridos e esta que poderão sêlo desde que a cláusula suspensiva tenha sido extinta A primeira assim é permanente e a segunda provisória272 Por fim cumpre dizer que a Constituição Federal veda a cassação de direitos políticos que consiste na perda destes por ato arbitrário do governo art 15 CF A doutrina ainda aponta que tais privações impedem o indivíduo de participar de eleições sindicais de ser investido em cargo público de participar de atividade partidária inclusive de comícios e atos de propaganda em recinto aberto ou fechado entre outros 1161 Perda dos direitos políticos São hipóteses de perda dos direitos políticos a Cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado justificase pois nesse caso o sujeito voltará a ser estrangeiro e a nacionalidade é um pressuposto para o alistamento Notase que essa hipótese afeta apenas ao brasileiro naturalizado b Perda da nacionalidade brasileira por ter adquirido outra decorre da interpretação da CF88 já que a nacionalidade brasileira é requisito para o exercício dos direitos políticos Aqui devemos lembrar duas exceções reconhecimento de nacionalidade primária por lei estrangeira e imposição de naturalização por lei estrangeira ao brasileiro residente como condição para permanência ou exercício de direitos civis É possível readquirir os direitos políticos perdidos ou suspensos Perdido o direito político na hipótese de cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado a reaquisição só se dará por meio de ação rescisória Se a hipótese for a perda por recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa a reaquisição darseá quando o indivíduo a qualquer tempo cumprir a obrigação devida Todavia se a perda se der em virtude de aquisição de outra nacionalidade questão abordada no tópico da nacionalidade a Lei de Migração Lei n 134452017 estabelece a seguinte regra o brasileiro que em razão do previsto no inciso II do 4º do art 12 da Constituição Federal houver perdido a nacionalidade uma vez cessada a causa poderá readquirila ou ter o ato que declarou a perda revogado na forma definida pelo órgão competente do Poder Executivo O art 254 do Decreto n 91992017 regulamentou a matéria estabelecendo em seu 7º que o deferimento do requerimento de reaquisição ou a revogação da perda importará no restabelecimento da nacionalidade originária brasileira No tocante às hipóteses de suspensão a reaquisição dos direitos políticos darseá quando cessarem os motivos que a determinaram 1162 Suspensão dos direitos políticos São hipóteses de suspensão dos direitos políticos a incapacidade civil absoluta b condenação criminal transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos c atos de improbidade administrativa nos termos do art 37 4º e da Lei n 842992 d recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa nos termos do art 5º VIII Na hipótese da incapacidade absoluta art 15 II da CF a suspensão se dava pela sentença judicial de interdição do incapaz arts 1767 e 1779 do CC com base nas situações arroladas no art 3º do Código Civil Ocorre que com a entrada em vigor da Lei n 131462015 que institui o Estatuto da Pessoa com Deficiência foram revogados os incisos do art 3º do Código Civil restando somente como absolutamente incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 anos Em suma pela letra da lei não existe mais no sistema privado brasileiro pessoa absolutamente incapaz que seja maior de idade e como consequência não há que se falar mais em ação de interdição absoluta no nosso sistema civil pois os menores não são interditados Todas as pessoas com deficiência das quais tratava o comando anterior passam a ser em regra plenamente capazes para o direito civil o que visa à sua plena inclusão social em prol de sua dignidade Assim diante das inovações não faz sentido a redação do inciso II do art 15 da CF isso porque se o absolutamente incapaz agora é só o menor de 16 anos idade mínima para a aquisição dos direitos políticos alguém que nunca adquiriu esses direitos por não preencher o requisito da idade mínima não poderia perder ou têlos suspensos É bem verdade que a situação daqueles que não possuem o necessário discernimento para a prática dos seus atos ou que mesmo por causa transitória não conseguem exprimir a sua vontade vem causando estranheza porque antes eram absolutamente incapazes mas agora não se enquadram mais assim portanto resta aguardar como a jurisprudência vai decidir e categorizar esse impedimento Na hipótese da condenação criminal art 15 III da CF oportuna é a transcrição da Súmula 9 do TSE segundo a qual a suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado só cessa com o cumprimento ou a extinção da pena independendo de reabilitação ou de prova de reparação dos danos Aplicase também aos presos provisórios bem como todas as modalidades de infrações penais são alcançadas pela hipótese em comento sejam crimes dolosos culposos ou contravenções penais No caso da medida de segurança sentença absolutória imprópria a resposta vem da Resolução n 22932006 do TSE que possui orientação no sentido de que a decisão que impõe medida de segurança ostenta natureza condenatória atribuindo sanção penal e justamente por isso implica sim a suspensão dos direitos políticos A suspensão de direitos políticos prevista no art 15 III da Constituição Federal aplicase no caso de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos Havendo condenação criminal transitada em julgado a pessoa condenada fica com seus direitos políticos suspensos tanto no caso de pena privativa de liberdade como na hipótese de substituição por pena restritiva de direitos Veja o dispositivo constitucional Art 15 É vedada a cassação de direitos políticos cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de III condenação criminal transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos STF Plenário RE 601182MG rel Min Marco Aurélio red p o ac Min Alexandre de Moraes julgado em 852019 repercussão geral Na hipótese da denominada escusa de consciência art 15 IV da CF cabe ressaltar que embora abordada aqui como causa de suspensão dos direitos políticos na seara eleitoral essa hipótese é tida como uma situação de suspensão à luz da previsão do art 4º 2º da Lei n 823991 Entretanto no âmbito do direito constitucional a escusa é tida para boa parte da doutrina como modalidade de perda dos direitos políticos orientação que muitos constitucionalistas entendem mais razoável para as provas dessa disciplina Nesse sentido José Afonso da Silva e Pedro Lenza dentre outros É importante registrar que a inexistência de lei disciplinando a prestação alternativa não ensejará a hipótese de privação dos direitos políticos Com isso mesmo que se descumpra a obrigação legalmente imposta a todos uma vez invocado o direito constitucional da escusa de consciência caso não haja lei instituindo a prestação alternativa tal não acarretará a suspensão dos direitos políticos pelo fato de que o Estado não conferiu a oportunidade de impedir a privação mediante a adimplência da prestação acessória Para a doutrina a previsão do art 5º VIII da Constituição consagradora do direito à escusa de consciência é norma constitucional de eficácia contida de aplicação direta e imediata pois desde a sua promulgação e entrada em vigor está apta a produzir todos os seus efeitos Por outro lado possui eficácia não integral isso porque pode ter o seu campo de abrangência reduzido por outras normas sejam da própria Constituição ou infraconstitucionais Assim temse que a escusa de consciência pode livremente ser alegada sem que isso implique prejuízo aos direitos políticos até que norma regulamentadora de contenção seja elaborada e passe a exigir para evitar a privação dos direitos o cumprimento da prestação alternativa 117 INELEGIBILIDADE As inelegibilidades são as circunstâncias previstas na Constituição Federal ou em lei complementar que impedem o cidadão do exercício total ou parcial da capacidade eleitoral passiva ou seja da capacidade de elegerse São restrições portanto à elegibilidade do cidadão273 Cumpre salientar que o direito de votar capacidade eleitoral ativa permanece intacto 1171 Inelegibilidade absoluta art 14 4º da CF Em razão de imposição constitucional inserida no 4º do art 14 são inelegíveis para qualquer cargo eletivo em todo o território nacional os a Inalistáveis Os conscritos e os estrangeiros justamente por não possuírem acesso à capacidade ativa que é pressuposto necessário para a capacidade passiva b Os analfabetos inclusive o analfabeto funcional Conforme preceitua a Súmula 15 do Tribunal Superior Eleitoral O exercício de cargo eletivo não é circunstância suficiente para em recurso especial determinarse a reforma da decisão mediante a qual o candidato foi considerado analfabeto Ressaltase que anteriormente havia a realização do teste público quando a justiça eleitoral cogitava de qualquer dúvida em relação à alfabetização do eleitor A pessoa fazia um teste público situação que causava constrangimento e afetava a integridade psíquica do indivíduo que o realizava em nítida situação vexatória e afronta à dignidade O TSE diante disso desenvolveu outra forma de comprovação através de atestado de escolaridade ou declaração de próprio punho e por fim teste privado que foi aplicado ao Deputado Federal Tiririca que alcançou 30 de aptidão no teste O candidato deve apresentar o comprovante de escolaridade junto ao pleito de registro da candidatura É importante frisar que o analfabeto pode votar não existem óbices quanto a isso contudo não poderá ser votado Celso Ribeiro Bastos274 nos ensina que é bem de ver que os inalistáveis são inelegíveis Já vimos reiteradamente que no nosso Sistema Constitucional não existe hipótese alguma de exercício dos direitos políticos passivos sem a posse dos ativos As regras de inelegibilidade absoluta estão preceituadas na Constituição Federal no entanto uma lei complementar poderá estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação a fim de proteger a probidade administrativa a moralidade para exercício de mandato considerada a vida pregressa do candidato e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função cargo ou emprego na administração direta ou indireta art 14 9º 1172 Inelegibilidade relativa A inelegibilidade relativa retira a capacidade eleitoral passiva da pessoa de ser votada para alguns cargos em específico mas não impede a elegibilidade em outros A inelegibilidade nesse caso pode se dar em razão da função exercida parentesco ou outros casos previstos em lei complementar art 14 9º CF No âmbito constitucional são relativamente inelegíveis a O Presidente da República os Governadores de Estado e do Distrito Federal os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos para o exercício de um terceiro mandato a título de reeleição em períodos subsequentes Como se sabe a CF88 permite a reeleição para um único período subsequente fruto da EC n 1697 equivalente a dois mandatos subsequentes no mesmo cargo Para um terceiro mandato subsequente portanto incidirá a inelegibilidade relativa b O Presidente da República os Governadores de Estado e do Distrito Federal os Prefeitos que para concorrerem a outros cargos não renunciarem aos seus respectivos mandatos até seis meses anteriores ao pleito De outro lado para que aqueles possam concorrer a outros cargos é necessário prover a chamada desincompatibilização em que o candidato afastase do cargo até então exercido renunciando ao mandato até seis meses antes do pleito por questões de moralidade administrativa No tocante aos vices segundo a Emenda Constitucional n 1697 o vice que substitui o Chefe do Executivo poderá ser reeleito para o mesmo cargo de Vice para um único período subsequente A mesma solução se aplica ao vice que sucede o titular Cumpre dizer que com a sucessão o vice passa a ser o titular da Chefia do Executivo e para este cargo poderá se reeleger para um único período subsequente conforme deliberou o Tribunal Superior Eleitoral na Consulta n 689 apreciada em 9102001 No entanto na hipótese do vice que sucede o titular em um primeiro mandato e novamente em um segundo mandato no qual também era vice exercendo por duas vezes de forma consecutiva e permanente a Chefia do Executivo não poderá concorrer a um terceiro mandato consecutivo de Chefe do Executivo c O cônjuge incluída a hipótese do convivente a hipótese de inelegibilidade em razão de parentesco ou casamento é conhecida por inelegibilidade reflexa e os parentes consanguíneos ou afins até o segundo grau ou por adoção no território de jurisdição do titular Presidente da República de Governador de Estado ou Território do Distrito Federal de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição no entanto será possível a eleição no mesmo território desde que haja a desincompatibilização definitiva seis meses antes do pleito Notase que a restrição a tais pessoas não abarca cargos fora da circunscrição do respectivo titular do mandato e mesmo para cargo de circunscrição mais ampla Aos membros do Legislativo exceto se exercerem a Chefia do Executivo ou seus parentes não se impõe qualquer desincompatibilização para que concorram a cargos do Legislativo ou do Executivo No tocante à inelegibilidade funcional a Constituição prevê que o Presidente da República pode ser reeleito para um único período subsequente art 14 5º vedando a candidatura a um terceiro mandato sucessivo Cabe ressaltar que o VicePresidente da República pode se candidatar ao cargo de Presidente mesmo tendo substituído o titular do mandato durante o período em que cumpria o mandato de vice O que não pode acontecer é um Governador ganhar a eleição e depois ser reeleito e já no final do segundo mandato renunciar ao cargo 6 meses antes para se candidatar novamente caso em que se caracterizará a fraude Da mesma forma o candidato que já foi reeleito não poderá se candidatar a Vice para o terceiro mandato consecutivo pois haveria uma fraude eleitoral O STF também não admite o Prefeito profissional prefeito itinerante aquele que foi prefeito reeleito numa cidade não poderá exercer o terceiro mandato eleitoral em qualquer outro Município No tocante à inelegibilidade relativa em razão do parentesco conforme anotou o STF deve ser interpretada de maneira a dar eficácia e efetividade aos postulados republicanos e democráticos da Constituição evitandose a perpetuidade ou alongada presença de familiares no poder RE 543117AgR rel Min Eros Grau j 24 62008 DJE de 2282008 Como regra então de acordo com o art 14 7º CF são inelegíveis no território da circunscrição do titular o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins até o segundo grau ou por adoção do a Presidente da República b Governador de Estado Território ou Distrito Federal c Prefeito d ou quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição O STF já estabeleceu cônjuge e parentes do chefe do Poder Executivo elegibilidade para candidatarse à sucessão dele quando o titular causador da inelegibilidade pudesse ele mesmo candidatarse à reeleição mas se tenha afastado do cargo até seis meses antes do pleito RE 344882 Nesse sentido a Súmula 6TSE atualizada são inelegíveis para o cargo de Chefe do Executivo o cônjuge e os parentes indicados no 7º do art 14 da CF do titular do mandato salvo se este reelegível tenha falecido renunciado ou se afastado definitivamente do cargo até 6 meses antes do pleito DJE de 2462016 A Súmula Vinculante 18 estabelecerá que a dissolução do vínculo conjugal no curso do mandato não afasta a inelegibilidade pelo parentesco prevista no art 14 7º da CF todavia o STF entende que não se aplica a referida súmula vinculante quando a dissolução do vínculo conjugal se der em razão de morte do cônjuge Ainda nos termos da SV 182009 pacificou o STF que a dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal no curso do mandato não afasta a inelegibilidade prevista no 7º do artigo 14 da Constituição Federal Buscavase acima de tudo evitar a possibilidade de fraudar ou burlar a regra constitucional da inelegibilidade em razão de separações por vezes fictícias Os precedentes que deram origem à súmula vinculante tratavam apenas de separações de fato mas não em virtude do evento morte situação não analisada pela Corte quando de sua edição Em momento seguinte a amplitude da SV 18STF veio a ser explicitada pelo STF Inicialmente a 2ª Turma afastou a sua aplicação diante das particularidades do caso Na situação concreta o Prefeito do Município de PombalPB havia falecido há mais de 1 ano antes do término de seu mandato tendo sido sucedido pelo Vice Na eleição subsequente de 2008 a excônjuge do Prefeito falecido foi eleita Chefe do Executivo do mesmo município No curso do primeiro mandato a viúva constituiu novo núcleo familiar com novo casamento civil e religioso e com filhos dessa nova união No pleito seguinte candidatouse e foi eleita em 2012 Em consulta respondida no mesmo ano o TSE entendeu que não haveria violação ao art 14 7º CF Contudo em razão de impugnação da candidatura pela coligação adversária a Justiça Eleitoral decidiu pela inelegibilidade Contra essa decisão do TSE foi interposto recurso extraordinário e também medida cautelar diretamente no STF para se dar o efeito suspensivo requerendo o afastamento excepcional das Súmulas 634 e 635STF Em janeiro de 2013 o Min Lewandowski no exercício da presidência determinou a manutenção da prefeita eleita no cargo Contra essa decisão foi interposto o agravo regimental No referido julgamento cautelarmente a 2ª Turma do STF confirmou a manutenção da prefeita no cargo por vislumbrar o afastamento da SV 18 Posteriormente essa tese vencedora proferida na medida cautelar veio a ser ratificada pelo Plenário do STF quando do julgamento do referido recurso extraordinário interposto contra acórdão do TSE que havia indeferido registro da candidatura Segundo estabeleceu a Corte o que orientou a edição da Súmula Vinculante 18 e os recentes precedentes do STF foi a preocupação de inibir que a dissolução fraudulenta ou simulada de sociedade conjugal seja utilizada como mecanismo de burla à norma da inelegibilidade reflexa prevista no 7º do art 14 da Constituição Portanto não atrai a aplicação do entendimento constante da referida súmula a extinção do vínculo conjugal pela morte de um dos cônjuges RE 758461 Plenário DJE de 30102014 tema 678 da repercussão geralSTF Outra hipótese de inelegibilidade prevista na Constituição Federal parágrafo único do art 52 é a do Presidente da República que sofre condenação por crime de responsabilidade e assim fica inelegível por oito anos a contar da condenação sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis 1173 Hipóteses legais de inelegibilidade A Lei Complementar n 6490 autorizada pelo 9º do art 14 da Constituição Federal estabelece outros casos de inelegibilidade a fim de proteger a probidade administrativa a moralidade para o exercício do mandato e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função cargo ou emprego na Administração direta ou indireta275 Importante mencionar que houve controvérsia sobre a constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa visto que poderia violar a presunção de inocência já que a pessoa com condenação em órgão colegiado mas ainda não transitada em julgado passaria a ser inelegível Além disso alegouse a inconstitucionalidade em razão da irretroatividade da lei pois atingia condutas anteriores à vigência da lei No entanto o STF já se manifestou no sentido de não haver inconstitucionalidade quanto à presunção de inocência e à irretroatividade da lei As inelegibilidades infraconstitucionais devem ser arguidas no prazo devido sob pena de preclusão Assim convalidase e se torna válida ou seja há elegibilidade Entre outras hipóteses previstas no art 1º inciso I da Lei Complementar são inelegíveis os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente salvo se a questão houver sido ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário para as eleições que se realizarem nos 8 oito anos seguintes contados a partir da data da decisão A questão do denominado prefeito itinerante ou prefeito profissional Tratase daquele que reeleito em um mesmo Município na medida em que inelegível para o terceiro mandato consecutivo transfere o seu domicílio eleitoral para município diverso buscando afastar a inelegibilidade estabelecida no art 14 5º da CF Durante muito tempo o TSE admitiu essa situação com algumas ressalvas municípios com territórios limítrofes a pressupor microrregião eleitoral única ou resultantes de desmembramento incorporação ou fusão mas no julgamento do Recurso Especial Eleitoral n 32507 em 17122008 a Corte Eleitoral mudou o seu entendimento passando a não mais aceitar essa situação mesmo se observados os prazos de desincompatibilização domicílio eleitoral filiação partidária etc Assim a proibição de reeleições sucessivas ao cargo de Prefeito encontrava fundamento no princípio republicano em respeito à temporariedade e à alternância no exercício do poder Contudo ficou clara a possibilidade de observada a regra da desincompatibilização seis meses antes de novo pleito esse Prefeito reeleito sair candidato a outros cargos no caso os de Presidente da República Governador de Estado Governador do DF Deputado federal ou estadual Vereador mas não como se viu o de Prefeito mesmo que para município diverso Reconhecendo tratarse de substancial alteração da jurisprudência do TSE o que o Min Gilmar Mendes denominou viragem jurisprudencial o STF resolveu modular os efeitos da decisão no sentido da técnica da aplicabilidade prospectiva das decisões tendo em vista os princípios da segurança jurídica da anterioridade eleitoral art 16 da CF e da confiança a fim de proteger a estabilização das expectativas de todos aqueles que de alguma forma participassem dos prélios eleitorais Inf 673STF Conforme decidiu o STF a proibição da figura do prefeito itinerante passa a ser o novo entendimento aplicável no entanto a partir de 2012 1174 Inelegibilidade e a Lei Complementar n 135 Lei da Ficha Limpa A Lei Complementar n 135 trouxe importantes modificações à Lei Complementar n 6490 definindo com maior precisão o termo vida pregressa do candidato presente no art 14 9º da Constituição Federal Destarte a nova redação da LC n 64 prevê hipóteses de inelegibilidade não somente diante de decisão judicial transitada em julgado como também sob efeito de decisão judicial proferida por órgão colegiado ainda que não transitada em julgado Antes das modificações como visto para que se caracterizasse uma das hipóteses de inelegibilidade era necessário que houvesse sentença negativa transitada em julgado Ainda à luz da regra antiga que exigia expressamente o trânsito em julgado na época a AMB Associação dos Magistrados Brasileiros propôs a ADPF 144 contra a interpretação do TSE sustentando ser desnecessário o trânsito em julgado da ação para que se caracterizasse a inelegibilidade Segundo a AMB a Justiça Eleitoral deveria reconhecer a inelegibilidade pelo simples fato de haver ação judicial proposta em face do candidato a demonstrar atitude ímproba e imoral mas o STF negou o pedido da AMB Ao entender que o art 14 9º não é autoaplicável Súmula 13 do TSE reconheceu o STF que necessariamente será a lei complementar que disciplinará as hipóteses de inelegibilidade A simples ficha suja o mero apontamento e desenvolvimento de uma ação judicial sem o trânsito em julgado não era suficiente portanto para caracterizar a inelegibilidade CUIDADO Inovando a referida LC n 1352010 passou a definir com mais precisão o conceito de vida pregressa do candidato dando maior ênfase à eventual ficha suja Dentre as novidades podemos citar a hipótese de inelegibilidade não somente no caso de decisão transitada em julgado por crime praticado como também em razão de decisão proferida na hipótese dos crimes elencados por órgão judicial colegiado mesmo que ainda não tenha ocorrido o trânsito em julgado A LC n 1352010 inovando tornou inelegível aquele que for condenado em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral por corrupção eleitoral por captação ilícita de sufrágio por doação captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma Em seguida definido o momento de sua aplicação a outra discussão envolvia a análise da constitucionalidade ou não da denominada Lei da Ficha Limpa Ainda em 2010 o TSE no julgamento do RO 433627 confirmou a aplicação imediata da nova regra e a possibilidade de retroagir atingindo candidatos condenados por órgão colegiado antes de sua vigência Entretanto esse não foi o entendimento firmado pelo STF que determinou a necessidade de observar o art 16 da CF princípio da anualidade eleitoral Diante das decisões da Corte eleitoral no referido caso a matéria foi parar no STF que em sua primeira análise não resolveu a questão da regra do artigo A Corte à época não utilizou a previsão do chamado voto de qualidade que seria a opção para o Ministro Presidente resolver a pendência Ainda como não se atingiu o quorum do art 97 da CF maioria absoluta ou seja no mínimo 6 votos aplicandose analogicamente o art 205 parágrafo único II do RISTF a lei continuou com a sua presunção de constitucionalidade prevalecendo então a decisão do TSE Enfim em 2011 o STF determinou por 6 x 5 agora no julgamento do RE 633703 o afastamento da incidência da LC n 1352010 para as eleições já ocorridas em 2010 e as anteriores bem como para os mandatos em curso sob pena de se violar o art 16 da CF que consagrando o princípio da anterioridade eleitoral assegura o devido processo legal eleitoral Segundo a Corte o art 16 da CF tem por escopo evitar mudanças no sistema eleitoral garantindo a igualdade de chances no pleito eleitoral e nesse sentido a proteção das minorias partidárias A aplicação do art 16 da CF direito fundamental caracterizase como verdadeira cláusula pétrea não cabendo ao Judiciário nesse contexto analisar a moralidade da legislação Tratase em essência de barreira objetiva contra abusos e desvios da maioria Em 2018 o STF decidiu no RE 929670 que o prazo de inelegibilidade aumentou de 3 para 8 anos A Justiça Eleitoral entendeu que a Lei da Ficha Limpa de 2010 ao aumentar a punição da inelegibilidade de 3 para 8 anos mesmo tendo entrado em vigor após o fato praticado inclusive com trânsito em julgado deveria ser aplicada aos casos pretéritos assim a inelegibilidade subiria de 3 para 8 anos O STF também entendeu nesse sentido para o qual a inelegibilidade não é propriamente sanção mas um requisito negativo de adequação do indivíduo ao regime jurídico do processo eleitoral por isso pode surgir lei nova e atingir ato e fato pretérito Dá como exemplo de requisito negativo de adequação do indivíduo a questão de ser analfabeto sem qualquer pretensão de sancionar apenas retratar o requisito negativo Apesar de a lei prever a palavra sanção o Ministro Fux entende que o verbete trazido é uma atecnia Para ilustrar vamos a um caso prático Paulo concorreu ao cargo de Vereador e foi condenado por abuso de poder econômico e compra de votos por fatos ocorridos em 2004 Naquela ocasião não havia a Lei da Ficha Limpa e vigorava a redação originária do art 1º I da LC 6490 A Justiça Eleitoral determinou que Paulo ficasse inelegível por 3 anos O processo transitou em julgado em 2004 e Paulo cumpriu os 3 anos de inelegibilidade Nas eleições de 2008 sem qualquer causa de inelegibilidade concorreu e foi eleito para o cargo de Vereador e conseguiu concorrer porque havia transcorrido o prazo de 3 anos 2004 3 2007 Nas eleições de 2012 Paulo tentou concorrer novamente ao mandato de Vereador mas seu registro foi indeferido sob o argumento de que entrou em vigor a Lei da Ficha Limpa e que aquela condenação transitada em julgado aumentou de 3 para 8 anos Assim segundo a nova redação do art 1º I d da LC 6490 ele teria que ficar inelegível de 2004 até 2012 2004 8 2012 Conclusão em 2004 Paulo praticou abuso de poder econômico e foi condenado a uma inelegibilidade de 3 anos conforme previa a redação originária do art 1º I d da LC 6490 O processo transitou em julgado e no ano de 2007 ele cumpriu o prazo de inelegibilidade para o qual foi condenado No ano de 2010 a Lei da Ficha Limpa aumentou a punição prevista no art 1º I d da LC n 6490 de 3 para 8 anos A Justiça Eleitoral entendeu que mesmo a Lei da Ficha Limpa tendo entrado em vigor após o fato praticado por Paulo a nova lei deveria ser aplicada ao caso concreto logo a inelegibilidade de Paulo que era de 3 anos e que acabou em 2007 subiria para 8 anos e a proibição permaneceria para as eleições de 2012 A respeito desta que ficou conhecida como Lei da Ficha Limpa decidiu o STF que seus preceitos não se aplicam às eleições que ocorreram no ano de 2010 em prestígio ao princípio da anualidade eleitoral CF art 16 nem às anteriores também não afetando os mandatos em curso Entretanto decidiu a corte pela constitucionalidade de seus preceitos admitindo inclusive a inelegibilidade por condenações anteriores à sua vigência nos termos do voto do relator que segue EMENTA AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EM JULGAMENTO CONJUNTO LEI COMPLEMENTAR N 13510 HIPÓTESES DE INELEGIBILIDADE ART 14 9º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL MORALIDADE PARA O EXERCÍCIO DE MANDATOS ELETIVOS INEXISTÊNCIA DE AFRONTA À IRRETROATIVIDADE DAS LEIS AGRAVAMENTO DO REGIME JURÍDICO ELEITORAL ILEGITIMIDADE DA EXPECTATIVA DO INDIVÍDUO ENQUADRADO NAS HIPÓTESES LEGAIS DE INELEGIBILIDADE PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ART 5º LVII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL EXEGESE ANÁLOGA À REDUÇÃO TELEOLÓGICA PARA LIMITAR SUA APLICABILIDADE AOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO PENAL ATENDIMENTO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO FIDELIDADE POLÍTICA AOS CIDADÃOS VIDA PREGRESSA CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO PRESTÍGIO DA SOLUÇÃO LEGISLATIVA NO PREENCHIMENTO DO CONCEITO CONSTITUCIONALIDADE DA LEI AFASTAMENTO DE SUA INCIDÊNCIA PARA AS ELEIÇÕES JÁ OCORRIDAS EM 2010 E AS ANTERIORES BEM COMO PARA OS MANDATOS EM CURSO 1 A elegibilidade é a adequação do indivíduo ao regime jurídico constitucional e legal complementar do processo eleitoral razão pela qual a aplicação da Lei Complementar n 13510 com a consideração de fatos anteriores não pode ser capitulada na retroatividade vedada pelo art 5º XXXV da Constituição mercê de incabível a invocação de direito adquirido ou de autoridade da coisa julgada que opera sob o pálio da cláusula rebus sic stantibus anteriormente ao pleito em oposição ao diploma legal retromencionado subjaz a mera adequação ao sistema normativo pretérito expectativa de direito 2 A razoabilidade da expectativa de um indivíduo de concorrer a cargo público eletivo à luz da exigência constitucional de moralidade para o exercício do mandato art 14 9º resta afastada em face da condenação prolatada em segunda instância ou por um colegiado no exercício da competência de foro por prerrogativa de função da rejeição de contas públicas da perda de cargo público ou do impedimento do exercício de profissão por violação de dever éticoprofissional 3 A presunção de inocência consagrada no art 5º LVII da Constituição Federal deve ser reconhecida como uma regra e interpretada com o recurso da metodologia análoga a uma redução teleológica que reaproxime o enunciado normativo da sua própria literalidade de modo a reconduzila aos efeitos próprios da condenação criminal que podem incluir a perda ou a suspensão de direitos políticos mas não a inelegibilidade sob pena de frustrar o propósito moralizante do art 14 9º da Constituição Federal 4 A Lei Complementar n 13510 não viola o princípio constitucional da vedação de retrocesso posto não vislumbrado o pressuposto de sua aplicabilidade concernente na existência de consenso básico que tenha inserido na consciência jurídica geral a extensão da presunção de inocência para o âmbito eleitoral 5 O direito político passivo ius honorum é possível de ser restringido pela lei nas hipóteses que in casu não podem ser consideradas arbitrárias porquanto se adequam à exigência constitucional da razoabilidade revelando elevadíssima carga de reprovabilidade social sob os enfoques da violação à moralidade ou denotativos de improbidade de abuso de poder econômico ou de poder político 6 O princípio da proporcionalidade resta prestigiado pela Lei Complementar n 13510 na medida em que i atende aos fins moralizadores a que se destina ii estabelece requisitos qualificados de inelegibilidade e iii impõe sacrifício à liberdade individual de candidatarse a cargo público eletivo que não supera os benefícios socialmente desejados em termos de moralidade e probidade para o exercício de referido munus publico 7 O exercício do ius honorum direito de concorrer a cargos eletivos em um juízo de ponderação no caso das inelegibilidades previstas na Lei Complementar n 13510 opõe se à própria democracia que pressupõe a fidelidade política da atuação dos representantes populares 8 A Lei Complementar n 13510 também não fere o núcleo essencial dos direitos políticos na medida em que estabelece restrições temporárias aos direitos políticos passivos sem prejuízo das situações políticas ativas 9 O cognominado desacordo moral razoável impõe o prestígio da manifestação legítima do legislador democraticamente eleito acerca do conceito jurídico indeterminado de vida pregressa constante do art 14 9º da Constituição Federal 10 O abuso de direito à renúncia é gerador de inelegibilidade dos detentores de mandato eletivo que renunciarem aos seus cargos posto hipótese em perfeita compatibilidade com a repressão constante do ordenamento jurídico brasileiro vg o art 53 6º da Constituição Federal e o art 187 do Código Civil ao exercício de direito em manifesta transposição dos limites da boafé 11 A inelegibilidade tem as suas causas previstas nos 4º a 9º do art 14 da Carta Magna de 1988 que se traduzem em condições objetivas cuja verificação impede o indivíduo de concorrer a cargos eletivos ou acaso eleito de os exercer e não se confunde com a suspensão ou perda dos direitos políticos cujas hipóteses são previstas no art 15 da Constituição da República e que importa restrição não apenas ao direito de concorrer a cargos eletivos ius honorum mas também ao direito de voto ius sufragii Por essa razão não há inconstitucionalidade na cumulação entre a inelegibilidade e a suspensão de direitos políticos 12 A extensão da inelegibilidade por oito anos após o cumprimento da pena admissível à luz da disciplina legal anterior viola a proporcionalidade numa sistemática em que a interdição política se põe já antes do trânsito em julgado cumprindo mediante interpretação conforme a Constituição deduzir do prazo posterior ao cumprimento da pena o período de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o trânsito em julgado 13 Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga improcedente Ações declaratórias de constitucionalidade cujos pedidos se julgam procedentes mediante a declaração de constitucionalidade das hipóteses de inelegibilidade instituídas pelas alíneas c d f g h j m n o p e q do art 1º inciso I da Lei Complementar n 6490 introduzidas pela Lei Complementar n 13510 vencido o Relator em parte mínima naquilo em que em interpretação conforme a Constituição admitia a subtração do prazo de 8 oito anos de inelegibilidade posteriores ao cumprimento da pena do prazo de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o seu trânsito em julgado 14 Inaplicabilidade das hipóteses de inelegibilidade às eleições de 2010 e anteriores bem como para os mandatos em curso à luz do disposto no art 16 da Constituição Precedente RE 633703 rel Min Gilmar Mendes repercussão geral 118 MILITARES O militar desde que alistável não conscrito é elegível atendidas as seguintes condições se contar com menos de 10 anos de serviço deverá afastarse da atividade se contar com mais de 10 anos de serviço será agregado pela autoridade superior e se eleito passará automaticamente no ato da diplomação para a inatividade Para o STF os militares devem ser diferenciados de acordo com o tempo de serviço Na hipótese de contar com menos de 10 anos de serviço embora o texto diga apenas que o militar deverá afastar se esse afastamento deve ser entendido como definitivo Assim ao se candidatar a cargo eletivo o militar com menos de 10 anos será excluído do serviço ativo mediante demissão ou licenciamento ex officio e o consequente desligamento da organização a que estiver vinculado No entanto se o militar contar com mais de 10 anos de serviço art 14 8º II será agregado afastado temporariamente pela autoridade superior e se eleito passará automaticamente no ato da diplomação para a inatividade Surge a indagação de como a pessoa que não está filiada a nenhum partido político porque ainda está na ativa será identificada nas eleições e como se daria isso na prática O próprio Tribunal Superior Eleitoral esclarece que embora o militar com mais de 10 anos de serviço não possa se filiar a partido político deverá antes das eleições manifestar o interesse no partido ao qual pretende se filiar caso seja eleito Manifestada essa intenção esse mesmo partido é que será responsável pelo registro da candidatura no TSE conferindolhe inclusive um número para sua identificação Caso o militar seja eleito nos termos da Constituição Federal passará automaticamente no ato da diplomação para a inatividade O afastamento de sua atividade consiste na demissão ou licenciamento ex officio segundo os ditames legais que dispõem sobre o serviço militar e os regulamentos específicos de cada força armada Neste sentido a Resolução do TSE n 20598 I A transferência para a inatividade do militar que conta menos de dez anos de serviço é definitiva mas só exigível após deferido o registro da candidatura II A filiação partidária a um ano da eleição não é condição de elegibilidade do militar donde ser irrelevante a indagação sobre a nulidade da filiação do militar ainda na ativa arguida com base no art 142 3º V da Constituição NE É irrelevante que após a convenção e antes do pedido de registro a candidata houvesse requerido o seu afastamento temporário É que deferido o registro para isso comunicado ao comando ao qual subordinada Resolução TSE n 209932002 art 62 a transferência para a inatividade independe de pedido Ac 20318 de 1992002 rel Min Sepúlveda Pertence 1181 Árvore Jurídica capítulo 12 DOS PARTIDOS POLÍTICOS 121 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA Os partidos políticos consectários do pluripartidarismo art 1º V da CF classificamse como pessoas jurídicas de direito privado às quais o cidadão obrigatoriamente se filia para concorrer a um pleito eleitoral e disputar um cargo público eletivo Em outras palavras o partido político é uma forma de agremiação de um grupo social que se propõe organizar coordenar e instrumentar a vontade popular com o fim de assumir o poder para realizar seu programa de governo No dizer de Pietro Virga são associações de pessoas com uma ideologia ou interesses comuns que mediante uma organização estável miram exercer influência sobre a determinação da política do país276 A natureza jurídica das agremiações partidárias consta expressamente no art 44 V do Código Civil que classifica o partido político como pessoa jurídica de direito privado Igualmente a Lei n 909695 em seu art 1º define partido político como sendo a uma pessoa jurídica de direito privado que se destina a assegurar no interesse do regime democrático a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal 122 BREVES APONTAMENTOS ÀS INOVAÇÕES DA LEI DOS PARTIDOS POLÍTICOS A Lei dos Partidos Políticos 909695 sofreu alterações nos anos de 2019 e 2021 de maneira que algumas regras conhecidas foram suprimidas a exemplo do prazo de 1 ano da filiação partidária art 18 como consta do art 9º da Lei n 950497 alterado pela Lei n 134882017 Art 9º Para concorrer às eleições o candidato deverá possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição pelo prazo de seis meses e estar com a filiação deferida pelo partido no mesmo prazo O partido político pode estabelecer em seu estatuto um prazo de filiação partidária superior a seis meses com vistas à candidatura a cargos eletivos mas nunca prazo inferior e ainda para que a alteração do prazo se aplique à eleição é necessário que seja feita no ano anterior ao pleito art 20 parágrafo único da Lei n 909695 A filiação partidária é condição de elegibilidade nos termos do art 14 3º V da CF podendo filiarse a um partido político o eleitor que estiver no pleno gozo de seus direitos políticos O art 19 da Lei n 909695 com redação dada pela Lei n 138772019 dispõe Art 19 Deferido internamente o pedido de filiação o partido político por seus órgãos de direção municipais regionais ou nacional deverá inserir os dados do filiado no sistema eletrônico da Justiça Eleitoral que automaticamente enviará aos juízes eleitorais para arquivamento publicação e cumprimento dos prazos de filiação partidária para efeito de candidatura a cargos eletivos a relação dos nomes de todos os seus filiados da qual constará a data de filiação o número dos títulos eleitorais e das seções em que estão inscritos 1º Nos casos de mudança de partido de filiado eleito a Justiça Eleitoral deverá intimar pessoalmente a agremiação partidária e darlhe ciência da saída do seu filiado a partir do que passarão a ser contados os prazos para ajuizamento das ações cabíveis A prova de filiação partidária de quem não teve o nome na lista de filiados pode ser realizada por outros elementos de convicção salvo quando se tratar de documentos produzidos unilateralmente destituídos de fé pública Súmula 20 do TSE De acordo com entendimento recente do Tribunal Superior Eleitoral nas hipóteses em que seja impossível aferir qual filiação é a mais recente bem como quando não existe manifestação do partido ou provas relevantes capazes de detectar o horário do processamento de registros com idênticas datas de filiação deve prevalecer a vontade manifestada pelo eleitor em consonância com a voluntariedade do ato e a liberdade de associação do cidadão REsp 060000503GO A Resolução n 236042019 do TSE regulamenta o disposto no Título III da Lei n 909695 que trata das finanças e contabilidade dos partidos O art 32 da Lei n 909695 com redação dada pela Lei n 138772019 dispõe que os partidos políticos estão obrigados a enviar à Justiça Eleitoral os balanços contábeis do ano anterior até o dia 30 de junho do ano subsequente sendo o balanço contábil do órgão nacional enviado ao Tribunal Superior Eleitoral o dos órgãos estaduais aos Tribunais Regionais Eleitorais e dos órgãos municipais aos Juízes Eleitorais art 32 1º da Lei n 909695 Também foi alterado o 4º do art 32 pelo qual os órgãos partidários municipais que não tenham movimentado recursos financeiros ou arrecadado bens estimáveis em dinheiro ficam desobrigados de prestar contas à Justiça Eleitoral e de enviar declarações de isenção declarações de débitos e créditos tributários federais ou demonstrativos contábeis à Receita Federal do Brasil bem como ficam dispensados da certificação digital exigindose do responsável partidário a apresentação de declaração da ausência de movimentação de recursos nesse período Outra recente e importante inovação foi a previsão na Lei n 142082021 que alterou a Lei n 909695 inserindo o art 11A e a Lei n 950497 Lei das Eleições para instituir as denominadas federações de partidos políticos Embora seja mais voltada à seara do direito eleitoral imprescindível seu conhecimento ainda que em breve anotação que configura a reunião de dois ou mais partidos políticos que possuam afinidade ideológica ou programática e que depois de constituída e registrada no TSE atuará como se fosse uma única agremiação partidária O art 11A no 3º dispõe dos requisitos 3º A criação de federação obedecerá às seguintes regras Incluído pela Lei n 14208 de 2021 I a federação somente poderá ser integrada por partidos com registro definitivo no TSE II os partidos reunidos em federação deverão permanecer a ela filiados por no mínimo 4 anos III a federação poderá ser constituída até a data final do período de realização das convenções partidárias Assim é vedada a formação de federação de partidos após o prazo de realização das convenções partidárias IV a federação terá abrangência nacional e seu registro será encaminhado ao TSE 1221 Aspectos da Emenda n 1112021 para plebiscito e referendo A aprovação da convocação de um plebiscito ou referendo incumbe ao Poder Legislativo Se a questão for de relevância nacional o plebiscito ou o referendo serão convocados pelo Congresso Nacional art 3º da Lei n 970998 se for um assunto de interesse estadual a convocação será feita pela Assembleia Legislativa art 6º da Lei n 970998 se for o caso de questão local o plebiscito ou o referendo serão aprovados pelas Câmaras Municipais Quanto à organização e execução do plebiscito e referendo o TSE editou a Resolução n 233852012 para disciplinar o tema Art 1º Entendese como consulta popular a realizada mediante plebiscito ou referendo para que o povo delibere sobre matéria de acentuada relevância de natureza constitucional legislativa ou administrativa consoante previsto nos 1º e 2º do art 2º da Lei n 97091998 A Emenda n 1112021 acrescentou dois parágrafos ao art 14 da Constituição no seguinte sentido essas consultas se envolverem questões locais deverão ser realizadas no mesmo dia das eleições a convocação dessas consultas deverá ser feita até 90 dias antes da data das eleições não é permitida a utilização de propaganda gratuita no rádio e na TV para a divulgação dos argumentos favoráveis e contrários àquilo que está sendo consultado Art 14 12 Serão realizadas concomitantemente às eleições municipais as consultas populares sobre questões locais aprovadas pelas Câmaras Municipais e encaminhadas à Justiça Eleitoral até 90 noventa dias antes da data das eleições observados os limites operacionais relativos ao número de quesitos 13 As manifestações favoráveis e contrárias às questões submetidas às consultas populares nos termos do 12 ocorrerão durante as campanhas eleitorais sem a utilização de propaganda gratuita no rádio e na televisão 123 PRINCÍPIOS PARTIDÁRIOS Os partidos políticos têm autonomia para determinar sua estrutura interna sua organização e o seu funcionamento o que é estabelecido pelo estatuto que é a lei que rege a engrenagem dos entes partidários O funcionamento dos partidos se realiza de acordo com as suas disposições internas Cada partido tem um estatuto com o qual regula o seu funcionamento define a forma dos seus órgãos estipula o modo como as suas decisões serão tomadas etc Com a queda da verticalização que contraria o caráter nacional dos partidos eles passam a poder adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em nível nacional estadual distrital ou municipal deixando que os estatutos estabeleçam normas de disciplina e fidelidade partidária É necessário frisar que o mandato pertence ao político e não ao partido podendo o cidadão mudar de partido e levar o seu mandato mesmo que antes da eleição tenha assinado um contrato em sentido contrário porque as normas contratuais de direito privado não podem ser invocadas para revogar mandamentos constitucionais Dentro do pluralismo político e da liberdade de expressão de pensamento que são características do Estado Democrático de Direito que é o Brasil os partidos têm liberdade ideológica contudo alguns princípios constitucionais devem ser obedecidos devendo obrigatoriamente constar dos programas partidários a soberania nacional o regime democrático o pluralismo político e os direitos fundamentais da pessoa humana É expressamente vedado aos partidos políticos art 17 I a IV da CF a criação de partidos regionais que defendam interesses locais eles têm de ter caráter nacional devendo estar representados na maioria dos estados da federação e suas propostas têm de englobar o interesse de toda a nação O surgimento de partidos regionais seria uma afronta à federação que é formada pela união indissolúvel dos Estados dos municípios e do Distrito Federal e representaria um estímulo para a secessão o que é terminantemente proibido pela nossa Constituição b utilização dos partidos políticos como estruturas paramilitares Um dos fundamentos da democracia é a convivência pacífica dos vários grupos políticos existentes e os partidos estruturados com caráter paramilitar estimulariam a violência e impediriam o livre debate de ideias Essa maneira de estruturação dos partidos políticos é o pórtico das ditaduras foi assim que Hitler e Mussolini tomaram o poder c omissão de prestação de contas à Justiça Eleitoral com o fim de evitar o abuso do poder econômico O processo eleitoral brasileiro é comandado pelo Poder Judiciário que tem a função de fiscalizar a lisura das eleições de forma que seja evitada a preponderância do poder econômico que representa as elites em detrimento de uma representação calcada no interesse popular que não dispõe de recursos para financiar uma eleição d recebimento de recursos financeiros de entidades ou governos estrangeiros ou subordinação a interesses alienígenas O primeiro dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a soberania que restaria maculada se fosse permitido que os partidos políticos se submetessem a interesses estrangeiros ou recebessem recursos financeiros do exterior 124 REGISTRO O requerimento do registro de partido político é endereçado ao cartório competente do Registro Civil das Pessoas Jurídicas da Capital Federal e deve ser subscrito pelos seus fundadores em número nunca inferior a cento e um com domicílio eleitoral em no mínimo nove Estados devendo ainda indicar o nome e a função dos dirigentes provisórios bem como o endereço da sede do partido na Capital Federal Por fim depois de adquirir personalidade jurídica na forma da lei civil o partido político registrará seu estatuto no Tribunal Superior Eleitoral O processo de constituição dos partidos políticos ocorre da seguinte forma a Aquisição da personalidade jurídica na forma da lei civil por meio de requerimento de registro junto ao Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas da Capital Federal art 114 III da Lei de Registros Públicos cc arts 7º e 8º da Lei n 909695 e art 9º da Resolução TSE 1940695 O requerimento do registro do partido político deverá estar subscrito por seus fundadores em número nunca inferior a 101 cento e um com domicílio eleitoral em no mínimo 13 dos Estados Satisfeitas as exigências deste artigo o Oficial do Registro Civil efetuará o registro no livro correspondente b Caráter nacional para obtenção deste requisito nos termos do art 7º 1º da Lei n 909695 Lei dos Partidos Políticos a agremiação deve comprovar no período de 2 anos o apoiamento dos eleitores não filiados a partidos políticos correspondente a pelo menos 05 dos votos dados na última eleição geral para Câmara dos Deputados não computados os votos em branco e nulos distribuídos por 13 ou mais das unidades federativas com um mínimo de 01 do eleitorado que haja votado em cada um deles c Registro na Justiça Eleitoral os dirigentes nacionais promoverão o registro do estatuto do partido junto ao Tribunal Superior Eleitoral Somente o registro do estatuto do partido no Tribunal Superior Eleitoral assegurará a exclusividade da sua denominação sigla e símbolos A Lei n 138772019 alterou o art 8º da Lei dos Partidos Políticos 909695 no tocante ao requerimento do registro de partido político dirigido agora ao cartório competente do Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede e não mais à Capital Federal e após o cumprimento de exigências legais mediante certidão de inteiro teor expedida pelo oficial arts 8º 2º Lei n 9096 e 9º 2º da Resolução n 19406TSE ainda deverá seguir um roteiro de constituição dos órgãos de direção regionais e municipais com registro nos Tribunais Regionais Eleitorais e somente vencidas estas etapas registrados os órgãos de direção regional em pelo menos um terço dos estados o presidente solicitará o registro do estatuto e do órgão diretivo nacional no Tribunal Superior Eleitoral277 Todavia para sua instituição é necessário ainda o preenchimento de requisitos presentes no art 17 I a IV da CF a saber a Caráter nacional b Proibição de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes c A prestação de contas à Justiça Eleitoral d O funcionamento parlamentar de acordo com a lei É um conceito que exprime a possibilidade de o partido atuar no Legislativo usufruindo de todas as prerrogativas regimentais concedidas às legendas Cuidase particularmente da cláusula de barreira cuja satisfação dos critérios condiciona a sigla à obtenção ou não do direito de exercer a atividade parlamentar Entretanto o preceito que institui a chamada cláusula de barreira sofreu questionamentos sob fundamento de violação ao sistema eleitoral proporcional e ao princípio da liberdade partidária culminando pois na declaração de inconstitucionalidade pelo STF do art 13 supracitado situação claramente demonstrada nas ADI 1351DF e 1354DF rel Min Marco Aurélio 7122006 Todavia a Emenda Constitucional n 972017 que alterou o art 17 da Constituição Federal reintroduziu em nosso sistema jurídico a denominada cláusula de barreira ou de desempenho segundo a qual os partidos políticos deverão cumprir requisitos mínimos para seu funcionamento integral Isso não quer dizer que se o partido não cumprir os requisitos estabelecidos ele será automaticamente extinto Não o que se passa é que ele o partido terá seu funcionamento restrito mormente no que diz respeito ao acesso ao fundo partidário e à propaganda eleitoral gratuita Vejamos quais são os requisitos da cláusula de barreira ou cláusula de desempenho partidário estabelecidos pela Constituição Federal I Na legislatura seguinte às eleições de 2018 a obtiverem nas eleições para a Câmara dos Deputados no mínimo 15 um e meio por cento dos votos válidos distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação com um mínimo de 1 um por cento dos votos válidos em cada uma delas ou b tiverem elegido pelo menos 9 nove Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação II na legislatura seguinte às eleições de 2022 a obtiverem nas eleições para a Câmara dos Deputados no mínimo 2 dois por cento dos votos válidos distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação com um mínimo de 1 um por cento dos votos válidos em cada uma delas ou b tiverem elegido pelo menos 11 onze Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação III na legislatura seguinte às eleições de 2026 a obtiverem nas eleições para a Câmara dos Deputados no mínimo 25 dois e meio por cento dos votos válidos distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação com um mínimo de 15 um e meio por cento dos votos válidos em cada uma delas ou b tiverem elegido pelo menos 13 treze Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação IV na legislatura seguinte às eleições de 2030 a obtiverem nas eleições para a Câmara dos Deputados no mínimo 3 três por cento dos votos válidos distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação com um mínimo de 2 dois por cento dos votos válidos em cada uma delas ou b tiverem elegido pelo menos 15 quinze Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação 125 LIBERDADE PARTIDÁRIA É assegurada aos partidos políticos a liberdade de organização partidária a definição de sua estrutura interna organização e funcionamento por meio da livre criação fusão incorporação e extinção de partidos políticos cujos programas respeitem a soberania nacional o regime democrático o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana Por conseguinte o Estado não poderá intervir na constituição dos partidos políticos que livremente poderão deliberar internamente os caminhos a serem perseguidos Todavia tal liberdade não é ilimitada já que os partidos devem respeitar os princípios constitucionais da Soberania Nacional do Regime Democrático do Pluripartidarismo e dos Direitos Fundamentais da Pessoa Humana 1251 Vedações É defeso ao partido político ministrar instrução militar ou paramilitar utilizarse de organização da mesma natureza e adotar uniforme para seus membros Aliado a isso o mesmo art 5º no inciso XLIV CF consubstancia crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático Concluise portanto que a liberdade de associação é ampla asseguradas a liberdade partidária e a autonomia desde que respeitados os preceitos de um Estado Democrático de Direito sob pena de atuação estatal com o intuito de inviabilizar os abusos partidários e estabelecer a ordem democrática Além da vedação constitucional existem outras constantes do art 31 da Lei n 909695 126 AUTONOMIA PARTIDÁRIA As matérias que refletem a autonomia partidária serão reguladas no estatuto do partido e não em lei dispondo inclusive sobre a expulsão do congressista infiel do partido Um exemplo dessa autonomia foi expressado no julgamento da cautelar na ADI 2530 pelo qual se suspendeu a previsão legal da denominada candidatura nata Nessa decisão o STF por maioria deferiu medida liminar em ação direta ajuizada pelo ProcuradorGeral da República para suspender até decisão final da ação o 1º do art 8º da Lei n 950497 que assegura aos detentores de mandato de Deputado Federal Estadual ou Distrital ou de Vereador e aos que tenham exercido esses cargos em qualquer período da legislatura que estiver em curso o registro de candidatura para o mesmo cargo pelo partido a que estejam filiados Considerouse que a norma atacada ofende à primeira vista o princípio da autonomia dos partidos políticos previsto no art 17 1º da CF Os Ministros Ellen Gracie e Maurício Corrêa deferiram a cautelar com fundamento mais extenso qual seja a aparente ofensa ao princípio da igualdade entre os detentores de mandato eletivo e os integrantes do partido Vencido o Min Ilmar Galvão que indeferia a medida liminar por entender que o referido dispositivo estabelece a conciliação entre a autonomia dos partidos e o direito do filiado que abandonando sua vida profissional se dedica ao exercício de mandatos Inf 265STF Também está disposto no Informativo 1026 do STF O instituto da candidatura nata é incompatível com a Constituição Federal de 1988 tanto por violar a isonomia entre os postulantes a cargos eletivos como sobretudo por atingir a autonomia partidária art 5º caput e art 17 da CF88278 A constituição dos partidos políticos consolidase na forma da lei civil perante o Serviço de Registro Civil de Pessoas Jurídicas competente agora no local de sua sede art 8º da Lei n 909695 e posteriormente já tendo adquirido a personalidade jurídica formalizase com o registro de seus estatutos perante o TSE Não obstante haja a necessidade de registro perante o TSE órgão de natureza pública essa formalidade não atribui a mesma natureza aos partidos políticos já que sua constituição não obedece às regras básicas de constituição da pessoa jurídica de direito público quais sejam a criação por lei e a inexigência de registro de seus instrumentos constitutivos Definitivamente os partidos políticos são verdadeiras instituições pessoas jurídicas de direito privado na medida em que a sua constituição se dá de acordo com a lei civil no caso a Lei de Registros Públicos Lei n 601573 Essa regra é corroborada pelos arts 45 e 985 do Código Civil2002 que trazendo disposições gerais fixa o início da existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro precedida quando necessário de autorização ou aprovação do Poder Executivo averbandose no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo Vale lembrar que o ato do TSE que analisa o pedido de registro partidário não tem caráter jurisdicional mas conforme asseverou o STF tem natureza meramente administrativa Por esse motivo o STF entendeu que em razão da inexistência do caráter jurisdicional contra a decisão do TSE não caberia a interposição de recurso extraordinário RE 164458 É de observar também que os partidos políticos uma vez constituídos e com registro perante o TSE terão direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão direito de antena na forma da lei desde que preencham os requisitos do art 17 3º da CF Finalmente lembramos que os partidos políticos serão beneficiados pela imunidade tributária prevista no art 150 VI c da CF Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte é vedado à União aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios instituir imposto sobre o patrimônio renda ou serviços dos partidos políticos inclusive suas fundações 127 FIDELIDADE PARTIDÁRIA A fidelidade partidária sofreu grandes mudanças ao longo de sua interpretação após a edição da Constituição Federal de 1988 A princípio não se admitindo qualquer ideia de desvinculação de partido político depois de eleito o candidato visto que o eleito deveria guardar sintonia ou compatibilidade com os votos recebidos pelo partido ou pela coligação em que foi galgado ao mandato eletivo Sua natureza é de direito público pois relaciona o mandatário com o seu partido político mais especificamente com o eleitor uma vez que ao votar no candidato também votou no partido Contudo a regra atual é clara e precisa e foi determinada pela Lei n 131652015 minirreforma eleitoral que alterou os dispositivos da Lei dos Partidos Políticos a conhecida Lei n 909695 que em seu art 22A estabelece que perderá o mandato o detentor de cargo eletivo que se desfiliar sem justa causa do partido pelo qual foi eleito Atribuiu como justa causa em três hipóteses 1 mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário 2 grave discriminação política pessoal e por fim 3 mudança de partido efetuada durante o período de 30 dias que anteceda o prazo de filiação exigido em lei para concorrer à eleição majoritária ou proporcional ao término do mandato vigente Nesse contexto temos o seguinte resumo de pontos 1 a fidelidade partidária é a regra devendo perder o mandato o político que foi eleito e mudou de partido no exercício do seu mandato independentemente se por eleição majoritária ou proporcional 2 mas o eleito majoritário ou proporcional poderá mudar de partido independentemente de qualquer motivação no período da janela eleitoral consistente nos 30 dias anteriores aos seis meses antes da próxima eleição portanto no sétimo mês anterior ao pleito seguinte 3 a fidelidade partidária não incidirá se o programa partidário não for seguido pela agremiação autorizando o eleito a mudar de partido em qualquer tempo dependendo de prova a alegação a ser constatada pela Justiça Eleitoral 4 ela também não incidirá se o eleito sofrer discriminação pessoal na sua agremiação também dependendo de prova a ser alegada na justiça especializada No entanto novamente foi alterado pela Lei n 142082021 que inseriu uma norma tratando sobre infidelidade partidária no 9º do art 11A da Lei n 909695 Art 11A Dois ou mais partidos políticos poderão reunirse em federação a qual após sua constituição e respectivo registro perante o Tribunal Superior Eleitoral atuará como se fosse uma única agremiação partidária 9º Perderá o mandato o detentor de cargo eletivo que se desfiliar sem justa causa de partido que integra federação Em relação ao sistema proporcional eleição de deputados federais estaduais distritais e vereadores o STF em 3 e 410 2007 julgando os MS 26602 26603 e 26604 resolveu a matéria e estabeleceu que a fidelidade partidária deve ser respeitada pelos candidatos eleitos Dessa forma teoricamente aquele que mudar de partido transferência de legenda sem motivo justificado perderá o cargo eletivo Isso porque reconheceu o STF o caráter eminentemente partidário do sistema proporcional e as interrelações entre o eleitor o partido político e o representante eleito Mudar de partido caracteriza desvio éticopolítico e gera desequilíbrio no Parlamento É fraude contra a vontade do povo No caso dos referidos mandados de segurança deixamos claro novamente o STF os apreciou somente em relação aos mandatos eletivos sob as regras do sistema proporcional deputados e vereadores Em relação ao sistema majoritário o TSE entendeu em um primeiro momento que também para os cargos eletivos pelo sistema majoritário incidiria a regra de perda do cargo para o eleito infiel salvo por justa causa Para esses cargos qualquer eleito pelo sistema majoritário Chefes de Executivo e Senadores que mudasse de partido a partir de 16102007 perderia o cargo salvo justo motivo Esse entendimento foi confirmado pela Corte Eleitoral na Resolução n 226102007 que disciplinou o processo de perda de cargo eletivo bem como o de justificação de desfiliação partidária O STF definiu como competente a Justiça Eleitoral para dispor sobre o tema da perda de mandato tendo em vista o seu poder regulamentar ADI 3999 e ADI 4086 Entretanto posteriormente um ponto diverso foi trazido na ADI 5081 proposta pelo PGR a Justiça Eleitoral não teria legitimidade para estender a regra da fidelidade partidária aos candidatos eleitos pelo sistema majoritário Chefes do Executivo e Senadores da República Nesse sentido em 2752015 a Corte por unanimidade fixou a seguinte tese a perda do mandato em razão da mudança de partido não se aplica aos candidatos eleitos pelo sistema majoritário sob pena de violação da soberania popular e das escolhas feitas pelo eleitor De acordo com ementa do voto do Min Barroso o sistema majoritário adotado para a eleição de Presidente Governador Prefeito e Senador tem lógica e dinâmica diversas da do sistema proporcional As características do sistema majoritário com sua ênfase na figura do candidato fazem com que a perda do mandato no caso de mudança de partido frustre a vontade do eleitor e vulnere a soberania popular CF art 1º par ún e art 14 caput Assim a perda de mandato por troca de partido não se aplica ao sistema majoritário Esse entendimento agora está explícito na Súmula 67TSE a perda do mandato em razão da desfiliação partidária não se aplica aos candidatos eleitos pelo sistema majoritário Bom lembrar que o Tribunal Superior Eleitoral TSE editou a Súmula 67 que nos ensina que a perda do mandato em razão da desfiliação partidária não se aplica aos candidatos eleitos pelo sistema majoritário Isto quer dizer que toda regulamentação de fidelidade partidária não tem efeitos nos cargos majoritários Poder Executivo em toda esfera federativa e para o Senado Federal Em suma a questão da fidelidade se afeta única e exclusivamente aos cargos proporcionais Deputados Federais Estaduais Distritais e Vereadores Por fim a critério histórico mesmo porque já não há mais validade em 2016 o Congresso Nacional editou a Emenda Constitucional n 91 abrindo uma janela eleitoral excepcional com duração limitada facultando ao detentor de mandato eletivo desligarse do partido pelo qual foi eleito nos trinta dias seguintes à promulgação da Emenda Constitucional 1822016 sem prejuízo do mandato não sendo essa desfiliação considerada para fins de distribuição dos recursos do Fundo Partidário e de acesso gratuito ao tempo de rádio e televisão Não obstante as alterações promovidas pela EC n 97 a recente EC n 111 acrescentou o 6º ao art 17 da Constituição Federal tratando de forma mais detalhada sobre o instituto da infidelidade partidária Confirmou o entendimento anterior de que a perda do mandato em razão de mudança de partido somente se aplica para os cargos eletivos proporcionais sanção que não se aplica aos candidatos eleitos pelo sistema majoritário recebem os votos pessoalmente e não os seus partidos entendimento que já prevalecia no STF consoante ADI 5081 rel Min Barroso acima transcrita referendada pela Súmula 67 do TSE Art 17 É livre a criação fusão incorporação e extinção de partidos políticos resguardados a soberania nacional o regime democrático o pluripartidarismo os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos 6º Os Deputados Federais os Deputados Estaduais os Deputados Distritais e os Vereadores que se desligarem do partido pelo qual tenham sido eleitos perderão o mandato salvo nos casos de anuência do partido ou de outras hipóteses de justa causa estabelecidas em lei não computada em qualquer caso a migração de partido para fins de distribuição de recursos do fundo partidário ou de outros fundos públicos e de acesso gratuito ao rádio e à televisão A jurisprudência do TSE encontrase em sintonia com o STF Súmula 67TSE A perda do mandato em razão da desfiliação partidária não se aplica aos candidatos eleitos pelo sistema majoritário Anuência do partido como hipótese de justa causa para a desfiliação partidária279 O art 22A da Lei n 909695 prevê três hipóteses que são consideradas como justa causa para o desligamento da pessoa do partido político Em outras palavras se o titular do mandato eletivo proporcional deixar o partido e se verificar uma dessas três situações ele não perderá o cargo Reveja o dispositivo Art 22A Perderá o mandato o detentor de cargo eletivo que se desfiliar sem justa causa do partido pelo qual foi eleito Parágrafo único Consideramse justa causa para a desfiliação partidária somente as seguintes hipóteses I mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário II grave discriminação política pessoal e III mudança de partido efetuada durante o período de trinta dias que antecede o prazo de filiação exigido em lei para concorrer à eleição majoritária ou proporcional ao término do mandato vigente A EC n 1112021 acrescenta uma quarta hipótese a anuência do partido Assim imagine que João foi eleito Deputado Federal pelo partido X Ele deseja deixar a agremiação partidária mas não está presente nenhuma das hipóteses do parágrafo único do art 22 A da Lei n 909695 Isso significa que se concretizar a desfiliação ele perderá o mandato que será assumido por um suplente do partido X Ocorre que existe uma quarta hipótese na qual ele não sofrerá a sanção se a direção do partido X conceder a ele uma carta de anuência autorizando que ele deixe a agremiação Isso foi expressamente consignado no 6º do art 17 Importante esclarecer que mesmo antes da alteração o TSE já possuía firme jurisprudência no sentido de que a carta de anuência do partido autoriza a desfiliação sem perda de mandato Logo a regra trazida pela Emenda corrobora o entendimento do TSE Confira A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a concordância da agremiação partidária com o desligamento do filiado é apta a permitir a desfiliação sem prejuízo do mandato eletivo RESPE Recurso Especial Eleitoral nº 060015033 BELO HORIZONTE MG Acórdão de 10092019 Relatora designadoa Min Alexandre de Moraes A concordância da agremiação partidária com o desligamento do filiado é apta a permitir a desfiliação sem prejuízo do mandato eletivo AgRPet nº 060111775PE Rel Min Rosa Weber j em 20022018 Precedentes 0600185 9020186130 000 AI Agravo Regimental em Agravo de Instrumento no 060018590 ItaunaMG acórdão de 1352021 rel designado Min Luís Roberto Barroso 1271 A janela partidária constitucional e a legal A EC n 912016 e a minirreforma eleitoral É sabido que a EC n 912016 não altera formalmente nenhum artigo da Constituição nem introduz disposição No caso estamos diante de uma norma constitucional que está fora do texto mas que naturalmente pelo conceito de bloco de constitucionalidade tem inegavelmente caráter constitucional Referida reforma constitucional passou a admitir expressamente mais uma janela a permitir a mudança de partido sem a perda do mandato estabelecendo ser facultado ao detentor de mandato eletivo desligarse do partido pelo qual foi eleito nos 30 dias seguintes à promulgação desta Emenda Constitucional sem prejuízo do mandato não sendo essa desfiliação considerada para fins de distribuição dos recursos do Fundo Partidário e de acesso gratuito ao tempo de rádio e televisão Assim diferentemente da janela introduzida no art 22A parágrafo único III da Lei n 909695 que é permanente e vale para as eleições futuras a janela prevista na EC n 912016 é temporária porque apenas para o período que definiu qual seja nos 30 dias seguintes à sua promulgação 1822016 Janela partidária constitucional A EC n 972017 estabeleceu requisitos bem rígidos para que os partidos políticos tenham direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão direito de antena exigindo alternativamente a obtenção nas eleições para a Câmara dos Deputados de no mínimo 3 dos votos válidos distribuídos em pelo menos 13 das unidades da Federação com um mínimo de 2 dos votos válidos em cada uma delas ou b eleição de pelo menos 15 Deputados Federais distribuídos em pelo menos 13 das unidades da Federação Essas regras contudo deverão ser observadas somente a partir das eleições de 2030 art 3º da EC tendo sido estabelecidos requisitos gradativos a serem observados na forma do parágrafo único do art 3º da emenda A nova janela partidária constitucional está descrita no art 17 5º nos seguintes termos ao eleito por partido que não preencher os requisitos previstos no 3º deste artigo é assegurado o mandato e facultada a filiação sem perda do mandato a outro partido que os tenha atingido não sendo essa filiação considerada para fins de distribuição dos recursos do fundo partidário e de acesso gratuito ao tempo de rádio e de televisão Muito embora a regra da possibilidade de mudança de partido sem a sanção de perda do mandato tenha sido estabelecida expressamente apenas para as rígidas hipóteses descritas no art 17 3º devemos lembrar conforme visto acima que essa exigência só passará a valer a partir de 2030 Diante dessa longa dilação de prazo pensamos que a autorização para a mudança de partido sem a sanção da perda do mandato deverá ser assegurada também se não forem atingidas as disposições escalonadas previstas no art 3º parágrafo único da emenda Esse tema certamente ainda será apreciado pelo STF já que a nova janela partidária constitucional não fez qualquer menção a esse período de 13 anos entre a vigência da EC n 972017 e o momento em que as regras do art 17 3º passarão a ser exigidas 128 VERTICALIZAÇÃO DAS COLIGAÇÕES A Emenda Constitucional n 52 de 2006 deu uma nova redação ao art 17 1º da CF e acabou com a obrigatoriedade da verticalização das coligações ao preceituar que É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional estadual distrital ou municipal devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária A emenda em tela foi promulgada em resposta a uma grande celeuma que recaiu sobre a verticalização das coligações sendo inclusive formulada uma consulta ao TSE sobre a possibilidade de um partido político celebrar coligação para eleição de Presidente da República com outros partidos e ao mesmo tempo celebrar coligação com terceiros partidos que também possuem candidato à Presidência da República visando à eleição de governador de Estado A resposta à Consulta 715DF ensejou a Resolução n 210022002 cujo teor preceitua Os partidos políticos que ajustarem coligação para eleição de Presidente da República não poderão formar coligações para eleição de governador de Estado ou do Distrito Federal senador deputado federal e deputado estadual ou distrital com outros partidos políticos que tenham isoladamente ou em aliança diversa lançado candidato à eleição presidencial Consulta respondida negativamente A regra da verticalização das coligações passou por questionamentos infrutíferos por meio das ADIs 262832002 e 262672002 Ainda sobre o tema novos ataques foram feitos à Emenda n 522006 aduzindo sobre sua violação ao art 16 da CF Neste sentido mais uma vez o STF decidiu que a nova regra trazida pela emenda somente incidiria nas eleições de 2010 Assim para as eleições que se realizaram em 2006 ainda se exigiu a verticalização das coligações em nome do princípio da anualidade Importante lembrar que a Emenda Constitucional n 972017 que alterou muitos preceitos do art 17 da Constituição Federal determinou que a partir das eleições de 2020 ficam proibidas as coligações partidárias nas eleições proporcionais em todas as esferas mantendose as coligações para as eleições majoritárias 129 A EC N 972017 ALTERAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A VEDAÇÃO DAS COLIGAÇÕES PARTIDÁRIAS NAS ELEIÇÕES PROPORCIONAIS Com a nova regra admitemse coligações apenas como faculdade para as eleições majoritárias A EC n 972017 altera a Constituição Federal para vedar as coligações partidárias nas eleições proporcionais a partir de 2020 art 17 1º CF cc o art 2º da emenda Essa vedação direcionase expressamente e com exclusividade às eleições que são regidas pelo sistema proporcional mantida a sua faculdade para o sistema majoritário O sistema proporcional é o estabelecido para a eleição de deputados federais estaduais distritais e vereadores enquanto o majoritário é o adotado nas eleições para Presidente da República Governadores de Estados e do DF Prefeitos e Senadores da República No sistema proporcional nem sempre o candidato mais votado levará a vaga pois deverá ser observado o quociente eleitoral e o quociente partidário De modo diverso no sistema majoritário a vaga ficará com o mais votado O Código Eleitoral define quociente eleitoral e quociente partidário em seus arts 106 e 107 nos seguintes termos Quociente eleitoral será obtido dividindose o número de votos válidos apurados pelo número de lugares a preencher em cada circunscrição eleitoral desprezada a fração se igual ou inferior a meio equivalente a um se superior art 106 Quociente partidário será obtido a partir da divisão do número de votos válidos dados sob a mesma legenda pelo quociente eleitoral definindose assim o número de lugares para cada partido art 107 devendo ser interpretado com a novidade trazida pela EC n 972017 que proibiu as coligações partidárias nas eleições proporcionais A nova regra introduzida pela EC n 972017 que veda as coligações partidárias nas eleições proporcionais ensejará o fortalecimento dos partidos maiores e o enfraquecimento dos menores Isso porque na medida em que está vedada a realização de coligações partidárias nas eleições proporcionais haverá muita dificuldade para a efetiva eleição dos candidatos já que o número de votos válidos a serem computados dificilmente atingirá o quociente partidário salvo algumas exceções decorrentes de candidatos puxadores de votos como pessoas famosas personalidades atores apresentadores etc Essa situação sofre agravamento em razão da pouca visibilidade que esses partidos terão no horário gratuito já que terão poucos segundos de aparição 1210 RECURSOS DO FUNDO PARTIDÁRIO e do fundo especial de financiamento de campanha Os partidos políticos terão direito a recursos do Fundo Partidário que tem por finalidade angariar verbas para financiar as atividades do partido Os arts 38 e 39 da Lei dos Partidos estabelecem a origem das verbas que constituirão o Fundo Partidário com destinação especificada no art 44 em virtude de sua natureza de verba pública Nos termos do art 41 o Tribunal Superior Eleitoral no prazo de cinco dias a contar da data do depósito mensal realizado pelo Tesouro Nacional em conta especial à disposição do próprio Tribunal os duodécimos no Banco do Brasil fará a respectiva distribuição aos órgãos nacionais dos partidos obedecendo aos seguintes critérios a 1 do total do Fundo Partidário será destacado para entrega em partes iguais a todos os partidos que tenham seus estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral b 99 do total do Fundo Partidário serão distribuídos aos partidos que tenham na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados elegido representante e para o partido que em cada eleição para a Câmara dos Deputados obtenha o apoio de no mínimo cinco por cento dos votos apurados não computados os brancos e os nulos distribuídos em pelo menos um terço dos Estados com um mínimo de dois por cento do total de cada um deles Observase a importância em garantir a proteção das finanças dos partidos políticos para não afetar o desempenho partidário Entretanto a Lei n 134882017 que estabeleceu uma série de mudanças nas leis eleitorais em 2017 em especial no art 16D da Lei n 950497 Lei das Eleições criou o FEFC Fundo Especial de Financiamento de Campanha objetivando ajudar os partidos políticos a distribuir recursos públicos para as campanhas eleitorais de seus filiados Posteriormente a Lei n 138772019 promoveu a inclusão dos 3º e 4º no art 16D e alterou o art 16C no inciso II acrescentando o 16 Art 16C O Fundo Especial de Financiamento de Campanha FEFC é constituído por dotações orçamentárias da União em ano eleitoral em valor ao menos equivalente II ao percentual do montante total dos recursos da reserva específica a programações decorrentes de emendas de bancada estadual impositiva que será encaminhado no projeto de lei orçamentária anual 16 Os partidos podem comunicar ao Tribunal Superior Eleitoral até o 1º primeiro dia útil do mês de junho a renúncia ao FEFC vedada a redistribuição desses recursos aos demais partidos Art 16D Os recursos do Fundo Especial de Financiamento de Campanha FEFC para o primeiro turno das eleições serão distribuídos entre os partidos políticos obedecidos os seguintes critérios I 2 dois por cento divididos igualitariamente entre todos os partidos com estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral II 35 trinta e cinco por cento divididos entre os partidos que tenham pelo menos um representante na Câmara dos Deputados na proporção do percentual de votos por eles obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados III 48 quarenta e oito por cento divididos entre os partidos na proporção do número de representantes na Câmara dos Deputados consideradas as legendas dos titulares 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo a distribuição dos recursos entre os partidos terá por base o número de representantes eleitos para a Câmara dos Deputados na última eleição geral ressalvados os casos dos detentores de mandato que migraram em razão de o partido pelo qual foram eleitos não ter cumprido os requisitos previstos no 3º do art 17 da Constituição Federal 4º Para fins do disposto no inciso IV do caput deste artigo a distribuição dos recursos entre os partidos terá por base o número de representantes eleitos para o Senado Federal na última eleição geral bem como os Senadores filiados ao partido que na data da última eleição geral encontravamse no 1º primeiro quadriênio de seus mandatos Importante não confundir Fundo Partidário com Fundo Especial de Financiamento de Campanha O primeiro visa arrecadar recursos para o funcionamento da pessoa jurídica do partido político enquanto o FEFC arrecada recursos exclusivamente para as campanhas eleitorais O Fundo Especial de Financiamento de Campanha FEFC regulamentado pela Lei n 950497 é constituído exclusivamente por dotações orçamentárias da União art 16C e tem por finalidade exclusiva financiar as campanhas eleitorais Embora os dois fundos possam ser utilizados para custear despesas com as campanhas eleitorais Fundo Partidário e FEFC o Fundo Partidário tem por objetivo primário a manutenção e o funcionamento dos partidos políticos Já o FEFC como o próprio nome diz somente pode ser aplicado nas despesas de campanha Com isso a EC n 1112021 objetivou criar um incentivo financeiro para promover as candidaturas femininas e o fez por uma ação afirmativa temporária para os pleitos de 2022 e 2030 de forma a considerar em dobro os votos dados a candidatas mulheres ou candidatos negros A maior parte dos recursos do Fundo Partidário e do Fundo Especial de Financiamento de Campanha é distribuída segundo a quantidade de votos obtidos pelo partido político para a Câmara dos Deputados nas últimas eleições Importante a atualização em relação ao financiamento das campanhas eleitorais nos termos da ADI 4650 da ADI 5394 minirreforma eleitoral de 2015 e da ADI 5494 minirreforma eleitoral de 2017 Lei n 13488 Pela regra que era prevista na Lei das Eleições as pessoas jurídicas podiam doar até 2 do seu faturamento bruto do ano anterior à eleição art 81 1º da Lei n 950497 Criticavase o uso e influência do poder econômico sobre o político O Conselho Federal da OAB ajuizou a ADI 4650 questionando as regras sobre doações privadas para campanhas eleitorais e partidos políticos e assim atacando dispositivos da Lei das Eleições Lei n 950497 e da Lei dos Partidos Políticos Lei n 909695 que regulam as contribuições de pessoas jurídicas e pessoas físicas para as campanhas eleitorais O STF por maioria e nos termos do voto do Ministro Relator julgou procedente em parte o pedido formulado na ADI em referência para declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que autorizavam as contribuições de pessoas jurídicas às campanhas eleitorais O Tribunal rejeitou a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade por não ter alcançado o número de votos exigido pelo art 27 da Lei n 986899 Consequentemente a decisão aplicouse às eleições de 2016 e seguintes a partir da Sessão de Julgamento independentemente da publicação do acórdão Com relação às pessoas físicas as contribuições ficam reguladas pela lei em vigor Em razão dessa decisão duas questões podem ser observadas depois da publicação da chamada minirreforma eleitoral Lei n 131652015 a financiamento de campanha por pessoa jurídica b financiamento de campanha por pessoa física Em relação ao financiamento por pessoa jurídica o projeto de lei o admitia art 24 XII e 2º e 3º bem como arts 24A e 24B todos da Lei n 950497 Contudo a exPresidente da República Dilma Rousseff vetou essa possibilidade com a seguinte justificativa a possibilidade de doações e contribuições por pessoas jurídicas a partidos políticos e campanhas eleitorais que seriam regulamentadas por esses dispositivos violaria a igualdade política e os princípios republicano e democrático como decidiu o STF na ADI 4650 Em relação à segunda questão a minirreforma eleitoral estabelece que as pessoas físicas poderão fazer doações em dinheiro ou estimáveis em dinheiro para campanhas eleitorais obedecido o disposto na referida lei Em seu art 28 12 Lei n 950497 referente à prestação de contas recentemente alterado pela Lei n 138772019 os valores transferidos pelos partidos políticos oriundos de doações serão registrados na prestação de contas dos candidatos como transferência dos partidos e na prestação de contas anual dos partidos como transferência aos candidatos O STF por julgamento da ADI 5394 deferiu medida cautelar para suspender até o julgamento final da ação a eficácia da expressão sem individualização dos doadores introduzida pela reforma conferindo ainda efeitos ex tunc à decisão DJE de 10112016 Em 2018 o STF por maioria e nos termos do voto do Relator julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão sem individualização dos doadores constante da parte final do 12 do art 28 da Lei n 950497 acrescentada pela Lei n 131652015 confirmando assim a liminar deferida Em 2019 a Lei n 138772019 novamente alterou e incluiu no 12 do art 28 a fixação do período anual para a transferência aos candidatos 12 Os valores transferidos pelos partidos políticos oriundos de doações serão registrados na prestação de contas dos candidatos como transferência dos partidos e na prestação de contas anual dos partidos como transferência aos candidatos Outro ponto específico sobre a doação por pessoas físicas é o debate que está sendo travado na ADI 5494 ajuizada pelo Partido da República PR contra o art 31 II da Lei n 909695 que veda doações efetuadas por autoridades O ponto a ser debatido é que se trata de pessoas físicas hipótese admitida pelo STF que contudo não analisou essa situação específica na ADI 4650 Devemos observar que a Lei n 134882017 alterou a redação dada ao art 31 II da Lei n 909695 retirando a expressão autoridade o que parece levar ao entendimento de que referida ADI perdeu o seu objeto Vejamos a nova redação é vedado ao partido receber direta ou indiretamente sob qualquer forma ou pretexto contribuição ou auxílio pecuniário ou estimável em dinheiro inclusive através de publicidade de qualquer espécie procedente de entes públicos e pessoas jurídicas de qualquer natureza ressalvadas as dotações referidas no art 38 desta lei e as provenientes do Fundo Especial de Financiamento de Campanha 12101 INCLUSÃO DOS 6º E 7º AO ART 17 DA CONSTITUIÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 1172022 E AS REGRAS PARA AS CANDIDATURAS FEMININAS Art 17 CF 7º Os partidos políticos devem aplicar no mínimo 5 cinco por cento dos recursos do fundo partidário na criação e na manutenção de programas de promoção e difusão da participação política das mulheres de acordo com os interesses intrapartidários 8º O montante do Fundo Especial de Financiamento de Campanha e da parcela do fundo partidário destinada a campanhas eleitorais bem como o tempo de propaganda gratuita no rádio e na televisão a ser distribuído pelos partidos às respectivas candidatas deverão ser de no mínimo 30 trinta por cento proporcional ao número de candidatas e a distribuição deverá ser realizada conforme critérios definidos pelos respectivos órgãos de direção e pelas normas estatutárias considerados a autonomia e o interesse partidário A Resolução do TSE n 236042019 já dispunha acerca da destinação do Fundo Partidário às candidaturas femininas Art 22 Os órgãos partidários devem destinar no mínimo 5 cinco por cento do total de recursos do Fundo Partidário recebidos no exercício financeiro para criação ou manutenção de programas de promoção e difusão da participação política das mulheres 3º O partido político que não cumprir o disposto no caput deve transferir o saldo para conta bancária de que trata o inciso IV do art 6º sendo vedada sua aplicação para finalidade diversa de modo que o saldo remanescente deve ser aplicado dentro do exercício financeiro subsequente sob pena de acréscimo de 125 doze inteiros e cinco décimos por cento do valor previsto no caput a ser aplicado na mesma finalidade art 44 5º da Lei n 909695 4º Na hipótese do 3º o partido fica impedido de utilizar qualquer dos valores mencionados para finalidade diversa 5º A aplicação de recursos a que se refere este artigo além da contabilização em rubrica própria do plano de contas aprovado pelo TSE deve estar comprovada mediante a apresentação de documentos fiscais em que conste expressamente a finalidade da aplicação vedada a comprovação mediante o rateio de despesas ordinárias tais como água luz telefone aluguel e similares A Emenda Constitucional n 117 foi promulgada em 5 de abril de 2022 impondo o repasse mínimo de 30 trinta por cento do Fundo Partidário e do fundo eleitoral para candidaturas de mulheres Embora seja matéria afeta especificamente ao direito eleitoral necessário consignar as disposições dos arts 2º e 3º da Emenda n 117 que também concedem anistia aos partidos políticos que não preencheram a cota mínima de recursos ou que não destinaram os valores de repasses por gênero e etnia em eleições ocorridas antes da promulgação da referida emenda constitucional anistia esta que envolve sanções de qualquer natureza inclusive de devolução de valores multa ou suspensão de repasses do Fundo Partidário EC n 1172022 Art 2º Aos partidos políticos que não tenham utilizado os recursos destinados aos programas de promoção e difusão da participação política das mulheres ou cujos valores destinados a essa finalidade não tenham sido reconhecidos pela Justiça Eleitoral é assegurada a utilização desses valores nas eleições subsequentes vedada a condenação pela Justiça Eleitoral nos processos de prestação de contas de exercícios financeiros anteriores que ainda não tenham transitado em julgado até a data de promulgação desta Emenda Constitucional Art 3º Não serão aplicadas sanções de qualquer natureza inclusive de devolução de valores multa ou suspensão do fundo partidário aos partidos que não preencheram a cota mínima de recursos ou que não destinaram os valores mínimos em razão de sexo e raça em eleições ocorridas antes da promulgação desta Emenda Constitucional Novamente consignando que a matéria é afeta ao direito eleitoral importante se faz identificar que o Fundo Especial de Financiamento de Campanha FEFC está previsto nos arts 16C e 16D da Lei n 950497 ao passo que o Fundo Partidário vem previsto nos arts 38 a 44 da Lei n 99695 Ainda de acordo com o texto os partidos políticos poderão usar em eleições subsequentes os recursos não aplicados em programas de promoção e difusão da participação política das mulheres Dispõe que o montante dos fundos e o tempo de propaganda eleitoral gratuita no rádio e na televisão a serem distribuídos pelos partidos políticos às respectivas candidatas deverão ser de no mínimo 30 proporcional ao número de candidatas A destinação obrigatória de 5 do Fundo Partidário para a promoção da participação política das mulheres já está prevista na Lei dos Partidos Políticos Além disso o Supremo Tribunal Federal STF decidiu em 2018 pela aplicação mínima de 30 dos recursos do fundo para a campanha de mulheres e que a partir de agora consta expressamente na Constituição Federal Respeitada a regra da proporcionalidade se o partido lançar mais do que 30 de candidaturas femininas o tempo de rádio e TV e os recursos devem aumentar na mesma proporção A distribuição dos recursos deverá ser feita conforme critérios definidos pelos respectivos órgãos de direção e pelas normas estatutárias considerados a autonomia e o interesse partidário 1211 ACESSO GRATUITO AO RÁDIO E À TELEVISÃO cláusula de barreira e direito de antena Também constitui garantia assegurada aos partidos o acesso gratuito ao rádio e à televisão de forma que seus ideais políticos possam ser difundidos em massa com o intuito de sugestionar e angariar mais e mais adeptos Lei n 909695 arts 48 e 49 cc a Lei n 950497 A gratuidade inerente a esses meios de comunicação revela a intenção do legislador de fazer prevalecer o princípio da igualdade que deve existir na disputa por cargos eleitorais Também se observa obediência ao pluralismo político fundamento da República Federativa do Brasil e estandarte da democracia participativa Conforme vimos os partidos políticos uma vez constituídos e com registro perante o TSE terão direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão direito de antena na forma da lei desde que preencham os requisitos introduzidos pela EC n 972017 que alterou a redação do art 17 3º CF Em um primeiro momento o STF ao julgar as ADIs 1351 e 1354 entendeu inconstitucionais os dispositivos da Lei n 909695 Lei dos Partidos Políticos que instituíram a chamada cláusula de barreira a qual restringia o direito ao funcionamento parlamentar o acesso ao horário gratuito de rádio e televisão e a distribuição dos recursos do Fundo Partidário declarando inconstitucionais diversos dispositivos que procuravam condicionar o funcionamento parlamentar a determinado desempenho eleitoral conferindo aos partidos diferentes proporções de participação no Fundo Partidário e de tempo disponível para a propaganda partidária direito de antena conforme alcançados ou não os patamares de desempenho impostos para o funcionamento parlamentar Contrariando essa perspectiva inicial a chamada minirreforma eleitoral Lei n 131652015 alterou os critérios para distribuição dos horários reservados à propaganda eleitoral art 47 2º I e II restringindo o direito das minorias Ato contínuo o art 47 2º I foi alterado pela Lei n 142112021 excluindo o critério para as coligações de eleições proporcionais 2º Os horários reservados à propaganda de cada eleição nos termos do 1º serão distribuídos entre todos os partidos e coligações que tenham candidato observados os seguintes critérios I 90 noventa por cento distribuídos proporcionalmente ao número de representantes na Câmara dos Deputados considerado no caso de coligação para as eleições majoritárias o resultado da soma do número de representantes dos 6 seis maiores partidos que a integrem Em momento seguinte diante das novas regras superando o entendimento inicial o STF julgou improcedente o pedido formulado declarando portanto a constitucionalidade dos referidos dispositivos Conforme se estabeleceu dentre outros objetivos a norma impugnada teria o papel de desestimular a criação de legendas de ocasião isto é partidos políticos criados sem nenhuma motivação ideológica com o único escopo de angariar tempo de propaganda eleitoral ADI 5491 Esses requisitos normativos foram endurecidos pela EC n 972017 que dificultou ainda mais a manutenção dos partidos políticos pequenos De acordo com a nova redação dada ao art 17 3º CF somente terão direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão na forma da lei os partidos políticos que alternativamente a obtiverem nas eleições para a Câmara dos Deputados no mínimo 3 dos votos válidos distribuídos em pelo menos 13 das unidades da Federação com um mínimo de 2 dos votos válidos em cada uma delas ou b tiverem elegido pelo menos 15 Deputados Federais distribuídos em pelo menos 13 das unidades da Federação Essa rígida cláusula de barreira contudo somente será aplicada a partir das eleições de 2030 prescrevendo a EC n 972017 regras de transição de acordo com o seu art 3º parágrafo único que estabelece ter acesso aos recursos do fundo partidário e à propaganda gratuita no rádio e na televisão os partidos políticos que na legislatura seguinte às eleições de 2018 a obtiverem nas eleições para a Câmara dos Deputados no mínimo 15 dos votos válidos distribuídos em pelo menos 13 das unidades da Federação com um mínimo de 1 dos votos válidos em cada uma delas ou b tiverem elegido pelo menos 9 Deputados Federais distribuídos em pelo menos 13 das unidades da Federação na legislatura seguinte às eleições de 2022 a obtiverem nas eleições para a Câmara dos Deputados no mínimo 2 dos votos válidos distribuídos em pelo menos 13 das unidades da Federação com um mínimo de 1 dos votos válidos em cada uma delas ou b tiverem elegido pelo menos 11 Deputados Federais distribuídos em pelo menos 13 das unidades da Federação na legislatura seguinte às eleições de 2026 a obtiverem nas eleições para a Câmara dos Deputados no mínimo 25 dos votos válidos distribuídos em pelo menos 13 das unidades da Federação com um mínimo de 15 dos votos válidos em cada uma delas ou b tiverem elegido pelo menos 13 Deputados Federais distribuídos em pelo menos 13 das unidades da Federação Entretanto como já dito o partido político que não preencher os requisitos da cláusula de barreira ou desempenho partidário perderá o acesso a esta prerrogativa nos moldes do que disciplina o art 17 da Constituição Federal com a nova disciplina da Emenda Constitucional n 972017 1212 PRERROGATIVAS DOS PARTIDOS POLÍTICOS Os partidos políticos estão legitimados a promover a Ação Direta de Inconstitucionalidade conforme preceitua o art 103 da Constituição Federal bem como a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental Lei n 988299 desde que contem com representação no Congresso Nacional Mas não é apenas isso Podem promover denúncias por irregularidades da administração perante os Tribunais de Contas art 74 2º e promover Mandado de Segurança coletivo em nome de seus filiados art 5º LXX a Gozam também de prioridade postal durante os 60 dias anteriores à realização das eleições para remessa de material de propaganda de seus candidatos registrados art 239 Código Eleitoral Possuem imunidade tributária em relação a impostos sobre patrimônio rendas ou serviços Mas vale lembrar que quanto às Taxas e contribuições de melhoria não terão imunidade art 150 VI c 1213 Árvore Jurídica capítulo 13 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 131 INTRODUÇÃO A carta constitucional é o diploma jurídico de maior relevância no ordenamento jurídico de um país de forma a ocupar o ápice deste sistema normativo estatal do que decorre a posição de hierarquia máxima que ocupa em relação às demais normas do corpus juridicus Acertada a lição de Zeno Veloso aclarando que as normas constitucionais são dotadas de preeminência supremacia em relação às demais leis e atos normativos que integram o ordenamento jurídico estatal Todas as normas devem se adequar têm de ser pertinentes precisam se conformar com a Constituição que é o parâmetro o valor supremo o nível mais elevado do direito positivo a Lex legum a Lei das leis280 Neste turno por ser a Constituição o paradigma maior de validade e fundamento de legitimidade das demais normas do repertório jurídico nacional há de se apurar a relação de compatibilidade e conformidade existente ou não entre normas infraconstitucionais e o texto constitucional Por esta razão foi criado um mecanismo para a aferição desta conformidade batizado de controle de constitucionalidade que se fundamenta basicamente em duas premissas a rigidez e a supremacia da Constituição que já foram devidamente estudadas no item 24 desta obra que trata das características da Constituição e para lá remetemos o nobre leitor 132 CONCEITO O controle de constitucionalidade se consubstancia no conjunto de mecanismos destinado a apurar a compatibilidade entre uma lei e a Constituição Federal de forma que caso haja afronta entre a disposição normativa e o texto constitucional este prevalecerá operandose a expurgação da norma viciada do ordenamento jurídico O controle de constitucionalidade um dos instrumentos de defesa ou garantia da Constituição é o juízo de adequação vertical entre o ato normativo impugnado objeto e a norma formalmente constitucional parâmetro com a finalidade de impor sanção de invalidade àquele ato quando revestido de incompatibilidade material ou formal Objeto é a lei ou ato normativo que retira a sua validade da norma superior O parâmetro é a norma superior de caráter constitucional que fundamenta a validade do objeto Em outras palavras tratase de um apurado exame da adequação existente entre as normas jurídicas infraconstitucionais e a Constituição que ocorre tanto do ponto de vista formal ou procedimental quanto do ponto de vista material ou de conteúdo 133 NOTAS HISTÓRICAS O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos remonta ao direito norteamericano do século XIX mais precisamente ao célebre e paradigmático julgamento do caso Marbury contra Madison em que o presidente da Suprema Corte norteamericana denominado Chief of Justice John Marshall entendeu que todas as leis deveriam adequarse à Constituição daquele país Luís Roberto Barroso explica que tal decisão proferida em 1803 contribuiu para o controle de constitucionalidade e reflexamente para o sistema constitucional de todas as nações senão vejamos Marbury v Madison foi a primeira decisão na qual a Suprema Corte afirmou seu poder de exercer o controle de constitucionalidade negando aplicação a leis que de acordo com sua interpretação fossem inconstitucionais Assinalese por relevante que a Constituição não conferia a ela ou a qualquer outro órgão judicial de modo explícito competência dessa natureza Ao julgar o caso a Corte procurou demonstrar que a atribuição decorreria logicamente do sistema A argumentação desenvolvida por Marshall acerca da supremacia da Constituição da necessidade do judicial review e da competência do Judiciário na matéria é tida como primorosa281 Tendo nascido em razão do julgamento de um litígio específico levado ao conhecimento da Suprema Corte norteamericana esta forma de declaração de inconstitucionalidade denominase difusa pois prolatada em razão do julgamento de um caso concreto deduzido perante o Poder Judiciário Por outro lado o artífice intelectual do controle abstrato ou concentrado de constitucionalidade foi o austríaco Hans Kelsen No Brasil a Constituição de 1824 não contemplava qualquer sistema assemelhado aos modelos hodiernos de controle de constitucionalidade A influência francesa ensejou que se outorgasse ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis interpretálas suspendêlas e revogálas bem como velar na guarda da Constituição art 15 n 8º e 9º282 No entanto o grande marco foi a Lei n 221 de 1894 que completa a organização da Justiça Federal do Brasil que previu em seu art 13 10 que Os juizes e tribunaes apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de applicar aos casos occurrentes as leis manifestamente inconstitucionaes e os regulamentos manifestamente incompativeis com as leis ou com a Constituição Com a primeira Constituição Republicana de 1891 refletindo a direta influência que recebeu do direito norteamericano e guardando fidelidade ao modelo que seguiu Rui Barbosa importou para o sistema jurídico pátrio o controle de constitucionalidade que passou a ser previsto nos arts 59 1º a e b e 60 a o sistema de controle incidental ou difuso de constitucionalidade283 sendo que somente com o advento da Emenda Constitucional de 1926 fora atribuído aos tribunais competência para no caso concreto decidir sobre a constitucionalidade das leis federais A Constituição Federal de 1934 manteve o sistema implantado na anterior e promoveu grandes mudanças por exemplo passou a exigir para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público a maioria absoluta de votos da totalidade dos Juízes dos Tribunais art 179 Contudo a grande mudança adveio com a previsão da intervenção federal para assegurar os princípios constitucionais art 12 V Malgrado a autoritária Constituição de 1937 não tenha alterado o modelo difuso previu em seu art 96 parágrafo único algo que enfraqueceu o controle da constitucionalidade pelo Poder Judiciário senão vejamos o que preceitua o referido dispositivo No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que a juízo do Presidente da República seja necessária ao bemestar do povo à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta poderá o Presidente da República submetêla novamente ao exame do Parlamento se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras ficará sem efeito a decisão do Tribunal Embora haja entendimentos em contrário parecenos que tal artigo é retrógrado não contribuindo em nada com a evolução do sistema refletindo na verdade a concentração de poder no chefe do Executivo que governava com mão de ferro Com a redemocratização do País a Constituição de 1946 ateve se em linhas gerais ao modelo estabelecido pela Carta de 1934 mantendo as inovações que a mesma havia trazido Nosso sistema de controle continuou sendo o difuso incidenter tantum mas a ideia da instituição de um controle abstrato era semente há muito lançada e estava a ponto de germinar e desabrochar284 Atribuiu ainda ao ProcuradorGeral da República a titularidade da representação de inconstitucionalidade para efeitos de intervenção federal No entanto o controle concentrado de constitucionalidade foi realmente introduzido em nosso ordenamento no ano de 1965 por meio da Emenda Constitucional n 1665 pela qual foi atribuída ao STF competência para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual apresentada pelo ProcuradorGeral da República sem afetar o controle incidental Notase que o País neste instante passou a prever em seu ordenamento jurídico o modelo austríaco o controle abstrato de normas sem qualquer prejuízo ao sistema jurisdicional norteamericano controle incidental Acerca da Constituição de 1967 e a famigerada Emenda Constitucional n 169 incluiu apenas o controle de constitucionalidade estadual para possibilitar a intervenção nos municípios não promovendo nenhuma alteração do sistema preceituado na Constituição de 1946 e na Emenda Constitucional n 1665 A referida EC n 1665 introduziu o controle abstrato ADI genérica e permitiu a ADI estadual Foi no entanto com o advento da CF88 que o controle concentrado ocupou posição de destaque tornandose um dos maiores exemplos de heterogeneidade e da contínua evolução pela qual têm passado os diferentes sistemas de jurisdição constitucional pelo mundo Foi mantido portanto o controle difuso e concentrado de constitucionalidade que ampliou a lista dos entes e órgãos legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade anteriormente privativa do ProcuradorGeral da República o que significa o avanço da jurisdição concentrada A Emenda Constitucional n 452004 passou a considerar como legitimados para a ação declaratória de constitucionalidade os mesmos sujeitos que detêm legitimação para a ação direta de inconstitucionalidade A Constituição introduziu ainda a figura da inconstitucionalidade por omissão art 103 o mandado de injunção art 5º LXXI a arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição art 102 1º Previu ainda o texto constitucional a instituição no âmbito dos EstadosMembros da representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição art 125 A seu turno a Emenda Constitucional n 393 introduziu a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal285 A referida emenda constitucional passou a determinar que nas ações diretas de constitucionalidade e inconstitucionalidade a decisão terá efeito vinculante e erga omnes Com o advento da Emenda Constitucional n 452004 o rol de legitimados ativos para o ajuizamento da Ação Direta de Constitucionalidade foi ampliado para os mesmos da ADI e da ADPF O controle abstrato que começou secundário restrito tornouse muito mais importante Também foram criadas novas ações do controle concentrado de constitucionalidade a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão ADI por omissão art 102 3º CF a arguição de descumprimento de preceito fundamental ADPF art 102 1º CF e a ação declaratória de constitucionalidade ADC acrescida pela EC n 393 134 OBJETO O controle de constitucionalidade tem por objeto as leis e emendas constitucionais editadas pelo Poder Legislativo Em síntese a verificação da adequação da norma aos princípios e regras explícitos e implícitos existentes na constituição tanto no que se refere ao conteúdo daquela norma como à forma como foi produzida E tem por escopo normalmente declarar a nulidade do preceito normativo quer alijandoo em definitivo do ordenamento jurídico no controle abstrato quer afastando sua aplicação num dado caso particular no chamado controle concreto286 Ainda em relação ao objeto que será visto detalhadamente no tópico de cada ação de controle de constitucionalidade importante a análise de alguns aspectos lei ou ato normativo quanto à impugnação por essas ações Quanto à natureza ato normativo ato normativo primário ligado diretamente à Constituição geralespecífico abstratoconcreto ADI 4048 STF Não importa se o ato é geral ou específico se é abstrato ou concreto o que importa é que a controvérsia constitucional seja suscitada em abstrato e a violação seja direta Uma lei de efeitos concretos equiparase a um ato administrativo pode ser objeto de ADI desde que a violação seja direta como por exemplo as leis orçamentárias que agora podem ser objeto de ADI pois são enquadradas como leis de efeitos concretos embora para parte da doutrina ainda sejam classificadas como lei em sentido formal Informativo 817 do STF ADI despesas com pessoal e LDO Um decreto do Presidente da República pode ser objeto de ADI e ADC Se ele faz um decreto regulamentando diretamente a Constituição tal ato está ligado diretamente à Constituição poderá ser objeto ato normativo primário Se entre o decreto e a Constituição houver um ato intermediário lei não poderá ser objeto de controle pois não será um ato normativo primário e sim secundário ocorrendo no máximo uma inconstitucionalidade indireta na modalidade reflexa que só pode submeterse a controle de legalidade será visto adiante Jamais haverá ADI contra decreto regulamentar ou ato normativo secundário e a ADPF em regra também será incabível salvo em casos excepcionais permitidos pelo Supremo Tribunal Federal Por essa razão o STF excepcionalmente admite controle de constitucionalidade de decreto autônomo que não se presta a regulamentar a lei Regulamentos subordinados e Decretos via de regra não podem ser atacados por ADI já que a discussão em torno deles é de legalidade e não de constitucionalidade A exceção é quanto ao decreto autônomo ADIn 3731MC j 2007 A ADI é meio processual inadequado para o controle de decreto regulamentar de lei estadual O Decreto 466552002 interpreta a lei não é autônomo ADI 4409SP j 662018 Info 905 No caso de uma Portaria se ela for ato normativo primário o que é raro poderá ser objeto de controle No caso de Resoluções se elas versarem sobre assuntos que estão na lei e sendo a lei um ato intermediário não poderá ser objeto de controle mas se estiverem ligadas diretamente à Constituição poderá Dessa forma as Resoluções do CNMP e do CNJ podem ser contrárias diretamente à Constituição porque não dependem de qualquer lei intermediadora e a própria Constituição Federal confere a competência direta ao CNJ e ao CNMP para editarem suas próprias resoluções Cabe ADI contra Resolução do CNMP enquanto ato normativo de caráter geral e abstrato editado pelo Conselho no exercício de sua competência constitucional razão pela qual constitui ato normativo primário ADI 4263DF j 2542018 Info 899 Cabe ADI contra Resolução do TSE que tenha em seu conteúdo material norma de decisão de caráter abstrato geral e autônomo ADI 5122 j 352018 Info 900 Quanto às emendas constitucionais poder constituinte derivado já decidiu o Supremo por ocasião da EC n 393 na ADI 939 que caso incidam em violação à Constituição originária poderão ser declaradas inconstitucionais pelo STF cuja função precípua é a guarda da Constituição O Regimento Interno de Tribunal também pode ser objeto de ADI bem como os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados com quórum de emenda constitucional arts 60 2º e 5º 3º da CF e os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados pela regra anterior equiparados à lei ordinária podem ser objeto de controle de constitucionalidade Limite do objeto com base na jurisprudência do STF De acordo com o STF não podem ser objeto de ADI ou ADC 1 Atos tipicamente regulamentares Os decretos regulamentares ainda que tenham exorbitado os limites da regulamentação legal não podem ser objeto de ADI ou ADC Tipicamente regulamentar 2 Questões interna corporis são questões que devem ser resolvidas internamente dentro do âmbito daquele Poder A doutrina costuma chamar de questões próprias de regimento interno Em regra elas não podem sequer ser objeto de apreciação pelo Judiciário no entanto recentemente tal regra foi mitigada pelo STF quando for questão interna corporis envolvendo violações de direitos constitucionais sobretudo fundamentais CUIDADO Não é o regimento que está excluído da apreciação mas sim as questões interna corporis 3 Normas constitucionais originárias não se submetem ao controle de constitucionalidade O STF não tem competência para analisar essas normas princípio da unidade constitucional não há hierarquia entre normas originárias bem como não haveria um parâmetro de controle eis que o Poder Constituinte Originário PCO é legítimo e inicial 4 Leis revogadas Quanto às leis ou aos atos normativos revogados existem três exceções em que mesmo com a lei revogada a ADI não perde o objeto se existir fraude processual Informativo 515 STF os Poderes Executivo e Legislativo produziram a nova lei apenas para revogar a lei anterior e acarretar a perda do objeto da ADI É caso de fraude abuso de direito caso em que a ADI não perderá o objeto Visa reforçar a força normativa da Constituição de máxima efetividade das normas constitucionais quando o conteúdo da lei nova repetir em essência o conteúdo da lei anterior que está sendo revogada Não tem sentido a ADI perder o objeto sendo suficiente um aditamento na ADI a exemplo do que se deu com as leis de reforma do CPC de 1973 o STF julgou ADI contra uma lei e após o julgamento houve revogação da lei Se o STF julga o mérito da ADI e posteriormente há a informação de revogação da lei não há perda de objeto e não será possível reconhecer após o julgamento a prejudicialidade da ADI Informativo 845 STF Revogação do ato normativo que estava sendo impugnado e julgamento da ação sem comunicar este fato ao STF O que acontece caso o ato normativo que estava sendo impugnado na ADI seja revogado antes do julgamento da ação Regra haverá perda superveniente do objeto e a ADI não deverá ser conhecida STF ADI 1203 Exceção 1 não haverá perda do objeto e a ADI deverá ser conhecida e julgada caso fique demonstrado que houve fraude processual ou seja que a norma foi revogada de forma proposital a fim de evitar que o STF a declarasse inconstitucional e anulasse os efeitos por ela produzidos STF ADI 3306 Exceção 2 não haverá perda do objeto se ficar demonstrado que o conteúdo do ato impugnado foi repetido em sua essência em outro diploma normativo Neste caso como não houve desatualização significativa no conteúdo do instituto não há obstáculo para o conhecimento da ação ADI 2418DF Exceção 3 caso o STF tenha julgado o mérito da ação sem ter sido comunicado previamente que houve a revogação da norma atacada Nesta hipótese não será possível reconhecer após o julgamento a prejudicialidade da ADI já apreciada STF Plenário ADI 2418DF rel Min Teori Zavascki julgado em 452016 Info 824 STF Plenário ADI 951 EDSC rel Min Roberto Barroso julgado em 27102016 Info 845287 5 Leis suspensas pelo Senado Federal 6 Medidas provisórias revogadas rejeitadas ou havidas por prejudicadas Atenção a análise pelo STF dos requisitos constitucionais de relevância e urgência para a MP é feita como regra pelo Presidente da República mas em caráter excepcional flagrante falta de urgência e relevância o STF poderá declarar a inconstitucionalidade da Medida Provisória 7 Súmulas de Tribunal pois não possuem normatividade adequada e as Súmulas Vinculantes porque o art 103A da CF já dispõe de procedimento específico 8 Leis temporárias somente durante o prazo que não está mais em vigor E os direitos violados por exemplo durante a vigência de uma lei revogada Em sede de ADIADC que não visam tutelar direitos subjetivos não serão apreciados mas como veremos adiante poderão ser objeto de controle difuso via ADPF O raciocínio é o seguinte uma lei revogada ou suspensa não ameaça mais a ordem constitucional objetiva já foi retirada do ordenamento jurídico então não ameaça mais a supremacia constitucional O mesmo raciocínio não poderá ser utilizado na ADPF em razão de sua amplitude Limite temporal Para que um ato possa ser objeto dessas ações deverá ser posterior à vigência da CF 5101988 porque se anteriores mesmo se forem contrários não poderão ser considerados inconstitucionais mas apenas revogados ou não recepcionados pela Constituição O mesmo ocorre no caso de emendas posteriores ao parâmetro por ela definido posteriores à entrada em vigor da emenda Como já mencionado não existe inconstitucionalidade superveniente no Brasil e o ato deve ser posterior ao parâmetro constitucional invocado Importante ADC criada pela EC n 393 e mesmo assim as normas anteriores a ela poderão ser objeto de ADC isso porque já existia ADI ação ambivalente porém não poderão ser objeto de controle se forem anteriores à CF88 de acordo com o STF porque aí seriam anteriores à própria ADI Limite espacial 1 ADC só pode ter como objeto lei ou ato normativo da esfera FEDERAL 2 ADI lei ou ato normativo tanto da esfera FEDERAL como da esfera ESTADUAL 3 ADPF lei ou ato normativo tanto da esfera FEDERAL como da ESTADUAL e MUNICIPAL Justificativa Quando a ADC foi criada antes da EC n 452004 somente eram legitimados a propor a ADC autoridades federais por isso somente lei ou ato normativo federal Mesa do Senado Câmara PGR e Presidente Com a EC n 452004 foram ampliados os legitimados a propor a ADC sendo igualada a ADI porém o objeto não foi alterado Uma lei no Distrito Federal pode ser objeto de ADI Essa lei trata tanto de matéria de competência dos Estados como dos Municípios Se ela tratar de matéria de competência municipal não poderá porém se for matéria de conteúdo de lei estadual PODERÁ STF SÚMULA 642 Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal 135 ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE Inconstitucionalidade é o vício que macula a norma que contraria o texto da Constituição Federal 1351 Inconstitucionalidade por ação É a mais usual forma de inconstitucionalidade que se dá sempre que são editadas leis ou emendas constitucionais que de alguma forma não se ajustem aos ditames estabelecidos na Constituição Federal ou que não foram produzidas em consonância ao procedimento constitucionalmente estabelecido Há duas espécies material e formal No tocante ao vício formal e material a doutrina vem distinguindo as expressões nomodinâmica formal e nomoestática material respectivamente para a inconstitucionalidade Na medida em que o vício formal decorre de afronta ao devido processo legislativo de formação do ato normativo isso nos dá a ideia de dinamismo de movimento Por sua vez o vício material por ser um vício de matéria de conteúdo a ideia que passa é de vício de substância estático Inconstitucionalidade formal orgânica inobservância da competência legislativa do ente federado que elabora o ato exemplo da lei editada pelo Estado invadindo a competência da UF Inconstitucionalidade formal propriamente dita inobservância do devido processo legislativo Vício formal subjetivo verificado na fase de iniciativa e vício formal objetivo verificado nas demais fases do processo legislativo posteriores à fase de iniciativa 1352 Inconstitucionalidade por omissão Este tipo de inconstitucionalidade ocorre em razão da inércia da não atuação dos Poderes Executivo Legislativo ou Judiciário quando incumbidos pela própria Constituição do dever de editar leis ou atos normativos que deem efetividade às normas constitucionais de eficácia limitada não o fazem violando negativamente o texto constitucional em razão de sua desídia do descumprimento negativo de seu dever legiferante Surge o fenômeno da Erosão da Consciência Constitucional referido pelo Ministro Celso de Mello que significa o preocupante processo de desvalorização funcional da Constituição escrita ocorrendo principalmente quando o Parlamento se abstém do dever de legislar violando a integralidade da Constituição e estimulando a erosão eis que a indiferença do legislador atrofia e leva ao descrédito da própria Carta maior Temos o exemplo do Mandado de Injunção MI n 712 sobre o direito de greve do servidor público art 37 VII da CF que dispõe o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica Assim vêse que a Constituição pode ser afrontada tanto em razão da atuação positiva como também negativa dos poderes da República Há várias manifestações do Supremo Tribunal Federal em casos de omissões enfrentadas ADI 3682MT rel Min Gilmar Mendes no tocante ao art 18 4º da CF que remete à lei federal a fixação de prazos para a criação de novos municípios A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade por omissão Recentemente foi ajuizada ADO pelo Governador do Maranhão quanto ao art 153 VII CF que possibilita à União criar o imposto sobre grandes fortunas IGF nos termos de lei complementar até hoje não editada Afirmou o Governador ante o fragilizado pacto federativo vigente no Brasil estando a União no topo da pirâmide a concentrar a maior parcela das receitas fiscais ocupando os Estados membros papel coadjuvante na arrecadação tributária e na repartição de receitas é inegável a dependência financeira desses últimos em relação à primeira O PGR opinou pelo não conhecimento da ação alegando o Governador não tem legitimidade para ajuizar ação quanto a ausência de um imposto criado por outro ente federativo UF que o art 153 CF prevê uma faculdade da União e não um dever de criar um imposto sobre grandes fortunas e a ADO não poderia criar provisoriamente um recurso sob pena de violação da separação dos poderes O STF sem avaliar o mérito da ação extinguiu com base na falta de demonstração da pertinência temática conforme aliás já vinha sendo o entendimento de parte da doutrina de que o Governador realmente não tem legitimidade para o ajuizamento pois embora seja um dos legitimados da ADO art 103 CF segundo a tradicional jurisprudência do STF é necessário que haja pertinência temática ou seja interesse do respectivo Estado no objeto da ação veremos adiante Registrese que novamente foi ajuizada Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ADO n 55 apresentada pelo Partido PSOL para o reconhecimento de omissão do Congresso em discutir taxação de grandes fortunas ação que se encontra suspensa para o julgamento no Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal Nessa nova ADO o relator do caso Ministro Marco Aurélio Mello dias antes de se aposentar apresentou seu voto favorável à declaração de omissão por parte do Legislativo defendendo que o IGF é tributo potencialmente não regressivo capaz de promover a justiça social e moralização das fortunas amenizando os efeitos nefastos na população mais pobre além de observar os princípios informadores do sistema tributário nacional em especial o da capacidade contributiva Há também o caso das omissões estatais que não são normativas por exemplo a omissão do Estado na implantação de políticas públicas aptas a garantir os direitos sociais ou a omissão do Estado não protegendo suficientemente os direitos fundamentais Nessas hipóteses outras ações poderão ser ajuizadas como o MS mandado de segurança alegando direito líquido e certo à saúde à educação etc Tratase de ato omissivo Não é necessário pois que se trate de ato executório porque um ato omissivo em que não há esse caráter também enseja a impetração do mandado de segurança Temse ainda contra a omissão estatal o cabimento de ADPF art 102 1º CF tendo como exemplo a ADPF 347 que inaugurou no Brasil a tese do estado de coisa inconstitucional da mesma forma contra a omissão do Poder Público que fere a Constituição por descumprir o mínimo existencial dos direitos fundamentais é cabível a Ação Popular STJ REsp 889766SP também admissível a Ação Civil Pública art 129 III CF e Lei n 734785 conforme STJ no REsp 440502SP Por fim admissíveis a Ação de Improbidade Administrativa arts 9º I e 11 da Lei n 842992 e a ADI interventiva com fundamento nos arts 34 VII e 36 da CF 1353 Inconstitucionalidade formal Também conhecido como inconstitucionalidade nomodinâmica este vício tem origem na produção da norma que durante seu processo de elaboração que vai da iniciativa do projeto de lei até a sua publicação arts 59 a 69 CF não observa fielmente as diretrizes estabelecidas pelo texto constitucional vício que pode ocorrer em duas hipóteses a Vício subjetivo é atinente à iniciativa ou seja afeta a propositura da norma que é tomada por uma pessoa ou órgão que não tem competência constitucional para fazêlo Podemos citar como exemplo um Código de Trânsito Estadual Notase que a competência para legislar sobre trânsito é da União art 22 XI cabendo aos Estadosmembros apenas uma competência complementar Sendo assim a forma correta seria o tratamento por lei federal mas no exemplo se deu por lei estadual Também será formal subjetiva a inconstitucionalidade se por exemplo o Estado do Acre editar o Código Penal Acreano b Vício objetivo atinge as fases constitutiva e complementar do processo legislativo por exemplo o quórum Outro exemplo é o tratamento de dada matéria por Lei Ordinária quando se exige Lei Complementar Cumpre dizer que parte da doutrina divide a inconstitucionalidade formal de modo diverso a saber a inconstitucionalidade formal orgânica e b inconstitucionalidade formal propriamente dita c inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo No primeiro caso há um ato praticado por quem não detém competência lato sensu para tanto por exemplo um Código Penal Acreano Em contrapartida a segunda hipótese versa sobre um vício de procedimento e a sua violação pode gerar uma nulidade insanável do ato Dividese em objetiva e subjetiva No segundo caso a inconstitucionalidade formal propriamente dita subjetiva é aquela decorrente do sujeito isto é tratase de um vício de iniciativa ao passo que a objetiva consiste no desatendimento de qualquer regra de procedimento com exceção da regra acima Tratase então além de vício de competência legislativa inconstitucionalidade orgânica de vício no procedimento de elaboração da norma verificado em momentos distintos na fase de iniciativa ou nas fases posteriores Vício formal subjetivo o vício formal subjetivo verificase na fase de iniciativa por exemplo algumas leis são de iniciativa exclusiva reservada do Presidente da República como as que fixam ou modificam os efetivos das Forças Armadas art 61 1º I CF A iniciativa é privativa exclusiva ou reservada Significa no exemplo ser o Presidente da República o único responsável por dar início ao processo legislativo da referida matéria Em hipótese contrária p ex um Deputado Federal ou um Senador dando início incorreria em um vício formal subjetivo insanável e a lei seria inconstitucional Vício formal objetivo verificado nas demais fases do processo legislativo posteriores à fase de iniciativa por exemplo uma lei complementar votada por maioria relativa Existe um vício formal objetivo na medida em que a lei complementar por força do art 69 da CF deveria ter sido aprovada por maioria absoluta No terceiro caso a inconstitucionalidade por violação aos pressupostos objetivos do ato autores como Clèmerson Merlin Clève pelas lições de Canotilho referemse a um tipo de inconstitucionalidade formal pelo não atendimento a pressupostos constitucionalmente considerados como elementos determinativos de competência dos órgãos legislativos em relação a certas matérias e seriam pressupostos objetivos tradicionalmente não alocados no processo legislativo por serem elementos externos ao procedimento de formação das leis288 Se formos analisar à luz do direito brasileiro valemonos de exemplos trazidos por Clèmerson Merlin Clève quais sejam a edição de medida provisória sem a observância dos requisitos da relevância e urgência art 62 caput CF ou a criação de Municípios por lei estadual sem a observância dos requisitos do art 18 4º CF Neste último exemplo o ilustre professor observa que a lei estadual dispondo sobre a criação de novo Município ainda que regularmente votada e sancionada mas sem observar o pressuposto referido estará maculada por inafastável vício de inconstitucionalidade formal O mesmo se verifica no caso do art 18 3º da Lei Fundamental da República289 Também concordamos com esse pensamento O tema foi apreciado no julgamento da ADI 2240 na qual se discutia a constitucionalidade da lei baiana n 76192000 que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães sem a total observância dos pressupostos fixados no art 18 4º CF O Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo mas não pronunciou a nulidade do ato mantendo sua vigência por mais 24 meses efeito prospectivo ou para o futuro tema que será visto 13531 Inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar No julgamento das ADIs 4887 4888 e 4889 do Distrito Federal Informativo 998 o STF decidiu que em tese é possível o reconhecimento de inconstitucionalidade formal no processo constituinte reformador quando eivada de vício a manifestação de vontade do parlamentar no curso do devido processo constituinte derivado pela prática de ilícitos que infirmam a moralidade a probidade administrativa e fragilizam a democracia representativa Reconheceram a possibilidade de declarar a inconstitucionalidade formal de emenda constitucional aprovada com votos comprados de parlamentares somente se o número for suficiente para comprometer o resultado da votação No caso abaixo o STF entendeu que não se poderia reconhecer a inconstitucionalidade formal por vício de decoro parlamentar nas ECs n 412003 e n 472005 Segundo a Corte incluise no devido processo legislativo a observância dos princípios da moralidade e da probidade Assim é que o vício de corrupção da vontade do parlamentar e de seu compromisso com o interesse público subverte o regime democrático e deliberativo adotado pela CF e ofende o devido processo legislativo por contrariar o princípio da representação democrática que deve obrigatoriamente nortear a produção de normas jurídicas Contudo por força do princípio da presunção de inocência e da legitimidade dos atos legislativos é imperiosa a comprovação de que a norma tida por inconstitucional não teria sido aprovada se não houvesse o grave vício a corromper o regime democrático pela compra de votos Sem essa demonstração inequívoca não se há de declarar a inconstitucionalidade de emenda constitucional ou de lei promulgada ADI 4887 4888 e 4889 1354 Inconstitucionalidade material Na inconstitucionalidade material substancial ou nomoestática o vício decorre do conteúdo do ato normativo tal que não se adéqua às diretrizes princípios e preceitos constitucionais de forma a gerar um conflito antinomia entre as normas infraconstitucionais e as normas constitucionais o que ocorreria por exemplo com a edição de uma lei que estabelecesse como pena para determinada infração penal a prisão perpétua que é vedada pelo art 5º da Constituição Federal Portanto verificase que não é relevante saber qual o procedimento adequado para elaboração da norma maior mas sim se o seu conteúdo se sua substância é compatível com o texto constitucional Além da inconstitucionalidade material e formal vimos que há o denominado vício de decoro parlamentar segundo recentes escândalos envolvendo esquemas de corrupção de compra de votos Todavia ainda não há um consenso em relação à sua existência A origem se deu com o conhecido esquema de compra de votos denominado mensalão para votar de acordo com o governo tudo sob a investigação das CPIs e da Justiça O grande questionamento que se faz contudo é se uma vez comprovada a existência de compra de votos haveria mácula no processo legislativo de formação das emendas constitucionais a ensejar o reconhecimento da sua inconstitucionalidade A doutrina se divide e o Professor Pedro Lenza se posiciona afirmativamente Entendemos que sim e no caso tratase de vício de decoro parlamentar já que nos termos do art 55 1º é incompatível com o decoro parlamentar além dos casos definidos no regimento interno o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas Fundamentase no julgamento da AP 470 conhecida como mensalão ficando demonstrado o esquema de corrupção para compra de apoio político Pois bem diante do julgamento da citada AP 470 a Associação dos Delegados de Polícia do Brasil ADEPOL ADI 4887 a Confederação dos Servidores Públicos do Brasil CSPB ADI 4888 e o PSOL ADI 4889 ajuizaram ADIs no STF objetivando a declaração de inconstitucionalidade da Reforma da Previdência ECs n 412003 e 472005 alegando aprovação mediante compra de votos de parlamentares liderados por réus condenados no mensalão qual seja o por nós denominado vício de decoro parlamentar Contudo o posicionamento do MPF é no sentido da improcedência da ADI Na ação penal 470 foram condenados 7 parlamentares em razão da sua participação no esquema de compra e venda de votos e apoio político que ficou conhecido como mensalão Não se pode presumir sem que tenha havido a respectiva condenação judicial que outros parlamentares foram beneficiados pelo esquema e em troca venderam seus votos para a aprovação das ECs 412003 e 472005 Assim mesmo com a desconsideração dos votos dos 7 deputados condenados os dois turnos de votação das emendas constitucionais na Câmara dos Deputados superam o quórum qualificado exigido pela Constituição para a sua aprovação 1355 Inconstitucionalidade consequencial derivada por arrastamento ou por atração ou por reverberação normativa Ocorre quando a declaração de inconstitucionalidade de um dispositivo atinge outro dispositivo não expressamente impugnado na inicial Entretanto deve haver interdependência entre o dispositivo questionado e o impugnado podendo até ser norma infraconstitucional Em síntese a declaração de inconstitucionalidade atinge outro dispositivo não expressamente impugnado na ADI mas que com ele haja relação de interdependência a Inconstitucionalidade por arrastamento horizontal porque de mesma hierarquia ex art 2º de uma LC é declarado inconstitucional mas os arts 3º 4º 5º também se referem a ele interdependência e da mesma forma serão declarados inconstitucionais por arrastamento b Inconstitucionalidade por arrastamento vertical por exemplo se for de um decreto regulamentar já que não é possível violação em relação à Constituição e como é um ato normativo secundário não pode ser pedida a declaração de inconstitucionalidade todavia por arrastamento ao se declarar inconstitucional a lei que o decreto regulamenta o decreto também será atingido na ADI na forma de inconstitucionalidade por arrastamento vertical 1356 Inconstitucionalidade superveniente Prevalece o entendimento de que no Brasil não foi acolhida a tese da inconstitucionalidade superveniente posto que o vício de inconstitucionalidade é sempre congênito STF RDA 188288 1994 isto é nasce com a norma esta não se torna incompatível com o passar do tempo ela em verdade já nasceu inconstitucional Neste sentido EMENTA CONSTITUIÇÃO LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE REVOGAÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE IMPOSSIBILIDADE 1 A lei ou é constitucional ou não é lei Lei inconstitucional é uma contradição em si A lei é constitucional quando fiel à Constituição inconstitucional na medida em que a desrespeita dispondo sobre o que lhe era vedado O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente nem o legislador poderia infringir Constituição futura A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes revogaas Pelo fato de ser superior a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios Seria ilógico que a lei fundamental por ser suprema não revogasse ao ser promulgada leis ordinárias A lei maior valeria menos que a lei ordinária 2 Reafirmação da antiga jurisprudência do STF mais que cinquentenária 3 Ação direta de que se não conhece por impossibilidade jurídica do pedido Deste modo a norma anterior que se revelar incompatível com a nova Lei Maior por esta será derrogada ou não recepcionada pela patente falta de compatibilidade não havendo falar em inconstitucionalidade tendo em vista que a norma não se torna inconstitucional porque não existe inconstitucionalidade superveniente De suma importância e muito atual a abordagem no tocante à inconstitucionalidade decorrente de mutação constitucional formal A inconstitucionalidade é superveniente porque se manifesta em momento posterior à edição do ato normativo e nessa hipótese o ato originalmente constitucional após lapso temporal passa para o terreno da inconstitucionalidade a Inconstitucionalidade superveniente decorrente da reforma constitucional ou da promulgação de nova Constituição em se tratando de leis anteriores à Constituição vigente não há de se cogitar de inconstitucionalidade na visão do STF mas sim de uma revogação matéria estranha à representação de inconstitucionalidade Nas palavras do Ministro Celso de Mello deve haver a contemporaneidade logo aqui não existe nenhuma inconstitucionalidade superveniente mas sim uma recepção que se reveste na forma de revogação Outra questão importante no tocante à revogação é que não precisa ser de normas do mesmo plano hierárquico por exemplo um decreto regulamentar quando detalha uma Lei X e depois vem a Lei Y que a modifica Nesse caso não se fala jamais que o decreto se tornou ilegal supervenientemente apenas fora revogado ADI n 2 b Inconstitucionalidade superveniente decorrente de mudanças fáticas e jurídicas quanto ao parâmetro e à norma do controle na vigência da mesma Constituição aqui não se observa o aspecto temporal mas a possibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade material superveniente resultante de um processo de mutação constitucional290 Na Reclamação n 4374 já se reconheceu um processo de inconstitucionalização anos antes ADI 1232 em que o benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente estipulado pela Lei de Organização da Assistência Social LOAS era constitucional sobretudo o seu requisito financeiro renda mensal per capita inferior a 14 do salário mínimo mas com o passar dos anos atendendo às novas conjunturas econômica e social novas leis foram editadas estabelecendo critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais Com isso verificou o STF a ocorrência do processo de inconstitucionalização do art 20 3º da Lei n 874293 com a consequente declaração de sua inconstitucionalidade parcial sem pronúncia de nulidade Observe que o critério financeiro inicialmente tido como apto a cumprir o comando constitucional com o passar do tempo não se revelou adequado para o desiderato constitucional de eliminar ou combater a fome ou a pobreza Mas indagase por qual razão o Supremo não declarou a inconstitucionalidade proclamando a nulidade A resposta está nos casos em que a declaração de nulidade eliminaria toda a aplicação da norma e no cenário atual mesmo aqueles que estavam dentro do patamar de 14 do salário mínimo para fazerem jus ao benefício do LOAS certamente iriam deixar de receber Atendendo ao entendimento do menor prejuízo o STF declarou a inconstitucionalidade parcial sem pronúncia de nulidade no sentido de que os outros critérios também podem ser utilizados logo presente a verdadeira mutação constitucional que levou à inconstitucionalidade material superveniente 1357 Inconstitucionalidade circunstancial Em determinadas situações pode ocorrer a produção de inconstitucionalidade ainda que haja a aplicação de uma lei abstratamente constitucional caracterizando a inconstitucionalidade circunstancial pois no caso aplicar uma lei que é abstratamente constitucional significa violar a Constituição Com isso seria uma lei ainda inconstitucional enquanto persistirem as circunstâncias mas um caso concreto pode exigir que a lei seja superada por exemplo na vedação do ECA sobre a adoção de netos por avós O STJ reconheceu a possibilidade quando os avós haviam adotado uma criança que aos 8 anos já estaria grávida em decorrência de abuso hipótese em que a neta filha da adotanda também pôde ser adotada pelos avós A norma trazida pelo ECA é constitucional abstratamente porém no caso concreto feriria a própria Constituição em razão da dignidade da pessoa humana entre outros fundamentos principiológicos havendo uma inconstitucionalidade circunstancial Outros exemplos dados pela doutrina são a ADI 223 na qual se discutia a constitucionalidade de normas que vedavam a concessão de liminares em face da Fazenda Pública e também a ADI 4068 ajuizada pela OAB sobre a criação da Super Receita Lei n 114572007 1358 O estado de coisas inconstitucional A terminologia estado de coisas inconstitucional foi utilizada pelo Min Marco Aurélio no julgamento da cautelar na ADPF 347 em 2015 a partir de decisão proferida pela Corte Constitucional da Colômbia Segundo esclareceu presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa administrativa e orçamentária deve o sistema penitenciário nacional ser caracterizado como estado de coisas inconstitucional Lembrando que tem como pressupostos a violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais a inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura a situação que exige a atuação não apenas de um órgão mas sim de uma pluralidade de autoridades para resolver o problema Tratase portanto de técnica que não está expressamente prevista na Constituição ou em qualquer outro instrumento normativo mas que só deve ser manejada em hipóteses excepcionais No Brasil o STF reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro vive um Estado de Coisa Inconstitucional pois as penas aplicadas acabam sendo penas cruéis e desumanas No entanto o STF entendeu que não pode substituir o papel do Legislativo e do Executivo na consecução de suas tarefas próprias visto que não lhe incumbe definir o conteúdo próprio dessas políticas Assim o STF determinou a ante a situação precária das penitenciárias o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional b a obrigação de todos os juízes e tribunais observados os artigos 93 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 75 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos a realizarem em até 90 dias audiências de custódia viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas contado do momento da prisão 136 QUANTO AO ÓRGÃO QUE REALIZA O CONTROLE A aferição da constitucionalidade das leis pode ser efetivada pelos três poderes da República 1361 Do controle político O sistema de controle político originário dos países da Europa notadamente França onde havia um mau conceito e uma desconfiança nos juízes já que no ancien régime a jurisdição era exercida com um direito patrimonial de igual maneira como os bens objeto de propriedade imóvel com todos os seus atributos o que levou ainda à criação de um contencioso administrativo é aquele em que a constitucionalidade é verificada por um órgão político distinto do Judiciário ou pelo próprio Legislativo ou pelo Chefe de Estado ou ainda por um órgão especial Conseil Constitutionnel da Constituição da França291 Verificase em Estados onde o controle é exercido por um órgão distinto dos três Poderes órgão esse garantidor da supremacia da Constituição No Brasil o controle político é exercido pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo No Brasil o Min Barroso sustenta que o veto do Executivo a projeto de lei por entendêlo inconstitucional veto jurídico bem como a rejeição de projeto de lei na CCJ seriam exemplos de controle político O controle político preventivo é realizado a pela CCJ Comissão de Constituição e Justiça b através do veto do Poder Executivo por inconstitucionalidade veto jurídico c pela análise do CN sobre o veto por inconstitucionalidade d pela rejeição do projeto de Lei Delegada por motivo de inconstitucionalidade 1362 Do controle judicial ou jurisdicional O controle judicial temse mostrado uma das maiores conquistas do direito constitucional e da ciência política do mundo moderno e se traduz na fiscalização de constitucionalidade das leis ou atos normativos feita por órgão do Poder Judiciário ou por Corte Constitucional O sistema de controle jurisdicional dos atos normativos é realizado pelo Poder Judiciário tanto por um único órgão controle concentrado no caso do direito brasileiro pelo STF e pelo TJ como por qualquer juiz ou tribunal controle difuso O Brasil adotou o sistema jurisdicional misto porque realizado pelo Poder Judiciário daí ser jurisdicional tanto de forma concentrada controle concentrado como por qualquer juiz ou tribunal controle difuso Sua origem se encontra no judicial review dos Estados Unidos da América tendo se irradiado mundo afora graças à decisão do caso Marbury contra Madison proferido pela Suprema Corte como já tivemos oportunidade de verificar O controle jurisdicional subordinase ao princípio geral de que não há juízo sem autor Nemo iudex sine actore que é rigorosamente seguido no sistema brasileiro como geralmente ocorre nos países que adotam o critério de controle difuso Admitese no sistema de critério concentrado o controle por iniciativa do juiz Richterklage dos alemães ou por elevação da causa na indicação de Bidart Campos e por iniciativa popular popularklage ação popular Com essas observações podemos resumir que se reconhecem três modos de exercício do controle de constitucionalidade a por via de exceção ou incidental segundo o qual cabe ao demandado arguir a inconstitucionalidade quando apresenta sua defesa num caso concreto isto é num processo proposto contra ele por isso é também chamado de controle concreto b por via de ação direta de inconstitucionalidade de iniciativa do interessado de alguma autoridade ou instituição ou pessoa do povo ação popular c por iniciativa do juiz dentro de um processo de partes292 1363 Controle híbrido No controle denominado híbrido há a mistura dos outros dois sistemas Assim algumas normas são levadas a controle perante um órgão distinto dos três poderes controle político enquanto outras são apreciadas pelo Poder Judiciário controle jurisdicional 1364 Exceções à regra geral do controle jurisdicional posterior ou repressivo Conforme estudado o controle posterior ou repressivo sucessivo no Brasil por regra é exercido pelo Poder Judiciário de forma concentrada ou difusa Para essa regra no entanto surgem exceções destacandose a atuação do Poder Legislativo e do Poder Executivo assim como a particular atribuição dos ditos órgãos administrativos autônomos de controle TCU CNJ CNMP que conforme veremos não exercem o controle de constitucionalidade propriamente dito A primeira exceção à regra geral do controle posterior jurisdicional misto difuso e concentrado vem prevista no art 49 V da CF que estabelece ser competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa Mencionado controle será realizado mediante decreto legislativo a ser expedido pelo Congresso Nacional A segunda exceção à regra geral está prevista no art 62 da CF em caso de relevância e urgência o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias com força de lei devendo submetêlas de imediato ao Congresso Nacional Poder Legislativo Entendendoa inconstitucional o Congresso Nacional estará realizando controle de constitucionalidade Tratase de exceção à regra geral haja vista que nessa hipótese o controle não é exercido pelo Judiciário o Brasil adotou o sistema de controle jurisdicional misto mas sim pelo Legislativo 1365 Controle posterior ou repressivo exercido pelo Executivo Pelo princípio da supremacia da Constituição as leis devem ser cumpridas em estrita observância à Constituição Se a lei é inconstitucional surge a questão de sua aplicabilidade ou o descumprimento sob o fundamento de violação da Constituição Antes da Constituição de 1988 o controle concentrado surgiu somente com a EC n 1665 que estabelece como exclusivo legitimado o PGR Assim antes do texto de 1988 que ampliou a legitimação ativa para o ajuizamento da ADI os Chefes do Executivo Presidente da República Governadores dos Estados e do DF e Prefeitos não tinham competência para ajuizar ação buscando em controle concentrado discutir a constitucionalidade da lei Nesse primeiro momento portanto doutrina e jurisprudência consolidaram entendimento de que o Chefe do Executivo poderia deixar de aplicar uma lei por entendêla inconstitucional cabendo lhe ainda baixar determinação na condição de superior hierárquico para que os seus subordinados também não cumprissem a lei A ação ou omissão do Poder Executivo poderia ser discutida no Judiciário que daria a palavra final sobre a aplicação ou não da lei O entendimento a partir do advento da Constituição de 1988 era no sentido de que qualquer argumento para justificar a possibilidade de descumprimento da lei pelo Executivo fundavase no fato de a legitimação para o controle concentrado de constitucionalidade das leis ser exclusiva do PGR Denominase negativa de cumprimento de norma considerada inconstitucional pelo chefe do Executivo devendo motivar seu ato e dar publicidade embora para alguns autores essa hipótese não seria mais cabível após a Constituição de 1988 que alargou o rol de legitimados para a ADI sendo portanto mais fácil ajuizar a ação ao invés de negativa de cumprimento Assim aparentemente com o advento da CF88 que ampliou a legitimação para o ajuizamento da ADI art 103 da CF não mais se admitiria o descumprimento de lei inconstitucional pelo Chefe do Executivo Mas pela nova regra são legitimados o Presidente da República art 103 I e os Governadores dos Estados e do DF art 103 V E quanto aos Prefeitos Estes não estão previstos no rol de legitimados do art 103 da CF então alguns sustentavam que poderiam somente os Prefeitos descumprir a lei flagrantemente inconstitucional determinando a sua não aplicação para os subordinados hierárquicos Essa tese contudo mostrouse bastante complicada pois em certa medida acarretava maior atribuição de poderes aos Chefes dos Executivos municipais em detrimento dos estaduais e em relação ao Presidente da República Em virtude dessa situação buscou a doutrina outra justificativa que não a meramente formal para a configuração da tese do descumprimento da lei e assim manter a regra que prevalecia antes do texto de 1988 princípio da supremacia da Constituição e da regra de que a aplicação de lei inconstitucional é o mesmo que a negativa de aplicação da própria Constituição A maioria da doutrina entende que a tese a ser adotada é a da possibilidade de descumprimento da lei inconstitucional pelo Chefe do Executivo Isso porque entre os efeitos do controle concentrado está a vinculação dos demais órgãos do Poder Judiciário e do Executivo art 28 parágrafo único da Lei n 986899 e art 102 2º da CF Entretanto a posição do STF e do STJ sobre o tema não é muito ampla Encontramos apenas um precedente no STF que não aprofunda muito o assunto O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário Os Poderes Executivo e Legislativo por sua chefia e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade podem tão só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais ADI 221MCDF rel Min Moreira Alves 1366 A impossibilidade de controle pelos órgãos administrativos autônomos de controle TCU CNJ e CNMP Referidos órgãos não exercem nem o controle concentrado nem mesmo o controle difuso de constitucionalidade A atuação desses órgãos administrativos autônomos de controle há tempos vem sendo discutida tanto pela doutrina como pela jurisprudência especialmente em razão da Súmula 347STF que tem a seguinte orientação causando muita divergência o Tribunal de Contas no exercício de suas atribuições pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público O Tribunal de Contas é um órgão auxiliar do Poder Legislativo ainda que autônomo e não subordinado A referida Súmula 347 encontrase superada por decisão do Pleno do STF mas ainda não cancelada com isso não pode mais o Tribunal de Contas afastar aplicação de lei por entendêla contrária à Constituição pois há hoje um controle de constitucionalidade concentrado abstrato provocado por muitos legitimados bem como em sede de controle difuso no qual só o Poder Judiciário poderia agir 137 QUANTO AO MOMENTO DA REALIZAÇÃO A verificação da constitucionalidade de um ato normativo pode darse quando a lei tecnicamente ainda não existe isto é no tramitar do projeto de lei pelos órgãos incumbidos de sua edição como propriamente da lei depois de já sancionada e promulgada 1371 Controle preventivo O controle preventivo pela própria acepção do termo busca impedir que normas incompatíveis com a Constituição adquiram existência no ordenamento jurídico isto é antes mesmo de sua aprovação incidindo portanto sobre o projeto de lei No Brasil é realizado geralmente pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo mas se admite de forma atípica e excepcional o controle prévio de constitucionalidade pelo Judiciário Uma importante observação quanto à possibilidade de controle preventivo jurisdicional antes de a lei ser publicada como uma segunda exceção sendo a primeira exceção a possibilidade de mandado de segurança do parlamentar conforme abaixo veremos Nesse caso visa o efeito de paralisar nas casas do Congresso Nacional a tramitação de Emenda Constitucional e não de projeto de lei tendente a abolir cláusulas pétreas ou seja não se pode sequer deliberar logo jamais tramitar algo assim no Congresso Nacional 13711 Controle realizado pelo Poder Legislativo No âmbito do Poder Legislativo atuam como órgãos incumbidos da fiscalização de constitucionalidade das leis a Comissão de Constituição e Justiça e Redação ligada à Câmara dos Deputados e a Comissão de Constituição Justiça e Cidadania do Senado Federal As Comissões de Constituição e Justiça designativos genéricos se manifestam acerca da constitucionalidade ou não da espécie normativa em processo de elaboração cujo parecer quando unânime é normalmente terminativo ou seja acarreta o arquivamento definitivo da proposição havida por incompatível com o texto maior Excepcionalmente o Regimento Interno do Senado Federal permite a interposição de recurso por 110 dos membros do Senado Federal impugnando o parecer da Comissão de Constituição e Justiça objetivando o prosseguimento do projeto tido por viciado RISF art 254 parágrafo único Semelhante regra regimental norteia o processo elaborativo de leis na Câmara dos Deputados RICD art 24 II 13712 Controle exercido pelo Poder Executivo Outra forma típica de fiscalização prévia de constitucionalidade de lei em elaboração consiste no veto jurídico lançado de modo explícito e exclusivo pelo Chefe do Poder Executivo no prazo de 15 dias sempre que atestar que o projeto de lei é inconstitucional ou contrário ao interesse público O veto presidencial pode fundarse em dois motivos a Veto político a motivação é de ordem política por entender o Presidente que o projeto de lei é contrário aos interesses públicos b Veto jurídico a motivação é de ordem jurídica em razão de o projeto de lei contrariar disposição constitucional 13713 Controle exercido pelo Poder Judiciário Excepcionalmente tal controle é admitido e será exercido pelo Supremo Tribunal Federal quando houver inobservância do devido processo legislativo ou desrespeito às normas do Regimento Interno da Câmara dos Deputados e do Senado Federal O controle jurisdicional exercido sobre o processo legislativo ocorre quando um parlamentar impetra mandado de segurança perante o STF visando obstar a tramitação de proposta de emenda constitucional tendente a abolir cláusula pétrea ou coibir projeto de lei que viole as regras do processo legislativo fundado num direito que têm os parlamentares de não atuarem no tramitar de um projeto que ofenda o texto constitucional O Supremo firmou jurisprudência no sentido de que somente Deputados Federais e Senadores da República com a consequente exclusão de terceiros estranhos à instituição parlamentar possuem a legitimidade para provocar o STF via mandado de segurança e questionar a integridade do processo de formação de leis e de emendas à Constituição Aliás este é um bom exemplo de controle concentrado incidental de constitucionalidade Note que neste caso terseá um controle concentrado pois exercido pelo STF e incidental ou difuso uma vez que o pedido do mandado de segurança em tela é a observância do devido processo legislativo seja em relação às disposições dos arts 59 a 69 seja em relação às normas do regimento interno da Casa Legislativa enquanto a inconstitucionalidade é fundamento do pedido Este controle prévio é admitido somente na modalidade difusa posto que como ainda não há lei propriamente dita mas sim a tramitação de um projeto de lei seria juridicamente impossível lançar mão do controle concentrado No que concerne aos vícios de inconstitucionalidade detectados em Regimento Interno prevalece no STF posição no sentido de que matéria relativa à interpretação pelo Congresso Nacional de normas do regimento legislativo é imune à crítica judiciária circunscrevendose no domínio interna corporis MS 22503DF rel orig Min Marco Aurélio rel p ac Min Maurício Corrêa 851996 Ressaltese que com relação à contrariedade do projeto às normas regimentais das casas legislativas o STF excluiu de seu âmbito de apreciação apenas divergências interpretativas Afora isto a nítida incompatibilidade entre normas do regimento interno e a Constituição Federal pode ser objeto de ADI Possibilidade de perda superveniente do mandato parlamentar Em voto o Min Celso de Mello afirmou que a perda superveniente de titularidade do mandato legislativo desqualifica a legitimação ativa do congressista Isso porque a atualidade do exercício do mandato parlamentar configura nesse contexto situação legitimante e necessária tanto para a instauração quanto para o prosseguimento da causa perante o STF Inexistente originariamente essa situação ou como se registra no caso configurada a ausência de tal condição em virtude da perda superveniente do mandato parlamentar no Congresso Nacional impõese a declaração de extinção do processo de mandado de segurança porque ausente a legitimidade ativa ad causam do ora impetrante que não mais ostenta a condição de membro de qualquer das Casas do Congresso Nacional MS 27971 rel Min Celso de Mello decisão monocrática Outro entendimento acarretaria a conversão do mandado de segurança que não pode ser utilizado para a impugnação de normas em tese em ADI situação essa não admitida em nosso ordenamento jurídico Da mesma forma se o projeto de lei se transforma em lei será extinto o mandado de segurança E quais os limites do controle judicial O controle de constitucionalidade a ser exercido pelo Judiciário durante o processo legislativo na visão da jurisprudência abrange somente a garantia de um procedimento em total conformidade com a Constituição não lhe cabendo contudo a extensão do controle sobre aspectos discricionários concernentes às questões políticas e aos atos interna corporis vedandose desta feita interpretações das normas regimentais MS 225033DF Os limites desse controle jurisdicional foram bem delimitados pela Corte no julgamento do MS 32033 em 2014 impetrado preventivamente por parlamentar questionando projeto de lei que criava novas regras em relação à transferência dos recursos do fundo partidário e ao horário de propaganda eleitoral no rádio e na televisão nas hipóteses de migração partidária PL n 44702012 e transformado na Lei n 128752013 De acordo com o voto do falecido Min Teori Zavascki A Constituição admite o controle judicial preventivo por meio de mandado de segurança a ser impetrado exclusivamente por parlamentar em duas únicas hipóteses PEC manifestamente ofensiva a cláusula pétrea MS 20257DF projeto de lei ou PEC em cuja tramitação se verifique manifesta ofensa a cláusula constitucional que disciplinasse o correspondente processo legislativo Assim em relação a projeto de lei o STF restringiu o controle preventivo apenas para a hipótese de violação ao devido processo legislativo não se admitindo a discussão sobre a matéria buscando assim resguardar a regularidade constitucional do procedimento sob pena de violação da separação dos poderes A delimitação de atuação do controle judicial se deu em relação ao projeto de lei e não à PEC proposta de emenda à Constituição isso porque o art 60 4º CF veda a proposta de emenda tendente a abolir cláusula pétrea Em nenhum momento a Constituição vedou a tramitação de projeto de lei que tenda a abolir cláusula pétrea mas em relação a projeto de lei o controle judicial não analisará a matéria mas apenas o processo legislativo e em relação à PEC o controle será mais amplo abrangendo não apenas a regularidade de procedimento mas também a matéria permitindo o trancamento da tramitação de PEC que tenda a abolir cláusula pétrea Com esse entendimento a Corte evitou a universalização do controle preventivo e a necessidade de enfrentamento judicial precoce de questões políticas com discussão perante a Casa Legislativa 1372 Do controle repressivo Ao passo que o controle preventivo é realizado enquanto ainda não existe lei mas incide sobre os projetos de lei o controle repressivo é utilizado somente quando a lei já está em vigor afastando do ordenamento jurídico a norma inconstitucional No sistema brasileiro todos os juízes e tribunais do País têm não apenas competência mas dever funcional de zelar pela Constituição Federal exercendo o controle de constitucionalidade das normas do ordenamento Além do controle repressivo típico exercido pelo Poder Judiciário exercem atipicamente o controle repressivo os Poderes Legislativo e Executivo 13721 Controle repressivo típico Em relação ao controle repressivo é realizado tipicamente no Brasil pelo Poder Judiciário adotase o modelo misto que consiste no controle realizado de forma concentrada pelo Supremo Tribunal Federal e de forma difusa ou incidental por todos os juízes e tribunais do País Assim entre nós a jurisdição constitucional é exercida tanto por meio do controle difuso quanto pelo controle concentrado a Controle difuso também conhecido como controle concreto aberto incidental pela via de exceção ou via de defesa caso a caso ou ainda controle norteamericano A questão constitucional não consiste no objeto principal da lide levada à apreciação do Poder Judiciário mas surge de forma incidental e prejudicial fazendo com que o juiz antes de se pronunciar sobre o mérito da lide tenha que obrigatória e previamente decidir a questão constitucional b Controle concentrado também leva a denominação de controle fechado abstrato direto ou controle pela via de ação direta fiscalização abstrata Nele a constitucionalidade da lei é levada de maneira principal à apreciação do Judiciário não há lide a ser decidida mas tão somente a apreciação da constitucionalidade 13722 Controle repressivo atípico O Poder Legislativo exerce controle repressivo de constitucionalidade com base no disposto no art 49 V da Constituição Federal que lhe permite sustar por meio de decreto legislativo ato normativo editado pelo Presidente da República que exorbite o poder regulamentar ou os limites da delegação legislativa Ao Poder Legislativo no caso o Congresso Nacional compete ainda rejeitar Medida Provisória cuja edição se mostre incompatível com as regras limitativas previstas na CF ou até mesmo deixar de convertêla em lei se estiver em desacordo com os ditames constitucionais ADI 2953DF rel Min Paulo Brossard julgamento em 2261990 Acerca da atuação do Poder Executivo a questão ganha contornos mais complexos Antes do advento da Constituição de 1988 os Chefes do Poder Executivo não detinham a competência para ajuizar a ADI afirmava se então que era possível por ato administrativo expresso que tais autoridades cumprissem o papel de fiscalizador da constitucionalidade das normas que já estivessem em vigor ao negar aplicação de lei ou ato normativo sob argumento de inconstitucionalidade até que a questão fosse resolvida pelo Poder Judiciário Contudo com a promulgação da atual Constituição ampliouse a legitimação para o ajuizamento da ADI podendo desta forma o Chefe do Executivo Presidente da República e Governadores instaurar o controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos federais e estaduais Ocorre que com a simples leitura do art 103 da Constituição notase que o Prefeito não possui legitimidade para intentar a ADI gerando a princípio o entendimento de que caberia apenas ao Chefe do Executivo Municipal recusar o cumprimento de lei ou ato inconstitucional No entanto com tal entendimento parecenos inevitável uma dissonância entre os Chefes do Poder Executivo pois permitiria ao prefeito mais poderes do que os atribuídos ao Governador e ao próprio Presidente por conseguinte para se afastar tal situação mantevese o entendimento adotado anteriormente à Constituição de 1988 de forma que os Chefes do Poder Executivo nas três esferas de poder podem negar aplicação a lei ou ato normativo que entendam ser inconstitucionais em homenagem ao princípio da supremacia da Constituição Federal STF RTJ 151331 138 QUANTO AO SISTEMA DE CONTROLE A expressão sistema remete a uma combinação de regras e princípios sobre determinado assunto que unidos formam um todo a ser aplicado no arranjo de certa matéria Em outras palavras cuidase do método a ser empregado na ordenação de certo tema No direito comparado o controle jurisdicional de constitucionalidade adota os seguintes sistemas a Sistema reservado ou austríaco neste tipo de sistema para o controle de constitucionalidade a atividade é exercida por um órgão de cúpula do Poder Judiciário ou seja a jurisdição constitucional é concentrada Foi inserido no Brasil pela EC n 16 em 1965 b Sistema aberto ou norteamericano aqui qualquer órgão do Poder Judiciário poderá exercer o controle de constitucionalidade das leis caracterizando desta forma a jurisdição difusa No entanto vale dizer que somente quando a Suprema Corte declara a inconstitucionalidade de uma lei no caso concreto a decisão ganha eficácia erga omnes tratase do princípio do stare decisis Tal sistema foi introduzido no Brasil na Constituição Republicana de 1891 O controle judicial de constitucionalidade poderá ser difuso ou concentrado O sistema difuso de controle significa a possibilidade de qualquer juiz ou tribunal observadas as regras de competência realizar o controle de constitucionalidade No sistema concentrado como o nome já diz o controle se concentra em um ou mais de um porém em número limitado órgão Tratase de competência originária do referido órgão Sob outra perspectiva do ponto de vista formal o sistema poderá ser pela via incidental ou pela via principal No sistema de controle pela via incidental também chamado pela via de exceção ou defesa o controle será exercido como questão prejudicial e premissa lógica do pedido principal Já no sistema de controle pela via principal abstrata ou pela via de ação a análise da constitucionalidade da lei será o objeto principal autônomo e exclusivo da causa Mesclando as duas classificações verificase que regra geral o sistema difuso é exercido pela via incidental decorrente da experiência norteamericana que inclusive influenciou o surgimento do controle difuso no Brasil Por sua vez o sistema concentrado é exercido pela via principal como decorre da experiência austríaca e se verifica no sistema brasileiro Essa regra contudo apresenta exceções tanto no direito estrangeiro como no direito brasileiro No direito brasileiro como exceção à regra do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade podemos pensar em situação na qual o controle será concentrado em órgão de cúpula com competência originária mas incidental discutindose a questão de constitucionalidade como questão prejudicial ao objeto principal da lide Como exemplo de controle concentrado e incidental está o art 102 I d que estabelece ser competência originária do STF processar e julgar o habeas corpus sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal do Tribunal de Contas da União do ProcuradorGeral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal O Brasil diversamente do que se dá nos demais países não adotou um sistema único aqui admitemse os dois sistemas de controle o aberto e o reservado caracterizando o sistema misto Em outras palavras unese o tradicional modelo difuso ao modelo concentrado de inconstitucionalidade formando algo sui generis Deste modo jamais devemos confundir o controle abstrato com o sistema difuso que conforme visto se ocupa em julgar uma controvérsia entre as partes que possuem pretensões conflitantes ou seja buscase resolver um litígio mediante a aplicação ou não da lei ao caso sub judice ao passo que o controle abstrato de normas é procedimento de natureza objetiva em que é questionada a própria constitucionalidade ou não de uma lei não se admitindo a discussão de situações de interesses individuais O art 97 da Constituição Federal possibilita que o órgão especial do tribunal declare a inconstitucionalidade da norma no entanto o mesmo dispositivo exige que quando os tribunais forem declarar a inconstitucionalidade de norma devem fazêlo pelo voto da maioria absoluta dos seus membros por meio do pleno ou do órgão especial que faz as vezes do tribunal pleno e conforme preceitua o art 93 XI pode ser criado nos tribunais com mais de 25 membros cuja composição será de 11 a 25 julgadores princípio da reserva de plenário Observase que a norma constitucional proíbe apenas a declaração de inconstitucionalidade e não de constitucionalidade Tendo em vista as modificações proporcionadas pela EC n 45 o método de composição do órgão especial é o seguinte Metade dos membros ingressará por antiguidade e metade por eleição do tribunal pleno A regra do quinto constitucional art 94 CF persiste Deve ser observado também que 5 membros deverão ser integrantes das carreiras do Ministério Público e da OAB Por fim cumpre dizer que ao órgão especial só podem ser delegadas funções administrativas e jurisdicionais 139 BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE Na realização do controle de constitucionalidade qual seria o padrão de confronto da norma impugnada seriam as normas e princípios constitucionais escritos ou com muito mais abrangência o bloco de constitucionalidade entendida como tal toda a ordem constitucional global regras e princípios expressos ou implícitos A origem do bloco de constitucionalidade é francesa oriunda da doutrina administrativa que tratava do bloco de igualdade ou bloco legal Há duas correntes que explicam o bloco de constitucionalidade a corrente extensiva e a corrente restritiva Para a corrente extensiva o bloco de constitucionalidade é o conjunto de normas materialmente constitucionais que estão fora da Constituição formal Ressaltase que dentro da Constituição formal existem normas só formalmente constitucionais e normas material e formalmente constitucionais Todas as normas que tratam sobre organização do Estado e direitos fundamentais e que estão dentro da Constituição compõem a Constituição formal No entanto também existem várias normas que são só formalmente constitucionais como por exemplo o art 242 2º da Constituição que dispõe sobre o Colégio Pedro II no Rio de Janeiro As normas materialmente constitucionais que estão fora da Constituição formal não possuem supremacia justamente por estarem fora da Constituição Temos as normas infraconstitucionais materialmente constitucionais que são leis ordinárias não possuindo qualquer supremacia mas que podem versar sobre matéria constitucional Qualquer matéria que verse sobre organização do Estado ou direitos fundamentais é direito constitucional mesmo estando em lei ordinária como por exemplo o Estatuto da Criança e do Adolescente ECA que é uma lei ordinária mas que versa sobre matéria constitucional e também o Estatuto do Idoso que envolve direitos fundamentais do idoso e por isso é lei materialmente constitucional Integram o bloco de constitucionalidade na visão extensiva os costumes jurídicos constitucionais que nascem de dois elementos a repetição habitual e a convicção de juridicidade a jurisprudência constitucional fazendo com que o bloco de constitucionalidade seja a soma de normas materialmente constitucionais que estão fora da Constituição formal e a Constituição formal Para a corrente restritiva o bloco de constitucionalidade é apenas a Constituição formal com suas normas expressas ou implícitas e equivale ao parâmetro de controle de constitucionalidade No Brasil a corrente majoritária é a corrente restritiva e para o STF o bloco de constitucionalidade é somente a Constituição formal com suas normas expressas ou implícitas aliadas aos tratados internacionais de direitos humanos aprovados com o quórum do art 5º 3º da CF No entanto para os adeptos da teoria extensiva por conta do art 5º 2º da CF o conteúdo constitucional tem sido impetrado extensivamente a Constituição não se resume ao texto constitucional também consistindo nos princípios que dela decorrem bem como os tratados internacionais sobre direitos humanos Integram o bloco de constitucionalidade a Constituição Federal b Tratados Internacionais de direitos humanos referendados por 35 em duplo turno em ambas as casas do Congresso Nacional c Princípios constitucionais implícitos e explícitos d Princípios Gerais de Direito e Interpretação Constitucional f Doutrina Constitucional g Jurisprudência do STF Deste modo podemos conceituar bloco de constitucionalidade como o conjunto de elementos que forma o parâmetro para verificação da constitucionalidade das leis e atos normativos A essa somatória a esse bloco dáse o nome de bloco de constitucionalidade logo conceituálo é delimitar a grande importância já que esse bloco será parâmetro ou paradigma no controle de constitucionalidade Em outras palavras para saber se uma lei é constitucional ou não devese verificar se é compatível ou não com o bloco de constitucionalidade e não apenas com o texto constitucional Segundo o Ministro Celso de Mello adepto da teoria extensiva na decisão proferida no julgamento da ADI 514PI o bloco de constitucionalidade pode ser traduzido como o conjunto de normas que pode servir de parâmetro para fins de controle de constitucionalidade e consequentemente requisito de admissibilidade de ADI ou ADC Sustenta ainda que quaisquer que possam ser os parâmetros de controle que se adotem a Constituição escrita de um lado ou a ordem constitucional global de outro tornase essencial que tais referências paradigmáticas ainda estejam vigentes pois o controle de constitucionalidade em sede concentrada não se instaura em função de normas que já não mais se acham em vigor ou que embora vigendo tenham sofrido alteração substancial em seu texto É por tal razão que em havendo a revogação superveniente ou a modificação substancial da norma paradigmática que se julga violada pela disposição legal ou normativa não mais se justificará a tramitação do processo objetivo de fiscalização concentrada de constitucionalidade em razão da perda de seu objeto Com efeito já demonstramos nesta obra que houve um alargamento do parâmetro constitucional para fins de inserção ao bloco de constitucionalidade a disposições autônomas das ECs ex EC n 912016 b art 5º 2º existem direitos e princípios implícitos que fazem parte do bloco de constitucionalidade como exemplo da proporcionalidade que não está expressa na Constituição c art 5º 3º Tratado de Marraqueche apenas se fala em controle de convencionalidade se for tratado internacional sem aprovação de quórum de emenda constitucional 1310 CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE Em virtude de algumas reformas constitucionais e em decorrência da jurisprudência do STF algumas modificações se tornaram visíveis na pirâmide normativa brasileira Não existe nenhum mecanismo previsto de controle de convencionalidade visto que é feito incidentalmente em ações normais então conceituase controle de convencionalidade como sendo o juízo de compatibilidade entre duas normas jurídicas tendo como normaparâmetro os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos Uma das mais conhecidas é a do art 5º 3º CF relacionado aos tratados internacionais sobre direitos humanos que ingressam com força de norma constitucional no direito brasileiro Recentemente foi o que ocorreu com a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência assinada em Nova York em 2003 e que ingressou no Brasil pelo Decreto n 69492009 Todavia na posição do Supremo Tribunal Federal alguns tratados internacionais sobre direitos humanos ingressam com força de norma supralegal e infraconstitucional Esses Tratados ou Convenções a exemplo do Pacto de São José da Costa Rica estão num segundo degrau da pirâmide normativa brasileira acima das leis e abaixo da Constituição e por estarem acima das leis na teoria de Kelsen dão validade às normas inferiores Exatamente essa análise de compatibilidade das leis e atos normativos com os Tratados ou Convenções supralegais é que se denomina controle de convencionalidade Assim essa pirâmide brasileira com a presença de um segundo patamar formado por alguns tratados internacionais de direitos humanos criou um dúplice controle de validade das leis para que a leis sejam válidas precisam ser compatíveis com a Constituição e com o bloco de constitucionalidade e com os tratados supralegais Atenção o controle de verificação da compatibilidade das leis com a Constituição é o já conhecido controle de constitucionalidade ao passo que o controle de verificação da compatibilidade das leis com os tratados e convenções supralegais é o controle de convencionalidade O professor Marcelo Novelino adota entendimento no sentido de controle de convencionalidade somente em se tratando de convenção com status supralegal Dessa forma o controle de convencionalidade no Brasil decorre da posição atual do STF segundo a qual tratados interacionais de diretos humanos têm forma de norma supralegal e infraconstitucional Assim para que as leis sejam válidas precisam ser compatíveis com esses tratados supralegais 1311 ÁRVORE JURÍDICA No Brasil não é da alçada do senado podendo ser alterados ou vetados por convencionais O sistema constitucional é controlado e dirigido por um legislador O que é comumente sancionado segue as diretrizes da constituição federal Esse poder judiciário é garantido pelo poder legislativo e pode ser revisado pelas normas constitucionais firmadas e destacadas no espaço legislativo A inconstitucionalidade pode ser imputada por vício de forma violação de norma e formal material A inconstitucionalidade pode ser Controle da constitucionalidade Margens críticas de constitucionalidade Geralidades capítulo 14 CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE 141 CONCEITO E NOÇÕES GERAIS O controle difuso de constitucionalidade também é conhecido por diversos outros nomes tais como controle concreto descentralizado aberto incidental ou americano de constitucionalidade e permite que tanto um juiz de primeiro como um de segundo grau bem como os tribunais superiores exercendo a tutela jurisdicional deixem de aplicar determinada lei ou ato normativo ao caso concreto por entendêlo inconstitucional Por isso é chamado de difuso pois não é concentrado exercido com exclusividade por um único órgão do Poder Judiciário distinguindose nesse ponto do método concentrado que é justamente o oposto Isto é possível pois os juízes monocráticos possuem plena competência para declarar a lei ou ato normativo inconstitucional para o fim de deixar de aplicálo ao caso concreto levado a sua apreciação porque o ordenamento jurídico não exige procedimento solene muito menos impõe cláusula condicionando a eficácia jurídica da decisão bastando que o faça por sentença fundamentada Neste sentido O poder de que dispõe qualquer juiz ou tribunal para deixar de aplicar a lei inconstitucional a determinado processo pressupõe a invalidade da lei e com isso a sua nulidade A faculdade de negar aplicação à lei inconstitucional corresponde ao direito do indivíduo de recusarse a cumprir a lei inconstitucional assegurandoselhe em última instância a possibilidade de interpor recurso extraordinário ao STF contra decisão judicial que se apresente de alguma forma em contradição com a Constituição Cf a propósito Rp 980 rel Min Moreira Alves RTJ 96 p 508 Tanto o poder do juiz de negar aplicação à lei inconstitucional quanto a faculdade assegurada ao indivíduo de negar observância à lei inconstitucional mediante interposição de recurso extraordinário demonstram que o constituinte pressupôs a nulidade da lei inconstitucional Em certos casos o efeito necessário e imediato da declaração de nulidade de uma norma na declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou pelos Tribunais de Justiça dos Estados há de ser a exclusão de toda ultraatividade da lei inconstitucional A eventual eliminação dos atos praticados com fundamento na lei inconstitucional terá de ser considerada em face de todo o sistema jurídico especialmente das chamadas fórmulas de preclusão Na espécie com a declaração de inconstitucionalidade pelo tribunal local dos atos normativos que conferiam pontuação extra a todos os servidores públicos municipais quando submetidos a concurso público atribuindo lhes quarenta por cento da pontuação total das provas entendo que o ato do Prefeito não violou direito líquido e certo dos Impetrantes RE 348468 2ª T voto do rel Min Gilmar Mendes julgamento em 15122009 DJE 1922010 Deste modo pela via difusa o que se discute em juízo é um litígio concreto e a inconstitucionalidade da lei é arguida incidentalmente por via de exceção como questão prejudicial Significa dizer que o reconhecimento da inconstitucionalidade não é o objeto principal da ação Porém o seu enfrentamento é pressuposto para o julgamento do mérito Por isso dizse que o procedimento é incidenter tantum ou seja a exceção é apreciada como incidente da ação e após resolvêla o juiz julga o pedido principal v RTJ 95102 Por conseguinte esta decisão só vale para as partes no caso concreto sub judice e normalmente tem força ex tunc ou seja a disposição normativa é declarada nula desde sua origem O próprio juiz pode em qualquer grau de jurisdição quando necessário para o julgamento do caso concreto suscitar a questão prejudicial buscando repelir a incidência da norma tida por inconstitucional Assim a possibilidade de sua arguição não fica restrita às partes 142 CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO A Constituição Federal autoriza em seu art 93 inciso XI que nos Tribunais com mais de 25 julgadores seja instituído um órgão especial para que faça as vezes do tribunal pleno o qual terá a seguinte composição metade dos membros nomeados por antiguidade e metade por eleição Em caso de número ímpar deverá ser atribuída mais uma cadeira ao critério de antiguidade Neste sentido a Constituição Federal estabelece a chamada cláusula de reserva de plenário também conhecida como full bench full court ou en banc e se traduz na obrigatoriedade de que na declaração de inconstitucionalidade de disposição normativa a decisão seja proferida pela maioria absoluta de votos dos membros do tribunal ou de seu órgão especial conforme preceitua o art 97 da Constituição Federal a Pelo voto da maioria absoluta de seus membros plenário b Pelo voto da maioria absoluta dos membros do respectivo órgão especial art 93 XI CF O fundamento desta exigência constitucional situase na necessária prudência que deve orientar os tribunais no trato daquela que é a mais delicada das tarefas a eles confiadas a declaração de inconstitucionalidade de disposição normativa Decisão de tão elevada monta não pode ser proferida por maiorias ocasionais mas sim por maiorias consistentes Em outras palavras a inconstitucionalidade de leis ou de outros atos estatais somente pode ser declarada quer em sede de fiscalização abstrata método concentrado quer em sede de controle incidental método difuso pelo voto da maioria absoluta dos membros integrantes do Tribunal reunidos em sessão plenária ou onde houver no respectivo órgão especial isto é assim pois ante a relevância da declaração de inconstitucionalidade não pode variar de acordo com a composição da Turma julgadora nem estar submetida a maiorias ocasionais Esclareçase que a mesma exigência não se faz quando a turma câmara ou seção do tribunal declara a constitucionalidade de lei ou ato normativo não a inconstitucionalidade Tal premissa é intuitiva na medida em que toda e qualquer norma presumese constitucional até que lhe sobrevenha a invalidação O Supremo Tribunal Federal considera nula a decisão de órgão fracionário do tribunal que no exercício de controle incidental método difuso afasta a incidência de norma tida por inconstitucional sem contudo tornar expresso tal decreto no acórdão AI 521797AgR rel Min Sepúlveda Pertence DJ 299 2006 Súmula Vinculante 10 Viola a cláusula de reserva de plenário CF artigo 97 a decisão de órgão fracionário de tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público afasta sua incidência no todo ou em parte Não viola a Súmula Vinculante 10 tampouco a regra do art 97 da Constituição a decisão do órgão fracionário do Tribunal Turma ou Câmara que deixa de aplicar a norma inconstitucional por entender não haver subsunção aos fatos É possível que dada norma não sirva para desate termo utilizado pela Ministra Cármen Lúcia e significa resolução do quadro submetido ao crivo jurisdicional pura e simplesmente porque não há subsunção ou seja porque a lei ou o ato normativo simplesmente não se enquadram no caso concreto A Turma ou Câmara pode entender que a norma em análise não tem relação com o caso concreto em julgamento Em relação aos órgãos recursais dos juizados especiais denominados turmas recursais e instituídos pela Lei n 909995 não estão equiparados aos tribunais e por isso não estão sujeitos à cláusula de reserva de plenário para o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade de uma lei Da mesma forma a cláusula de plenário não se aplica à decisão do juízo monocrático de primeira instância mesmo que incidentalmente em controle difuso de lei ou ato normativo tendo em vista a regra do art 97 da CF ser estabelecida para tribunal Há porém mitigação da cláusula de reserva de plenário Não há a necessidade de observar a regra do art 97 da Constituição na citada hipótese do art 949 parágrafo único do CPC2015 também se o Tribunal mantiver a constitucionalidade do ato normativo ou seja não afastar a sua presunção de validade nos casos de normas préconstitucionais porque a análise do direito editado no ordenamento jurídico anterior em relação à nova Constituição não se funda na teoria da inconstitucionalidade mas em sua recepção ou revogação ou quando o Tribunal utilizar a técnica da interpretação conforme à Constituição pois não haverá declaração de inconstitucionalidade nas hipóteses de decisão em sede de medida cautelar já que não se trata de decisão definitiva Quando o Plenário ou Órgão Especial do Tribunal já tiver se manifestado pela inconstitucionalidade da norma Quando o Plenário do STF já tiver decidido que a norma em análise é inconstitucional Há precedentes do STF no sentido de que deve ser afastada a incidência da reserva de plenário quando o entendimento adotado pelo acórdão recorrido se revela alinhado com a jurisprudência assentada pelo Plenário ou por ambas as Turmas deste Tribunal ARE 784441 j 1522016 também no ARE 914045 o STF fixou a seguinte tese É desnecessária a submissão à regra da reserva de plenário quando a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário ou em Súmula deste Supremo Tribunal Federal A cláusula de reserva de plenário aplicase às Turmas do STF no julgamento de Recurso Extraordinário De acordo com o Regimento Interno do STF é competência das Turmas o julgamento de recurso extraordinário que será distribuído a um Ministro e ficará atrelado à Turma em relação a qual o Ministro integra ressalvadas as hipóteses de prevenção Ainda o Regimento permite que o Relator afete a questão ao Plenário quando houver relevante arguição de inconstitucionalidade ainda não decidida notadamente Portanto tendo como premissa que o julgamento do RE é de competência da Turma no STF o encaminhamento do RE ao Plenário depende do preenchimento das hipóteses regimentais e não simplesmente de requerimento da parte Propondo interpretação intermediária o Min Roberto Barroso apresenta a seguinte orientação a cláusula da reserva de plenário não é exigida quando o Supremo Tribunal Federal na sua competência recursal mantém acórdão recorrido que declarou a inconstitucionalidade de norma local em processo de controle por ação direta estadual Nesses casos assentase tão somente a conformidade do decisum recorrido com o entendimento desta Corte órgão incumbido do papel de intérprete máximo da Constituição Hipótese diversa é aquela em que afastada a inconstitucionalidade pelo Tribunal de origem esta Corte dá provimento ao recurso extraordinário para extinguir do ordenamento jurídico a norma impugnada Em tais condições em observância ao disposto no art 97 da Constituição Federal deve ser o julgamento do feito afetado ao Plenário desta Corte ARE 661288 rel Min Dias Toffoli Aguardando manifestação plenária sobre o assunto sendo certo que a rediscussão se faz necessária diante da retomada da exigibilidade da observância ao art 97 da CF88 143 PROCEDIMENTO DA ARGUIÇÃO INCIDENTAL NOS TRIBUNAIS Suscitada a questão prejudicial de constitucionalidade perante órgão meramente fracionário de tribunal a este competirá em acolhendo a alegação submeter controvérsia jurídica ao Tribunal Pleno Vale lembrar que a regra é inaplicável às Turmas Recursais dos juizados especiais RE 453744AgR DJ 2582006 sob pena de nulidade da decisão Aqui operase novamente cisão funcional da competência o órgão plenoespecial decide a questão constitucional e o órgão fracionário julga o caso concreto com base no que ficou estabelecido no julgamento da questão prejudicial Proferida a decisão que será irrecorrível pelo pleno ou órgão especial o processo retornará para a Câmara que fica vinculada à decisão acerca da constitucionalidade ou não do ato normativo a qual deverá proferir acórdão de complemento de mérito dispondo sobre a decisão da questão prejudicial ou seja o órgão fracionário não poderá decidir contra a premissa estabelecida Desta decisão poderá ser interposto recurso ordinário ou extraordinário Malgrado a disposição supra em algumas situações dispensase a observância do princípio da reserva de plenário293 Para mencionar na dicção do art 949 parágrafo único do NCPC os órgãos fracionários não submeterão ao plenárioespecial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão O órgão fracionário pode rejeitar a arguição incidental de inconstitucionalidade caso em que o julgamento prosseguirá com a apreciação do objeto principal da ação ou recurso NCPC art 949 I Nessa hipótese não é necessário levar a questão ao exame do plenárioespecial uma vez que o art 97 da CF só se aplica à declaração da inconstitucionalidade Mas acolhendoa isto é entendendo que a norma impugnada é inconstitucional o art 949 II manda que o órgão fracionário elabore um segundo acórdão denominado acórdão de encaminhamento e submeta a decisão ao Tribunal Pleno ou ao seu órgão especial a questão prejudicial acerca da inconstitucionalidade Recebido este acórdão pelo Tribunal Pleno com cópias para todos os seus membros o recurso ou a causa ganha um novo juiz relator que afetará aos membros do Pleno apenas a questão constitucional A etapa seguinte compreende o processamento e o julgamento do incidente de inconstitucionalidade pelo plenário ou órgão especial Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento Publicado o acórdão do tribunal pleno ou do órgão especial num sentido ou noutro ou seja declarando a inconstitucionalidade ou constitucionalidade da norma aplicada ao caso concreto retornam os autos ao órgão fracionário ou comunicase a este a decisão que retomará o julgamento que ficara suspenso Vamos a um exemplo prático na declaração de inconstitucionalidade perante os tribunais durante o julgamento de um recurso ou de uma ação originária funcionando da seguinte forma imagine que em primeira instância o juiz declarou a inconstitucionalidade da Lei de Drogas Lei 113432006 o que ensejou o recurso de apelação por parte do Ministério Público junto ao Tribunal de Justiça do Estado Em relação a esse recurso o assunto será tratado pelo CPC nos arts 948 e 949 no capítulo reservado ao Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Segundo dispõe o art 949 I do CPC se a arguição de inconstitucionalidade for rejeitada prosseguirá o julgamento Nesse caso não há por que acionar o pleno aquele tribunal ou o seu órgão especial para se pronunciar pelo óbvio que a lei é inconstitucional as leis se presumem constitucionais Nesse sentido Cassio Scarpinella afirma Se o órgão fracionário entender que a norma é constitucional não há lugar para instauração do incidente Não há necessidade de instauração do incidente quando a hipótese é de constitucionalidade da norma jurídica Mas se o órgão fracionário do Tribunal considerar que a lei ou o ato normativo é realmente inconstitucional acolhendo a arguição de inconstitucionalidade da parte acolhida a questão será submetida ao Plenário do Tribunal ou ao seu órgão especial onde houver art 949 II da CPC A partir daí o art 950 do CPC estabelecerá como se dará o julgamento Importante observar as hipóteses previstas na jurisprudência e na legislação em que órgão fracionário do tribunal não remeterá o incidente de inconstitucionalidade ao Tribunal Pleno ou órgão especial do Tribunal dispostas no art 949 parágrafo único CPC Outrossim o Código de Processo Civil também dispensa a remessa para o Pleno ou órgão especial quando há pronunciamento do Plenário do STF sobre a questão A doutrina aqui entende que o pronunciamento do Plenário do STF sobre a questão seja pela via difusa recurso extraordinário habeas corpus etc seja pela via concentrada ADI ADC etc dispensará a remessa do incidente de inconstitucionalidade para o Pleno do tribunal ou órgão especial Na hipótese de eventual recurso qual das decisões seria recorrível a do Plenário ou a do órgão fracionário De acordo com a Súmula 513 do STF a decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário que resolve o incidente de inconstitucionalidade mas a do órgão câmaras grupos ou turmas que completa o julgamento do feito 144 ARGUIÇÃO INCIDENTAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Nos casos concretos o Recurso Extraordinário constitui o meio mais comum de encaminhamento das questões constitucionais ao STF Ao lado dele estão as ações de competência originária e os recursos ordinários A declaração incidental de inconstitucionalidade pelo STF por estes meios tem procedimento próprio disposto no seu Regimento Interno diverso daquele previsto para os tribunais a quo Conquanto seja uma questão processual parece relevante esclarecer que em sede de competência originária do STF não cabe recurso em face da decisão acerca da constitucionalidade ou não da norma pois o princípio do duplo grau de jurisdição não é absoluto Eventualmente a parte que entender que seu direito líquido e certo está sendo ofendido poderá impetrar mandado de segurança que não possui natureza recursal mas de ação autônoma endereçado para o próprio Supremo São órgãos que compõem o STF o Plenário as Turmas e o Presidente RISTF art 3º São órgãos fracionários do STF a 1ª Turma e a 2ª Turma Arguida a inconstitucionalidade de norma federal estadual ou municipal em qualquer outro processo submetido ao Plenário será ela julgada depois de ouvido o ProcuradorGeral da República RISTF art 176 caput Feita a arguição em processo de competência da Turma e considerada relevante será ele submetido ao Plenário o Presidente do Tribunal e o das Turmas farão o mesmo independentemente do acórdão de encaminhamento citado em páginas anteriores após manifestação do ProcuradorGeral RISTF art 176 1º e 2º Na sequência o Plenário julgará a prejudicial de inconstitucionalidade e as demais questões da causa ao mesmo tempo sem que ocorra a cisão funcional entre os órgãos do STF RISTF art 177 Não há portanto devolução dos autos pelo Plenário à turma julgadora tal como acontece nos tribunais a quo em que o Pleno o devolve devidamente julgado ao órgão fracionário Finalmente caso seja reconhecida incidentalmente a inconstitucionalidade do ato normativo impugnado pelo Plenário far seá comunicação logo após a decisão à autoridade ou órgão interessado bem como ao Senado Federal para os efeitos do disposto no art 52 X da Constituição depois do trânsito em julgado 145 OS EFEITOS DA DECISÃO NO CONTROLE DIFUSO As decisões que declaram incidentalmente a inconstitucionalidade de determinada lei produzem efeitos retroativos ex tunc e atingem somente as partes envolvidas no processo subjetivo inter partes Portanto vale apenas para o caso concreto sub judice ou seja só há um liame e produz coisa julgada apenas entre as partes da relação processual Assim declarada a inconstitucionalidade pelo STF o respectivo ato normativo é considerado nulo desde sua gênese acarretando em razão disso a nulidade de todos os atos pretéritos com base nele praticados A Excelsa Corte já reconheceu a possibilidade de se conferir efeito ex nunc ou ainda pro futuro desde o julgamento isto é trata se do efeito em que o ato normativo passa a ser considerado inconstitucional somente a partir de determinada data fixada no julgamento da lide ainda que em sede de controle difuso quando a segurança jurídica e a excepcionalidade do interesse coletivo assim o recomendarem em homenagem aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade São as reiteradas decisões do STF admitindo a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso Isso porque a retroatividade da decisão que é a regra em algumas situações pode implicar danos à segurança jurídica Outrossim por maioria de votos o Supremo já asseverou que em circunstâncias excepcionais a retroação da nulidade do ato normativo a partir de seu nascimento não atingiria tão somente as partes envolvidas no processo como também irradiaria efeitos negativos por todo o sistema lesando toda a coletividade Essa linha de entendimento desenvolveuse a partir do julgamento do RE 197917 leading case envolvendo o emblemático caso da Câmara Municipal de Mira Estrela O Pleno declarou inconstitucional dispositivo da lei orgânica daquele município que estabelecia em 11 quando o correto seria em 9 o número de vereadores da Câmara Municipal conforme interpretação dada ao art 29 da CF Entendeu a Corte que o caso recomendava a relativização dos efeitos ex tunc da declaração de inconstitucionalidade no sistema difuso para conferirlhe efeito pro futuro prospectivo isto é referida inconstitucionalidade produziria efeitos jurídicos somente a partir da próxima legislatura Assim caberia ao Poder Legislativo do município de Mira Estrela a incumbência de estabelecer nova disciplina sobre a matéria para as próximas eleições de forma a se adequar ao entendimento do STF No entanto malgrado haja entendimentos em contrário parece nos que o Supremo Tribunal Federal deveria ter usado o instrumento da súmula vinculante para disciplinar referida matéria já que sua edição exige o quórum de aprovação de dois terços de seus membros Todavia a matéria está amadurecendo havendo sobre a questão controvérsias relevantes e julgamentos reiterados da matéria Teoria da transcendência dos motivos determinantes efeitos irradiantes ratio decidendi holding versus obiter dictum dictum O STF vinha atribuindo efeito vinculante não somente ao dispositivo da sentença mas também aos fundamentos determinantes da decisão Denominouse transcendência dos motivos determinantes ou efeitos irradiantes ou transbordantes dos motivos determinantes Há distinção entre ratio decidendi e obiter dictum Obiter dictum coisa dita de passagem ou simplesmente dictum que são comentários laterais que não influem na decisão sendo perfeitamente dispensáveis Portanto aceita a teoria do transbordamento não se falaria em irradiação de obiter dictum com efeito vinculante para fora do processo Por outro lado a ratio decidendi sendo holding para os norte americanos é a fundamentação essencial que ensejou aquele determinado resultado da ação Nessa hipótese aceita a teoria dos efeitos irradiantes a razão da decisão passaria a vincular outros julgamentos Como exemplo no julgamento da ADI 3345DF que declarou constitucional a Resolução do TSE que reduziu o número de vereadores de todo o país o STF entendeu que a Suprema Corte conferiu efeito transcendente aos próprios motivos determinantes que deram suporte ao julgamento plenário do RE 197917 Tratase de verdadeira jurisprudência defensiva no sentido de evitar o número crescente de reclamações Novamente Pedro Lenza se posiciona Com o máximo respeito não parece razoável desprezar a teoria da transcendência no controle concentrado já que a tese jurídica terá sido resolvida e o dispositivo deve ser lido em uma perspectiva moderna à luz da fundamentação lembrando que somos contra a teoria da transcendência no controle difuso apesar de ter sinalizado o STF que essa passa a ser uma nova realidade no controle difuso Em julgados mais antigos o STF chegou a estender os limites objetivos e subjetivos das decisões proferidas em controle abstrato à ratio decidendi ou seja aos próprios fundamentos que embasaram a decisão Min Barroso 2016 Por isso foram admitidas algumas reclamações contra atos administrativos e judiciais que contrariaram a interpretação constitucional dada pelo Supremo em sede de controle abstrato294 Entretanto a Corte passou a rejeitar a eficácia trascendente de suas decisões limitando o cabimento de reclamações somente no que diz respeito ao ato impugnado e não em relação à matéria discutida ou tese firmada Recl 3014 j 1032010 Recl 22012 j 5 122017 Info 887 Inegavelmente contudo temos de reconhecer que a perspectiva de transcendência dos motivos determinantes deve ser revista à luz do CPC2015 destacandose os arts 927 e 988 lembrando que a Constituição se limita a estabelecer o efeito vinculante nas ações de controle concentrado e em razão de edição de súmula vinculante Nesse sentido como afirmam Barroso e Mello se o CPC2015 acolheu tal concepção de tese jurídica vinculante inclusive em sede de controle concentrado da constitucionalidade isso significa que com a sua vigência o entendimento do ST F que rejeitava a eficácia transcendente da fundamentação precisará ser revisitado É que a eficácia transcendente significa justamente atribuir efeitos vinculantes à ratio decidendi das decisões proferidas em ação direta Mesmo que este entendimento não fosse acolhido pelo STF no passado o fato é que ao que tudo indica o novo Código o adotou Recentemente no julgamento da Recl 30104 AgR de 2019 a 2ª Turma do STF assentou a seguinte tese impossibilidade jurídica da invocação para fins de reclamação do fenômeno da transcendência dos motivos que embasaram as decisões emanadas desta Suprema Corte precedentes ressalva da posição pessoal do relator dessa causa que entende cabível o emprego do instrumento reclamatório nesses autos diretriz jurisprudencial firmada pelo Plenário do STF Abstrativização do controle difuso O sistema de controle de constitucionalidade no Brasil é jurisdicional misto tanto difuso como concentrado No controle difuso a arguição de inconstitucionalidade se dá de modo incidental constituindo questão prejudicial No controle concentrado ADI genérica que será visto adiante a declaração se implementa de modo principal constituindo o objeto do julgamento A doutrina clássica sempre sustentou que se a declaração de inconstitucionalidade ocorre incidentalmente pela acolhida da questão prejudicial que é fundamento do pedido ou da defesa a decisão não tem autoridade de coisa julgada nem se projeta mesmo inter partes fora do processo no qual foi proferida Contudo respeitável parte da doutrina e alguns julgados do STF por exemplo caso de Mira Estrela e a progressividade do regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos e do STJ propunham uma nova interpretação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso pelo STF Os principais argumentos a justificar esse novo posicionamento podem ser assim resumidos força normativa da Constituição princípio da supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os destinatários o STF enquanto guardião da Constituição e seu intérprete máximo dimensão política das decisões do STF Os tribunais também têm discutido o tema No julgamento do RE 197917 redução do número de vereadores Mira Estrela o Ministro Gilmar Mendes ressaltou a aplicabilidade ao E Tribunal Superior Eleitoral do efeito vinculante emergente da própria ratio decidendi que motivou o julgamento do precedente mencionado Nessa linha em seu voto o Ministro Gilmar Mendes sepultou de vez a regra do art 52 X CF aproximando o controle difuso do controle concentrado traduzindo importante perspectiva em termos de abstrativização do controle difuso e de consagração da tese da transcendência da ratio decidendi O efeito erga omnes da decisão foi previsto somente para o controle concentrado e para a súmula vinculante EC n 452004 de acordo com os arts 102 2º CF e 103A CF e em se tratando de controle difuso nos termos da regra do art 52 X da CF somente após atuação discricionária e política do Senado Federal No controle difuso portanto não havendo suspensão da lei pelo Senado Federal a lei continua válida e eficaz só se tornando nula no caso concreto em razão de sua não aplicação Assim na medida em que a análise da constitucionalidade da lei no controle difuso pelo STF não produz efeito vinculante qualquer modificação do art 52 X e a regra do art 97 da CF é que possibilitaria assegurar a constitucionalidade dessa nova da transcendência dos motivos determinantes no controle difuso com caráter vinculante A possibilidade de se atribuir o efeito erga omnes dependeria ou de resolução do Senado Federal ou ainda de súmula vinculante a ser editada pelo STF o que em nosso entender seria muito mais legítimo e eficaz além de respeitar a segurança jurídica evitandose o casuísmo Outro ponto importante está no papel do Senado Federal discutido no julgamento da Reclamação n 4335 na qual se analisava a inconstitucionalidade do art 2º da Lei de Crimes Hediondos não tendo aceitado a tese da mutação constitucional do art 52 X da CF decisão proferida na vigência do CPC73 e não apreciada em relação às novas regras trazidas pelo CPC2015 O STF consolidando o entendimento fixado no HC 82959 no sentido de observância ao princípio da individualização da pena art 5º XLVI editou com efeito erga omnes e vinculante a SV 262009 para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art 2º da Lei n 8072 de 25 de julho de 1990 sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche ou não os requisitos objetivos e subjetivos do benefício podendo determinar para tal fim de modo fundamentado a realização de exame criminológico No julgamento da referida reclamação os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau sustentavam no caso concreto da Rcl 4335 a partir do julgamento do referido HC mesmo sem a edição da súmula vinculante o efeito transcendente e erga omnes da decisão tese da mutação constitucional do art 52 X Por sua vez Sepúlveda Pertence Joaquim Barbosa Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio não admitiam a mutação constitucional e assim para o efeito erga omnes a necessidade de resolução do Senado Federal ou a edição de súmula vinculante Como esses quatro concordavam com a tese da inconstitucionalidade do regime fechado não conheceram da reclamação mas concederam habeas corpus de ofício A discussão envolveu as ADIs 3406 e 3470 em que o STF propõe o reconhecimento da mutação constitucional do art 52 X da CF Julgamento no STF das ADIs 3406 e 3470 O art 1º da Lei Federal n 905595 determinou a proibição da extração produção industrialização utilização e comercialização de todos os tipos de amianto com exceção da crisotila vedando quanto a essa espécie apenas a pulverização e a venda a granel de fibras em pó O art 2º por sua vez autorizou a extração a industrialização a utilização e a comercialização do asbestoamianto da variedade crisotila asbesto branco na forma definida na lei assim o referido dispositivo autorizou de forma restrita as atividades com uma das espécies de amianto Em 1995 entendiase que todo tipo de amianto era cancerígeno exceto a variedade crisotila Houve uma série de leis estaduais proibindo todo tipo de amianto baseandose em vasta pesquisa realizada pela Organização Mundial da Saúde OMS que comprovou que todo tipo de amianto era cancerígeno inclusive o asbesto de crisotila logo o entendimento passou a ser de que as leis estaduais que proibiam totalmente o amianto seriam inconstitucionais Nesses termos se a lei federal admite ainda que de modo restrito o uso do amianto isso significava que lei estadual não poderia proibir totalmente Ao agir assim a lei estadual iria contrariar a norma geral fixada pela União Federal O STF contudo mudou de entendimento na decisão da ADI 3937 em 2482017 e da mesma forma nas supracitadas ADIs 3406 e 3470 em 29112017 O STF adotou a tese da mutação constitucional e na decisão da ADI 3937 que declarou incidentalmente a lei federal inconstitucional em 2017 não se pronunciou sobre os efeitos da declaração quanto a serem erga omnes e vinculantes portanto a referida lei seria a princípio inconstitucional com efeitos inter partes Em 2017 novas pesquisas científicas demonstraram que todos os tipos de amianto eram cancerígenos e que 30 dos casos de câncer no Brasil pelo trabalho eram decorrentes do amianto Entendeuse que a inconstitucionalidade era da lei federal que permitia um tipo de amianto e não das leis estaduais O STF entendeu que era necessário afastar a lei federal norma geral para julgar improcedente a ADI e assim declarar a constitucionalidade da legislação estadual paulista Nas ADIs 3406 e 3470 julgadas em 29112017 sobre o mesmo tema envolvendo legislação do Estado do Rio de Janeiro Lei n 35792001 o Supremo afirmou que a Lei Federal n 905595 seria declarada inconstitucional de forma incidental mas com efeitos erga omnes e vinculante sem a necessidade de atuação do Senado Federal Verificase aqui uma declaração incidental de inconstitucionalidade típica do controle difuso concreto com efeitos diretamente erga omnes e vinculantes Info 886 O STF declarou a inconstitucionalidade incidental na ADI pois a decisão se deu no incidente do curso do processo ainda que um processo abstrato sem partes O Ministro Gilmar Mendes no Informativo 886 do STF juntamente com outros três ministros defendeu a tese da mutação constitucional A ideia de que o texto do art 52 X da CF continuaria o mesmo compete privativamente ao Senado suspender a lei porém o texto seria interpretado no sentido de que a decisão do Senado seria apenas de dar publicidade às decisões do STF que já possuiriam efeitos erga omnes e vinculante mesmo em casos concretos ou mesmo em declarações incidentais de inconstitucionalidade típicas de controle difuso concreto Muitos autores defenderam que não se tratava de mutação constitucional mas uma transcendência de motivos determinantes porque o STF estaria adotando nas ADIs 3406 e 3470 o que já tinha adotado na ADI 3937 Ou seja os motivos que determinaram a inconstitucionalidade da ADI 3937 transcenderiam e alcançariam os casos equivalentes das ADIs 3406 e 3470 todavia observamos que o STF não explicita a transcendência dos motivos determinantes na decisão mas a existência de mutação constitucional EFEITO VINCULANTE DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE Se uma lei ou ato normativo é declarado inconstitucional pelo STF incidentalmente ou seja em sede de controle difuso essa decisão assim como acontece no controle abstrato também produz eficácia erga omnes e efeitos vinculantes O STF passou a acolher a teoria da abstrativização do controle difuso Assim se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo ainda que em controle difuso essa decisão terá os mesmos efeitos do controle concentrado ou seja eficácia erga omnes e vinculante Houve mutação constitucional do art 52 X da CF88 A nova interpretação deve ser a seguinte quando o STF declara uma lei inconstitucional mesmo em sede de controle difuso a decisão já tem efeito vinculante e erga omnes e o STF apenas comunica ao Senado com o objetivo de que a referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo que foi decidido STF Plenário ADI 3406RJ e ADI 3470RJ Rel Min Rosa Weber julgados em 29112017 Info 886295 Eficácia expansiva das decisões Objetivação dessubjetivação do recurso extraordinário Limites à reclamação constitucional Inconstitucionalidades no CPC2015 Novamente Pedro Lenza aborda a eficácia expansiva das decisões e objetivação ou dessubjetivação do recurso extraordinário destacando alguns exemplos dessa perspectiva Para o uso específico da reclamação constitucional a postura é mais restritiva sob pena de tornar o STF uma Corte de revisão um órgão recursal tendo em vista a criação de um inadmissível porque inconstitucional atalho processual Vejamos os exemplos a demonstrar a inegável e muito bem vinda valorização dos precedentes Aqui não temos dúvidas em reconhecer tanto no revogado CPC73 como no de 2015 o inegável processo de expansividade das decisões proferidas em casos concretos bem como a força dada à jurisprudência dos tribunais Todos os exemplos indicam uma inegável tendência de valorização dos precedentes na linha do que o CPC2015 denominou jurisprudência dos tribunais estável íntegra e coerente art 926 caput Devese analisar a amplitude da vinculação dos juízes e tribunais e no caso o cabimento ou não desse inegável direito fundamental denominado reclamação constitucional O CPC2015 seguiu a tendência que já se verificava em relação às últimas minirreformas do Código de 1973 aumentando o poder decisório dos relatores e a vinculação sugestiva decorrente de posicionamentos já sumulados e pacificados nos tribunais superiores O CPC2015 contudo avançou e supervalorizou o cabimento da reclamação e assim o efeito vinculante das decisões Entre as hipóteses de cabimento da reclamação constitucional nos termos do art 988 do CPC2015 está garantir a observância da tese jurídica extraída de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos quando esgotadas as instâncias ordinárias art 988 5º II Essa hipótese de cabimento da reclamação constitucional foi estabelecida para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos desde que esgotadas as instâncias ordinárias art 988 5º do CPC O fato de criar uma condição qual seja o esgotamento das instâncias ordinárias em nosso entender não afasta a inconstitucionalidade do dispositivo Para a 2ª Turma do STF embora não unânime na própria Turma em se tratando de reclamação para o STF a interpretação do art 988 5º II do CPC2015 deve ser fundamentalmente teleológica e não estritamente literal O esgotamento da instância ordinária em tais casos significa o percurso de todo o iter recursal cabível antes do acesso à Suprema Corte Ou seja se a decisão reclamada ainda comportar reforma por via de recurso a algum tribunal inclusive a tribunal superior não se permitirá acesso à Suprema Corte por via de reclamação Rcl 24686 EDAgR Rel Min Teori Zavascki 2017 De todo modo em sendo aceita a vinculação da tese jurídica firmada em referidos procedimentos novos IRDR e IAC e no caso do art 988 5º II do CPC2015 temos de deixar claro que a vinculação nesses casos específicos restringirseá ao âmbito do Poder Judiciário não atingindo a administração pública sob pena de se violar o princípio da separação de poderes a Constituição estabelece o efeito vinculante em relação à Administração Pública apenas nos casos de controle concentrado art 102 2º CF e de súmula vinculante art 103A CF Atenção para o tema em provas apesar de ainda não haver decisão do Pleno do STF sobre a constitucionalidade dessas novas hipóteses de cabimento da reclamação constitucional trazidas pelo CPC2015 há importante decisão monocrática do Min Lewandowski conhecendo da reclamação e julgando procedente o pedido para cassar o ato reclamado acórdão proferido pelo TRF 4 nos autos de apelação cível estando esgotadas as instâncias ordinárias por terem sido interpostos tanto o recurso extraordinário como o agravo contra decisão que não o admitiu art 988 5º II CPC2015 que descumpriu segundo sustentou o Ministro tese firmada no RE 632853 Dessa forma nos exatos termos do CPC2015 o Min Lewandowski considerou cabível reclamação constitucional tendo por fundamento o descumprimento da tese firmada em um leading case de repercussão geral Rcl 26300 j 2322017 146 O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA Existem limitações no tocante ao controle de constitucionalidade de uma lei em ação civil pública ou em ação popular em razão do efeito erga omnes de que são dotadas as decisões proferidas nas respectivas ações Curiosamente no caso de ação civil pública tal eficácia se restringe aos limites da competência territorial do órgão prolator A Ação Civil Pública ACP não pode ser utilizada como sucedâneo da ADI pois neste caso haveria uma usurpação da competência do STF por isso que na ACP a inconstitucionalidade só pode estar na causa de pedir Se houver a usurpação de competência a medida cabível é a reclamação diretamente no STF denunciando que a ACP estaria sendo usada como espécie de ADI A ACP possui efeitos erga omnes todavia relacionados especificamente ao conteúdo da decisão o pedido o dispositivo que no caso não será a inconstitucionalidade que somente será analisada incidenter tantum ou seja analisada incidentalmente na causa de pedir eis que o pedido é de efeito concreto Segundo a doutrina tais restrições na verdade têm o fito de impedir que essas ações sejam manejadas indevidamente como sucedâneas da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade ADECON No entanto no Informativo Supremo Tribunal Federal n 212 de 1º de dezembro de 2000 admitese o controle difuso da constitucionalidade via ação civil pública296 A questão é se pode ser declarada uma lei inconstitucional incidentalmente em sede de ação civil pública em razão de o art 16 da Lei n 734785 Lei da ACP afirmar que a sentença civil fará coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator Assim a dúvida está em como compatibilizar o referido dispositivo que prevê efeitos erga omnes e o controle difuso de constitucionalidade que possui efeitos inter partes Tal questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal que afirma que poderá correr o controle difuso em ação civil pública desde que a inconstitucionalidade seja a matéria incidental incidenter tantum esteja apenas na causa de pedir e não no pedido e seja questão prejudicial necessária ao julgamento do mérito Recl 1898 EDDF rel Min Celso de Mello Com isso por mais que a ação civil pública tenha o efeito erga omnes de acordo com a própria legislação já se pronunciou o Supremo que a coisa julgada não alcança questão prejudicial da inconstitucionalidade Todavia estará a ação civil pública sujeita a toda a cadeia recursal prevista nas leis processuais o que se inclui o RE para o Supremo Tribunal Federal art 102 III CF Por tal razão o STF admitiu a possibilidade de utilização de ação civil pública como instrumento adequado e idôneo de controle incidental de constitucionalidade pela via difusa de qualquer lei ou ato do poder público proclamando não se registrar em tal hipótese situação configuradora de usurpação da competência desta Corte Suprema Recl 600SP rel Min Neri da Silveira Abaixo transcrevemos trecho que aponta as principais nuances que envolvem a ACP e a ADI por ocasião da Reclamação 1733SP com pedido de liminar julgado em que o relator foi o Ministro Celso de Mello De forma mais detalhada destacouse que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade pela via difusa de quaisquer leis ou atos do Poder Público mesmo quando contestados em face da Constituição da República desde que nesse processo coletivo a controvérsia constitucional longe de identificarse como objeto único da demanda qualifiquese como simples questão prejudicial indispensável à resolução do litígio principal A discussão em torno desse tema impõe algumas reflexões que por necessárias apresentamse indispensáveis à apreciação da controvérsia suscitada nessa sede processual É inquestionável que a utilização da ação civil pública como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade além de traduzir situação configuradora de abuso do poder de demandar também caracterizará hipótese de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal Esse entendimento que encontra apoio em autorizado magistério doutrinário Arnoldo Wald Usos e abusos da Ação Civil Pública Análise de sua Patologia Revista Forense vol 329316 Arruda Alvim Ação Civil Pública Lei n 734785 Reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação vários autores RT 1995 p 152162 Hugo Nigro Mazzilli A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo 12 ed Saraiva 2000 p 115116 item n 7 Alexandre de Moraes Direito Constitucional 7 ed Atlas 2000 p 565567 item n 914 Gilmar Ferreira Mendes Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade 2 ed 1999 p 396403 item 64 22 ed 1999 Celso Bastos Editor José dos Santos Carvalho Filho Ação Civil Pública 2 ed Lumen Juris 1999 p 7477 item n 8 vg refletese por igual na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que no entanto somente exclui a possibilidade do exercício da ação civil pública quando nela o autor deduzir pretensão efetivamente destinada a viabilizar o controle abstrato de constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo RDA 206267 rel Min Carlos Velloso Ag 189601GO AgRg rel Min Moreira Alves Se contudo o ajuizamento da ação civil pública visar não à apreciação da validade constitucional de lei em tese mas objetivar o julgamento de uma específica e concreta relação jurídica aí então tornarseá lícito promover incidenter tantum o controle difuso de constitucionalidade de qualquer ato emanado do Poder Público Incensurável sob tal perspectiva a lição de Hugo Nigro Mazzilli O Inquérito Civil 2 ed Saraiva 2000 p 134 item n 7 Entretanto nada impede que por meio de ação civil pública da Lei n 734785 se faça não o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis mas sim seu controle difuso ou incidental assim como ocorre nas ações populares e mandados de segurança nada impede que a inconstitucionalidade de um ato normativo seja objetada em ações individuais ou coletivas não em ações diretas de inconstitucionalidade apenas como causa de pedir não o próprio pedido dessas ações individuais ou dessas ações civis públicas ou coletivas É por essa razão que o magistério jurisprudencial dos Tribunais inclusive o do Supremo Tribunal Federal Rcl 554MG rel Min Maurício Corrêa Rcl 611PE rel Min Sydney Sanches vg tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade desde que nesse processo coletivo a controvérsia constitucional longe de identificarse como objeto único da demanda qualifiquese como simples questão prejudicial indispensável à resolução do litígio principal como corretamente assinalado pelo E Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo RT 722139 Apresentase lesivo à ordem jurídica o ato de Município com menos de três mil habitantes que a pretexto de organizar a composição do legislativo fixa em 11 o número de Vereadores superando o mínimo de 9 previsto pelo artigo 29 IV a da Constituição Federal Controle difuso ou incidental expressamente permitido Constituição Federal arts 97 102 III a b e c e par único 42 X 105 III a b e c Ininvocabilidade de direito eleitoral adquirido Assentadas tais premissas entendo que a espécie ora em exame não configura situação caracterizadora de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal pois a controvérsia pertinente à validade jurídicoconstitucional do artigo 8º da Lei Orgânica do Município de SorocabaSP foi suscitada incidentalmente no processo de ação civil pública como típica questão prejudicial necessária ao julgamento da causa principal cujo objeto identificase com o pedido de redução para catorze 14 do número de Vereadores à Câmara Municipal fls 117 Cabe referir neste ponto que além de revelarse plenamente cabível o controle incidental de constitucionalidade de leis municipais em face da Constituição da República RTJ 164832 rel Min Paulo Brossard assiste ao Magistrado singular irrecusável competência para após resolução de questão prejudicial declarar monocraticamente a inconstitucionalidade de quaisquer atos do Poder Público Ação declaratória Declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade Questão prejudicial O controle da constitucionalidade por via incidental se impõe toda vez que a decisão da causa o reclame não podendo o Juiz julgála com base em lei que tenha por inconstitucional senão declarála em prejudicial para ir ao objeto do pedido Recurso extraordinário conhecido e provido RTJ 971191 rel Min Rafael Mayer Tendose presente o contexto em que proferida a sentença que julgou procedente a ação civil pública promovida pelo Ministério Público da comarca de SorocabaSP constatase que o objeto principal desse processo coletivo não era a declaração de inconstitucionalidade do artigo 8º da Lei Orgânica do Município Ao contrário a alegação de inconstitucionalidade da norma legal em referência foi invocada como fundamento jurídico causa petendi do pedido qualificandose como elemento causal da ação civil pública destinado a provocar a instauração de questão prejudicial que decidida incidentemente pelo Magistrado local viabilizou o acolhimento da postulação principal deduzida pelo Ministério Público consistente na redução do número de Vereadores à Câmara Municipal fls 117 Nem se diga de outro lado que a sentença proferida pelo Magistrado local poderia vincular no que se refere à questionada declaração de inconstitucionalidade todas as pessoas e instituições impedindo fosse renovada a discussão da controvérsia constitucional em outras ações ajuizadas com pedidos diversos ou promovidas entre partes distintas É que como se sabe não faz coisa julgada em sentido material a apreciação da questão prejudicial decidida incidentemente no processo CPC artigo 469 III Na realidade os elementos de individualização da ação civil pública em causa não permitem que venha ela na espécie ora em exame a ser qualificada como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade pois ao contrário das consequências que derivam do processo de controle normativo abstrato RTJ 146461 rel Min Celso de Mello não se operará por efeito da autoridade da sentença proferida pelo Magistrado local a exclusão definitiva do sistema de direito positivo da regra legal mencionada pelo fato de esta no caso ora em análise haver sido declarada inconstitucional em sede de controle meramente difuso Mais do que isso o ato sentencial em causa também estará sujeito em momento procedimentalmente oportuno ao controle recursal extraordinário do Supremo Tribunal Federal cuja atividade jurisdicional por isso mesmo em momento algum ficará bloqueada pela existência da ora questionada declaração incidental de inconstitucionalidade Os aspectos que venho de ressaltar enfatizados em irrepreensível magistério expendido por OSWALDO LUIZ PALU Controle de Constitucionalidade Conceitos Sistemas e Efeitos p 220224 item n 972 1999 RT foram rigorosamente expostos por PAULO JOSÉ LEITE FARIAS Ação Civil Pública e Controle de Constitucionalidade in Caderno Direito e Justiça Correio Braziliense edição de 2102000 p 3 Na ação civil pública o objeto principal conforme já ressaltado é o interesse público enquanto que na ação direta de inconstitucionalidade o objeto principal e único é a declaração de inconstitucionalidade com força de coisa julgada material e com eficácia erga omnes Na ação civil pública a inconstitucionalidade é invocada como fundamento como causa de pedir constituindo questão prejudicial ao julgamento do mérito Na ação civil pública a constitucionalidade é questão prévia decidida antes do mérito da ação principal que influi prejudica na decisão sobre o pedido referente à tutela do interesse público É decidida incidenter tantum como premissa necessária à conclusão da parte dispositiva da sentença Uma vez que a coisa julgada material recai apenas sobre o pedido e não sobre os motivos sobre a fundamentação da sentença nada obsta que a questão constitucional volte a ser discutida em outras ações com pedidos eou partes diversos Nesse sentido é cristalina a Legislação Processual Civil em seu artigo 469 verbis Art 469 Não fazem coisa julgada III a apreciação da questão prejudicial decidida incidentemente no processo A ação direta de inconstitucionalidade é instrumento do controle concentrado da constitucionalidade por outro lado a ação civil pública como todas as ações individuais ou coletivas mesmo sendo um instrumento de processo objetivo para a defesa do interesse público é instrumento de controle difuso de constitucionalidade Observese ainda que na ação civil pública a eficácia erga omnes da coisa julgada material não alcança a questão prejudicial da inconstitucionalidade é de âmbito nacional regional ou local conforme a extensão e a indivisibilidade do dano ou ameaça de dano Na ação direta a declaração de inconstitucionalidade faz coisa julgada material erga omnes no âmbito de vigência espacial da lei ou ato normativo impugnado nacional ou estadual Ademais as ações civis públicas estão sujeitas a toda cadeia recursal prevista nas leis processuais onde se inclui o recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal enquanto que as ações diretas são julgadas em grau único de jurisdição Portanto a decisão proferida na ação civil pública no que se refere ao controle de constitucionalidade como qualquer ação se submete sempre ao crivo do egrégio Supremo Tribunal guardião final da Constituição Federal Finalmente a ação civil pública atua no plano dos fatos e litígios concretos através notadamente das tutelas condenatória executiva e mandamental que lhe assegurem eficácia prático material A ação direta de inconstitucionalidade de natureza meramente declaratória limitase a suspender a eficácia da lei ou ato normativo em tese Não se confundem pois a ação direta de inconstitucionalidade e a ação civil pública não ocorrendo in casu usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal 147 O PAPEL DO SENADO FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE ART 52 X DA CF Como vimos em sede de controle difuso as decisões definitivas proferidas pelo Supremo Tribunal Federal só produzem efeitos inter partes isto é entre os sujeitos envolvidos no processo em que houve a declaração de inconstitucionalidade do ato não atingindo terceiros que dele não participaram Não obstante o sistema jurídico brasileiro dispõe de uma ferramenta que permite ampliar o raio de incidência das decisões do Supremo em controle difuso de inconstitucionalidade que pode estender seus efeitos a toda a coletividade Com efeito o art 52 X da Constituição Federal estabelece que compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução no todo ou em parte de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal A remessa do processo ao Senado não é uma faculdade mas um dever imposto na Constituição em consonância com o Regimento Interno do STF que dispõe que declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da norma após o trânsito em jugado será comunicado ao Senado art 178 do RISTF Somente as decisões definitivas que declaram a inconstitucionalidade da lei serão remetidas ao Senado Assim decisões cautelares liminares portanto as precárias não serão remetidas ao Senado até que haja a decisão definitiva Outrossim caso o STF se manifeste pela constitucionalidade da norma não há que se remeter o processo ao Senado Assim transitada em julgado a decisão proferida pelo Pleno o Presidente do STF encaminhará ofício ao Presidente do Senado Federal comunicando formalmente a decisão de inconstitucionalidade de determinada lei para que este suspenda por meio de resolução sua executoriedade A propósito cabe alertar que a intervenção do Senado Federal somente se dará tratandose de decisão do STF prolatada em um caso concreto via difusa pois as decisões prolatadas por meio do controle concentrado de via direta já produzem efeitos erga omnes Em razão da existência desta possibilidade estaria o Senado Federal obrigado a editar resolução suspendendo a execução da norma ou parte dela tida por inconstitucional pelo STF em razão do controle incidental Ou existe no caso mera faculdade do órgão legislativo Tratase de ação vinculada ou discricionária A questão não é pacífica na doutrina porém tem prevalecido no STF que se trata de ato discricionário sobre a questão por parte do Senado Federal Para tanto a providência descrita no art 52 X da CF tem natureza de ato político portanto sujeito à discricionariedade que caracteriza as decisões políticas por corolário do postulado da separação dos Poderes insculpido no art 2º da Lei Maior A decisão de negar eficácia geral à decisão proferida pelo STF fica ao alvitre do Senado Federal sua atuação seria então direcionada pela conveniência e oportunidade vg a instabilidade jurisprudencial cabendolhe quando provocado suspender ou não a executividade da norma declarada inconstitucional Por fim cumpre ressaltar a menção à expressão lei inserida no inciso X do art 52 da Constituição Nela estariam também compreendidas todas as demais espécies normativas ou há que se interpretar restritivamente o dispositivo Não há mais dúvida de que o enunciado do artigo deve ser interpretado da forma mais ampla possível para abranger todos os atos normativos nas esferas federal estaduais ou municipais E ainda porque o Senado Federal atua como um órgão nacional que defende os interesses de todos os entes da federação de maneira que não há qualquer violação ao pacto federativo E no tocante à expressão no todo ou em parte em recente entendimento do Supremo o Senado Federal deve se ater aos exatos limites da decisão da Suprema Corte não podendo ir além nem ficar aquém sendo esse o atual sentido do inciso X do art 52 da CF Segundo a doutrina editada a resolução do Senado nos termos do art 52 X da CF não poderá ser ela revogada Na prática significaria a repristinação de uma lei suspensa do ordenamento jurídico de maneira inadmissível Nesse ponto como afirma Pedro Lenza uma vez editada a resolução não nos parece possível a sua posterior revogação pelo próprio Senado Federal com o objetivo de se restabelecer a eficácia da norma declarada inconstitucional no controle difuso No caso o restabelecimento da norma dependeria de nova atuação do Poder Legislativo editando um novo ato A resolução que suspende o ato declarado inconstitucional é irrevogável A resolução do Senado Federal que suspende a eficácia da norma declarada inconstitucional pelo STF opera efeitos ex nunc conforme entendimento majoritário ou seja a partir de sua publicação o que contudo não é pacífico havendo opiniões em contrário de grandes constitucionalistas como Luís Roberto Barroso297 148 ÁRVORE JURÍDICA capítulo 15 CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE 151 CONCEITO O Controle Abstrato de Constitucionalidade conhecido também como controle fechado ou controle pela via de ação direta é uma ação de natureza objetiva 152 MEIOS DE FISCALIZAÇÃO A fiscalização abstrata de constitucionalidade se verifica toda vez que o ordenamento reservar a um único órgão a competência para julgar questão envolvendo a constitucionalidade de uma norma Nos moldes atuais a Constituição Federal prevê a possibilidade de controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal e pelos Tribunais de Justiça estaduais por meio das seguintes ações 153 CARACTERÍSTICAS O controle abstrato de normas não tem como objeto principal o julgamento de um caso concreto há na verdade um processo objetivo sem partes nem contraditório ou seja o controle abstrato não se presta à tutela de direitos subjetivos dizse que o controle é em tese já que não existe um caso concreto subjacente à manifestação judicial 154 OBJETO Em via de ação o objeto do controle de constitucionalidade é a lei ou qualquer ato normativo federal ou estadual que transgrida a Constituição Federal que se coloque em situação de confronto a ela não sendo necessária a sua vigência bastando tão somente a sua promulgação e publicação Na verdade praticamente todos os atos que obrigam estão sujeitos ao controle de constitucionalidade por exemplo emenda à Constituição leis regimentos internos atos normativos decretos legislativos resoluções etc A lei é um ato normativo típico no entanto no momento em que se fala em qualquer ato normativo este precisa reunir certas características cumulativas que permitam o controle de constitucionalidade via ação direta a saber a abstração b generalidade e c autonomia Haverá generalidade na ocasião de o ato ser comum a todos A abstração por sua vez se caracteriza por não se referir a um caso concreto E por fim será autônomo quando a verificação de sua compatibilidade se der diretamente com a Constituição Federal Conquanto um ato qualquer seja abstrato e genérico mas não autônomo não poderá ser objeto de controle mesmo que totalmente ilegal e de quebra inconstitucional haja vista que violou a relação de compatibilidade vertical com a Constituição Assim não há que se falar em impugnação por meio de ADI de ato de efeito individual ou ainda de lei de efeito concreto Podemos citar como exemplo a lei de diretrizes orçamentárias que tem objeto determinado e destinatários certos faltandolhe generalidade abstrata é lei de efeitos concretos afastando a possibilidade de fiscalização jurisdicional pelo controle concentrado ADI 2484 O STF também não tem admitido ADI contra ato já revogado mas se a revogação ocorrer no curso do processo seria possível prosseguir com o seu julgamento pois a decisão em sede de ADI teria efeitos ex tunc e a revogação não elimina os efeitos da lei quando esteve em vigor Também não pode ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade em ação direta de inconstitucionalidade lei ou norma já exaurida ADI 2980 rel p o ac Min Cezar Peluso julgamento em 522009 Plenário DJE 782009 No tocante a lei municipal em atenção ao princípio do inclusio unius alterius exclusio não se admite o controle por via de ADI e sim por ADPF de Lei municipal há o denominado silêncio eloquente tendo em vista que o dispositivo constitucional somente mencionou as leis e atos normativos federais ou estaduais excluindo a lei municipal art 102 I a A Alta Corte foi além vedou a Constituição do Estado de atribuir ao Tribunal de Justiça competência para processar e julgar representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da CF em usurpação de competência do STF ADI 3740SP rel Min Celso de Mello RT 664189 1991 RDA 184208 1541 Leis e atos normativos sujeitos ao controle Registrese que no conceito de lei está compreendido não só o ato normativo primário típico mas também as demais espécies normativas elencadas no art 59 da CF emendas constitucionais leis complementares leis ordinárias leis delegadas medidas provisórias decretos legislativos e resoluções A emenda constitucional indubitavelmente é uma norma constitucional do ponto de vista formal por estar inserida no corpo da Constituição mas pode sim estar eivada de algum vício que atinja as limitações impostas pelo constituinte originário e ser declarada inconstitucional No Brasil não foi adotada a tese das normas constitucionais inconstitucionais entre nós portanto as normas constitucionais originárias não são passíveis de questionamento por meio de ADI Neste sentido Ação direta de inconstitucionalidade ADI Inadmissibilidade Art 14 4º da CF Norma constitucional originária Objeto nomológico insuscetível de controle de constitucionalidade Princípio da unidade hierárquiconormativa e caráter rígido da Constituição brasileira Doutrina Precedentes Carência da ação Inépcia reconhecida Indeferimento da petição inicial Agravo improvido Não se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário ADI 4097AgR rel Min Cezar Peluso julgamento em 8102008 Plenário DJE 7112008 São insuscetíveis ainda de controle de constitucionalidade por meio de ADI as leis anteriores à Constituição vigente eis que eventual conflito entre lei anterior à Constituição e a nova ordem constitucional deveria ser solucionado à luz do princípio de direito intertemporal lex posterior derogat priori Não seria o caso de se aferir a validade de uma lei infraconstitucional em razão da superveniência de Constituição originária mas sim de se averiguar se foi aquela recepcionada ou não pelo atual sistema jurídico ADI 888 rel Min Eros Grau No mesmo sentido ADI 1717MC ADI 2197 ADI 2531 Atualmente a discussão sobre o tema parece estar solucionada É que com o advento da Lei n 988299 caberá arguição de descumprimento de preceito fundamental art 1º parágrafo único I quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal estadual ou municipal incluídos os anteriores à Constituição grifamos Acrescentese que salvo a hipótese acima eventual contrariedade entre a norma anterior e a Constituição posterior somente poderá ser reconhecida incidentalmente em controle concreto de constitucionalidade298 O Distrito Federal possui a Câmara Legislativa e não devemos confundila com as Assembleias Legislativas dos Estados muito menos com as Câmaras de Vereadores pois como se verá adiante a sua competência segundo o art 32 1º da CF é mais ampla abrangendo tanto as matérias reservadas aos Estados quanto aquelas reservadas aos Municípios Deste modo podemos concluir que haverá controle de constitucionalidade via ação direta somente nos casos em que Lei Distrital contiver em seu bojo matéria estadual Cumpre lembrar que a Súmula 642 do STF diz que não cabe ADI contra lei do Distrito Federal quando oriunda da sua competência municipal Normas constitucionais originárias são fruto do trabalho do poder constituinte originário e serão sempre constitucionais não se podendo falar em controle de sua constitucionalidade Ato normativo já revogado ou de eficácia exaurida não se admite a interposição de ADI para atacar lei ou ato normativo revogado ou de eficácia exaurida na medida em que não deve considerar para efeito do contraste que lhe é inerente a existência de paradigma revestido de valor meramente histórico Em razão de não caber a ADI e nem mesmo a ADC ações ambivalentes tendo em vista o princípio da subsidiariedade art 4º 1º da Lei n 988299 a Corte tem admitido o cabimento da ADPF contra ato normativo revogado ou com a sua eficácia exaurida ADPF 77MC rel p o ac Min Teori Zavascki Plenário DJE de 1122015 Quanto às leis orçamentárias o STF entendia que as leis orçamentárias ou a lei de diretrizes orçamentárias não poderiam ser objeto de controle já que se tratava de leis com efeito concreto ato administrativo em sentido material vale dizer leis com objeto determinado e destinatário certo Evoluindo a jurisprudência o STF passou a admitir o controle de constitucionalidade das leis orçamentárias Controle abstrato de constitucionalidade de normas orçamentárias Revisão de jurisprudência O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato independente do caráter geral ou específico concreto ou abstrato de seu objeto Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade Medida cautelar deferida Suspensão da vigência da Lei n 116582008 desde a sua publicação ocorrida em 22 de abril de 2008 ADI 4048MC rel Min Gilmar Mendes 2008 no mesmo sentido ADI 4049MC cf Inf 527STF Atualmente as leis orçamentárias podem ser objeto de ADI pois são enquadradas como leis de efeitos concretos embora como já mencionado para parte da doutrina ainda sejam leis em sentido formal No Informativo 817 consta a recente decisão acerca da discussão quanto às despesas com pessoal e LDO em que o Plenário referendou em parte medida cautelar para suspender com efeitos ex nunc um percentual contido em lei do Estado de Rondônia sob o fundamento de que não teria respeitado os limites fixados na Lei de Responsabilidade Fiscal LRF para gastos com pessoal referentes ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo ADI 5449MCRO j 10032016 No tocante às leis estaduais o conceito abrange os decretos estaduais editados com força de lei os regimentos internos dos tribunais estaduais os regimentos internos das Assembleias Legislativas além dos atos normativos expedidos por pessoas jurídicas de direito público estadual Os decretos legislativos e as resoluções espécies normativas que encerram atos legislativos de competência material reservada do Congresso Nacional ou de cada uma de suas casas respectivamente também se sujeitam à fiscalização abstrata de constitucionalidade quanto à regularidade do seu processo de formação ante a CF A Resolução do TSE pode ser impugnada por meio de ADI se a pretexto de regulamentar dispositivos legais assumir caráter autônomo e inovador STF Plenário ADI 5104 MCDF rel Min Luís Roberto Barroso j 2152014 Entretanto para o Supremo não cabe ADI contra a RESPOSTA dada pelo TSE em consulta formulada isso porque quando o TSE responde a consultas não produz atos normativos mas atos de caráter administrativo sem eficácia vinculativa insuscetível de controle abstrato de constitucionalidade Destarte inovando o ordenamento o Informativo 917 do STF trouxe a decisão dada na ADI 5326 que entendeu caber ADI contra Recomendação de Tribunal que fixa a competência da Justiça do Trabalho para autorizar o trabalho de crianças e adolescentes em eventos de natureza artística As Corregedorias do Tribunal de Justiça de São Paulo TJSP do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT Ministério Público de São Paulo MPSP e Ministério Público do Trabalho MPT se reuniram para decidir a competência para autorizar o trabalho de crianças e adolescentes em eventos de natureza artística O acordo foi de que a competência seria da Justiça do Trabalho Houve uma recomendação aos Juízes de direito e da infância e da juventude também aos Juízes do Trabalho ato cogente que vincula os juízes de direito e juízes do trabalho sobre a competência e o STF considerou a Recomendação um ato de caráter primário autônomo e cogente que inova no ordenamento jurídico logo impugnável por ADI Cabe ADI contra recomendação de Tribunal que fixa a competência da Justiça do Trabalho para autorizar o trabalho de crianças e adolescentes em eventos de natureza artística Cabe ADI contra recomendação conjunta de Tribunal de Justiça e de Tribunal Regional do Trabalho recomendando aos juízes que considerem como sendo da Justiça do Trabalho a competência para autorizar o trabalho de crianças e adolescentes em eventos de natureza artística Esta recomendação deve ser considerada como ato de caráter primário autônomo e cogente inovando no ordenamento jurídico razão pela qual pode ser impugnada por meio de ADI STF Plenário ADI 5326DF Rel Min Marco Aurélio julgado em 2792018 Info 917299 O controle de constitucionalidade pode incidir ainda sobre as leis delegadas É cabível ADI impugnando tanto a lei delegante representada no caso pela resolução do Congresso Nacional como a lei delegada propriamente dita de competência do Presidente da República quando extrapolem os limites impostos pela CF Ao contrário do que parece uma norma originária de Constituição Estadual pode ser atacada por controle concentrado pois ela foi elaborada com base no poder constituinte derivado devendo respeito à Constituição Federal Trataremos a seguir da possibilidade de o decreto autônomo ser atacado por uma ADI mas antes alguns esclarecimentos são essenciais É sabido que o poder regulamentar é aquele atribuído aos chefes do Executivo para editar decretos e regulamentos com escopo de oferecer a melhor execução à lei art 84 IV Os decretos de execução visam garantir a fiel execução de lei ou de ato normativo já editado Na hipótese de o presidente inovar na matéria da lei extrapolando seus limites haverá uma ilegalidade e por via reflexa uma inconstitucionalidade pois se desrespeitou o princípio da compatibilidade vertical das normas Tal decreto não poderá ser objeto de ADI pois apesar de ser ato normativo federal geral e abstrato não é autônomo tratase de inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua e o controle via ação visa a inconstitucionalidade direta No entanto diante da legalidade o ato poderá ser revisto judicialmente ou nos termos do art 49 V da CF ser sustado pelo Congresso Nacional Igualmente no tocante ao decreto regulamentar de lei estadual consoante abordagem no Informativo 905 A ADI é meio processual inadequado para controle de decreto regulamentar de lei estadual O Decreto 466552002 interpreta a lei não é autônomo ADI 4409SP j 662018 Os decretos autônomos ou independentes não substituem definitivamente a lei e sim suprem a ausência dela naquilo que pode ser provido por ato do Executivo até a edição de lei que disponha a respeito isto significa dizer que promulgada a lei resta superado o decreto Até o advento da Emenda Constitucional n 322001 a posição majoritária não aceitava a existência de decretos autônomos mas com a nova redação afigurase ao chefe do Executivo a possibilidade de expedir decretos sobre organização e funcionamento da administração federal quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos alínea a ou ainda por meio deles decretar extinção de funções ou cargos públicos quando vagos alínea b Portanto é perfeitamente possível o decreto autônomo ser objeto de ADI quando violar diretamente a Constituição inclusive aquele com base no art 84 XII da CF A medida provisória quanto à verificação dos pressupostos vale dizer relevância e urgência o Supremo pensa que tal análise cabe inicialmente ao Chefe do Executivo e depois ao Congresso Nacional que pode não converter a medida provisória em lei Mas este exame é possível em sede de ADI quando houver excesso de poder Quanto ao conteúdo do ato é possível sua análise em ADI Poderá ser declarada inconstitucional uma medida provisória seja por meio de inconstitucionalidade material ferir uma cláusula pétrea seja por inconstitucionalidade formal não respeitar o procedimento de criação Caso a medida provisória não seja aprovada no prazo constitucional cessando sua eficácia segundo o STF assim como ocorre com as leis temporárias obstará o prosseguimento da ADI por conta da perda superveniente do objeto Outrossim caso o Congresso aprove a medida provisória convertendoa em lei ou altere o seu conteúdo transformandoo num projeto de lei de conversão art 62 12 da CF deverá o autor da ADI aditar a petição inicial sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito Quando convertida em lei a medida provisória impede o debate jurisdicional acerca da relevância e urgência ADI 1721 por outro lado o controle do conteúdo da medida não fica inviabilizado mas é preciso o devido aditamento da petição inicial e que a medida provisória não tenha sido alterada pela lei pois do contrário exige se a propositura de nova ADI Em resumo segundo o Supremo em abordagem recente no Informativo 851 se for proposta uma ADI contra medida provisória e antes de a ação ser julgada a MP for convertida em lei com o mesmo texto que foi atacado essa ADI não perderá o objeto e poderá ser conhecida e julgada Como o texto da MP foi mantido não cabe falar em prejudicialidade do pedido isso porque não há a convalidação correção de eventuais vícios existentes na norma razão pela qual permanece a possibilidade de o STF realizar o juízo de constitucionalidade Nesse caso ocorre a continuidade normativa entre o ato legislativo provisório MP e a lei que resulta de sua conversão O exemplo dado foi o seguinte considere que foi proposta uma ADI contra a MP n 44994 e antes de a ação ser julgada houve a conversão na Lei n 886694 Vale ressaltar no entanto que o autor da ADI deverá peticionar informando essa situação ao STF e pedir aditamento da ação As súmulas que notadamente possuem caráter de orientação por não apresentarem as características de ato normativo não estão sujeitas à jurisdição constitucional concentrada ADI 594 rel Min Carlos Velloso DJ 1541994 Assim por mais que o CPC2015 tenha tentado dar maior força às Súmulas dos Tribunais elas não se consideram leis ou atos normativos e por ausência de previsão constitucional tanto no art 102 I a CF como do art 125 2º CF não podem ser objeto de ADI ADI 594DF Quanto às Súmulas Vinculantes previstas no art 103A CF verificamos posicionamentos contraditórios Manifestouse de forma favorável ainda que incidentalmente no HC 963012008 a Min Ellen Gracie ao afirmar que o habeas corpus não seria veículo correto para revisar o conteúdo das súmulas vinculantes acrescentando que o mecanismo adequado seria a Ação Direta de Inconstitucionalidade A doutrina se posicionou contra alegando que assim como as súmulas a súmula vinculante não é considerada lei ou ato normativo nem mesmo por meio de ADPF bem como a própria Constituição art 103A 2º afirma que os legitimados da ADI podem requerer ao STF a aprovação a revisão e até mesmo o cancelamento da súmula vinculante A Lei da súmula vinculante Lei n 114172006 prevê procedimento específico para revisão e cancelamento da súmula vinculante com alguns institutos muito próximos do controle concentrado de constitucionalidade como a possibilidade de admissão do amicus curiae art 3º 2º possibilidade de modulação de efeitos art 4º Assim como existe procedimento específico para cancelamento ou revisão da súmula vinculante que pode ser iniciado pelos mesmos legitimados da ADI a doutrina sustenta que não haverá interesse processual na modalidade necessidade para o ajuizamento da Ação Direito de Inconstitucionalidade Caso seja ajuizada não deverá ser julgado o mérito exatamente por ausência de uma das condições da ação Vale lembrar que tratados internacionais que versem sobre direitos humanos serão equivalentes às emendas constitucionais art 5º 3º CF Isto posto como apresentam o mesmo status de norma constitucional serão paradigmas para a propositura de ADI Para melhor ilustrar a questão citase o Tratado Internacional Convenção acerca dos direitos das pessoas portadoras de deficiência caso seja promulgada uma lei federal ou estadual que transgrida quaisquer dos direitos ali estatuídos será tal ato normativo objeto de ADI Dessa maneira os tratados internacionais podem ingressar no direito brasileiro com três hierarquias diferentes a lei ordinária b norma supralegal e infraconstitucional c emenda constitucional Essa é a atual posição do STF e da própria Constituição Federal art 5º 3º Importante destacar que cabe ADI contra decretos do Presidente da República de promulgação de tratados e convenções internacionais nas hipóteses em que o Presidente da República assina um tratado internacional que é encaminhado para aprovação do Congresso Nacional nos termos do art 49 I da CF O Presidente promulgará o tratado para ingressar no ordenamento jurídico logo contra o decreto que promulga o tratado caberá ADI Art 49 É da competência exclusiva do Congresso Nacional I resolver definitivamente sobre tratados acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional Por fim partindose da premissa de que qualquer ato revestido de indiscutível caráter normativo pode ser objeto de controle os regimentos internos são suscetíveis de controle de constitucionalidade As Resoluções do CNJ e do CNMP art 103B 4º art 103A 2º CF segundo o STF são dotadas da qualidade da generalidade impessoalidade e abstração por exemplo a Res n 72005 do CNJ que proíbe o nepotismo e a Res n 1752013 que veda às autoridades competentes a recusa de habilitação celebração de casamento civil ou conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo Nessas situações o STF vem reconhecendo a natureza jurídica de ato normativo primário dessas resoluções que inovam a ordem jurídica a partir de parâmetros constitucionais e assim permitem o controle concentrado por meio de ADI genérica Vedase portanto de acordo com a jurisprudência da Corte a impetração de mandado de segurança para o questionamento desses atos normativos primários com fundamento na S 266STF por se tratar de lei em tese 155 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ART 102 I a da CF 1551 Princípios Segundo os ensinamentos de Canotilho o processo constitucional objetivo é norteado pelos seguintes princípios a Princípio do pedido o processo somente poderá ser deflagrado pelos seus legitimados tendo como consequência a impossibilidade de desistência da ação direta b Princípio da instrução no processo constitucional o juiz pode proceder a averiguações de ofício conforme se pode verificar nos arts 9º e 20 da Lei n 986899 diversamente do que ocorre no processo comum c Princípio da congruência ou adequação o tribunal só pode analisar a norma impugnada Contudo há uma exceção que é a inconstitucionalidade por arrastamento também conhecida como consequencial podendo o tribunal controlar normas decorrentes daquela impugnada ainda que não haja pedido d Princípio da individualização a decisão do tribunal pode se basear em fundamentos jurídicos diversos daqueles ventilados pelo autor em outras palavras a causa de pedir é aberta No tocante ao princípio do pedido temse que o pedido deve ser dirigido ao Judiciário para declarar a inconstitucionalidade de um ato normativo No entanto o STF pode declarar a inconstitucionalidade com base em outro dispositivo constitucional ainda que não tenha sido este o alegado pelo legitimado podendo declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo com base em fundamento jurídico diverso do alegado Consoante esse entendimento é forçoso convir que proposta uma ADI questionando a constitucionalidade formal da lei X poderá o STF julgar procedente a demanda pois sob o fundamento de que há apenas uma inconstitucionalidade material na lei por isso a causa de pedir no controle abstrato é uma causa de pedir aberta Tal justifica o não cabimento da ação rescisória em face de controle de constitucionalidade pois quando o STF declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ele avalia tendo por parâmetro toda a Constituição Federal e não apenas os artigos ou fundamentos levados ao seu conhecimento Eventualmente é cabível reanalisar uma norma anteriormente declarada constitucional por meio de uma nova ADI tendo em vista que o STF poderia mudar a opinião posteriormente isto é o STF não se submete às suas próprias decisões Da mesma forma é possível em uma mesma ação a cumulação de pedido típico de ADI com pedido típico de ADC A cumulação objetiva permite o enfrentamento judicial coerente célere e eficiente de questões minimamente relacionadas entre si Informativo 786 STF 1552 Competência e finalidade Compete ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição cabendolhe processar e julgar originariamente a ADI de lei ou ato normativo federal ou estadual nos termos do art 102 I a cuidase de método concentrado em que se atribui com exclusividade a um órgão do Judiciário o controle de constitucionalidade Podemos afirmar sem medo de errar que a sua finalidade jurídica é a declaração da inconstitucionalidade da norma abstrata assegurando a supremacia da Constituição da República A competência para processar e julgar as ações diretas de inconstitucionalidade será definida em conformidade com a natureza do objeto da ação qual seja lei ou ato normativo federal estadual municipal ou distrital e o parâmetro ou paradigma de confronto no caso a Constituição Federal a Constituição Estadual a Lei Orgânica do Distrito Federal que tem status de Constituição ou qualquer preceito com força normativa constitucional ampliação dentro da ideia de bloco de constitucionalidade Atenção o STF entendeu nas ADIs 6238 e 6239 ser cabível ação direta de inconstitucionalidade contra lei em vacatio legis 15521 Lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CF O art 102 I a da CF estabelece que compete ao STF precipuamente a guarda da Constituição cabendolhe processar e julgar originariamente a ação direta de inconstitucionalidade ADI de lei ou ato normativo federal ou estadual Tratase de controle concentrado sendo a ação proposta diretamente no STF de forma originária Assim 15522 Lei ou ato normativo federalestadual que contrariar a CF STF ATENÇÃO para jurisprudência do STF admitindo que o parâmetro de controle no âmbito do TJ local possam ser normas da Constituição Federal desde que de reprodução obrigatória que não se confundem com as normas de mera imitação nem mesmo com aquelas fruto da autonomia federativa Essas normas de reprodução da CF na CE devem ser compulsoriamente observadas independentemente de sua expressa repetição textual na Constituição do Estado RE 650898 15523 Lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da CE O art 125 2º da CF dispõe que caberá aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da CE vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão Ou seja cada Estado criará o seu sistema de controle concentrado de constitucionalidade mas agora de lei ou ato normativo estadual ou municipal que contrariarem a Constituição do aludido Estado Membro A competência para o julgamento será do Tribunal de Justiça do Estado TJ Vejamos Lei ou ato normativo estadualmunicipal que contrariar a CE TJ local O STF decidiu pelo parâmetro direto quando a lei municipal contrariar a Constituição Estadual em norma de reprodução obrigatória da Constituição Federal assim caberá ADI estadual a ser julgada pelo Tribunal de Justiça Da decisão do Tribunal de Justiça caberá recurso extraordinário para o STF pois a lei municipal está contrariando em verdade a Constituição Federal por se tratar de norma de reprodução obrigatória Nesse caso retrata um processo objetivo de controle de abstrato ADI estadual no Tribunal de Justiça se torna um controle concreto é dizer o STF admite recurso extraordinário derivado de ADI estadual e o julgamento do recurso extraordinário no STF terá efeito erga omnes 15524 Lei ou ato normativo municipal em face da CF Por falta de expressa previsão constitucional seja no art 102 I a seja no art 125 2º inexistirá controle concentrado originário por ADI genérica O máximo que pode ser feito é o controle via sistema difuso podendo a questão levada ao Judiciário através do recurso extraordinário de forma incidental ser apreciada pelo STF e ter a sua eficácia suspensa pelo Senado Federal nos exatos termos do art 52 X atenção aqui também para as hipóteses de normas de reprodução obrigatória e realização de controle perante o TJ local como já abordado Esse silêncio acerca da hipótese do aludido controle concentrado no âmbito do STF de forma proposital é chamado de silêncio eloquente a traduzir uma regra qual seja a de que não cabe ADI genérica no STF tendo por objeto lei municipal confrontada em face da Constituição Federal Nesse sentido o STF pela ADI 347SP corroborando o entendimento acima exposto suspendeu a eficácia do art 74 XI da CESP que dizia ser o controle das leis municipais que contrariassem a CF feito pelo TJ local Confrontar por fim a discussão exposta acima com a arguição de descumprimento de preceito fundamental ADPF estabelecida no art 102 1º da CF regulamentada pela Lei n 988299 que admite referida ação tendo por objeto lei municipal perante a CF Como regra geral o esquema é o seguinte Lei ou ato normativo municipal que contrariar a CF não há controle concentrado por meio de ADI genérica a ser julgada pelo STF só difuso Há contudo a possibilidade de ajuizamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental tendo por objeto lei municipal confrontada com a CF e sendo julgada originariamente pelo STF 15525 Lei ou ato normativo distrital em face da CF88 No tocante ao Distrito Federal o poder constituinte originário de 1988 deixou de fazer previsão expressa ao controle de constitucionalidade das leis emanadas do legislativo do Distrito Federal Apesar disso o art 32 1º dispõe que ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios Assim o controle concentrado a ser exercido pelo STF será possível ou não de acordo com a natureza da norma constitucional elaborada pelo Distrito Federal Vejamos Lei ou ato normativo distrital de natureza estadual que contrariar a CF STF Lei ou ato normativo distrital de natureza municipal que contrariar a CF não há controle concentrado no STF mediante ADI só difuso Há contudo a possibilidade do ajuizamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental tendo por objeto lei ou ato normativo distrital de natureza municipal confrontada perante a CF CUIDADO pela atual jurisprudência do STF RE 650898 admitese no âmbito do TJDFT o controle concentrado de constitucionalidade de leis distritais de natureza municipal utilizandose como parâmetro normas da Constituição Federal desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelo DF 15526 Lei ou ato normativo distrital em face da Lei Orgânica Distrital De acordo com o art 32 caput da CF o Distrito Federal vedada a sua divisão em Municípios regerseá por lei orgânica Nesse caso seria possível o controle concentrado de lei ou ato normativo distrital em face da Lei Orgânica Distrital Na jurisprudência do TJDF há julgados permitindo o referido controle corroborados pelo Regimento Interno do TJDF arts 206 a 209 Ação direta de inconstitucionalidade Lei local em face da LODF Competência Liminar Requisitos I O leito processual adequado para o exercício do controle concentrado de constitucionalidade de lei local em face da lei orgânica do Distrito Federal é a ação direta de inconstitucionalidade II Não há lacunas na Constituição Federal relativamente à competência para o processo e julgamento da ADI Ocorre tão só falta de explicitude da Lei Maior Tal competência é afeta ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios por interpretação sistemática quanto ao método e extensiva quanto ao alcance dos arts 125 2º e 32 1º da CF III O procedimento a ser adotado na ADI encontrase descrito no RISTF de aplicação subsidiária Esse entendimento jurisprudencial passou a encontrar expresso amparo legal A Lei n 986899 que dispõe sobre o processo e julgamento da ADI e da ADC perante o STF alterou a Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal Lei n 818591 acrescentando a alínea n ao inciso I do art 8º que atribui competência ao TJ local para processar e julgar originariamente a ADI de lei ou ato normativo do DF em face da sua Lei Orgânica Referida lei foi revogada pela Lei n 116972008 que manteve a mencionada competência no art 8º I n e ainda estabeleceu na alínea o a atribuição para processar e julgar originariamente a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face de sua Lei Orgânica A previsão da ADO Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão que já constava no art 30 da Lei n 986899 foi mantida no art 8º 4º II da Lei n 116972008 Ainda seguindo a orientação da Lei n 986899 nos termos do art 8º 5º da comentada Lei n 116972008 ficou mantida a regra no sentido de se aplicarem no que couber ao processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Lei Orgânica as normas sobre o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o STF Esse entendimento qual seja apresentarse a Lei Orgânica do DF como parâmetro ou paradigma de confronto encontrase pacificado na jurisprudência do STF EMENTA Antes de adentrar no mérito da questão aqui debatida anoto que muito embora não tenha o constituinte incluído o Distrito Federal no art 125 2º que atribui competência aos Tribunais de Justiça dos Estados para instituir a representação de inconstitucionalidade em face das constituições estaduais a Lei Orgânica do Distrito Federal apresenta no dizer da doutrina a natureza de verdadeira Constituição local ante a autonomia política administrativa e financeira que a Carta confere a tal ente federado Por essa razão entendo que se mostrava cabível a propositura da ação direta de inconstitucionalidade pelo MPDFT no caso em exame RE 577025 Plenário DJE de 632009 15527 Lei municipal em face da Lei Orgânica do Município Nesse caso não estaremos diante de controle de constitucionalidade mas de simples controle de legalidade cujas regras deverão ser explicitamente previstas na Lei Orgânica de cada Município O STF ainda não se posicionou sobre esse assunto Por enquanto contudo parece que a melhor orientação no caso dos concursos públicos seria seguir a conclusão de André Ramos Tavares no sentido de que o controle seria feito pelo sistema difuso apenas300 1553 Objeto O objeto principal da ADI é a obtenção da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual por ser nocivo à supremacia da CF Conforme já estudado são impugnáveis por meio de ADI a lei e o ato normativo federal estadual ou distrital revestidos necessariamente de um coeficiente de generalidade abstrata e autonomia ADI QO 587MG rel Min Celso de Mello DJU 85 1992 Vimos no tópico que tratou do objeto do controle de constitucionalidade os parâmetros as leis e os atos normativos que podem ser levados ao Supremo para análise de inconstitucionalidade todavia um aspecto importante é a eventual alteração do parâmetro constitucional invocado Se no curso da ação direta de inconstitucionalidade for alterada por uma emenda constitucional a norma constitucional usada como parâmetro do controle haverá a extinção do processo sem julgamento do mérito A situação foi decidida pelo STF na ADI 1120 relatada pelo Ministro Celso de Mello e da mesma forma na ADI 1434 Entretanto em um caso isolado e de forma contrária criando uma exceção o Supremo decidiu que quando a mudança do parâmetro constitucional se deu no curso de ADI se o nosso sistema constitucional veda a convalidação da lei inconstitucional é necessário que existam mecanismos eficazes para expungir a norma ainda inconstitucional do ordenamento jurídico mesmo que em face do parâmetro de controle revogado ou alterado Caso contrário fica sensivelmente enfraquecida a própria regra que proíbe a convalidação Com as merecidas vênias entendo que cumpre a este Supremo Tribunal Federal ao menos quando já ajuizada a ação direta declarar a inconstitucionalidade da norma com eficácia erga omnes e efeito vinculante em benefício da máxima efetividade da jurisdição constitucional Por tal razão não chego ao ponto de admitir o ajuizamento de novas ações diretas depois de alterado o parâmetro de controle Defendo apenas que não assentemos o prejuízo das ações em curso o que faço para evitar situações como a presente Na explicação da doutrina fazse um paralelo entre as duas situações semelhantes O STF criou exceções para duas regras jurisprudenciais já consolidadas se a revogação da lei tida como inconstitucional se deu em estágio avançado da ADI não obstará seu prosseguimento Outrossim se houve mudança do parâmetro constitucional invocado em avançado estágio da ADI igualmente poderá ser julgado seu mérito301 1554 Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atração ou inconstitucionalidade consequente de preceitos não impugnados ou inconstitucionalidade consequencial ou inconstitucionalidade consequente ou derivada ou inconstitucionalidade por reverberação normativa Lição de Pedro Lenza que expõe importante tema intimamente ligado aos limites objetivos da coisa julgada e à produção dos efeitos erga omnes Pela referida teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atração ou inconstitucionalidade consequente de preceitos não impugnados ou inconstitucionalidade por reverberação normativa se em determinado processo de controle concentrado de constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma principal em futuro processo outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior tendo em vista a relação de instrumentalidade que entre elas existe também estará eivada pelo vício de inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento ou atração Poderseia pensar neste ponto que a consequência prática da coisa julgada material que se projeta para fora do processo impediria não só que a mesma pretensão fosse julgada novamente como também sob essa interessante perspectiva que a norma consequente e dependente ficasse vinculada tanto ao dispositivo da sentença principal quanto à ratio decidendi invocando aqui a teoria dos motivos determinantes Esses dois temas no âmbito do controle de constitucionalidade vislumbram uma perspectiva erga omnes para os limites objetivos da coisa julgada em importante avanço em relação à teoria clássica Naturalmente essa técnica da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento pode ser aplicada tanto em processos distintos como em um mesmo processo situação que vem sendo verificada com mais frequência na jurisprudência do STF Ou seja já na própria decisão a Corte define quais normas são atingidas e no dispositivo por arrastamento também reconhece a invalidade das normas que estão contaminadas mesmo na hipótese de não haver pedido expresso na petição inicial Essa perda de validade pode ser reconhecida também em relação a decreto que se fundava em lei declarada inconstitucional Então o STF vem falando em inconstitucionalidade por arrastamento do decreto que se fundava na lei ADI 2995PE Interessante observar que o decreto regulamentar por si conforme visto não pode ser isoladamente objeto de ADI na medida em que deve ser confrontado com a lei que regulamenta e não diretamente perante a Constituição A crise é de legalidade e apenas de modo indireto reflexo ou oblíquo é que poderia haver violação da Constituição Pela técnica do arrastamento contudo a declaração de sua invalidade darseá no julgamento da própria ADI Partindo desse precedente observase que a reverberação sem dúvida poderá ser reconhecida entre normas interconectadas por uma relação hierárquica observandose assim um arrastamento no plano vertical Dessa forma para se ter outro exemplo a declaração de inconstitucionalidade de uma norma de determinada Constituição estadual implicaria o reconhecimento da perda de validade das normas hierarquicamente inferiores e que se fundavam naquele dispositivo Em outro julgado declarada a inconstitucionalidade de um dispositivo os outros que estavam na mesma lei e que tinham relação com aquele nulificado por perderem a sua razão de ser foram também declarados inconstitucionais de acordo com aquilo que o Min Ayres Britto denominou inconstitucionalidade por reverberação normativa ADI 1923 Inf 622STF ADI 4357 Inf 643STF Essa ideia de conexão e consequente contaminação também foi observada em ADPF O STF declarou não recepcionado o 4º do art 23 da Lei n 107950 impeachment por ter a Corte reconhecido como não recepcionados os 1º e 5º do referido artigo expressamente impugnados e que guardavam relação consequencial a definição do papel da Câmara dos Deputados no processo de impeachment do Presidente da República 1º e 5º tornou sem sentido o 4º revogado por arrastamento apesar de não ter havido pedido expresso ADPF 378 MC O instituto do arrastamento é sem dúvida exceção à regra de que o juiz deve aterse aos limites da lide fixados na exordial especialmente em virtude da correlação conexão ou interdependência dos dispositivos legais e do caráter político do controle de constitucionalidade realizado pelo STF Estamos diante de inegável revisitação da regra da congruência ou correlação entre o pedido e a sentença arts 141 e 492 do CPC decorrente do princípio dispositivo e que deve ser analisada sob esse novo e particular aspecto do processo objetivo Por força do art 10 do CPC2015 como o juiz não pode decidir em grau algum de jurisdição e portanto no STF com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício entendemos que deverá ser aberto prazo para que as partes se pronunciem sobre a perspectiva de nulificação de norma em razão da técnica do arrastamento como o Código não distingue entre processo subjetivo e objetivo o tema terá de ser enfrentado pelo Plenário do STF 1555 Lei ainda constitucional ou inconstitucionalidade progressiva ou declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade A instituição da Defensoria Pública pela CF88 e a sua potencialização pela EC n 802014 O art 5º LXXIV da CF dispõe que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos Esse direito e garantia fundamental instrumentalizase por meio da Defensoria Pública instituída pela CF88 amplificada pela EC n 802014 art 134 caput e organizada em carreira própria nos seguintes termos instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado incumbindolhe como expressão e instrumento do regime democrático fundamentalmente a orientação jurídica a promoção dos direitos humanos e a defesa em todos os graus judicial e extrajudicial dos direitos individuais e coletivos de forma integral e gratuita aos necessitados na forma do inciso LXXIV do art 5º da CF Pelo fato de ter sido instituída pela Constituição de 1988 a Defensoria Pública tem de ser efetivamente instalada seja em âmbito federal seja em âmbito estadual ou distrital o que leva certo tempo Há nesse sentido dúvidas sobre como proceder durante esse período de transição necessário para a efetiva instalação da Defensoria Pública Duas questões se mostram relevantes para a análise do tema já enfrentadas pelo STF a a previsão de prazo em dobro para a Defensoria Pública no processo penal b a ação civil ex delicto ajuizada pelo MP depois do advento da Constituição de 1988 Quanto à questão do prazo em dobro para a Defensoria Pública no processo penal é prerrogativa dos membros da Defensoria Pública receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição contandoselhes em dobro todos os prazos Em relação ao processo civil a regra não sofreu nenhuma repreensão por parte do STF até porque há equivalente para o MP e a Fazenda Pública conforme os arts 180 183 e 186 do CPC No tocante ao processo penal contudo na medida em que o MP não goza dessa prerrogativa de prazo em dobro questionouse se de fato a regra poderia ser estabelecida para a Defensoria Pública quando atua como defensora em acusação formulada pelo MP especialmente em relação ao princípio da isonomia e ao do devido processo legal O STF ao analisar o tema do prazo em dobro para o processo penal entendeu que referida regra é constitucional até que a Defensoria Pública efetivamente se instale Assim o prazo em dobro para o processo penal só valerá enquanto a Defensoria Pública ainda não estiver eficazmente organizada Quando isso se verificar a regra tornarseá inconstitucional Tratase portanto de norma em trânsito para a inconstitucionalidade Ação civil ex delicto ajuizada pelo MP art 68 do CPP lei ainda constitucional e em trânsito para revogação por não recepção O art 68 do CPP estabelece quando o titular do direito à reparação do dano for pobre art 32 1º e 2º a execução da sentença condenatória art 63 ou a ação civil art 64 será promovida a seu requerimento pelo Ministério Público Retornase então à dúvida o art 68 do CPP previu a ação civil ex delicto que deve ser ajuizada pelo MP Essa atribuição no entanto a partir de 1988 passou a ser da Defensoria Pública seja em razão de sua previsão constitucional art 134 seja em razão da regra contida no art 129 IX que autoriza o MP a exercer outras funções que lhe forem conferidas desde que compatíveis com a sua finalidade vedando assim a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas Então pelo exposto o art 68 do CPP teria sido revogado por não recepção pelo texto de 1988 A Defensoria Pública por sua vez não se instalou efetivamente logo após a promulgação da CF O STF vem entendendo de maneira acertada que o art 68 do CPP é uma lei ainda constitucional e que está em trânsito progressivamente para a inconstitucionalidade à medida que as Defensorias Públicas forem sendo efetiva e eficazmente instaladas 1556 Inconstitucionalidade circunstancial Buscase diante de uma lei formalmente constitucional identificar que circunstancialmente a sua aplicação caracterizaria uma inconstitucionalidade Tratase daquilo que foi denominado pela doutrina inconstitucionalidade circunstancial e para alguns de uma lei ainda inconstitucional em determinadas situações enquanto persistirem certas circunstâncias Como interessante exemplo destacamos a ADI 223 na qual se discutia a constitucionalidade de normas que proibiam a concessão de tutela antecipada e liminares em face da Fazenda Pública Outro exemplo interessante é a ADI 4068 ajuizada pela OAB e que tem por objeto em razão da criação da SuperReceita Lei n 114572007 a regra contida no art 16 1º que determina que a partir de 1º de abril de 2008 toda a dívida ativa da União seja transferida para a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional PGFN A OAB alega que nas atuais circunstâncias a PGFN não teria condições materiais e de recursos humanos para os valores da dívida ativa inscrita A OAB pede ao Supremo que declare a inconstitucionalidade circunstancial do artigo 16 parágrafo 1º da Lei 114572007 O parecer da PGR é pela improcedência do pedido 1557 O efeito vinculante para o Legislativo O fenômeno da fossilização da Constituição Possibilidade de reversão legislativa da jurisprudência da Corte A denominada mutação constitucional pela via legislativa Como já estudado o efeito vinculante em ADI e ADC na linha de interpretação dada pelo STF não atinge o Poder Legislativo no exercício de sua função típica de legislar produzindo eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal Ao analisar a possibilidade de vinculação também para o Legislativo no caso de sua função típica o Ministro Cezar Peluso indica com precisão que essa possível interpretação diversa da literalidade constitucional significaria o inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição O STF não pode se tornar refém da própria decisão não pode se fossilizar tese da não fossilização do legislador na sua função típica e não pode ficar vinculado à sua decisão no controle de constitucionalidade por vários anos isso porque a sociedade a cultura economia política ciência tecnologia e o meio ambiente constantemente mudam A tese é de que o STF não está vinculado sob o argumento também da não fossilização Apenas os demais órgãos do Poder Judiciário estão vinculados sob pena de Reclamação para preservar a autoridade e competência do STF Se o STF declarou a lei inconstitucional não tem como voltar atrás Será necessário que o legislador faça um override uma superação legislativa uma reação legislativa ativismo congressual ou um backlash ou seja fazer uma lei de conteúdo idêntico e o STF ser provocado em relação à nova lei tendo assim a oportunidade de manter o posicionamento anterior ou revêlo O Legislativo assim poderá inclusive legislar em sentido diverso da decisão dada pelo STF ou mesmo contrário a ela sob pena em sendo vedada essa atividade de significar inegável petrificação da evolução social Isso porque o valor segurança jurídica materializado com a ampliação dos efeitos erga omnes e vinculante sacrificaria o valor justiça da decisão já que impediria a constante atualização das Constituições e dos textos normativos por obra do Poder Legislativo A mesma orientação poderá ser adotada também para o efeito vinculante da súmula que em realidade possui idêntica significação prática em relação ao efeito vinculante do controle concentrado de constitucionalidade Entendimento diverso manifestou o Ministro Peluso comprometeria a relação de equilíbrio entre o tribunal constitucional e o legislador reduzindo este a papel subalterno perante o poder incontrolável daquele com evidente prejuízo do espaço democráticorepresentativo da legitimidade política do órgão legislativo Rcl 2617 Inf 386STF 1558 Proibição do atalhamento constitucional e do desvio de poder constituinte A EC n 522006 buscou acabar de vez com a regra consagrada pelo TSE Res n 210022002 da obrigatoriedade da verticalização das coligações partidárias em razão do caráter nacional dos partidos políticos Ao modificar o art 17 1º da CF a EC n 522006 estabeleceu ser assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional estadual distrital ou municipal devendo seus estatutos prever normas de disciplina e fidelidade partidária Foi novamente alterado pela EC n 972017 O art 2º da EC n 522006 por sua vez determinou a aplicação do novo preceito que acabava com a obrigatoriedade da verticalização das coligações partidárias às eleições que ocorreram no ano de 2002 Sem dúvida o objetivo dessa remissão era fazer com que a regra supostamente direcionada para as eleições de 2002 pudesse já ser aplicada às eleições de 2006 na medida em que aparentemente intacta estaria a disposição contida no art 16 da CF Com isso o art 16 da CF consagra a regra da anualidade eleitoral ao dispor que a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação não se aplicando à eleição que ocorra em até um ano da data de sua vigência O objetivo do art 16 é assegurar a estabilidade e a segurança jurídica do processo eleitoral evitando que as regras mudem no meio do jogo Ou seja a regra pode mudar contudo só valerá a partir de um ano de sua vigência Consagrase portanto a proibição de atalhamento da Constituição vale dizer qualquer artifício que busque abrandar suavizar abreviar dificultar ou impedir a ampla produção de efeitos dos preceitos constitucionais como no caso da regra da anualidade eleitoral art 16 1559 Inconstitucionalidade chapada enlouquecida desvairada A expressão chapada começou a ser utilizada pelo Min Sepúlveda Pertence quando queria caracterizar uma inconstitucionalidade mais do que evidente clara flagrante escancarada não restando qualquer dúvida sobre o vício seja formal seja material Atualmente vem sendo utilizada pelos Ministros destacandose alguns julgados como ADI 2527 ADI 3715 ADI 1923MC Inf 474STF ADI 1802MC etc Inovando o Min Carlos Britto no sentido de descrever uma inconstitucionalidade manifesta chegou a caracterizála como enlouquecida desvairada ADI 3232 15510 Início da eficácia da decisão que reconhece a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade de lei em processo objetivo de controle abstrato Como regra o STF entende que a decisão passa a valer a partir da publicação da ata de julgamento no DJE sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado exceto nos casos excepcionais a serem examinados pelo Presidente do Tribunal de maneira a garantir a eficácia da decisão ADI 711QO critério adotado em julgamento de medida cautelar mas que parece se adequar ao julgamento de mérito Rcl 2576 Rcl 3309 e Inf 395STF ADI 3756ED Nesse sentido EMENTA 1 Desnecessário o trânsito em julgado para que a decisão proferida no julgamento do mérito em ADI seja cumprida Ao ser julgada improcedente a ação direta de inconstitucionalidade ADI 2335 a Corte tacitamente revogou a decisão contrária proferida em sede de medida cautelar Por outro lado a lei goza da presunção de constitucionalidade Além disso é de ser aplicado o critério adotado por esta Corte quando do julgamento da Questão de Ordem na ADI 711 em que a decisão em julgamento de liminar é válida a partir da data da publicação no Diário da Justiça da ata da sessão de julgamento 2 A interposição de embargos de declaração cuja consequência fundamental é a interrupção do prazo para interposição de outros recursos art 538 do CPC73 não impede a implementação da decisão Nosso sistema processual permite o cumprimento de decisões judiciais em razão do poder geral de cautela antes do julgamento final da lide 3 Reclamação procedente Rcl 2576 rel Min Ellen Gracie j 2362004 DJ de 2082004 Dessa forma para a jurisprudência do STF não se pode confundir em se tratando de ações objetivas de controle de constitucionalidade a publicação da ata de julgamento com a publicação do acórdão O efeito da decisão passa a valer inclusive para eventual interposição de reclamação a partir da publicação da ata de julgamento no DJE Publicado o acórdão em momento seguinte iniciase o prazo para a interposição de eventual recurso no caso dos processos objetivos em análise dos embargos declaratórios Só então julgados os embargos é que haverá a certificação do trânsito em julgado da decisão sem que isso impeça como visto desde a publicação da ata a produção dos efeitos da decisão 156 LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA Com fulcro no art 103 da Constituição Federal combinado com o art 2º da Lei n 986899 são legitimados ativos para a propositura de ADI Antes da promulgação da Constituição Federal o único legitimado para o ajuizamento da ADI era o ProcuradorGeral da República Observe que os Municípios não figuram no rol das entidades legitimadas ara a propositura de ação direta de inconstitucionalidade perante esta Corte previsto nos arts 103 da Constituição e 2º da Lei 986899 ADI 4654 rel Min Gilmar Mendes Os legitimados universais são aqueles que podem impugnar toda e qualquer lei ou ato normativo Defendem irrestritamente a supremacia da CF Estão dispensados de demonstrar pertinência temática em virtude da própria atribuição que a CF lhes conferiu Sobre a questão da pertinência temática quanto aos legitimados prescreve o STF que alguns devem demonstrar interesse na aludida representação em relação à sua finalidade institucional Todos os membros acima citados são neutros ou universais possuidores de legitimação ativa universal ou seja não precisam demonstrar a pertinência temática exceto os dos incisos IV Mesa de Assembleia Legislativa de Estado e como vimos também a Mesa da Câmara Legislativa V Governador de Estado também o Governador do DF e IX confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional que são autores interessados ou especiais ou seja devem demonstrar o interesse na propositura da ação relacionado à sua finalidade institucional Por outro lado os legitimados especiais devem comprovar a pertinência temática que nada mais é que a relação existente entre a norma impugnada e a entidade que ingressa com a ADI Na melhor definição dada por Barroso são os órgãos e entidades cuja atuação é restrita às questões que repercutem diretamente sobre sua esfera jurídica ou de seus filiados e em relação aos quais possam atuar com representatividade adequada302 A doutrina alerta para o fato de que ainda que seja possível falar em legitimidade ativa e passiva é preciso fazer uso dessas categorias processuais com certa dose de reserva tendo em vista que a ADI jamais será proposta contra alguém ou determinado órgão mas sim em face de um ato normativo apontado como ilegítimo do ponto de vista constitucional303 a Presidente da República a Súmula 5 do STF já não tem aplicabilidade pois a própria Corte firmou entendimento no sentido de que a sanção Presidencial não tem o condão de sanar o vício de inconstitucionalidade formal ADI MC 1070MS rel Min Celso de Mello DJU 1591995 b Mesas do Senado e da Câmara cumpre anotar que por falta de previsão constitucional não tem legitimidade ativa para a ADI a Mesa do Congresso Nacional órgão com o qual as mesas da Câmara e do Senado não se confundem c Governador de Estado ou do DF o STF assentou que o Governador de um Estadomembro tem legitimidade ativa para ajuizar ADI cujo objeto de questionamento seja lei editada por outro Estadomembro conquanto demonstre inequivocamente a pertinência temática ADI 2656 rel Min Maurício Corrêa DJ 1º82003 d ProcuradorGeral da República sobre o PGR já comentamos que até 1988 ele figurava como o único legitimado para o ajuizamento da ADI A Constituição atual não trouxe nenhuma inovação a respeito da discricionariedade do Chefe do Ministério Público para a propositura de ADI apenas alargou a lista de legitimados concorrentes Vale dizer que a legitimação não alcança o órgão Ministério Público e sim o cargo apenas o ProcuradorGeral tem legitimação processual e Conselho Federal da OAB a forma peculiar com que o legislador constituinte tratou da legitimidade do Conselho Federal da OAB inserindoo em dispositivo autônomo e não como entidade de classe de âmbito nacional somada à sua importância decisiva no Estado Democrático de Direito fizeram com que o STF o excluísse do requisito da pertinência temática nas ações diretas de inconstitucionalidade que subscrevesse ADI 3DF rel Min Moreira Alves RTJ 142363 Os conselhos seccionais não possuem legitimidade f Partido político com representação no CN possuir representação no Congresso significa simplesmente que o partido político deve contar com um deputado ou um senador no mínimo naquela casa legislativa Notase que basta um e não precisa ser um de cada Casa Legislativa O STF à luz do princípio da indisponibilidade da ADI art 5º da Lei n 986899 tem entendido que a perda superveniente de representação parlamentar por si só malgrado sua singularidade no Congresso não conduz à sua pronta extinção sem julgamento do mérito ADI 2427 rel Min Eros Grau DJ 10112006 Nem poderia ser diferente o tratamento dado à questão na medida em que os partidos políticos burlavam a vedação prevista no art 5º da Lei n 986899 utilizando a troca de partido do seu único representante com assento no Legislativo como forma censurável de desistir da ADI ajuizada g Confederação sindical segundo o STF confederação sindical corresponde àquela definida no art 535 da CLT Ou seja as confederações organizarseão com o mínimo de 3 federações da mesma categoria profissional com sede na Capital da República As federações são formadas pela reunião de no mínimo 5 sindicatos Nem as federações nem os sindicatos têm legitimidade para o ajuizamento de ADI STF RDA 183137 Três federações com sede em pelo menos 3 Estados formam a confederação sindical nacional com legitimidade temática para a propositura de ADI Por derradeiro salientese que o STF não reconheceu legitimidade ativa para propor ADI às centrais sindicais ou centrais de trabalhadores ADI 928 MC rel Min Sydney Sanches DJ 8101993 h Entidade de classe de âmbito nacional o mestre Luís Roberto Barroso sintetiza o posicionamento da atual jurisprudência a respeito do que seria entidade de classe de âmbito nacional Entidade de âmbito nacional exigese para reconhecimento de seu caráter nacional que a entidade possua filiados em pelo menos nove Estados da Federação em analogia com a Lei Orgânica dos Partidos Políticos Classe exigese que os filiados da entidade estejam ligados entre si pelo exercício da mesma atividade econômica ou profissional Não preenchem tal exigência os grupos sociais constituídos circunstancialmente com membros pertencentes a categorias profissionais ou econômicas diversas por ausência de homogeneidade de interesses Composição da entidade exigese que a entidade tenha como membros ou associados os próprios integrantes da classe sem intermediação de qualquer outro ente que os represente Não preenchem tal exigência as entidades que congregando pessoas jurídicas apresentemse como associações de associações pelo hibridismo de sua composição social ADI 3153304 1561 Algumas importantes observações O Presidente da República poderá ajuizar ADI contra lei que sancionou pois é um legitimado ativo assim ele poderá entender contrariamente sob a alegação de que a lei progressivamente se tornou inconstitucional por fatores outros como questões econômicas políticas culturais tecnológicas O Ministro Marco Aurélio na ADI 6764 indeferiu a petição inicial por ter sido assinada apenas pelo Presidente da República sem a presença de advogado ou representante entre outros fundamentos Precedente recente do Plenário do STF na ADI 4409 j 662018 A questão também foi discutida a ADI 3961 AgR Tribunal Pleno em 2019 embora o Ministro Gilmar Mendes tenha se reportado à necessidade de supressão do requisito da pertinência temática verdadeira condição da ação em processo objetivo Segundo ele a Corte manteve a análise desse requisito reconhecendoo no caso concreto Quanto à legitimidade de partido político e sua consequente representação recentemente houve decisão no sentido de observar seu diretório nacional e não o diretório municipal Diretório municipal de partido político não tem legitimidade para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade perante o STF O Ministro Luiz Fux destacou que a jurisprudência do STF se consolidou no sentido de que o partido político deve estar representado exclusivamente por seu diretório nacional a fim de configurar a pertinência subjetiva para a propositura das ações de controle concentrado diante do Supremo Tribunal Federal ainda que o objeto impugnado tenha sua amplitude normativa limitada ao Estado ou Município do qual se originou ADI 5697 j 2017 Os legitimados passivos na ADI são as autoridades ou órgãos legislativos responsáveis pela edição da espécie normativa impugnada na ADI excluemse as pessoas privadas No tocante aos partidos políticos eventual perda de representação do partido político no Congresso conforme decidiu o STF a perda de representação do partido político no Congresso Nacional após o ajuizamento da ADI não descaracteriza a legitimidade ativa para o prosseguimento na ação Dessa forma a aferição da legitimidade deve ser feita no momento da propositura da ação ADI 2159 AgRDF A associação de associação não podia ser classificada como entidade de classe para a propositura da ADI negada pelo STF legitimidade ativa à Associação dos Delegados de Polícia do Brasil ADI 591MCDF por se tratar de associação de associação Entretanto a Suprema Corte modificou o seu entendimento ao analisar o caso concreto da Federação Nacional das Associações dos Produtores de Cachaça de Alambique FENACA Vejamos Associação de Associações Legitimidade para ADI Transcrições v Informativo 356 ADI 3153 AgRDF Min Sepúlveda Pertence Voto Presidente volta ao Plenário um problema cuja solução na jurisprudência da Corte jamais pessoalmente me convenceu é a que baniu da legitimação para a ação direta de inconstitucionalidade o que se tem chamado associação de associações A meu ver nada o justifica Chegouse a falar que uma associação de associações só poderia defender os interesses das suas associadas vale dizer das associações que congrega Mas data venia o paralogismo é patente A entidade é de classe da classe reunida nas associações estaduais que lhe são filiadas O seu objetivo é a defesa da mesma categoria social E o fato de uma determinada categoria se reunir por mimetismo com a organização federativa do País em associações correspondentes a cada Estado e essas associações se reunirem para por meio de uma entidade nacional perseguir o mesmo objetivo institucional de defesa de classe a meu ver não descaracteriza a entidade de grau superior como o que ela realmente é uma entidade de classe No âmbito sindical isso é indiscutível As entidades legitimadas à ação direta são as confederações que por definição não têm como associados pessoas físicas mas sim associações delas Não vejo então no âmbito das associações civis comuns não sindicais como fazer a distinção Peço todas as vênias ao eminente Relator aliás já discutimos a respeito na ADI 271 lembrando como visto em nota anterior que o STF não admite a legitimação ativa das centrais sindicais citadas para dar provimento ao agravo regimental a fim de que se processe a ação direta Inf 361STF Quanto às Associações que representam fração de categoria profissional conforme consta no Inf 826STF as associações que representam fração de categoria profissional não são legitimadas para instaurar controle concentrado de constitucionalidade de norma que extrapole o universo de seus representados Com base nessa orientação o Plenário em conclusão de julgamento e por maioria desproveu agravo regimental em arguição de descumprimento de preceito fundamental na qual se discutia a legitimidade ativa da Associação Nacional dos Magistrados Estaduais ANAMAGES Na espécie a referida associação questionava dispositivo da LC 351979 Lei Orgânica da Magistratura Nacional A Corte assentou a ilegitimidade ativa da mencionada associação Manteve o entendimento firmado na decisão agravada de que se o ato normativo impugnado repercute sobre a esfera jurídica de toda uma classe não seria legítimo permitirse que associação representativa de apenas uma parte dos membros dessa mesma classe impugnasse a norma pela via abstrata da ação direta ADPF 254 rel Min Luiz Fux j 1852016 O STF decidiu que podem atuar nos autos da ADI sem a presença de advogado mas com os poderes que lhe são inerentes o Presidente da República as Mesas do Senado e da Câmara as Mesas da Assembleia Legislativa e da Câmara Legislativa do Distrito Federal o Governador de Estado ou do Distrito Federal o ProcuradorGeral da República e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil os dois últimos com a devida vênia dispensam comentários STF ADI 127 rel Min Celso de Mello DJ 4121992 O STF entendeu que somente os partidos políticos e as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional é que precisarão contratar advogado para a propositura da ADI art 103 VIII e IX devendo no instrumento do mandato procuração art 653 CC haver a outorga de poderes específicos para atacar a norma impugnada indicandoa ADI 2187QO Quanto aos demais legitimados art 103 IVII a capacidade postulatória decorre da Constituição 157 PROCESSO E JULGAMENTO DA ADI A ADI como qualquer outra ação terá início com uma petição inicial Sob pena de indeferimento ela indicará o dispositivo da lei ou ato normativo impugnado os fundamentos e os pedidos da ADI Lei n 986899 art 3º I e II Será apresentada em duas vias e instruída com cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação art 3º caput É no momento do ajuizamento que são verificadas as condições da ADI Em regra a capacidade postulatória decorre da legitimação não sendo preciso a figura do advogado para propositura da ação Diz se em regra porque precisam de advogado para propor ADI entidade de classe de âmbito nacional confederação sindical partido político com representação no Congresso Nacional Ressaltase que tal posicionamento não é unânime o Ministro Marco Aurélio Cunha entende que todos precisam de advogado Sobre o tema temos a seguinte decisão do Supremo AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE QUESTÃO DE ORDEM GOVERNADOR DE ESTADO CAPACIDADE POSTULATÓRIA RECONHECIDA MEDIDA CAUTELAR DEFERIMENTO PARCIAL 1 O governador do Estado e as demais autoridades e entidades referidas no art 103 incisos I a VII da Constituição Federal além de ativamente legitimados à instauração do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos federais e estaduais mediante ajuizamento da ação direta perante o Supremo Tribunal Federal possuem capacidade processual plena e dispõem ex vi da própria norma constitucional de capacidade postulatória Podem em consequência enquanto ostentarem aquela condição praticar no processo de ação direta de inconstitucionalidade quaisquer atos ordinariamente privativos de advogado 2 A suspensão liminar da eficácia e execução de leis e atos normativos inclusive de preceitos consubstanciados em textos constitucionais estaduais traduz medida cautelar cuja concretização deriva do grave exercício de um poder jurídico que a Constituição da República deferiu ao Supremo Tribunal Federal A excepcionalidade dessa providência cautelar impõe por isso mesmo a constatação hic et nunc da cumulativa satisfação de determinados requisitos a plausibilidade jurídica da tese exposta e a situação configuradora do periculum in mora Precedente ADI 969RO Medida Liminar DJ 10111989 ADI 127MCQOAL Alagoas Quando elaborada por advogado deverá a inicial ser instruída com o instrumento de mandato art 3º parágrafo único que terá poderes específicos para propositura da ADI STF ADI 21877BA DJ 2762000 Da decisão do relator que indeferir a petição inicial caberá agravo em 5 dias Lei n 803890 art 39 ao plenário do STF art 4º parágrafo único Com o advento no CPC2015 nos termos do art 1021 2º o agravo interno será dirigido ao relator no prazo de 15 dias Logo a petição será inepta se não obedecer aos requisitos do art 3º da Lei n 986899 ou ainda caso seja a ação manifestamente improcedente deverá o relator indeferir a inicial ADI 4071AgR Dado o caráter público da ADI e a relevância que ela assume na defesa da Constituição nenhum dos legitimados poderá dela desistir depois de ajuizada Se assim o fizer o STF prosseguirá com o feito ADI 387MC DJ 11101991 Vigora o princípio da indisponibilidade da instância Nos termos do art 5º da Lei n 986899 e do RISTF art 169 1º não se admitirá a desistência assim caso o PGR se manifeste na função de custos legis pela improcedência da ação e pela constitucionalidade da norma tal manifestação não implicará desistência Segundo o STF o art 160 1º do Regimento Interno que veda ao PGR essa desistência aplicase extensivamente a todas as autoridades e órgãos legitimados pela Constituição para a instauração do controle concentrado de constitucionalidade ADI 387MC e ADI 4125 Afora os casos em que o Ministro não tenha sido autor ou requerido da ADI bem como não tenha oficiado no feito na condição de ProcuradorGeral da República é vedada a arguição de suspeição ou impedimento Não existe impedimento ou suspeição em ADI de maneira que a única possibilidade é o próprio Ministro por foro íntimo alegar não participar do julgamento e se declarar impossibilitado Informativo 874 A intervenção de terceiros na ADI também não é permitida pelo ordenamento jurídico art 7º Portanto não poderá haver assistência denunciação da lide nomeação à autoria chamamento ao processo e oposição nem recurso de terceiro prejudicado Não obstante a Lei n 986899 admitiu a manifestação de outros órgãos ou entidades no prazo de 30 dias para pluralizar o debate como verdadeiro fator de legitimação social do STF Os órgãos referidos correspondem à destacada figura do amicus curiae Nesse caso o art 7º da Lei n 986899 deve ser compreendido com a ressalva do cabimento do amicus curiae nos termos do art 138 do Código de Processo Civil embora sob fortes discussões doutrinárias e jurisprudenciais caracterizando típica hipótese de intervenção de terceiros Da sua admissibilidade não cabe nenhum recurso somente cabível o agravo de instrumento da negativa de admissibilidade do amicus curiae Vencidos os ministros Marco Aurélio relator e Edson Fachin que conheceram do agravo e reafirmaram precedentes que admitiram a interposição de recurso contra a decisão denegatória de ingresso no feito Para eles nos termos das normas que regem a matéria somente é irrecorrível a decisão que admitir a intervenção Se a decisão é negativa contrario sensu cabe agravo para a interposição pelo Colegiado RE 602584 AgRDF em 17102018 Informativo 920 O relator mediante despacho irrecorrível poderá admitilo no processo quando vislumbrar relevância da matéria e a representatividade dos postulantes Lei n 986899 art 7º 2º NCPC arts 948 e 950 3º Além do amicus curiae excepcionalmente poderá o Tribunal admitir a intervenção de qualquer um dos legitimados para a ADI notadamente do órgão responsável pela edição do ato normativo impugnado ou com mais razão do autor do projeto de lei objeto da ADI Pois bem Não sendo o caso de indeferimento liminar do pedido o relator solicitará informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo questionado momento no qual ocorre a preclusão para eventual emenda à inicial RT 694208 Tais informações deverão ser prestadas no prazo de 30 dias contado do recebimento do pedido podendo ser dispensadas pelo relator desde que com autorização expressa do Tribunal em caso de urgência Recebidas as informações ou não o relator dará vista dos autos a fim de se manifestarem em 15 dias sucessivamente a AdvogadoGeral da União atuará como curador da presunção de constitucionalidade da norma salvo exceção não lhe cabe sustentar a inconstitucionalidade da espécie impugnada ADI 1616PE rel Min Maurício Corrêa DJ 248 2001 b ProcuradorGeral da República mesmo sendo o autor da ADI o ProcuradorGeral é livre para manifestarse pela sua procedência ou improcedência ADI 977RO QO rel Min Moreira Alves DJ 3031990 Vencidos os prazos acima o relator lançará o relatório com cópia a todos os Ministros e pedirá dia para julgamento art 9º Segundo o art 103 3º da Constituição caberá ao AGU a defesa da constitucionalidade do ato impugnado defensor legis no entanto o STF temperou essa regra e estabeleceu que o AGU deverá defender a norma quando entender que é constitucional podendo deixar de defender sua constitucionalidade quando entender que a norma é inconstitucional inclusive na hipótese em que for contrária aos interesses da União bem como nos casos em que o STF já tenha se manifestado anteriormente em situação similar O AdvogadoGeral da União atuaria na ADI mas nos casos de ADC sua manifestação seria dispensável isso porque na ADC o cerne da ação é a defesa da compatibilidade da norma com a Constituição No tocante à ADO não haveria norma a ser questionada do ponto de vista de sua inconstitucionalidade mas sim a ausência de norma Nesse caso a Lei n 986899 é expressa em facultar ao relator a decisão de ouvir ou não o AGU em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão O ProcuradorGeral da República atuará como fiscal da Constituição devendo ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal ainda que ele próprio proponha a ação Interessante notar que o PGR poderá ingressar com a ADI mas se manifestar posteriormente pela constitucionalidade da lei atuando como fiscal da Constituição logo não se prende à sua própria manifestação Essa medida se fará necessária principalmente na hipótese em que o PGR não puder desistir da ação em razão do princípio da indisponibilidade Admitese em sede de ADI a possibilidade de se proceder a dilação probatória acerca de matéria de fato que demande esclarecimentos suplementares tais como a prestação de informações adicionais pelas autoridades parecer técnico ou oitiva de profissionais experts no tema bem como a designação de audiência pública Qualquer uma das providências mencionadas deve ser realizada em 30 dias O autor apostila que a audiência pública no âmbito do STF que representa um enorme avanço na jurisdição constitucional brasileira e consequentemente no processo democrático do país foi experimentada na prática pela primeira vez no julgamento da ADI 3510DF em que se questiona a utilização de célulastronco de embriões humanos em pesquisas e terapias Lei de Biossegurança No dia 2042007 reuniramse na Corte 17 dos maiores especialistas do País em bioética e sexualidade para discutir e subsidiar com informações científicas os ministros que irão julgar a ação especificamente acerca do momento exato em que se inicia a vida humana O relator poderá solicitar informações a outros tribunais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição art 9º 2º Havendo pedido de medida cautelar a lei art 12 prevê um procedimento sumarizado Poderá o relator ademais em face da relevância da matéria e do seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica fixando 10 dias para informações e 5 dias para a manifestação sucessiva do AdvogadoGeral da União e do ProcuradorGeral da República submeter o processo diretamente ao julgamento do Tribunal que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação tanto a medida cautelar como a própria ADI Dessa forma o relator após a manifestação da AGU e do PGR poderá determinar mais esclarecimentos requisitar informações designar perito ou comissão de peritos a fim de obter um parecer sobre a questão Essas perícias depoimentos e demais providências devem ser realizadas no prazo de 30 dias após o qual vencido o prazo o relator lança o relatório e libera para inclusão em pauta de julgamento Por fim o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade não está sujeito a prazo prescricional ou decadencial Súmula 360 do STF Não há que se alegar prescrição ou decadência para o ajuizamento de ADI assim se a lei for anterior à Constituição de 1988 não caberá ADI cabendo controle difuso concreto e controle concentrado via ADPF Se a lei for posterior à Constituição não há que se falar em prescrição ou decadência Algumas outras observaçõesregras importantes por se tratar de processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade destacandose 1 Inexistência de prazo recursal em dobro ou diferenciado para contestar no CPC2015 a regra geral passou a ser o prazo em dobro não havendo previsão de prazo em quádruplo para todas as manifestações processuais do Ministério Público da Advocacia Pública e da Defensoria Pública arts 180 183 e 186 Esse benefício da contagem em dobro contudo não se aplica quando a lei estabelecer de forma expressa prazo próprio para o Ministério Público para o ente público ou para a Defensoria Pública arts 180 2º 183 2º e 186 4º Assim como a Lei n 986899 prevê os prazos próprios parece que a regra geral do prazo em dobro já estaria excepcionada pela própria legislação Devemos acompanhar a eventual evolução da jurisprudência da Corte no caso sobre o tema no julgamento do AI 827810 afetado ao Pleno pela 1ª Turma do STF em 2862011 2 Não admissão da assistência jurídica a qualquer das partes nem intervenção de terceiros de acordo com o art 169 2º do RISTF conforme o art 7º da Lei n 986899 salvo a figura do amicus curiae 3 Vedada expressamente a desistência da ação proposta de acordo com o art 5º caput da Lei n 986899 conforme visto 4 Irrecorribilidade da decisão que declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo o art 26 da Lei n 986899 estabelece a irrecorribilidade da decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória ressalvada a interposição de embargos declaratórios Outra exceção a essa regra da irrecorribilidade muito particular e por isso aqui destacada é a hipótese de interposição de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça estadual em ADI estadual tendo por objeto lei estadual ou lei municipal contestada em face de norma da Constituição Estadual de reprodução obrigatória da Constituição Federal ou mesmo a partir de importante precedente de norma de reprodução obrigatória da CF mesmo que não tenha sido expressamente reproduzida no âmbito da CE RE 650898 5 Recurso de agravo muito embora a regra da irrecorribilidade da decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo acima apontada como visto o art 4º da Lei n 986899 estabelece que a petição inicial inepta a não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator Contra essa decisão que indeferir a petição inicial cabe de acordo com a literalidade do parágrafo único do referido art 4º da Lei n 986899 agravo a ser apreciado pelo Pleno e interposto no prazo de 5 dias contados da decisão do relator art 317 do RISTF até então denominado agravo regimental CUIDADO em relação ao prazo de interposição devemos alertar conforme já destacamos que o CPC especificou a figura do chamado agravo interno contra a decisão proferida pelo relator no prazo de 15 dias e não mais 5 e nos parece que de fato nesse ponto é a regra a ser adotada afastandose aquela prevista na legislação específica e no regimento interno cf arts 1021 e 1070 do CPC2015 Naturalmente em se tratando de decisão do Pleno que não conhece de ação direta de inconstitucionalidade não será cabível o agravo já que só admissível contra decisão do relator que liminarmente indefere a petição inicial ADI 2073 6 Não rescindibilidade da decisão proferida tudo em razão da natureza objetiva do processo de ADI 7 Não vinculação à tese jurídica causa de pedir aberta o STF ao julgar a ADI não está condicionado à causa petendi não estando vinculado portanto a qualquer tese jurídica apresentada Devem os Ministros apreciar o pedido de suposta inconstitucionalidade da lei ou ato normativo podendo por conseguinte decretar a inconstitucionalidade da norma por fundamentos diversos STF RTJ 46352 Nesses casos contudo a doutrina sustenta que a regra contida no art 10 do CPC deveria ser observada Conforme expresso o juiz não pode decidir em grau algum de jurisdição com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício Essa observância do contraditório mesmo em processo objetivo parece bastante salutar sempre na busca da melhor interpretação a ser dada pela Corte De fato muito embora o art 3º I da Lei n 986899 exija a indicação dos fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações o STF tem afirmado conforme vimos que essa fundamentação não vincula a Corte causa petendi aberta que poderá inclusive examinar a questão por fundamento diverso daquele alegado pelo requerente ADI 1749 ADI 2728 ADI 2213 ADI 3796 158 NATUREZA JURÍDICA DA INTERVENÇÃO DO AMICUS CURIAE NO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE Amicus curiae é termo de origem latina que significa amigo da corte Diz respeito a uma pessoa entidade ou órgão com interesse em uma questão jurídica levada à discussão no Poder Judiciário Originalmente amicus é amigo da corte e não das partes uma vez que se insere no processo como um terceiro que não os litigantes iniciais movido por um interesse jurídico relevante não correspondente ao das partes Diante de uma razão maior porém qual seja um critério social preponderante para o desfecho da ação intervém no feito visando a uma decisão justa O amicus curiae pode agir também na ADC ADPF ADO e ADI interventiva nos termos das Leis n 986899 988299 e 125622011 De fato sua utilidade é servir como fonte de conhecimento em assuntos controversos de importância pública em face de uma provocação feita pelo próprio órgão ou seja o amicus curiae por conta própria solicita ao Poder Judiciário o ingresso na ação Como consequência o Magistrado considerando a questão e a representatividade do postulante poderá por despacho irrecorrível admitir sua intervenção desde que efetuada no prazo de 30 dias contados do pedido de recebimento das informações ao réu É o que dispõe o 2º do art 7º da Lei n 986899 que regula a ação direta de inconstitucionalidade e a declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo no Supremo Tribunal Federal STF Pois bem o propósito é saber qual a natureza da intervenção do amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade efetuado pelo STF o qual inclusive foi objeto de questão de Direito Constitucional na prova da 2ª fase do 179º Concurso da Magistratura do Estado de São Paulo Oposição nomeação à autoria denunciação da lide chamamento ao processo e por interpretação lógica assistência são modalidades de ingresso na ação de terceiros cujo interesse seja o julgamento da causa favoravelmente a uma das partes O amicus curiae por sua vez não se inclui nas hipóteses acima conquanto considerado fenômeno de uma intervenção atípica porque o amigo da corte não pretende que a ação seja julgada a favor ou contra uma das partes mas sim colabora para uma decisão justa do Poder Judiciário por meio de uma participação meramente informativa O STF já apreciou a questão da natureza jurídica do amicus curiae afirmando em voto do relator Min Celso de Mello na ADI 748 AgRRS em 18 de novembro de 1994 que não se trata de uma intervenção de terceiros e sim de um fato de admissão informal de um colaborador da corte Colaborador da corte e não das partes e se a intervenção de terceiros no processo em todas as suas hipóteses é de manifesta vontade de alguém que não faz parte originalmente do feito para que ele seja julgado a favor de um ou de outro o amicus curiae por seu turno somente procura uma decisão justa para o caso remetendo informações relevantes ao julgador Sua natureza jurídica portanto é de colaborador informal das partes como base de aperfeiçoamento do processo uma verdadeira intervenção atípica não se olvidando de que o ProcuradorGeral da República membro do Ministério Público Federal também intervém nas mencionadas ações cumprindo papel semelhante arts 8º e 19 Lei n 986899 Enquanto o Parquet patrocina interesse social e defesa do regime democrático o amicus curiae pratica intervenção meramente informativa sem intenção de que um ou outro saia vencedor da demanda A tese defendida pelo Ministro Gilmar Mendes é a de que o amicus curiae possui natureza jurídica de auxiliar do juízo O Ministro Luiz Fux entende que possui natureza jurídica de agente colaborador A corrente majoritária no STF é a de que o amicus curiae possui natureza jurídica de uma intervenção de terceiros sui generis A intervenção jurídica clássica do Código de Processo Civil é proibida expressamente em ADI art 7º da Lei n 986899 Esclareçase que não obstante a posição do STF negando a admissibilidade de pessoa física como amicus curiae a doutrina entende em sua maioria que tal entendimento deve ser revisto com o advento do CPC2015 em seu art 138 que permite a admissão dos amicus curiae pessoa natural ou jurídica órgão ou entidade especializada com representatividade adequada Logo a expressa previsão legal permite à pessoa natural ser amicus curiae desde que tenha representatividade adequada O STF também atribui ao amicus curiae a necessidade de pertinência temática sob o fundamento de que caso contrário admitiria em qualquer ação bastando que esteja incluído em seu estatuto a finalidade de defender a Constituição ADI 3931 rel Min Cármen Lúcia Quanto ao Parlamentar ser admitido no processo como amicus curiae especialmente após a vigência do CPC2015 importante e arrojada decisão de Edson Alfredo Smaniotto à época Desembargador do TJDFT e relator nos autos da ADI 20040020084597 decisão em 3092005 confirmando a hipótese de aceitação já que foi autor do projeto de lei objeto da ADI o que em certa medida como representante de determinada categoria por si uma vez demonstrada a relevância da matéria já seria suficiente para a sua admissão no processo enquanto amigo da corte Assim a doutrina se posiciona no sentido de que desde que fique demonstrado que o parlamentar atua como representante ideológico de uma coletividade representatividade adequada e não em busca de interesse individual egoístico perfeitamente possível a sua admissão como amicus curiae todavia o tema precisa ser mais bem explicitado pelo STF pendente Por fim vale dizer que tal figura não tem legitimidade para recorrer das decisões proferidas em sede de ADI com a única exceção da decisão que negou sua intervenção Após a polêmica acerca do assunto o amicus curiae não sendo parte não pode recorrer da decisão de indeferimento de sua admissão tampouco de decisões proferias no curso da Ação Direita de Inconstitucionalidade ADI 2591ED rel Min Eros Grau O Regimento Interno do STF prevê a possibilidade de amicus curiae fazer sustentação oral art 131 3º conforme o mesmo entendimento do STF na ADI 3494 rel Min Gilmar Mendes 159 MEDIDA CAUTELAR O art 102 I p da CF prevê a possibilidade de ajuizamento de medida cautelar na ADI cujo processamento foi regulamentado pela Lei n 986899 em seus arts 10 a 12 Quando a norma indicada como inconstitucional puder causar lesão irreparável o STF poderá conceder medida cautelar suspendendo sua incidência com eficácia erga omnes e efeito ex nunc até a decisão final salvo se o Tribunal entender que é o caso de conferirlhe efeito retroativo art 11 1º O efeito ex tunc deve ser dado de modo expresso pelo STF São requisitos para sua concessão a relevância do pedido fumus boni iuris periculum in mora b irreparabilidade da lesão causada pela incidência da norma impugnada c necessidade de garantia da eficácia da decisão final A medida cautelar será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do STF 6 dos 11 Ministros se presentes ao menos oito deles Todavia no período de recesso será concedida pelo Presidente do STF RISTF art 13 VIII Antes porém deverá se manifestar o órgão ou autoridade que emanou o ato normativo em 5 dias Dispensase tal providência caso o relator vislumbre excepcional urgência Lei n 986899 art 10 3º Mesmo em casos de urgência a medida cautelar somente poderá ser concedida por maioria absoluta dos Ministros do STF não podendo ser concedida monocraticamente pelo Ministro Relator A única exceção admitida em lei se dá no período de recesso art 10 Na medida cautelar a regra é que a decisão seja ex nunc leia se quando o STF suspende a lei é da decisão para frente podendo excepcionalmente ter efeito ex tunc Tem efeito erga omnes e vinculante vinculando os órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública Federal Estadual e Municipal Quanto ao efeito vinculante da medida cautelar e a polêmica instaurada em relação ao arts 102 2º CF e do art 28 parágrafo único da Lei n 986899 o STF se posicionou no sentido de que a medida cautelar em ADI também tem efeito vinculante Na Reclamação 2256RN rel Min Gilmar Mendes decidiuse que é igualmente dotada de efeito vinculante Por conta desse efeito vinculante a medida cautelar também tem o efeito de suspender durante o período de sua eficácia o julgamento de todos os processos que envolvam a aplicação daquele objeto questionado Note que há a suspensão quando ocorrer o deferimento da medida cautelar já o indeferimento da liminar não tem o condão de gerar qualquer efeito vinculante ou seja ainda que o STF indefira a liminar pode ser que o Tribunal de Justiça reconheça a inconstitucionalidade daquele ato normativo pois o indeferimento da liminar pelo STF não significa julgamento improcedente do pedido mas tão somente que não estariam presentes os requisitos da medida cautelar Na concessão da medida cautelar há a suspensão da vigência da lei logo em verdade há a aplicação provisória da legislação anterior que havia sido revogada caracterizando uma repristinação provisória a qual é também tácita Se o STF não se manifestar sobre a possibilidade de repristinação e a lei tiver sua vigência suspensa haverá a repristinação pois a lei anteriormente suspensa voltará a produzir efeitos Há ainda a possibilidade de o STF se manifestar no sentido de que aquela lei revogada não voltará a produzir o efeito repristinatório Veja se o autor da ADI constatar que a norma anterior revogada pela norma atual que está sendo impugnada pela ação padece do mesmo vício de inconstitucionalidade ele deverá impugnar tanto a lei atual como a lei revogada Desse modo o autor da ADI deverá impugnar todo o complexo normativo ou seja tanto a norma atual como aquelas que eventualmente foram revogadas e que tinham o mesmo vício Isso porque a norma revogada voltará a ter eficácia caso também não tenha sido impugnada gerando em tese os mesmos problemas da norma declarada inconstitucional o que torna a decisão da Suprema Corte inócua se também não for impugnada Essa medida de impugnação do complexo normativo é denominada efeito repristinatório indesejado e para que não surja esse efeito repristinatório indesejado é necessário que o autor tenha feito pedido nesse sentido qual seja o pedido da declaração de inconstitucionalidade da Lei Y e da Lei X que foi revogada pela lei Y que haja manifestação expressa do STF no sentido de que não haverá efeito repristinatório Uma vez silente o STF a repristinação ocorrerá Recentemente a fim de evitar essa eficácia repristinatória indesejada o PGR ajuizou a ação pedindo a impugnação não apenas da Lei n 30412005 mas também de outras normas por ela revogadas O STF concordou e ao declarar inconstitucional a Lei n 30412005 afirmou que não deveria haver o efeito repristinatório em relação às leis anteriores de mesmo conteúdo O dispositivo do acórdão ficou portanto com a seguinte redação O Tribunal por maioria e nos termos do voto do Relator julgou procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade da Lei n 30412005 do Estado de Mato Grosso do Sul inexistindo efeito repristinatório em relação às leis anteriores de mesmo conteúdo O AGU e o PGR serão ouvidos em 3 dias caso o relator repute indispensável sua manifestação art 10 1º Concedida a medida cautelar o STF fará publicar a decisão e solicitará informações à autoridade que editou o ato normativo ora suspenso O STF poderá atribuir à sua decisão efeito repristinatório Salvo manifestação em contrário poderá a Corte restabelecer se for o caso a vigência e a eficácia da norma preexistente afetada pelo ato reconhecido como inconstitucional de forma que as relações jurídicas formalizadas até então somente sejam desconstituídas após o julgamento definitivo da matéria questionada Inf 224STF Ex Lei X e Lei Y A Lei X é revogada pela Lei Y Há uma ADI contra a Lei Y com pedido de medida cautelar O STF ao julgar a cautelar antes de julgar o mérito da ADI dá provimento e suspende a Lei Y Pelo art 11 2º da Lei n 986899 se existir lei anterior ao caso uma vez suspensa a lei nova a lei anterior voltará a vigorar Assim a Lei X revogada voltará a vigorar exceto se existir manifestação expressa em sentido contrário ou seja só não volta se o STF suspender a Lei Y e declarar expressamente que a Lei X não voltará a vigorar É um efeito repristinatório tácito pois se o STF suspender a nova lei Lei Y e não se manifestar expressamente acerca da lei anterior Lei X esta voltará a vigorar 1510 DECISÃO DA ADI E SEUS EFEITOS Primeiramente um panorama geral dos efeitos gerais da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado por meio de ADI erga omnes ex tunc vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal estadual municipal e distrital Excepcionalmente porém como exceção à regra geral do princípio da nulidade tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social poderá o STF por maioria qualificada de 23 de seus Ministros restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado Assim os Ministros do STF poderão restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade que na hipótese específica e desde que preencha os requisitos formal quorum qualificado de 23 e material razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social serão erga omnes ex nunc ou outro momento a ser fixado pelos Ministros do STF podendo a modulação ser em algum momento do passado no momento do julgamento ou para o futuro efeito prospectivo vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal estadual municipal e distrital A decisão sobre a inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei ou do ato normativo exige a deliberação da maioria absoluta dos Ministros e atualmente são seis votos Para a instalação da sessão de julgamento é preciso que se façam presentes ao menos oito Ministros Caso se atinja o quórum de instalação mas não se alcancem os votos necessários à declaração de inconstitucionalidade o que é possível se houver 8 Ministros presentes mas apenas 5 deles reconhecerem a inconstitucionalidade perfazendo votação em 5 x 3 o julgamento será suspenso a fim de se aguardar o comparecimento dos Ministros ausentes no nosso exemplo faltaram 3 Ministros até que se atinja o número necessário para a decisão por maioria absoluta Havendo Ministros impedidos ou suspeitos em número capaz de comprometer a votação aplicase o disposto no art 40 do RISTF com a convocação de Ministros do STJ305 Julgada a ação o Supremo Tribunal Federal comunica à autoridade ou ao órgão acerca da decisão de inconstitucionalidade Mas convém lembrar que ela produzirá todos os seus efeitos desde a data da publicação da ata da sessão de julgamento Tal decisão é irrecorrível e não comporta ação rescisória são admitidos apenas embargos de declaração Lei n 986899 art 26 A decisão definitiva de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo produz coisa julgada oponível erga omnes além de efeito vinculante em relação à atuação dos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal estadual e municipal CF art 102 2º De se observar que o efeito vinculante é mais amplo que o efeito erga omnes já que obriga os demais órgãos do Poder Judiciário e o Poder Público em geral a prestarem obediência não só à parte dispositiva do julgado como também à ratio decidendi Estamos nos referindo à teoria da transcendência dos motivos determinantes cf Rcl 2986MCSE Inf 379STF de indispensável leitura No Brasil o ato inconstitucional é nulo Em regra a decisão que o declara como tal produz efeito ex tunc ou seja a lei ou o ato são considerados nulos desde o seu nascimento No entanto tal regra comporta exceção O art 27 da Lei n 986899 permite que o STF por maioria de 23 proceda à modulação da eficácia da decisão em nome da segurança jurídica ou do excepcional interesse coletivo para o fim de a Atribuir eficácia ex nunc isto é a partir do trânsito em julgado da decisão ou pro futuro a partir de outro momento que venha a ser fixado b Atribuir eficácia retroativa porém limitandoa no tempo c Restringir os efeitos da decisão vg declarando que ela não atingirá o direito adquirido a coisa julgada e o ato jurídico perfeito306 O Supremo poderá ainda decidir que a declaração de inconstitucionalidade só produza efeitos prospectivos ex nunc a partir do trânsito em julgado daquela decisão resguardada a validade de todos os atos já praticados com base naquela lei Ademais o STF poderá fixar um outro momento que não o trânsito em julgado podendo ser antes ou depois da declaração de inconstitucionalidade O STF excepcionalmente admite em sede de controle concreto a declaração de inconstitucionalidade pro futuro desde que haja manifestação expressa de 23 dos seus membros Por outro lado o STF entende que não é cabível a modulação temporal dos efeitos da decisão em relação a direito préconstitucional contestado em face da Constituição vigente isso porque em verdade não há um controle concreto difuso ou incidental Se o direito é pré constitucional há necessidade de analisar se ele foi recepcionado ou não pela nova Constituição não havendo que se falar em modulação temporal Há entendimento recente do STF no Informativo 780 de que depois de proclamado o resultado final do julgamento sobre a inconstitucionalidade da lei o julgamento deve ser considerado concluído e encerrado por isso mostrase inviável a sua reabertura para discutir novamente a modulação dos efeitos da decisão proferida em uma análise da ação direta de inconstitucionalidade de maneira bifásica a saber primeiro o Plenário decide se a lei é constitucional ou não em seguida se a lei foi declarada inconstitucional discutese a possibilidade de modulação dos efeitos Uma vez encerrado o julgamento e proclamado o resultado inclusive com a votação sobre a modulação que não foi alcançada não há como reabrir o caso restando preclusa a possibilidade de reabertura para deliberação sobre a modulação dos efeitos Aproveitando o ensejo vale mencionar que a Ação Direta de Inconstitucionalidade é uma ação de cláusula aberta o que significa dizer que apenas o pedido vincula o Supremo Tribunal Federal ao contrário do que ocorre com as demais ações em que a causa de pedir também é vinculada por exemplo uma ação de cobrança pela venda de um carro que tem como pedido o recebimento da quantia e causa de pedir a venda do carro O juiz não pode decidir que o réu deve a quantia por outra causa Com efeito o STF pode decidir pela constitucionalidade da norma impugnada com base em outros fundamentos que não aqueles expostos pelo autor da ADI Também na mesma decisão a Corte pode julgar inconstitucional a norma principal impugnada na ação bem como reconhecer a inconstitucionalidade das que com ela guardem relação de instrumentalidade lei federal decreto regulamentar e que estejam contaminadas pela sua inconstitucionalidade É a chamada teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atração ou ainda inconstitucionalidade consequente de preceitos não impugnados307 Pode também com suporte no princípio da parcelaridade excluir apenas uma parcela do texto legal uma palavra ou expressão empregando a técnica da interpretação conforme com redução de texto Sem embargo admitese a utilização das técnicas de interpretação conforme a Constituição lato sensu O parágrafo único do art 28 da Lei n 986899 preceitua que terão eficácia erga omnes e vinculante a declaração de constitucionalidade e a de inconstitucionalidade da norma inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto O princípio da parcelaridade aplicase ao controle concentrado Assim o STF pode julgar parcialmente procedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade expurgando do texto legal apenas uma palavra uma expressão diferentemente do que ocorre com o veto presidencial do processo legislativo art 66 2º O Judiciário ao realizar o controle posterior ou repressivo de constitucionalidade poderá expungir do texto normativo uma expressão uma só palavra uma frase não havendo necessidade de declarar inconstitucional um texto integral de artigo parágrafo inciso ou alínea como acontece com o controle realizado pelo Chefe do Executivo Tratase de interpretação conforme com redução de texto verificada por exemplo na ADI 12278 suspendendo a eficácia da expressão desacato do art 7º 2º do Estatuto dos Advogados Já a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto implica a situação em que o STF pode declarar que a mácula da inconstitucionalidade reside em determinada aplicação da lei ou em dado sentido interpretativo Neste último caso o STF indica qual seria a interpretação conforme pela qual não se configura a inconstitucionalidade Importante notar que em hipótese alguma poderá o STF funcionar como legislador positivo A interpretação conforme só será admitida quando existir um espaço para a decisão do Judiciário deixado pelo Legislativo A interpretação não cabe quando o sentido da norma é unívoco mas somente quando o legislador deixou um campo com diversas interpretações cabendo ao Judiciário dizer qual delas se coaduna com o sentido da Constituição O Judiciário ao declarar a inconstitucionalidade de determinada lei deve sempre atuar como legislador negativo sendolhe vedado portanto instituir norma jurídica diversa da produzida pelo Legislativo Ação direta de inconstitucionalidade possui natureza dúplice ou ambivalente eis que julgada procedente a ADI haverá a inconstitucionalidade da norma Por outro lado julgada improcedente será reconhecida a constitucionalidade da norma Por essa razão a causa de pedir é aberta mormente porque o STF deve avaliar a integralidade da Constituição a fim de constatar se aquela norma é constitucional ou não pois sendo julgada improcedente a ADI ganhará a norma o status de presunção absoluta da constitucionalidade dispensando qualquer ação declaratória de constitucionalidade posterior Cabe atentar que essa regra não vale para todas as normas pois não cabe ADC para leis ou atos normativos estaduais por exemplo uma lei estadual julgada improcedente fato que não dará a ela a presunção absoluta de constitucionalidade pois não cabe ADC de norma estadual 15101 O efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade O controle concentrado por meio da ADI é marcado pela generalidade impessoalidade e abstração e faz instaurar um processo objetivo sem partes no qual inexiste litígio referente a situações concretas ou individuais RTJ 14731 rel Min Celso de Mello O STF vem utilizando a expressão efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade Isso porque se a lei é nula ela nunca teve eficácia Se nunca teve eficácia nunca revogou nenhuma norma Se nunca revogou nenhuma norma aquela que teria sido supostamente revogada continua tendo eficácia Eis o efeito repristinatório da decisão Não se pode confundir efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade com repristinação da norma já estudado acima No primeiro caso temos o restabelecimento da lei anterior porque se a lei objeto do controle é inconstitucional e assim nula ela nunca teve eficácia portanto nunca revogou nenhum outro ato normativo No segundo qual seja na repristinação nos termos do art 2º 3º da LINDB salvo disposição em contrário a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência ou seja precisa de pedido expresso desta terceira lei que revoga a lei revogadora da lei inicial Avançando essa regra geral do efeito repristinatório contudo podemos estar diante de situação de revogação da norma anterior mesmo que o STF reconheça a inconstitucionalidade de determinada norma posterior Para recordar os efeitos gerais da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado por meio de ADI são erga omnes ex tunc e vinculante podendo ser dado efeito ex nunc ou a partir de outro momento que venha a ser fixado exceção à regra geral do princípio da nulidade desde que a votação tenha sido por 23 dos Ministros tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social Ocorrendo a modulação dos efeitos da decisão nesse caso parecenos que a lei objeto do controle vai sim ter a eficácia de revogar a lei anterior Isso porque se a decisão reconhece efeitos da referida norma temos de aceitar a sua existência validade e durante o período que o STF determinar a sua eficácia gerando dentre tantos efeitos a natural revogação de lei em sentido contrário ou se expressamente assim estabelecer Por fim destacamos um aspecto formal importante Se o legitimado ativo da ADI objetivar que a Suprema Corte analise a inconstitucionalidade da lei que vai voltar a produzir efeitos em razão do efeito repristinatório da decisão terá de expressamente fazer o pedido de apreciação da referida lei sob pena de o STF não poder de ofício apreciála e para piorar não conhecer da ação direta ajuizada Dessa forma pela técnica da interpretação conforme a Constituição o STF estabelece um comando negativo implícito que proíbe qualquer outra interpretação que se extraia da norma Ao julgar a ADI o Tribunal utiliza a seguinte expressão a norma é constitucional desde que assim interpretada Já pela técnica da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto o STF declara parcialmente a inconstitucionalidade da norma preservandolhe o texto Em outras palavras o STF permite toda a sorte de interpretação acerca da aplicação da norma com exceção daquela fixada O acórdão do STF consignará eg os seguintes termos será inconstitucional se assim for interpretada ou será inconstitucional se aplicada a determinadas hipóteses Parte da doutrina faz a seguinte classificação Ambas são técnicas de decisão empregadas pelo STF já eram utilizadas com base no seu regimento interno muito antes das Leis ns 986899 e 988299 Com suporte no princípio da conservação das normas J J Gomes Canotilho ou da economia do ordenamento Jorge Miranda tais técnicas permitem ao STF interpretar e compatibilizar as normas polissêmicas aquelas passíveis de várias interpretações dentro de um espaço de decisão deixado pelo Legislador à Constituição Buscase em última análise preservar a norma impugnada compatibilizandoa ao sistema constitucional É importante esclarecer que tais mecanismos são utilizados em grande escala pelo STF em suas decisões Exemplo Competência da justiça do trabalho com a Emenda Constitucional n 45 Art 114 Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar I as ações oriundas da relação de trabalho abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios Percebese que a norma necessita de interpretação pois há duas espécies de relação de trabalho os estatutários e os celetistas que não foram devidamente distinguidas pela emenda Cargos efetivos são aqueles criados pela lei e providos por concurso sendo regidos pelo Estatuto dos servidores ou leis orgânicas Possuem relação estatutária não celetista Diferente é a situação quando a administração realiza uma licitação para contratar certo serviço por exemplo o de limpeza Neste caso a Administração tem relação com a empresa e a responsabilidade é subsidiária do Estado Tem natureza celetista sujeitandose à Justiça do Trabalho Com o julgamento da ADI 3395 o STF proibiu a interpretação que inclua na competência da Justiça do Trabalho o servidor estatutário É declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto ou para parte minoritária da doutrina interpretação conforme a Constituição EMENTA INCONSTITUCIONALIDADE Ação direta Competência Justiça do Trabalho Incompetência reconhecida Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho Conceito estrito desta relação Feitos da competência da Justiça Comum Interpretação do art 114 inc I da CF introduzido pela EC 452004 Precedentes Liminar deferida para excluir outra interpretação O disposto no art 114 I da Constituição da República não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídicoestatutária ADIMC 3395 rel min Cezar Peluso julgamento em 542006 Tribunal Pleno Sobreleva destacar que a interpretação imposta pela Corte terá mais eficácia que a própria norma preservada porquanto o legislador ordinário lhe confere efeito vinculante art 28 parágrafo único 15102 Quadro conceitual 1511 DA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL ART 102 I l DA CF Compete ao STF processar e julgar originariamente a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões quando em relação a elas se verificar usurpação por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário A violação de decisão com efeito vinculante faculta a propositura de reclamação diretamente ao STF Dispensase o calvário recursal A reclamação constitucional é fruto de construção pretoriana hoje tem previsão constitucional e no regimento interno do STF e seu procedimento é disciplinado nos arts 13 e 18 da Lei n 803890 A fim de garantir a autoridade da decisão proferida pelo STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade a Corte reconhece o ajuizamento de reclamação nos termos do art 102 I l CF competência originária do STF desde que o ato judicial que se alega tenha desrespeitado sua decisão não tenha transitado em julgado S 734STF Ainda a partir da EC n 452004 admitese o instituto da reclamação para resguardar a correta aplicação das súmulas vinculantes art 103A 3º CF Algumas novidades introduzidas pelo CPC2015 são para parte da doutrina inconstitucionais Isso porque muito embora se reconheça a eficácia expansiva das decisões mesmo quando tomadas em controvérsias concretas e individuais há que se dar uma interpretação estrita para o cabimento da reclamação constitucional sob pena de transformar o STF em Corte de revisão em órgão recursal tendo em vista a criação de um inadmissível porque inconstitucional atalho processual ou ainda um acesso per saltum à Suprema Corte em combatida supressão de instância Os legitimados para a sua propositura inicialmente eram os previstos no art 103 da CF88 art 2º da Lei n 986899 mesmo que o referido autor não tivesse sido parte na ação direta de inconstitucionalidade cuja decisão fundava o pedido reclamatório legitimação concorrente Declarando novo posicionamento o STF por maioria de votos após o julgamento de questão de ordem em agravo regimental declarou constitucional o parágrafo único do art 28 da Lei n 986899 passando a considerar parte legítima para a propositura de reclamação todos aqueles que forem atingidos por decisões contrárias ao entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento de mérito proferido em ação direta de inconstitucionalidade havendo assim uma ampliação do conceito de parte interessada art 13 da Lei n 803890 Esse novo entendimento é reforçado com a redação conferida ao art 102 2º da CF as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal Para se ter um exemplo da amplitude da perspectiva do instituto da reclamação havendo efeito vinculante até mesmo perante a Administração Pública temos sustentado a possibilidade de ajuizamento de reclamação em face de ato de Prefeito que contraria decisão proferida pelo STF com caráter vinculante Do ponto de vista do procedimento conforme anotou o STF para o conhecimento da reclamação não se exige a juntada de cópia do acórdão do Supremo Tribunal Federal que teria sido desrespeitado Dispensabilidade da peça em virtude do acórdão ter sido proferido pela própria Suprema Corte Rcl 6167AgR Finalmente em interessante decisão o STF admitiu no julgamento de reclamação a mudança na interpretação dada a determinado ato normativo e que serviu de paradigma declarando inclusive a sua inconstitucionalidade incidental A natureza jurídica da reclamação foi bem desenvolvida pelo Ministro Marco Aurélio de maneira que a doutrina defende cada qual sua posição Para Pedro Lenza tratase de simples postulação perante o próprio órgão que proferiu uma decisão para o seu exato e integral cumprimento Para Ada Pellegrini Grinover é simples postulação perante o próprio órgão que proferiu uma decisão para o seu exato e integral cumprimento E seu entendimento qual seja tratarse a reclamação de verdadeiro exercício constitucional de direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra a ilegalidade ou abuso de poder CF art 5º XXXIV a parece agora estar consagrado no STF o que se observa pela ementa da ADI 2480 na qual se aceitou a previsão da reclamação também para o controle de constitucionalidade estadual e com previsão na CE Poderíamos dizer então que a reclamação nada mais é que um instrumento de caráter mandamental e natureza constitucional Após acirrados debates doutrinários o STF firmou entendimento no sentido de que a reclamação é instituto de natureza processual constitucional mas situado no âmbito do direito de petição CF art 5º XXXIV de maneira que detêm legitimidade para ajuizála todos aqueles que forem lesionados por decisão contrária ao entendimento adotado pela Corte Máxima A lei não fixa prazo Contudo não cabe reclamação de decisão transitada em julgado Súmula 734 STF Logo o prazo para o ajuizamento da reclamação é o mesmo do recurso para impugnar a decisão violadora 1512 ADI NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ART 125 2º DA CF 15121 Competência Compete ao Tribunal de Justiça de cada Estadomembro exercer o controle abstrato via ADI da constitucionalidade das leis e atos normativos estaduais e municipais em face das respectivas Constituições Estaduais art 125 2º CF A somente leis ou atos normativos estaduais ou municipais poderão ser objeto de controle B o parâmetro ou paradigma de confronto deverá ser a Constituição Estadual C apesar de não fixar explicitamente os legitimados vedou a atribuição da legitimação para agir a um único órgão D o órgão competente para o julgamento da ação pela via principal será exclusivamente o TJ local De acordo com Regina Maria Macedo Nery Ferrari em decorrência da rigidez constitucional as constituições dos Estados Membros da Federação são dotadas de supremacia havendo uma hierarquia entre elas e o ordenamento jurídico consequente de forma que as normas inferiores devem ser com ela compatíveis sob pena de invalidade toda vez que se configurar uma discordância entre as normas de nível federal e a norma máxima do sistema estadual representada por sua Constituição308 Conforme ressaltamos em capítulos anteriores não cabe ADI no STF contra lei ou ato normativo municipal Tanto é assim que o Pleno do STF suspendeu dispositivo da Constituição do Estado de São Paulo art 74 XI CESP e dispositivos similares da Constituição de outros Estados da federação que admitia o controle das normas municipais perante a Corte309 Por fim convém lembrar que não se admite ADI contra lei municipal que contrarie a Lei Orgânica Municipal RE 175087 j 19 32002 15122 Objeto A teor do art 125 2º da CF o controle abstrato estadual terá por objeto exclusivamente leis ou atos normativos estaduais ou municipais Podese afirmar assim que o TJ local nunca julgará em controle concentrado e abstrato lei federal Ou em outras palavras as leis federais só poderão ser objeto de controle abstrato perante o STF Ou ainda o STF não julgará em ADI lei municipal perante a CF só por meio de ADPF como visto ou excepcionalmente nas hipóteses de RE de normas de reprodução obrigatória 15123 Competência Somente o TJ local será o órgão competente para exercendo competência originária julgar o controle de constitucionalidade abstrato estadual art 125 2º CF 15124 Legitimidade Não há previsão nesse particular na Constituição Federal a legitimidade para o ajuizamento de ADI no âmbito dos tribunais estaduais encontra previsão nas Constituições dos Estados membros que observam o princípio da simetria Art 125 CF 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão A questão da vedação do dispositivo constitucional não traz qualquer explicação pela Constituição Federal mas o STF já decidiu que o art 103 não é de observância obrigatória e os Estados nas suas Constituições Estaduais podem adotar os legitimados que entenderem adequados Dessa forma os Estados podem adotar os modelos da introversão que atribui a legitimidade apenas a órgãos do poder público Governador Prefeitos ou o modelo da extroversão que se refere a outras autoridades diferentes dos órgãos do poder público OAB entidades privadas partidos políticos Em São Paulo para ilustrar o art 90 da Constituição do Estado disciplina a matéria senão vejamos 1513 REGRAS DO ART 125 2º DA CF Conforme a literalidade da regra fixada no art 125 2º o controle abstrato estadual por meio de ADI só poderá apreciar lei ou ato normativo estadual ou municipal que forem confrontados perante a Constituição Estadual ou lei ou ato normativo distrital perante a Lei Orgânica do DF O TJ assim só realiza controle abstrato tendo como parâmetro a CE não podendo ter como parâmetro controle concentrado e abstrato a CF e no caso do DF tendo por parâmetro a Lei Orgânica do DF CUIDADO essa afirmação deve ser revista nas hipóteses de normas de reprodução obrigatória estudadas no item seguinte Por sua vez o STF só realiza controle concentrado e abstrato por meio da ADI genérica tendo como parâmetro a CF não podendo ter como paradigma de confronto a CE ou a Lei Orgânica do DF já que o STF é o intérprete final da CF Em relação ao objeto ADI genérica o TJ só apreciará lei municipal ou estadual aplicandose naturalmente a regra para o DF que acumula tanto a competência municipal como a estadual enquanto o STF apenas lei federal ou estadual ou distrital de caráter estadual O TJ então não poderá realizar controle concentrado de lei federal por meio de ADI genérica seja em face da CE seja em face da CF Em igual sentido o STF não poderá analisar originariamente por meio da ADI genérica lei municipal em face da CE ou lei distrital perante a Lei Orgânica do DF mas apenas e excepcionalmente a lei municipal ou distrital de natureza municipal perante a CF mas pela via da ADPF Vejase que estamos nos referindo ao controle concentrado e em abstrato por meio da ADI genérica Isso porque em se tratando de controle difuso seria perfeitamente possível que o TJ art 97 pela cláusula de reserva de plenário pelo Pleno ou Órgão Especial de maneira incidental apreciasse a constitucionalidade de lei federal perante a CF mas somente no controle difuso 15131 Normas de reprodução obrigatória ou compulsória da CF na CE De acordo com o art 25 caput da CF os Estados organizamse e regemse pelas Constituições e leis que adotarem observados os princípios da Constituição Federal Esse dispositivo consagra a manifestação do poder constituinte derivado decorrente que por sua vez assegura aos Estados a sua capacidade de auto organização Naturalmente sabemos que os Estados não poderão extrapolar os limites fixados pela Constituição Federal até porque se trata de limites colocados pelo próprio poder constituinte originário Nesses termos podemos destacar as denominadas normas centrais da Constituição Federal definidas por Raul Machado Horta como um conjunto de normas constitucionais vinculadas à organização da forma federal de Estado com missão de manter e preservar a homogeneidade dentro da pluralidade das pessoas jurídicas dos entes dotados de soberania na União e de autonomia nos EstadosMembros e nos Municípios que compõem a figura complexa do Estado Federal As normas centrais não são normas de centralização como as do Estado Unitário São normas constitucionais federais que servem aos fins da participação da coordenação e da autonomia das partes constitutivas do Estado Federal Distribuemse em círculos normativos configurados na Constituição Federal para ulterior projeção nas Constituições dos Estados Nem sempre dispõem de aplicação imediata e automática A infringência de normas dessa natureza na Constituição do Estado ou na legislação estadual gera a sanção da inconstitucionalidade A partir desse conceito Horta distingue a Constituição Total da Constituição Federal aquela é segmento desta última e aglutina as normas centrais que devem ser observadas pelas Constituições estaduais Essas normas centrais podem ser definidas como normas de reprodução absorção obrigatória ou compulsória pelos EstadosMembros e foram assim exemplificadas pelo autor normas dos direitos e garantias fundamentais normas de repartição de competência normas dos direitos políticos normas de preordenação dos poderes do Estadomembro normas dos princípios constitucionais enumerados Pontes de Miranda os denomina princípios constitucionais sensíveis previstos no art 34 VII ae normas da administração pública normas de garantias do Poder Judiciário e do Ministério Público normas estabelecidas como princípios gerais do direito tributário e as de limitação e instituição do poder tributário normas contidas no capítulo sobre os princípios gerais da atividade econômica normas da Ordem Social Conforme observa o autor as normas centrais da Constituição Federal tenham elas natureza de princípios constitucionais de princípios estabelecidos e de normas de preordenação afetam a liberdade criadora do poder constituinte estadual e acentuam o caráter derivado desse poder Como consequência da subordinação à Constituição Federal que é a matriz do ordenamento jurídico parcial dos EstadosMembros a atividade do constituinte estadual se exaure em grande parte na elaboração de normas de reprodução mediante as quais faz a transferência da Constituição Federal para a Constituição do Estado das normas centrais especialmente as situadas no campo das normas de preordenação Dessa forma será possível a propositura de ADI no TJ local tendo por objeto lei ou ato normativo estadual ou municipal confrontados em face de duas hipóteses de parâmetros norma de reprodução obrigatória da CF expressamente copiada na CE cabendo RE para o STF norma de reprodução obrigatória da CF mesmo que não tenha sido expressamente reproduzida na CE Nesse caso segundo a atual jurisprudência do STF RE 650898 os TJs poderão exercer o controle abstrato de constitucionalidade de leis estaduais ou mesmo municipais utilizando como parâmetro as referidas normas da CF de reprodução obrigatória pelos Estados estando ou não textualmente escritas na CE Contra o acórdão do TJ também caberá a interposição de RE para o STF normas de imitação hipótese em que não caberá RE para o STF devendo a decisão ficar confinada no TJ local Conforme já havia sustentado o Min Barroso em voto proferido na 1ª Turma do STF antecedendo o atual posicionamento firmado no Pleno e acima exposto RE 650898 as normas constitucionais federais de reprodução obrigatória pelos Estados Membros podem ser caracterizadas como disposições da Carta da República que por preordenarem diretamente a organização dos EstadosMembros do Distrito Federal eou dos Municípios ingressam automaticamente nas ordens jurídicas parciais editadas por esses entes federativos Essa entrada pode ocorrer seja pela repetição textual do texto federal seja pelo silêncio dos constituintes locais afinal se sua absorção é compulsória não há qualquer discricionariedade na sua incorporação pelo ordenamento local Rcl 17954 AgR 1514 RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO CONTROLE CONCENTRADO E EM ABSTRATO ESTADUAL Como regra da decisão do TJ local em controle abstrato ADI de lei estadual ou municipal diante da CE não cabe recurso para o STF já que este é o intérprete máximo de lei federal estadual ou distrital de natureza estadual perante a CF e não perante a CE Excepcionalmente contudo conforme visto pode surgir situação em que o parâmetro da CE nada mais seja que uma norma de observância obrigatória ou compulsória pelos EstadosMembros norma de reprodução obrigatória ou conforme estabelecido pelo STF a possibilidade de se admitir no âmbito do TJ local o exercício do controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais ou estaduais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal desde que de reprodução obrigatória pelos Estados Nesse caso se a lei estadual ou mesmo a municipal viola a CE ou as normas da Constituição Federal de reprodução obrigatória de acordo com o precedente acima citado no fundo o que se terá em essência será a violação da Constituição Federal Como o TJ não tem essa atribuição de análise objetivando evitar a situação de o TJ usurpar a competência do STF o intérprete máximo da Constituição abrese a possibilidade de interpor recurso extraordinário contra o acórdão do TJ em controle abstrato estadual para que o STF diga então qual a interpretação da lei estadual ou municipal perante a CF Tratase pois de utilização de recurso típico do controle difuso pela via incidental no controle concentrado estadual em abstrato O recurso extraordinário será um simples mecanismo de levar ao STF a análise da matéria Assim a decisão do STF nesse específico recurso extraordinário produzirá os mesmos efeitos da ADI ou seja por regra erga omnes ex tunc e vinculante podendo o STF naturalmente nos termos do art 27 da Lei n 986899 modular os efeitos da decisão Portanto não se aplicará a regra do art 52 X não tendo o Senado Federal qualquer participação Desse modo surgirá a possibilidade de o STF analisar a constitucionalidade de lei municipal perante a CF e com efeitos erga omnes se na análise inicial do controle abstrato estadual a lei municipal foi confrontada em relação à norma da CE de reprodução obrigatória e compulsória da CF ou quando se tratar de normas da Constituição Federal de reprodução obrigatória pelos Estados Em resumo o STF admite a competência do TJ Estadual para julgamento de ação direta que impugna lei ou ato normativo local em face de uma norma da Constituição Estadual que repete norma da CF88 mas com o seguinte diferencial No que tange às normas de imitação repetição facultativa a decisão do TJ é irrecorrível Em relação às normas de reprodução obrigatória da decisão do TJ cabe recurso extraordinário para exame pelo STF com fundamento no art 102 III a ou c da CF 1515 SIMULTANEUS PROCESSUS As leis estaduais em se tratando de controle concentrado pela via em abstrato sofrem dupla fiscalização tanto por meio de ADI no TJ e tendo como parâmetro a CE ou a própria CF nas hipóteses de norma de reprodução obrigatória como perante o STF tendo como parâmetro a CF Isso significa que a mesma lei estadual poderá ser objeto de controle concentrado no TJ e no STF Se isso acontecer estaremos diante do fenômeno da simultaneidade de ações diretas de inconstitucionalidade também denominado simultaneus processus Nessa situação em sendo o mesmo o objeto vale dizer a mesma lei estadual assim como o parâmetro estadual de confronto norma de reprodução obrigatória prevista na Constituição Federal o controle estadual deverá ficar suspenso em razão da causa de suspensão prejudicial do referido processo aguardando o resultado do controle federal já que o STF é o intérprete máximo da Constituição Verificado o fenômeno do simultaneus processus as seguintes hipóteses poderão surgir a partir da decisão a ser proferida pelo STF 1 O STF declara inconstitucional a lei estadual perante a CF a ADI estadual perderá o seu objeto não mais produzindo a lei efeitos no referido Estado 2 O STF declara constitucional a lei estadual perante a CF o TJ poderá prosseguir no julgamento da ADI da lei estadual diante da CE pois perante a Constituição Estadual a referida lei poderá ser incompatível mas naturalmente desde que seja por fundamento diverso Imagine que a ação seja proposta perante o TJ estadual e que este julgue a ação que transita em julgado Poderá no futuro a mesma lei ser examinada em controle abstrato perante o STF e tendo como parâmetro a CF Duas são as hipóteses 1 TJ declara previamente a lei estadual constitucional naturalmente para essa hipótese não se tratará de simultaneidade Assim em sendo no futuro ajuizada a ADI perante o STF tendo por objeto a mesma lei estadual o STF poderá reconhecêla como inconstitucional diante da CF Como o STF é o intérprete máximo da constitucionalidade das leis e o responsável por apontar a força normativa da Constituição a nova decisão do STF prevalecerá inclusive sobre a coisa julgada estadual 2 TJ declara previamente a lei estadual inconstitucional aqui não haveria mais sentido em falar em controle perante o STF já que a lei estadual foi retirada do ordenamento jurídico Questão relevante surge no tocante à possibilidade de o TJ Estadual considerar o próprio parâmetro de controle estadual de constitucionalidade ofensivo à Constituição Federal É possível pois a norma da Constituição Estadual invocada como parâmetro de controle de constitucionalidade da lei ou ato normativo municipal ou estadual não vincula o TJ Estadual quando ofensiva à Constituição Federal A Corte local deve declarar de ofício e incidentalmente à ADI proposta a inconstitucionalidade da norma constitucional estadual e julgar extinto o processo por absoluta impossibilidade jurídica do pedido Contra essa decisão do TJ é admitida a interposição de recurso extraordinário para o STF todavia caso o Supremo proveja o recurso para admitir a constitucionalidade de norma constitucional estadual deve o TJ prosseguir no julgamento da ação direta proposta Por outro lado caso rejeite o recurso e reconheça a inconstitucionalidade do parâmetro constitucional estadual o processo será encerrado 1516 CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO NO TJ DO DISTRITO FEDERAL O Tribunal de Justiça do Distrito Federal é competente para conhecer de ADI que tenha por objeto lei ou ato normativo local que viole a Lei Orgânica do DF TJDF ADI 499 nos termos do art 8º I n da Lei de Organização Judiciária daquela Unidade da Federação De acordo com a Súmula 642 do STF não cabe ADI no STF de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal No entanto caso seja de cunho estadual pode ser objeto de ADI no STF Atenção apenas em relação ao TJDFT ser um órgão federal e competir à União dispor sobre a organização do Poder Judiciário do Distrito Federal art 21 XIII da CF logo não cabe à Câmara Legislativa do DF disciplinar a instituição de Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Tribunal mas a lei deve partir da esfera federal ou seja da União Federal Com isso é a Lei de Organização do Distrito Federal editada pela União Federal que traz a previsão da ADI de lei ou ato normativo do DF em face de sua Lei Orgânica Por oportuno não há previsão de ADPF no âmbito do Distrito Federal 1517 A AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO Conforme havíamos acenado a Constituição é suscetível de violação tanto por ação como por omissão isto é uma abstenção um não fazer quando há uma obrigação constitucional de fazer Existe uma norma de Eficácia Limitada que depende de lei mas o legislativo não a edita contrariando disposição constitucional A incompatibilidade entre a conduta positiva exigida pela Constituição e a conduta negativa do Poder Público omisso configurase na chamada inconstitucionalidade por omissão que pode ser total ou parcial fenômeno típico das constituições dirigentes A diferença da inconstitucionalidade por ação e da inconstitucionalidade por omissão está na produção normativa do Poder Público na inconstitucionalidade por ação de produzir leis ou atos normativos que contrariam a Constituição Na inconstitucionalidade por omissão há a falta de lei para viabilizar direito previsto na Constituição ou a produção de lei insuficiente para viabilizar o direito previsto A falta de efetividade impulsionada pela insinceridade normativa que assolou o constitucionalismo brasileiro por décadas fez com que surgissem dois mecanismos de combate à omissão inconstitucional do Poder Público o mandado de injunção e a ADI O primeiro só pode ser tratado pela via difusa de controle o segundo pela via concentrada310 A ADI por omissão que nos interessa é medida que tem por finalidade precípua tornar efetiva com efeitos erga omnes e ex tunc a norma constitucional de eficácia limitada e tem por objeto suprir a omissão dos poderes constituídos que deixaram de elaborar a norma regulamentadora que viabiliza o exercício de um direito disposto na Constituição 15171 Legitimidade Os legitimados para a propositura da ADO são os mesmos da ADI genérica ou seja o rol previsto no art 103 CF com as peculiaridades já apontadas em relação à pertinência temática A Lei n 120632009 ratificou esse posicionamento não havendo mais qualquer dúvida sobre a questão Sobreleva ressaltar que o Chefe do Executivo não terá legitimidade para propor a respectiva ação quando a competência para iniciar o ato legislativo for dele mesmo Conforme anota o Min Gilmar Mendes quanto à natureza jurídica dos legitimados assim como acontece na ADI genérica o processo de controle na ADO tem por escopo a defesa da ordem fundamental contra condutas com ela incompatíveis Não se destina pela própria índole à proteção de situações individuais ou de relações subjetivadas mas visa precipuamente à defesa da ordem jurídica Os legitimados agem como advogados do interesse público ou para usar a expressão de Kelsen como advogados da Constituição Utilizando a denominação de Triepel temse típico processo objetivo voto na ADI 3682 Em comparação com a ADI genérica apenas os efeitos da decisão são distintos nesta o ato é declarado nulo naquela caso a ação seja procedente reconhecese portanto a omissão normativa o STF simplesmente dará ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias sem fixar coercitivamente prazo para cumprimento Sua decisão ostenta natureza meramente declaratória O objeto da ADO segundo o STF é a chamada omissão inconstitucional cabível somente em relação à norma constitucional de eficácia limitada Pela Teoria da Aplicabilidade a norma constitucional de eficácia plena e a norma constitucional de eficácia contida são bastantes em si ou seja reúnem todos os elementos para produção dos efeitos possíveis e não precisam de complementação regulamentação ou atuação do Poder Público Na hipótese de ser revogada a norma constitucional que serve como parâmetro antes da apreciação da ADO a ação perderá o objeto e o processo será extinto por falta de objeto por inexistir a omissão constitucional O clássico exemplo do direito de greve o qual é assegurado aos servidores públicos exercendoo nos termos da lei caso em que alguém propõe uma ADO e durante o trâmite da ação uma emenda constitucional altera o dispositivo constitucional vedando o exercício do direito de greve aos servidores públicos Nessa situação a omissão que existia não mais existirá fazendo com que a ADO perca o objeto A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão também se submete ao princípio da indisponibilidade isto é uma vez proposta não admite mais a sua desistência bem como não é admitida a intervenção de terceiros O STF já entendeu que o AGU não precisava atuar na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão todavia a Lei n 986899 art 12E 2º prevê que o Relator poderá solicitar a manifestação do AGU devendo se manifestar no prazo de 15 dias apesar do entendimento de ser uma faculdade a manifestação do AGU Quanto à atuação do PGR é obrigatória e também no prazo de 15 dias O órgão competente para apreciar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é o STF de forma originária art 103 2º cc analogicamente o art 102 I a CF Não se confunde desta forma com o mandado de injunção cuja legitimidade é conferida a qualquer pessoa física ou jurídica tendo o objeto mais restrito que é o combate a omissão relacionada à ausência de norma regulamentadora que impossibilite o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade à soberania e à cidadania Ademais a decisão do mandado de injunção produz efeito inter partes Ambos os instrumentos são apontados pela doutrina como remédios para combater a síndrome de inefetividade das normas constitucionais conforme anota Pedro Lenza A grande celeuma se instaura em torno do art 103 2º da Constituição o qual prevê categoricamente que uma vez declarada a inconstitucionalidade por omissão o STF dará ciência ao Poder Público competente e recomendará que supra a mora No Capítulo 8 vimos a abordagem das teorias adotadas por ocasião do estudo do mandado de injunção referente à omissão questionada A adoção da tese Concretista na ADO em 2016 fez com que o STF rompesse com seu posicionamento tradicional tanto na ADO 25 que envolve o art 21 do ADCT quanto na ADO 26 em 2019 criminalização da homofobia e transfobia que marcaram a ruptura com o posicionamento tradicional da tese não concretista Na ADO 25 o STF adotou a tese concretista intermediária o STF deu provimento à ADO e determinou prazo para o Poder Público suprir a mora caso não fosse suprida o direito seria implementado pelo Tribunal de Contas A tese concretista intermediária prevê que o direito não será implementado de forma imediata ou direta mas é dado um prazo ao legislador para suprir a mora e uma vez não observado tal prazo o direito será implementado por ordem do STF Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 2 Federalismo fiscal e partilha de recursos 3 Desoneração das exportações e a Emenda Constitucional 422003 Medidas compensatórias 4 Omissão inconstitucional Violação do art 91 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT Edição de lei complementar 5 Ação julgada procedente para declarar a mora do Congresso Nacional quanto à edição da Lei Complementar prevista no art 91 do ADCT fixando o prazo de 12 meses para que seja sanada a omissão Após esse prazo caberá ao Tribunal de Contas da União enquanto não for editada a lei complementar a fixar o valor do montante total a ser transferido anualmente aos Estadosmembros e ao Distrito Federal considerando os critérios dispostos no art 91 do ADCT b calcular o valor das quotas a que cada um deles fará jus considerando os entendimentos entre os Estadosmembros e o Distrito Federal realizados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ ADO 25 rel Min Gilmar Mendes Tribunal Pleno julgado em 30112016 DJe182 188 2017 Recentemente em 2019 na ADO 26 o STF adotou a Teoria Concretista direta imediata e não concedeu prazo no tocante à criminalização da homofobia e transfobia No presente caso o STF decidiu que até que sobrevenha a lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art 5º da Constituição Federal as condutas homofóbicas e transfóbicas reais ou supostas que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém por traduzirem expressões de racismo compreendido em sua dimensão social ajustamse por identidade de razão e mediante adequação típica aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei n 771689 constituindo também na hipótese de homicídio doloso circunstância que o qualifica por configurar motivo torpe Código Penal art 121 2º I parte final Acerca da possibilidade de medida cautelar em caso de excepcional urgência e relevância da matéria entendiase que o STF não poderia editar a norma em lugar do Poder omisso Legislativo e Executivo pois violaria o princípio da separação dos poderes Eis a razão por que se afirma que a propositura de medida cautelar é incompatível com a natureza da ADI por omissão No entanto com o advento da Lei n 120632009 que passou a admitir expressamente a medida cautelar nesse caso o STF poderá conceder a medida cautelar por decisão da maioria absoluta de seus membros que poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou ato normativo questionado no caso de omissão parcial como também na suspensão de processos judiciais ou procedimentos administrativos ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal A presente inovação legislativa como visto é bem ampla a julgar pela possibilidade de outra providência a ser fixada pelo Tribunal o que nos leva a aguardar a forma pela qual o STF irá aplicála sem violar princípio da separação dos poderes Segundo o art 12F da Lei n 986899 em caso de excepcional urgência e relevância da matéria o STF por decisão da maioria absoluta de seus membros observado o disposto no art 22 quorum de instalação da sessão de julgamento com no mínimo 8 Ministros poderá conceder medida cautelar após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional que deverão pronunciarse no prazo de 5 dias A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado no caso de omissão parcial bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal O relator julgando indispensável ouvirá o ProcuradorGeral da República no prazo de 3 dias No julgamento do pedido de medida cautelar será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional na forma do previsto no Regimento do Tribunal Concedida a medida cautelar o STF fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 dias devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional observandose no que couber o procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II da Lei n 986899 Ao ajuizar a ação o sujeito ativo requer a declaração da mora legislativa ou seja que o Supremo declare que a norma deveria ter sido feita mas não foi Quanto aos efeitos da decisão poderá haver dois a saber a caso o omisso seja um poder dará ciência da mora legislativa Dispara mecanismos políticos de iniciativa legislativa mas sem resultado prático b tratandose de órgão administrativo o STF determinará que regulamente a norma faltante no prazo de 30 dias Tal decisão tem natureza mandamental A atuação do Senado Federal é discricionária ou seja tratase de um juízo de conveniência e oportunidade O instrumento utilizado é a resolução Contudo vale a pena ficar atento para o fato de que o STF tem dado sinais claros de que pretende conferir efeitos concretistas às decisões proferidas em sede de ADI por omissão no intento de combater a inertia deliberandi a síndrome de inefetividade das Casas Legislativas311 Tratase do ativismo judicial em que o Judiciário dá uma ordem concreta para o Legislativo fixa prazo e fixa conteúdo mínimo Em tese fere a separação de poderes O Legislativo não diz em que prazo o Judiciário deve julgar nem qual o conteúdo mínimo da decisão IMPORTANTE a atual jurisprudência do STF admite a fungibilidade entre ADI e ADO ADI 875 ADI 1987 ADI 2727 voto do rel Min Gilmar Mendes Plenário 2010 Por fim vale mencionar que os Estadosmembros têm competência para disciplinar a ADI por omissão no âmbito de suas respectivas Constituições estaduais tal como o fez a Constituição do Estado de São Paulo no seu art 74 inciso VI 1518 AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE ART 102 I a da CF A ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal foi introduzida no ordenamento jurídico pátrio pela EC n 3 de 17 de março de 1993 e seu processo e julgamento estão previstos na Lei n 986899 Inicialmente a sua constitucionalidade foi contestada e havia três bons fundamentos para tanto 1 Violação à separação dos poderes haja vista que a lei goza de presunção de constitucionalidade e o STF estaria legislando passando a ser utilizado como órgão consultivo de correção da conduta dos Poderes Legislativo e Executivo 2 Violação do devido processo legal do contraditório e da ampla defesa porque o 2º do art 102 dá efeito vinculante à decisão Senão vejamos na ocasião em que um processo fora julgado procedente em que o autor requereu por via de exceção a declaração de inconstitucionalidade de determinada lei e mais tarde com uma eventual decisão procedente em ADC declarando agora a constitucionalidade da lei aquele autor estaria prejudicado pois o efeito da decisão o atingiria sem que pudesse exercer o contraditório 3 Violação ao princípio hierárquico já que o efeito vinculante da ADC não poderia obrigar o juiz a decidir de acordo com o STF Todavia tais fundamentos não prosperaram A competência é do Supremo Tribunal Federal sendo vedada a sua criação pelos Estadosmembros já que se trata de norma excepcional que deve ser interpretada de maneira restrita Objeto da ADC é declarar a constitucionalidade de uma lei sendo cabível quando há comprovado e relevante dissídio jurisprudencial envolvendo constitucionalidade de determinada lei federal ou ato normativo federal É indispensável a juntada na petição inicial da prova da divergência judicial e não doutrinário Lei n 986899 art 14 III A dissidência entre os órgãos do Poder Judiciário deve atingir dimensões tais que tragam insegurança jurídica e perplexidade social Enfim a ação se destina a repelir a incerteza jurídica e a estabelecer uma orientação homogênea na matéria objeto de infindáveis conflitos jurisprudenciais Diferenciase portanto da ADI que tem cabimento desde a sua promulgação Pela leitura do texto constitucional art 102 I a somente leis ou atos normativos federais podem ser objeto de ADC Excluemse assim de seu campo material as leis e atos normativos estaduais ou municipais Os legitimados da ADC são os mesmos da ADI com a ampliação introduzida pela EC n 452004 à redação do art 103 da CF na Reforma do Poder Judiciário não há mais diferença Quanto ao processo e julgamento a ADC guarda similitude com a ADI Iniciarseá por meio de petição inicial que deve atender aos requisitos do art 14 I a III Sob pena de indeferimento ela indicará o dispositivo da lei ou ato normativo questionado e os fundamentos e os pedidos Será apresentada em duas vias e instruída com cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido A petição inicial inepta não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator cabendo agravo dessa decisão art 15 da lei De acordo com o CPC contra a decisão monocrática do Relator caberá o recurso de agravo interno para o Pleno do STF A novidade é que por força da regra explícita do art 1070 e da previsão geral fixada no art 1003 5º o prazo para a interposição desse recurso bem como para responderlhe art 1021 2º passa a ser de 15 dias e não mais de 5 devendo a contagem pela regra geral do art 219 do CPC darse em dias úteis É vedada a intervenção de terceiros mas admissível amicus curiae conforme item da ADI vedada também a desistência da ação após a sua propositura Acolhendo a inicial o relator dará vista dos autos ao PGR para manifestarse no prazo de 15 dias O procedimento na ADC é praticamente o mesmo seguido na ADI genérica mas algumas observações devem ser feitas A causa de pedir é aberta ou seja o STF pode declarar a inconstitucionalidade por outro parâmetro diverso daquele alegado pelo autor da ação declaratória mas o pedido não é aberto eis que vigora o princípio da adstrição Em um primeiro momento entendeu a doutrina não ser justificável a citação do AdvogadoGeral da União na medida em que inexiste ato ou texto impugnado já que se afirma a constitucionalidade na inicial Nesse ponto contudo há uma discussão em sendo ADI e ADC ações dúplices ou ambivalentes ações com sinais trocados em caso de improcedência do pedido na ADC os efeitos se assim decidido pelo STF serão os mesmos da hipótese de deferimento da ADI qual seja a inconstitucionalidade da lei Por esse motivo parece razoável afirmar que o AGU tenha de ser sempre citado na ADC para não se desrespeitar o art 103 3º CF Vencidos os prazos acima o relator lançará o relatório com cópia a todos os Ministros e pedirá dia para julgamento Haverá também a possibilidade de dilação probatória acerca de matéria de fato que demande esclarecimentos suplementares tais como a prestação de informações adicionais pelas autoridades parecer técnico ou oitiva de profissionais experientes na matéria bem como a designação de audiência pública tais providências serão realizadas no prazo de 30 dias O relator poderá outrossim solicitar informações a outros tribunais acerca da aplicação da norma questionada no âmbito de sua jurisdição Lei n 986899 art 20 2º Tal como na ADI é possível o ajuizamento de medida cautelar na ADC art 21 Por decisão da maioria absoluta de seus membros o STF poderá conceder medida cautelar com efeitos erga omnes e vinculante fundado no poder geral de cautela consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento não o andamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo Observe que não há necessidade de manifestação prévia de nenhum órgão ou autoridade nem tampouco do AGU e do PGR A medida vigorará por no máximo 180 dias sob pena de perda da eficácia da medida art 21 parágrafo único Há precedentes do STF no sentido de que a medida cautelar produz efeitos até o julgamento da ação ADC n 4 A decisão de mérito na ADC observa o mesmo quórum e procedimento previsto para a ADI Julgada a ação o STF comunica à autoridade ou ao órgão acerca da decisão que é irrecorrível A decisão definitiva de constitucionalidade produz coisa julgada oponível erga omnes além de efeito vinculante em relação à atuação dos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal estadual distrital e municipal CF art 102 2º Em caso de desobediência à decisão do STF em sede de ação declaratória de constitucionalidade por órgão do Poder Judiciário cabe reclamação constitucional ao STF CF art 102 I l Costumase asseverar que a ADI e a ADC são ações de natureza dúplice pois declarada a constitucionalidade da norma julgarseá improcedente a ADI ou procedente a ADC Proclamada a inconstitucionalidade julgarseá procedente a ADI ou improcedente a ADC As ações portanto têm caráter ambivalente Tratase da mesma ação porém com sinal trocado art 24 1519 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA 15191 Generalidades Precedente ao controle abstrato de constitucionalidade a ADI interventiva já vigorava no nosso sistema constitucional desde a Constituição de 1934 apresentandose como um dos pressupostos para a decretação da intervenção federal ou estadual pelos Chefes do Executivo nas hipóteses contempladas na Constituição de 1988 Tratase de espécie de controle concentrado no STF que visa declarar a inconstitucionalidade de uma conduta ou procedimento de Estadomembro ou Distrito Federal que descumprirem princípios sensíveis da Constituição art 34 VII da CF Assim nessa modalidade de procedimento quem decreta a intervenção não é o Judiciário mas o Chefe do Poder Executivo O Judiciário exerce assim um controle da ordem constitucional tendo em vista o caso concreto que lhe é submetido a análise O Judiciário não nulifica o ato mas apenas verifica se estão presentes os pressupostos para a futura decretação da intervenção pelo Chefe do Executivo O pedido de intervenção também poderá envolver o DF em razão de lei ou ato normativo omissão ou ato governamental distrital 15192 Representação interventiva federal ADI interventiva federal O art 36 III da CF88 primeira parte estabelece que a decretação da intervenção dependerá de provimento pelo STF de representação do ProcuradorGeral da República na hipótese do art 34 VII quais sejam os princípios sensíveis da Constituição Durante a vigência do texto de 1988 jamais se passou da fase 1 judicial para a fase 2 decretação pelo Chefe do Poder Executivo muito embora alguns poucos pedidos de intervenção com base no art 36 III Confiada exclusivamente ao ProcuradorGeral da República tal representação figurava como pressuposto à intervenção federal nos Estadosmembros quando eram desobedecidos os princípios constitucionais sensíveis Não é exagerado se afirmar que a ADI interventiva foi relegada a segundo plano com o advento da EC n 1665 introduzindo a ação direta genérica A ADI interventiva está prevista no art 36 III da CF A decretação de intervenção dependerá de provimento pelo STF de representação do PGR na hipótese do art 34 VII e no caso de recusa à execução de lei federal A medida consiste em um instrumento de defesa abstrata da CF incumbido de defender concretamente a soberania nacional o pacto federativo e os princípios constitucionais sensíveis violados por Estadomembro ou Distrito Federal CF art 34 VII a b c d e e A unidade federativa sofre a intervenção em ato que afronta diretamente a Constituição e a intervenção federal visa disciplinar a observância dos ditames constitucionais classificada em intervenção espontânea de ofício possibilitando ao chefe do Poder Executivo decretar a intervenção intervenção provocada depende da iniciativa de algum órgão impedindo o chefe do Poder Executivo de intervir de ofício dependendo da manifestação de um órgão incumbido pela própria Constituição 15193 Competência O Supremo Tribunal Federal é competente para o julgamento da ADI interventiva art 36 III Frisese que o Poder Judiciário não decreta a intervenção pois essa intervenção é ato exclusivo do chefe do Poder Executivo Julgada procedente a representação interventiva o Poder Judiciário comunicará ao chefe do Poder Executivo o qual decidirá sobre a decretação da intervenção visto que poderá não ser necessária a decretação sendo cabível a simples sustação do ato impugnado 15194 Legitimidade ativa A CF atribuiu ao ProcuradorGeral da República a exclusividade para o ajuizamento da ADI interventiva Para isso goza o Parquet de ampla discricionariedade 15195 Objeto Excepcionalmente no entanto a CF prevê situações de anormalidade em que poderá haver a intervenção União nos Estados Distrito Federal hipóteses do art 34 e Municípios localizados em Território Federal hipótese do art 35 Estados em seus Municípios art 35 A ADI interventiva tem como alvo a lei ou ato normativo estadual ou distrital quando tenha natureza estadual que firam os princípios constitucionais sensíveis previstos no art 34 VII da Constituição Federal Notese que a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo estadual não é o objeto da demanda embora seja uma questão prejudicial a sua solução A ADI interventiva concentra duas finalidades a finalidade jurídica a declaração de inconstitucionalidade formal ou material da lei ou ato normativo estadual e b finalidade política decretação de intervenção federal no Estadomembro ou Distrito Federal Atos não normativos e omissões do Poder Público O tema assume enorme relevância pondera Barroso no campo da proteção dos direitos da pessoa humana como princípio constitucional sensível O fato é que a jurisprudência do STF vem acenando para a possibilidade de admitir que qualquer ato ou omissão do Poder Público atentatório à dignidade da pessoa humana ainda que desprovido de normatividade seja objeto de controle por meio de ADI interventiva312 O autor cita julgado do STF em leading case no qual se questionava a omissão estatal em episódio em que presos na custódia de policiais foram linchados A questão chegou ao STF que por maioria de votos conheceu do pedido interventivo mas no mérito negoulhe provimento por unanimidade Intervenção Federal 1145MT rel Min Néri da Silveira 15196 Processo e julgamento a Petição inicial de iniciativa do PGR de ofício ou por provocação será ajuizada perante o STF b Informações o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pelo ato questionado que terão 30 dias para prestálas c Relatório o relator elaborará também em 30 dias seu relatório encaminhando cópias para os Ministros e na sequência o Presidente designará data para julgamento d Sustentação oral na sessão de julgamento poderão pronunciarse oralmente o PGR e o ProcuradorGeral do Estado e Urgência o relator poderá convocar o Tribunal imediatamente para julgamento sem audiência prévia das partes f Julgamento do mérito julgado procedente o pedido o Presidente do STF comunicará a decisão aos órgãos do Poder Público interessados e requisitará a intervenção do Presidente da República g Efeitos da decisão julgada procedente a ação o STF requisitará ao Presidente da República que intervenha para pôr termo à situação de inconstitucionalidade suspendendo a execução do ato impugnado sob pena de incorrer em crime de responsabilidade Se a medida não for suficiente para restabelecer a normalidade aí sim o Presidente da República decretará a intervenção federal com todas as suas consequências Registrese que não há efeito ex tunc ou ex nunc do provimento pelo STF da ADI interventiva e o STF declarará a inconstitucionalidade da conduta e comunicará o Presidente da República para que tome as providências necessárias que decrete a intervenção federal Poderão ser autorizadas ainda a critério do relator a manifestação e a juntada de documentos por parte de interessados no processo reconhecendose assim nos termos do art 7º parágrafo único da Lei n 125622011 a manifestação de amicus curiae Vencidos os prazos ou se for o caso realizadas as diligências o relator lançará o relatório com cópia para todos os ministros e pedirá dia para julgamento A decisão sobre a representação interventiva somente será tomada se presentes na sessão pelo menos 8 ministros quorum de instalação da sessão de julgamento como se verifica também na ADI devendo ser proclamada a procedência ou improcedência do pedido formulado na representação interventiva se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos 6 ministros maioria absoluta Estando ausentes ministros em número que possa influir na decisão sobre a representação interventiva o julgamento será suspenso a fim de se aguardar o comparecimento dos ministros ausentes até que se atinja o número necessário para a prolação da decisão A intervenção federal se formaliza pela edição de um decreto do Presidente da República ou pelo Governador o qual prevê a sua duração Na verdade a representação só será cabível na intervenção federal quando se mostrar ineficaz a simples suspensão da execução do ato impugnado Se houver a decretação da intervenção como se origina de provimento judicial não será objeto de controle político do Congresso Nacional por ter advindo de uma provocação do Poder Judiciário logo o chefe do Executivo não estaria sujeito ao controle político Julgado procedente o pedido farseá a comunicação às autoridades ou aos órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados e se a decisão final for pela procedência do pedido formulado na representação interventiva o presidente do STF publicado o acórdão leváloá ao conhecimento do presidente da República para no prazo improrrogável de até 15 dias dar cumprimento aos 1º e 3º do art 36 da CF Dentro do prazo de 10 dias contado a partir do trânsito em julgado da decisão a parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União Por se tratar de requisição e não mera solicitação o presidente da República não poderá descumprir a ordem mandamental sob pena de cometimento tanto de crime comum como de responsabilidade devendo então decretar a intervenção Existe a possibilidade de medida liminar em ADI interventiva nos termos do art 5º da Lei n 125622011 com prazo comum de 5 dias para manifestação das autoridades responsáveis pelo ato Art 5º O Supremo Tribunal Federal por decisão da maioria absoluta de seus membros poderá deferir pedido de medida liminar na representação interventiva 1º O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado bem como o Advogado Geral da União ou o ProcuradorGeral da República no prazo comum de 5 cinco dias 2º A liminar poderá consistir na determinação de que se suspenda o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais ou administrativas ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da representação interventiva 15197 Representação interventiva estadual ADI interventiva estadual O processo da representação interventiva estadual está regulamentado na Lei n 577872 que em seu art 1º caput estabelece que o processo e o julgamento das representações interventivas estaduais em Municípios regulamse no que for aplicável pela Lei n 433764 Todavia com o advento da Lei n 125622011 que tratou de toda a matéria a nosso ver a Lei n 433764 foi totalmente revogada e assim o procedimento deverá observar no que couber as novas regras introduzidas pela referida Lei n 125622011 O art 35 IV da CF por sua vez dispõe que a intervenção estadual a ser decretada pelo Governador de Estado dependerá de provimento pelo TJ local de representação para assegurar a observância de princípios indicados na CE ou para prover a execução de lei de ordem ou de decisão judicial As regras vêm previstas nas Constituições estaduais e nos regimentos internos dos tribunais locais devendo em essência por simetria seguir o modelo federal 1520 ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 15201 Generalidades A ADPF integra o elenco dos mecanismos de controle abstrato de constitucionalidade das leis e atos normativos de forma subsidiária pois somente será admitida se não houver outro meio eficaz de sanar a lesividade Lei n 988299 art 4º 1º o que significa dizer que a ação será ajuizada quando não for cabível ação direta de inconstitucionalidade ação declaratória de constitucionalidade mandado de segurança ação popular agravo regimental recurso extraordinário reclamação ou qualquer outra medida judicial apta a sanar de maneira eficaz a situação de lesividade conforme reiteradas decisões do STF Informativo STF n 243 A ADPF tem por escopo a Evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público art 1º caput Lei n 988299 Na primeira hipótese estamos diante da ADPF preventiva Na última falase em ADPF repressiva Ambas são subespécies da ADPF autônoma b ADPF por equiparação Dirimir controvérsia sobre lei ou ato normativo federal estadual ou municipal anterior ou posterior à Constituição Federal 15202 O que devemos entender por preceito fundamental Como bem anotou Lenza tanto a Constituição Federal quanto a lei infraconstitucional não forneceram o conceito de preceito fundamental de modo que competirá à doutrina e ao STF tal missão Na ausência de pronunciamento da Corte o autor colaciona alguns conceitos elaborados pela melhor doutrina dentre os quais destacamos aquele fornecido pelo culto professor Cássio Juvenal Faria para quem preceitos fundamentais seriam normas qualificadas que veiculam princípios e servem de vetores de interpretação das demais normas constitucionais por exemplo os princípios fundamentais do Título I arts 1º ao 4º os integrantes da cláusula pétrea art 60 4º os chamados princípios constitucionais sensíveis art 34 VII os que integram a enunciação dos direitos e garantias fundamentais Título II os princípios gerais da atividade econômica art 170 etc313 Registrese a discussão doutrinária em torno da amplitude do preceito fundamental afirmando alguns que seria toda a Constituição isso porque fundamenta a validade das outras leis do ordenamento jurídico Ainda que não exista hierarquia entre normas constitucionais existem porém normas na Constituição que são tidas como mais fundamentais do que outras classificadas como verdadeiros preceitos fundamentais servindo de parâmetro para a ADPF por exemplo o disposto no art 1º III da Constituição referente à dignidade da pessoa humana mais importante do que a previsão do Colégio Pedro II art 242 2º da CF Diante disso o Supremo vem construindo um rol aberto para tentar rotular os preceitos fundamentais ou explicar as normas materialmente constitucionais esse núcleo ideológico constitutivo dentro da Constituição formal O STF já entendeu como preceitos fundamentais os seguintes artigos da Constituição 1º ao 4º princípios fundamentais fundamentos objetivos princípios nas relações internacionais 5º direitos individuais e coletivos 6º direitos sociais 14 direitos políticos 18 organização políticoadministrativa do Brasil 34 VII princípios sensíveis 60 4º cláusulas pétreas 59 a 69 processo legislativo 170 princípios da ordem econômica 196 saúde 220 a 222 meios de comunicação e liberdade nos meios de comunicação 225 meio ambiente ecologicamente equilibrado 226 e 227 família incluída a união estável homoafetiva ADPF 132 15203 Qual a abrangência do termo ato do Poder Público No magistério de Uadi Lammêgo Bulos os atos do Poder Público que comportam ADPF são Atos do Poder Público os atos legislativos normativos os administrativos ou os judiciais Os atos políticos não comportam ADPF Já em editais de licitação contratos administrativos concursos públicos decisões de tribunais de contas por exemplo que repercutem amplamente na sociedade O mesmo se diga quanto à lesão em preceito revogado Nesses casos excepcionalíssimos nos quais os mecanismos processuais clássicos não funcionam tornase viável a ADPF porquanto todos eles caracterizamse como atos do Poder Público nos termos da Lei 988299 art 1º Atos privados equiparados aos praticados por autoridades públicas exemplo concessionários de serviços públicos e dirigentes de entidades particulares de ensino314 Cumpre consignar que o STF ainda não definiu em nenhum caso concreto se lei municipal poderia ser objeto de controle concentrado por meio de ADPF Em princípio é possível tal controle em que pesem as críticas alegando a inconstitucionalidade do inciso I do parágrafo único do art 1º da Lei n 988299 ao fundamento de que somente norma constitucional poderia definir nova competência à Corte Suprema315 Por fim o STF já decidiu que o veto não é passível de controle por ADPF tendo em vista que não se insere no conceito de ato do Poder Público na verdade tratase de um ato político316 15204 Atos normativos anteriores à Constituição Vimos que são insuscetíveis de controle de constitucionalidade por meio de ADI as leis anteriores à Constituição vigente Anotamos que o STF decidiu que o conflito entre lei anterior e a nova ordem constitucional conduz à revogação daquela Embora seja difícil vislumbrar na prática o descumprimento a preceito fundamental por parte de ato precedente à Constituição já revogado fato é que a ADPF é cabível para o controle abstrato da validade da norma precedente 15205 Objeto hipóteses de cabimento ADPF A arguição de descumprimento de preceito fundamental será cabível seja na modalidade de arguição autônoma direta seja na hipótese de arguição incidental O art 1º caput da Lei n 988299 disciplinou a hipótese de arguição autônoma tendo por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público Percebese nítido caráter preventivo na primeira situação evitar e caráter repressivo na segunda reparar lesão a preceito fundamental devendo haver nexo de causalidade entre a lesão ao preceito fundamental e o ato do Poder Público de que esfera for não se restringindo a atos normativos podendo a lesão resultar de qualquer ato administrativo inclusive decretos regulamentares A segunda hipótese arguição incidental prevista no parágrafo único do art 1º da Lei n 988299 prevê a possibilidade de arguição quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal estadual municipal e por consequência o distrital acrescentese incluídos os anteriores à Constituição Nessa hipótese deverá ser demonstrada a divergência jurisdicional comprovação da controvérsia judicial relevante na aplicação do ato normativo violador do preceito fundamental Observase então que essa segunda modalidade de arguição incidental além de se restringir a ato normativo pressupõe a demonstração de controvérsia judicial relevante o que faz crer a existência de uma demanda concreta tanto é que o art 6º 2º da Lei n 988299 autoriza ao relator se entender necessário ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição A ADPF é uma ação subsidiária e existem importantes correntes doutrinárias acerca da aplicação do princípio da subsidiariedade A 1ª corrente é defendida por André Ramos Tavares e José Afonso da Silva o princípio da subsidiariedade na ADPF é inconstitucional porque a Constituição não apresenta nenhum tipo de filtro Há uma restrição inadequada à norma constitucional apresentando um filtro indevido não elencado na Constituição A 2ª corrente é defendida pelo Ministro Alexandre de Moraes e pelo Professor Zeno Veloso entendem que o princípio da subsidiariedade é constitucional e deve ser interpretado de forma literal gramatical ou seja só cabe ADPF se não existir outro meio de sanar a lesividade Se existir outro meio não caberá ADPF assim sempre caberá um remédio constitucional uma ação ordinária um recurso A 3ª corrente é defendida pelo Ministro Gilmar Mendes aplicada na ADPF 54 feto anencefálico e pelo Ministro Luís Roberto Barroso indica uma interpretação teleológica finalística do art 4º 1º da Lei da ADPF A finalidade do dispositivo é filtrar e isso deve ser através de uma interpretação finalística observando se o meio é mais ou menos eficaz que a própria ADPF Se o meio for mais eficaz que a ADPF caberá esse meio e não a ADPF ao passo que se o meio usado for menos eficaz caberá a ADPF corrente majoritária 15206 Legitimidade ativa e passiva A ADPF pode ser proposta por qualquer dos legitimados para a ADI devendo ser observadas as regras da legitimação universal e temática O cidadão que se sentir lesado ou ameaçado de lesão não detém legitimidade em razão do veto ao inciso II do art 2º da Lei n 988299 Todavia o interessado uma vez lesado ou na iminência de sêlo pode representar pela intervenção do ProcuradorGeral da República para ajuizar a ADPF art 2º 1º Lei n 988299 São legitimados passivos os órgãos ou agentes que devem prestar informações sobre os quais pesa a acusação de violação de preceitos fundamentais 15207 Procedimento e julgamento Petição inicial sob pena de indeferimento cabe agravo em 15 dias por conta das regras do CPC2015 A peça inicial será apresentada em duas vias acompanhada do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação indicando ainda o preceito fundamental tido como violado e o pedido Se for o caso a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado Medida cautelar por maioria absoluta dos seus membros o STF pode conceder medida cautelar se requerida podendo o relator conceder o prazo comum de 5 dias para que as autoridades responsáveis pelo ato questionado o AGU ou o PGR se manifestem previamente sobre o pedido Em caso de extrema urgência relevante perigo ou recesso o relator poderá conceder a liminar ad referendum do Tribunal Pleno A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento do processo e não só o julgamento conforme previsto na ADC ou dos efeitos das decisões judiciais até o julgamento da arguição respeitada a coisa julgada Também poderá conter qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição inclusive com a suspensão de processos administrativos Informações da autoridade ou órgão o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pelo ato questionado que terão 10 dias para prestálas Dilação probatória se entender necessário o relator poderá ouvir as partes envolvidas nos processos que ensejaram a arguição requisitar informações adicionais designar perícia ou ainda fixar data para que pessoas com experiência e autoridade na matéria objeto da controvérsia sejam ouvidas em audiência pública A lei nada menciona expressamente porém dado o caráter objetivo da ADPF poderá o relator admitir excepcionalmente a manifestação do amicus curiae STF ADPFs 46 e 73 Vista ao MP o Parquet terá vista dos autos por 5 dias Em seguida o relator lançará seu relatório com cópias para todos os ministros e pedirá dia para o julgamento Decisão do mérito a decisão do pleno será tomada somente se presentes na sessão pelo menos 23 dos ministros 8 dos 11 ministros O legislador omitiu a respeito do quórum de votação mas não há dúvidas de que deva ser aplicada a regra geral do art 97 da CF a decisão depende do voto de 6 ministros Julgada a ação far seá comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados fixandose as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental Primeiro o Tribunal determina o cumprimento do decisum para a posteriori lavrar o acórdão art 10 1º Dessa decisão não cabe recurso nem ação rescisória É possível apenas a interposição de embargos de declaração Eficácia da decisão a decisão na ADPF terá eficácia erga omnes e vinculante por determinação da Lei n 988299 ao contrário da ADI e ADC que têm força vinculante pela Constituição Federal Caso venha a julgar inconstitucional o ato questionado o STF poderá por maioria de 23 à semelhança do que ocorre na ADI e ADC modular os efeitos de sua decisão em nome da segurança jurídica e do excepcional interesse social especificamente para o fim de art 11 Atribuir eficácia ex nunc isto é a partir do trânsito em julgado da decisão ou pro futuro a partir de outro momento que venha a ser fixado Atribuir eficácia retroativa porém limitandoa no tempo Restringir os efeitos da decisão vg declarando que ela não atingirá o direito adquirido a coisa julgada e o ato jurídico perfeito Como visto nos termos do 3º do art 10 da Lei n 988299 a decisão do STF terá eficácia vinculante isto é as decisões dos juízes e tribunais relativamente à matéria questionada na ADPF deverão se adequar ao entendimento da Corte Máxima O eventual desrespeito a tal regra desafia o ajuizamento de reclamação CF art 102 I l art 13 da Lei n 988299 Pronuncia o autor que existe corrente aduzindo que o 3º do art 10 da Lei n 988299 padeceria de vício de inconstitucionalidade porquanto a Constituição só atribuiu esse efeito às decisões de mérito proferidas pelo STF em sede de ADI e ADC art 102 2º CF Porém o próprio STF já se manifestou dizendo que o efeito vinculante não tem natureza constitucional podendo o legislador ordinário disciplinar a eficácia das decisões judiciais especialmente porque a CF remete expressamente à lei a disciplina da ADPF CF art 102 1º317 Por fim cumpre ressaltar que a retroatividade da decisão final na ADPF quando a norma impugnada é anterior à Constituição Federal de 1988 está limitada até sua entrada em vigor porque por óbvio não pode analisar a norma em função de uma Constituição já revogada 1521 ÁRVORE JURÍDICA capítulo 16 DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO 161 CONCEITO A organização do Estado consiste na divisão política e administrativa do território nacional na determinação dos objetivos fundamentais na definição da forma de governo e na repartição de competências e suas técnicas e pode tomar as seguintes feições que não devem ser confundidas a Forma de governo um Estado pode assumir a forma de governo consistente na república ou na monarquia b Sistema de governo pode ser o presidencialismo o parlamentarismo ou o diretorialismo c Forma de Estado que pode ser unitário ou federal A forma de Estado aponta a existência ou não de uma divisão territorial do poder A forma de governo por sua vez revela a maneira como o poder é instituído na sociedade e como se dá a relação entre o povo e seus governantes O Governo é o conjunto de poderes e órgãos constitucionais que desempenham uma atividade política e discricionária conduzindo politicamente os negócios públicos318 O sistema de governo define como se dá a relação entre os poderes mais especificamente entre o Executivo e o Legislativo Vale lembrar que o regime de governo corresponde ao regime político que pode ser democrático ou autocrático A Constituição Federal em seu art 1º determinou o Brasil como uma República Federativa formada pela união indissolúvel dos Estados Municípios e do Distrito Federal 162 ESTADO UNITÁRIO Os Estados unitários ou simples têm como característica a centralização política e o monismo de poder Existe apenas um centro de poder político em seu território produzindo normas a serem observadas indistintamente por todo o território Como consequência dessa unidade na produção de normas jurídicas verificase a priori a existência de um único órgão legislador situado no Poder Central319 Em poucas palavras o Estado unitário se caracteriza pela concentração de poder em um órgão central Na busca pela soberania do interesse público o Estado lança mão dos instrumentos que viabilizem o atingimento daquele ideal Ao fazêlo poderá prestar serviços de maneira direta sem que haja qualquer deslocação do desempenho dessas funções para outro centro ou ao contrário permitindo o seu desenvolvimento por outros núcleos Na primeira hipótese temos a centralização administrativa na segunda descentralização administrativa No primeiro caso temse um só centro titular das prerrogativas competências e deveres públicos de natureza administrativa no segundo têmse vários centros senhores de tais prerrogativas competência e deveres320 A descentralização não se confunde com a desconcentração esta é a distribuição a outros órgãos da sua própria estrutura ou seja divisão de funções entre vários órgãos atribuições estas inicialmente acometidas apenas à chefia ao passo que a descentralização consiste na remoção de competência do Governo Central transferindoa para um terceiro tratase da existência de novos centros administrativos independentes de outros Reconhecemse doutrinariamente três modalidades de Estado unitário 1621 Estado unitário puro Nesta hipótese há uma grande concentração de poder político administrativo em um único centro de competência Esta forma que se caracteriza por uma absoluta centralização do exercício do poder tendo em conta o território do Estado não encontra exemplo histórico evidentemente por não ter condições de garantir que o poder seja exercido de maneira eficiente321 1622 Estado unitário descentralizado administrativamente Apesar de a tomada de decisões políticas estar concentrada no governo nacional há a transferência de encargos e serviços a pessoas criadas para atuarem em nome dele como uma espécie de extensão uma atividade longa manus mas sem cunho decisório tendo em vista que já foram tomadas pelo governo nacional Todavia tal atribuição pode ser interrompida a qualquer instante pelo órgão central por meio de uma lei posterior destinada a retirar a capacidade legislativa outrora conferida a certa pessoa Vale dizer que mesmo diante de uma descentralização política não há que se falar em uma descaracterização do Estado Unitário porque é plenamente possível a delegação da capacidade legislativa Explicase melhor existindo centro único dotado de capacidade legislativa pode ele por meio de lei conferir a várias circunscrições territoriais determinadas competências atribuindo lhes também capacidade legislativa Quem delega competências pode fazer cassar a delegação Basta a superveniência de legislação revogadora Tudo depende da vontade do órgão central322 É em razão disso que o Estado Unitário não perde suas características pois a delegação fica subordinada à única e exclusiva vontade daquele que delegou ao passo que na repartição de competências o mesmo não se verifica Na repartição criada pela Constituição o Governo Nacional se descentraliza transferindo não só a competência para administrar e executar as decisões mas também para decidir politicamente 1623 Estado unitário descentralizado administrativa e politicamente Nesta forma ocorre a distribuição de tarefas pura e simples bem como a atribuição de certa autonomia política para tais pessoas criadas para que possam decidir a forma mais conveniente a ser utilizada na execução do comando central 163 FEDERAÇÃO 1631 Conceito Federação é o pacto que quando formado não pode ser modificado por nenhum instrumento normativo nem mesmo por emenda constitucional tratase de um vínculo indissolúvel um ajuste realizado entre diversos Estados materializado na Constituição Federal Consiste na união de coletividades regionais autônomas que a doutrina chama de Estados federados nome adotado pela Constituição no Capítulo III do Título III Estadosmembros ou simplesmente Estados muito usado na Constituição Veremos que nessa composição às vezes entram outros elementos como os Territórios Federais e o Distrito Federal e no sistema brasileiro há que se destacar ainda os Municípios agora também incluídos na estrutura políticoadministrativa da Federação brasileira323 O Estado federal é uma pessoa jurídica de Direito Público internacional dotado de soberania e que se apresenta como uma unidade nas relações internacionais em que está envolvido Não se deve confundir a República Federativa do Brasil com a União Federal pois o âmbito territorial é o mesmo A União Federal ente autônomo é quem representa o ente soberano Estado Federal República Federativa do Brasil e também exerce as prerrogativas da República Federativa do Brasil 1632 Autonomia federativa A autonomia federativa busca arrimo em dois elementos básicos a na existência de órgãos governamentais próprios isto é que não dependam dos órgãos federais quanto à formação de seleção e investidura b na atribuição de competências exclusivas Esses pressupostos da autonomia federativa estão configurados na Constituição arts 18 a 42 Com fundamento nos arts 1º e 18 da Constituição vigente a caracterização da organização constitucional federalista exige inicialmente a decisão do legislador constituinte por meio da edição de uma Constituição de criar o Estado Federal e suas partes indissociáveis a Federação ou União e os Estadosmembros pois a criação de um governo geral supõe a renúncia e abandono de certas porções de competências administrativas legislativas e tributárias por parte dos governos locais324 Se for arguido acerca de a União possuir soberania a resposta é negativa A República Federativa do Brasil é quem detém a soberania a qual é exercida pela União em nome da República Federativa e o titular da soberania é o povo representado pelo Estado 1633 Notas históricas Dividida em polis cidadesEstado situadas ao longo de grandes áreas à margem do mar Mediterrâneo e do mar Negro a Grécia antiga berço da civilização ocidental aponta os primeiros indícios da federação em razão das ligas que eram formadas com o objetivo de repelir os ataques e hostilidades de inimigos em comum por exemplo a Liga do Peloponeso e a Liga de Delos Todavia a origem do federalismo pode remontar ao século XIII a C com a composição das doze tribos israelenses estabelecidas às margens do rio Jordão formadas pelo número de filhos de Jacó Em tempos de hostilidades alguns juízes como eram denominados os líderes das tribos que presidiam os conselhos dos anciãos uniam se para rechaçar o perigo Malgrado não houvesse um governo central podemos apontar o princípio de Estado Federal ainda que em um sentido amplo Vale lembrar que posteriormente as tribos entrariam em um consenso para a criação de um exército regular sob o comando de um rei um órgão central Pela origem remota da Confederação Helvética é necessário citála entre os antecedentes mais afastados do federalismo Surgida basicamente em 1291 por quatro pequenos cantões suíços visando em particular à defesa externa a confederação foi se firmando sendo ratificada em 1315 Seguiuse um período de expansão embora ainda preservando os cantões grande autonomia em prejuízo de regras mais homogêneas Só a partir de 1848 passa a ser designada também por Federação suíça325 Por fim podemos mencionar a confederação do Reino Unido dos Países Baixos criada em 1579 O federalismo como personificação do Direito Constitucional nasceu com a Constituição norteamericana de 1787 onze anos após a proclamação da independência das 13 colônias britânicas Com a independência os mais novos Estados soberanos se uniram em torno de um pacto confederativo com o escopo de se protegerem de ameaças externas Ocorre que ao celebrarem o tratado internacional denominado Confederação dos Estados Americanos permitiuse o direito de secessão que é a possibilidade de um Estado integrante denunciar o tratado e se retirar do pacto quando lhe convier o que de certa forma trouxe alguma instabilidade e insegurança jurídica aos contratantes Em busca de uma solução os até então Estados Confederados resolveram reunirse na cidade de Filadélfia todos ausentandose apenas o Estado de Rhode Island onde então estruturaram as bases para a Federação norteamericana Nessa nova forma de Estado proposta não se permitiria mais o direito de secessão Cada Estado cedia parcela de sua soberania para um órgão central responsável pela centralização unificação formando os Estados Unidos da América passando neste momento a serem autônomos entre si dentro de um pacto federativo326 Concluise que a formação da Federação dos Estados Unidos da América aconteceu de forma centrípeta ou por agregação isto é o movimento é dado de fora para dentro em que os Estados entregaram sua soberania para o estabelecimento do pacto federativo 1634 Federalismo no Brasil Até a chegada da Família Real ao Brasil em manobra evasiva das forças napoleônicas em 1808 a organização político administrativa era diversa da que conhecemos hoje ainda que o mapa geográfico fosse similar não existia uma estrutura administrativa digna sequer um órgão central tomador de decisões E não parava por aí não havia uma nação inexistia identidade entre seus habitantes nem sequer havia rotas de comércio O que existia eram tão somente diversos territórios que ignoravam a existência um do outro Podese afirmar que o vínculo estaria restrito à língua à proximidade geográfica e à Coroa Portuguesa que propositadamente mantinha este modelo de isolamento com o escopo de facilitar o controle sobre a colônia evitando o surgimento e a propagação de ideais revolucionários dificultando o tráfico de riquezas e mantendo o povo inerte e desinformado Com o estabelecimento da coroa na colônia o Rio de Janeiro passou a ser a capital do futuro império das Américas experimentando o Brasil pela primeira vez a existência de um órgão central tomador das decisões Com o advento da independência o Brasil por meio de sua primeira Constituição outorgada em 1824 tornouse um Estado unitário centralizado que concentrou todo o poder nas mãos do Imperador Meio século mais tarde tal modelo fora questionado ensejando a proclamação da República juridicamente oficializada por meio do Decreto n 1 de 15 de novembro de 1889 que instituiu provisoriamente como forma de Estado a Federação com a reunião das Províncias do Brasil Pelas suas próprias condições geográficas o Brasil tem vocação histórica para o federalismo País de verdadeira imensidão territorial é sem dúvida uma nação continental A diversidade de suas condições naturais obriga naturalmente a uma descentralização que está à base do regime federativo327 Em 1891 foi promulgada a primeira Constituição Republicana brasileira inspirada nos Estados Unidos da América que instituiu o Estado Federal pela união perpétua e indissolúvel das suas antigas Províncias que foram convertidas em ordens jurídicas parciais por força do art 2º da Carta de 1891 confirmando a forma que outrora havia sido determinada provisoriamente Talvez fosse melhor até considerar República e Monarquia não simples formas de governo mas formas institucionais do Estado Aqui ele se refere sim a determinada forma de governo mas é especialmente designativo de uma coletividade política com características da res publica no seu sentido originário de coisa pública ou seja coisa do povo e para o povo que se opõe a toda forma de tirania posto que onde está o tirano não só é viciosa a organização mas também se pode afirmar que não existe espécie alguma de República328 O modelo federativo passou a ser previsto em todas as Constituições posteriores até os dias de hoje Assim verificase que a federação brasileira foi criada de dentro para fora num movimento centrífugo ou segregação pois tínhamos um Estado unitário o Império que se descentralizou em unidades federadas autônomas329 Não obstante não se pode deixar de registrar o entendimento de alguns segundo o qual nas Constituições de 1937 e de 1967 bem como durante a vigência da Emenda n 169 em razão de uma hipertrofia da União com o consequente esvaziamento da autonomia dos Estadosmembros e Municípios tivemos no Brasil uma Federação formal mas uma União de fato330 1635 Tipologias do federalismo 1 Federalismo por agregação ou por desagregação segregação Essa classificação leva em conta a formação histórica a origem do federalismo em determinado Estado podendo ser por agregação ou por desagregação No federalismo por agregação ou centrípeto os Estados independentes ou soberanos resolvem abrir mão de parcela de sua soberania para agregarse entre si e formar um novo Estado agora Federativo passando a ser entre si autônomos O modelo busca maior solidez tendo em vista a indissolubilidade do vínculo federativo Como exemplo podemos citar a formação dos Estados Unidos da Alemanha e da Suíça Por sua vez no federalismo por desagregação ou centrífugo segregação a Federação surge a partir de determinado Estado unitário que resolve descentralizarse em obediência a imperativos políticos salvaguarda das liberdades e de eficiência O Brasil é exemplo de federalismo por desagregação que surgiu a partir da proclamação da República materializandose o novo modelo na Constituição de 1891 2 Federalismo dual ou cooperativo Ao analisar o modo de separação de atribuições competências entre os entes federativos a doutrina identificou tanto o federalismo dual como o federalismo cooperativo No federalismo dual a separação de atribuições entre os entes federativos é extremamente rígida não se falando em cooperação ou interpenetração entre eles O exemplo seriam os Estados Unidos em sua origem Flexibilizando a rigidez do modelo dual clássico sobrevém o modelo cooperativo especialmente durante o século XX com o surgimento do Estado do BemEstar Social ou Estadoprovidência Nesse modelo as atribuições serão exercidas de modo comum ou concorrente estabelecendose uma verdadeira aproximação entre os entes federativos que deverão atuar em conjunto Assim modernamente percebese cada vez mais uma gradativa substituição do federalismo dual pelo cooperativo adotado pelo Brasil 3 Federalismo simétrico ou assimétrico A simetria ou assimetria do federalismo decorre dos mais variados fatores seja em relação à cultura seja no concernente ao desenvolvimento à língua etc No federalismo simétrico verificase homogeneidade de cultura e desenvolvimento assim como de língua como é o caso dos Estados Unidos Por outro lado o federalismo assimétrico pode decorrer da diversidade de língua e cultura como se verifica por exemplo nos quatro diferentes grupos étnicos da Suíça cantões ou também no caso do Canadá país bilíngue e multicultural No Brasil há certo erro de simetria pelo fato de o constituinte tratar de modo idêntico os Estados como se verifica na representação no Parlamento cada Estado não importa o seu tamanho o seu desenvolvimento elege o número fixo de 3 Senadores cada qual com dois suplentes art 46 1º e 3º 4 Federalismo orgânico No federalismo orgânico o Estado deve ser considerado um organismo Buscase dessa forma sustentar a manutenção do todo em detrimento da parte Os EstadosMembros por consequência aparecem como um simples reflexo do todopoderoso poder central Federalismo de integração Em nome da integração nacional passa a ser verificada a preponderância do Governo central sobre os demais entes atenuando assim as características do modelo federativo 5 Federalismo equilíbrio O federalismo equilíbrio traduz a ideia de que os entes federativos devem manterse em harmonia reforçandose as instituições 6 Federalismo de segundo grau Manoel Gonçalves Ferreira Filho fala em uma tríplice estrutura do Estado brasileiro diferente por exemplo do modelo norte americano que apresenta a União e os EstadosMembros De fato no Brasil é reconhecida a existência de três ordens quais sejam a da União ordem central a dos Estados ordens regionais e a dos Municípios ordens locais Não se pode esquecer naturalmente a posição peculiar do DF em nossa Federação que a partir do texto de 1988 não tem natureza nem de Estado nem de Município podendo ser caracterizado como uma unidade federada com autonomia parcialmente tutelada 1636 Características das federações São comuns a todo Estado Federal a Constituição Rígida que tem o objetivo de assegurar a distribuição de competências b Indissolubilidade o art 1º da CF ao explicitar união indissolúvel prestigia o princípio da indissolubilidade do pacto federativo Uma vez criado o pacto federativo não será possível secessão sendo inclusive na ocasião de sua tentativa uma das hipóteses previstas para intervenção federal ou seja ao tentar um ente federativo se separar o art 34 I da Constituição autoriza a efetivação da intervenção Federal c Unidades autônomas e a soberania do Estado Federal somente o Estado Federal é soberano Os demais entes previstos na Constituição desfrutam apenas de autonomia d Formação de um Órgão Guardião da Constituição tal tarefa é exercida na República Federativa do Brasil pelo STF e Descentralização política é tão somente a existência de um ou mais núcleos de Poder Político decorrente da Constituição atribuindoselhes autonomia f Existência de um órgão representativo dos Estados membros nos termos do art 46 da CF essa função é exercida pelo Senado Federal 1637 A EC n 872015 em relação ao ICMS no contexto dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil A EC n 872015 dentro do contexto de implementação dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil art 3º CF alterou as regras relacionadas ao ICMS Dessa forma o constituinte originário prestigiou em relação às operações interestaduais a regra da tributação exclusiva pelo Estado de origem quando o consumidor final não for contribuinte do ICMS com a sua mitigação na hipótese de o consumidor final ser também contribuinte do tributo Normalmente o que se verifica é um consumidor final que não é contribuinte situação na qual pela regra antiga o valor ficava todo com o Estado de origem art 155 VII b antes da EC n 872015 ou quando a mercadoria for destinada a quem não é consumidor final A inversão da regra geral só foi estabelecida para a operação que envolver combustíveis e lubrificantes quando então a competência para cobrança do ICMS será do Estado de destino da mercadoria A modificação do modelo estabelecido na Constituição como bem declarou a Corte dependeria de alteração por emenda reforma tributária não podendo essa opção política ser substituída por decisão judicial ou outras formas normativas de sua introdução como leis federais ou estaduais resoluções do Senado Federal protocolos do Confaz etc mesmo diante dos argumentos trazidos na ação concernentes às disparidades verificadas entre os entes federativos nessas hipóteses de venda e compra de mercadorias pela internet o chamado ecommerce A evolução tecnológica e as novas formas de comércio e commerce impulsionaram a aprovação da EC n 872015 especialmente diante do art 3º II e III CF que estabelecem entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil o de garantir o desenvolvimento nacional e o de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais Na visão dos especialistas não estabelecer nenhum valor para o Estado em que reside o comprador já que o imposto na regra antiga não era devido para esse Estado nas operações interestaduais cuja mercadoria fosse destinada a consumidor final não contribuinte aliás a grande maioria das situações seria potencializar as desigualdades regionais Devemos observar que todas as tentativas que procuraram corrigir essa distorção gerada pela realidade do comércio eletrônico EstadosMembros ditos consumidores como os do Nordeste Norte CentroOeste estariam perdendo valores da arrecadação para os Estados ditos produtores como São Paulo e Rio de Janeiro e que não foram implementadas por emenda constitucional foram declaradas inconstitucionais pelo STF Eis o objetivo da EC n 872015 modificar o modelo de partilha de competências para afastar a radicalização do critério da origem e permitir que Estados consumidores finais dos produtos também ficassem com parcela do imposto Assim no novo modelo nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte ou não do imposto localizado em outro Estado adotarseá a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual art 155 2º VII CF 1638 Repartição de competências A repartição de competências é constitucional e busca seu fundamento no art 1º da Constituição Federal que preceitua que o Brasil é uma República Federativa sendo inclusive a forma federativa de Estado uma cláusula pétrea art 60 4º A repartição de competências é tão somente a distribuição constitucional e harmônica de uma fração de poder aos entes políticos com o objetivo de assegurar a autonomia destes entes tão fundamental e garantidora da manutenção do pacto federativo Em palavras mais simples é tão somente a atribuição dada a cada ente federativo Não há conflito de competência pois há partilha constitucional de competências Notase que são competências no plural e não no singular haja vista que em razão das diversas ocupações que a União Estados Distrito Federal e Municípios assumem há o agrupamento em várias categorias decorrendo daí as competências exclusiva privativa comum concorrente e suplementar O princípio da predominância do interesse é o responsável por orientar a repartição de competências entre as entidades componentes do Estado Federal Segundo ele caberão à União aquelas matérias e as questões de predominante interesse nacional ao passo que aos Estados tocarão as matérias e os assuntos de predominante interesse regional e aos Municípios as questões de predominante interesse local331 Repartição horizontal A União tem competências enumeradas nos arts 21 e 22 da Constituição As competências exclusivas da União são indelegáveis diferentemente da competência privativa que somente a União possui porém passível de delegação ao Estado por lei complementar e para legislar sobre determinada matéria Repartição vertical Neste tipo dois ou mais entes atuam conjunta ou concorrentemente para uma matéria ou assunto por exemplo saúde e educação temas concorrentes entre os entes nos âmbitos federal estadual e municipal Na Constituição Federal há a repartição vertical com as competências comum e concorrente assim o art 23 da Constituição traz as competências comuns à União aos Estados aos Municípios e ao Distrito Federal competências administrativas Considerações relevantes as competências enumeradas para a União na repartição horizontal não constam apenas nos arts 21 e 22 da CF mas há outras competências para União no texto constitucional ex arts 48 49 149 164 184 todos da CF as competências dos Municípios enumeradas na repartição vertical não constam apenas no art 30 mas há outras competências no texto constitucional ex arts 144 8º e 182 1º todos da CF na repartição horizontal a competência dos Estados é remanescente art 21 1º da CF porém existem exceções portanto outras competências para os Estados ex arts 25 2º 3º e 18 4º todos da CF Modelos de repartição de competências a modelo clássico advém da Constituição dos EUA enumerando as competências da União e conferindo aos Estados as demais competências as competências residuais dos Estados Em princípio foi o modelo adotado pelo Brasil mas não em relação a todas as matérias como é o caso da competência tributária competência residual da União e não dos Estados b modelo moderno há descrição no texto constitucional não só das atribuições da União como também das atribuições comuns e das concorrentes previstas também as competências comuns e concorrentes c modelo horizontal as competências não são subordinadas entre as entidades federativas mas a Constituição estabelece cada competência a ser tratada O Brasil também adota o modelo horizontal como é o caso do gás canalizado pelo Estado d modelo vertical a União outorga a diferentes entes federativos a competência para atuar na mesma matéria porém há subordinação entre os entes atuando sobre a mesma matéria em verdadeiro condomínio legislativo ou seja a União irá legislar sobre normas gerais e os Estados sobre normas específicas as quais não podem contrariar as normas gerais Essa competência possui espécies conforme veremos no tópico seguinte podendo ser legislativa administrativa e tributária competência administrativa material tratase da competência de execução das tarefas por exemplo a União detém a competência exclusiva para emissão de moedas competência legislativa é a competência para elaborar leis e estabelecer normas A Constituição vai estabelecer quais os entes que detêm as competências privativa concorrente comuns etc por exemplo a União tem competência privativa para legislar sobre trânsito e transporte podendo delegála por meio de lei complementar aos Estados competência tributária é a competência para instituir tributos apta a garantir autonomia financeira ao Estado ou à entidade federativa caso contrário não haveria Federação Atualmente são empregadas três técnicas na repartição de competências são elas a Poderes enumerados aqui ocorre uma enumeração de poderes à União e aos Estados se destinam os poderes remanescentes É predominante nos Estados Unidos da América no México e na Austrália entre outros b Poderes reservados ou remanescentes funciona exatamente ao contrário da técnica anterior consiste na atribuição dos poderes enumerados aos Estados e do remanescente à União c Enumeração taxativa de competências é tão somente a previsão expressa de competência pela Constituição No Brasil não há um método predominante e sim uma mescla entre princípio da predominância do interesse e as técnicas de repartição de competências revelando um complicado sistema em prol do equilíbrio federativo Portanto competências federativas são parcelas de poder atribuídas pela soberania do Estado Federal aos entes políticos permitindolhes tomar decisões no exercício regular de suas atividades dentro do círculo prétraçado pela Constituição da República332 16381 Emenda n 1082020 e abordagem dos critérios de distribuiçãorepasse da cota municipal do ICMS O art 158 da Constituição estabelece critérios e valores de repasse do imposto de competência estadual ICMS Art 158 Pertencem aos Municípios IV vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação Parágrafo único As parcelas de receita pertencentes aos Municípios mencionadas no inciso IV serão creditadas conforme os seguintes critérios I 65 sessenta e cinco por cento no mínimo na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços realizadas em seus territórios II até 35 trinta e cinco por cento de acordo com o que dispuser lei estadual observada obrigatoriamente a distribuição de no mínimo 10 dez pontos percentuais com base em indicadores de melhoria nos resultados de aprendizagem e de aumento da equidade considerado o nível socioeconômico dos educandos Em linhas gerais a Constituição prevê um cálculo para que os Municípios onde ocorreram os fatos geradores do ICMS prioritariamente recebam cotas maiores de repasse do imposto estadual em comparação aos outros Municípios A Emenda Constitucional prevê que os Estados terão prazo de 2 dois anos contado da data da sua promulgação para aprovar lei estadual prevista no inciso II do parágrafo único do art 158 da Constituição Federal art 3º da EC n 1082020 164 CLASSIFICAÇÃO DAS COMPETÊNCIAS Dividemse as espécies de competências em dois grupos classificandoas conforme sua natureza sua vinculação cumulativa a outros entes e a função de governo 1641 Competência administrativa material ou não legislativa A competência material diz respeito a tudo que não seja legislar Cuidase da atividade governamental capacidade de o ente autogerir autoorganizar manterse e executar negócios e encargos próprios Pode ser a Comum Os quatro entes participam inclusive o município é a única competência que todos têm e exercem ao mesmo tempo da mesma forma Possuem alta carga axiológica e baixo poder normativo art 23 CF É aquela atribuída a todos os entes da federação e se dá no momento em que as entidades atuam simultaneamente sem que o exercício de uma exclua a competência da outra Em outras palavras é conferida ao mesmo tempo O que justifica a competência comum é a descentralização de encargos e assuntos de enorme relevo para a vida do Estado Federal São matérias imprescindíveis ao funcionamento das instituições motivo pelo qual se justifica a convocação dos entes federativos para numa ação conjunta e unânime arcar zelar proteger e resguardar as responsabilidades recíprocas de todos333 A jurisprudência entende que questões de saúde envolvem as quatro pessoas da federação Ações que versam sobre saúde podem ser propostas contra qualquer um dos quatro entes da federação Não há ilegitimidade de parte como alegam algumas fazendas públicas b DecorrenteImplícitaResultante Ocorre em razão da natureza dos poderes expressos resulta de sua competência fica nas entrelinhas c Originária É aquela que desde a sua edição é entregue pela Constituição diretamente a um ente d Exclusiva É indelegável pertence exclusivamente ao ente indicado pelo constituinte originário não há que se falar em delegação para outra pessoa não é permitida a transferência dessa atribuição pode ser enumerada ou expressa é a preceituada de modo taxativo explícito pela CF ou remanescente ou reservada é a não expressamente atribuída depois da enumeração da competência de outro ente enquanto a residual é a que sobra depois da distribuição a outro ente 1642 Competência legislativa É a capacidade conferida ao ente político para editar normas imperativas gerais e abstratas segundo os ditames constitucionais isto é exercer a atividade legiferante Classificase em a Privativa Ainda que atribuída a uma entidade sendolhe portanto própria admitese sua delegação para os demais entes políticos de Direito Público interno no todo ou em parte ou ainda ser objeto de competência suplementar art 22 Os seus requisitos são requisito formal por meio de lei complementar requisito material questão específica atinge somente um Estado Exemplos de competência legislativa privativa Art 22 Compete privativamente à União legislar sobre I direito civil comercial penal processual eleitoral agrário marítimo aeronáutico espacial e do trabalho II desapropriação É competência privativa para legislar sobre desapropriação Para promover desapropriação todos os quatro entes podem IV águas energia informática telecomunicações e radiodifusão É inconstitucional lei estadual que obriga as empresas concessionárias de serviços de telecomunicações a manterem escritórios regionais e representantes legais para atendimento presencial de consumidores em cidades com população superior a 100 mil habitantes bem como a divulgarem os correspondentes endereços físicos no site no contrato de prestação de serviços e nas faturas enviadas aos usuários Tratase de matéria relativa a serviços públicos de telecomunicações cuja competência é privativa da União art 21 XI e art 22 IV da CF88 ADI 4633PR j 104 2018 Lei estadual que disponha sobre bloqueadores de sinal de celular em presídio invade a competência da União para legislar sobre telecomunicações ADI 3845 Info 833 XI trânsito e transporte Atenção interpretação sistemática da CF há matérias que por serem de interesse local são fixadas pelos outros entes federativos Exemplo limite máximo de velocidade em suas próprias estradas perímetro urbano rodízio cada qual tem a sua competência XVI organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões É a União que legisla sobre profissões OAB CREA CRM XVII organização judiciária do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Territórios bem como organização administrativa destes Atenção a Lei de Organização Judiciária a organização do MP e da Defensoria dos Territórios é competência da União e não do Distrito Federal Cabe advertir ainda que a Emenda Constitucional n 692012 alterou os arts 21 22 e 48 da Constituição Federal para transferir da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal XX sistemas de consórcios e sorteios Legislar sobre bingos é de competência privativa da União XXVII normas gerais de licitação e contratação em todas as modalidades para as administrações públicas diretas autárquicas e fundacionais da União Estados Distrito Federal e Municípios obedecido o disposto no art 37 XXI e para as empresas públicas e sociedades de economia mista nos termos do art 173 1º III Atenção é privativo à União legislar sobre normas gerais Lei n 866693 Sobre normas específicas todos têm competência Da mesma forma ocorre com a concessão forma de contratação e a parceria públicoprivada forma de concessão Atenção para a Emenda Constitucional n 1152022 quanto à inclusão do inciso XXX XXX proteção e tratamento de dados pessoais Incluído pela Emenda Constitucional n 115 de 2022 Parágrafo único Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo Atenção delegação para o Estado e para o Distrito Federal jamais para Municípios e essa delegação deve ser por lei complementar para questões específicas das matérias do referido dispositivo constitucional A União não pode delegar somente para um único Estado pois violaria o art 19 III da Constituição o qual dispõe que não pode haver preferência entre entes políticos mas sim tratamento isonômico para Estados e o Distrito Federal Súmula Vinculante 46 A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são de competência legislativa privativa da União b Comum Neste âmbito de competência compete à União estipular normas de caráter geral e aos Estados suplementarem tais normas Na falta de lei federal regulando as normas gerais terão os Estados a possibilidade de legislar totalmente sobre a matéria Na ocasião de posteriormente ser editada uma lei federal contendo a respectiva matéria na parte que for contrária a lei estadual terá sua eficácia suspensa até que essa lei federal seja revogada propiciando novamente à lei estadual a eficácia plena c Delegada Haverá delegação de competência quando aquele que a recebeu originariamente delegaa a um terceiro d Originária É aquela que desde a sua edição é entregue pela Constituição diretamente a um ente federativo e Residual Quando a Constituição Federal não menciona quem é o ente competente na competência material e legislativa a competência é do Estado ou seja é o que sobra depois da distribuição a outro ente Atenção não se confunde com competência tributária residual União f Suplementar É um corolário da repartição vertical de competências Por seu intermédio estabelecese um condomínio legislativo cumpre à União estabelecer as normas gerais aqui concebidas como diretrizes essenciais de comportamento responsáveis pela convivência harmônica das entidades federativas A doutrina a divide em duas a saber334 suplementar complementar já existe lei federal sobre a matéria e cabe aos demais entes federativos tão somente completála suplementar supletiva aqui não há lei federal cabendo aos Estadosmembros Distrito Federal e Municípios a competência plena para regularem a matéria ainda que precariamente Assim os Estados e o Distrito Federal suprem lacunas adicionam aperfeiçoam e instituem mediante atividade legislativa matérias de interesse regional Quanto à competência concorrente art 24 há de se observar a questão da possibilidade de legislar conferida ao Município com fundamento no art 30 II da CF o qual dispõe que poderá suplementar a legislação federal e estadual no que couber assuntos de interesse local Questão altamente relevante veio comentada no Informativo 928 do STF ao analisar questão referente às competências legislativas ADI 5961PR j 19122018 em interessante decisão sobre casuística envolvendo os arts 22 IV e 24 V da Constituição Federal No mesmo sentido surgiram decisões no Supremo de competências legislativas abordando os denominados Presuption against preemptionpresunção sobre restrição e o clear statement rule Há situações em que podem surgir dúvidas sobre a possibilidade de a competência recair sobre norma que abrange mais de um tema como por exemplo tema referente à competência concorrente e também de competência privativa da União Na dúvida quanto ao tema protegido deve prevalecer a competência concorrente prevalece a competência dos entes menores Estados DF e Municípios a não ser que haja o que se entende por clear statement rule ou seja que se extraia da lei federal a ideia de que nitidamente a vontade foi tratar do tema de maneira exauriente não abrindo lacuna para os demais entes agirem Nos casos em que a dúvida sobre a competência legislativa recai sobre norma que abrange mais de um tema deve o intérprete acolher interpretação que não tolha a competência que detêm os entes menores para dispor sobre determinada matéria presuption against preemption Porque o federalismo é um instrumento de descentralização política que visa realizar direitos fundamentais se a lei federal ou estadual claramente indicar de forma adequada necessária e razoável que os efeitos de sua aplicação excluem o poder de complementação que detêm os entes menores clear statement rule é possível afastar a presunção de que no âmbito regional determinado tema deve ser disciplinado pelo ente menor Na ausência de norma federal que de forma nítida clear statement rule retire a presunção de que gozam os entes menores para nos assuntos de interesse comum e concorrente exercerem plenamente sua autonomia detêm Estados e Municípios nos seus respectivos âmbitos de atuação competência normativa RE 194704 j 2962017 Competência concorrente e proteção ao consumidor O Plenário por maioria julgou improcedente o pedido formulado em ADI ajuizada em face do art 2º I da Lei n 75742017 do Estado do Rio de Janeiro O dispositivo em questão obriga as empresas prestadoras de serviços de TV a cabo por satélite ou digital a fornecerem previamente ao consumidor informações sobre a identificação dos profissionais que prestarão serviços na residência A Corte afirmou não ser a Federação apenas um mecanismo de distribuição de competências e rendas mas também de desconcentração do poder político e como tal um instrumento para estimular a democracia Antes de terse como inconstitucional determinada norma que aparentemente se insere na competência normativa de outro ente devese proceder a uma leitura sistemática e teleológica da Constituição federal No caso o valor constitucional tutelado primariamente pela norma impugnada não é o serviço de telecomunicações em si mas a própria segurança do consumidor O ato normativo impugnado estabelece uma obrigação de fazer ou seja uma obrigação de prestação positiva que é informar ao consumidor Tratandose de matéria sujeita à competência concorrente CF 24 V mostrase legítima a atividade legislativa do estado membro ao ampliar as garantias dos consumidores Assim não há que se falar em invasão da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações Vencidos os ministros Alexandre de Morais relator Gilmar Mendes e Dias Toffoli presidente que julgaram procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade da norma impugnada por ofensa à competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações ADI 5745RJ j 722019 1643 Competências dos Estados As competências remanescentes do art 25 1º da CF impõem aos Estados as competências legislativas ou administrativas que não sejam vedadas pela Constituição Art 25 Os Estados organizamse e regemse pelas Constituições e leis que adotarem observados os princípios desta Constituição 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição Logo por exclusão se a competência não é da União ou dos Municípios seja ela administrativa ou legislativa será dos Estados Exemplo compete ao Município organizar e fiscalizar o transporte local À União compete organizar e fiscalizar o transporte interestadual através da Polícia Rodoviária Federal Já em relação à competência para organizar e fiscalizar as rodovias intermunicipais em razão de ausência de previsão expressa na Constituição resta aos Estados a competência através da Polícia Militar Rodoviária 1644 Competências do Distrito Federal O Poder Judiciário do Distrito Federal é da União Federal e possui as competências reservadas aos Estados e aos Municípios Mas observem não são todas as competências dos Estados que foram igualmente outorgadas ao Distrito Federal como por exemplo a competência da União para organizar e manter o Poder Judiciário o Ministério Público a Polícia Civil a Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal Cabe ressaltar que Polícia Civil Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal são subordinados ao governo do Distrito Federal mas serão organizados e mantidos pela União São competências do Distrito Federal competências dos Estados regra competências dos Municípios competência comum competência legislativa concorrente competência tributária expressa dos Estados e Municípios 1645 Competências dos Municípios Art 30 Compete aos Municípios I legislar sobre assuntos de interesse local II suplementar a legislação federal e a estadual no que couber III instituir e arrecadar os tributos de sua competência bem como aplicar suas rendas sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei IV criar organizar e suprimir distritos observada a legislação estadual V organizar e prestar diretamente ou sob regime de concessão ou permissão os serviços públicos de interesse local incluído o de transporte coletivo que tem caráter essencial VI manter com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado programas de educação infantil e de ensino fundamental VII prestar com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado serviços de atendimento à saúde da população VIII promover no que couber adequado ordenamento territorial mediante planejamento e controle do uso do parcelamento e da ocupação do solo urbano IX promover a proteção do patrimônio históricocultural local observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual A questão é saber o que seria o interesse local e a resposta é a de que o Município está dentro do Estado que por sua vez está dentro do País Esse interesse local seria também de interesse regional estadual nacional logo não há como separar os interesses do Município dos demais entes da federação No entanto pelo princípio da predominância dos interesses quando a Constituição dispõe no art 30 I da CF que compete ao Município legislar sobre assunto predominantemente local tal não significa que não haverá interesse estadual ou nacional pois o Município não está separado e no caso específico do Município o interesse é predominantemente local Importantes decisões vêm sendo proferidas em relação ao interesse do Município nos termos do art 30 I da CF vindo no Informativo 942 do STF interessante decisão da Corte sobre o assunto interesse local COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS PARA LEGISLAR E TEMPO MÁXIMO DE ESPERA EM FILA A 1ª Turma por maioria negou provimento a agravo regimental em recurso extraordinário e manteve decisão monocrática que aplicou a sistemática da repercussão geral por considerar que a matéria discutida nos autos foi submetida ao Plenário Virtual no RE 610221 Tema 272 Ao apreciar aquele tema a Corte reconheceu a existência de repercussão geral e ratificou a jurisprudência firmada pelo Tribunal Posteriormente fixou a tese de que compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local notadamente sobre a definição do tempo máximo de espera de clientes em filas de instituições bancárias De início o colegiado esclareceu que a lei municipal objeto da presente ação estabelece em seu art 1º que os supermercados e hipermercados do Município ficam obrigados a colocar à disposição dos consumidores pessoas suficientes no setor de caixas de forma que a espera na fila para o atendimento seja de no máximo quinze minutos Em seguida consignou que a norma atacada não obriga a contratação de pessoal e sim sua colocação suficientes no setor de caixas para o atendimento aos consumidores Entendeu que a ratio legis é beneficiar o usuário que não pode ficar em fila por tempo maior Assim irrelevante ser a fila de banco ou de supermercado Isso sempre sob a ótica da inconstitucionalidade formal ou seja se a municipalidade pode ou não legislar a respeito ARE 809489 AgRSP rel Min Rosa Weber j 258 2019 Súmula Vinculante 38 STF É competente o Município para fixar horário de funcionamento de estabelecimento comercial Horário de funcionamento bancário competência da União RE 118363 Súmula Vinculante 49 STF Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área 165 ÁRVORE JURÍDICA capítulo 17 ENTES FEDERATIVOS 171 NOÇÕES GERAIS O Brasil é um Estado do tipo Federal conforme o preconizado pelo art 1º da Constituição de 1988 e possui a seguinte composição a União b Estados c Distrito Federal e d Municípios Quando se fala em entes políticos estatais é neste rol que se deve pensar e em mais nenhum as demais pessoas jurídicas que por lei são criadas ou autorizadas são autarquias fundações empresas públicas ou ainda entidades paraestatais As entidades componentes da federação brasileira são as pessoas políticas de Direito Público Interno que integram a estrutura políticoadministrativa da República pátria estando a autonomia dos entes federados dentro da própria soberania do Estado Federal exteriorizandose pelas capacidades de auto organização ter constituição ou lei orgânica própria autolegislação criar normas gerais e abstratas autoadministração prestar e manter serviços próprios e autogoverno gerir negócios335 Merece reparo dizer que é a organização político administrativa que compreende tais entidades como se houvesse alguma diferença entre o que estabelece no art 18 e o que se declarou no art 1º Dizer que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal não é diverso de dizer que ela compreende União Estados Distrito Federal e Municípios porque a união indissolúvel embora com inicial minúscula do art 1º é a mesma União com inicial maiúscula do art 18 Repetição inútil mas que não houve jeito de evitar tal apego à tradição formal de fazer constar do art 1º essa cláusula que vem de constituições anteriores sem levar em conta que a metodologia da Constituição de 1988 não comportava tal apego destituído de sentido336 É importante ressaltar que a Constituição da República não permite aos Estados se separarem da Federação Brasileira ou seja não há o direito de secessão sob pena de intervenção federal conforme já estudado 172 UNIÃO 1721 Conceito A União é uma pessoa jurídica de Direito Público Interno que possui não apenas a competência administrativa mas também legislativa e pode ser analisada sob dois aspectos a No campo interno faz parte do Estado Federal brasileiro com autonomia financeira administrativa e política art 18 b No campo externo é representante exclusiva da República Federativa do Brasil mas isso não quer dizer que possua personalidade jurídica de Direito Internacional com soberania e dotada de personalidade jurídica de direito público externo uma vez que tal característica somente pode ser atribuída ao Estado Federal República Federativa do Brasil Ressaltase que a União poderá agir em nome próprio ou de toda a Federação Neste último caso relacionase internacionalmente com os demais países representada pelo Presidente da República 1722 Bens da União O patrimônio público consiste nos bens pertencentes aos entes que compõem o Estado Federal às autarquias e paraestatais de toda a natureza e espécie que tenham interesse para a Administração e para a comunidade administrada São bens da União CF art 20 I a XI a Os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos b As terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras das fortificações e construções militares das vias federais de comunicação e à preservação ambiental definidas em lei c Os lagos rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio ou que banhem mais de um Estado sirvam de limites com outros países ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham bem como os terrenos marginais e as praias fluviais d As ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países as praias marítimas as ilhas oceânicas e as costeiras excluídas destas as que contenham a sede de Municípios exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal e as referidas no art 26 II e Os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva f O mar territorial g Os terrenos de marinha e seus acrescidos h Os potenciais de energia hidráulica i Os recursos minerais inclusive os do subsolo j As cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e préhistóricos k As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios 1º É assegurada nos termos da lei à União aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios a participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território plataforma continental mar territorial ou zona econômica exclusiva ou compensação financeira por essa exploração Por oportuno a Emenda Constitucional n 1022019 alterou o 1º do art 20 da Constituição para incluir a União Federal e excluir os órgãos de sua administração direta da participação de exploração de petróleo ou gás natural e demais recursos para geração de energia elétrica e outros recursos minerais Em relação às terras devolutas a Súmula 477 do STF preceitua que as suas concessões em faixas na fronteira possibilitam tão somente o uso e jamais transferência de propriedade ao particular permanecendo nas mãos da União sendo inclusive insuscetíveis de usucapião As faixas de fronteira terrestre possuem até 150 quilômetros de largura e são essenciais para a defesa do País na ocasião de agressões externas Por fim a propriedade particular situada nas florestas e matas CF art 225 4º permanece como bem privado cabendo ao respectivo Estado restringila visto que a expressão patrimônio nacional contida na norma constitucional não a converteu em bens públicos da União 1723 Brasília Brasília capital do País está situada no Distrito Federal Malgrado tenha sido inaugurada em 21 de abril de 1960 pelo então Presidente Juscelino Kubitschek a sua construção já fora prevista na Constituição de 1891 em seu art 3º assim redigido Fica pertencendo à União no planalto central da República uma zona de 14400 quilômetros quadrados que será oportunamente demarcada para nela estabelecerse a futura Capital federal Após a previsão constitucional a primeira cogitação oficial de modificar a capital do governo para o sertão do Brasil deuse no século XVIII e é atribuída ao marquês de Pombal Tinhase a ideia de que no interior a sede do governo estaria mais bem guardada de ataques do que no litoral e colaboraria na povoação do interior que até então se alongava pela faixa litorânea A Lei Ordinária n 2874 de 19 de setembro de 1956 dispõe sobre a mudança da Capital Federal para o Distrito Federal Vale lembrar que a CF88 em seu art 48 inciso VII possibilita ainda que temporariamente a transferência da sede do governo federal para outra localidade 1724 Competência da União A competência administrativa exclusiva indelegável da União está prevista no art 21 I a XXVI inclusive com a nova redação do inciso XIV em face da EC n 1042019 e a inclusão do inciso XXVI pela EC n 1152022 referente à proteção e ao tratamento de dados pessoais Da mesma forma as novas alíneas b e c do inciso XXIII decorrentes da EC n 1182022 que tratam dos radiosótopos Diversa é a competência fixada pelo art 23 da CF que é comum entre os demais entes da federação existindo assim uma cooperação em busca do melhor para a sociedade A competência privativa legislativa da União está contida no art 22 da Constituição Federal Entre as matérias arroladas podemos citar direito civil comercial penal processual eleitoral agrário marítimo aeronáutico espacial e do trabalho desapropriação serviço postal seguro trânsito e transporte organização judiciária como exemplos Mas a competência legislativa da União não se encerra aí pode ainda legislar de modo concorrente com os demais entes da federação sobre as matérias arroladas no art 24 bem como detém ainda competência tributária com fundamento nos arts 145 148 149 153 e 154 da CF Em razão da competência residual fixada no art 154 I a União mediante lei complementar pode criar imposto não previsto no art 153 desde que seja não cumulativo e não tenha fato gerador ou base de cálculo próprios dos definidos na Constituição Ressaltase que a competência privativa pode ser delegada aos Estados e Distrito Federal art 22 parágrafo único CF mediante lei complementar autorizando a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas no referido artigo Podemos resumir da seguinte forma 173 ESTADOMEMBRO Os Estados federados Estadosmembros ou simplesmente estados são pessoas jurídicas de Direito Público Interno integrantes da federação e não estão limitados tão somente ao exercício de atribuições constituem ordenações jurídicas parciais que atuam como núcleos autônomos de poder com legislação governo administração e jurisdição própria atuando ativamente na concretização de políticas públicas na consecução dos fins do Estado 1731 Autonomia A sua autonomia enseja a capacidade de autoorganização autogoverno autoadministração e autolegislação CF art 25 Em razão disso não há que se falar em uma mera descentralização administrativa e política oriunda de uma delegação de poderes muito menos se pode confundir a autonomia com soberania Há um poder de organização própria que possibilita a edição de normatividade geral impessoal cogente e abstrata diversamente das regiões comunidades autônomas Estados Unitários ou entidades territoriais privadas337 Tratase de autonomia e não de soberania na medida em que a soberania é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil Internamente os entes federativos são autônomos nos limites de suas competências constitucionalmente definidas delimitadas e asseguradas338 1732 Características a Autoorganização é tão somente a capacidade de os Estados se organizarem pelas Constituições e leis que adotarem observados os princípios da Constituição Federal tendo em vista o art 25 1º Em outras palavras é a possibilidade de o Estadomembro estabelecer Constituição própria b Autogoverno nada mais é do que a capacidade de o Estado organizar o seu governo com a estruturação de seus Poderes por meio da escolha dos seus dirigentes O Governo é formado pelo Governador como chefe do Executivo estadual Assembleia Legislativa Tribunais e Juízes pelo Judiciário Desta forma tem autonomia para a escolha do chefe do Poder Executivo respeitados os termos do art 28 da CF dos seus representantes no Legislativo atendidas as exigências do art 27 bem como a forma de organização da estrutura de seu Judiciário nos termos estabelecidos pelo art 125339 c Capacidade de autolegislação e autoadministração tratase de competências legislativas e não legislativas Tem por finalidade dar cumprimento aos diplomas legais produzidos pelo Estado 1733 Bens do Estadomembro Os bens do Estadomembro estão arrolados no art 26 da Constituição e são a as águas superficiais ou subterrâneas fluentes emergentes e em depósito ressalvadas neste caso na forma da lei as decorrentes de obras da União b as áreas nas ilhas oceânicas e costeiras que estiverem no seu domínio excluídas aquelas sob domínio da União Municípios ou terceiros c as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União d as terras devolutas não compreendidas entre as da União 1734 Formação dos Estadosmembros O Congresso Nacional é o órgão competente para tratar sobre incorporação subdivisão ou desmembramento de áreas de Territórios ou Estados ouvidas as respectivas Assembleias Legislativas e mediante sanção do Presidente da República art 48 VI CF Os pressupostos gerais para a formação dos Estados membros estão previstos no art 18 3º da CF 17341 Procedimento 1ª Fase Plebiscito a votação da população interessada na formação do novo Estado é uma condição prévia e um elemento essencial e prejudicial ao procedimento Um resultado negativo inviabiliza o início da segunda fase Nas consultas plebiscitárias entendese por população diretamente interessada tanto a do território que se pretende desmembrar quanto a do que sofrerá desmembramento em caso de fusão ou anexação tanto a população da área que se quer anexar quanto a da que receberá o acréscimo e a vontade popular se aferirá pelo percentual que se manifestar em relação ao total da população consultada art 7º Lei n 970998 2ª Fase Propositura do projeto de Lei Complementar com o resultado da consulta plebiscitária favorável à alteração territorial o projeto de lei complementar respectivo será proposto perante qualquer das Casas do Congresso Nacional art 4º 1º Lei n 970998 3ª Fase Audiência das Assembleias Legislativas compete à Casa perante a qual tenha sido apresentado o projeto de lei complementar proceder à audiência das respectivas Assembleias Legislativas art 4º 2º Lei n 970998 O parecer das Assembleias Legislativas não contém caráter vinculante sobre a matéria e fornecerá ao Congresso Nacional os detalhamentos técnicos concernentes aos aspectos administrativos financeiros sociais e econômicos da área geopolítica afetada 4ª Fase Aprovação do Congresso Nacional o quorum necessário para a sua aprovação no Congresso Nacional é de maioria absoluta conforme preceitua o art 69 Cabe alertar que o Congresso Nacional não está obrigado a aprovar o projeto de lei nem o Presidente da República obrigado a sancionálo Ou seja ambos têm discricionariedade mesmo diante de manifestação plebiscitária favorável devendo avaliar a conveniência política para a República Federativa do Brasil340 17342 Modalidades a Fusão dois ou mais Estados se unem formando um novo Estado Frisase que os entes que se reunirão para a fusão deixam de existir perdendo sua personalidade jurídica pois se agregarão ao novo Estado b Cisão ou subdivisão é a divisão de um Estado preexistente formando dois ou mais Estadosmembros que não existiam com personalidade diversa do criador que deixa de existir politicamente c Desmembramento parecido com a modalidade anterior a grande diferença é que com a divisão ou anexação em outro o Estadomembro originário não deixa de existir Como exemplo podemos citar o Estado de Tocantins que foi criado por desmembramento conforme preceitua o art 13 do ADCT Existem duas formas de desmembramento por anexação a um Estado que já existe Nesta hipótese não se cria um novo Estado o originário permanece por formação a parte desmembrada forma um novo Estado que não existia o que não quer dizer o desaparecimento do originário 1735 Competências do Estadomembro A competência administrativa ou não legislativa se divide em a Comum ou paralela comum a todos os entes federativos CF art 23 b Residual ou reservada tratase de tudo aquilo que não for peculiar aos demais entes federativos assim são reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição art 25 1º A divisão da competência legislativa por sua vez dáse na seguinte forma 1736 Competência para criar regiões metropolitanas aglomerações urbanas e microrregiões Os Estados por meio de lei complementar poderão instituir regiões metropolitanas aglomerações urbanas e microrregiões constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes para integrar a organização o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum nos termos do art 25 3º Do estudo acima podemos retirar os seguintes elementos a Instrumento lei complementar b Elemento comum agrupamento de municípios limítrofes c Fundamento de criação integrar a organização planejamento e execução de funções públicas de interesse comum As regiões metropolitanas são um conjunto de municípios limítrofes com continuidade urbana que se reúnem em torno de um municípiosede para a execução de políticas de interesse comum por exemplo a região metropolitana de São Paulo Continuidade urbana é aquela área que não tem zona rural entre os municípios Diferente é o conceito de aglomerações urbanas que é tão somente o conjunto de municípios limítrofes com continuidade urbana sem um municípiosede que se reúnem para execução de políticas de interesse comum Por fim as microrregiões são um conjunto de municípios limítrofes que se reúnem em torno de um municípiosede sem continuidade urbana para execução de políticas de interesse comum 17361 Estatuto da Metrópole Lei n 130892015 Em discussão desde o advento do Estatuto da Cidade Lei n 102572001 em sua complementação a União elaborou a Lei n 130892015 instituindo o denominado Estatuto da Metrópole Tendo por fundamento os arts 21 XX 23 IX 24 I 25 3º e 182 o Estatuto da Metrópole estabelece diretrizes gerais para o planejamento a gestão e a execução das funções públicas de interesse comum em regiões metropolitanas e em aglomerações urbanas instituídas pelos Estados normas gerais sobre o plano de desenvolvimento urbano integrado e outros instrumentos de governança interfederativa critérios para o apoio da União a ações que envolvam governança interfederativa no campo do desenvolvimento urbano Além das regiões metropolitanas e das aglomerações urbanas as disposições introduzidas na lei aplicamse no que couber às microrregiões instituídas pelos Estados com fundamento em funções públicas de interesse comum com características predominantemente urbanas De modo bastante interessante o Estatuto da Metrópole preserva o entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADI 1842 confirmando o caráter compulsório de participação dos Municípios nas regiões metropolitanas aglomerações e microrregiões com a preservação da autonomia dos entes federativos em relação aos interesses comuns de abrangência metropolitana como os serviços de transporte público saneamento básico meio ambiente mobilidade urbana moradia etc Lançase a ideia de uma denominada governança interfederativa definida pelo estatuto como o compartilhamento de responsabilidades e ações entre entes da Federação em termos de organização planejamento e execução de funções públicas de interesse comum art 2º IV Por sua vez o art 6º da referia Lei n 130892015 estabelece que a governança interfederativa das regiões metropolitanas e das aglomerações urbanas com a previsão expressa de apoio da União respeitará os seguintes princípios prevalência do interesse comum sobre o local compartilhamento de responsabilidades para a promoção do desenvolvimento urbano integrado autonomia dos entes da Federação observância das peculiaridades regionais e locais gestão democrática da cidade consoante os arts 43 a 45 da Lei n 102572001 efetividade no uso dos recursos públicos busca do desenvolvimento sustentável No fundo o estatuto confirma uma inegável tendência e realidade dos tempos atuais marcada por não mais se sustentar a plena e isolada autonomia municipal nem a crença em uma ultrapassada onipresença do Estado para tratar das questões supramunicipais O que se tem é a confirmação da necessidade de participação de todos os entes federativos envolvidos bem como o necessário e permanente diálogo no tocante à organização ao planejamento e à execução de funções públicas de interesse comum 174 DISTRITO FEDERAL Tratase de uma pessoa jurídica de direito público interno com capacidade políticoadministrativa dotada de autonomia sendo equiparada aos Estadosmembros É muito comum ser confundido com município mas não o é não podendo inclusive se repartir em um art 32 CF Possui competência legislativa cumulativa ou seja pode legislar sobre matérias estaduais e municipais O Distrito Federal regese por Lei Orgânica que é equiparada a Constituição Estadual admitindo controle abstrato de norma distrital conforme já estudado No tocante às polícias civis e militares ao corpo de bombeiros militar ao Poder Judiciário ao Ministério Público nos termos dos arts 21 XIII e XIV e 22 XVII são organizados e mantidos diretamente pela União ainda que subordinados ao Governador do Distrito Federal sendo inclusive a sua utilização regulada por Lei federal caracterizando assim uma autonomia parcialmente tutelada pela União As Polícias civil e militar do Distrito Federal são organizadas e mantidas pela União Súmula 647 STF embora comandadas pelo Governador do DF art 144 6º da CF constando ainda as disposições acerca das exceções à autonomia do DF nos termos dos arts 22 XVII 26 arts 21 XIII e XIV e 28 da Constituição Federal Súmula 647 STF Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar do Distrito Federal Súmula Vinculante 39 STF Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das Polícias Civil e Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito federal O chefe do Executivo é o governador e o Poder Legislativo é representado pela Câmara Distrital cujos membros são os deputados distritais 1741 Características a Autoorganização o Distrito Federal será regulado por Lei Orgânica votada em dois turnos com intervalo mínimo de dez dias e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa que a promulgará CF art 32 caput b Autogoverno tratase da eleição direta de Governador e Vice governador e deputados distritais c Autoadministração e autolegislação carregam em seu bojo as regras de competência legislativa e não legislativa 1742 Competência distrital A competência administrativa é comum pertencente aos quatro entes federativos CF art 23 O Distrito Federal possui competência legislativa reservada aos Estados e Municípios art 32 1º tudo o que já foi exposto tem aplicabilidade a este ente 175 MUNICÍPIO Os municípios são pessoas jurídicas de direito público interno que dispõem de governo próprio e usufruem de autonomia nos limites da Constituição Federal os Estadosmembros o Distrito Federal e também os municípios gozam de autonomia política financeira legislativa e administrativa São regidos por Lei Orgânica que deve estar conforme o comando previsto na Constituição Estadual para hipótese similar em atenção ao princípio da simetria Com o advento da Constituição Federal de 1988 cada município foi incumbido de elaborar sua própria Lei Orgânica votada em dois turnos com intervalo mínimo de dez dias entre eles e aprovada por 23 de todos os membros da Câmara Municipal que a promulgará art 29 caput CF Ainda que existam posicionamentos em contrário entendemos que a estrutura federativa brasileira dispõe de modo atípico que os municípios integram a Federação pois gozam de ampla autonomia art 18 CF Alguns doutrinadores inclusive apontam que nossa Federação é trina e não mais dualista como o são as federações clássicas Hely Lopes Meirelles341 sustenta que diante de sua grande importância e autonomia na federação brasileira o município é uma entidade estatal de terceiro grau integrante e necessária ao nosso sistema federativo ou seja nossa Federação é trina tríplice e não dualista342 No mesmo sentido decidiu o C STF na ADIMC 2381RS DJU 14122001 Vale lembrar que o art 87 do ADCT introduzido pela EC n 372002 e a Lei de Responsabilidade Fiscal art 2º LC n 1012000 inserem os municípios entre os entes da Federação Diferentemente de outras unidades federadas os municípios não dispõem de Poder Judiciário próprio ou representante no Senado Federal Mediante lei complementar estadual na vigência da Constituição Federal de 1967 dependia de lei complementar federal cabe aos Estados instituir Regiões Metropolitanas Aglomerações Urbanas e Microrregiões agrupamento dos municípios limítrofes que tem por objetivo integrar a organização o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum dos integrantes combate a enchentes transportes etc art 25 3º da Constituição Federal Nestes casos o que deve preponderar é o interesse geral sobre o interesse local A aplicação das regras comuns previstas na Lei Complementar Estadual não depende do consentimento individual de cada município que obrigatoriamente deve participar das ações conjuntas Conforme deliberou o Supremo Tribunal Federal no julgamento da medida cautelar requerida na ADI 1841 j de 186 1998 discrepa do 3º do art 25 da Constituição Federal norma de Carta de Estado que submete a participação de município em região metropolitana aglomeração urbana ou microrregião à aprovação prévia da câmara municipal Liminar deferida para suspender a eficácia do preceito em face do concurso da relevância da argumentação jurídicoconstitucional da conveniência e do risco de manterse com plena eficácia o preceito obstaculizada que fica a integração e realização das funções públicas de interesse comum No entanto a posição de prevalência dos interesses regionais sobre os interesses locais não é pacífica Michel Temer sustenta que a região metropolitana não é dotada de personalidade e que suas decisões não obrigam os municípios que a compõem em homenagem à autonomia municipal 1751 Características a Autoorganização a organização dos municípios se fará por lei orgânica votada em dois turnos com o interstício mínimo de dez dias e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal que a promulgará atendidos os princípios estabelecidos na Constituição do respectivo Estado art 29 I a XIV b Autogoverno elege diretamente o Prefeito o VicePrefeito e os Vereadores para mandato de quatro anos mediante pleito direto e simultâneo realizado em todo o País c Autoadministração e autolegislação tratase de regras de competência No que concerne à quantidade de vereadores o art 29 IV da CF dispõe acerca da composição da Câmara Municipal fixando limites de quantidade de vereadores em relação à quantidade de habitantes Da mesma forma a Emenda Constitucional n 1092021 introduziu o art 29A para fixar os limites de gastos à Câmara Municipal no tocante aos gastos próprios e também àqueles oriundos das transferências da repartição de receitas tributárias constitucionais em percentuais que também levam em conta o número de habitantes do Município 1752 Formação dos Municípios As regras para a formação dos municípios estão veiculadas no 4º do art 18 da CF A criação incorporação fusão ou desmembramento de municípios devem ser realizados por lei estadual desde que respeitado o período determinado por Lei Complementar Federal e dependerão de consulta prévia mediante plebiscito às populações dos municípios envolvidos após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal apresentados e publicados na forma da lei EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade Lei n 3196 de 15 de março de 1999 do Estado do Rio de Janeiro Alteração dos limites territoriais dos Municípios de Cantagalo e de Macuco Violação do art 18 4º da Constituição Federal Precedentes Ausência de convalidação pela Emenda Constitucional n 572008 Lei n 2497 de 28 de dezembro de 1995 do Estado do Rio de Janeiro Controle de norma de direito préconstitucional por ação direta Impossibilidade Não conhecimento Ação da qual se conhece parcialmente e a qual se julga parcialmente procedente 1 A Lei n 31961999 estabeleceu novos limites territoriais para os Municípios de Cantagalo e Macuco sem que fossem observadas as disposições do art 18 4º da Constituição Federal inclusive sem a realização da imprescindível consulta popular A jurisprudência da Corte se consolidou no sentido de que os requisitos constitucionais previstos no art 18 4º da Lei Maior devem ser sempre observados mesmo quando não se trate propriamente de criação mas de alteração ou retificação de limites especialmente a exigência de realização de consulta plebiscitária Precedentes ADI n 1262TO Rel Min Sydney Sanches DJ de 121297 ADI n 1034TO Rel Min Marco Aurélio DJ de 2522000 ADI n 2812RS Rel Min Carlos Velloso DJ de 281103 ADI n 2632BA Rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 12304 ADI n 2994BA Rel Min Ellen Gracie DJ de 4604 2 A Emenda Constitucional n 572008 convalidou os atos de criação fusão incorporação e desmembramento de municípios que tenham obedecido cumulativamente a dois requisitos 1 publicação da lei até 31 de dezembro de 2006 e 2 atendimento aos requisitos estabelecidos na legislação do respectivo estado à época de sua criação Embora atenda à primeira exigência a Lei n 31961999 não atende aos requisitos estabelecidos na legislação do Estado do Rio de Janeiro vigente à época de sua criação os quais exigiam a realização de consulta prévia mediante plebiscito às populações diretamente interessadas razão pela qual a lei estadual não restou convalidada pela Emenda Constitucional n 572008 3 A Lei n 24971995 ingressou no ordenamento jurídico sob a vigência do 4º do art 18 da Constituição com sua redação original No entanto na época em que a presente ação foi proposta já vigorava a redação dada ao dispositivo pela EC n 151996 o que põe a questão em termos de um pretendido controle de norma de direito préconstitucional via ação direta o que é rechaçado por firme jurisprudência da Corte 4 A Lei n 24971995 foi invalidada por decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Portanto a declaração de inconstitucionalidade da Lei estadual n 31961999 restaura os limites territoriais fixados pelos DecretosLei 1055 e 10561943 não se fazendo necessária a modulação dos efeitos da decisão de declaração de inconstitucionalidade da Lei n 31961999 5 Ação direta da qual não se conhece relativamente à Lei estadual n 2497 de 28 de dezembro de 1995 Ação julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei n 3196 de 15 de março de 1999 do Estado do Rio de Janeiro ADI 2921 rel Min Ayres Britto rel p acórdão Min Dias Toffoli Tribunal Pleno j 982017 DJe056 2132018 public 2232018 1753 Procedimento 1ª Fase Lei complementar Federal É o instrumento normativo apto para regular genericamente o período da criação incorporação fusão ou o desmembramento de municípios 2ª Fase estudo de viabilidade É obrigatória a apresentação publicação e divulgação do estudo de viabilidade à criação incorporação fusão ou desmembramento de municípios conforme exigido na CF 3ª Fase Plebiscito O plebiscito será convocado pela Assembleia Legislativa em conformidade com a legislação federal e estadual desde que o estudo de viabilidade seja favorável Nas consultas plebiscitárias entendese por população diretamente interessada tanto a do território que se pretende desmembrar quanto a do que sofrerá desmembramento em caso de fusão ou anexação tanto a população da área que se quer anexar quanto a da que receberá o acréscimo e a vontade popular se aferirá pelo percentual que se manifestar em relação ao total da população consultada art 7º Lei n 970998 O plebiscito é condição de procedibilidade para o processo legislativo da lei estadual nada substitui a prévia consulta sem ela não há como prosseguir na formação do município 4ª Fase Lei Estadual Caso o plebiscito seja positivo o legislador estadual terá discricionariedade para aprovar ou rejeitar o projeto de lei de criação de novo município E ainda que aprovada a edição da lei pelo legislador estadual o Governador de Estado poderá vetála 1754 Competência dos Municípios A competência administrativa se divide em a Comum aos quatro entes que compõem a federação e b Taxativa prevista no art 30 da CF A competência legislativa pode ser sintetizada da seguinte forma O plano de divisão expressivo para a CT I apresenta três áreas de atuação essa tabela apresenta os aspectos abordados no documento base Lei 13276 de 30 de junho de 2016 176 TERRITÓRIOS O território é uma divisão administrativa uma descentralização da União não é um ente da Federação como os demais Distintamente do Distrito Federal admitese a sua divisão em Municípios CF art 33 1º Os territórios existiram até 1988 e nada impede que reapareçam mas isso dependerá de norma específica como se verá logo abaixo Apesar de ter personalidade o território não é dotado de autonomia política Tratase de mera descentralização administrativoterritorial da União qual seja uma autarquia que consoante expressamente previsto no art 18 2º integra a União E justamente por serem circunscrições administrativas integrantes de parcela do território nacional não pertencendo aos Estadosmembros ao Distrito Federal e muito menos aos municípios não há eleição de Senadores visto que não há o que representar No entanto sua população elege quatro deputados federais O Governador do Território é nomeado pelo Presidente da República após a aprovação do seu nome pelo Senado Federal nos termos do inciso XIV do art 84 da CF Nos territórios federais com mais de 100000 habitantes haverá órgãos judiciários de primeira e segunda instância membros do Ministério Público e defensores públicos federais Não há mais territórios no Brasil Até o advento da Constituição de 1988 havia três territórios Roraima Amapá e Fernando de Noronha Roraima foi transformado em Estado de acordo com o art 14 caput do ADCT Amapá também foi transformado em Estado de acordo com o art 14 caput do ADCT Fernando de Noronha foi extinto sendo a sua área reincorporada ao Estado de Pernambuco art 15 ADCT CF88 1761 Criação Para a sua criação é necessária a aprovação da proposta diretamente pela população interessada mediante plebiscito que deverá ser proposto por 13 dos Deputados federais ou por 13 dos Senadores e a aprovação pelo Congresso Nacional por lei complementar Exigese o voto favorável da maioria dos membros de uma casa legislativa depois de ouvidas as Assembleias Legislativas das áreas afetadas CF arts 18 3º e 69 Algumas outras regras devem também ser lembradas 1 Lei federal de acordo com o art 33 caput lei federal disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios 2 Divisão em municípios ao contrário do que ocorre com o Distrito Federal o art 33 1º prevê a possibilidade de os Territórios quando criados serem divididos em Municípios aos quais serão aplicadas as regras dos arts 29 a 31 da CF 3 Executivo a direção dos Territórios se criados darseá por Governador nomeado pelo Presidente da República após aprovação pelo Senado Federal art 84 XIV 4 Legislativo CN nos termos do art 45 2º cada Território elegerá o número fixo de 4 deputados federais caracterizando se assim exceção ao princípio proporcional para a eleição de deputados federais ou seja não existirá variação do número de representantes da população local dos Territórios 5 Controle das contas a fiscalização das contas do governo do Território caberá ao Congresso Nacional após o parecer prévio do Tribunal de Contas da União art 33 2º 6 Judiciário Ministério Público e defensores públicos federais nos Territórios Federais com mais de 100 mil habitantes além do Governador nomeado na forma da Constituição art 84 XIV haverá órgãos judiciários de primeira e segunda instância membros do Ministério Público e defensores públicos federais organizados e mantidos pela União art 33 3º cc o art 21 XIII Ainda nos termos do parágrafo único do art 110 a jurisdição e as atribuições cometidas aos juízes federais Justiça Federal Comum caberão aos juízes da justiça local na forma da lei 7 Polícia civil polícia militar e corpo de bombeiros militar dos Territórios federais muito embora os Territórios sejam uma descentralização administrativa da União integrandoa a EC n 1998 alterando a redação do art 21 XIV da CF não mais atribuiu à União a organização e manutenção da polícia civil militar e do corpo de bombeiros dos Territórios endereçando referida regra exclusivamente ao Distrito Federal 8 Legislativo a lei disporá sobre as eleições para a Câmara Territorial e sua competência deliberativa art 33 3º 9 Sistema de ensino organizado pela União nos termos do art 211 1º CF 177 ÁRVORE JURÍDICA Federativo público como governantes da república exercem suas funções em meio ao fortalecimento das instituições públicas O ente federativo é a figura do governo do estado e o governo dos estados é dividido entre legislativo executivo e judiciário capítulo 18 INTERVENÇÃO 181 CONCEITO E FINALIDADE A intervenção consiste na cessação temporária e excepcional da autonomia política dos entes federados nas hipóteses previstas nos arts 34 e 35 da Constituição O ordenamento jurídico permite duas modalidades de intervenção a saber Intervenção Federal que se dá pela União nos Estados e Distrito Federal e Intervenção Estadual que é realizada pelos Estados nos respectivos municípios Por conseguinte percebese que a União não intervirá nos municípios e que os Estadosmembros jamais intervirão na União A sua finalidade é o restabelecimento do equilíbrio federativo e justamente por isso só tem cabimento nas situações em que os entes políticos praticarem fatos de incontroversa gravidade bem como não exista outra forma de contornar a situação Senão vejamos a seguinte decisão do Supremo O pedido de requisição de intervenção dirigida pelo Presidente do Tribunal de execução ao STF há de ter motivação quanto à procedência e também com a necessidade da intervenção IF 230 rel Min Presidente Sepúlveda Pertence julgamento em 2441996 Plenário DJ 1º71996 Nestas ocasiões a União ou os Estadosmembros atuarão representando toda a federação suspendendo a autonomia do ente federativo por determinado tempo por meio de um ato político excepcional provocado ou espontâneo buscando preservar o precioso vínculo federativo Ressaltase que a regra geral é da não intervenção ou seja buscase sempre preservar a autonomia dos entes federativos A figura do interventor foi criada na Constituição de 1934 Ele é nomeado pelo chefe do Poder Executivo entre quaisquer cidadãos preferencialmente entre aqueles que tenham conhecimentos na área de atuação que estejam no gozo de seus direitos políticos para na qualidade de servidor público desempenhar o que lhe for determinado A designação do interventor o tempo para o desempenho de suas atividades e o alcance dos seus poderes vêm expressos no decreto presidencial variando de caso a caso com o escopo de restaurar as estipulações da Constituição O interventor tem as mesmas prerrogativas do órgão que teve a sua autonomia cerceada Porém sua discricionariedade é limitada Ele é subordinado ao presidente da República podendo ser por este exonerado a qualquer momento mediante decreto Deve seguir os direcionamentos determinados pelo chefe do Executivo sendo sua função a de implementar as atividades necessárias para o restabelecimento da normalidade Caso não haja necessidade de executar funções administrativas prescindese da figura do interventor Se a intervenção ocorrer no Legislativo no pertinente à função de legislar por exemplo a figura do interventor se torna desnecessária podendo o decreto atribuir o exercício das funções legislativas temporariamente ao governador de Estado Mas se a intervenção for no Legislativo pertinente às suas funções administrativas há necessidade da figura de um interventor que realize a gestão da coisa pública O interventor apenas cuidaria da administração do Poder Legislativo continuando os membros desse poder a exercer as funções legislativas Se o interventor não cumprir as obrigações que lhe foram cominadas haverá o seu indiciamento nos crimes contra a Administração Pública arts 312 a 360 do Código Penal 182 INTERVENÇÃO ESTADUAL E MUNICIPAL Os motivos para a decretação da intervenção estão estipulados no art 34 da CF para os Estadosmembros e no art 35 da CF para os municípios não podendo haver novas situações que acarretem essa medida excepcional trazida por lei infraconstitucional O procedimento para a sua realização foi estabelecido no art 36 da Constituição e pode acontecer nos três poderes em âmbito estadual e municipal Em nível nacional não pode haver intervenção porque isso seria a quebra da separação dos três poderes a fragmentação do Estado de Direito Quando na esfera federal um poder ultrapassar os seus limites cabe ao outro arrefecêlo funcionando o sistema de freios e contrapesos A responsabilidade das autoridades federais deve ser estabelecida através de procedimento sancionatório específico Cabe à União intervir nos Estados e cabe aos estados intervir nos municípios A União só pode intervir nos municípios dos seus territórios Não há possibilidade de intervenção federal nos municípios salvo quando se tratar de município localizado em território federal Com base nesse entendimento o Tribunal resolvendo questão de ordem suscitada pelo Min Celso de Mello presidente não conheceu de pedido de intervenção federal no município de Ibiapina CE formulado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região IF n 590CE rel Min Celso de Mello A responsabilidade com os gastos decorrentes da intervenção deve ser suportada pela entidade federativa que motivou o seu pedido haja vista que foi essa mesma entidade que através de seus atos deu ensejo a ela Quando a responsabilidade da intervenção não puder ser imputada a um ente administrativo deve a União arcar com os seus ônus já que a medida tem a finalidade de manter o pacto federativo beneficiando todos os seus membros 183 NATUREZA DA INTERVENÇÃO Há duas correntes que se embatem a política e a administrativa A primeira concebe a intervenção como um instituto político que tem o objetivo de garantir a manutenção da forma de Estado federativa Como a maioria das causas que a ensejam comporta grande teor de abstração constituindose em princípios vagos o critério para a realização ou não da intervenção seria político dependendo da vontade dos órgãos envolvidos no procedimento Por esse prisma a discricionariedade do presidente da República para decretála assume maior densidade A corrente administrativa ensina que o objetivo da intervenção seria restabelecer a normalidade no funcionamento dos órgãos públicos zelando pelo desempenho dos entes estatais segundo as cominações legais A sua função seria nitidamente jurídica sem espaço para apreciação valorativa A tendência preponderante é considerar a natureza da intervenção como política e ao mesmo tempo como administrativa Política no sentido do espaço discricionário para a sua concretização e pelo objetivo de manter uma decisão traçada quando da feitura da Constituição a proteção da federação e as consequências daí decorrentes Ao mesmo tempo é também administrativa no sentido de reestruturar o ente federativo que não está cumprindo com as suas obrigações restabelecendo o estado de normalidade social 184 PRINCÍPIOS DA INTERVENÇÃO Princípio da excepcionalidade a intervenção é sempre excepcional pois a regra no federalismo é a autonomia dos entes federados sendo a intervenção uma antítese da autonomia por isso deve ser sempre uma exceção no federalismo Princípio da necessidade só é admitida a intervenção se não existir outro meio menos gravoso para restabelecer o equilíbrio pois existem outras possibilidades de acordo ou cumprimento de ordens a serem adotadas antes de decretar a intervenção Princípio da taxatividade o rol de hipóteses constitucionais de intervenção é taxativo Princípio da temporariedade o decreto de intervenção terá sempre prazo determinado e diante da regra da autonomia quando se der a intervenção o decreto deverá esclarecer e restabelecer a normalidade com prazo determinado podendo ser prorrogado 185 INTERVENÇÃO FEDERAL 1851 Modos de intervenção Conforme visto anteriormente a intervenção federal é o processo por meio do qual a União suspende excepcional e temporariamente a autonomia dos Estados ou do Distrito Federal caso incorra em uma das hipóteses estabelecidas no art 34 da Constituição Federal Nesse sentido ela pode ser efetivada por quatro modos distintos a saber Intervenção federal espontânea é a prática do ato interventivo de ofício e com discricionariedade por parte do Presidente da República Neste caso é possível a consulta dos Conselhos da República e de Defesa Nacional Tem cabimento nas hipóteses dos incisos I II III e V da Constituição Federal Intervenção federal provocada por solicitação é aquela que ocorre logo após a devida solicitação pelos Poderes Legislativo ou Executivo coactos ou impedidos do livre exercício de suas atribuições nas unidades da Federação A intervenção poderá ser decretada pelo Presidente da República que não fica vinculado ao pedido de solicitação prevalecendo a discricionariedade quanto a sua decretação Intervenção federal provocada por requisição do Presidente neste caso o Presidente age de modo vinculado limitandose a acatar a decisão do Supremo Tribunal Federal Também não há que se falar na apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembleia Legislativa ressalvada a hipótese de o decreto somente suspender a execução do ato impugnado e essa medida for o suficiente para restabelecimento da normalidade Pode ocorrer de duas maneiras distintas a saber Na hipótese de a coação se dar contra o Poder Judiciário o decreto de intervenção dependerá de requisição do Supremo art 34 IV cc o art 36 I 2ª parte Ordenar a execução de lei federal ordem ou decisão judicial que fora desrespeitada Novamente o decreto dependerá da requisição do STF STJ TSE Intervenção federal por provimento de representação esta modalidade dependerá de provimento de representação do ProcuradorGeral da República pelo Supremo Tribunal Federal e pode acontecer em duas hipóteses Assegurar a supremacia dos princípios constitucionais sensíveis ajuizando ADI Interventiva perante o Supremo Tribunal Federal art 34 VII cc o art 36 III No caso de recusa à execução de lei federal 1852 Limites da intervenção federal O alcance da intervenção e das prerrogativas do interventor não pode descurar dos princípios constitucionais impostos pelo ordenamento jurídico Não há como no estado de sítio e no estado de defesa uma flexibilização dos direitos fundamentais ou uma excepcionalidade dos direitos e garantias constitucionais O Estado Democrático de Direito é mantido em sua inteireza ocorrendo apenas a limitação da autonomia do ente federativo que sofreu a intervenção Os limites intervenção são expostos preponderantemente pela Constituição Federal e pelo decreto presidencial que a estabelece Entretanto se a intervenção federal não for suficiente para o restabelecimento da normalidade legal o estado de defesa e o estado de sítio podem ser implementados O controle de todo o processo interventivo é político e jurídico O controle político é realizado pelo Poder Legislativo nos casos que são postos sob a sua apreciação e pelo chefe do Executivo que examina se houve o preenchimento dos requisitos exigidos para a decretação O controle jurídico é efetuado pelo Poder Judiciário que verifica se o procedimento para a concretização da intervenção foi seguido e se os mandamentos constitucionais principalmente a autonomia federativa foram respeitados 1853 Pressupostos materiais As hipóteses de intervenção estão previstas em rol taxativo numerus clausus contido no art 34 da CF Vejamos cada uma das situações a seguir I Manter a integridade nacional No Brasil não há previsão do direito de secessão isto é os entes políticos não poderão destacarse da União com o fim de agregaremse ou fundarem outras federações ou uniões soberanas caso isso ocorra o Presidente da República decretará a intervenção de ofício sob pena de crime de responsabilidade II Repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra Neste inciso não tratamos de punição ou coisa que o valha em desfavor do ente federativo O objetivo desta intervenção é rechaçar agressões estrangeiras ou de um ente a outro preservando o pacto federativo e mantendo livre de perigo a unidade e a integridade do Estado Federal É forçoso concluir que no primeiro caso é dever do Estado Federal que tem à frente de suas forças armadas o Presidente da República intervir na entidade federativa vítima da agressão independentemente de solicitação desta garantindo a soberania autonomia e integridade do País A segunda parte do dispositivo supra prevê que haverá intervenção na hipótese de agressão de um ente federativo a outro isto é assim pois a lesão à esfera de autonomia política de qualquer ente federado por outra unidade regional da federação afeta a harmonia que é essencial nas relações políticoinstitucionais entre as pessoas estatais integrantes do pacto Federal Neste sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal Ementa 1 Ação cautelar incidental Criação de Municípios em área litigiosa que é disputada por Estadosmembros Consulta plebiscitária Suspensão cautelar Referendo do plenário do Supremo Tribunal Federal A ofensa à esfera de autonomia jurídica de qualquer Estadomembro por outra unidade regional da federação vulnera a harmonia que necessariamente deve imperar nas relações políticoinstitucionais entre as pessoas estatais integrantes do pacto federal A gravidade desse quadro assume tamanha magnitude que se revela apta a justificar até mesmo a própria decretação de intervenção federal para o efeito de preservar a intangibilidade do vínculo federativo e de manter incólumes a unidade do Estado Federal e a integridade territorial das unidades federadas O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL uma vez evidenciada a plausibilidade jurídica do thema decidendum tem proclamado que a iminência da realização do plebiscito para efeito de criação de novos Municípios caracteriza objetivamente o periculum in mora Precedentes Pet 584MC rel Min Celso de Mello julgamento em 1341992 Plenário DJ 561992 Ação Direta de Inconstitucionalidade 2 Lei 22642010 do Estado de Rondônia que dispõe sobre a criação do Município de Extrema de Rondônia a partir de desmembramento de área territorial do Município de Porto Velho fixa os seus limites bem como informa os Distritos que integrarão a municipalidade criada 3 Autorização pelo Tribunal Superior Eleitoral apenas para realização de consulta plebiscitária 4 Violação ao art 18 4º da Constituição Federal Inexistência de Lei Complementar Federal Impossibilidade de criação fusão incorporação ou desmembramento de novos municípios antes do advento dessa legislação Precedentes 5 A Emenda Constitucional n 572008 não socorre a lei impugnada editada no ano de 2010 6 Medida cautelar confirmada 7 Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente ADI 4992 rel Min Gilmar Mendes j 1192014 Tribunal Pleno DJe 233 13 112014 III Pôr termo a grave comprometimento da ordem pública Tratase da ocasião em que haja por qualquer motivo o comprometimento da ordem pública e da estabilidade social a ensejar a atuação enérgica por parte da União ou dos Estados membros O grande exemplo desta modalidade interventiva ocorreu em 16 de fevereiro de 2018 quando a União expediu o Decreto Presidencial n 92882018 no Estado do Rio de Janeiro especificamente nos serviços de segurança pública IV Garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação Para a intervenção ser decretada neste caso mister se faz que um dos poderes do Estado esteja sofrendo coação no exercício de suas funções e requer requisição por parte do Poder Executivo ou do Poder Legislativo coacto ou impedido ou ainda a requisição do Supremo Tribunal Federal no caso do Poder Judiciário Sobre o tema há o seguinte julgado Intervenção federal Inexistência de atuação dolosa por parte do Estado Indeferimento Precedentes Decisão agravada que se encontra em consonância com a orientação desta Corte no sentido de que o descumprimento voluntário e intencional de decisão judicial transitada em julgado é pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de intervenção federal IF 5050AgR rel Min Presidente Ellen Gracie julgamento em 632008 Plenário DJE 2542008 No mesmo sentido IF 4979AgR rel Min Presidente Ellen Gracie julgamento em 6 32008 Plenário DJE 2542008 V Reorganizar as finanças da unidade da Federação caso tenha suspendido o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos salvo motivo de força maior deixou de entregar aos municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição dentro dos prazos estabelecidos em lei A dívida fundada corresponde a um investimento de capital a um incremento do patrimônio público trazendo saldo positivo para o Estado ou pelo menos equilibrando a quantia que fica o Estado devendo e o benefício que ela produz ou propicia343 Sobre o tema o Supremo já se pronunciou Constitucional ICMS Repartição de rendas tributárias PRODEC Programa de Incentivo Fiscal de Santa Catarina Retenção pelo Estado de parte da parcela pertencente aos Municípios Inconstitucionalidade RE desprovido A parcela do imposto estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação a que se refere o art 158 IV da Carta Magna pertence de pleno direito aos Municípios O repasse da quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode sujeitarse à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual Limitação que configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias RE 572762 rel Min Ricardo Lewandowski julgamento em 1862008 Plenário DJE 592008 com repercussão geral No mesmo sentido AI 645282ED 1ª T rel Min Cármen Lúcia julgamento em 1º22011 DJE 1822011 RE 531566AgR 2ª T rel Min Joaquim Barbosa julgamento em 962009 DJE 1º72009 RE 477854 2ª T rel Min Ellen Gracie julgamento em 2842009 DJE 2252009 RE 459486AgR 2ª T rel Min Celso de Mello julgamento em 11112008 DJE 622009 VI prover a execução de lei federal ordem ou decisão judicial Em relação à lei federal a intervenção será a ultima ratio isto é somente será efetivada quando a adoção de outras medidas jurídicas não surtir efeito para o devido restabelecimento do equilíbrio federativo Cabe ao ProcuradorGeral da República promover a ação de executoriedade de lei federal e a ADI interventiva quando houver desrespeito aos princípios sensíveis constantes do texto constitucional e nas duas hipóteses devem ser endereçadas ao Supremo Tribunal Federal No tocante à ordem judicial de Tribunal de Justiça ou Tribunais Federais ou do Trabalho TJ TRF TRT e descumprimento pelos Estados de ordem judicial portanto de outros órgãos do Poder Judiciário que não o STF STJ e TSE as opiniões se dividem Há um entendimento minoritário que diz que o STF deveria ser o guardião dos outros órgãos do Poder Judiciário e que outro órgão do Poder Judiciário que tiver decisão descumprida por Estado ou Distrito Federal poderia requisitar ao STF a intervenção por descumprimento de ordem judicial A corrente majoritária é no sentido de que se houver descumprimento de ordem judicial por parte do Estado ou Distrito Federal envolvendo matéria infraconstitucional cabe ao STJ requisitar ao Presidente da República Por outro lado se envolver matéria constitucional cabe ao STF requisitar ao Presidente da República No que tange dizer acerca da segunda situação prevista no dispositivo em estudo o descumprimento de ordem ou decisão judicial deve ser voluntário e consciente sendo imprescindível que a decisão transite em julgado Tanto que o Supremo Tribunal Federal ao julgar o mérito da Intervenção Federal n 2915 indeferiu o pedido fundado no não pagamento de precatórios judiciais adotando a polêmica tese da impossibilidade material que consiste em que não havendo atuação dolosa no inadimplemento e estando o Estado de São Paulo sujeito a múltiplas obrigações de igual hierarquia em especial a continuidade dos serviços públicos deveria ser adotada a chamada relação de precedência condicionada entre princípios constitucionais concorrentes Senão vejamos o Informativo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 331 de novembro de 2003 EMENTA INTERVENÇÃO FEDERAL 2 Precatórios judiciais 3 Não configuração de atuação dolosa e deliberada do Estado de São Paulo com finalidade de não pagamento 4 Estado sujeito a quadro de múltiplas obrigações de idêntica hierarquia Necessidade de garantir eficácia a outras normas constitucionais como por exemplo a continuidade de prestação de serviços públicos 5 A intervenção como medida extrema deve atender à máxima da proporcionalidade 6 Adoção da chamada relação de precedência condicionada entre princípios constitucionais concorrentes 7 Pedido de intervenção indeferido EMENTA INTERVENÇÃO FEDERAL Pagamento de precatório judicial Descumprimento voluntário e intencional Não ocorrência Inadimplemento devido a insuficiência transitória de recursos financeiros Necessidade de manutenção de serviços públicos essenciais garantidos por outras normas constitucionais Precedentes Não se justifica decreto de intervenção federal por não pagamento de precatório judicial quando o fato não se deva a omissão voluntária e intencional do ente federado mas a insuficiência temporária de recursos financeiros IF 5101 rel Min Cezar Peluso Presidente Tribunal Pleno j 2832012 DJe 692012 É evidente que na ocasião de atraso ou suspensão no pagamento de precatório haverá um descumprimento de ordem judicial autorizando a intervenção da União no Distrito Federal e no Estadomembro ou deste no Município com fulcro nos arts 34 inciso VI e 35 inciso IV ambos da Constituição Federal E justamente por isso parecenos mais adequada a decisão tomada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo ao acolher o pedido de intervenção estadual em município que descumpriu decisão judicial alegando dificuldades financeiras conforme ilustrado na ementa transcrita Dificuldades financeiras alegadas pelo Município ao descumprir a ordem judicial que não afastam ao contrário reforçam a convicção da necessidade da intervenção Intervenção Estadual 10797708 julgamento em 29092004 rel Paulo Franco No mesmo sentido a Intervenção Estadual 8536601 requisitada pelo mesmo TJSP Ainda neste esteio podemos citar as seguintes decisões para espancar totalmente o tema Ementa 1 O procedimento destinado a viabilizar nas hipóteses de descumprimento de ordem ou de sentença judiciais CF art 34 VI e art 35 IV a efetivação do ato de intervenção tratese de intervenção federal nos Estados membros cuidese de intervenção estadual nos Municípios revestese de caráter políticoadministrativo muito embora instaurado perante órgão competente do Poder Judiciário CF art 36 II e art 35 IV circunstância que inviabiliza ante a ausência de causa a utilização do recurso extraordinário AI 343461AgR 2ª T rel Min Celso de Mello julgamento em 18 62002 DJ 29112002 No mesmo sentido AI 666833AgR 2ª T rel Min Celso de Mello julgamento em 18122007 DJE 1432008 Ementa 2 O descumprimento voluntário e intencional de decisão transitada em julgado configura pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de intervenção federal A ausência de voluntariedade em não pagar precatórios consubstanciada na insuficiência de recursos para satisfazer os créditos contra a Fazenda Estadual no prazo previsto no 1º do art 100 da Constituição da República não legitima a subtração temporária da autonomia estatal mormente quando o ente público apesar da exaustão do erário vem sendo zeloso na medida do possível com suas obrigações derivadas de provimentos judiciais Precedentes IF 1917AgR rel Min Presidente Maurício Corrêa julgamento em 1732004 Plenário DJ 382007 VII assegurar a observância dos princípios constitucionais sensíveis O objetivo deste pressuposto material é o de assegurar a incolumidade de determinados princípios constitucionais sensíveis tão importantes que a sua violação culmina na medida política mais grave que é a intervenção a saber forma republicana sistema representativo e regime democrático direitos da pessoa humana autonomia municipal prestação de contas da administração pública direta e indireta aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais compreendida a proveniente de transferências na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde 1854 Processo de intervenção a Legitimidade Os Poderes locais podem solicitar a decretação do ato interventivo No âmbito legislativo os Estados pela Assembleia Legislativa e o Distrito Federal por meio da Câmara Legislativa podem pleitear ao Presidente da República a intervenção para assegurar o exercício regular de suas atividades No que tange dizer acerca do Poder Judiciário local a solicitação partirá sempre do Tribunal de Justiça diretamente para o Supremo O governador do Estado ou do Distrito Federal também possui competência para fazer esse pedido conforme veremos a seguir Em regra o Chefe do Poder Executivo Federal exercerá uma avaliação discricionária para a decretação do pedido de intervenção quando este partir dos Poderes Executivo ou Legislativo ouvindo os órgãos superiores de assessoramento e consulta do Presidente da República que são o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional Importante mencionar que o Decreto Presidencial n 92882018 que instituiu a intervenção federal parcial nos serviços de segurança pública no Estado do Rio de Janeiro não teve a antecedência da oitiva dos dois mencionados Conselhos Tal fato poderia ensejar nulidade da intervenção por ser um ato completo de obrigatoriedade de oitiva prévia dos órgãos auxiliares da Presidência da República Contudo o melhor entendimento é que se antes da apreciação pelo Congresso Nacional do referido decreto os dois Conselhos forem ouvidos a nulidade resta prejudicada em face da inexistência de prejuízo concreto visto que a decisão final da modalidade interventiva caberá ao Poder Legislativo que já estará ciente dos pareceres do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional No caso de requisição pelo Poder Judiciário o Presidente da República estará vinculado e nada poderá fazer a não ser decretar a intervenção não havendo sequer o controle da medida por parte do Poder Legislativo b Controle A decisão política do Presidente da República será submetida ao crivo de controle do Congresso Nacional que também é político conforme determinam os 1º e 2º do art 36 da CF no prazo de 24 horas Na ocasião de o Congresso se encontrar em recesso parlamentar será convocada uma sessão legislativa extraordinária em igual período que por meio de decreto legislativo apoia ou rejeita a intervenção federal suspendendo a sua execução neste último caso Não haverá controle nas hipóteses previstas no art 34 incisos VI que protege a execução de lei federal ordem ou decisão judicial e VII neste segundo tratase dos princípios constitucionais sensíveis que podem ser violados com a má condução administrativa de governo ou na edição de leis por parte do Poder competente que violem os princípios O Supremo Tribunal Federal encaminha um ofício ao Presidente requisitando a decretação da intervenção sob pena de crime de responsabilidade Entrementes não é possível controle judicial sobre a intervenção pois é ato de natureza política mas há exceção se for descumprido algum procedimento previsto na Constituição pelo Presidente da República Ex Presidente da República decreta intervenção de ofício sem provocação no Poder Legislativo do Estado sob o fundamento de que o Legislativo está coagindo o Executivo Deverá ser feito um controle judicial dessa intervenção tida por inconstitucional presente o descumprimento de procedimentos previstos na Constituição qual seja o Presidente decretou a intervenção com base no art 34 I II III e V da CF quando deveria ser a hipótese do art 34 IV da CF Quando o caso for a garantia do livre exercício de Poderes ou conflitos entre Poderes deve haver solicitação do Poder Legislativo ou Executivo ou requisição do Poder Judiciário via STF Um clássico exemplo é o de 2005 ocasião em que o ex Presidente Lula decretou a intervenção federal no município do Rio de Janeiro especificamente em nove hospitais da rede pública municipal com fundamento no art 34 III da CF O Município do Rio de Janeiro impetrou mandado de segurança MS 25295 no STF questionando a regularidade da intervenção e o fundamentou no descumprimento da Constituição No entanto não foi possível a intervenção federal em Município e a hipótese do art 34 III da CF pôr termo a grave comprometimento da ordem pública exigia o controle do Congresso Nacional o que não foi feito A intervenção também não tinha prazo determinado princípio da temporariedade vindo o STF a conceder a segurança ao MS impetrado pelo município do Rio de Janeiro por 11 votos unanimidade Quanto à intervenção ocorrida no Rio de Janeiro em 2018 embora possa haver intervenção federal sem a nomeação de interventor específico art 36 1º da CF foi realizada pelo Governo Temer na Segurança Pública do Rio de Janeiro e o interventor específico foi o General Braga Neto c Decreto Conquanto para cada caso estudado exista um procedimento específico de processamento da intervenção em todas as ocasiões somente o Chefe do Executivo Federal pode decretar a intervenção nos termos do art 84 inciso X da CF O instrumento apropriado é o decreto interventivo que deverá especificar tanto a amplitude propiciando intervenção total ou parcial na unidade federativa quanto o prazo e condições de execução Nele também constarão a nomeação de um interventor e o afastamento das autoridades envolvidas caso seja adequado Percebese que a nomeação da figura do interventor não é obrigatória no processo interventivo ao menos em tese é plenamente possível a intervenção federal sem o interventor que é tão somente um servidor público federal do alto escalão que administrará o ente federativo intervindo praticando atos de governo Sobreleva ressaltar que no exercício de sua função a responsabilidade civil será da União No caso de requisição do Supremo Tribunal Federal ao Chefe do Executivo Federal procederseá em dois passos a saber a Intervenção normativa na primeira fase temos a intervenção normativa que se consubstancia na expedição de um decreto de intervenção federal ordenando a suspensão da norma E somente no caso de desobediência deste decretoordem é que será dado início à segunda fase b Intervenção efetiva utilizase a força por meio das Forças Armadas que colocarão um termo na desobediência O Presidente da República não poderá ignorar a primeira fase e utilizar de início a força devese seguir categoricamente os passos do art 36 da CF 186 INTERVENÇÃO DOS ESTADOS NOS MUNICÍPIOS A intervenção nos municípios se traduz na retirada ainda que precária da autonomia municipal com o fito de restaurar a ordem sendo um ato excepcional e político As mesmas regras da intervenção federal se aplicam neste ponto Dispõe o art 35 da CF I Deixar de ser paga sem motivo de força maior por dois anos consecutivos a dívida fundada II Não forem prestadas contas devidas na forma da lei III Não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde IV O Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual ou para prover a execução de lei de ordem ou de decisão judicial Não há óbices para uma nova intervenção estadual em desfavor do mesmo ente municipal ainda que sejam motivos idênticos ao que culminou na primeira intervenção Súmula 637 STF Não cabe recurso extraordinário contra acórdão de tribunal de justiça que defere pedido de intervenção estadual em município Notase que a União não pode intervir nos municípios cabendo esse papel ao Estadomembro ao qual pertence Todavia na ocasião de este município pertencer a um Território Federal somente a União poderá intervir O decreto de intervenção será apreciado pela Assembleia Legislativa no prazo de 24 horas Na ocasião de recesso a Assembleia Legislativa deverá ser convocada no mesmo prazo Quanto aos motivos específicos da intervenção nos Municípios podese dizer de forma geral que os motivos que ensejam uma intervenção nos municípios dizem respeito a defender as finanças públicas e a garantir a integridade dos princípios sensíveis estaduais As finanças públicas são lesadas quando a deixar de ser paga sem motivo de força maior por dois anos consecutivos a dívida fundada b não forem prestadas as contas devidas ao Poder Legislativo cabe fiscalizar as contas do município auxiliado pelo TCE c não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde art 35 I a III da CF Se a prestação de contas do gestor da coisa pública não for enviada ao Tribunal de Contas nem forem apresentados os documentos necessários para a realização de uma auditoria poderá o Poder Executivo Estadual intervir no Município para defender as finanças públicas Será o caso de uma intervenção espontânea em que não há necessidade de solicitação para o Executivo Os Estados e os Municípios têm de aplicar no mínimo 25 da receita proveniente de impostos compreendida a oriunda de transferência na manutenção e desenvolvimento do ensino sob pena de sofrerem intervenção Os princípios sensíveis estaduais vêm dispostos nas Constituições Estaduais Elas têm autonomia relativa para dispor acerca desses princípios porque devem obrigatoriamente repetir os princípios sensíveis indicados pela Constituição mas podem acrescentar novos desde que não haja afronta às disposições que foram agasalhadas pela Constituição O pedido é feito quando o Tribunal de Justiça conceder provimento à representação do ProcuradorGeral de Justiça para assegurar a observância dos princípios indicados na Constituição Estadual ou para prover à execução de lei de ordem ou de decisão judicial Tratase aqui de intervenção provocada art 35 IV da CF As intervenções municipais sejam as praticadas pelos estados membros sejam as praticadas pela União nos municípios dos seus territórios nos casos do art 35 I a III da CF não necessitam de solicitação de nenhum dos três poderes sendo classificadas como espontâneas No caso do art 35 IV da CF é necessária representação por parte do ProcuradorGeral de Justiça do Estado Exceto este último caso em que não é exigida apreciação por parte do Poder Legislativo todos os demais requerem sua apreciação 1861 Processo de intervenção a Legitimidade aplicase o princípio da simetria na intervenção estadual nos municípios b Controle é realizado pela Assembleia que apreciará o decreto no prazo de 24 horas Caso a Assembleia não esteja trabalhando será feita a famigerada convocação extraordinária em igual período c Decreto a competência para a decretação e execução é privativa do Governador de Estado e no caso do inciso IV do respectivo dispositivo dependerá de que o Tribunal de Justiça a julgue procedente É dispensado o controle nas hipóteses em que o Tribunal de Justiça der provimento à representação para a observância dos princípios constitucionais estaduais ou prover execução de lei ordem ou decisão judicial art 35 IV Todavia na ocasião de persistir o problema isto é não se restaurando a ordem o Chefe do Executivo Estadual decretará a intervenção cabendo então o controle deste ato na forma já explicada 1862 Interventor O instrumento adequado é o decreto interventivo que definirá não só a amplitude mas também o tempo e as condições para execução Caso as circunstâncias permitam o Governador do Estado nomeará o interventor e afastará as autoridades envolvidas O interventor substituirá o prefeito administrando e conduzindo os interesses públicos respondendo cível e administrativamente pelos seus atos devendo prestar contas ao Presidente e ao Tribunal de Contas Findados os motivos da intervenção as autoridades afastadas retornarão aos seus cargos com exceção de algum impedimento à luz do 4º do art 36 da Constituição 187 árvore jurídica capítulo 19 PODERES DO ESTADO 191 NOÇÕES GERAIS São poderes do Estado independentes e harmônicos entre si o Legislativo o Executivo e o Judiciário não podendo sequer ser objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolilo tratase de uma cláusula pétrea arts 2º e 60 4º III CF88 Parte da doutrina sustenta que como o poder é uno a matéria deveria se denominar tripartição das funções estatais e não separação de poderes porque isso na verdade não ocorre Conforme já estudado no Brasil Império o Poder estava concentrado na figura do imperador e os poderes instituídos eram quatro legislativo executivo judiciário e moderador Todavia o Absolutismo foi o sistema preferido pelos detentores do poder por séculos a figura do monarca concentrava as três funções estatais gerando por vezes batalhas sangrentas por tais atribuições e governos tiranos A origem dos três poderes remonta ao pensador Aristóteles que havia identificado três modos de atuação do Estado que não se confundiam deliberativos executivos e judiciais Todavia em seu brilhante trabalho não tratou da independência deles isto é de sua separação pois descrevia a concentração do exercício das referidas funções na figura de uma única pessoa qual seja o soberano Pedro Lenza344 anota a célebre frase de Luís XIV Letat cest moi o Estado sou eu que bem dá a dimensão do que era a concentração dos poderes Séculos depois mais precisamente no século XVIII Montesquieu na obra O espírito das leis disseminou a ideia de que as três funções estatais deveriam ser atribuídas a órgãos independentes e autônomos haja vista que sob a sua ótica os órgãos que legislam não podem ser os mesmos que executam assim como nenhum dos dois pode estar encarregado de decidir as controvérsias Em seu entendimento deveria existir um órgão encarregado de cada uma das funções estatais e entre eles não poderia existir qualquer vínculo de subordinação De acordo com o referido pensador que ampliou a ideia de Aristóteles todo aquele que detém o poder e não encontra limites tende a dele abusar Na realidade brasileira isso se verificou por exemplo com relação ao abuso dos Presidentes da República na edição de medidas provisórias havendo a necessidade de nova regulamentação sobre a matéria Deste modo o poder passa a ser contido pelo próprio poder haja vista que as normas genéricas são criadas pelo Legislativo os atos concretos são praticados pelo Executivo e os atos de fiscalização são realizados pelo Judiciário tratase do sistema de freios e contrapesos checks and balances sistema de verificações e equilíbrios ou método das compensações uma garantia do povo contra o arbítrio Vale lembrar que a aplicação deste sistema deve ser sempre estrita ou materialmente inelástica não sendo possível a criação de novas interferências senão aquelas previstas direta ou indiretamente da Constituição Federal Neste sentido A fiscalização legislativa da ação administrativa do Poder Executivo é um dos contrapesos da CF à separação e independência dos Poderes cuidase porém de interferência que só a Constituição da República pode legitimar Do relevo primacial dos pesos e contrapesos no paradigma de divisão dos poderes seguese que à norma infraconstitucional aí incluída em relação à Federal a constituição dos Estados membros não é dado criar novas interferências de um Poder na órbita de outro que não derive explícita ou implicitamente de regra ou princípio da Lei Fundamental da República O poder de fiscalização legislativa da ação administrativa do Poder Executivo é outorgado aos órgãos coletivos de cada câmara do Congresso Nacional no plano federal e da Assembleia Legislativa no dos Estados nunca aos seus membros individualmente salvo é claro quando atuem em representação ou presentação de sua Casa ou comissão345 192 INTERPENETRAÇÃO DOS PODERES O critério da divisão funcional ou seja a separação dos poderes reside em atribuir a órgãos independentes entre si o exercício precípuo das funções estatais346 Assim conquanto a norma constitucional estabeleça a divisão das funções nada obsta na prática que cada um dos poderes exerça preponderantemente sua função típica e excepcionalmente as funções dos outros poderes é a denominada interpenetração dos poderes Ao Poder Legislativo incumbe a função típica de legislar ou seja a função de criar leis bem como a de fiscalizar os atos emanados do Poder Executivo realizada com o auxílio do Tribunal de Contas da União Sem prejuízo para de modo atípico exercer funções de administrar e julgar Realizará funções administrativas ao por exemplo prover cargos e organizar a sua estrutura interna Por outro lado a função de julgar é exercida por exemplo quando o Senado Federal processa e julga o Presidente e o VicePresidente da República nos crimes de responsabilidade O Poder Executivo por sua vez tem por função primordial típica a prática dos atos de chefia do Estado o exercício da chefia do Governo e de administração Sem embargo possui funções também atípicas confiadas aos outros dois Poderes como a legislativa e de julgamento Desta forma o Poder Executivo também legisla ao editar medidas provisórias CF art 62 e julga sempre que decide os processos e procedimentos administrativos de sua alçada contencioso administrativo Por fim o Poder Judiciário tem por função típica imediata a jurisdicional ou de julgamento É atribuído ao Poder Judiciário o poder de julgar dirimir os conflitos de interesses aplicando a lei ao caso concreto A função jurisdicional ou jurisdição juris dicere é o poderdever de aplicar as normas jurídicas mediante a substituição da vontade das partes O Poder Judiciário também tem a possibilidade de análise de ato do Poder Executivo aliás de análise da legalidade e constitucionalidade dos atos dos três Poderes constitucionais e em vislumbrando mácula no ato impugnado afastar a sua aplicação347 Mas assim como os demais poderes também exercerá funções atípicas ou secundárias de natureza administrativa e legislativa A função legislativa é desempenhada por exemplo quando edita normas regimentais dispondo sobre a competência e funcionamento de seus corpos internos Por outro lado a função administrativa é exercida ao organizar o quadro de pessoal prover cargos de carreira na respectiva jurisdição entre outros Concluise que a separação dos poderes não impede que além de sua função típica a qual também podemos chamar de preponderante cada um dos poderes exerça atipicamente ou secundariamente as funções aparentemente atribuídas com exclusividade a outro Cumpre alertar que a regra é a indelegabilidade de funções de um poder para outro sendo permitido somente quando a Constituição Federal o faz expressamente art 68 Referimonos ao princípio da indelegabilidade de atribuições Para que o exercício do poder não ocasione o desvio de finalidade a autoridade pública deve se orientar pelo princípio da lealdade constitucional Acerca da lealdade constitucional nos ensinam Canotilho e Vital Moreira compreende duas vertentes uma positiva outra negativa A primeira consiste em que diversos órgãos do poder devem cooperar na medida necessária para realizar os objetivos constitucionais e para permitir o funcionamento do sistema com o mínimo de atritos possíveis A segunda determina que os titulares dos órgãos do Poder devem respeitarse mutuamente e renunciar à prática de guerrilha institucional de abuso de poder de retaliação gratuita ou de desconsideração grosseira Na verdade nenhuma cooperação constitucional será possível sem uma deontologia política fundada no respeito das pessoas e das instituições e num apurado sentido da responsabilidade do Estado statesmanship348 193 ÁRVORE JURÍDICA Coluna Prensa Não podendo ignorar os aspectos do funcionamento da administração pública A importância da imprensa para o estado democrático é crucial existindo um controle sistemático sobre as informações e dados Princípio da separação dos poderes Legislativo Executivo e Judiciário capítulo 20 PODER LEGISLATIVO O Poder Legislativo é composto de duas casas o Senado Federal e a Câmara dos Deputados art 44 caput da CF O modelo bicameral foi escolhido como forma de manter o equilíbrio federativo em que a Câmara dos Deputados representa a população em geral e o Senado representa os Estados art 45 CF No âmbito estadual o modelo seguido foi o unicameral em que a Assembleia Legislativa é formada apenas por deputados estaduais O Senado representa os Estadosmembros A federação brasileira tem como pressuposto a igualdade entre os seus participantes Portanto as unidades federativas têm a mesma representatividade cada qual poderá eleger três senadores inclusive o Distrito Federal A eleição é feita pelo sistema eleitoral majoritário Somente se elegem aqueles que obtiverem maior número de votos ficando sem representatividade a minoria que optou por outro candidato A igualdade de senadores para cada Estado visa a dar paridade aos Estados grandes e aos pequenos permitindolhes em tese a mesma influência na federação A Câmara dos Deputados representa a população brasileira e o sistema eleitoral imperante é o proporcional em que o candidato para ser eleito necessita atingir certo número de votos determinado pelo quociente eleitoral Por esse sistema tanto os partidos que ganharam a eleição para o Poder Executivo quanto os que a perderam terão representação no Poder Legislativo Tratase de um sistema eleitoral que permite a representação da maioria e da minoria O número de deputados federais por Estado bem como pelo Distrito Federal será fixado por lei complementar de forma proporcional ao seu número de habitantes nos termos do art 45 1º da CF não podendo ser inferior a 8 oito nem superior a 70 setenta Modificações no número de representantes apenas podem ser realizadas 1 ano antes da eleição e não podem ultrapassar os limites fixados o mínimo de oito e o máximo de 70 deputados por Estado O prazo do mandato dos deputados é de 4 quatro anos art 44 parágrafo único da CF e cada Território elege quatro representantes independentemente de sua população art 45 2º da CF Das três funções atribuídas ao Estado a doutrina de Montesquieu confere ao Legislativo a de estabelecer as regras de direitos gerais e impessoais a que todos devem obediência quais sejam as Leis daí o nome emprestado ao Poder Legislativo No entanto as funções primárias do Legislativo não se limitam à confecção de emenda constitucional leis ordinárias entre outras espécies mas também ao exercício do controle político do Poder Executivo e à fiscalização orçamentária de todos os que lidam com verbas públicas Cumpre dizer que conquanto seja uma função típica do Poder Legislativo trataremos o processo legislativo em um capítulo à parte tendo em vista a extensão e complexidade do tema 201 PODER LEGISLATIVO FEDERAL No âmbito federal vigora o bicameralismo federativo isto é a estrutura do Poder Legislativo no âmbito federal é formada por duas casas a Câmara dos Deputados composta pelos representantes do povo e o Senado Federal formado por representantes dos Estados membros e do Distrito Federal A origem do bicameralismo federativo remete aos Estados Unidos da América Com a independência da metrópole Reino Unido as treze Colônias se tornaram Estados autônomos entre si no entanto tinham ciência de que sozinhas não se manteriam independentes Assim uniramse para manter a independência formando os Estados Unidos da América Transferiram parte de sua autonomia para a federação Naquela época havia profunda diferença na riqueza tamanho e população dos Estados o que acarretou em um impasse Caso fossem representados proporcionalmente pela população os maiores sufocariam os menores e o mesmo aconteceria se fossem representados de forma igualitária mas dessa vez os menores sufocariam os maiores Então veio a solução bicameralismo A matéria deve ser aprovada em duas casas sendo uma proporcional à população os Estados maiores ganhariam e outra casa representa igualitariamente os Estados menores teriam mais força Resultado dessa criação é o equilíbrio entre os Estados No Brasil o bicameralismo surgiu em 1824 É tradição constitucional brasileira a organização do Poder Legislativo em dois ramos sistema denominado bicameralismo que vem desde o Império salvo algumas limitações nas Constituições de 1934 e 1937 que tenderam para o unicameralismo 2011 Os direitos de fiscalização do Poder Legislativo Direito de convocação O direito de convocação baseiase no poder de fiscalização do Poder Legislativo consistindo na prerrogativa de que dispõe a CD o SF ou qualquer uma de suas comissões de convocar qualquer ministro de Estado ou membro subordinado à Presidência da República para prestar informações sobre assuntos previamente definidos de competência dos seus respectivos cargos art 50 CF Caso eles não atendam a esse chamado sem motivo razoável que o justifique estará tipificado o crime de responsabilidade O presidente da República não pode ser convocado em virtude da importância do cargo que ocupa pois isso significaria a invasão de um Poder na esfera de outro O direito de convocação existe em razão da função de fiscalização que incumbe ao Poder Legislativo Direito de audiência É a prerrogativa que detêm exclusivamente os ministros de Estado para comparecerem à CD ao SF ou a alguma de suas comissões a fim de exporem assuntos importantes da alçada de seus ministérios art 50 1º da CF O direito de audiência advém do princípio da publicidade que deve nortear os atos administrativos possibilitando maior fiscalização por parte do Poder Legislativo Uma vez requerido ele não pode ser negado Cabe à Casa ou à comissão parlamentar pertinente marcar o dia e hora para que a audiência possa ser realizada Direito de informação administrativa As Mesas do SF e da CD caso haja matéria relevante e do seu interesse poderão requisitar informações escritas a ministros de Estado ou a quaisquer funcionários ligados ao Poder Executivo dentro de um prazo de 30 dias resultando na tipificação de crime de responsabilidade o seu não atendimento ou a prestação de informações falsas art 50 2º da CF 202 CONGRESSO NACIONAL O Poder Legislativo está imbuído das funções típicas de legislar e fiscalizar expressamente previstas no texto constitucional em seus arts 48 e 70 No bicameralismo brasileiro não há predominância substancial de uma casa sobre a outra Formalmente a Câmara dos Deputados possui certa primazia no tocante à iniciativa legislativa pois é perante ela que o Presidente da República o STF o STJ e os cidadãos promovem a iniciativa dos processos de elaboração das leis Uma questão relevante é se ela ainda manteria essa primazia no caso de a iniciativa da lei advir dos Estadosmembros uma vez que o Senado são os seus representantes O Congresso Nacional ou parlamento haja vista que são expressões sinônimas desenvolve suas atividades por legislaturas sessões reuniões legislativas ordinárias ou extraordinárias A legislatura revestese de grande importância pois marca o período de funcionamento de cada Congresso Cada legislatura tem a duração de 4 anos o que corresponde a quatro sessões legislativas divididas em 8 períodos legislativos Os trabalhos no parlamento começam com a Sessão Preparatória que é aquela que dá posse aos parlamentares e elege as Mesas Diretoras da Câmara dos Deputados e do Senado Federal a partir de 1º de fevereiro no primeiro ano da legislatura Percebese que o início desta sessão é apenas um dia antes do início da primeira sessão legislativa da legislatura art 57 4º O mandato dos membros da mesa diretora é de dois anos sendo vedada a recondução para o mesmo cargo e somente para a próxima eleição A vedação para a reeleição é somente para a mesma legislatura Composição das Mesas Diretoras das Casas A eleição para as Mesas Diretoras das Casas se dá de forma bastante simples a Senado Federal e Câmara dos Deputados que por tradição parlamentar é parlamentar A 1ª maior bancada elege o Presidente da Casa A 2ª maior bancada elege o 1º VicePresidente A 3ª maior bancada elege o 2º VicePresidente e assim por diante É uma tradição parlamentar não é lei b A mesa do Congresso Nacional não é eleita tem composição automática O presidente do Congresso Nacional é o presidente do Senado Federal Os demais cargos serão ocupados alternadamente pelos exercentes de cargos equivalentes em cada uma das duas casas Cada Mesa Diretora de cada Casa tem atribuições distintas o que significa dizer que a Mesa do Congresso Nacional não é sinônima de Mesas do Senado Federal e Câmara dos Deputados em conjunto Em resumo a Mesa do Congresso Nacional é presidida pelo Presidente do Senado Federal e os demais cargos são exercidos alternadamente pelos ocupantes da Câmara e do Senado sendo que o 1º VicePresidente do CN é o 1º Vice da Câmara e o 2º Vice Presidente do Congresso é o 2º Vice do Senado Os membros da Mesa cumprem mandato de 2 anos vedada a recondução para o mesmo cargo na mesma legislatura Presidente da Câmara não poderá exercer esse cargo na próxima eleição mas poderá ser candidato à VicePresidência Lembrando que essa norma não é de reprodução obrigatória para os Estados razão pela qual poderão reconduzir ao mesmo cargo na legislatura subsequente A sessão legislativa ordinária corresponde ao intervalo de um ano em que o Congresso Nacional deve reunirse sendo dividido em dois períodos legislativos o primeiro vai de 2 de fevereiro a 17 de julho e o segundo de 1º de agosto a 22 de dezembro Os espaços intercalares são denominados recesso parlamentar No primeiro ano da legislatura os parlamentares deverão reunir se em sessões preparatórias a partir de 1º de fevereiro para a posse e eleição da Mesa diretora A sessão legislativa extraordinária é convocada durante os períodos de recesso parlamentar Essas convocações podem ser obrigatórias ou facultativas É obrigatória a convocação pelo Presidente do Senado em casos de decretação do estado de defesa estado de sítio ou de intervenção federal e para o compromisso e posse do Presidente e VicePresidente da República Será facultativa a convocação pelo Presidente da República pelo Presidente da Câmara dos Deputados pelo Presidente do Senado Federal ou a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas em caso de urgência ou interesse público relevante Conquanto a matéria objeto de deliberação em sessão extraordinária só possa ser a da convocação havendo Medidas Provisórias em vigor na data de convocação extraordinária serão elas automaticamente incluídas na pauta de convocação Uma importante disposição trazida pela EC n 502006 na nova redação do art 57 CF foi vedar o pagamento de parcela indenizatória em razão da convocação nas reuniões conjuntas É que a Constituição prevê hipóteses em que a Câmara e o Senado se reunirão em sessão conjunta caso em que a direção dos trabalhos cabe à Mesa do Congresso Nacional Em relação ao quorum as deliberações das reuniões tanto as do Congresso em Câmaras conjuntas assim como de suas Comissões serão tomadas por maioria de votos presente a maioria de seus membros salvo disposição constitucional em contrário Realmente em casos expressos a Constituição contempla hipóteses de deliberação por maioria absoluta por três quintos dos membros da casa e por dois terços dos membros da casa Maioria simples é mais da metade dos parlamentares presentes É a regra Na ocasião de a Constituição não especificar o quórum utilizase o da maioria simples que também é chamada por alguns de maioria relativa A maioria absoluta é mais da metade de todos os membros da casa correspondendo ao mesmo quórum para instalação É sempre um quórum fixo Utilizado para aprovação de lei complementar Só utiliza o quórum de maioria absoluta quando for regra expressa ou quando constar expressamente em lei complementar Para se instalar a sessão na Câmara dos Deputados necessita se de 257 Deputados Federais e para aprovar algum projeto de lei nos termos da maioria absoluta é preciso de 257 votos a favor No Senado instaura com 41 aprova com 41 A maioria qualificada é o quórum constituído de um número superior ao da maioria absoluta e pode ser a Três quintos dos parlamentares Utilizado em deliberação de Projeto de Emenda à Constituição art 60 2º Em turno duplo 308 Deputados 49 Senadores b Dois terços dos Deputados Federais Ocorre na cassação do Presidente da República em processo de impeachment art 51 I CF 2021 Atribuições do Congresso Nacional A origem das competências do Congresso Nacional reside na autonomia de que goza o Poder Legislativo para se estruturar e cumprir as funções que lhe foram designadas pela Constituição Assim observando os limites impostos pelos princípios constitucionais o Poder Legislativo pode dispor sobre suas normas internas por meio dos regimentos de cada uma das Casas e do Congresso Nacional E isso decorre de sua autoorganização ou competência deliberativa de que dispõe cada poder componente da federação brasileira A sua atribuição ainda abrange as funções de legislar fiscalizar e julgar De forma bastante abrangente podemos dizer que o Congresso Nacional dispõe de quatro funções legislativa fiscalizadora deliberativa que permite exercer os atos típicos de sua autonomia como exemplo administrar o funcionamento de seus serviços e julgadora no caso do impeachment do presidente da República em que a Câmara dos Deputados funciona como juízo de admissibilidade e o Senado como instância de julgamento nos crimes de responsabilidade As atribuições do Poder Legislativo se subdividem em atribuições do Congresso Nacional representando a vontade do Senado e da Câmara dos Deputados atribuições privativas do Senado e atribuições privativas da Câmara dos Deputados Como nosso modelo legislativo é bicameral uma Casa não serve unicamente para revisar o trabalho da outra possuindo também competências peculiares 1 Atribuição legislativa imprópria Denominase atribuição legislativa imprópria aquela outorgada ao Congresso Nacional em que para haver o seu exercício terá de existir a sanção por parte do presidente da República É denominada atribuição legislativa imprópria porque há a interferência do Poder Executivo no exercício de uma atribuição do Poder Legislativo O rol elencado no art 48 da CF é meramente exemplificativo haja vista que outras matérias podem ser inseridas e todas elas são de competência da União Nesse tipo de atribuição o chefe do Executivo atua no processo legislativo cabendo a ele sancionar ou vetar o projeto de lei Se houver veto o Congresso Nacional poderá derrubálo em sessão unicameral com um quorum de maioria absoluta de votos O instrumento normativo utilizado será a lei ordinária 2 Atribuição legislativa própria A atribuição de que trata o art 49 da CF é denominada atribuição própria do CN porque não há interferência do Presidente da República na sua concretização que ocorre por meio de decreto legislativo Esse tipo de competência evidencia uma vontade por parte do Poder Legislativo de impor limites ao Poder Executivo cerceando sua possibilidade de se intrometer em algumas matérias que passam a ser de controle do parlamento A atribuição própria é aquela inerente às funções do Poder Legislativo isto é referese às prerrogativas que possibilitam ao Legislativo o exercício de sua autonomia e o cumprimento das obrigações delineadas na Lei Maior O elenco do art 49 da CF é exauriente não podendo ser inserida nova matéria em nível infraconstitucional sob pena da fragmentação do equilíbrio entre os três poderes Somente podem ser inseridas novas matérias por intermédio de emendas constitucionais e que respeitem o conteúdo sistêmico da Constituição Por fim cumpre dizer que as atribuições do Congresso não se resumem na competência para elaborar leis Exerce outras de relevante importância e todas podem ser classificadas em cinco grupos nos termos da lição de José Afonso da Silva a Atribuições legislativas pelas quais lhe cabe com a sanção do Presidente da República elaborar as leis sobre todas as matérias de competência da União O processo legislativo é definido como complexo de atos jurídicos dispostos de forma orgânica e teleológica necessários à concretização da função legislativa b Atribuições meramente deliberativas envolvendo a prática de atos concretos de resoluções referendárias de autorizações de aprovações de sustação de atos consignados por decreto legislativo ou resoluções c Atribuições de fiscalização e controle que exerce por vários procedimentos como pedidos de informação Comissão Parlamentar de Inquérito controle externo com auxílio do Tribunal de Contas entre outros d Atribuições de julgamento e crimes de responsabilidade com a particularidade de que no julgamento do Presidente da República ou Ministros de Estado a Câmara dos Deputados funciona como órgão de admissibilidade do processo e o Senado Federal como Tribunal político sob a presidência do Presidente do STF e no julgamento dos Ministros do STF do ProcuradorGeral da República e do AdvogadoGeral da União o Senado Federal funcionará a um tempo como tribunal do processo e do julgamento e Atribuições constituintes mediante elaboração de emendas à Constituição com que o Congresso cria normas constitucionalais 203 CÂMARA DOS DEPUTADOS A Câmara dos Deputados é formada com mandato de quatro anos pelos Deputados Federais que representam o povo A Constituição não fixa um número total de membros cabendo tal tarefa a Lei Complementar que também decidirá a representação por Estado e Distrito Federal A referida norma é a Lei Complementar n 78 de 30 de dezembro de 1993 que dispõe que o número de deputados federais deve ser proporcional à população de cada Estadomembro atualmente contamse 513 O número mínimo é de oito deputados federais e um máximo de setenta a serem repartidos de modo proporcional ao número de habitantes ou seja à sua população São Paulo atualmente será representado pelo número máximo Os cidadãos de um território federal elegem quatro representantes Vale lembrar que atualmente não há nenhum As eleições para a Câmara dos Deputados obedecem ao sistema de representação proporcional adotando o Código Eleitoral a modalidade da maior média para a distribuição das sobras Assim a representação no Congresso é proporcional ao número de votos obtido por cada partido ou coligação São funções privativas da Câmara as enumeradas no art 51 da CF cabendolhe também elaborar o respectivo regimento interno e ainda eleger dois membros do Conselho da República 204 SENADO FEDERAL Ao Senado cumpre o papel de representar na gestão do interesse nacional os Estados da Federação e também o Distrito Federal Emenda Constitucional n 2585 Em relação ao Território Federal como não é unidade federada é mera autarquia territorial da União não elege Senadores Com sua função revisora não se pode aprovar lei sem que tenha oportunamente se manifestado sendo denominado Câmara de Revisão Cabelhe ainda uma intervenção no desempenho da função executiva que transparece no fato de ser exigida a sua ratificação para certas nomeações O número mínimo de Senadores é de três por unidade da Federação com dois suplentes como atualmente são 26 Estados membros mais o Distrito Federal há 81 Senadores em exercício com mandato de oito anos havendo sua renovação a cada quatro anos na proporção intercalada de 13 e 23 Os Senadores são eleitos por voto direto e secreto pelo sistema majoritário em único turno Ressaltase que o desempenho na função de suspender a execução das leis e decretos no todo ou em parte julgados inconstitucionais art 52 X CF não pode apreciar o mérito da decisão só lhe cabendo verificar se os requisitos formais da decisão foram observados No tocante às imunidades parlamentares são garantias dos membros do Poder Legislativo revestidas de natureza material ou formal pelas quais congressistas estão a salvo de quaisquer ingerências indevidas no exercício das atividades legislativas Analisaremos a matéria nos tópicos seguintes O subsídio mensal dos membros do Congresso Nacional está previsto no art 49 VII da Constituição Federal A medida acaba por igualar o subsídio mensal dos Deputados e Senadores ao subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal totalizando um aumento remuneratório de 6184 É imprescindível salientar que o texto constitucional não determina que referidos subsídios devam ser iguais Observese que por disposição expressa no art 37 XI da Constituição Federal estabelecese que o limite remuneratório dos Parlamentares será igual ao subsídio mensal pago aos Ministros do Supremo nada impedindo que sejam fixados em valor inferior 2041 Sistema proporcional e majoritário É eleito o candidato mais votado independentemente dos votos dados ao seu partido ou coligação Há dois modelos de Sistema Majoritário a saber a Sistema majoritário com maioria absoluta de votos válidos ou seja mais da metade dos votos válidos e caso não se atinja a maioria absoluta dos votos válidos haverá segundo turno No segundo turno como só há dois candidatos sempre haverá maioria absoluta Mas caso haja empate elegese o mais velho É o sistema utilizado para eleger Presidente Governador Prefeitos de cidades com mais de 200 mil eleitores b Sistema majoritário sem maioria absoluta de votos válidos É o sistema utilizado para Senadores e Prefeitos de cidades com menos de 200 mil eleitores Exemplo para eleição de dois senadores N de votos P A P B 1º 4000 1500 2º 1000 1000 total 5000 2500 Apesar de o partido A ter somado 5000 votos e o partido B só 2500 interessa a votação do candidato As vagas vão para o candidato do partido A que teve 4000 votos e para o do partido B que teve 1500 votos Não há votação em suplente Dois suplentes entram com o cabeça de chapa Por sua vez no Sistema Proporcional as cadeiras são distribuídas proporcionalmente à quantidade de votos recebida por cada partido ou coligação De modo mais simples seria como se o voto valesse duas vezes primeiro conta para partido depois conta para o candidato São eleitos neste sistema os vereadores e deputados federais estaduais e distritais Existem duas formas de sistema proporcional lista aberta e lista fechada No primeiro vale mais a votação do partido ou da coligação que a votação do candidato colorido partidário O cálculo do coeficiente eleitoral se daria da seguinte forma 1 apurase o número de votos válidos votos conferidos aos candidatos e às siglas descontados brancos e nulos Ex 10000 2 dividese pelo número de cadeiras em disputa Ex 10 3 chegase ao coeficiente eleitoral 1000 4 dividese pelo número de votos válidos do partido ou coligação e vaise chegar à quantidade de cadeiras a que cada partido tem direito Ex P A 6000 votos tem direito a seis cadeiras P B 4000 votos tem direito a 4 cadeiras 5 somente aí dentro do partido vêse quais foram os mais votados O PA vai colocar seus seis mais votados e o PB vai colocar seus 4 mais votados Mesmo que o quinto mais votado do PB 400 tenha muito mais votos que o do PA 100 o candidato PA é eleito e o do PB não em vista dos votos do partido A crítica que se faz a este sistema é de que pessoas escusas até mesmo membros de facções criminosas pagam para que puxadores de votos cantores celebridades se candidatem e os elejam juntamente com eles independente da filosofia do partido e ideologia As sobras que também devem ser preenchidas obedecem ao critério da técnica da maior média ou técnica da melhor média Primeiro fazse o cálculo do coeficiente eleitoral votos válidos 10000 divididos pelo número de cadeiras 10 1000 Partido A Partido B Partido C 5500 3800 700 Logo de início já se conferem aos partidos as cadeiras que superaram o coeficiente Partido A Partido B Partido C 5 cadeiras 3 cadeiras não atingiu o quociente eleitoral está fora Preencheramse oito vagas faltam duas São as chamadas sobras São distribuídas de acordo com a técnica da melhor média ou técnica da maior média Dividese o número de votos válidos pelas vagas que conquistou 1 fórmula Partido B tem a melhor média do que A leva a primeira sobra Partido A Partido B 5500 5 1 916 3800 3 1 950 Ainda sobrou uma cadeira Devese refazer a conta incluindose a cadeira de B Agora o partido A tem a melhor média do que o B leva a segunda sobra Partido A Partido B 5500 5 1 916 3800 3 1 1 760 Total partido A fica com 6 cadeiras partido B fica com 4 cadeiras Por fim no Sistema Proporcional de Lista Fechada a diferença para o sistema proporcional de lista aberta está em que o eleitor não escolhe o candidato vota no partido Dentro do partido as listas já estão prontas Verificando coeficiente eleitoral automaticamente elegemse os candidatos já escolhidos na lista fechada O sistema de lista fechada ganha em transparência pois já se sabe qual a posição dos candidatos Como no sistema de lista aberta o voto vai primeiro para o partido ocorre de o voto no candidato C eleger o candidato A Contudo na lista fechada perde se em escolha pois não se vota no candidato Até se poderia dizer que o sistema de lista fechada favorece os caciques do partido que estarão sempre no topo da lista e que poderia existir candidatura comprada no topo da lista 205 PODER LEGISLATIVO ESTADUAL O Poder Legislativo no âmbito estadual é exercido pela Assembleia Legislativa que é composta apenas por Deputados Estaduais representantes do povo caracterizando um unicameralismo Da Assembleia Legislativa farão parte Deputados Estaduais eleitos para um mandato de 4 quatro anos Pelo sistema proporcional de lista aberta é importante asseverar que a ordem final dos candidatos integrantes não é determinada pelo partido mas sim pelo voto individual dos eleitores O número de Deputados da Assembleia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e atingido o número de trinta e seis será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze CF art 27 caput Atualmente São Paulo possui 94 Deputados Estaduais ou seja 36 mais 58 resultado de 70 menos 12 Além disso a Constituição Federal traz regras sobre sistema eleitoral inviolabilidade imunidades remuneração perda de mandato licença impedimentos e incorporação às Forças Armadas as quais de acordo com o art 27 1º do texto constitucional serão aplicadas aos Deputados Federais 2051 Alteração pela Emenda Constitucional n 1112021 Importante alteração quanto à data da posse do Governador e seu Vice ocorreu com a Emenda Constitucional n 1112021 nos termos do art 28 da CF Art 28 A eleição do Governador e do ViceGovernador de Estado para mandato de 4 quatro anos realizarseá no primeiro domingo de outubro em primeiro turno e no último domingo de outubro em segundo turno se houver do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores e a posse ocorrerá em 6 de janeiro do ano subsequente observado quanto ao mais o disposto no art 77 desta Constituição Por fim o subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa não podendo ser superior a 75 daquele estabelecido em espécie para os Deputados Federais observado o que dispõem os arts 39 4º 57 7º 150 II 153 III e 153 2º I Observese que apesar da alteração trazida pela Emenda Constitucional n 472005 à parte final do art 37 12 da Constituição Federal referente à flexibilização da PEC Paralela vem se entendendo que o subteto do funcionalismo a ser observado no âmbito do Poder Legislativo Federal continua sendo o subsídio do Deputado Estadual nos termos do art 37 XI do diploma constitucional que não foi alterado 206 PODER LEGISLATIVO MUNICIPAL No âmbito municipal o Poder Legislativo é operado pela Câmara Municipal unicameralismo composta pelos Vereadores representantes do povo O critério empregado para apurar o número de membros é o objetivo preceituado no art 29 inciso IV da Constituição Federal logo seu número é proporcional à população do município Referido dispositivo constitucional foi alterado pela Emenda Constitucional n 58 de 23 de agosto de 2009 que estabeleceu novos limites máximos a serem observados na composição das Câmaras Municipais CF art 29 IV bem como novos percentuais a serem observados para o total da despesa do Poder Legislativo Municipal CF art 29A A emenda estabeleceu ainda que a entrada em vigor seria na data da sua promulgação mas que a alteração referente ao número de Vereadores produziria efeitos a partir do processo eleitoral de 2008 e a alteração dos percentuais de despesa a partir de 1º de janeiro de 2010349 Conforme já exposto item 1751 antes da Emenda Constitucional n 58 de 2009 que alterou a redação do dispositivo supra o Supremo Tribunal Federal firmou o seguinte entendimento acerca da quantidade de Vereadores O art 29 inciso IV da CF exige que o número de Vereadores seja proporcional à população dos Municípios observados os limites mínimos e máximos fixados pelas alíneas a b e c Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das Câmaras Municipais com observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito CF art 29 é tornar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade Situação real e contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que outros com um número de habitantes várias vezes maior Casos em que a falta de um parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia STF RE 197917 rel Min Maurício Corrêa julgamento em 662002 DJ 752004 Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJRJ AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 00721401320128190000 RJ 0072140 1320128190000 20ª Câmara Cível Agravo de instrumento n 00721401320128190000 Agravante Partido dos Trabalhadores e outros Agravado 1 Município de Itaguaí Agravado 2 Câmara Municipal de Itaguaí Desembargadora Flavia Romano de Rezende Decisão Tratase de Agravo de Instrumento interposto pelo Partido dos Trabalhadores PT e outros contra decisão unipessoal do MM Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Itaguaí reproduzida às fls 103106 que em síntese indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada na qual pretendiam anular o Decreto Legislativo n 0032012 a fim de assegurar o número de 17 dezessete vagas de vereadores junto à Câmara Municipal de Itaguaí na forma do Decreto Legislativo n 0132011 Em razões de recurso os agravantes sustentam em síntese i que às vésperas das eleições de 2012 a Câmara Municipal de Itaguaí alterou de 17 para 11 o número de vereadores da municipalidade ii que o Juízo Eleitoral já havia acolhido tal pleito ventilado anteriormente pelo Ministério Público Eleitoral mas o Tribunal Regional Eleitoral decidiu que tal matéria seria afeta à competência da Justiça Estadual iii o artigo 53 incisos I e II da Lei Orgânica do Município de Itaguaí prevê expressamente que o número de vereadores se dará de acordo com o número de habitantes do município iv o Decreto Legislativo somente deu publicidade ao número de cadeiras para a legislatura vindoura de acordo com o número de habitantes v os Decretos mencionados na decisão recorrida em momento algum fixaram o número de cadeiras eis que para tal havia previsão na Lei Orgânica Municipal vi os 17 vereadores foram eleitos e os agravantes estão na iminência de não serem diplomados Com base em tais alegações em sede liminar requerem que seja atribuído efeito suspensivo à decisão de 1ª instância fixandose o quantitativo de 17 vereadores junto à Câmara Municipal de Itaguaí na forma da sua Lei Orgânica comunicandose ainda o inteiro teor desta decisão ao Tribunal Regional Eleitoral A inicial foi instruída com os documentos de fls 10111 É o breve relatório A Constituição da República elencou o Município como entidade federativa indispensável ao sistema federativo contemplandoo na organização políticoadministrativa e principalmente conferindolhe autonomia plena conforme se infere do teor dos arts 1º 18 29 30 e 34 VII c todos da Constituição de 1988 José Afonso da Silva preleciona acerca da aludida autonomia a Capacidade de autoorganização mediante a elaboração de lei orgânica própria b Capacidade de autogoverno eletividade do Prefeito e dos Vereadores às respectivas Câmaras Municipais c Capacidade normativa própria ou capacidade de autolegislação mediante a competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas a sua competência exclusiva ou suplementar d Capacidade de autoadministração administração própria para manter e restar os serviços de interesse local 1 Considerase a Lei Orgânica norma especial cujo conteúdo e pertinência devem ser àqueles emanados dos princípios e preceitos próprios da Constituição Federal A Lei Orgânica como se sabe deve ser votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal Os decretos legislativos contudo são objeto de mera manifestação de vontade do presidente da Casa com prévia aquiescência da maioria simples Senão vejamos o teor do art 29 da Carta Constitucional e dos arts 345 e 346 da Constituição Estadual do Rio de Janeiro Art 29 O Município regerseá por lei orgânica votada em dois turnos com o interstício mínimo de dez dias e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal que a promulgará atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos Ainda neste esteio o TSE chegou a fixar instruções determinando que os Vereadores fossem eleitos de maneira proporcional à população dos municípios Resolução n 217022004 Todavia contra a aludida resolução foram ajuizadas no STF duas ações diretas de inconstitucionalidade ADI 3345 e 3365 rel Min Celso de Mello julgamento em 2582005 Informativo 398 visando a declaração de inconstitucionalidade da espécie normativa ambas julgadas improcedentes por maioria concluindose pela inexistência de violações aos princípios da reserva de lei da separação de poderes da anterioridade da lei eleitoral e da autonomia municipal Importante asseverar que o mandato dos Vereadores é de 4 anos Os Vereadores são invioláveis por suas opiniões palavras e votos no exercício do mandato na circunscrição do município é a chamada imunidade material Não possuem imunidade formal ou processual visto que a Constituição Federal não trouxe esta permissão restando unicamente a imunidade material do art 29 VIII da CF O subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subsequente observado o que dispõe a CF os critérios estabelecidos na respectiva Lei Orgânica e os seguintes limites máximos Já assentou a Suprema Corte que a norma do art 29 V da CF é autoaplicável O subsídio do prefeito é fixado pela Câmara Municipal até o final da legislatura para vigorar na subsequente Recurso extraordinário desprovido RE 204889 rel Min Menezes de Direito julgamento em 2622008 DJE 1652008 O total da despesa com a remuneração dos Vereadores não poderá ultrapassar o montante de cinco por cento da receita do Município art 29 VII da CF Por fim impende observar que as proibições e incompatibilidades no exercício da vereança são similares no que couber ao disposto constitucionalmente aos membros do Congresso Nacional e na Constituição do Estado respectivo para os membros da Assembleia Legislativa art 29 IX CF 207 PODER LEGISLATIVO DISTRITAL E DOS TERRITÓRIOS FEDERAIS O Poder Legislativo distrital é exercido pela Câmara Legislativa que é composta pelos Deputados Distritais representantes do povo Aplicamse a eles e à Câmara Legislativa todas as regras estabelecidas para os Estadosmembros A Constituição Federal determina ainda que a lei disporá sobre as eleições para a Câmara Territorial e sua competência deliberativa E nos termos do art 45 2º da Constituição cada Território elegerá quatro Deputados Vale lembrar que os Territórios Federais atualmente inexistentes não elegem senadores 208 COMISSÕES PARLAMENTARES A diversidade e a complexidade das matérias a serem analisadas pelo Legislativo exigem comissões parlamentares especializadas que atuando na função de órgãos técnicos fazem um estudo prévio das propostas apresentadas e emitem um parecer para posterior apreciação do plenário Desta forma com o objetivo de colaborar nos trabalhos do Legislativo as comissões parlamentares são formadas para estudo e discussão de determinados assuntos de interesse do Congresso Nacional nos termos do art 58 da Constituição Federal A sua criação pode se dar em ambas as Casas ou no Congresso Nacional e neste caso os assuntos devem ser examinados em sessão conjunta podendo ser temporária ou permanente por exemplo a comissão permanente mista do orçamento CF art 166 Há três modalidades de comissões parlamentares a Comissão Permanente b Comissão Especial ou Temporária c Comissão Representativa As comissões são formadas por parlamentares em número correspondente à participação do partido naquela casa legislativa de forma a respeitar a proporcionalidade cuidase de um miniplenário As Comissões Permanentes são perenes não possuem um objeto específico ao passo que as Comissões Temporárias são criadas e dissolvidas em razão de objetivo certo conforme se verá a seguir 2081 Competência originária do STF É da competência originária do STF processar e julgar MS e HC impetrados contra CPIs constituídas no âmbito do Congresso Nacional ou de quaisquer de suas Casas Isso porque conforme já decidiu a Suprema Corte a Comissão Parlamentar de Inquérito enquanto projeção orgânica do Poder Legislativo da União nada mais é senão a longa manus do próprio Congresso Nacional ou das Casas que o compõem sujeitandose em consequência em tema de mandado de segurança ou de habeas corpus ao controle jurisdicional originário do Supremo Tribunal Federal CF art 102 I d e i MS 23452RJ 2082 A regra da prejudicialidade e a CPI A jurisprudência do STF por regra determina a prejudicialidade das ações de mandado de segurança e de habeas corpus sempre que impetrados tais writs constitucionais contra Comissões Parlamentares de Inquérito vierem estas a extinguir se em virtude da conclusão de seus trabalhos investigatórios independentemente da aprovação ou não de seu relatório final MS 23852QO HC 100200 Existe contudo um importante precedente no qual o STF não acatou a jurisprudência dominante da prejudicialidade Tratase da ACO 622 ação popular que busca declarar a nulidade da Resolução n 5072001 da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro pela qual se instituiu CPI para apurar as causas do acidente da plataforma P36 da Petrobras localizada na Bacia de Campos Apesar de a CPI ter encerrado os trabalhos o Min Ricardo Lewandowski que considerava a ação prejudicada reconsiderou a decisão na medida em que o relatório da CPI fazia diversas recomendações inclusive para que o Ministério Público investigasse o fato Princípio da colegialidade O princípio da colegialidade planteia que as decisões das comissões parlamentares de inquérito à exceção das de mera propulsão de seus trabalhos terão de ser tomadas de forma colegiada pela maioria dos membros da Comissão de forma fundamentada O Min Celso de Mello em várias oportunidades tem defendido que o princípio da colegialidade condiciona a eficácia das deliberações de qualquer comissão parlamentar de inquérito especialmente quando se tratar de quebra de sigilo bancário No MS n 23669DF cujo relator foi o Min Celso de Mello assim foi decidido O princípio da colegialidade condiciona a eficácia das deliberações de qualquer Comissão Parlamentar de Inquérito especialmente em tema de quebra do sigilo bancário 2083 Comissões permanentes As Comissões Permanentes são aquelas de interesse contínuo do Legislativo sem prazo determinado pois não possuem prazo de duração permanecendo existentes mesmo após o término da legislatura São organizadas conforme a matéria e competelhes art 58 2º CF Discutir e votar projeto de lei que dispensar na forma do regimento a competência do Plenário salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa Realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil Convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições Receber petições reclamações representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas Solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão Apreciar programas de obras planos nacionais regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer a Comissão de Constituição e Justiça As Comissões de Constituição e Justiça são órgãos do Legislativo que realizam esse controle de constitucionalidade preventivo Antes de qualquer projeto de lei ser votado em cada uma das Casas ele passa pelo controle da CCJ O anteprojeto que modificava a proibição do aborto foi barrado pela CCJ entendendo os Deputados que ele violava o direito à vida O parecer da comissão não é terminativo Se os parlamentares quiserem podem recorrer para levar a questão ao Plenário desde que haja a manifestação nesse sentido de 110 de seus membros Assim verificase que as Comissões de Constituição e Justiça têm por finalidade analisar a constitucionalidade dos projetos de lei apresentados realizando o controle preventivo de constitucionalidade Os regimentos internos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal estabelecem a existência de duas comissões a Comissão de Constituição Justiça e Redação RICD arts 53 III e 54 I e a Comissão de Constituição Justiça e Cidadania RISF art 101 I O seu parecer quando unânime é normalmente terminativo ou seja acarreta o arquivamento definitivo da proposição declarada inconstitucional Dizse geralmente pois há exceção que fica por conta da regra segundo a qual é permitida a interposição de recurso por 110 dos membros do Senado Federal impugnando o parecer da CCJ e objetivando o prosseguimento do projeto tido por rejeitado RISF art 254 parágrafo único Semelhante regra regimental norteia o processo elaborativo de leis na Câmara dos Deputados RICD art 24 II b Comissões Temáticas As Comissões Temáticas que também são permanentes são aquelas criadas em razão da matéria para analisar a conveniência e oportunidade do projeto de lei critério político Entre suas atribuições a mesa diretora da casa determina que certos projetos ao invés de serem apreciados em plenário sejam votados pela Comissão Temática responsável por aquela matéria Ressaltase que esta delegação só vale para Lei Ordinária Tratase de uma delegação interna corporis art 58 2º I A votação da Comissão Temática pode ser impugnada por recurso assinado por um décimo dos membros da casa encaminhada para a mesa diretora que submete à plenária é votada e aprovada por maioria simples Há também a votação por acordo de liderança as lideranças do partido decidem como os seus membros votarão e a votação simbólica quem concorda permaneça como está quem discorda se manifeste 2084 Comissões especiais ou temporárias As comissões temporárias ou especiais são criadas para tratar de matéria específica de interesse momentâneo e com prazo determinado extinguindose no instante em que tenham preenchido os fins a que se destinam ou com o término do mandato Observese que em qualquer hipótese ela poderá ultrapassar a legislatura em que foi criada mesmo que seja admitido o pedido de prorrogação de uma comissão temporária conforme dispõe o parágrafo único do art 44 da Constituição Federal A sessão legislativa anual é dividida em dois períodos conforme descrito no art 57 da CF 0202 ao dia 1707 0108 ao dia 2212 No período de recesso entre os períodos legislativos forma se a Comissão Mista Representativa do Congresso Nacional com a finalidade de representar e garantir suas prerrogativas Essa Comissão guardará proporcionalidade à sua representação eleita por suas Casas na última sessão ordinária do período legislativo com atribuições definidas no regimento comum Não se confunde com a Sessão Ordinária que é o lapso temporal diário e corresponde ao dia no Poder Legislativo em que há as principais deliberações enquanto Sessões Extraordinárias são aquelas que ocorrem em dia ou hora diferentes das Ordinárias dentro do período legislativo 2085 Direito público subjetivo das minorias A discussão sobre a temática do direito público subjetivo das minorias surgiu no bojo da CPI do Apagão Aéreo instalada para investigar as causas as consequências e os responsáveis pela crise ocorrida no setor aéreo brasileiro observados os requisitos do art 58 3º CF Após ter sido efetivamente instalada o Plenário da Câmara dos Deputados desconstituiu o ato de criação da CPI e contra esse ato da Mesa e do presidente da Câmara dos Deputados foi impetrado mandado de segurança e o STF Seguindo o voto do Min Celso de Mello determinou a instauração da CPI sob pena de violação do direito público subjetivo das minorias mesmo contra a vontade da maioria da Casa Verdadeiro direito de oposição reconhecido inclusive às minorias MS 26441 Segundo o STF além da função contramajoritária fiscalizatória do Poder Executivo incumbe às CPIs instrumentalizar a atividade legiferante do Parlamento a avaliação da conveniência de alocação de recursos e de financiamento de políticas públicas entre outros 209 COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO Popularmente conhecida pela sigla CPI é tão somente uma comissão temporária criada no Poder Legislativo para apurar determinado fato com cunho investigatório art 58 3º A Lei n 157952 é a norma federal que orienta toda a regulamentação da CPI As Comissões Parlamentares em geral ganharam grande reconhecimento e visibilidade a partir da Constituição Federal de 1988 pois as principais razões para esse destaque são a diversidade de matérias e a complexidade de assuntos tratados pelo Poder Legislativo meio ambiente biotecnologia criança e adolescente etc Ressaltase que não pode perder o foco da investigação o fato deve estar minimamente definido É possível investigar mais de um fato desde que conexos Notase que pessoas não são investigadas apenas fatos Tais fatos devem ser de interesse público do contrário a Comissão Parlamentar de Inquérito violará direitos individuais indisponíveis Ambas as Casas e o Congresso Nacional podem instaurar uma Comissão Parlamentar de Inquérito No Congresso Nacional é chamada Comissão Parlamentar Mista de Inquérito 2091 Criação No momento da criação de uma Comissão Parlamentar de Inquérito devem ser observados os seguintes requisitos os quais são normas de observância obrigatória nos âmbitos estadual350 e municipal a Requerimento de um terço de seus membros de cada Casa para a respectiva comissão a sua iniciativa é necessariamente coletiva A fração mínima de membros necessária para a sua criação corresponde ao número mínimo de 171 assinaturas na Câmara e 27 no Senado em conjunto ou separadamente Assevera Marcelo Novelino que por ser uma prerrogativa das minorias o exercício do direito constitucional à investigação parlamentar não pode ser comprometido pelo bloco majoritário por exemplo no caso de recusa intencional de indicação de membros para determinada comissão351 b Ter por objeto a apuração de fato determinado o seu objetivo é tão somente apurar determinado fato ou fatos não sendo admitida a sua investigação em fatos abstratos para evitar a insegurança jurídica e o perigo às liberdades fundamentais Nos termos do art 35 1º do Regimento Interno da Câmara dos Deputados fato determinado é definido como o acontecimento de relevante interesse para a vida pública e a ordem constitucional legal econômica e social do País que estiver devidamente caracterizado no requerimento de constituição da comissão No entanto nada impede a ampliação do objeto para outros fatos conexos ao principal ou que fatos inicialmente desconhecidos e revelados durante a investigação sejam investigados Para tanto fazse necessário o aditamento do objeto da inicial da CPI352 c Prazo determinado de duração a CPI sofre uma limitação temporal tendo em vista que são formadas por prazo certo que no caso do Senado poderá ser prorrogado quantas vezes for preciso automaticamente ou a requerimento de um terço dos membros do Senado comunicado por escrito à Mesa lido em plenário e publicado no Diário do Senado Federal art 152 do Regimento Interno do Senado Federal observando apenas o período da legislatura que é de quatro anos Portanto ela termina com a sessão legislativa podendo ser prorrogada dentro da mesma legislatura Terminada a legislatura a CPI é arquivada Com a nova legislatura por requerimento de um terço dos parlamentares pode a CPI ser desarquivada Por seu turno a Câmara dos Deputados tem uma regra diferente fixando o prazo máximo em cento e vinte dias prorrogáveis até a metade mediante deliberação do Plenário para conclusão de seus trabalhos art 35 3º Por fim o Regimento Interno não permite o funcionamento simultâneo de mais de cinco comissões de inquérito Se o presidente da Casa não instaura a comissão cabe Mandado de Segurança no Supremo Tribunal Federal que poderá interferir no Legislativo tendo em vista que é obrigatória a instalação 2092 Poderes As Comissões Parlamentares de Inquérito não possuem poderes universais de investigação e sim poderes de investigação peculiares das autoridades judiciais sem prejuízo de outros poderes previstos nos regimentos das respectivas Casas Isso significa que embora bastante amplos os poderes atribuídos à CPI não são ilimitados absolutos nem superiores aos de uma autoridade judicial Como possui cunho inquisitivo não são assegurados na CPI o contraditório e a ampla defesa garantias voltadas ao processo propriamente dito Sem dúvida a utilização desses poderes eventualmente poderá infringir os direitos e garantias constitucionalmente assegurados às pessoas Tanto que alguns dos poderes de investigação são exclusivos do Poder Judiciário pois invadem justamente as esferas mais íntimas das pessoas São as cláusulas de reserva jurisdicional ou princípio da reserva de jurisdição As atribuições de fiscalização definemse pois como atribuições próprias do Poder Legislativo Ora para que a atribuição de fiscalizar possa ser regularmente exercida é indispensável que o órgão encarregado possa investigar os fatos valendose de meios e instrumentos que se mostrem adequados à consecução dos fins apontados353 As Comissões Parlamentares de Inquérito do Congresso Nacional ou Assembleia Legislativa podem a Requisitar informações bancárias quebrando sigilo bancário b Determinar condução coercitiva de testemunhas juiz não ele é convidado a depor pois é investigado por seu próprio tribunal ou CNJ c Quebrar sigilo do registro das ligações telefônicas números na conta de conversas não diante da cláusula de reserva jurisdicional desde que a decisão seja motivada e de acordo com os ditames legais a comissão poderá determinar validamente sem a intervenção judicial a quebra do sigilo fiscal bancário e de outros dados como os registros telefônicos referentes às ligações ocorridas Ressaltase que malgrado possua amplos poderes investigatórios típicos das autoridades judiciais não são poderes ilimitados uma vez que sofrem as restrições impostas pela Constituição não tendo as comissões legitimidade para realizar autonomamente atos que dependam de autorização judicial ou impor penalidades Assim não estamos tratando da interceptação telefônica que exige uma autorização por ordem judicial conforme art 5º XII caso fosse estaria configurado o exercício abusivo do poder passível obviamente de controle jurisdicional Neste sentido Comissão Parlamentar de Inquérito Interceptação telefônica Sigilo judicial Segredo de justiça Quebra Impossibilidade jurídica Requisição de cópias das ordens judiciais e dos mandados Liminar concedida Admissibilidade de submissão da liminar ao Plenário pelo Relator para referendo Precedentes MS 24832MC MS 26307MS e MS 26900MC Voto vencido Pode o Relator de mandado de segurança submeter ao Plenário para efeito de referendo a liminar que haja deferido Comissão Parlamentar de Inquérito CPI Prova Interceptação telefônica Decisão judicial Sigilo judicial Segredo de justiça Quebra Requisição às operadoras de cópias das ordens judiciais e dos mandados de interceptação Inadmissibilidade Poder que não tem caráter instrutório ou de investigação Competência exclusiva do juízo que ordenou o sigilo Aparência de ofensa a direito líquido e certo Liminar concedida e referendada Voto vencido Inteligência dos arts 5º X e LX e 58 3º da CF art 325 do CP e art 10 cc art 1º da Lei federal 92961996 CPI não tem poder jurídico de mediante requisição a operadoras de telefonia de cópias de decisão nem de mandado judicial de interceptação telefônica quebrar sigilo imposto a processo sujeito a segredo de justiça Este é oponível a CPI representando expressiva limitação aos seus poderes constitucionais354 Interceptação telefônica é a captação da conversa telefônica entre duas ou mais pessoas sem que nenhuma delas saiba É determinada por ordem judicial para investigação criminal ou instrução penal Não há interceptação telefônica que não seja penal Incluise em gravação de conversa telefônica o conteúdo de conversas dados e conversas no WhatsApp Observe que a CPI poderá quebrar dados telefônicos prestação de chamadas recebidas e realizadas Já para a interceptação telefônica ou interceptação de dados de conteúdo do telefone WhatsApp é necessário ordem judicial Não devemos confundir com escuta telefônica que é a interceptação da comunicação telefônica que também é realizada por terceira pessoa mas com o conhecimento de um dos interlocutores Neste caso qualquer pessoa pode gravar a sua própria ligação no entanto é fundamental um justo motivo e claro que será responsabilizada civilmente pelos dados expostos Se durante a investigação for encontrado algum indício de conduta ilícita as suas conclusões caso seja necessário deverão ser encaminhadas ao Ministério Público para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores Isto é assim pois a CPI não tem o objetivo de apurar crimes e muito menos aplicar sanções não pratica atos de jurisdição em sentido estrito o seu trabalho é para colher informações necessárias Desta forma verificase que o princípio da separação dos poderes também atua como um obstáculo aos poderes da Comissão Parlamentar de Inquérito haja vista que por ser esta um instrumento de fiscalização do Poder Legislativo não poderá substituirse à atuação do Ministério Público ou do Poder Judiciário para o exercício de competências constitucionalmente reservadas a esses órgãos 2093 Testemunhas e diligências É indiscutível que a CPI tem esta aptidão consoante art 2º da Lei n 157952 ensinando que no exercício de suas atribuições poderão as Comissões Parlamentares de Inquérito determinar diligências que reputarem necessárias e requerer a convocação de Ministros de Estado tomar o depoimento de quaisquer autoridades federais estaduais ou municipais ouvir os indiciados inquirir testemunhas sob compromisso requisitar da administração pública direta indireta ou fundacional informações e documentos e transportarse aos lugares onde se fizer mister a sua presença Assim como regra geral todas as pessoas estão obrigadas a colaborar nas investigações realizadas pela Comissão Parlamentar de Inquérito devendo atender à intimação que receberem e comparecer na data marcada sob pena de condução coercitiva assumir o compromisso e prestar o seu depoimento dizendo a verdade sob pena de falso testemunho Esse crime pode se tipificar em qualquer uma de suas três modalidades ou seja não apenas em razão de a testemunha fazer afirmação falsa mas também pelo fato de ela negar a verdade ou calar a verdade art 4º II Lei n 1579355 O STF já entendeu que o privilégio de marcar dia e hora para serem inqueridas no processo penal devese aplicar na CPI e apesar de ser obrigada a comparecer quando convocada a eventual recusa da testemunha em prestar o compromisso não caracteriza o crime de desobediência haja vista que não estamos diante de uma formalidade essencial ao ato Caso não compareça é sabido que pode ser conduzida coercitivamente conforme o exposto todavia há uma celeuma acerca de qual órgão expedirá a ordem existindo duas posições A primeira entende que a comissão deve solicitar a sua condução coercitiva ao juiz criminal da localidade em que resida ou se encontre a testemunha A segunda posição sustenta que a própria CPI pode determinar a condução coercitiva pois a Constituição ao lhe atribuir todos os poderes próprios das autoridades judiciais assegurou de modo decorrente todas as formas instrumentais destinadas a tornar concreto o poder investigatório É permitido que as CPIs investiguem fatos ligados à população indígena inclusive seu interrogatório porém relativamente à oitiva o procedimento deve ser realizado no âmbito da área indígena com dia e hora previamente marcados com a presença de um representante da FUNAI e de antropólogo com conhecimento da comunidade indígena Comissão Parlamentar de Inquérito CPI não pode convocar indígenas para depor em audiência a ser realizada fora da respectiva área indígena sob pena de caracterização de constrangimento ilegal STF HC 80240 O queridíssimo professor Cássio Juvenal Faria leciona que em que pese a razoabilidade da segunda posição parecenos que a condução coercitiva como medida que alcança diretamente a liberdade física da pessoa conduzida sob vara deva sempre ser solicitada ao juiz sendo pois alcançada pela ampliação da cláusula da reserva jurisdicional da prisão356 No tocante ao dever de dizer a verdade a testemunha tem o direito de silêncio quando a sua resposta provocarlhe grave dano e acabar sendo usada contra si pois ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo sendo admitida inclusive pelo STF a impetração de habeas corpus para assegurar esse direito Nesse sentido a decisão proferida pelo Ministro Peluso ao deferir liminar requerida em favor de Waldomiro Diniz para que sempre que convocado a depor perante a CPI dos Bingos tivesse o direito de permanecer em silêncio se a resposta à pergunta implicar risco de autoincriminação Além disso ele poderá ser acompanhado de advogado e terá garantido o direito de não ser preso ao invocar o direito constitucional de não se autoincriminar Notícias STF 1082005 HC 86423357 Outra situação em que a testemunha tem o direito de permanecer em silêncio é quando deva guardar sigilo em razão de função ministério ofício ou profissão com fulcro nos arts 207 do Código de Processo Penal Na ocasião de ter a sua honra ou imagem injustamente abalada a pessoa poderá pleitear danos morais ou materiais no caso de haver prejuízo econômico 2094 Poderes cautelares As medidas assecuratórias são provimentos tipicamente jurisdicionais que objetivam garantir a eficácia de eventual sentença condenatória são atos inerentes ao poder geral de cautela do juiz divorciandose em absoluto dos poderes da CPI que são de investigação Deste modo pelo fato de não possuir tais atribuições a CPI não pode decretar medidas acautelatórias como arresto sequestro a hipoteca legal proibição de ausentarse do País bem como indisponibilidade de bens de particulares STF MS 23480 23455 No tocante aos instrumentos e aos objetos atrelados a fatos sob investigação podem ser apreendidos com o fito de impedir o desaparecimento das provas contudo não é admitida a busca domiciliar que deve ser determinada pela atividade jurisdicional e não pela Comissão Parlamentar de Inquérito Inobstante a CPI não possa determinar medidas como o arresto sequestro ou impedimento de bens de investigados justamente pela falta do poder geral de cautela igualmente não pode impedir a atuação de advogado tampouco em sessões secretas nos termos da alteração promovida pela Lei n 106792013 Lei n 157952 com alteração dada pela Lei n 106792013 Art 3º Indiciados e testemunhas serão intimados de acordo com as prescrições estabelecidas na legislação penal 2º O depoente poderá fazerse acompanhar de advogado ainda que em reunião secreta Caso seja pessoal ou destinada a colher qualquer elemento de convicção que possa e venha a ser encontrado fora da proteção do domicílio e não nele a CPI pode determinar por autoridade própria a busca e apreensão Há vozes na doutrina que entendem que a busca e apreensão possui natureza cautelar o que tornaria impossível sua determinação Mas vale lembrar que a busca e apreensão recai sobre a colheita de prova que está contida no famigerado poder investigatório 2095 Prisão realizada em CPI A CPI conforme exposto não tem poder de cautela e também não há sentença judicial Dessa forma não pode determinar a prisão pois não é permitida sua intervenção em direitos fundamentais submetidos à cláusula de reserva de jurisdição como no caso da decretação da prisão CF art 5º LXI A exceção estaria presente no caso da prisão em flagrante que pode ser realizada pela CPI como por qualquer um do povo art 301 CPP O flagrante mais comum é o desacato Observese que o Regimento Interno da CPI da década de 1950 prevê a possibilidade de determinação da prisão No entanto entende o Supremo Tribunal Federal que a Constituição Federal não recepcionou tal dispositivo Para a Lei n 157952 calar a verdade é equivalente ao crime de falso testemunho Sendo assim é plenamente possível o habeas corpus preventivo no STF para ser ouvido como indiciado e poder permanecer calado 2096 Controle Como vimos o Mandado de Segurança e o habeas corpus são os meios apropriados contra os atos da comissão devendo constar como autoridade coatora o presidente da CPI e não a Mesa Neste sentido ADI 1001 DJ 2122003 rel Carlos Velloso e MS 23452 DJ 1252000 Compete ao STF processar e julgar originariamente mandado de segurança impetrado em face das CPIs do Congresso Nacional e de suas Casas muito embora não haja previsão constitucional para tanto A Comissão Parlamentar de Inquérito enquanto projeção orgânica do Poder Legislativo da União nada mais é senão a longa manus do próprio Congresso Nacional ou das Casas que o compõem sujeitandose em consequência em tema de mandado de segurança ou habeas corpus ao controle jurisdicional originário do STF CF art 102 I d e i STF MS 23452 DJ 1252000 Esse entendimento confere amplitude mais dilargada ao art 102 I d da Constituição que prevê competência originária do STF para apreciar mandado de segurança contra ato da Mesa da Câmara ou do Senado e não contra comissões dessas Casas358 A CPI Federal não alcança fatos específicos dos Estados Distrito Federal ou Municípios logo não é possível instaurar CPI no ente federal para investigar os fatos ocasionados em determinado Estado sob pena de violação de poderes Da mesma forma não se pode instaurar CPI para averiguar fatos de interesse exclusivamente privado noção contrária à que prioriza a presença do interesse público 2097 Término O seu término se dá com a confecção de um relatório que caso seja a situação será encaminhado ao Ministério Público ou para outras autoridades por exemplo a receita federal presidente de algum tribunal para investigar o juiz entre outras situações Aquele que recebe o relatório de uma Comissão Parlamentar de Inquérito em trinta dias deve informar o destino do relatório sob pena de Responsabilidade Civil Administrativa e Penal Caso o relatório se torne um processo judicial ou sindicância de seis em seis meses o responsável deve informar à CCJ do Legislativo em que fase está o processo judicial a sindicância ou o processo administrativo Caso haja processo judicial ele tramita com prioridade sobre todos os demais processos da vara exceto sobre habeas corpus habeas data e mandado de segurança 2098 Comissão representativa A comissão representativa possui natureza diversa das demais que tinham como característica em comum o traço técnico por objetivar o estudo e a investigação de problemas Instituída pelo art 58 4º a comissão representativa faz jus ao nome possuindo a única função de representar o Congresso Nacional durante o recesso parlamentar O primeiro recesso do ano ocorre nos dias 18 a 31 de julho e outro se dá nos dias 23 de dezembro a 1º de fevereiro do ano seguinte no segundo período da sessão legislativa momento em que se elegerá nova comissão representativa para o segundo recesso A comissão é eleita pela Câmara dos Deputados e Senado Federal na última sessão legislativa ordinária que nada mais é do que a reunião comum dos trabalhos no período legislativo devendo a sua composição na medida do possível manter a proporcionalidade da representação popular Por fim as suas atribuições são definidas no regimento comum do Congresso Nacional Âmbito Estadual Em que pese não discipline expressamente o art 58 3º da Constituição Federal a criação das Comissões Parlamentares de Inquérito no âmbito estadual verificase que as Assembleias Legislativas podem instaurar suas próprias comissões para investigar fatos abrangidos por sua competência fiscalizatória em face do princípio federativo Tratase assim citado dispositivo constitucional de norma de observância obrigatória na qual os requisitos para a criação da CPI estadual são exatamente os mesmos tratados na CPI federal possuindo aquela poderes simétricos a esta Quanto aos poderes verificase que na ACO 730RJ foi discutida a questão envolvendo a possibilidade de quebra de sigilo bancário pelas CPIs estaduais Por 6 a 5 o Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento segundo o qual a CPI estadual pode determinar a quebra de sigilo bancário Observese que a decisão do Supremo restringiuse ao sigilo bancário Âmbito Distrital No entender de Pedro Lenza apesar de ter o Distrito Federal a sua autonomia parcialmente tutelada pela União parece razoável que se conceda a ele o mesmo entendimento aplicável aos Estados haja vista que muito embora a sua posição particular na Federação aproximase o Distrito Federal muito mais dos Estados do que do município art 32 2º e 3º359 Observese ainda que o Distrito Federal possui representação na Federação tendo em vista que indica três Senadores à República Entende portanto o ilustre autor que se o Supremo Tribunal Federal confirmar o poder de quebra do sigilo bancário pelas CPIs estaduais de maneira simétrica à regra federal terá necessariamente que reconhecer esse poder às CPIs distritais Âmbito Municipal Em razão do princípio da simetria admitese a criação de CPI no âmbito municipal Os requisitos são exatamente os mesmos tratados na CPI federal O art 58 3º é norma de observância obrigatória A grande peculiaridade das CPIs municipais diz respeito aos poderes Os poderes da CPI municipal não são os mesmos das anteriores O município tem Poder Legislativo e Executivo mas não tem Poder Judiciário Desta forma atribuir a uma CPI municipal poderes investigatórios próprios de autoridade judicial seria ampliar as competências originárias constitucionalmente atribuídas aos municípios razão pela qual representaria dar aos municípios poderes que o poder constituinte originário não lhes concedeu Em face da inexistência de Poder Judiciário no âmbito municipal a maioria da doutrina entende que a CPI municipal não poderia ter poderes próprios de uma autoridade judicial Nesse sentido o RE 96049SP Tratase de decisão de 1983 que impediu CPI municipal de determinar a condução coercitiva de testemunha com base nesse entendimento O TJMG na ADI 13481700 proposta questionando a Lei Orgânica do município de Três Corações que permitia a quebra do sigilo fiscal telefônico e bancário adotou exatamente esse entendimento para determinar a inconstitucionalidade do dispositivo A competência para o julgamento de MS e HC contra a CPI municipal será do juiz de primeiro grau 2010 IMUNIDADES PARLAMENTARES 20101 Introdução Entre as garantias institucionais conferidas ao Poder Legislativo estão as imunidades cujo escopo é assegurar a liberdade necessária ao desempenho do mandato e não conferir privilégios àqueles que desempenham a atividade parlamentar As imunidades parlamentares estão inseridas em um conjunto articulado de normas constitucionais que disciplina com exclusividade os direitos e deveres dos membros do Congresso Nacional A este conjunto de normas dáse o nome de Estatuto dos Congressistas que tem previsão expressa nos arts 53 a 56 da Constituição Federal Assim num sentido amplo podemos definir o estatuto dos congressistas como o conjunto de prerrogativas e direitos e também assim os deveres e incompatibilidades a que são vinculados os Deputados Federais e os Senadores em razão do mandato eletivo As incompatibilidades e vedações serão abordadas conjuntamente na sequência A partir de agora nos concentraremos no estudo das imunidades parlamentares que encerram algumas das prerrogativas ditadas pela CF As imunidades parlamentares surgiram com a Declaração dos Direitos da Inglaterra Bill of Rights aprovada em 1688 cuja carta instituiu uma série de direitos fundamentais dentre eles o da liberdade de expressão dos parlamentares corolário da democracia e pressuposto da legítima representação do povo britânico no congresso Ao longo dos anos o postulado da imunidade parlamentar em que pese ter se transfigurado num verdadeiro instrumento de impunidade influenciou definitivamente o sistema constitucional de quase todos os países chegando ao Brasil em 1824 com a Carta Imperial Entre nós digase de passagem a imunidade parlamentar incidia apenas em relação aos crimes de opinião praticados pelos Deputados e Senadores nada obstante o STF já os estendesse também à inviolabilidade civil360 20102 As imunidades parlamentares e possibilidade de renúncia Um exemplo prático Adão deputado federal no exercício do mandato portanto após a diplomação comete um crime Recebida a denúncia no STF após ser dada ciência ao Parlamento há sustação do andamento da ação O deputado inconformado com a acusação faz questão de ser processado para provar a sua inocência Como as imunidades parlamentares dizem respeito ao cargo que ocupa e não à pessoa a única maneira que o parlamentar encontrará para provar a sua inocência será esperar o término do mandato ou renunciar de imediato para que perca então a imunidade O deputado Adão em seu discurso declara que o governo federal desviou verba do erário público de forma irregular Em meio à empolgação diz ter dados seguros e inclusive diz renunciar às suas imunidades para provar que diz a verdade Todavia não é possível porque as imunidades são irrenunciáveis Portanto devemos observar mais uma vez que as imunidades parlamentares são irrenunciáveis por decorrerem da função exercida e não da figura do parlamentar Assinalou Celso de Mello que o instituto da imunidade parlamentar atua no contexto normativo delineado por nossa Constituição como condição e garantia de independência do Poder Legislativo seu real destinatário em face dos outros poderes do Estado Estendese ao congressista embora não constitua uma prerrogativa de ordem subjetiva deste Tratase de prerrogativa de caráter institucional inerente ao Poder Legislativo que só é conferida ao parlamentar ratione muneris em função do cargo e do mandato que exerce É por essa razão que não se reconhece ao congressista em tema de imunidade parlamentar a faculdade de a ela renunciar Tratase de garantia institucional deferida ao Congresso Nacional O congressista isoladamente considerado não tem sobre ela qualquer poder de disposição Inq 510DF rel Min Celso de Mello No contexto atual os Deputados e Senadores são invioláveis civil e penalmente por quaisquer de suas opiniões palavras e votos É fundamental esclarecer que a benesse constitucional não se trata de privilégio concedido a quem esteja exercendo mandato eletivo ele objetiva assegurar sobretudo o livre desempenho do mandato e prevenir ameaças ao funcionamento normal do Legislativo361 As imunidades parlamentares tal como analisaremos a seguir apresentam duas vertentes a a imunidade material substancial b a imunidade formal processual ou incoercibilidade pessoal relativa Destarte em virtude do interesse público que nela se encerra a prerrogativa da inviolabilidade é irrenunciável pelo congressista É importante ressaltar que o suplente de Deputado ou Senador bem como os parlamentares afastados para ocupação de cargos em Ministérios e Secretarias não goza da prerrogativa da imunidade parlamentar362 20103 Imunidade material A imunidade material é também denominada freedom of speech que significa liberdade do discurso das palavras É material portanto porque está ligada ao conteúdo das palavras e opiniões emitidas pelo parlamentar A Constituição Federal a ela se refere em geral como inviolabilidade Alexandre de Moraes leciona que a imunidade material é prerrogativa concedida aos parlamentares para o exercício de sua atividade com a mais ampla liberdade de manifestação através de palavras discussão debate e voto tratandose pois a imunidade de cláusula de irresponsabilidade funcional do congressista que não pode ser processado judicial ou disciplinarmente pelos votos que emitiu ou pelas palavras que pronunciou no Parlamento ou em uma das suas comissões363 Consoante o enunciado do art 53 caput da CF com redação dada pela EC n 35 de 2001 os Deputados e Senadores são invioláveis civil e penalmente por quaisquer de suas opiniões palavras e votos Apesar disso parte da doutrina sustenta que o parlamentar está imunizado de quaisquer responsabilidades sobretudo política e administrativa364 Relativamente à administrativa não há maiores controvérsias Quanto à política entretanto devese analisar com cautela como essa responsabilização é interpretada na medida em que o parlamentar pode sofrer sanções em virtude da quebra de decoro parlamentar O dispositivo prevê a denominada cláusula de inviolabilidade segundo a qual as opiniões palavras e votos proferidos pelos Deputados Federais e Senadores não caracterizam crimes contra a honra calúnia injúria ou difamação nem tampouco lhes acarretam responsabilização civil por perdas e danos ou sanção administrativa A jurisprudência do STF é sólida no sentido de garantir a imunidade aos parlamentares ainda que suas manifestações ocorram fora do âmbito do Congresso Nacional conquanto suas palavras e opiniões guardem inequívoca conexão com o desempenho da função legislativa365 Costumase afirmar que a imunidade material é perpétua posto que os Deputados e Senadores não poderão ser processados pelas manifestações proferidas no decorrer do mandato político mesmo depois de cessado este Assevera Marcelo Novelino que na hipótese de utilização de meios vg Orkut Facebook Twitter emails etc para divulgar mensagens ofensivas à honra de alguém deve haver vinculação com o exercício parlamentar para que seja afastada a responsabilidade ainda que a mensagem tenha sido gerada dentro do gabinete Entendimento diverso daria margem ao exercício abusivo desta prerrogativa a qual não é do parlamentar mas sim da instituição366 É de suma relevância destacar ainda que o abuso dessas prerrogativas por parte dos parlamentares pode lhes custar a perda do mandato em virtude da quebra do decoro parlamentar CF art 55 1º Por derradeiro vale consignar com base em precedente do STF que se alguém do povo não sendo congressista é injuriado por parlamentar beneficiado pela imunidade e retruca de imediato à agressão moral pode também se ver livre de repressão criminal367 Na forma do art 27 1º da CF a imunidade material e demais prerrogativas de que gozam os Deputados Federais alcança também os Deputados Estaduais Os Vereadores são invioláveis por suas opiniões palavras e votos no exercício do mandato imunidade material Todavia a Constituição art 29 VIII impõelhes a cláusula de limitação espacial ou seja só gozarão de tal prerrogativa se seus pronunciamentos forem feitos nos limites da circunscrição municipal368 O Vereador não tem imunidade quanto à prisão podendo ser preso esteja ou não em flagrante delito Também não pode suspender processo criminal na Câmara dos Vereadores 20104 Imunidade formal A imunidade formal ou freedom from arrest chamada ainda de incoercibilidade pessoal relativa seria uma liberdade em relação à prisão na qual o parlamentar estaria protegido dela e do processo penal Por esta razão se denomina imunidade processual Contudo ela é mais ampla que isso pois abrange aspectos processuais O STF utiliza um termo para designála incoercibilidade pessoal relativa Por meio da imunidade formal garantese ao parlamentar não ser preso ou não permanecer preso imunidade quanto à prisão bem como a possibilidade de sustar o processo penal contra ele instaurado imunidade quanto ao processo criminal Analisemos cada um separadamente 201041 Imunidade quanto à prisão A imunidade formal quanto à prisão incluindose a prisão civil por dívida de alimentos é disciplinada pelo art 53 2º da CF Por esta regra os Deputados e Senadores desde a expedição do diploma e antes da posse não poderão ser presos salvo em flagrante de crime inafiançável única hipótese admitida O Supremo Tribunal Federal no entanto tem admitido por meio de sua jurisprudência a prisão decorrente de condenação penal definitiva369 A Constituição diz que nesta última hipótese os autos do flagrante deverão ser remetidos em 24 horas à respectiva Casa Câmara dos Deputados ou Senado Federal para que pelo voto da maioria de seus membros delibere sobre a manutenção da prisão Exigese quorum qualificado ou seja somente pelo voto da maioria absoluta a Casa legislativa deverá decidir a respeito da prisão Inf STF n 28 Acrescentese ainda que a deliberação dar seá mediante voto aberto é que graças à EC n 35 o voto secreto foi abolido Assim salvo a exceção mencionada o congressista não poderá ser preso desde a expedição do diploma portanto antes da posse até o primeiro dia da legislatura seguinte Aliás o STF já entendeu possível a prisão do parlamentar decorrente de sentença judicial transitada em julgado RTJ 70607 Importante consignar que a diplomação é anterior à posse sendo apenas um atestado de regular eleição Isso pode ser cobrado em provas de forma a não serem confundidas as situações porque não é desde a posse que pode haver prisão mas sim em momento anterior expedição do diploma Aqui existem duas exceções a primeira exceção vem prevista na própria Constituição de forma expressa no art 53 2º que diz salvo em flagrante de crime inafiançável O voto dos parlamentares em maioria absoluta que decide pela prisão é uma votação aberta e não secreta a segunda exceção não está prevista constitucionalmente mas foi construída jurisprudencialmente pelo STF que será no caso de uma condenação criminal transitada em julgado Outrossim houve na ADI 5526 de 2017 a questão que girou em torno do caso do parlamentar Aécio Neves e a possibilidade de o Poder Judiciário determinar medidas cautelares diversas da prisão aos parlamentares bem como se atestada a possibilidade qual seria a deliberação da Casa Legislativa acerca de sua permanência Informativo 881 O Supremo Tribunal Federal decidiu em 2017 que o Poder Judiciário pode impor medidas cautelares diversas da prisão aos parlamentares porém se a medida impedir de forma direta ou indireta o exercício do mandato a Casa do parlamentar irá decidir se revoga ou não a medida cautelar diversa da prisão Com isso o STF permite que no caso de medida cautelar diversa da prisão que venha a impedir direta ou indiretamente o exercício do mandato do parlamentar seja aplicada por analogia a norma do art 53 2º da CF Para a Corte é possível a imposição de medidas cautelares diversas da prisão previstas no art 319 do CPP aos Deputados Federais e Senadores a exemplo do que ocorreu com o afastamento pelo Supremo do exDeputado Eduardo Cunha de suas funções parlamentares 201042 Imunidade quanto ao processo criminal O tema vem tratado no art 53 3º a 5º da CF com as relevantes modificações implantadas pela EC n 35 de 20 de dezembro de 2001 A reforma constitucional operada pela EC n 35 surgiu como marco divisor de dois grandes momentos históricos da Constituição brasileira haja vista a mitigação havida após as alterações Antes da EC n 352001 a instauração de processo criminal contra Deputados Federais e Senadores deveria necessariamente ser aprovada pela Casa legislativa a que pertencesse o parlamentar Em termos práticos o STF solicitava licença prévia à Casa legislativa para poder prosseguir com a ação penal ajuizada contra o parlamentar Sem a licença prévia da Câmara ou do Senado a denúncia ou queixa contra o parlamentar no decorrer do mandato jamais poderia ser recebida pelo STF Observese que com a alteração trazida pela EC n 352001 poderão Deputados e Senadores ser criminalmente processados independentemente de qualquer deliberação prévia da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal Nos termos do art 53 1º da CF88 Os Deputados e Senadores desde a expedição do diploma serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal Tratase de foro por prerrogativa de função exercido pelo STF Da simples leitura do parágrafo percebese que o foro especial se estende da diplomação e não da posse até o fim do mandato Em razão da amplitude que pode ser extraída do texto literal da Constituição sempre se considerou que todo e qualquer processo criminal a que respondesse o parlamentar deveria ser levado ao Supremo Tribunal Federal a partir da diplomação ou seja passavam à jurisdição do tribunal eventuais processos por crimes cometidos antes da diplomação e nela se iniciava qualquer processo por crime cometido após a diplomação e até o fim do mandato parlamentar O tribunal no entanto por meio de questão de ordem na Ação Penal 937 decidiu que 1 a prerrogativa de foro se limita aos crimes cometidos no exercício do cargo e em razão dele 2 a jurisdição do STF se perpetua caso tenha havido o encerramento da instrução processual leiase intimação das partes para apresentação das derradeiras alegações antes da extinção do mandato Se houver crime praticado por parlamentar em concurso de pessoas com outro que não tenha foro por prerrogativa de função perante o STF poderá ocorrer a atração da competência para a Corte Suprema Nesse caso poderá o Supremo julgar o corréu mesmo que não tenha prerrogativa de função e tal medida não viola a Constituição todavia o STF pode decidir pela separação do processo analisados os motivos A aplicação literal do dispositivo constitucional tem causado certos problemas em virtude da mudança de circunstâncias envolvendo o agente processado São frequentes as modificações de foro porque alguém respondia criminalmente em primeira ou em segunda instância mas diplomado passou a desfrutar da prerrogativa de ser julgado pelo STF Da mesma forma não são raras as remessas de processos a instâncias inferiores porque o agente por algum motivo perdeu a prerrogativa Para evitar essas modificações de foro que não necessariamente decorrem de máfé o STF decidiu para que o foro por prerrogativa seja limitado aos crimes cometidos no exercício do mandato e em razão dele Dessa forma alguém que tenha cometido um crime originariamente de competência da primeira instância deve ser julgado naquele mesmo foro ainda que diplomado parlamentar federal evitando que a diplomação provoque a remessa do processo ao STF e que uma vez extinto o mandato haja nova remessa à instância inferior Além disso mesmo um crime cometido no exercício do mandato mas que não tenha relação com ele deve ser julgado pela primeira instância É o caso de um deputado que mata outro nas dependências da Câmara por exemplo No caso julgado pelo STF AP 937 o agente é acusado de ter cometido crime relativo à compra de votos durante campanha para as eleições municipais de 2008 Com sua eleição para o cargo de prefeito o processo foi remetido ao Tribunal Regional Eleitoral Findo o mandato houve a remessa para a primeira instância da Justiça Eleitoral Ocorre que em 2015 o agente tomou posse no cargo de Deputado Federal porque era um dos suplentes de seu partido o que levou o processo ao STF Em 2016 afastouse do cargo de deputado e o reassumiu antes de finalmente renunciar ao mandato parlamentar para assumir o cargo de prefeito para o qual havia sido eleito nas últimas eleições municipais Esse caso ilustra bem o problema causado pela aplicação irrestrita da prerrogativa de foro A ação penal tramita há anos e devido a várias mudanças de cargo do acusado sofreu diversas remessas entre foros e não pôde ser concluída elevando o risco de prescrição No tópico abaixo será detalhado o assunto Em seu voto o Min Luís Roberto Barroso sustentou que o sistema do foro por prerrogativa até então adotado que admitia toda e qualquer infração penal cometida pelo parlamentar mesmo antes da investidura no cargo era altamente disfuncional muitas vezes impedindo a efetividade da justiça criminal o que acabava criando situações de impunidade que contrariavam princípios constitucionais como equidade moralidade e probidade administrativa abalando portanto valores republicanos estruturais Com essa extensão o foro por prerrogativa de função não encontra correspondência no direito comparado e nem mesmo no Brasil cuja ordem constitucional estabelecia nos primórdios rol muito pequeno de autoridades julgadas pelo então Supremo Tribunal de Justiça Ao longo dos processos constitucionais originários por que passou o Brasil é que a prerrogativa foi sendo ampliada até chegar ao modelo atual Somandose ao extenso rol de autoridades uma interpretação extensiva a respeito dos crimes abrangidos pela prerrogativa chegouse inevitavelmente à baixa efetividade da prestação jurisdicional penal no âmbito da mais alta corte de justiça Essa situação só pode ser modificada pela interpretação restritiva da regra do foro por prerrogativa que deve ser aplicada para crimes cometidos no cargo e em conexão com ele crimes funcionais O foro por prerrogativa de função é concebido para conferir a devida proteção ao exercício funcional não para dificultar a persecução penal decorrente da prática de crimes pelo parlamentar Por isso há de se fazer presente o nexo de causalidade entre o exercício funcional e a conduta criminosa Aliás a proposta de redução do foro por prerrogativa é harmoniosa com restrições interpretativas que o próprio STF vem impondo até mesmo a imunidade material dos parlamentares como ocorreu no Inq 3932DF Se portanto o tribunal admite a restrição da imunidade dita absoluta com mais razão devese permitir interpretar restritivamente a imunidade relativa especialmente diante dos efeitos deletérios que sua aplicação incondicional tem causado Também se estabeleceu que uma vez publicado o despacho para que as partes apresentem suas manifestações finais art 11 da Lei n 803890 a competência do STF deve ser prorrogada para que sejam preservadas a efetividade e a racionalidade da prestação jurisdicional Isso evita inclusive manobras processuais como a ocorrida na Ação Penal 396 no curso da qual prestes a ser julgado o parlamentar renunciou ao mandato para deslocar o processo para a primeira instância Naquele caso específico o pleno do Supremo decidiu pela ineficácia da renúncia diante nas palavras da ministra Cármen Lúcia de uma fraude processual inaceitável Estabelecida a perpetuatio jurisdictionis evitamse de uma vez por todas manobras da mesma natureza A decisão foi tomada por maioria prevalecendo a tese do relator mas com algumas divergências entre os votos dos ministros Em síntese destacase que o Min Alexandre de Moraes considerou que o foro por prerrogativa deveria prevalecer para qualquer crime cometido após a diplomação independentemente da conexão com as funções Foi neste ponto acompanhado pelos Min Dias Toffoli e Lewandowski Após ter proferido seu voto o Min Dias Toffoli o ajustou para estender a restrição da prerrogativa de foro a todos os agentes beneficiados deputados estaduais magistrados promotores etc e também para declarar inconstitucionais normas estaduais que conferem a prerrogativa no que foi acompanhado pelo Min Gilmar Mendes que embora tenha aderido à tese que restringe a prerrogativa dizse contrário à possibilidade de que o STF reinterprete a Constituição neste sentido Finalmente divergiu o Min Marco Aurélio no tocante à prorrogação da competência do STF após o encerramento da instrução processual Segundo o ministro esta espécie de competência é de natureza absoluta e não pode ser prorrogada Nenhum dos pontos divergentes entretanto foi acolhido Há de se atentar de resto para o fato de que o Congresso Nacional vem deliberando sobre a aprovação de emenda para modificar as disposições constitucionais a respeito do foro por prerrogativa de função O Senado Federal inclusive já aprovou a PEC n 102013 que restringe a garantia aos chefes dos Poderes e ao vicepresidente da República O principal argumento para a propositura da emenda foi a igualdade de todos perante a lei Para os senadores que endossaram a proposta não é razoável que com a justificativa de proteger o desempenho da função o ordenamento jurídico estabeleça prerrogativa de foro para quem agiu justamente contra a dignidade da função e abusando dela Associaramse a isso aqueles problemas tratados pelo Supremo Tribunal Federal na questão de ordem na AP 937 As infindáveis ações penais que tramitam em instâncias superiores muitas vezes impedindo que autores de graves infrações penais sejam punidos acabaram por sobrepor perante a sociedade o conceito de proteção da pessoa àquele de proteção do cargo A proposta de emenda se lastreia ainda no fato de que a ocupação de cargos superiores por determinados indivíduos não torna as instâncias ordinárias menos qualificadas para julgálos Também não há risco de que prosperem acusações criminais infundadas que podem ser combatidas como de fato têm sido mesmo quando atingem aqueles que não desfrutam da prerrogativa pelo habeas corpus E não se descartam as prerrogativas nas quais a emenda não toca relativas às garantias para o pleno exercício do cargo Dessa forma a ação penal ajuizada contra o parlamentar por crime ocorrido após a diplomação tem andamento normal independentemente de manifestação prévia da Casa legislativa Assim o STF pode receber ou rejeitar a denúncia ou queixa proposta contra o parlamentar antes mesmo de cientificar a Câmara ou o Senado Com a reforma constitucional abriuse a possibilidade de qualquer partido político com representação na Casa legislativa formular a esta mesma Casa pedido de sustação da ação penal recebida pelo Excelso Pretório Agora a Corte Máxima deve dar ciência do recebimento da acusação à respectiva Casa Legislativa e não mais solicitarlhe prévia autorização como condição indispensável ao prosseguimento do feito A aludida sustação como dissemos poderá ocorrer por iniciativa de qualquer partido político com representação na Casa legislativa não necessariamente pelo partido ao qual o réu é filiado e deve ser decidida pelo Plenário da Casa e pela maioria absoluta dos seus membros no prazo improrrogável de 45 quarenta e cinco dias após seu recebimento pela Mesa Diretora CF art 53 3º e 4º A apreciação da Casa Legislativa é feita com vistas a aferir a viabilidade da denúncia e afastar a perspectiva de perseguição política suspendendo o feito criminal até momento que antecede o julgamento do processocrime para preservar a liberdade e a autonomia do Legislativo370 Enquanto o processo estiver suspenso a prescrição penal não corre mas volta a ter curso no dia em que o mandato se encerra CF art 53 5º Observese que os prazos prescricionais suspensos após o regime de imunidade anterior voltaram a fluir a partir da publicação da EC n 352001 nos feitos em que se esperava a deliberação da licença prévia Não havendo a sustação seja pela falta de iniciativa do partido político interessado seja pelo voto em sentido contrário dos membros da Casa legislativa o processocrime contra o parlamentar prossegue até decisão final do STF Nesse ínterim eventual ordem de prisão provisória preventiva p ex deverá ser apreciada pela Casa legislativa que deliberará acerca de sua manutenção Se for condenado à pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 um ano nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública ou quando for condenado a pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 quatro anos nos demais casos o parlamentar poderá perder o mandato eletivo e reflexamente perder todas as prerrogativas constitucionais podendo inclusive ser preso sem qualquer interferência da Câmara ou do Senado CP art 92 I a e b Salientese por fim que a imunidade em voga não abrange a instauração de inquérito policial contra o parlamentar Este poderá ser investigado normalmente independentemente de licença da Casa mas desde que observada a competência originária do STF para os atos investigatórios CF arts 102 I b e 53 1º A questão da prisão de Parlamentar em razão de sentença judicial transitada em julgado Ação Penal n 470 e perda do mandato art 55 2º da CF Em um primeiro momento em relação à perda do mandato na AP 470 mensalão o STF entendeu ser automática em razão da condenação criminal transitada em julgado todos os condenados por mais de 4 anos de reclusão ou cuja condenação diga respeito a ato de improbidade administrativa o que ocorre nos crimes contra a administração pública tais como peculato e corrupção passiva deve implicar automaticamente a perda dos mandatos eletivos Notícias STF 17122012 aplicandose a regra do art 15 III e afastandose a incidência do art 55 2º CF Entretanto posteriormente mudando esse entendimento na AP 565 o STF passou a estabelecer que a perda do mandato de parlamentar condenado não é automática devendo ser observada a regra do art 55 2º CF Por sua vez no tocante à prisão em razão da sentença judicial transitada em julgado ou seja quando não mais couberem recursos o Tribunal entendeu que as penas impostas poderão ser executadas imediatamente Na análise da AP 470 o STF admitiu a decretação parcial de trânsito em julgado nas partes do acórdão que não mais admitissem recurso considerando os seus capítulos autonomamente Dessa forma resolvendo questão de ordem a Corte 1 decretou por unanimidade o trânsito em julgado e determinar a executoriedade imediata dos capítulos autônomos do acórdão condenatório não impugnados por embargos infringentes considerados os estritos limites do recurso 2 por maioria excluiu da execução imediata do acórdão as condenações já impugnadas por meio de embargos infringentes considerados os estritos limites de cada recurso por ainda pender o respectivo exame de admissibilidade 3 por maioria admitiu o trânsito em julgado e a execução imediata da pena em relação aos réus cujos segundos embargos declaratórios já teriam sido julgados nessa sessão No tocante ao trânsito em julgado parcial do acórdão à luz dos capítulos autônomos nele existentes prevaleceu o voto do Ministro Joaquim Barbosa 4 por consequência certificou o trânsito em julgado conforme o caso independentemente de publicação do acórdão 5 determinou fossem lançados os nomes dos réus no rol dos culpados bem como expedidos mandados de prisão para fins de cumprimento da pena privativa de liberdade no regime inicial legalmente correspondente ao quantum da pena transitada em julgado nos termos do art 33 2º do CP Inf 728STF Por todo o exposto as regras sobre a prisão dos parlamentares federais podem ser assim resumidas Regra geral antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória os parlamentares federais não poderão ser presos seja a prisão penal processual também denominada prisão provisória ou cautelar englobando aí a prisão temporária em flagrante delito de crime afiançável e a preventiva seja a prisão civil art 5º LXVII Única exceção à regra geral a única hipótese em que será permitida a prisão do parlamentar federal antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória e desde a expedição do diploma será em caso de flagrante de crime inafiançável Caso de flagrante de crime inafiançável mesmo nessa hipótese de acordo com o art 53 2º os autos deverão ser remetidos à Casa Parlamentar respectiva por exemplo sendo Deputado Federal para a Câmara dos Deputados no prazo de 24 horas para que pela maioria absoluta de seus membros quorum qualificado e pelo voto aberto decida sobre a prisão Caso de prisão por sentença judicial transitada em julgado STF evoluindo a decisão proferida no julgamento do Mensalão AP 470 pela qual se reconhecia a perda automática do mandato art 15 III o STF em momento seguinte no julgamento da AP 565 passou a estabelecer que a perda do mandato de parlamentar condenado não é automática devendo ser observada a regra do art 55 2º CF88 2011 PRERROGATIVA DE FORO DE JULGAMENTO Para os Deputados Federais e Senadores desde a expedição do diploma até o término do seu mandato serão processados e julgados criminalmente pelo Supremo Tribunal Federal seja por crime novo cometido durante a legislatura ou antigo cometido antes da legislatura A previsão para tanto se encontra na Constituição Federal no art 53 1º cc art 102 I b Até o ano de 2018 o STF entendeu que o foro competente para julgar Deputados e Senadores por prática de crimes comuns era o STF arts 102 I b e 53 1º da CF independentemente de ter sido cometido antes ou depois da diplomação Com a diplomação havia o deslocamento da competência para o STF e se o cometimento do crime fosse após a diplomação sem ligação com o mandato o foro permanecia no STF A partir de 2018 o foro por prerrogativa de função sofreu na visão de alguns doutrinadores uma redução teleológica verdadeira interpretação restritiva dos arts 102 I b e 53 1º da CF O foro por prerrogativa de função de parlamentares só ocorrerá se o crime for praticado durante o mandato após a diplomação e ainda guardar relação com o mandato O Tribunal por maioria e nos termos do voto do Relator resolveu questão de ordem no sentido de fixar as seguintes teses i O foro por prerrogativa de função aplicase apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas e ii Após o final da instrução processual com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava qualquer que seja o motivo com o entendimento de que esta nova linha interpretativa deve se aplicar imediatamente aos processos em curso com a ressalva de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo STF e pelos demais juízos com base na jurisprudência anterior conforme precedente firmado na Questão de Ordem no Inquérito 687 Rel Min Sydney Sanches j 25081999 e como resultado no caso concreto determinando a baixa da ação penal ao Juízo da 256ª Zona Eleitoral do Rio de Janeiro para julgamento tendo em vista que i os crimes imputados ao réu não foram cometidos no cargo de Deputado Federal ou em razão dele ii o réu renunciou ao cargo para assumir a Prefeitura de Cabo Frio e iii a instrução processual se encerrou perante a 1ª instância antes do deslocamento de competência para o Supremo Tribunal Federal Vencidos em parte os Ministros Alexandre de Moraes e Ricardo Lewandowski que divergiam do Relator quanto ao item i em parte o Ministro Marco Aurélio que divergia do Relator quanto ao item ii em parte o Ministro Dias Toffoli que em voto reajustado resolveu a questão de ordem no sentido de a fixar a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar os membros do Congresso Nacional exclusivamente quanto aos crimes praticados após a diplomação independentemente de sua relação ou não com a função pública em questão b fixar a competência por prerrogativa de foro prevista na Constituição Federal quanto aos demais cargos exclusivamente quanto aos crimes praticados após a diplomação ou a nomeação conforme o caso independentemente de sua relação ou não com a função pública em questão c serem inaplicáveis as regras constitucionais de prerrogativa de foro quanto aos crimes praticados anteriormente à diplomação ou à nomeação conforme o caso hipótese em que os processos deverão ser remetidos ao juízo de primeira instância competente independentemente da fase em que se encontrem d reconhecer a inconstitucionalidade das normas previstas nas Constituições estaduais e na Lei Orgânica do Distrito Federal que contemplem hipóteses de prerrogativa de foro não previstas expressamente na Constituição Federal vedada a invocação de simetria e estabelecer quando aplicável a competência por prerrogativa de foro que a renúncia ou a cessação por qualquer outro motivo da função pública que atraia a causa penal ao foro especial após o encerramento da fase do art 10 da Lei nº 803890 com a determinação de abertura de vista às partes para alegações finais não altera a competência para o julgamento da ação penal e em parte o Ministro Gilmar Mendes que assentou que a prerrogativa de foro alcança todos os delitos imputados ao destinatário da prerrogativa desde que durante a investidura sendo desnecessária a ligação com o ofício e ao final propôs o início de procedimento para a adoção de Súmula Vinculante em que restasse assentada a inconstitucionalidade de normas de Constituições Estaduais que disponham sobre a competência do Tribunal de Justiça para julgar autoridades sem cargo similar contemplado pela Constituição Federal e a declaração incidental de inconstitucionalidade dos incisos II e VII do art 22 da Lei 1350217 dos incisos II e III e parágrafo único do art 33 da Lei Complementar 3579 dos arts 40 III V e 41 II parágrafo único da Lei 862593 e do art 18 II d e f parágrafo único da Lei Complementar 7593 Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia Plenário 352018 A prerrogativa de foro é só para processo criminal não é válida para processos de outra natureza371 Mesmo se já estava sendo processado o processo é deslocado para o STF e permanecerá durante o mandato Entendese ainda conforme observado no julgamento da Reclamação n 1150 que teve como relator o Ministro Gilmar Mendes que os inquéritos policiais também devem tramitar perante o Supremo Tribunal Federal sob pena de usurpação de sua competência e o consequente cabimento de reclamação372 No que se refere à exceção da verdade o juízo que aprecia a ação penal condenatória em regra é o competente para que aquela seja admitida processada e julgada Nesse sentido A exceção da verdade quando deduzida nos crimes contra a honra que autorizam a sua oposição deve ser admitida processada e julgada ordinariamente pelo juiz competente para apreciar a ação penal condenatória Tratandose no entanto de exceptio veritatis deduzida contra pessoa que dispõe ratione muneris de prerrogativa de foro perante o STF CF art 102 I b e c a atribuição da Suprema Corte restringir seá unicamente ao julgamento da referida exceção não assistindo a este Tribunal competência para admitila para processála ou sequer para instruíla razão pela qual os atos de dilação probatória pertinentes a esse procedimento incidental deverão ser promovidos na instância ordinária competente para apreciar a causa principal ação penal condenatória Precedentes Doutrina STF ADI 2797DF rel Min Sepúlveda Pertence 1592005 Terminado ou perdido o mandato o processocrime se ainda não foi julgado retorna para a instância anterior Se um parlamentar federal comete um crime durante o mandato está sendo julgado pelo STF terminado o mandato termina a prerrogativa de foro o processo vai para o primeiro grau mas nesse ponto também se faz necessária uma observação quanto ao marco temporal do fim do foro por prerrogativa de função O momento para a fixação definitiva da competência do STF é o fim da instrução processual leiase publicação do despacho de intimação para apresentação das alegações finais Com o término do mandato a ação penal poderá continuar no Supremo caso tenha havido a conclusão da instrução processual ainda que não ostente mais a condição de Parlamentar No entanto se a instrução processual penal não foi concluída no STF ao findar o mandato será deslocado o processo à instância penal competente Marco para o fim do foro término da instrução Após o final da instrução processual com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava qualquer que seja o motivo STF Plenário AP 937 QORJ Rel Min Roberto Barroso julgado em 03052018 Info 900 Em 1999 foi cancelada a Súmula 394 do STF que garantia a extensão da prerrogativa de foro por crimes cometidos durante o mandato no STF até final julgamento A Lei n 106282002 acrescentou os 1º e 2º no art 84 do CPP 1º A competência especial por prerrogativa de função relativa a atos administrativos do agente prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública 2º A ação de improbidade de que trata a Lei 842992 será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública observado o disposto no 1º Todavia a Lei n 106282002 foi declarada inconstitucional pelas ADIs ns 27972 e 28600 pois a competência dos Tribunais somente pode ser estabelecida por meio de Norma Constitucional e a Lei n 106282002 é norma ordinária Na ocasião de um parlamentar assumir uma secretaria ou ministério mantém a prerrogativa de foro mesmo que licenciado Não teria sentido mandar o processo para o ordinário e depois que esse parlamentar reassumisse retornar ao STF ou TJ Não se deve confundir com imunidade parlamentar que só vale para quando estiver na função parlamentar ou seja caso vire ministro não tem imunidade parlamentar Outras prerrogativas para parlamentares estaduais e federais a não podem ser incorporados às Forças Armadas sem prévia autorização da Casa Parlamentar respectiva Resquício do início da República Os presidentes eram militares e convocavam para o serviço parlamentares da oposição b sigilo de fonte não são obrigados a divulgar suas fontes de informações recebidas no exercício do mandato Ex Eurico Miranda deputado federal acusou Pelé Não foi provado nada Pelé teve prejuízo e poderia processar a União c mesmo no Estado de Sítio os parlamentares mantêm suas prerrogativas e imunidades que só podem ser suspensas depois de prévia autorização pelo voto de 23 dos membros da Casa e só por atos que o parlamentar tenha cometido fora da casa legislativa d mesmo em Estado de Sítio em que há limitação à liberdade de imprensa o pronunciamento de um parlamentar pode ser divulgado desde que este pronunciamento seja autorizado pela mesa da casa divulgado em A voz do Brasil As Constituições Estaduais podem estabelecer prerrogativas de foro para Deputados Estaduais Secretários Estaduais entre outros No tocante aos Vereadores em regra não há se falar em prerrogativa de foro Mas a Constituição Estadual também poderá estabelecer Caso não seja prevista os Vereadores são julgados criminalmente pelos juízes de primeiro grau Uma prerrogativa de foro prevista exclusivamente na Constituição Estadual não se sobrepõe à competência do Tribunal do Júri Desta forma caso seja Deputado Estadual será julgado no Tribunal do Júri ao passo que se Deputado Federal será julgado pelo STF É o que a Súmula Vinculante 45 do STF assim dispõe A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Federal Evidente que o entendimento enaltece a regra constitucional federal em relação à estadual mormente nas questões irradiantes prevalecentes dos direitos e garantias fundamentais O Superior Tribunal de Justiça entendeu recentemente em 2018 que a restrição do foro deve alcançar Governadores e Conselheiros dos Tribunais de Contas Estaduais Nesse sentido afirmou o STJ que o foro por prerrogativa de função no caso de Governadores e Conselheiros de TCE deve ficar restrito aos fatos ocorridos durante o exercício do cargo e em razão deste O STJ decidiu que se o crime praticado por Governador foi durante o mandato relacionado ao mandato o foro para julgamento será no STJ nos termos do art 105 I a da CF ao revés se o crime foi antes ou no decorrer do mandato mas sem correlação ou nexo o foro não será no STJ Excepcionase o caso dos Desembargadores de Tribunais de Justiça os quais continuam sendo julgados pelo Superior Tribunal de Justiça mesmo que o crime não guarde relação com as suas funções caso em que serão julgados pelo Superior Tribunal de Justiça sob o fundamento da preservação da isenção imparcialidade e independência do órgão julgador caso a remessa para a 1ª instância pudesse prejudicar o julgamento em razão de pertencerem Juiz e Desembargador ao mesmo tribunal 2012 INCOMPATIBILIDADES Conforme estabelece a CF aos parlamentares são postas determinadas vedações conhecidas em doutrina como incompatibilidades visando preservar a independência e liberdade do Poder Legislativo373 Importante atentar que a incompatibilidade não se confunde com a inelegibilidade a qual se observa antes da eleição na qual se considera inelegível aquele que não possui capacidade eleitoral passiva Além disso não há que a confundir também com os crimes de responsabilidade Devese atentar que quanto a estes não há previsão na Constituição em relação a Deputados e Senadores Quanto ao momento a incompatibilidade ocorre após a eleição impedindo a prática de determinados atos pelo eleito ou o exercício simultâneo de certos cargos funções ou empregos públicos remunerados374 Costumamse classificar as incompatibilidades dos parlamentares em Funcionais art 54 I b e II b Contratuais art 54 I a Políticas art 54 II d Profissionais art 54 II a e II c Os Deputados e Senadores não poderão desde a expedição do diploma a firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público autarquia empresa pública sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes b aceitar ou exercer cargo função ou emprego remunerado inclusive os de que sejam demissíveis ad nutum nas entidades constantes da hipótese anterior Por outro lado não poderão desde a posse a ser proprietários controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público ou nela exercer função remunerada b ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum nas seguintes entidades pessoa jurídica de direito público autarquia empresa pública sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público c patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere a hipótese anterior d ser titulares de mais de um cargo ou mandato público eletivo regra que não é aplicável aos suplentes que assumem na qualidade temporária já que não são detentores do mandato eletivo na titularidade bastando o afastamento do mandato em curso que porventura estejam exercendo MS 33952 STF Nos termos do art 55 inciso I da Constituição Federal constatada a incompatibilidade poderá o parlamentar sofrer uma sanção constitucional de perda do mandato 2013 PERDA DO MANDATO DO DEPUTADO OU SENADOR Conforme dicção constitucional o Deputado ou Senador perderá o mandato antes de findar a legislatura nas seguintes hipóteses I Infringir qualquer das proibições estabelecidas no art 54 da CF Nesta hipótese a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal por voto da maioria absoluta mediante provocação da respectiva mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional assegurada ampla defesa CF art 55 2º Observamos que a EC n 762013 alterou o antigo texto constitucional que tratava no art 55 da CF do voto como secreto Após a entrada em vigor da referida Emenda Constitucional deuse a publicidade e a votação tornouse aberta Desta forma o artigo constitucional alterado pela EC n 762013 passou a ser Art 55 2º Nos casos dos incisos I II e VI a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal por maioria absoluta mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional assegurada ampla defesa II Cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar Conforme dicção constitucional é incompatível com o decoro parlamentar além dos casos definidos no regimento interno o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas O STF na hipótese de perda de mandato de Deputado Federal por procedimento declarado incompatível com o decoro parlamentar tem rechaçado a realização de controle sobre o julgamento do mérito da acusação feita ao parlamentar STF MS 21861 rel Min Néri da Silveira julgamento em 2991994 DJ 2192001 Neste caso a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal por voto da maioria absoluta mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional assegurada ampla defesa CF art 55 2º III Que deixar de comparecer em cada sessão legislativa à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer salvo licença ou missão por esta autorizada Neste caso a perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros ou de partido político representado no Congresso Nacional assegurada ampla defesa CF art 55 3º IV Que perder ou tiver suspensos os direitos políticos A perda do mandato será declarada pela Mesa da Casa respectiva de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros ou de partido representado no Congresso Nacional assegurada ampla defesa CF art 55 3º V Quando o decretar a Justiça Eleitoral nos casos na CF Também nesta hipótese a perda do mandato será declarada pela Mesa da Casa respectiva de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros ou de partido político representado no Congresso Nacional assegurada ampla defesa CF art 55 3º VI Que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado A perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal por voto da maioria absoluta mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional assegurada a ampla defesa CF art 55 2º texto atualizado após a EC n 762013 Contudo em decisão de 252017 o Supremo Tribunal Federal através da análise da AP 694MT da relatoria da Min Rosa Weber Informativo STF 863 decidiu que se o Deputado ou Senador for condenado a mais de 120 dias em regime fechado a perda do cargo será uma consequência lógica da condenação Neste caso caberá à Mesa da Câmara ou do Senado apenas decorar que houve a perda sem poder discordar da decisão do STF nos termos do art 55 III e 3º da Constituição Federal Agora se o Deputado Federal ou Senador for condenado a uma pena em regime aberto ou semiaberto a condenação criminal não gera perda automática do cargo O Plenário da Câmara ou do Senado irá deliberar nos termos do art 55 2º da Constituição Federal se o condenado deverá ou não perder o mandato Não obstante novamente o STF trouxe novas interpretações havendo inclusive um conflito entre a 1ª e 2ª Turmas da Corte sobre a temática consoante abordagem no Informativo 903 de 2018 do STF A 1ª Turma do STF entendeu que no caso da condenação criminal transitada em julgado não se aplicará sempre o art 55 2º da CF embora seja expressa a sua aplicação Se a condenação criminal transitada em julgado for uma condenação a mais de 120 dias em regime fechado não se aplicará o art 55 2º da CF por outro lado se a condenação for a mais de 120 dias em regime fechado deverá ser aplicado o art 55 III da CF conjugado com o art 55 3º da CF Com isso a perda de mandato é consequência lógica da condenação a mais de 120 dias em regime fechado pois o parlamentar não poderá comparecer ao Parlamento e o não comparecimento à terça parte das sessões ordinárias no ano legislativo poderá acarretar a perda do mandato com a declaração da Mesa não necessitando de votação O Informativo 903 do STF datado de 2018 descreve que a 1ª Turma manteve seu posicionamento exarado em 2017 a se o Deputado ou Senador for condenado a mais de 120 dias em regime fechado a perda do cargo será uma consequência lógica da condenação Neste caso caberá à Mesa da Câmara ou do Senado apenas declarar a perda sem discutir a decisão do STF nos termos do art 55 III e 3º da CF b se o Deputado ou Senador for condenado a uma pena em regime aberto ou semiaberto a condenação criminal não gera a perda automática do cargo mas o Plenário da Câmara ou do Senado irá deliberar nos termos do art 55 2º da CF se o condenado deverá ou não perder o mandato Em se tratando de regime de condenação transitada em julgado regime aberto ou semiaberto será aplicado o art 55 2º da CF com a perda do mandato decidida pela Casa em votação aberta com quórum de maioria absoluta Já para a 2ª Turma do STF nos termos do que foi veiculado no Informativo 904 do STF 2018 entende a Corte que se deve tão somente comunicar por meio de ofício à Mesa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal sobre a condenação do parlamentar Ademais a Câmara ou o Senado irão deliberar se o parlamentar perderá ou não o mandato eletivo conforme prevê o art 55 2º da CF Assim conforme a aplicação do art 55 2º da CF mesmo diante de uma condenação criminal a decisão sobre a perda do mandato é da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal por maioria absoluta Tal medida nada mais é do que a aplicação do judicial self restraint também denominado de Técnica da Autocontenção que significa medida oposta ao ativismo judicial no qual o Poder Judiciário deixa de interferir ou de atuar em questões estritamente políticas a fim de resguardar a independência dos demais poderes Dessa forma o Poder Judiciário deve limitarse apenas aos casos em que sua atuação seja absolutamente excepcional O entendimento que prevaleceu até a presente data foi o da 2ª Turma do STF aplicando o art 55 2º da CF para qualquer caso de condenação transitada em julgado375 PODER LEGISLATIVO A condenação criminal transitada em julgado é suficiente por si só para acarretar a perda automática do mandato eletivo de Deputado Federal ou de Senador Se o STF condenar criminalmente um Deputado Federal ou Senador haverá a perda automática do mandato ou isso ainda dependerá de uma deliberação decisão da Câmara ou do Senado respectivamente A condenação criminal transitada em julgado é suficiente por si só para acarretar a perda automática do mandato eletivo de Deputado Federal ou de Senador 1ª Turma do STF DEPENDE Se o Deputado ou Senador for condenado a mais de 120 dias em regime fechado a perda do cargo será uma consequência lógica da condenação caberá à Mesa da Câmara ou do Senado apenas declarar que houve a perda sem discordar da decisão do STF nos termos do art 55 III e 3º da CF Se o Deputado ou Senador for condenado a uma pena em regime aberto ou semiaberto a condenação criminal não gera a perda automática do cargo O Plenário da Câmara ou do Senado irá deliberar nos termos do art 55 2º da CF se o condenado deverá ou não perder o mandato STF 1ª Turma AP 694MT Rel Min Rosa Weber julgado em 252017 Info 863 STF 1ª Turma AP 968SP Rel Min Luiz Fux julgado em 2252018 Info 903 2ª Turma do STF NÃO A perda não é automática a Casa é que irá deliberar O STF apenas comunica por meio de ofício à Mesa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal informando sobre a condenação do parlamentar A Mesa da Câmara ou do Senado irá então deliberar se o parlamentar irá perder ou não o mandato eletivo conforme prevê o art 55 VI 2º da CF Assim mesmo com a condenação criminal quem decide se haverá a perda do mandato é a Câmara dos Deputados ou o Senado Federal STF 2ª Turma AP 996DF Rel Min Edson Fachin julgado em 2952018 Info 90427 São hipóteses de cassação de mandato as do art 55 incisos I II e VI da CF Por outro lado constituem casos de extinção do mandato as hipóteses previstas no art 55 incisos III IV e V Impende observar que nas hipóteses de extinção do mandato há ato meramente declaratório Por cassação compreendese a decretação da perda do mandato por ter o seu titular incorrido em falta funcional definida em lei e punida com esta sanção376 A extinção do mandato é o perecimento do mandato pela ocorrência de fato ou ato que torna automaticamente inexistente a investidura eletiva tais como a morte a renúncia o não comparecimento a certo número de sessões expressamente fixado Apontamos que a atual norma após a EC n 762013 firmou a regra de que as votações na Câmara dos Deputados e no Senado Federal serão abertas em decorrência do fato de o Brasil ser uma República assim passamos a adotar o princípio da publicidade dos atos estatais sendo respeitado referido princípio em nossa Carta Magna Por fim de acordo com o entendimento pretoriano da Suprema Corte as Constituições estaduais devem observar as disposições da Carta Maior quanto ao voto aberto nas votações sobre a perda de mandato parlamentar sob pena de violação expressa à limitação do poder constituinte decorrente dos Estadosmembros377 20131 Renúncia do mandato parlamentar A CF permite a renúncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar à perda do mandato conforme se depreende da dicção do seu art 55 4º Neste caso a renúncia do mandato terá seus efeitos suspensos até as deliberações finais de que trata o art 55 2º e 3º da Constituição O Decreto Legislativo n 162004 estabelece nos termos do seu art 1º que a renúncia de parlamentar sujeito à investigação por qualquer órgão do Poder Legislativo ou que tenha contra si procedimento já instaurado ou protocolado junto à Mesa da respectiva Casa para apuração das faltas a que se referem os incisos I e II do art 55 da CF fica sujeita à condição suspensiva só produzindo efeitos se a decisão final não concluir pela perda do mandato Sendo a decisão final pela perda do mandato parlamentar a declaração da renúncia será arquivada 20132 Afastamento do parlamentar sem perda do mandato Conforme explicita a CF no seu art 56 não perderá o mandato o Deputado ou Senador a investido no cargo de Ministro de Estado Governador de Território Secretário de Estado do Distrito Federal de Território de Prefeitura de Capital ou chefe de missão diplomática temporária b licenciado pela respectiva Casa por motivo de doença ou para tratar sem remuneração de interesse particular desde que neste caso o afastamento não ultrapasse cento e vinte dias por sessão legislativa No caso de investidura no cargo de Ministro de Estado Governador de Território Secretário de Estado do Distrito Federal de Território de Prefeitura de Capital ou chefe de missão diplomática temporária o deputado ou senador poderá optar pela remuneração do mandato O suplente será convocado nos casos de vaga de investidura em funções previstas no art 56 da Constituição ou de licença superior a cento e vinte dias Ocorrendo vaga e não havendo suplente farseá eleição para preenchêla se faltarem mais de quinze meses para o término do mandato CF art 56 2º 2014 TRIBUNAIS DE CONTAS O Tribunal de Contas sistema de controle externo e fiscalização das entidades federadas é órgão autônomo e independente de natureza técnica que tem por finalidade auxiliar o Poder Legislativo na atividade de controle e fiscalização daquelas entidades378 Art 73 CF O Tribunal de Contas da União integrado por nove Ministros tem sede no Distrito Federal quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional exercendo no que couber as atribuições previstas no art 96 1º Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes requisitos I mais de trinta e cinco e menos de setenta anos de idade II idoneidade moral e reputação ilibada III notórios conhecimentos jurídicos contábeis econômicos e financeiros ou de administração pública IV mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior Recentemente o Superior Tribunal de Justiça decidiu quanto aos requisitos para ser nomeado membro do Tribunal de Contas especialmente os dos incisos III e IV do dispositivo constitucional entendendo que a pessoa pode ter apenas sete anos por exemplo no cargo de Procurador de Contas mas se ela tiver outros três anos de atividade profissional na qual se exijam notórios conhecimentos jurídicos ela terá preenchido o requisito constitucional dos dez anos bem como dos notórios conhecimentos exigidos Segundo ainda o entendimento do Supremo Tribunal Federal o TCU tem legitimidade para anular acordo extrajudicial firmado entre particulares e a administração pública quando não homologado judicialmente De outro lado se o acordo já foi homologado judicialmente o TCU não pode anulálo porque a questão já passou a ser de mérito da decisão judicial o que impede a revisão pelo Tribunal de Contas Contudo sendo o acordo apenas extrajudicial a situação está apenas no âmbito administrativo de sorte que o TCU tem legitimidade para anular o ajuste celebrado Informativo 780 STF Ademais o TCU possui competência para decretar no início ou no curso de qualquer procedimento de apuração em trâmite a indisponibilidade dos bens do responsável por prazo não superior a um ano art 44 2º da Lei n 844392 Informativo 779 STF De suma importância informar que o Tribunal de Contas possui poderes para expedir medidas cautelares com base na Teoria dos Poderes Implícitos a qual estabelece que quando a Constituição dispõe da competência para se fazer algo ela também garante os meios para que se atinja a finalidade Quando a Constituição dá uma série de competências ao TCU deve também garantirlhe os meios de alcançar com êxito a sua função por isso é possível que sejam concedidas medidas cautelares para que a competência do Tribunal de Contas seja assegurada em nítida aplicação da Teoria dos Poderes Implícitos Como regra o Tribunal de Contas não tem competência para requisitar a quebra de sigilo bancário mas quando houver recursos públicos envolvidos poderá exigir da instituição financeira que forneça os dados daquela informação específica A partir daí operações financeiras que abranjam recursos públicos não estarão asseguradas pelos sigilos bancário e empresarial quando em jogo investigações financeiras pelo Tribunal de Contas A Constituição Federal confere ao Tribunal de Contas a competência para apreciar as concessões de aposentadorias reformas e pensões e o STF editou a Súmula Vinculante 3 que garante o contraditório e a ampla defesa aos processos que tramitam no TC Nos termos da súmula nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguramse o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria reforma e pensão ou seja casos de não observação do contraditório e da ampla defesa No entanto o STF ponderou a súmula vinculante estabelecendo que o TCU tem o prazo de cinco anos para exercer a apreciação dessa legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria reforma e pensão sem conceder a oportunidade de contraditório e ampla defesa Após esse prazo o contraditório e a ampla defesa deverão ser observados Em aplicação analógica do Decreto n 2091092 novidade trazida no Tema 445 Repercussão Geral RG Os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria reforma ou pensão a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima Então resumese na seguinte situação Regra do respeito ao contraditório e à ampla defesa Exceção de não haver contraditório e ampla defesa no caso de concessão inicial de aposentadoria reforma e pensão ato complexo porque o registro pelo TCU faz parte da própria formação do ato não se tratando de revisão do ato Exceção da exceção que ocorre no prazo de 5 anos para apreciação sem contraditório e ampla defesa nos termos da repercussão geral reconhecida MS 24448DF Por fim o STF entendeu que os Tribunais de Contas podem apreciar a constitucionalidade das leis mas somente pelo controle concreto não cabendo o controle abstrato razão pela qual os Tribunais de Contas devem observar a cláusula de reserva de plenário 20141 Tribunal de Contas da União e dos Estados Os Tribunais de Contas ostentam posição eminente na estrutura constitucional brasileira não se achando subordinados por qualquer vínculo de ordem hierárquica ao Poder Legislativo de que não são órgãos delegatários nem organismos de mero assessoramento técnico A competência institucional dos Tribunais de Contas não deriva por isso mesmo de delegação dos órgãos do Poder Legislativo mas traduz emanação que resulta primariamente da própria Constituição da República379 Os ministros do Tribunal de Contas da União têm as mesmas garantias prerrogativas impedimentos vencimentos e vantagens dos ministros do Superior Tribunal de Justiça O Tribunal de Contas da União é composto por nove ministros sendo que um terço deles é escolhido pelo Presidente da República com a aprovação do Senado Federal Desse um terço alternadamente dois devem ser escolhidos entre os membros do Ministério Público Federal e auditores que atuam junto ao Tribunal de Contas da União conforme lista tríplice elaborada pelo próprio TCU Os outros seis ministros são escolhidos pelo Congresso Nacional Neste sentido Tribunal de Contas da União Composição Vinculação de vagas Inteligência e aplicação do art 73 2º I e II da CF Deferimento cautelar O Tribunal de Contas da União é composto por 9 Ministros sendo dois terços escolhidos pelo Congresso Nacional e um terço pelo Presidente da República CF art 73 2º I e II O preenchimento de suas vagas obedece ao critério de origem de cada um dos Ministros vinculandose cada uma delas à respectiva categoria a que pertencem A CF ao estabelecer indicação mista para a composição do Tribunal de Contas da União não autoriza adoção de regra distinta da que instituiu Inteligência e aplicação do art 73 2º I e II da Carta Federal Composição e escolha inexistência de diferença conceitual entre os vocábulos que traduzem no contexto o mesmo significado jurídico Suspensão da vigência do inciso III do art 105 da Lei 8443 de 16 de julho de 1992 e do inciso III do art 280 do RITCU ADI 2117MC rel Min Maurício Corrêa julgamento em 352000 Plenário DJ 7112003 Tais membros devem preencher os seguintes requisitos a mais de 35 e menos de 65 anos de idade b idoneidade moral e reputação ilibada c notórios conhecimentos jurídicos contábeis econômicos e financeiros ou de administração pública d mais de 10 anos de função exercida ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos referidos anteriormente Além de emitir pareceres das contas anuais do Presidente da República exercer fiscalização e representar aos órgãos competentes sobre as irregularidades apuradas também julga contas dos administradores e de outros responsáveis por bens e valores públicos art 71 II Notase que o referido Tribunal não julga as contas do Presidente da República pois quem tem competência exclusiva para tanto é o Congresso Nacional art 49 IX competindo ao Tribunal de Contas da União tão somente a elaboração de parecer prévio Além das pessoas contidas no art 71 II o TCU também fiscalizará as contas das sociedades de economia mista e das empresas públicas Senão vejamos Ao Tribunal de Contas da União compete julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros bens e valores públicos da administração direta e indireta incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal e as contas daqueles que derem causa a perda extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário CF art 71 II Lei 8443 de 1992 art 1º I As empresas públicas e as sociedades de economia mista integrantes da administração indireta estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas não obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista MS 25092 rel Min Carlos Velloso julgamento em 10112005 Plenário DJ 1732006 No mesmo sentido MS 26117 rel Min Eros Grau julgamento em 205 2009 Plenário DJE 6112009 Havendo irregularidade de ato ou contrato é feita uma representação ao Congresso Nacional solicitando as medidas cabíveis no prazo de 90 dias podendo ele próprio na inatividade de quem de direito de decidir a respeito até mesmo sustar a execução do ato ou do contrato impugnado caso entenda ser necessário Frisase que o julgamento é político Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguramse o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria reforma e pensão Súmula Vinculante n 3 Conforme já estudado a Súmula 347 do STF embora ainda não tenha sido cancelada foi superada pelo Pleno do Supremo em 2021 logo não pode mais o TC afastar aplicação da lei por entendêla contrária à Constituição isso porque o ordenamento jurídico já prevê controle concentrado de constitucionalidade abstrato provocado pelos legitimados elencados em rol ampliado constitucionalmente Os acórdãos do Tribunal de Contas da União têm força de título executivo extrajudicial podendo ser inscritos na dívida ativa e assim executados nos termos da Lei n 683080 Lei das Execuções Fiscais380 Ainda neste esteio cumpre dizer que a Lei Complementar n 105 de 1012001 não conferiu ao Tribunal de Contas da União poderes para determinar a quebra do sigilo bancário de dados constantes do Banco Central do Brasil Embora as atividades do TCU por sua natureza verificação de contas e até mesmo o julgamento das contas das pessoas enumeradas no art 71 II da CF justifiquem a eventual quebra de sigilo não houve essa determinação na lei específica que tratou do tema não cabendo a interpretação extensiva mormente porque há princípio constitucional que protege a intimidade e a vida privada art 5º X da CF no qual está inserida a garantia ao sigilo bancário381 Os responsáveis pelo controle interno devem dar ciência ao Tribunal de Contas da União de qualquer irregularidade apurada sob pena de responsabilidade solidária Acerca dos Estadosmembros de acordo com a Súmula 653 do Supremo Tribunal Federal No Tribunal de Contas estadual composto por sete conselheiros quatro devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e três pelo Chefe do Poder Executivo estadual cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do Ministério Público e um terceiro à sua livre escolha Nos Estados bem como no Distrito Federal o Tribunal de Contas deverá seguir o mesmo modelo jurídico estabelecido na Constituição Federal art 75 A Constituição do Estado respectivo será incumbida de estruturar o seu Tribunal de Contas sendo integrados por sete Conselheiros em face do princípio da simetria382 20142 As contas municipais A Constituição proibiu a criação de novos tribunais conselhos ou órgãos de contas municipais art 31 4º CF e manteve aqueles que já existiam antes de seu advento como os de São Paulo e do Rio de Janeiro art 31 1º CF auxiliando nas respectivas Câmaras Municipais no controle externo das contas públicas O Tribunal de Contas do Município de São Paulo será composto por cinco Conselheiros e obedecerá no que couber aos princípios da Constituição Federal e Estadual art 151 CE Nos municípios onde não há Tribunal de Contas o controle externo é realizado pela Câmara de Vereadores com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado respectivo Acerca do tema três julgados correlatos incluindo um deles a nova posição do STF pela não extinção dos Tribunais de Contas municipais Repercussão geral reconhecida com mérito julgado Compete à câmara municipal o julgamento das contas do chefe do Poder Executivo municipal com o auxílio dos tribunais de contas que emitirão parecer prévio cuja eficácia impositiva subsiste e somente deixará de prevalecer por decisão de 23 dos membros da casa legislativa CF art 31 2º O Constituinte de 1988 optou por atribuir indistintamente o julgamento de todas as contas de responsabilidade dos prefeitos municipais aos vereadores em respeito à relação de equilíbrio que deve existir entre os Poderes da República checks and balances A CF revela que o órgão competente para lavrar a decisão irrecorrível a que faz referência o art 1º I g da LC 641990 dada pela LC 1352010 é a câmara municipal e não o tribunal de contas Tese adotada pelo Plenário da Corte Para fins do art 1º inciso I alínea g da Lei Complementar 64 de 18 de maio de 1990 alterado pela Lei Complementar 135 de 4 de junho de 2010 a apreciação das contas de prefeito tanto as de governo quanto as de gestão será exercida pelas Câmaras Municipais com o auxílio dos Tribunais de Contas competentes cujo parecer prévio somente deixará de prevalecer por decisão de 23 dos vereadores RE 848826 rel p o acórdão Ricardo Lewandowski j 1082016 DJE de 2482017 Tema 835 Municípios e Tribunais de Contas A Constituição da República impede que os Municípios criem os seus próprios Tribunais Conselhos ou órgãos de contas municipais CF art 31 4º mas permite que os Estadosmembros mediante autônoma deliberação instituam órgão estadual denominado Conselho ou Tribunal de Contas dos Municípios RTJ 135457 rel Min Octavio Gallotti ADI 445DF rel Min Néri da Silveira incumbido de auxiliar as Câmaras Municipais no exercício de seu poder de controle externo CF art 31 1º Esses Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios embora qualificados como órgãos estaduais CF art 31 1º atuam onde tenham sido instituídos como órgãos auxiliares e de cooperação técnica das Câmaras de Vereadores A prestação de contas desses Tribunais de Contas dos Municípios que são órgãos estaduais CF art 31 1º há de se fazer por isso mesmo perante o Tribunal de Contas do próprio Estado e não perante a Assembleia Legislativa do Estadomembro Prevalência na espécie da competência genérica do Tribunal de Contas do Estado CF art 71 II cc o art 75 ADI 687 rel Min Celso de Mello julgamento em 221995 Plenário DJ 10 22006 A CF não proíbe a extinção de tribunais de contas dos Municípios Esse é o entendimento do Plenário que por maioria julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra emenda à Constituição do Estado do Ceará que extinguiu o Tribunal de Contas dos Municípios desse ente federado O Colegiado entendeu que a fraude na edição de lei com o objetivo de alcançar finalidade diversa do interesse público deve ser explicitada e comprovada A mera menção à existência de parlamentares com contas desaprovadas não conduz à conclusão de estarem viciadas as deliberações cujo tema é a atividade de controle externo Afastado o desvio de poder de legislar arguido na petição inicial cumpre analisar o argumento segundo o qual o art 31 1º e 4º da CF impede a extinção de tribunais de contas dos Municípios mediante norma de Constituição estadual Os Estados considerada a existência de tribunal de contas estadual e de tribunais de contas municipais podem optar por concentrar o exame de todas as despesas em apenas um órgão sem prejuízo do efetivo controle externo O meio adequado para fazêlo é a promulgação de norma constitucional local O legislador constituinte permitiu a experimentação institucional dos entes federados desde que não fossem criados conselhos ou tribunais municipais devendo ser observado o modelo federal com ao menos um órgão de controle externo É possível portanto a extinção de tribunal de contas responsável pela fiscalização dos Municípios por meio da promulgação de Emenda à Constituição estadual pois a CF não proibiu a supressão desses órgãos ADI 5763 rel min Marco Aurélio j 26102017 P Informativo 883 As contas dos municípios ficarão durante 60 dias anualmente à disposição de qualquer contribuinte para exame e apreciação o qual poderá questionarlhes a legitimidade nos termos da lei 3º do art 31 O parecer emitido pelos Tribunais de Contas em relação às contas dos prefeitos só não prevalece se derrubado por voto de 23 dos membros da respectiva Câmara Municipal art 31 2º CF Aqueles que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa e por decisão irrecorrível do órgão competente salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário para as eleições que se realizarem nos 8 oito anos seguintes contados a partir da data da decisão aplicandose o disposto no inciso II do art 71 da Constituição Federal a todos os ordenadores de despesa sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição alínea g do inciso I do art 1º da Lei Complementar n 6490 ATENÇÃO a Lei Complementar n 1842021 alterou a LC n 6490 para excluir da incidência de inelegibilidade prevista na alínea g do inciso I do caput do art 1º da referida Lei os responsáveis que tenham tido suas contas julgadas irregulares sem imputação de débito e com condenação exclusiva ao pagamento de multa Art 2º LC n 1842021 O art 1º da Lei Complementar n 64 de 18 de maio de 1990 passa a vigorar acrescido do seguinte 4ºA 4ºA A inelegibilidade prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo não se aplica aos responsáveis que tenham tido suas contas julgadas irregulares sem imputação de débito e sancionados exclusivamente com o pagamento de multa Por fim a Lei Complementar n 8696 na parte que garantia o exercício do mandato eletivo enquanto estivesse pendente ação rescisória contra a decisão judicial de inelegibilidade teve sua maior parte suspensa cautelarmente pela ADI 14595 20143 O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União O Ministério Público que atua junto ao Tribunal de Contas da União art 73 2º I CF é regido por lei ordinária de iniciativa do próprio Tribunal de Contas da União e não por lei complementar de iniciativa do ProcuradorGeral da República embora seus membros inclusive um procuradorgeral próprio estejam sujeitos aos mesmos direitos vedações e forma de investidura impostos aos demais integrantes do Ministério Público em geral art 130 CF383 O poder de autoorganização do Tribunal de Contas da União e a constitucionalidade da Lei n 844392 que dispõe sobre a sua organização e composição foram reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal384 O ingresso na carreira ocorre mediante concurso de provas e títulos Tratase de Ministério Público especial dotado de fisionomia institucional própria não se confundindo com o Ministério Público comum da União Em defesa dos interesses do erário manifestase na maioria dos processos apreciados pelo TCU385 Conforme leciona Hugo Nigro Mazzilli os membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas têm atuação restrita a esses tribunais dando pareceres e atuando como custos legis nos procedimentos e processos respectivos Caso se apure a existência de ilícito penal ou civil devem as peças ser remetidas aos membros do Ministério Público que tenham atribuições perante os juízes e tribunais judiciários para a promoção da ação civil ou penal competente386 Em São Paulo vige o art 120 da Lei Complementar Estadual n 73493 que fundado nos arts 31 2º e 94 inciso VI ambos da Constituição Estadual atribuiu aos Procuradores de Justiça do Ministério Público Estadual comum a prerrogativa de atuar junto ao Tribunal de Contas do Estado e ao Tribunal de Contas do Município A norma porém é questionável já que há decisão liminar do Supremo Tribunal Federal no sentido de que no âmbito estadual devem ser observadas as regras do art 75 da Constituição Federal387 2015 ÁRVORE JURÍDICA É plenamente possível o Congresista perder o mandato arts 54 e 55 CF Há três modalidades de comissões parlamentares 1 Comissão Permanente 2 Comissão Especial ou Temporária 3 Comissão Representativa Quorum 1 Maioria simples é mais da metade dos parlamentares presentes É a regra Na ocasião a Constituição não especificou o quórum utilizase a do maioria simples que também é chamada por alguns de maioria relativa 2 Maioria absoluta é mais da metade de todos os membros da casa correspondendo ao mesmo quórum para instalação É sempre um quórum fixo Utilizado para aprovação de lei complementar 3 Maioria qualificada é o quorum constituído de um número superior ao da maioria absoluta e pode ser três quintos dos parlamentares Utilizado na deliberação do Projeto de Emenda à Constituição art 60 2 Em turno duplo 308 Deputados 49 Senadores dois terços dos Deputados Federais Ocorre na cassação do Presidente da República em processo de impeachment art 51 I CF 1 Sessão legislativa ordinária corresponde ao intervalo de um ano em que o Congresso Nacional deve reunirse sendo dividido em dois períodos legislativos o primeiro vai de 2 de fevereiro a 17 de julho e o segundo de 1º de agosto a 22 de dezembro Os espaços intercalares são denominados recesso parlamentar 2 Sessão legislativa extraordinária é convocada durante os períodos de recesso parlamentar Essas convocações podem ser obrigatórias ou facultativas A matéria objeto de deliberação em sessão extraordinária só será apresentada e votada havendo medida provisória em vigor na data de convocação extraordinária serão elas automaticamente incluídas na pauta de convocação O Congresso Nacional desenvolve suas atividades por legislaturas sessões reunidas legislativas ordinárias ou extraordinárias É eleito o candidato mais votado independentemente dos votos dados ao seu partido ou coligação Há dois modelos de Sistema Majoritário a saber 1 Sistema majoritário com maioria absoluta de votos válidos 2 Sistema majoritário sem maioria absoluta de votos válidos Sistema Proporcional Cumpre a função típica de elaborar as leis PODER LEGISLATIVO capítulo 21 PROCESSO LEGISLATIVO 211 CONCEITO O processo legislativo se traduz no conjunto de atos formais ou instrumentais devidamente organizados para a confecção de leis e atos normativos primários Em palavras mais simples tratase da receita para fazer leis Nos termos do art 59 da Constituição Federal o processo legislativo envolverá a elaboração das seguintes espécies normativas 1 emendas à Constituição 2 leis complementares 3 leis ordinárias 4 leis delegadas 5 medidas provisórias 6 decretos legislativos 7 resoluções Os atos normativos primários são aqueles que têm como fundamento imediato de validade a Constituição sendo a ela diretamente ligados A título de exemplo citamos a lei federal Um decreto que regulamenta uma lei federal é um ato normativo secundário pois não está diretamente ligado à Constituição mas à lei e indiretamente ou mediatamente à Constituição O seu fundamento está na Constituição Federal que preceitua os princípios que regem o procedimento de formação legislativa inclusive aqueles que dizem respeito ao exercício do poder de iniciativa das leis 212 CLASSIFICAÇÃO Podemos classificar da seguinte forma a Processo Legislativo Autocrático quando a lei é imposta por uma pessoa ou por um grupo Ex decretos imperiais decretosleis do regime militar b Processo Legislativo Direto aquele no qual o povo delibera diretamente sobre as diversas questões sem necessidade de representantes podese citar como exemplo a Suíça Instrumentos iniciativa popular plebiscitos referendo Mangabeira Unger idealizou no Brasil estes instrumentos Não passa pelo Congresso Nacional c Processo Legislativo Representativo ou Indireto quando as leis são elaboradas por representantes do povo Brasil d Processo Legislativo Semidireto o Congresso Nacional representantes do povo elabora uma proposta mas sua vigência eficácia depende de aprovação por referendo popular Usado no Brasil em 2005 Estatuto do Desarmamento proibição do comércio lícito de armas de fogo A norma previa a proibição O povo não referendou a norma 213 QUANTO AO RITO A Rito ordinário O processo legislativo adota todas as etapas previstas para as leis ordinárias nas quais consistem a maioria no ordenamento brasileiro B Rito sumário Também chamado de regime de urgência constitucional é o processo legislativo que passa por todas as etapas do rito ordinário de maneira mais célere eis que existem prazos previstos na Constituição Suas principais características são a deflagração por solicitação do Presidente da República em matérias de sua iniciativa privativa ou concorrente possui prazo de no máximo 45 dias na Câmara 45 dias no Senado e 10 dias para a apreciação de emendas se houver há sanção para o descumprimento do prazo tem seu prazo suspenso no recesso não se aplica a projetos de código C Rito especial Segue um rito especial que visa à produção e à elaboração das emendas constitucionais leis complementares medidas provisórias leis delegadas decretos legislativos e resoluções do Poder Legislativo art 64 da CF 214 PROCESSO LEGISLATIVO A elaboração redação alteração e consolidação das leis devem estar de acordo com o disposto na lei das leis a Lei Complementar n 9598 que foi alterada pela Lei Complementar n 1072001 A norma elaborada em desatendimento a qualquer dos requisitos previstos no processo legislativo independentemente da fase em que se encontra acarretará em sua inconstitucionalidade decorrente de um vício formal 2141 Fase iniciativa A fase inaugural é atinente à iniciativa do processo legislativo que consiste na capacidade que se atribui concorrentemente ou não a uma pessoa ou órgão para propor projetos de lei ao Poder Legislativo e em casos expressos é outorgada com exclusividade apenas a um deles Podese dizer de modo amplo que a iniciativa das leis pode ser parlamentar ou extraparlamentar ou seja é atribuída a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados do Senado Federal ou do Congresso Nacional ao Presidente da República ao STF aos Tribunais Superiores ao ProcuradorGeral da República e aos cidadãos na forma e nos casos previstos nesta Constituição consoante o rol exaustivo do art 61 Lembrando que os legitimados para iniciar o processo legislativo de leis complementares são os mesmos das leis ordinárias 21411 Iniciativa geral comum ou concorrente Tratase da competência conferida a mais de uma pessoa ou órgão para iniciar o processo legislativo das leis complementares e ordinárias não sendo exclusiva de um único titular Dessa forma quando a Constituição não estabelece de forma específica quem deve iniciar o processo legislativo significa que tal iniciativa é geral comum ou concorrente Ela não fica restrita a nenhum legitimado cabendo a a Deputado Federal b Senador da República c Comissão da Câmara dos Deputados d Comissão do Senado Federal e Comissão do Congresso Nacional f Presidente da República g Supremo Tribunal Federal h Tribunais Superiores i ProcuradorGeral da República j Cidadãos 21412 Iniciativa exclusiva privativa ou reservada Aqui a competência para a apresentação de projetos de lei é conferida a uma única pessoa ou órgão sob pena de inconstitucionalidade em razão de vício formal de iniciativa Logo a matéria será restrita a um legitimado determinado Assim caso o projeto seja apresentado por outra pessoa ainda que aprovado nas duas Casas do Congresso e sancionado pelo presidente a lei produzida será inconstitucional formalmente É importante ressaltar que a sanção presidencial não convalida vício de iniciativa que é insanável Isto é assim pois não se trata de competência privativa conforme a CF chama caso contrário seria possível a sua delegação o que não é admitido caracterizando a competência exclusiva que é marcada por sua indelegabilidade Tratase de um tema recorrente em provas e concursos públicos portanto é necessário verificar o atual posicionamento do STF sobre eventual sanção suprir ou não o vício de iniciativa Ex Deputado apresenta projeto de lei fase de iniciativa em matéria privativa do Presidente da República art 61 1º da CF regime jurídico dos militares das forças armadas projeto que deveria ser apresentado pelo Presidente da República O projeto de lei tramita na Câmara dos Deputados e é aprovado sendo após aprovado pelo Senado e enviado para sanção ou veto do Presidente da República que ao final o sanciona O projeto de lei passa a ser uma lei Tratase de lei claramente inconstitucional por vício de iniciativa assim a sanção do Presidente da República ao final do processo NÃO supre o vício de iniciativa do início do processo pouco importando o conteúdo da lei se a forma como foi produzida no processo legislativo descumpriu a Constituição arts 59 a 69 da CF 1º posicionamento do STF Anteriormente já entendeu o STF que a sanção do Presidente supria o vício razão pela qual foi editada a Súmula 5 do STF Havia a convalidação do vício sob o argumento do princípio da instrumentalidade das formas para evitar a apreciação isolada de um ato além da economia processual levando ao reinício do processo legislativo se a sanção não suprisse o vício O Presidente deveria ter iniciado mas finalizou o processo convalidando o vício O vício de origem pode ser convalidado ao final Não se pode analisar um ato de forma isolada mas o ato deve ser analisado na cadeia procedimental ao qual está inserido E nessa cadeia procedimental há outros atos posteriores que podem convalidar um vício anterior Em um 2º posicionamento o STF passou a entender que a sanção do Presidente NÃO supre o vício de iniciativa sendo o posicionamento atual O processo legislativo tem regras expressas nos arts 59 a 69 da CF e se alguma regra for descumprida haverá flagrante inconstitucionalidade formal A teoria geral do processo legislativo ao versar a questão da iniciativa vinculada das leis adverte que esta somente se legitima considerada a qualificação eminentemente constitucional do poder de agir em sede legislativa se houver no texto da própria Constituição dispositivo que de modo expresso a preveja Em consequência desse modelo constitucional nenhuma lei no sistema de direito positivo vigente no Brasil dispõe de autoridade suficiente para impor ao Chefe do Executivo o exercício compulsório do poder de iniciativa legislativa STF MS 22690 rel Min Celso de Mello julgamento em 1741997 DJ 7122006 Assevera Marcelo Novelino que em razão de serem normas de observância obrigatória as matérias cuja iniciativa a Constituição reservou ao Chefe do Poder Executivo federal no âmbito estadual deverão ser atribuídas pelas respectivas constituições ao Governador não sendo admitidas nem mesmo emendas constitucionais de origem parlamentar388 A Constituição Federal definiu a iniciativa exclusiva de forma taxativa ou seja numerus clausus o que implica dizer que não comportam interpretação extensiva haja vista o caráter de excepcionalidade que possuem além de não se presumirem 21413 Iniciativa exclusiva do Presidente da República São de iniciativa exclusiva do Presidente da República art 61 1º as leis que a fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas b disponham sobre criação de cargos funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração organização administrativa e judiciária matéria tributária e orçamentária serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios servidores públicos da União e Territórios seu regime jurídico provimento de cargos estabilidade e aposentadoria organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública observado o disposto no art 84 VI militares das Forças Armadas seu regime jurídico provimento de cargos promoções estabilidade remuneração reforma e transferência para a reserva Em homenagem ao princípio da simetria aplicamse aos Chefes do Executivo em âmbito estadual distrital e municipal as hipóteses previstas nas matérias para as quais a CF determina a iniciativa reservada ao Presidente da República É importante observar que a Súmula 5 do Supremo Tribunal Federal que dispunha que a sanção do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo encontrase superada Segundo o Supremo o projeto de lei de iniciativa privativa do Presidente da República apresentado votado e aprovado seguindose da sanção daquele não supre o vício em razão da aquiescência Como vimos segundo o entendimento atual do STF o vício de iniciativa é insanável e portanto não pode ser suprido pela sanção Há uma inconstitucionalidade formal pois relacionada à forma de elaboração o processo e subjetiva relacionada ao sujeito competente no projeto com vício de iniciativa que não pode ser sanada Nesse sentido REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relatora Min GILMAR MENDES Julgamento 17102013 Recurso extraordinário Repercussão geral da questão constitucional reconhecida 2 Direito Administrativo Servidor público 3 Extensão por meio de emenda parlamentar de gratificação ou vantagem prevista pelo projeto do Chefe do Poder Executivo Inconstitucionalidade Vício formal Reserva de iniciativa do Chefe do Poder Executivo para edição de normas que alterem o padrão remuneratório dos servidores públicos Art 61 1º II a da Constituição Federal 4 Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da Administração Direta das Autarquias e das Fundações Públicas do Estado do Pará Lei 58101994 Artigos 132 inciso XI e 246 Dispositivos resultantes de emenda parlamentar que estenderam gratificação inicialmente prevista apenas para os professores a todos os servidores que atuem na área de educação especial Inconstitucionalidade formal Artigos 2º e 63 I da Constituição Federal 5 Recurso extraordinário provido para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 132 XI e 246 da Lei 58101994 do Estado do Pará Reafirmação de jurisprudência Decisão O Tribunal por unanimidade reputou constitucional a questão O Tribunal por unanimidade reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada No mérito por maioria reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria vencido o Ministro Marco Aurélio Não se manifestaram os Ministros Ricardo Lewandowski e Luiz Fux Ministro GILMAR MENDES Relator Tema 686 Emenda parlamentar que implica aumento de despesa em projeto de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo Teses I Há reserva de iniciativa do Chefe do Poder Executivo para edição de normas que alterem o padrão remuneratório dos servidores públicos art 61 1º II a da CF II São formalmente inconstitucionais emendas parlamentares que impliquem aumento de despesa em projeto de lei de iniciativa reservada do Chefe do Poder Executivo art 63 I da CF Obs Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF realizada em 9122015 Regime jurídico dos servidores públicos estaduais Aposentadoria e vantagens financeiras Inconstitucionalidade formal Vício que persiste não obstante a sanção do respectivo projeto de lei Precedentes Dispositivo legal oriundo de emenda parlamentar referente aos servidores públicos estaduais sua aposentadoria e vantagens financeiras Inconstitucionalidade formal em face do disposto no art 61 1º II c da Carta Federal É firme na jurisprudência do Tribunal que a sanção do projeto de lei não convalida o defeito de iniciativa ADI 700 rel Min Maurício Corrêa j 2352001 DJ 2482001 21414 Iniciativa do STF É de iniciativa do Supremo Tribunal Federal a propositura de lei complementar que discipline o estatuto da magistratura que deve observar os princípios preceituados pelo art 93 da Constituição bem como as leis de criação e extinção de cargos e fixação de remuneração dos seus serviços auxiliares e ainda pelo seu Presidente a proposta orçamentária conforme ordena o art 99 2º I No tocante aos Tribunais Superiores cumpre a eles a iniciativa de alteração dos membros dos tribunais inferiores de criação e extinção de cargos e fixação de subsídios de seus membros dos juízes inclusive dos tribunais inferiores Recentemente o STF entendeu que é inconstitucional norma do Tribunal de Justiça que permite a reeleição de Desembargadores para cargos de direção após o intervalo de dois mandatos visto que essa previsão viola o art 93 caput da CF Esse dispositivo estabelece que a regulamentação da matéria afeta à elegibilidade para os órgãos diretivos dos tribunais está reservada a lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal Além disso essa norma afronta o tratamento que foi dado à matéria pelo art 102 da LOMAN LC n 3579 que regulamenta o art 93 da CF Informativo 851 21415 Iniciativa exclusiva da Câmara dos Deputados e do Senado Federal O projeto de lei que versar sobre a organização funcionamento polícia criação transformação ou extinção dos cargos empregos e funções de seus serviços bem como a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias arts 51 IV e 52 XIII é de iniciativa exclusiva da Câmara dos Deputados e do Senado Federal 21416 Iniciativa popular Consiste em uma forma direta de exercício de poder do povo afastando os seus representantes para iniciar o processo legislativo art 14 III desde que não trate de matéria que a Constituição atribui a determinada pessoa O projeto subscrito por no mínimo um por cento do eleitorado nacional distribuído pelo menos por cinco Estados com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles art 61 2º deverá ser apresentado à Câmara dos Deputados que poderá aprovar rejeitar ou até mesmo emendar o projeto de lei Nas eleições do ano de 2012 para o cargo de prefeitos e vereadores segundo as estatísticas fornecidas pelo Tribunal Superior Eleitoral o eleitorado que compareceu às urnas totalizou a marca de 115807514 milhões de eleitores espalhados em 407551 mil seções e um total de 22736804 milhões de abstenções totalizando a incrível marca de 138544348 milhões de eleitores Com efeito o número necessário para a iniciativa popular seria de 1385443 milhões de eleitores Observese que esse projeto apenas deflagra o processo legislativo em face da possibilidade de rejeição à sua emenda É possível ainda a iniciativa popular nas esferas estadual e municipal conforme contemplam respectivamente o 4º do art 27 e o inciso XIII do art 29 da CF88 Os indivíduos devem ser cidadãos com capacidade eleitoral ativa título eleitoral e a Constituição Federal ainda determina que a Constituição Estadual do ente federado deverá dispor sobre a iniciativa popular art 27 4º da CF Com relação aos Municípios a Constituição diz que é obrigatória a iniciativa popular no processo legislativo municipal estabelecendo que essa iniciativa deverá se dar em pelo menos 5 do eleitorado art 29 XIII O projeto de lei de iniciativa popular deve tratar especificamente de determinado assunto não podendo o projeto de lei de iniciativa popular ser rejeitado por vício de forma Em que pese o Brasil não possua a tradição nos projetos de iniciativa popular podemos elencar as seguintes leis aprovadas até o presente momento a Lei n 893094 Projeto de Iniciativa Popular Glória Perez que culminou na Lei dos Crimes Hediondos b Lei n 984099 Captação de Sufrágio c Lei n 111242005 Lei do fundo nacional para moradia popular Na história brasileira esse é o primeiro projeto de aprovação de iniciativa popular apresentado à Câmara dos Deputados d Lei Complementar n 1352010 Lei da Ficha Limpa Foi veiculado por meio de redes sociais que tal lei não teria sido aprovada ou ainda teria sido revogada grande equívoco que serviu apenas para confundir o eleitorado 21417 Iniciativa conjuntiva Seria aquela que exige a concordância de mais de uma pessoa para a propositura de um projeto de lei Tal situação não existe mais na CF88 A iniciativa pertenceria simultaneamente a mais de um legitimado por exemplo na hipótese do art 61 da Constituição que trata sobre a organização do MPU Ministério Público da União que pode ser de iniciativa do PGR ou do Presidente da República Nesse caso a faculdade é atribuída a mais de um ente em concorrência diferentemente da iniciativa conjunta que é atribuída a mais de um ente em conjunto em grupo de modo que se faltar um fica inviabilizada a propositura do projeto No Brasil atualmente não há previsão de iniciativa conjunta mas já houve a previsão no art 48 XV da CF teto do funcionalismo público era uma lei de iniciativa conjunta do Presidente da República Presidente da Câmara Presidente do Senado e Presidente do STF 2142 Fase constitutiva A segunda fase do processo legislativo consiste na reunião das vontades do Legislativo que deliberará acerca do projeto com a do Executivo que sancionará ou não o projeto de lei Apresentado o projeto de lei ao Congresso Nacional haverá ampla discussão e votação sobre a matéria nas duas Casas delimitandose o objeto a ser aprovado ou mesmo rejeitado pelo Poder Legislativo Além da atividade legislativa na chamada deliberação parlamentar caso o projeto de lei seja aprovado pelas duas casas haverá participação do chefe do Poder Executivo por meio do exercício do veto ou da sanção deliberação executiva389 21421 Deliberação parlamentar A deliberação parlamentar em regra se dará em ambas as Casas do Congresso Nacional vale dizer Câmara dos Deputados e Senado Federal em função do bicameralismo federativo Uma delas é a Casa iniciadora a outra é a Casa revisora Depois o projeto é encaminhado para o chefe do Executivo para a sua apreciação Segundo o art 64 caput da Constituição a discussão e a votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República do STF e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados bem como os projetos de iniciativa concorrente dos Deputados ou de Comissões da Câmara os de iniciativa do ProcuradorGeral da República e os de iniciativa popular É forçoso concluir que o Senado Federal exercerá a função de Casa iniciadora apenas nos projetos em que a deflagração do processo legislativo se dê por seus membros ou de Comissões do Senado passando a Câmara dos Deputados ao papel de Casa revisora O projeto de lei será submetido em um primeiro momento a uma análise de constitucionalidade e somente em um segundo momento a uma apreciação de mérito A Comissão de Constituição e Justiça é o órgão competente para realizar o controle preventivo da constitucionalidade do projeto de lei remetendoo para as suas comissões temáticas emitindo seu parecer Aliás as comissões podem dar um passo adiante podendo aprovar o projeto desde que na forma do regimento da Casa que tenha dispensado da competência do plenário e não havendo interposição de recurso de um décimo dos membros da Casa conforme preceitua o art 58 2º II da CF Ressaltese que a análise da constitucionalidade do projeto de lei será realizada tanto na Câmara dos Deputados por meio de sua Comissão de Constituição Justiça e de Redação quanto no Senado Federal por meio da Comissão de Constituição Justiça e Cidadania cabendolhes precipuamente a análise dos aspectos constitucionais legais jurídicos regimentais ou de técnica legislativa dos projetos emendas ou substitutivos bem como admissibilidade de proposta de emenda à CF O mesmo ocorrerá em relação ao mérito nas Comissões Temáticas havendo possibilidade de apresentação de emendas tanto por parte dos Deputados Federais quanto pelos Senadores da República390 Após discussão e parecer os projetos serão enviados ao plenário da Casa para discussão e votação e para tanto é preciso verificar se está presente o número mínimo dos membros daquela Casa Caso tal verificação seja positiva então será iniciada a votação Nos termos do art 47 in verbis Salvo disposição constitucional em contrário as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos presente a maioria absoluta de seus membros Após o projeto ser aprovado por uma Casa será reexaminado pela outra em um só turno de discussão e votação consoante art 65 da CF a qual poderá As emendas se consubstanciam nas alterações inseridas no projeto de lei durante sua tramitação e são de origem parlamentar São proposições apresentadas como acessórias a outra Tratase de uma faculdade dos membros ou órgãos de cada uma das Casas do Congresso Nacional é um direito sugerirem modificações nos interesses relativos à matéria contida em projetos de lei São modalidades de emenda a Emenda Supressiva retira conteúdo do projeto de lei b Emenda Aditiva acrescenta conteúdo ao projeto de lei c Emenda Aglutinativa é a que resulta da fusão de várias emendas d Emenda Modificativa modifica o projeto sem alteração substancial do conteúdo e Emenda Substitutiva impõe alteração de mérito f Emenda de redação não tem alteração de conteúdo somente altera o texto Observese que somente os Parlamentares podem apresentar emendas supressivas ou modificativas sendo que os demais legitimados apenas podem apresentar emendas aditivas ao projeto que originalmente apresentaram Neste caso considerarseão os novos dispositivos como nova proposição Tendo em vista o princípio do bicameralismo na ocasião de uma emenda ter sido feita em um projeto que já foi aprovado por uma das Casas é imprescindível que retorne à Casa anterior com o escopo de se obter o pronunciamento sobre a alteração que foi realizada aprovandoa ou rejeitandoa de forma definitiva prevalecendo a opinião da Casa que iniciar o processo legislativo no que é conhecido como prevalecimento da deliberação principal Vale dizer que o parágrafo único do art 65 da Constituição Federal só determina o retorno do projeto de lei à Casa iniciadora se a emenda parlamentar introduzida acarretar modificação no direcionamento da proposição jurídica direcionamento STF ADI 2238MC rel p o ac Min Carlos Britto julgamento em 982007 DJE 1292008 O Presidente da República pode solicitar urgência na apreciação de projeto de lei de sua iniciativa desencadeando o processo sumário Durante este período ficarão sobrestadas as demais deliberações com exceção das que tenham prazo constitucional determinado Estes prazos não correm durante o recesso nem se aplicam aos projetos de código Segundo o julgamento da ADI 1835 é possível que o Congresso Nacional emende projeto de lei de iniciativa do Presidente da República No entanto conquanto não exista impedimento à apresentação de emendas em projeto de iniciativa exclusiva é imprescindível que a emenda guarde pertinência com o objeto do projeto de lei apresentado Caso contrário haverá usurpação indireta da iniciativa atribuída com exclusividade 21422 Deliberação executiva Com o fim da fase de discussão e votação o projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional é remetido para a apreciação do Chefe do Executivo que poderá sancionálo ou vetálo Ressaltese que havendo aprovação o projeto seguirá para o autógrafo o qual é instrumento formal consubstanciador do texto definitivamente aprovado pelo Poder Legislativo No entanto se o projeto for rejeitado será arquivado nos termos do art 65 O exercício da sanção do Presidente da República se dará por meio da sua concordância ou aquiescência culminando em sua aceitação do projeto de lei podendo ser expressa quando a concordância é manifestada dentro de 15 dias ou tácita quando se mostrar silente no referido período A matéria constante de projeto de lei rejeitado que foi arquivado ou não sancionado somente poderá constituir objeto de novo projeto na mesma sessão legislativa mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional vale dizer da Câmara dos Deputados ou Senado Federal art 67 Observese ainda que a proposta de emenda rejeitada ou tida por prejudicada CF art 60 5º e a medida provisória rejeitada expressamente ou por decurso de prazo CF art 62 10 não podem ser objeto de proposta de reedição na mesma sessão legislativa 21423 Veto O veto é sempre um ato político O veto não pode ser impugnado judicialmente É a motivação do veto que é jurídica ou política e não o veto O veto é um ato irretratável e a sua manifestação deve ser no prazo de 15 dias úteis contados do recebimento do projeto de lei comunicandose o presidente do Senado Federal no prazo de 48 horas sendo então insuscetível de modificação A motivação é essencial para a existência do ato a sua falta acarreta a inexistência do ato culminando na sanção tácita podendo ser O veto do Presidente da República ao projeto de lei será apreciado dentro de 30 dias a contar de seu recebimento pelo Poder Legislativo em sessão conjunta do Congresso Nacional Apontamos aqui as alterações trazidas pela EC n 762013 deixando de existir o voto secreto no presente caso Após a EC n 762013 o voto passou a ser aberto limitandose o legislador a retirar as expressões voto secreto e em escrutínio secreto respeitando o princípio da publicidade dos votos estatais mas observando que ainda existem previsões em nossa Carta Magna em que o voto permanecerá secreto No caso de possível derrubada do veto este será aberto conforme já citado Caso haja apenas veto parcial somente a parte afetada retornará ao Congresso devendo a parte sancionada ser promulgada e publicada no prazo de 48 horas O veto poderá ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores em apuração secreta Sendo derrubado o veto o projeto é remetido ao Presidente da República para promulgação Veja a redação trazida pela EC n 762013 in verbis Art 66 4º O veto será apreciado em sessão conjunta dentro de trinta dias a contar de seu recebimento só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores O veto poderá ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores em apuração Se derrubado o veto o referido projeto será encaminhado ao Presidente da República para promulgação Para finalizar apontamos que o veto não supre o vício de iniciativa Desta forma a inconstitucionalidade formal subjetiva ainda que sancionado o vício subsiste Por fim a doutrina majoritária afirma que a lei nasce efetivamente com a sanção ou com a rejeição do veto pelo Congresso Nacional sendo as duas formas do surgimentonascimento da espécie normativa 2143 Fase complementar Conquanto a promulgação e a publicação estejam dentro da fase complementar não fazem parte do processo legislativo pois é fácil notar que não são atos decorrentes do trabalho de deputados e senadores no exercício de suas atribuições no instante da edição de leis A promulgação é um ato que atesta a existência válida da lei e de sua executoriedade Certificase com ela o nascimento da lei em que pese ainda não esteja em vigor e não seja eficaz Para a corrente majoritária a promulgação é um ato declaratório vale dizer só declara algo que passou a existir com a sanção ou rejeição do veto O projeto tornase lei com a sanção ou com a derrubada do veto pelo Congresso promulgandoa Para Pontes de Miranda a promulgação é mera atestação da existência da lei Caso a lei não seja promulgada pelo Presidente da República em 48 horas o Presidente do Senado a promulgará e se este não o fizer em igual prazo caberá ao VicePresidente do Senado fazêlo A publicação da lei significa dar ciência aos destinatários de sua existência Com efeito é condição de eficácia Quem promulga manda publicar A lei publicada encerra a fase complementar e confere obrigatoriedade à lei A publicação sintetiza duas etapas a lei entra em vigor na data de sua publicação no silêncio da publicação âmbito interno há uma vacatio legis de 45 dias Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro LINDB A própria publicação estabelecerá um prazo para entrada em vigor da lei um prazo de vacatio legis prazo entre a publicação e a entrada em vigor da lei Há leis de alta complexidade que exigirão um prazo maior de vacatio legis isso porque visa dar tempo de ciência para a sociedade o Estado as instituições e os próprios operadores do direito acostumaremse com a legislação como ocorreu com o Código Civil de 2002 o qual teve 1 um ano de vacatio 2002 para 2003 e também com o Código de Processo Civil de 2015 para 2016 2144 Vacatio legis A vacatio legis é o prazo entre a publicação da lei e sua entrada em vigor e o seu fundamento é o conhecimento da norma por parte dos seus destinatários No entanto ao ser publicada a lei pode ou não entrar em vigor imediatamente A Lei Complementar n 9598 traz as regras de vigência a lei de pequena repercussão social entra em vigor na data da publicação b lei de repercussão social maior deve passar por um período de vacatio legis O prazo de vacatio legis deve estar explicitado na lei caso não esteja vale a regra geral da LINDB a lei entrará em vigor no território nacional 45 dias após sua publicação No exterior três meses após sua publicação Contase o dia da publicação ao contrário do prazo processual e também o dia do fim do prazo entrando a lei em vigor no primeiro minuto do dia subsequente 215 PROCEDIMENTO LEGISLATIVO Procedimento legislativo é tão somente a forma pela qual os atos do processo legislativo são organizados isto é a sua sequência Em regra costuma ser classificado em a ordinário b sumário e c especial Uadi Bulos nos ensina que a Constituição brasileira consagrou o processo legislativo jurídiconormativo ou propriamente constitucional arts 59 a 69 Em linhas gerais o constituinte de 1988 manteve a disciplina do processo legislativo em termos semelhantes à Carta de 1967 Inovou contudo em alguns pontos para acompanhar certas tendências contemporâneas experimentadas noutros países É o caso da substituição do decretolei pela medida provisória e da eliminação do decurso de prazo verdadeira excrescência legislativa do regime constitucional passado 2151 Procedimento legislativo ordinário É o procedimento comum utilizado na confecção das leis ordinárias o seu trâmite é mais demorado admite mais oportunidade para o exame o estudo e a discussão do projeto Serve de base para os demais Segundo os ensinamentos de José Afonso da Silva este procedimento se dá em cinco fases a saber391 a Introdutória apresentação do projeto b Exame do projeto nas comissões permanentes o projeto é estudado pelas comissões que irão emitir pareceres favoráveis ou desfavoráveis à sua aprovação admitidas emendas e até substitutivos ao projeto c Das discussões é a discussão da matéria com o parecer das comissões em plenário onde o projeto foi apresentado d Decisória o projeto é votado se for aprovado será remetido à outra Casa para revisão e Revisória passará pelas mesmas fases e se também merecer aprovação sem emendas será remetido à sanção e promulgação no caso de emendas voltará à Casa iniciadora para apreciação destas e sendo elas aprovadas ou rejeitadas o projeto irá à sanção Na fase de revisão existirá um turno art 65 A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República que aquiescendo o sancionará 2152 Procedimento legislativo sumário Este procedimento depende da manifestação de vontade do Presidente da República ao qual nos casos em que o projeto é de sua iniciativa a Constituição confere a faculdade de solicitar a urgência em seu trâmite Assim diferenciase do ordinário pelo prazo mais reduzido para sua finalização O procedimento não se aplica aos projetos de Códigos e aqueles prazos não correm nos períodos de recesso do Congresso Nacional 2153 Procedimento legislativo especial É utilizado para a edição de emendas constitucionais de leis complementares de leis financeiras por exemplo lei do plano plurianual lei de diretrizes orçamentárias lei do orçamento anual observandose o disposto no art 166A com a nova redação dada pela EC n 1052019 e de abertura de créditos adicionais de leis delegadas e de medidas provisórias 216 ESPÉCIES NORMATIVAS Segundo o art 59 da CF o processo legislativo compreende a elaboração de a Emenda Constitucional b Lei Complementar c Lei Ordinária d Lei Delegada e Medida Provisória f Decreto Legislativo g Resoluções 2161 Emendas constitucionais Ao votar uma emenda constitucional o Congresso não está exercendo sua mera função legiferante neste caso o mesmo órgão as mesmas pessoas físicas estariam representando o poder derivado reformador estabelecido pelo constituinte originário que também determinou um processo legislativo especial e mais complexo para as modificações na Constituição Federal delineando a ideia de supremacia da ordem constitucional Conquanto o processo seja dificultoso para a edição das emendas constitucionais e a característica de supralegalidade o poder derivado reformador ao contrário do poder constituinte originário deve respeitar certas limitações expressamente previstas ou decorrentes do sistema Podemos esquematizar da seguinte forma 21611 Limites explícitos Atualmente existem três entendimentos que procuram dar arrimo aos limites explícitos são eles a São imprescindíveis haja vista que a função do constituinte derivado reformador não é editar uma nova Constituição mas modificála apenas no necessário assegurando sua identidade e a continuidade como um todo b Os limites materiais são ilegítimos pois afastam das gerações futuras a liberdade visto que não há que se falar em diferenças entre o constituinte originário e o derivado porque ambos constituem expressão da soberania do Estado c São legítimos mas por serem normas constitucionais como as demais são suscetíveis de alteração ou supressão admitindose portanto a dupla revisão Enquanto em vigor as cláusulas devem ser cumpridas 21612 Limites materiais Conforme podemos perceber o Poder de Reforma não atuará de forma livre e desimpedida muito pelo contrário durante seu trabalho encontrará uma série de limitações impostas pelo constituinte originário Um desses limites é o material que se consubstancia nas cláusulas pétreas formando o chamado núcleo intangível da Constituição Federal Constituem o chamado cerne imodificável da Constituição suas cláusulas pétreas Expressam as opções que o constituinte originário elegeu traduzidas nas regras estruturadoras do edifício constitucional que tratam do conteúdo do teor do texto constitucional Na Constituição brasileira de 1988 constam do art 60 4º A inviabilidade de se reformar a Constituição violando as limitações materiais ao confronto com a necessidade de adaptála à realidade muitas vezes marcada pela volubilidade das circunstâncias e pela vontade dos detentores do poder faz com que as limitações materiais sejam fatores de tensão política392 Desta forma não poderá ser objeto de deliberação a proposta que tende a abolir a a forma federativa de Estado b o voto direto secreto e universal e periódico c a separação dos Poderes e d os direitos e garantias individuais Essas matérias não podem sofrer qualquer tipo de supressão ou redução de seu alcance tanto que o constituinte impede até mesmo a deliberação de proposta tendente a abolilas melhor dizendo não é possível sequer a colocação em pauta para discussão em plenário Caso aconteça é possível o controle preventivo a ser exercido pelo Poder Judiciário ao ser repelida via Mandado de Segurança a ser impetrado por um parlamentar federal e julgado pelo STF já que a autoridade coatora será o Presidente da Câmara ou Senado Tendo em vista a redação do dispositivo a limitação material deve ser reconhecida no tocante à extinção desses direitos contudo a sua ampliação acarretando em mais direitos destinados aos indivíduos não seria contida No entanto há uma discussão na doutrina acerca do assunto Caso uma emenda inclua um Direito Fundamental poderia esse direito ser excluído por outra emenda posterior A resposta não é pacífica A primeira corrente entende que é plenamente possível a abolição de direito fundamental incluído por emenda constitucional pois as cláusulas pétreas só poderiam ser criadas pelo constituinte originário caso contrário as atividades de um poder de natureza periódica vinculariam as futuras gerações de legisladores A segunda corrente sustenta por sua vez que ao incluirmos um direito no rol dos direitos fundamentais ele o aderirá automaticamente sendo impossível a sua abolição porque caso seja admitida a sua exclusão seria possível classificar os direitos fundamentais em realmente fundamentais e em não tão fundamentais assim Por fim há entendimentos no sentido de que seria possível a alteração desde que seja aprovada em plebiscito com fundamento no princípio da soberania popular tendo em vista que na verdade os cidadãos são os titulares do poder arts 1º parágrafo único e 14 Veremos a seguir cada um dos quatro incisos do 4º do art 60 da Constituição Federal a Forma Federativa inciso I Luís Roberto Barroso nos ensina que O Brasil é uma República Federativa na dicção expressa do art 1º da Constituição Federação significa a forma de Estado o modo como se dá a distribuição espacial do poder político Nesse tipo de organização em lugar de existir um único centro de poder existem dois o central e o federado A forma federativa de Estado procura conciliar o respeito à diversidade de cada entidade política com elementos de unidade indispensáveis à preservação da soberania e da integridade nacionais Existe assim um poder nacional que é a soma do poder federal com o federado um poder federal titularizado pela União ente federativo central e um poder federado que no caso brasileiro é exercido por Estadosmembros e em ampla medida também pelos Municípios De forma sumária a caracterização do Estado federal envolve a presença de três elementos a a repartição de competências por via da qual cada entidade integrante da Federação receba competências políticas exercitáveis por direito próprio frequentemente classificadas em políticasadministrativas legislativas e tributárias b a autonomia de cada ente descrita classicamente como o poder de autodeterminação exercido dentro de um círculo prétraçado pela Constituição que assegura a cada ente estatal poder de autoorganização autogoverno e autoadministração e c a participação na formação da vontade do ente global do poder nacional o que tradicionalmente se dá pela composição paritária do Senado Federal onde todos os Estados têm igual representação393 Deste modo não se pode transformar o Estado brasileiro em unitário ainda que descentralizado Está em jogo a relação de verticalidade existente entre União Estados e Municípios b Voto direto secreto universal e periódico inciso II A expressão sufrágio é derivada do latim suffragium de suffragari que significa favorecer interceder ajudar ou ainda aprovar por votos No Direito Público sufrágio se traduz na possibilidade de votar e ser votado reunindo as duas capacidades eleitorais a ativa e a passiva Notase que sufrágio é diverso de voto não são figuras sinônimas Voto é o instrumento pelo qual o cidadão exerce a capacidade eleitoral ativa que integra o direito de sufrágio Do ponto de vista político cidadão é a pessoa humana nacional à qual se conferem direitos políticos de votar e de ser votada v por exemplo LAP 1º Em sentido amplo compatível com nossa CF dirigente cidadão é também aquele que participa da vida do Estado pessoa humana titular dos direitos fundamentais CF art 5º cuja dignidade humana CF art 1º III tem de ser respeitada pelo Estado e demais concidadãos394 Podemos criar o seguinte quadro para facilitar o entendimento Sufrágio universal portanto é tão somente a expressão empregada para designar que não se faz qualquer restrição ao eleitor em razão de sua condição social ou grau de instrução isto é desde que não exista qualquer disposição expressa em lei impedindo o exercício de seus direitos políticos toda pessoa capaz poderá ser eleitor A cláusula pétrea art 60 4º II incide apenas sobre o voto a Direto os cidadãos escolhem o candidato sem intermediação diretamente diferentemente dos Estados Unidos da América a1 O voto direto não possui caráter absoluto e encontra sua exceção no art 81 1º da Constituição Federal a2 É indubitável que o presidente tem apenas um sucessor o vice que assumirá caso haja vacância do cargo presidencial No entanto é certo afirmar que há vários substitutos que assumirão em caso de impedimento Ocorre que havendo dupla vacância ou seja tanto o presidente quanto o vice por algum motivo não tomem posse haverá duas situações possíveis a3 Caso o infortúnio ocorra no primeiro biênio a eleição será direta tendo os eleitos mandatos próprios ainda que tenham que cumprir apenas o restante Agora solução diferente terá caso ocorra no segundo biênio Nesta ocasião a eleição será indireta com o presidente escolhido pelo Congresso b Secreto a livre manifestação de vontade política somente pode ser assegurada pelo sigilo do voto que não pode ser devassado pelas faculdades sensoriais de outra pessoa c Periódico a periodicidade é importantíssima pois é ela que impossibilita a investidura vitalícia é nas urnas que todos se manifestam se querem ou não continuar com determinado governante d Universal todos os nacionais sem discriminação de qualquer natureza poderão votar A exigência de idade mínima de 16 anos para votar não é discriminatória haja vista que a regra do voto universal pode sofrer limitações dessa ordem pois o constituinte entendeu que o menor de 16 anos não tem maturidade para votar além de esta regra ser extensível a todos os menores Observase que a obrigatoriedade do voto não está incluída como cláusula pétrea o que implica dizer que é uma regra constitucional que pode ser alterada e até mesmo excluída por emenda constitucional Isto é assim porque nesta ocasião aplicase o princípio inclusio unius alterius exclusio Em outros dizeres se existem dois e somente um é incluído significa que o outro foi excluído se somente foi incluída a proibição em relação ao voto direto secreto universal e periódico significa que a obrigatoriedade foi excluída da proibição c Separação dos Poderes inciso III Não se admite proposta tendente a abolir a separação dos poderes O conteúdo nuclear e histórico do princípio da separação de Poderes pode ser descrito nos seguintes termos as funções estatais devem ser divididas e atribuídas a órgãos diversos e devem existir mecanismos de controle recíproco entre eles de modo a proteger os indivíduos contra o abuso potencial de um poder absoluto A separação de poderes é um dos conceitos seminais do constitucionalismo moderno estando na origem da liberdade individual dos demais direitos fundamentais395 Neste sentido EMENTA Ação Direta de Inconstitucionalidade 2 Emenda Constitucional n 352005 do Estado do Rio de Janeiro que cria instituição responsável pelas perícias criminalística e médicolegal 3 Inconstitucionalidade formal matéria de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo 4 Violação pelo poder constituinte decorrente do princípio da separação de poderes tendo em vista que em se tratando de Emenda à Constituição estadual o processo legislativo ocorreu sem a participação do Poder Executivo 5 Precedentes 6 Ação julgada procedente ADI 3644RJ Rio de Janeiro d Direitos e garantias fundamentais inciso IV Não será objeto de deliberação proposta tendente a abolir os direitos e as garantias individuais Verificase que o texto não menciona direitos coletivos Por conta disso há na doutrina alguma discussão acerca da possibilidade ou não de os direitos coletivos serem suprimidos por emenda havendo duas posições defendidas Caso o intérprete se valha do princípio inclusio unius alterius exclusio chegará à conclusão de que os direitos coletivos não estão protegidos pela cláusula pétrea podendo sim ser suprimidos por emenda Um segundo entendimento preceitua que o intérprete deve neste caso aplicar o raciocínio a fortiori isto é se há proibição da supressão dos direitos individuais com muito mais razão haverá tal proibição aos direitos coletivos Questões relevantes Existência de direito individual fora do art 5º e protegido pela cláusula pétrea O Supremo entende que sim A EC n 393 autorizou a criação de um imposto e que sua cobrança não se submetia à proibição do art 150 III b afastando a anterioridade No entanto o STF entendeu que o princípio da anterioridade é direito individual protegido sim pela cláusula pétrea declarando inconstitucional a emenda Pena de morte Em regra é proibida Dizse em regra pois a proibição da pena de morte não é absoluta sendo prevista na Constituição a imposição da pena capital na ocasião de guerra declarada pelo Presidente da República nos moldes do art 84 e autorizada pelo Congresso Nacional Tal autorização que pode ser afastada em certas ocasiões por exemplo no caso de recesso dá ao ato uma feição de ato composto Como é sabido para aplicação da pena de morte é essencial a existência de uma lei anterior que preveja tal punição neste sentido podemos citar o art 364 do Código Penal Militar que dispõe ainda sobre a forma que será por fuzilamento Direito adquirido Tratase de uma garantia individual prevista no inciso XXXVI do art 5º Acerca do tema há quem entenda que não se pode invocar o direito adquirido no caso de a alteração se dar por emenda constitucional sustentando que o constituinte vedou apenas que a lei nova prejudique o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada Imputabilidade penal art 228 Há dois entendimentos A primeira corrente sustenta que o artigo em análise é direito individual análogo assim como o princípio da anterioridade tributária no qual o STF disse ser cláusula pétrea pois se tratava de direito individual Em contrapartida para uma segunda corrente seria possível a redução da maioridade penal em razão de que os princípios do direito penal e do processo penal estão todos alocados no art 5º e a regra do art 228 podia muito bem estar lá o que impossibilitaria qualquer discussão em relação à sua alteração via emenda constitucional Sustentam ainda que não há que se falar em direito análogo assim como o da anterioridade tributária pois este não tem cabimento no art 5º Tratados internacionais sobre direitos humanos art 5º 3º incluído pela EC n 45 Segundo o Supremo os tratados internacionais quando ratificados entram no nosso ordenamento como norma infraconstitucional O 3º consolida tal entendimento pois preceitua que se o tratado sobre direitos humanos for aprovado por maioria simples continuará sendo norma infraconstitucional Todavia se este mesmo tratado sobre direitos humanos for aprovado com o mesmo sistema das emendas constitucionais vale dizer 35 em dois turnos em cada casa do Congresso será ele tido como emenda constitucional Em relação aos tratados sobre direitos humanos já em vigor o Congresso poderá reapreciálos sendo eles aprovados com 35 dos votos em dois turnos serão considerados emendas constitucionais Aproveitando o ensejo cumpre dizer que o Supremo Tribunal Federal entende que os compromissos assumidos pelo Brasil nos tratados de que seja parte não ferem o conceito de soberania do Estadopovo na elaboração de sua Constituição devendo os tratados internacionais ser interpretados conforme as limitações impostas pela Constituição Federal 21613 Limites circunstanciais Conforme preceitua o art 60 1º são três os limites circunstanciais que impossibilitam a Constituição de ser emendada a saber a Vigência de intervenção federal b Estado de sítio c Estado de defesa 21614 Limites procedimentais ou formais Tais limites versam sobre o processo legislativo das emendas mais dificultoso e solene do que o utilizado para a edição de qualquer norma que deve ser fielmente observado sob pena de inconstitucionalidade formal Assim vinculam o poder de reforma constitucional à observância de determinado procedimento próprio das Constituições rígidas cuja supremacia formal reside justamente na maior dificuldade para sua alteração As regras procedimentais relativas à modificação da Constituição não poderiam ser alteradas inalterabilidade das normas autorreferentes por contradizer uma das premissas do silogismo redundando num absurdo A modificação das regras de modificação não seria possível por se enquadrarem estas últimas como limitação implícita ao poder de reforma a Iniciativa A iniciativa parlamentar para propor uma PEC não pode ser individual deve ser obrigatoriamente coletiva e pelo menos deve contar com um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal Assim é necessário recolher no mínimo 171 assinaturas dos Deputados Federais e 27 dos Senadores para iniciar o debate na respectiva casa vale lembrar que assinatura não corresponde a voto certo A iniciativa para a proposta não é de exclusividade do Congresso Nacional o Presidente da República bem como mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação manifestandose cada uma delas pela maioria relativa de seus membros também podem propor emendas constitucionais É sabido que as leis podem ser propostas por iniciativa popular mas em relação à PEC há duas correntes A primeira entende que não porque a iniciativa popular não se encontra no rol do art 60 que seria taxativo bem como a fundamentação da iniciativa popular se encontra em um parágrafo significando que a sua abrangência jurídica não pode ser maior que o artigo a que pertence A segunda corrente entende que seria possível a iniciativa popular para propor uma emenda constitucional desde que haja no mínimo o comparecimento de 1 do eleitorado nacional aproximadamente um milhão de assinaturas tendo em vista que o art 14 inciso III da CF não realiza qualquer tipo de restrição a determinada espécie normativa e a sua análise juntamente com o parágrafo único do art 1º concluise que seria possível em homenagem à soberania popular b Votação A Câmara é a porta de entrada tanto para a iniciativa popular para aqueles que a admitem quanto para a proposta de iniciativa do Presidente da República Há uma discussão acerca da porta de entrada da proposta de iniciativa das assembleias se seria pela câmara que é a regra ou pelo Senado uma vez que representa os Estadosmembros Para a aprovação da PEC é preciso dois turnos em cada Casa do Congresso sendo necessária a aprovação nas duas por 35 de seus membros uma espécie de maioria qualificada que toma por base os 513 deputados estando presentes ou não o que acarreta o número fixo de 308 votos c Emendas É admitida a emenda à proposta de emenda assim naquilo que houver discordância retorna à Casa anterior e o que for aprovado vai para a promulgação não havendo que se falar aqui na aplicação do princípio da primazia isto é a vontade do Senado não pode prevalecer sobre a Câmara d Promulgação Com a promulgação reconhecese que todos os atos foram praticados em atendimento aos ditames constitucionais passando a produzir efeitos no mundo jurídico Nesta fase não existe a sanção ou veto do Presidente da República quem promulga são as mesas de cada Casa com o respectivo número de ordem art 60 3º 21615 Limites temporais Limite temporal é a proibição de alterações durante determinado período de tempo após a vigência da Constituição original Tais limites não são aceitos por toda a doutrina Para uns o 5º do art 60 ao determinar que a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não possa ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa o que significa no mesmo ano pode ser considerado como limitação temporal Uadi Lammêgo Bulos diz que se trata de uma limitação procedimental Para outros diferentemente da Constituição do Império que instituía que o poder de reforma somente poderia ser exercido após quatro anos da vigência da Constituição a Constituição Federal de 1988 não preceitua essa verdadeira limitação temporal José Afonso da Silva elucida a questão As limitações temporais não são comumente encontráveis na história constitucional brasileira Só a Constituição do Império estabelece esse tipo de limitação visto que previra que tão só após quatro anos de sua vigência poderia ser reformada art 174 A Constituição de Portugal declara que pode ser revista decorridos cinco anos sobre a data da publicação de qualquer lei de revisão art 284 É desnecessário lembrar que a revisão constitucional que era prevista no art 3º das Disposições Transitórias da Constituição de 1988 não revelava limitação temporal a qual aliás se esgotou com a malfeita revisão empreendida e concluída com apenas seis modificações no texto constitucional Não cabe mais falar em revisão constitucional A revisão terminou e não há como revivêla legitimamente Agora só existe o processo das emendas do art 60396 Assim concluímos que atualmente não há uma limitação vinculada ao tempo propriamente dito por exemplo a reforma constitucional a cada cinco anos ADCT art 3º bem como a restrição não é puramente temporal ela se liga à matéria de uma PEC que teria sido rejeitada ou havida por prejudicada 21616 Limites implícitos As limitações implícitas são as que dizem respeito à forma de criação de norma constitucional bem como as que impedem a pura e simples supressão dos dispositivos atinentes à intocabilidade dos temas já elencados397 As limitações implícitas são forma de governo impossibilidade de delegação ou alteração tanto do poder constituinte originário quanto do poder constituinte derivado reformador 2162 Leis complementares A CF estabeleceu que determinadas matérias fossem reservadas à Lei Complementar classificandoas como espécie normativa especial possuindo trâmite legislativo singular e apesar disso a sua natureza jurídica continua sendo infraconstitucional conjugando alterabilidade e volubilidade 2163 Leis ordinárias A lei ordinária consiste no ato legislativo primário que carrega em seu bojo caráter comum geral abstrato e escrito é elementar no Estado Democrático de Direito 21631 Distinção entre lei ordinária e lei complementar Sob o aspecto material ao utilizar a expressão lei a Constituição faz referência à lei ordinária pois as matérias reguladas por lei complementar são taxativas no texto constitucional Em contrapartida cabe às leis ordinárias regularem tudo aquilo que não cabe à lei complementar residual Por seu turno no aspecto formal a distinção se encontra no quorum de aprovação das Leis Complementares que é de maioria absoluta consoante o exposto no art 69 ao passo que para as leis ordinárias o quorum é simples art 47 no demais vale dizer no processo legislativo o mesmo é previsto para as leis ordinárias conforme acima apresentado Tendo em vista que todos os conjuntos constitucionais são constituídos por um número ímpar de membros a maioria nada mais é do que a unidade inteira imediatamente superior à metade fracionada Maioria simples é tão somente a maioria dos presentes à reunião ou sessão que participaram no instante da votação Por seu turno a maioria absoluta seria a maioria de todos os membros integrantes da Casa presentes ou não no momento da reunião ou sessão O cálculo é realizado pelo número total de membros do órgão colegiado por exemplo para o Senado Federal composto pelos seus 81 senadores a metade é 405 sendo a unidade inteira imediatamente superior do resultado 41 que é o quorum para aprovação da lei complementar Interessante a explicação do Min Luiz Gallotti acerca do cálculo da maioria absoluta em acórdão proferido pelo Plenário do STF Ementa Maioria Absoluta Sua definição como significado metade mais um serve perfeitamente quando o total é o número par Fora daí temos que recorrer à verdadeira definição a qual como advertem Scialoja e outros deve ser esta que serve seja par ou ímpar o total maioria absoluta é o número imediatamente superior à metade Assim maioria absoluta de quinze são oito do mesmo modo que de onze número de Juízes do Supremo Tribunal são seis e sobre isso não se questiona nem se duvida aqui STF RE 68419MA rel Min Luiz Gallotti DJ 1551970 RF 23572 Tribunal Pleno 21632 Hierarquia entre lei complementar e lei ordinária Há uma celeuma na doutrina acerca da existência ou não de hierarquia entre estas espécies normativas Uadi Lammêgo Bulos em sua obra398 sustenta Em estado de latência constitucional sem estarem lançadas no mundo jurídico não há hierarquia entre as modalidades normativas do art 59 pois existe nesse particular é a previsão abstrata delas Porém se saírem do papel concretizandose na ordem jurídica evidente que existe hierarquia porque o constituinte elege quais os temas que devem ser regulados por uma ou outra espécie Continua É o caso das leis complementares hierarquicamente superiores às leis ordinárias leis delegadas medidas provisórias decretos legislativos e resoluções Quando se diz que as leis complementares se sobrepõem às leis ordinárias é no sentido de que cada degrau normativo incide em campos reservados de competência Mas não é esse posicionamento que predomina e sim um segundo que defende que não há que se falar em hierarquia entre ambas haja vista que retiram sua validade da própria Constituição e possuem apenas campos diferentes de atuação e procedimentos 2164 Lei delegada As leis delegadas são elaboradas pelo Presidente da República após prévia autorização do Congresso Nacional Com o advento da Medida Provisória é uma norma em desuso a última foi editada em 1992 A delegação se dá por meio de resolução do Congresso que especificará seu conteúdo prazo de duração é sempre temporária e os termos de seu exercício É a denominada delegação externa corporis399 Segundo Marcelo Novelino tratase de uma exceção ao princípio da indelegabilidade de atribuições400 Há dois tipos de delegação a Delegação própria ou típica o Poder Legislativo mediante Resolução autoriza o Presidente da República a elaborar o projeto de lei PL e posteriormente promulgar e publicar a lei Encontrase prevista em regimento interno A delegação própria indica que tudo se concentra sob a responsabilidade do Presidente da República não há sanção ou veto nesse caso o Presidente faz o projeto de lei publica e promulga diretamente Alguns autores chamam a delegação própria de delegação em branco como um verdadeiro cheque em branco ao Presidente da República b Delegação imprópria ou atípica o Poder Legislativo mediante Resolução autoriza o Presidente a elaborar o projeto de lei PL que posteriormente será enviado ao Congresso Nacional para apreciação em votação única vedada a apresentação de emendas nos termos do art 68 3º da CF Encontrase disposta na própria Constituição Na delegação imprópria o Congresso Nacional tem duas possibilidades pode aprovar o projeto de lei feito pelo Presidente com quórum de maioria simples e votação única sendo enviado posteriormente para promulgação e publicação da Lei pelo Presidente ou o Congresso Nacional rejeita o projeto de lei feito pelo Presidente da República e o arquiva No caso de aprovação pelo Congresso Nacional não há a necessidade de sanção ou veto pelo Presidente que foi o responsável pela confecção do projeto logo só se exige a promulgação e a publicação Atenção existe controle político pelo Congresso Nacional sobre a lei delegada nos termos do art 49 V da CF mesmo a par de um poder concentrado nas mãos do Presidente da República na delegação própria 21641 Limitação material O art 68 1º dispõe que não seráão objeto de delegação a Os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal b A matéria reservada à lei complementar c Nem a legislação sobre organização do Poder Judiciário e do Ministério Público a carreira e a garantia de seus membros nacionalidade cidadania direitos individuais políticos e eleitorais planos plurianuais diretrizes orçamentárias e orçamentos 21642 Controle Não há veto já que o próprio Presidente a elaborou Agora caso exorbite os limites da delegação o Congresso sustará o ato nos termos do art 49 V exercendo assim um controle repressivo de constitucionalidade 21643 Prazo para edição O Presidente da República terá um prazo para confeccionar a lei delegada caso assim não o faça a delegação perderá sua eficácia Na falta de limite temporal expresso para o Presidente da República editar a lei delegada o limite temporal lógico é o encerramento da legislatura já que o legislador não pode delegar mais poderes que vão além do seu tempo de legislatura 2165 Medidas provisórias 21651 Conceito A medida provisória é tão somente um instrumento de imposição normativa de vontade unipessoal do Presidente da República com o escopo de regular de modo direto e rápido questões de interesse público emergenciais e de grande relevância São elas uma categoria especial de atos normativos primários emanados do Poder Executivo que se revestem de força eficácia e valor de lei introduzidas no ordenamento jurídico em substituição ao antigo decretolei401 Tratase de uma apropriação institucional do poder de legislar uma função atípica do Poder Executivo A natureza jurídica da medida provisória é infraconstitucional malgrado tenha força de lei não é verdadeira espécie normativa já que inexiste processo legislativo para sua edição As medidas provisórias não constavam da enumeração do art 59 como objeto do processo legislativo e não tinham mesmo que constar porque sua formação não se dá por processo legislativo São simplesmente editadas pelo Presidente da República A redação final da Constituição não trazia essa enumeração402 Registrese a possibilidade de edição de MP por Estados membros desde que haja previsão na Constituição Estadual e que seja respeitado o parâmetro paradigma da Constituição Federal observada a regra de simetria Ex a Constituição Estadual não pode prever o prazo de análise da medida provisória em 25 dias pois deve ser observado o parâmetro da Constituição Federal 60 dias prorrogado por mais 60 dias regra que também se aplica à Lei Orgânica de Município 21652 Processo de criação das medidas provisórias segundo a EC n 322001 216521 Pressupostos formais A medida provisória deve primordialmente atender precipuamente ao interesse público Exige simultaneamente dois pressupostos quais sejam relevância e urgência A avaliação dos pressupostos não está imune ao controle do Poder Judiciário nada obstante sua discricionariedade STF ADI 2213MC rel Min Celso de Mello julgamento em 442002 DJ 23 42004 a Relevância as medidas provisórias devem ser editadas para sanar situações graves de notória e irrefutável importância O pressuposto relevância é de cumprimento obrigatório sendo inerente à própria fragilidade que consubstancia essas medidas as quais são provisórias porque se revestem de roupagem atípica anômala para atender não a qualquer espécie de interesses que lhe servia de justificativa mas somente àqueles que recebem uma qualificação especial403 b Urgência a edição de medidas provisórias se justifica perante a existência de um estado de necessidade que exige do Poder Público a adoção imediata de providências de caráter legislativo inalcançáveis segundo as regras ordinárias do processo legislativo tendo em vista o periculum in mora Assim a urgência consubstanciase naquilo que não pode ficar para mais tarde e aguardar o decurso do tempo Mas não podemos confundir a urgência aqui descrita com aquela exigida no procedimento legislativo sumário regulado pelo art 64 1º da Constituição pois neste caso as matérias urgem ser reguladas de imediato sob pena de inviabilizarem ou causarem danos irreparáveis à sociedade 216522 Limitações materiais As limitações materiais estão contidas no 1º do art 62 com a seguinte redação a nacionalidade cidadania direitos políticos partidos políticos e direito eleitoral b direito penal processual penal e processual civil c organização do Poder Judiciário e do Ministério Público a carreira e a garantia de seus membros d planos plurianuais diretrizes orçamentárias orçamento e créditos adicionais e suplementares ressalvado o previsto no art 167 3º que vise a detenção ou sequestro de bens de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro reservada a lei complementar já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República Apesar da existência de limitação material implícita é incontroverso na doutrina o entendimento de que medidas provisórias não podem regulamentar matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional e privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal É possível medida provisória versar sobre matéria tributária No caso de instituição ou majoração de impostos exceto os previstos nos arts 153 I II IV V e 154 II só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte desde que convertida em lei até o último dia daquele ano em que foi editada 2º No tocante à possibilidade de medida provisória regular norma penal incriminadora não é admitido ainda que se enquadre na regra de transição da EC n 322001 pois não se admite veicular norma penal incriminadora com imposição de penas submetida à vontade de uma única pessoa Por seu turno em relação à norma penal permissiva há duas correntes A minoritária entende que são admitidas normas penais criadas por medidas provisórias benéficas ao réu que praticam abolitio criminis instituem excludentes de ilicitude entre outros tendo em vista que a restrição de matéria a ser tratada se limita à norma penal incriminadora A contrario sensu a posição majoritária sustenta a inadmissibilidade de medida provisória que verse tanto sobre norma penal incriminadora quanto sobre norma penal permissiva A CF é clara e expressa matéria de direito penal Além disso envolve o direito de liberdade direito fundamental que não pode ser submetido à vontade unipessoal do Presidente da República 216523 Trâmites no Congresso Nacional Valendose de suas atribuições estabelecidas pela Constituição o Presidente da República edita a medida provisória e a remete para a apreciação do Congresso Nacional com a sua motivação No prazo de 14 dias uma comissão mista integrada por deputados federais e senadores analisará a constitucionalidade da medida inclusive os pressupostos de relevância e urgência de mérito e de adequação financeira CF art 62 5º e 9º e Resolução n 12002CN Existe o controle de constitucionalidade sobre a medida provisória que não é lei mas tem força de lei É um ato normativo que vincula condutas ainda que de forma provisória tanto que cabe ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade sobre medidas provisórias O STF entende que a análise da inconstitucionalidade material deve ser feita como regra e se o conteúdo da MP contrariar o conteúdo da Constituição declarase a sua inconstitucionalidade Já a análise da inconstitucionalidade formal deve ser feita apenas excepcionalmente pois os requisitos formais da MP são a relevância e urgência logo a análise desses requisitos será feita apenas excepcionalmente O STF entende que essa análise deve ser feita pelo Presidente da República que produz a medida provisória havendo uma discricionariedade dele na análise do que seja relevante e urgente e num segundo momento o Poder Legislativo analisará a MP podendo aprovar ou rejeitar art 62 5º da CF O STF só declarará a inconstitucionalidade formal na exceção da exceção isso porque o STF só analisará a inconstitucionalidade excepcionalmente na hipótese de o Presidente da República incorrer em desvio de finalidade ou abuso do poder de legislar Nos seis primeiros dias que se seguirem à publicação da medida provisória no Diário Oficial da União os parlamentares poderão oferecer emendas Posteriormente a medida provisória será votada em sessão separada pelo plenário de cada uma das Casas parlamentares sendo a Câmara dos Deputados a Casa iniciadora e o Senado Federal a Casa revisora Não se admite a aprovação de medida provisória por Comissão Temática uma vez que o 9º do art 62 da Constituição determinou que a sua aprovação está vinculada ao plenário com o quorum de aprovação de maioria simples Vale dizer que não é preciso o retorno para o Presidente da República haja vista que é o presidente da Mesa do Congresso Nacional quem irá promulgar a medida sob a forma de lei Caso em 45 dias contados de sua publicação a medida provisória não seja apreciada pela Câmara e pelo Senado entrará em regime de urgência ficando sobrestadas até que se ultime a votação todas as demais deliberações legislativas do plenário da Casa por onde tramita MEDIDAS PROVISÓRIAS O trancamento da pauta por conta de MPs não votadas no prazo de 45 dias só alcança projetos de lei que versem sobre temas passíveis de serem tratados por MP Importante O art 62 6º da CF88 afirma que se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação entrará em regime de urgência subsequentemente em cada uma das Casas do Congresso Nacional ficando sobrestadas até que se ultime a votação todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando Apesar de o dispositivo falar em todas as demais deliberações o STF ao interpretar esse 6º não adotou uma exegese literal e afirmou que ficarão sobrestadas paralisadas apenas as votações de projetos de leis ordinárias que versem sobre temas que possam ser tratados por medida provisória Assim por exemplo mesmo havendo medida provisória trancando a pauta pelo fato de não ter sido apreciada no prazo de 45 dias art 62 6º ainda assim a Câmara ou o Senado poderão votar normalmente propostas de emenda constitucional projetos de lei complementar projetos de resolução projetos de decreto legislativo e até mesmo projetos de lei ordinária que tratem sobre um dos assuntos do art 62 1º da CF88 Isso porque a MP somente pode tratar sobre assuntos próprios de lei ordinária e desde que não incida em nenhuma das proibições do art 62 1º STF Plenário MS 27931DF Rel Min Celso de Mello julgado em 2962017 Info 870404 a Aprovação sem alteração Aprovada a medida provisória sem alteração de mérito será o seu texto promulgado pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional para publicação no Diário Oficial da União art 12 da Resolução n 12002CN b Aprovação com alteração O Congresso Nacional aprovando a medida provisória com alterações estará transformandoa em projeto de lei de conversão que será remetido ao Presidente da República para que o sancione ou vete no exercício discricionário conveniência e oportunidade de suas atribuições constitucionais Uma vez sancionado o projeto de lei de conversão o próprio Presidente da República o promulgará e determinará sua publicação405 A medida provisória não terá eficácia desde a sua edição em relação a matéria que sofreu alteração devendo os efeitos decorrentes desse ponto especificamente ser regulamentados por decreto legislativo art 62 3º c Não apreciação rejeição tácita Superado o prazo de 120 dias e não existindo qualquer apreciação pelo Congresso Nacional a medida provisória automaticamente perderá sua eficácia e desde a sua edição operando o chamado efeito retroativo ou ex tunc Nessas situações o próprio Congresso Nacional está incumbido de disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes por decreto legislativo art 62 3º 4º e 7º Atualmente em face da EC n 322001 não se admite a aprovação por decurso de prazo inovando a emenda de maneira democrática e evolutiva a redação anterior ao contrário do que acontecia com o famigerado e extinto decretolei Em compensação não sendo editado decreto legislativo pelo Congresso Nacional valerão as regras da medida provisória para regulamentar as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante o período em que a medida provisória produzia efeitos406 d Rejeição expressa das medidas provisórias Na rejeição expressa o Congresso Nacional deixa de converter a medida provisória em lei devendo nesta ocasião disciplinar os efeitos dela decorrentes por meio de decreto legislativo Não há que se falar em reedição da medida provisória na mesma sessão legislativa de medida provisória rejeitada ou que tenha perdido eficácia por decurso de prazo consoante 10 do referido dispositivo constitucional Isto é assim pois a EC n 322001 consagrou a impossibilidade de reedição na mesma sessão legislativa de medida provisória manifestadamente rejeitada pelo Congresso Nacional alinhandose com a orientação doutrinária e jurisprudencial A literalidade da EC n 322001 a contrario sensu do exposto permitiria a reedição da medida provisória expressamente rejeitada 216524 Quadro conceitual Podemos esquematizar da seguinte maneira 21653 Prazo de duração da medida provisória A medida provisória vigorará pelo prazo de 60 dias contado da data de sua publicação no Diário Oficial prorrogável uma vez por igual período suspendendose durante o recesso art 62 4º Assim o prazo será suspenso durante os períodos de recesso parlamentar e voltará a fluir após o término do referido recesso Nestas hipóteses a medida provisória poderá ter vigência por mais de 120 dias Tratase de retrocesso já que de acordo com a regra anterior antes do advento da Emenda Constitucional n 322001 adotada a MP pelo Presidente da República e estando o Congresso Nacional em recesso procederseia à sua convocação extraordinária no prazo de cinco dias De acordo com a nova regra ao que se percebe na redação dada ao art 62 4º acrescentado o referido prazo fica suspenso durante o período de recesso do Congresso Nacional407 No caso de convocação extraordinária havendo medidas provisórias em vigor na data de sua convocação serão elas automaticamente incluídas na pauta de convocação nos termos do art 57 8º 21654 Perda da eficácia Esse item sofreu grandes alterações pela EC n 32 a começar pela inserção de parágrafos estabelecendo que caso não sejam convertidas em lei as medidas provisórias perderão a eficácia desde a edição operando o efeito ex tunc ressalvado o disposto nos 11 e 12 cabendo ao Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas decorrentes da matéria por meio do decreto legislativo Não editado o decreto em até sessenta dias as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservarseão por ela regidas Cabe então à comissão mista elaborar projeto de decreto legislativo que discipline as relações jurídicas decorrentes da vigência da medida provisória Não editado o decreto legislativo em sessenta dias após a rejeição ou a perda da eficácia da medida provisória as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a sua vigência conservarseão por ela regidos 11 do art 62 da CF a exemplo do que ocorreria se a medida provisória fosse uma lei temporária408 21655 Efeitos da medida provisória sobre o ordenamento jurídico Publicada a medida provisória e tendo ela força de lei as demais normas do ordenamento que com ela sejam incompatíveis terão a sua eficácia suspensa podendo voltar a produzir efeitos lembrando que ela não foi revogada pela medida provisória Aprovada e convertida em lei a nova lei fruto da conversão revogará a lei anterior se com ela incompatível ou se tratar inteiramente de matéria de que tratava lei anterior409 Isto porque com a rejeição o Legislativo expediu ato volitivo consistente em repudiar o conteúdo daquela medida provisória tornando subsistente anterior vontade manifestada de que resultou a lei antes editada Vale lembrar que os direitos adquiridos firmados na vigência da lei antiga prevalecem sempre pois medidas provisórias não podem extrapolar esse campo conforme art 5º XXXVI410 Por fim importante fazer breves notas ao chamado intervalo proibitivo de medida provisória previsto no art 246 da CF Segundo o dispositivo constitucional é vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda inclusive Tratase de um intervalo proibitivo de medida provisória assim entre o período de 1º195 e a EC n 322001 não poderá ser objeto de medida provisória 2166 Decreto legislativo A matéria é de competência exclusiva do Congresso Nacional veiculando preferencialmente assuntos de caráter genérico e sua aprovação em regra ocorre por maioria simples cabendo ao Presidente do Senado promulgála Tratase de norma geral da qual a Constituição não exige a remessa ao Presidente da República para sanção ou promulgação 2167 Resoluções As resoluções são de competência exclusiva das Casas do Congresso Nacional e têm por conteúdo matérias concretas por exemplo a suspensão de lei declarada inconstitucional art 52 X CF e a delegação de poderes legislativos ao Presidente da República art 68 2º A sua aprovação exige em regra maioria simples Quem tem competência para a promulgação é o Presidente da Casa que expedir o ato Na ocasião de a resolução ser oriunda do Congresso Nacional cabe ao Presidente do Senado Federal Vale lembrar que não estão sujeitas à sanção do Presidente da República A regulamentação dos decretos legislativos e das resoluções consta do regimento interno de cada uma das casas legislativas 217 ÁRVORE JURÍDICA É composta pela promulgação e publicação Fase Complementar 1 Deliberação parlamentar Uma delas é a Casa iniciadora a outra é a Casa revisora 2 Após o projeto é encaminhado para o chefe do Executivo para a sua apreciação 3 Segundo o art 64 caput da CF a discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República do STF e dos Tribunais Superiores terá início na Câmara dos Deputados bem como os projetos de iniciativa concorrente dos Deputados ou de Comissões da Câmara ou os de iniciativa popular 4 Deliberação executiva Apreciação do chefe do Executivo que poderá sancionálo ou vetálo O exercício da sanção do Presidente da República se dará pela sua concordância ou aquiescência culminando sem aceitação do projeto de lei Veto O veto consiste na coordenação do Presidente e poderá ser total ou parcial 5 Emendas São as alterações realizadas ao projeto de lei É atenta a iniciativa do processo legislativo que é tão somente a capacidade que se atribui concomitantemente ou não a uma pessoa ou órgão para propor projetos de lei ao Poder Legislativo e em casos expressos é outorgada com exclusividade apenas a um deles Fase Inicial Fases 1 Emendas à Constituição 2 Leis complementares 3 Leis ordinárias 4 Lei delegada 5 Medidas provisórias 6 Decreto legislativo 7 Resoluções Art 59 consiste no conjunto de atos formais ou instrumentais coordenados previsto essencialmente na Constituição para a edição de leis e atos normativos pelos órgãos competentes PROCESSO LEGISLATIVO capítulo 22 PODER EXECUTIVO 221 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS A função típica do Poder Executivo é aplicar a lei Consagrouse no Brasil o sistema presidencialista de governo adotandose um Executivo monocrático haja vista que as funções de Chefia do Estado e de Governo são exercidas apenas por um agente político Assim incumbe ao Chefe de Estado a representação da República como um todo nas relações internas e externas ou seja representa a unidade estatal Ao Chefe de Governo importa a determinação das políticas nacionais isto é traça as diretrizes políticas do Estado Maurice Duverger mostra que o Executivo revestese de diversas formas a executivo monocrático exercido por Reis Imperadores Ditadores Presidentes executivo colegiado exercido por dois detentores de igual poder como os cônsules romanos executivo diretorial exercido por grupos de homens que formam comitê como era na exURSS e ainda é na Suíça e executivo dual próprio do parlamentarismo é exercido por um Chefe de Estado e um Conselho de Ministros que atuam separadamente411 Versa o art 76 da CF que cabe ao Presidente da República auxiliado pelos Ministros de Estado no âmbito federal chefiar o Poder Executivo exercendo singularmente as funções de Chefe de Estado e as de Chefe de Governo Os Ministros de Estado têm a função de auxiliar o Presidente da República na administração superior do País e referendar seus atos pertinentes àquela pasta sendo pessoas de sua confiança São livremente nomeados pelo Presidente da República não precisando ter seu nome previamente aprovado pelo Senado Federal cuidase de um ato de mera liberalidade do Presidente da República que nomeará e exonerará livremente ad nutum independentemente de qualquer motivação ou justificativa Verificase que em cada ente que compõe a Federação há correspondente na estrutura organizacional do Executivo Com efeito no tocante aos Estadosmembros a chefia é confiada aos Governadores auxiliados pelos Secretários de Estado Nos Municípios a chefia incumbe aos Prefeitos auxiliados por Secretários dos Municípios No âmbito do Distrito Federal a chefia é atribuída ao Governador Nos Territórios a chefia também é exercida por Governador mas nomeado pelo Presidente da República após aprovação pelo Senado Federal CF arts 33 3º 52 III c e 84 XIX 222 PRESIDENTE DA REPÚBLICA As atribuições do Presidente da República estão descritas em um rol não taxativo do art 84 da Carta Magna O Presidente da República auxiliado pelos Ministros de Estado exercerá as funções de Chefe de Estado e as de Chefe de Governo Para melhor compreensão das tarefas exercidas pelo Presidente da República que podem ser delegadas estão previstas nos incisos VI XII e XXV aos Ministros de Estado ao ProcuradorGeral da República ou ao AdvogadoGeral da União que por óbvio devem observar os limites impostos pelas delegações Como Chefe de Estado o Presidente representa a República como um todo tanto na órbita interna como internacional atuando em relações com Estados estrangeiros celebração de tratados entre outros Contudo como Chefe de Governo incumbe ao Presidente gerenciar os negócios internos como a fixação das diretrizes políticas da administração e a disciplina das atividades administrativas direção superior da Administração Federal a iniciativa de projetos de lei e edição de medidas provisórias a expedição de regulamentos para a execução das leis a iniciativa quanto ao planejamento e controle orçamentário bem como sobre o controle das despesas e a direção das Forças Armadas412 2221 Atribuições do Presidente da República A Constituição Federal elenca as atribuições privativas do Presidente da República no art 84 I a XXVII tal enumeração é exemplificativa Como o Presidente da República acumula as funções de Chefe de Estado e Chefe de Governo a Constituição lhe confere inúmeras atribuições No exercício da direção da Administração Federal compete ao Presidente da República sem prejuízo de outras medidas nomear e exonerar os Ministros de Estado exercer com o auxílio dos Ministros de Estado a direção superior da administração federal dispor mediante decreto sobre a organização e funcionamento da administração federal quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos b extinção de funções ou cargos públicos quando vagos nomear membros do Conselho da República nos termos do art 89 VII convocar e presidir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional413 A CF no seu art 84 atribui ao Presidente da República a competência para expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis e dispor mediante decreto sobre a organização e funcionamento da Administração Federal quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgão público e sobre a extinção de funções e cargos públicos quando vagos Trata se do Poder Regulamentar Observase que a diferença entre lei e regulamento no Direito brasileiro não se limita à origem ou à supremacia daquela sobre este A distinção substancial reside no fato de que a lei pode inovar originariamente no ordenamento jurídico enquanto o regulamento não o altera mas tão somente fixa as regras orgânicas e processuais destinadas a pôr em execução os princípios institucionais estabelecidos por lei ou para desenvolver os preceitos constantes da lei expressos ou implícitos dentro da órbita por ele circunscrita isto é as diretrizes em pormenor por ele determinada414 Como se sabe a edição deste ato normativo secundário depende de lei anterior Importa dizer dessa forma que o decreto editado com tal função só poderá regulamentar a lei ou darlhe operacionalidade Nesse contexto tal modalidade de decreto não cria obrigações ou direitos Se o Poder Executivo extrapola os limites do poder regulamentar o Congresso Nacional poderá sustar os atos que excederem a função constitucional CF art 49 V Nesse contexto o STF já decidiu que Ementa AGRAVO REGIMENTAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE INSTRUÇÃO NORMATIVA DO INSS CRÉDITO CONSIGNADO ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO REGULAMENTAÇÃO DA LEI N 108202003 CONTROLE DE LEGALIDADE PRECEDENTES NÃO CONHECIMENTO 1 Nos termos da jurisprudência desta Corte é inviável o controle concentrado de instrução normativa editada para regulamentar lei desafiando o controle de legalidade e não de constitucionalidade 2 Agravo regimental a que se nega provimento Alegação de ofensa aos artigos 84 IV e VI 194 e 201 da Constituição Federal Ação proposta por associação que não representa a totalidade da categoria profissional afetada Artigo 103 IX da CF Ilegitimidade ativa ad causam Decreto regulamentar Ato normativo secundário Interpretação da Lei federal 82131991 Conflito de legalidade Agravo não provido 1 A Constituição de 1988 ampliou consideravelmente a legitimidade ativa para provocar o controle normativo abstrato reforçando a jurisdição constitucional por meio da democratização das suas vias de acesso No caso de entidades de classe de âmbito nacional a legitimidade deve observar três condicionantes procedimentais a homogeneidade entre os membros integrantes da entidade ADI 108QI Rel Min Celso de Mello Plenário DJ de 561992 ADI 146 Rel Min Maurício Corrêa Plenário DJ de 19122002 b representatividade da categoria em sua totalidade e comprovação do caráter nacional da entidade pela presença efetiva de associados em pelo menos nove estadosmembros ADI 386 Rel Min Sydney Sanches Plenário DJ de 2861991 e ADI 1486MC Rel Min Moreira Alves Plenário DJ de 13121996 e c pertinência temática entre os objetivos institucionais da entidade postulante e a norma objeto da impugnação ADI 1873 Rel Min Marco Aurélio Plenário DJ de 1992003 2 A Associação Nacional dos Médicos Peritos da Previdência Social ANMP não possui legitimidade para propor a presente ação direta de inconstitucionalidade pois abrange mero seguimento da categoria profissional dos médicos peritos destinatária das normas impugnadas uma vez que não representa os médicos peritos servidores dos demais órgãos públicos nem os médicos peritos particulares Precedentes ADI 4752AgR Rel Min Luiz Fux Plenário DJe de 1562015 ADI 4372 Relator para o acórdão Min Luiz Fux Plenário DJe de 2692014 ADI 1297 MC Rel Min Moreira Alves Plenário DJ de 17111995 3 Os atos regulamentares ou de cunho interno dos órgãos da Administração não podem ser impugnados pela via da ação direta de inconstitucionalidade porquanto a controvérsia a respeito da harmonia de decreto executivo em face da lei que lhe dá fundamento de validade não caracteriza questão de constitucionalidade mas sim de legalidade ADI 996MC Rel Min Celso de Mello Plenário DJ de 651994 4 O Decreto federal 86912016 foi editado para regulamentar a legislação infraconstitucional que trata dos planos de benefícios da Previdência Social artigos 21A e 59 a 63 da Lei federal 82131991 de forma que não constitui norma jurídica autônoma apta a autorizar a atuação do Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato de constitucionalidade Agravo não provido Órgão Julgador Tribunal Pleno Julgamento 652019 O decreto regulamentar não está sujeito ao controle de constitucionalidade dado que se o decreto vai além do conteúdo da lei pratica ilegalidade e não inconstitucionalidade Somente na hipótese de não existir lei que preceda o ato regulamentar é que poderia este ser acoimado de inconstitucional assim sujeito ao controle de constitucionalidade STF ADI 1253 rel Min Carlos Velloso DJU 2581995 Sobre o tema assevera a doutrina que afigurase razoável entender que o regulamento autorizado intra legem é plenamente compatível com o ordenamento jurídico brasileiro podendo constituir relevante instrumento de realização de política legislativa tendo em vista considerações de ordem técnica econômica administrativa etc415 A controvérsia na matéria surge a propósito de outra situação Com a EC n 322001 surgiu no sistema constitucional o decreto autônomo de perfil não regulamentar Em outras palavras significa dizer que o texto constitucional abrigou a possibilidade de o Chefe do Executivo editar decretos autônomos ou independentes ou seja que independem de lei anterior Parte da discussão levada a efeito sobre o tema fundamentase em razão de ser o regulamento fonte secundária do direito Isto porque em razão do princípio da legalidade e da separação dos poderes a expedição de normas gerais e abstratas é função típica do Poder Legislativo Apesar da discussão doutrinária o STF no julgamento de ADI entendeu que os decretos autônomos ou independentes estão sujeitos ao controle de constitucionalidade realizado pelo Judiciário já que são atos nitidamente infraconstitucionais e de caráter normativo A Ementa da ADI objeto temse objeto idôneo à ADI quando o decreto impugnado não é de caráter regulamentar de lei mas constitui ato normativo que pretende derivar o seu conteúdo diretamente da Constituição416 Ainda no plano de atribuições do Presidente da República na relação com o Congresso Nacional e na atuação no processo legislativo competelhe iniciar o processo legislativo na forma e nos casos previstos na Constituição sancionar promulgar e fazer publicar as leis vetar projetos de lei total ou parcialmente editar medidas provisórias com força de lei nos termos do art 62 remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasião da abertura da sessão legislativa expondo a situação do País e solicitando as providências que julgar necessárias enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento previstos nesta Constituição prestar anualmente ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa as contas referentes ao exercício anterior Na hipótese de urgência ou de relevante interesse público o Presidente da República tem atribuição conferida pela Carta Magna para convocação extraordinária do Congresso Nacional CF art 57 6º II Salientase que uma das atribuições que deve ser destacada é a atuação do Presidente da República nas relações internacionais Nesse contexto competelhe manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos celebrar tratados convenções e atos internacionais sujeitos a referendo do Congresso Nacional No plano da segurança interna incumbe ao Presidente da República exercer o comando das Forças Armadas nomear os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica promover seus oficiaisgenerais e nomeálos para os cargos que lhes são privativos decretar o estado de defesa e o estado de sítio decretar e executar a intervenção federal Por fim compete ao Presidente após aprovação do Senado Federal a nomeação dos Ministros do STF dos Tribunais Superiores e de outros magistrados dos Tribunais Federais nos casos previstos na Constituição do ProcuradorGeral da República e dos Governadores de Território CF art 84 XIV XV e XVI 2222 Os crimes de responsabilidade O Chefe do Poder Executivo no sistema de governo presidencialista é responsabilizado pelo excesso e abuso de poder no exercício de funções públicas conhecido como crime de responsabilidade submetendose às sanções previstas na Constituição art 85 Os crimes de responsabilidade são definidos e regulados pela Lei n 107950 para o Presidente da República e os Governadores e para os Prefeitos vale o DecretoLei n 20167 Os crimes de responsabilidade são infrações político administrativas cujas sanções consistem na perda da investidura dos cargos ocupados pelo agente e na sua inabilitação para o exercício de funções públicas por um período de oito anos impeachment Nos termos do enunciado da Súmula Vinculante 46 a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são de competência legislativa privativa da União Como só a União pode legislar sobre direito penal mesmo que o crime de responsabilidade seja uma infração políticoadministrativa somente ela poderá legislar privativamente No entendimento do Ministro Celso de Mello a responsabilidade dos governantes tipificase como uma das pedras angulares essenciais à configuração mesma da ideia republicana A consagração do princípio da responsabilidade do Chefe do Poder Executivo além de refletir uma conquista básica do regime democrático constitui consequência necessária da forma republicana de governo adotada pela CF417 Elenca o art 85 os atos que atentem contra a existência da União o livre exercício dos direitos políticos o livre exercício do Poder Legislativo do Poder Judiciário do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação o exercício dos direitos políticos individuais e sociais a segurança interna do País a probidade da administração a lei orçamentária e o cumprimento das leis e das decisões judiciais Esses no entanto constituem enunciação meramente exemplificativa tendo em vista que a Constituição estabelece que tais crimes devem ser definidos em lei especial CF art 85 parágrafo único Portanto nesse diapasão verificase que a tipificação de novos crimes de responsabilidade dependerá de previsão legal pois o brocardo nullum crimen sine typo também se aplica por inteiro ao campo dos ilícitos políticoadministrativos havendo necessidade de que a tipificação de tais infrações emane de lei federal418 Cumpre observar os comandos da Súmula 722 do STF São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento É importante mencionar a distinção entre os crimes de responsabilidade stricto sensu e os crimes de responsabilidade lato sensu Os crimes de responsabilidade stricto sensu ou propriamente ditos são aqueles que acarretam ao agente apenas a perda da função pública e a inabilitação para o exercício do munus público por oito anos Decidiu o STF A inabilitação para o exercício de função pública decorrente da perda do cargo de Presidente da República por crime de responsabilidade CF art 52 parágrafo único compreende o exercício de cargo ou mandato eletivo419 Tem aplicabilidade ao Presidente da República aos Ministros de Estado aos Ministros do STF ao ProcuradorGeral da República ao AdvogadoGeral da União aos Governadores de Estado aos Secretários de Estado ao Governador do Distrito Federal aos Secretários do Distrito Federal aos Prefeitos Municipais aos Secretários Municipais O processo e julgamento serão efetuados perante o Senado Federal Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais De outra parte crimes de responsabilidade lato sensu são aqueles que acarretam pena privativa de liberdade estando previstos no Código Penal e em leis extravagantes Estes podem ser próprios e impróprios São próprios quando só podem ser cometidos por funcionário público a título de exemplo citamos o crime de emprego irregular de verbas públicas previsto no art 315 do CP Dizemse impróprios aqueles que podem ser cometidos por qualquer pessoa Porém se praticados por funcionário outra é a qualificação jurídica vg crime de peculatofurto art 312 1º do Código Penal se cometido por particular a conduta é a prevista no art 155 do CP A competência para processar e julgar é da Justiça Comum 2223 Processo e julgamento dos crimes de responsabilidade De acordo com Pedro Lenza Tal procedimento é bifásico composto por uma fase preambular denominada juízo de admissibilidade do processo na Câmara dos Deputados Tribunal de Pronúncia art 80 da Lei n 107950 e por uma fase final em que ocorrerá o processo propriamente dito e o julgamento no Senado Federal Tribunal de Julgamento Prevê o art 86 da Constituição Federal que para ser admitida a acusação contra o Presidente da República fazse necessária a permissão de 23 da Câmara dos Deputados sendo o julgamento realizado perante o Senado Federal Desse modo a Câmara dos Deputados decidirá se a acusação contra o Presidente da República é procedente ou não admitindo o processo e julgamento pelo Senado Federal Como já mencionado há duas fases Juízo de admissibilidade a Câmara dos Deputados pelo voto ostensivo e nominal de 23 dos seus membros admite a acusação e autoriza a instauração do processo Processo e julgamento autorizado tem início no momento em que o Senado Federal instaura o processo pelo crime de responsabilidade Já decidiu o Supremo Tribunal Federal Impeachment do Presidente da República apresentação da denúncia à Câmara dos Deputados competência do Presidente desta para o exame liminar da idoneidade da denúncia popular que não se reduz à verificação das formalidades extrínsecas e da legitimidade de denunciantes e denunciados mas se pode estender à rejeição imediata da acusação patentemente inepta ou despida de justa causa sujeitandose ao controle do Plenário da Casa mediante recurso MS 23885 rel Min Carlos Velloso MS 20941DF Sepúlveda Pertence DJ 3181992 julgamento em 2882002 DJ 2092002 Qualquer cidadão poderá formalizar a acusação de crime de responsabilidade perante a Câmara dos Deputados Este direito diz respeito às prerrogativas da cidadania do brasileiro que tem o direito de participar dos negócios políticos420 Autorizado pela Câmara dos Deputados é dever do Senado Federal instaurar o processo Nesse sentido Não cabe ao Senado decidir se instaura ou não o processo Quando o texto do art 86 diz que admitida a acusação por dois terços da Câmara será o Presidente submetido a julgamento perante o Senado Federal nos crimes de responsabilidade não deixa a este possibilidade de emitir juízo de conveniência de instaurar ou não o processo pois que esse juízo de admissibilidade refoge à sua competência e já fora feito por quem cabia421 Todavia o STF alterou o entendimento até então em vigor da segunda fase do processo e do julgamento em face do que foi decidido na ADPF 378 Segundo o STF superada a fase da admissibilidade pela Câmara dos Deputados o Senado Federal fará um segundo juízo de admissibilidade por maioria absoluta decidindo discricionariamente também se afasta ou não o Presidente da República pelo período de 180 dias apesar de estas regras não estarem expressamente previstas pela Constituição Federal passandose à fase de julgamento A questão gerou muita polêmica mas é o que está em vigor sobre a matéria dandose verdadeira autonomia para o Senado Federal em matéria de crime de responsabilidade em face da Presidente da República O STF decidiu na ADPF 3782015 que o Presidente da República não possui direito de defesa na fase em que o Presidente da Câmara faz a análise do recebimento da denúnciaacusação Se for recebida a denúncia e tiver início o procedimento o Presidente da República terá oportunidade para a defesa Com a instauração do processo por crime de responsabilidade o Presidente da República ficará suspenso de suas funções pelo prazo de 180 cento e oitenta dias Se no período referido o processo junto ao Senado não estiver concluído cessase o afastamento do Presidente sem contudo prejudicar o seguimento do processo O Presidente do STF presidirá o julgamento por crime de responsabilidade junto ao Senado Federal e a condenação depende de 23 dos votos ostensivos e nominais de todos os membros do Senado Federal422 O julgamento realizado pelo Senado Federal é pautado em um juízo de conveniência e oportunidade pois é realizado por um órgão político o que faz com que referido julgamento tenha natureza política Consequência lógica disso é que o Poder Judiciário não poderá analisar o mérito do ato mas tão somente aspectos procedimentais Vale lembrar que no processo de impeachment eventual decisão condenatória proferida pelo Senado Federal em julgamento por crime de responsabilidade não estará sujeita ao controle judicial posterior Nos termos legais a decisão será instrumentalizada por meio de resolução do Senado Federal art 35 Lei n 107950 A condenação do Presidente se ocorrer resultará na perda do cargo com inabilitação por oito anos para o exercício de funções públicas sem prejuízo das demais sanções cabíveis art 52 parágrafo único CF Segundo o entendimento atual do STF tais sanções não são cumulativas e indissociáveis entre si com isso é possível falar em perda do cargo sem que haja inabilitação para o exercício da função pública pelo prazo de oito anos Como se vê são sanções alternativas as quais também podem ser cumuladas Esse inclusive foi o entendimento adotado no julgamento procedente do impeachment de Dilma Rousseff em 2016 Contudo já decidiu o STF no julgamento de mandado de segurança ajuizado pelo expresidente Fernando Collor de Mello que iniciado o processo de impeachment este não será extinto se houver renúncia ao cargo423 Importante apontar as diferenças práticas ocorridas nos casos dos exPresidentes Collor e Dilma Caso Fernando Collor quando se iniciou o julgamento no Senado Federal Fernando Collor renunciou ao cargo e seus advogados alegaram perda do objeto sendo sua inabilitação para o exercício de função pública acessória acompanhando a principal perda do cargo O Senado à época decidiu que ambas as penas eram principais não tendo como condenar à perda do cargo e não condenar semelhantemente à inabilitação para o exercício de função pública por oito anos Ao final Collor foi condenado à inabilitação para o exercício de funções públicas por oito anos no entanto Collor não sofreu impeachment Caso Dilma Dilma não renunciou e aqui ocorreu um fatiamento inadequado do parágrafo único do art 52 da CF porque o Ministro Ricardo Lewandowski juntamente com os Senadores resolveu dividir os quesitos colocando perante o Senado a perda do cargo impeachment e posteriormente a inabilitação para o exercício de função pública por oito anos Em tese Dilma foi condenada e absolvida ao mesmo tempo Para muitos doutrinadores o Ministro Lewandowski foi além da Constituição e alterou o sentido do parágrafo único do art 52 da CF ao passo que o Senado Federal foi também além dos seus poderes transbordando o seu limite semântico 2224 Crimes comuns Conforme decidiu o STF crimes comuns são todas as infrações penais inclusive os crimes eleitorais as contravenções penais os delitos contra a vida STF RTJ 33590 631 91423 Nos termos constitucionais o Presidente da República na vigência de seu mandato não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções CF art 86 4º Desta forma o Presidente da República poderá ser responsabilizado em relação aos atos praticados no exercício da função in officio ou em razão dele propter officium após a licença da Câmara dos Deputados Importante salientar que ao contrário do que ocorre nos crimes de responsabilidade mesmo que haja autorização pela Câmara o Supremo não é obrigado a receber a denúncia ou queixacrime sob pena de ferirse o princípio da tripartição de Poderes424 2225 Processo por crime comum Diferente do procedimento por crime de responsabilidade compete ao ProcuradorGeral da República promover a denúncia Outrossim o procedimento será idêntico ao de crime por responsabilidade Nesse esteio terá também duas fases a Juízo de admissibilidade exercido perante a Câmara dos Deputados e b Processo e julgamento perante o STF A Câmara dos Deputados pelo voto ostensivo e nominal de 23 dos seus membros admitirá ou não a acusação contra o Presidente da República e autorizará a instauração do processo O despacho que solicita a autorização da Câmara dos Deputados produzirá a suspensão da prescrição Sendo admitida a licença por 23 da Câmara dos Deputados deverá o STF notificar o acusado para apresentação de defesa prévia no prazo de 15 dias Com o recebimento da denúncia ou queixacrime pelo STF o Presidente da República ficará provisoriamente suspenso de suas funções sem prejuízo do prosseguimento do processo Caso em cento e oitenta dias o julgamento junto ao STF não esteja concluído cessa o afastamento do Presidente da República não havendo óbice para o seguimento do processo No tocante ao recebimento da denúncia ou queixacrime o STF não está obrigado a recebêlas mesmo havendo autorização de 23 da Câmara dos Deputados para iniciar o processo em razão do princípio da separação dos poderes425 Dessa forma o STF não é obrigado a iniciar a ação penal após a autorização da Câmara pois o Judiciário não é obrigado a receber as denúncias sejam elas feitas pela Câmara sejam elas feitas pelo Ministério Público em qualquer outra ação penal Se a Câmara autorizar caberá ao STF decidir sobre o recebimento ou não da denúncia O procedimento prevê ainda que haverá um primeiro julgamento conferindo o direito de defesa ao Presidente da República para só depois reunido o Plenário decidir pelo recebimento ou não da denúncia Nesse primeiro julgamento pode ocorrer inclusive o arquivamento mas se o STF receber a denúncia e iniciar a ação penal o Presidente da República ficará suspenso de suas funções por 180 dias semelhante ao que se dá no crime de responsabilidade e a ação penal será regida pela Lei n 803890 pelo Regimento Interno do STF e subsidiariamente pelo Código de Processo Penal Manifestandose o ProcuradorGeral da República no sentido de arquivar o inquérito seu pronunciamento deve ser acolhido sem questionamentos ou sem exame de mérito art 21 XV do RISTF e art 3º I da Lei n 803890426 Tratase de juízo negativo acerca de prática delitiva exercido por quem de modo legítimo e exclusivo detém a opinio delicti a partir da qual é possível ou não instrumentalizar a persecutio criminis427 A condenação pelo crime comum acarreta a suspensão dos direitos políticos e em razão disso a perda do mandato do Presidente da República Nesse caso a condenação do Presidente importa em consequência de natureza penal e somente por efeitos reflexos e indiretos implica perda do cargo à vista do disposto no art 15 III428 Sobre a questão atinente à perda do mandato existem duas possibilidades A primeira é se na própria decisão condenatória o STF determinar a perda do mandato eletivo nos termos do art 92 I do Código Penal e a segunda será se o STF não determinar na condenação a perda do mandato Nesse caso certo é que o Presidente não perderá o mandato pela condenação em si mas perderá o mandato pelos efeitos reflexos da condenação à luz do art 15 III da CF Portanto nesse caso haverá a perda do mandato não por determinação direta do STF mas como dito por efeitos reflexos da condenação art 15 III da CF que determina a suspensão dos direitos políticos na hipótese de condenação criminal transitada em julgado Nesse caso com os direitos políticos suspensos capacidade eleitoral ativa e passiva o Presidente perderá o mandato Ao final do procedimento o Presidente será julgado pelo Plenário do STF podendo ser condenado por um crime comum aplicadas as penas determinadas no ordenamento jurídico penal reclusão detenção multa etc 2226 Quadro sinótico 2227 Imunidade do Presidente da República Segundo os comandos da Constituição Federal o Presidente da República na vigência de seu mandato não pode ser responsabilizado criminalmente por atos estranhos ao exercício de sua função Consagrase em sede constitucional a chamada cláusula de irresponsabilidade relativa prevista no art 86 4º da Constituição Federal Segundo Marcelo Novelino429 impedese que o Estado exerça seu poder de persecução penal contra aquele que estiver na titularidade da Presidência da República Nesse sentido já se manifestou o Supremo A cláusula de exclusão inscrita nesse preceito da Carta Federal ao inibir a atividade do Poder Público em sede judicial alcança as infrações penais comuns praticadas em momento anterior ao da investidura no cargo de Chefe do Poder Executivo da União bem assim aquelas praticadas na vigência do mandato desde que estranhas ao ofício presidencial A norma consubstanciada no art 86 4º da Constituição reclama e impõe em função de seu caráter excepcional exegese estrita do que deriva a sua inaplicabilidade a situações jurídicas de ordem extrapenal STF AP QO 305DF rel Min Celso de Mello DJ 3091992 Contudo o Presidente da República poderá ser responsabilizado quanto aos ilícitos praticados in officio ou propter officium mesmo que vigente o mandato desde que obtida a devida autorização da Câmara dos Deputados430 A norma da irresponsabilidade penal relativa segundo o STF não pode ser reproduzida nas outras esferas da Federação A CE não pode trazer hipótese semelhante para o Governador nem a Lei Orgânica pode trazer hipótese semelhante para o Prefeito Tratase de norma taxativa ela é excepcional e portanto somente neste caso é que haverá a irresponsabilidade penal relativa É prerrogativa exclusiva do Presidente Por fim importante salientar que o art 86 3º da Constituição garante ao Presidente da República o direito constitucional da imunidade à prisão razão pela qual não poderá ser preso salvo no caso de condenação penal definitiva pela prática de crime comum Tratase de prerrogativa exclusiva do Presidente da República Nesse sentido EMENTA Ação Direta de Inconstitucionalidade Constituição do Estado de Pernambuco Outorga de prerrogativa de caráter processual penal ao Governador do Estado Imunidade à prisão cautelar Inadmissibilidade Usurpação de competência legislativa da União Prerrogativa inerente ao Presidente da República enquanto Chefe de Estado CF88 art 86 3º Ação direta procedente Imunidade à prisão cautelar prerrogativa do Presidente da República impossibilidade de sua extensão mediante norma da Constituição estadual ao Governador do Estado O Estadomembro ainda que em norma constante de sua Constituição não dispõe de competência para outorgar ao Governador a prerrogativa extraordinária da imunidade à prisão em flagrante à prisão preventiva e à prisão temporária pois a disciplinação dessas modalidades de prisão cautelar submetese com exclusividade ao poder normativo da União Federal por efeito de expressa reserva constitucional de competência definida pela Carta da República A norma constante da Constituição estadual que impede a prisão do Governador do Estado antes de sua condenação penal definitiva não se reveste de validade jurídica e consequentemente não pode subsistir em face de sua evidente incompatibilidade com o texto da Constituição Federal PRERROGATIVAS INERENTES AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO Os Estados membros não podem produzir em suas próprias Constituições o conteúdo normativo dos preceitos inscritos no art 86 3º e 4º da Carta Federal pois as prerrogativas contempladas nesses preceitos da Lei Fundamental por serem unicamente compatíveis com a condição institucional de Chefe de Estado são apenas extensíveis ao Presidente da República STF ADI 978PB rel p o acórdão Min Celso de Mello 223 VICEPRESIDENTE DA REPÚBLICA O VicePresidente deve apresentar a sua candidatura em consonância com o Presidente da República Logo não pode o Vice Presidente ser eleito de forma separada vez que o registro é feito juntamente com o titular do cargo de Chefe do Governo Observase que os requisitos de elegibilidade bem como de eleição e posse são os mesmos a serem seguidos pelo Presidente da República O VicePresidente da República é o substituto natural do Chefe do Poder Executivo Outrossim além das atribuições conferidas por lei complementar auxiliará o Presidente da República quando por ele convocado para missões especiais nos termos do art 79 parágrafo único da CF Nos termos constitucionais deve Substituir o Presidente da República art 79 caput CF Suceder em caso de vacância definitiva o Presidente da República art 80 CF Participar do Conselho de República art 89 I CF Participar do Conselho de Defesa Nacional art 91 I CF 224 ELEIÇÃO DO PRESIDENTE E DO VICEPRESIDENTE DA REPÚBLICA Atualmente em homenagem ao princípio da indivisibilidade de chapa todo chefe do Poder Executivo e seu vice são eleitos pelo mesmo grupo Os candidatos devem preencher os pressupostos do art 14 3º Nos termos constitucionais são requisitos de elegibilidade do Presidente e VicePresidente da República ser brasileiro nato alistamento eleitoral domicílio eleitoral na circunscrição encontrarse no pleno gozo dos direitos políticos ter a idade mínima de 35 anos possuir filiação partidária não ser inalistável nem analfabeto não ser inelegível nos termos constitucionais A data em que a eleição será efetuada está prefixada no art 77 da CF Desta forma ocorrerá simultaneamente no primeiro domingo de outubro em primeiro turno e no último domingo de outubro em segundo turno se houver do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente O Presidente e o VicePresidente da República são eleitos pelo sistema majoritário sendo considerado eleito Presidente o candidato que registrado por partido político obtiver a maioria absoluta de votos não computados os brancos e os nulos conforme aduz o art 77 2º da CF Esclarece Alexandre de Moraes431 que o sistema majoritário em regra dividese em duas espécies básicas sistema majoritário puro ou simples e sistema majoritário de dois turnos pelo primeiro será considerado eleito o candidato que obtiver o maior número de votos já pelo segundo será considerado eleito o candidato que obtiver a maioria absoluta dos votos válidos e caso não obtenha na primeira votação deverá ser realizado novo escrutínio Conforme o entendimento da nossa Corte Suprema são nulos os votos conferidos a candidatos inelegíveis ou não registrados os quais devem ser excluídos do cômputo geral para efeito de obtenção da maioria absoluta de votos válidos432 Estatui o 3º do art 77 da CF Se nenhum candidato alcançar maioria absoluta na primeira votação farseá nova eleição em até vinte dias após a proclamação do resultado concorrendo os dois candidatos mais votados e considerandose eleito aquele que obtiver a maioria dos votos válidos Neste diapasão a previsão do 4º do art 77 da Constituição do Brasil Se antes de realizado o segundo turno ocorrer morte desistência ou impedimento legal de candidato convocarseá dentre os remanescentes o de maior votação Por outro lado se todos desistirem ou morrerem e não for atingida a maioria absoluta farseá nova eleição dentro de vinte dias433 Nesse contexto se estiver empatado mais de um candidato à vaga aberta pela morte desistência ou impedimento legal de candidato qualificarseá o mais idoso O mandato do Presidente da República é de quatro anos e terá início em primeiro de janeiro do ano seguinte ao da sua eleição Originariamente o art 82 previa um mandato presidencial de cinco anos e era vedada a reeleição para o período posterior Com o advento da EC de Revisão n 594 reduziuse para quatro anos A EC n 1697 introduziu a possibilidade de reeleição de cargos do Poder Executivo permitindo que o Presidente da República o Governador de Estado ou o Prefeito postulem um novo mandato sem qualquer exigência quanto à necessidade de desincompatibilização Dessa forma a candidatura à reeleição ocorre com o candidato no exercício efetivo do cargo Sem embargo o Presidente da República reeleito poderá após deixar o cargo vir a postular nova investidura434 Importante frisar que o sistema majoritário de dois turnos duplo turno de votação também é aplicado na eleição dos Governadores dos Estados do Distrito Federal e dos Prefeitos dos Municípios com mais de 200 mil eleitores Destarte nos Municípios com até 200 mil eleitores a eleição se dá por maioria simples Sistema Majoritário Puro e Simples 2241 Vacância da Presidência da República Acontece a vacância do cargo na hipótese de transcorridos dez dias da data fixada para a posse o Presidente ou o VicePresidente salvo motivo de força maior não assumir o cargo Ante tal situação o cargo será declarado vago CF art 78 parágrafo único A nova eleição para suprir a vacância e por óbvio o preenchimento do cargo será realizada no prazo de noventas dias Assevera José Afonso da Silva435 que se a Constituição não outorga esse poder a nenhum outro órgão por sua natureza política só pode caber ao Congresso Nacional É ato político que só a ele incumbe no silêncio da CF Não é ato eleitoral por exemplo para se reconhecer competência ao TSE Incumbe ao Congresso Nacional a declaração de vacância vez que é ato de natureza política Na hipótese de dupla vacância que consiste na falta definitiva do Presidente da República e do VicePresidente da República dispõe a Constituição que o Presidente da Câmara dos Deputados assumirá de forma temporária para convocar novas eleições conforme detalhamos em tópico seguinte 2242 Substitutos e sucessores O VicePresidente sucede o chefe do Poder Executivo no caso de vaga ou o substitui no caso de impedimento dessa forma o vice será respectivamente sucessor natural ou substituto Haverá substituição em caso de impedimento doença licença férias etc De outra parte haverá sucessão na hipótese de vacância definitiva do cargo Notase que com vacância definitiva do cargo de Presidente da República caberá ao VicePresidente assumir o mandato no restante do tempo para o seu término e na hipótese do impedimento enquanto este durar São sucessivamente chamados para ocupar temporariamente o exercício da Presidência da República na falta do VicePresidente o Presidente da Câmara dos Deputados o do Senado Federal e o do STF É importante ressaltar que somente o VicePresidente da República sucederá o Presidente definitivamente em caso de vacância permanente do cargo enquanto que os demais Presidentes da Câmara dos Deputados do Senado Federal e do STF somente o substituirão temporariamente436 De acordo com a Constituição Federal nos casos de impedimento e vacância dos cargos de Presidente e de Vice Presidente da República serão sucessivamente chamados desde que não sejam réus em ações penais com o que serão chamados os próximos na linha STF ADPF 402 07122016 rel Min Marco Aurélio vencido Presidente da Câmara dos Deputados Presidente do Senado Federal Presidente do STF 2243 Vacância definitiva Preconiza o art 81 da CF que no caso de impedimento ou vacância definitiva ou seja quando o Presidente da República e o seu Vice não podem dar continuidade ao mandato antes de iniciar os dois últimos anos de mandato presidencial convocarseá eleição direta para noventa dias depois de aberta a última vaga Todavia se a última vaga abrir nos últimos dois anos do mandato presidencial a eleição será feita trinta dias após pelo Congresso Nacional na forma da lei CF art 81 1º Neste último caso a eleição é indireta na qual apenas os parlamentares federais votam tratandose de hipótese excepcional de eleição indireta Acontece que tanto na eleição direta como na indireta o eleito só completará o mandato É o designado mandato tampão sendo vedada a reeleição para o período subsequente Vacância nos 2 primeiros anos do mandato Vacância nos últimos 2 anos do mandato Realizase nova eleição 90 dias após aberta a última vaga Eleição direta Realizase nova eleição em 30 dias após aberta a última vaga pelo Congresso Nacional Eleição indireta 225 PERDA DO MANDATO ELETIVO De acordo com José Afonso da Silva437 o Presidente e o Vice Presidente da República perdem os respectivos cargos nas hipóteses de a cassação b extinção c declaração de vacância do cargo pelo Congresso Nacional e d ausência do país por mais de quinze dias sem licença do Congresso Nacional Tratase de breve controle parlamentar sobre o Presidente e o VicePresidente da República A cassação se dá em virtude de decisão do Senado Federal nos processos de crime de responsabilidade ou de decisão judicial em razão de efeito da condenação em processo por crime comum Aduz José Afonso da Silva que a Constituição não prevê crimes de responsabilidade para o VicePresidente enquanto tal só será submetido ao julgamento do Senado quando assumir a Presidência e aí incorrer no crime438 Já a extinção ocorrerá nos casos de morte renúncia perda ou suspensão dos direitos políticos e perda da nacionalidade brasileira Estabelece o art 83 da Constituição Federal a perda do cargo do Presidente e VicePresidente da República na ausência do País por mais de quinze dias sem licença do Congresso Nacional Nos termos constitucionais o Presidente e o VicePresidente da República não podem sem licença do Congresso Nacional ausentarse do País por período superior a quinze dias sob pena de perda do cargo CF art 83 Independe de qualquer autorização do Congresso a ausência inferior a esse período Conforme salientado pelo STF em decorrência do princípio da simetria a Constituição Estadual deve estabelecer sanção para o afastamento do Governador ou do ViceGovernador do Estado sem a devida licença da Assembleia Legislativa439 Caso o Presidente e o VicePresidente da República necessitem se ausentar do País por período que não exceda o prazo de quinze dias a saída do território nacional independe de autorização do Congresso Nacional CF art 49 III 226 SUBSÍDIO Compete exclusivamente ao Congresso Nacional a fixação de subsídio do Presidente do VicePresidente da República e dos Ministros de Estado CF art 49 VIII Para a devida fixação dos subsídios pelo Congresso Nacional devese observar os arts 37 XI 39 4º 150 II 153 III e 153 2º I todos da CF 227 CRIME COMETIDO PELOS GOVERNADORES Ocorrendo a previsão expressa nas Constituições Estaduais há imunidade formal em relação ao processo que abarca os Governadores de Estados e do Distrito Federal na medida em que seja previsto nas Constituições Estaduais Nesse caso somente poderão ser processados e julgados por crime comum ou de responsabilidade mediante autorização da Assembleia Legislativa ou Câmara Legislativa no caso do Distrito Federal Conforme assevera o Ministro Celso de Mello o EstadoMembro ainda que em norma constante de sua própria Constituição não dispõe de competência para outorgar ao Governador a prerrogativa extraordinária da imunidade à prisão em flagrante à prisão preventiva e à prisão temporária pois a disciplinação dessas modalidades de prisão cautelar submetese com exclusividade ao poder normativo da União Federal por efeito de expressa reserva constitucional de competência definida pela Carta da República A norma constante da Constituição estadual que impede a prisão do Governador de Estado antes de sua condenação penal definitiva não se reveste de validade jurídica e consequentemente não pode subsistir em face de sua evidente incompatibilidade com o texto da CF440 Responsabilidade penal do Governador do Estado Os Governadores de Estado que dispõem de prerrogativa de foro ratione muneris perante o STJ estão sujeitos uma vez obtida a necessária licença da respectiva Assembleia Legislativa RTJ 151978979 RTJ 158280 RTJ 1704041 LexJurisprudência do STF 2102426 a processo penal condenatório ainda que as infrações penais a eles imputadas sejam estranhas ao exercício das funções governamentais441 Os governadores quanto aos crimes comuns são julgados pelo STJ após a autorização da respectiva Assembleia Legislativa por 23 dos seus membros Nesse sentido decidiu o STF A Corte no julgamento de cautelar na ADI 1628SC já adotou posição quanto à aplicabilidade do quórum de 23 previsto na CF como a ser observado pela Assembleia Legislativa na deliberação sobre a procedência da acusação contra Governador de Estado442 Ademais o Supremo entendia que havendo previsão na Constituição Estadual era possível a necessidade de autorização de 23 dos membros da Assembleia Legislativa do Estado para que o STJ recebesse a denúncia e iniciasse a ação penal entendimento veiculado no Informativo 774 de 2015 e tinha por fundamento o princípio da simetria na perspectiva do federalismo Entretanto o STF alterou seu posicionamento em 2017 Informativo 863 passando a entender que não há a necessidade de autorização de 23 dos membros da Assembleia Legislativa de Estado para que o Superior Tribunal de Justiça possa receber denúncia e iniciar ação penal em desfavor de Governador de Estado A Constituição Estadual que contenha tal previsão é inconstitucional com isso o Supremo Tribunal Federal abandonou o entendimento veiculado no anterior Informativo 774 de 2015 PODER EXECUTIVO Não há necessidade de prévia autorização da ALE para que o STJ receba denúncia criminal contra o Governador do Estado Não há necessidade de prévia autorização da Assembleia Legislativa para que o STJ receba denúncia ou queixa e instaure ação penal contra Governador de Estado por crime comum Em outras palavras não há necessidade de prévia autorização da ALE para que o Governador do Estado seja processado por crime comum Se a Constituição Estadual exigir autorização da ALE para que o Governador seja processado criminalmente essa previsão é considerada inconstitucional Assim é vedado às unidades federativas instituir normas que condicionem a instauração de ação penal contra Governador por crime comum à prévia autorização da Casa Legislativa Se o STJ receber a denúncia ou queixacrime contra o Governador ele ficará automaticamente suspenso de suas funções no Poder Executivo estadual NÃO O afastamento do cargo não se dá de forma automática O STJ no ato de recebimento da denúncia ou queixa irá decidir de forma fundamentada se há necessidade de o Governador do Estado ser ou não afastado do cargo Vale ressaltar que além do afastamento do cargo o STJ poderá aplicar qualquer uma das medidas cautelares penais exs prisão preventiva proibição de ausentarse da comarca fiança monitoração eletrônica etc STF Plenário ADI 5540MG Rel Min Edson Fachin julgado em 352017 Info 863 STF Plenário ADI 4764AC ADI 4797MT e ADI 4798PI Rel Min Celso de Mello red p o ac Min Roberto Barroso julgados em 452017 Info 863443 Com efeito importa ressaltar que em relação à imunidade formal relativa à prisão do Presidente da República bem como à cláusula de irresponsabilidade relativa não há qualquer aplicabilidade em relação aos chefes dos poderes executivos estaduais444 Não obstante tais cláusulas foram repetidas por algumas Constituições Estaduais como o Estado de São Paulo Pará Alagoas e Pernambuco em relação aos Governadores de Estado Todavia tais previsões foram declaradas inconstitucionais pelo STF Ementa ADI Constituição do Estado de São Paulo outorga de prerrogativa de caráter processual penal ao Governador do Estado imunidade à prisão cautelar e a qualquer processo penal por delitos estranhos à função governamental inadmissibilidade ofensa ao princípio republicano usurpação de competência legislativa da União prerrogativas inerentes ao Presidente da República enquanto Chefe de Estado CF88 art 86 3º e 4º ação direta procedente445 Após o recebimento da denúncia ou queixacrime pelo STJ nos crimes comuns ou após a autorização do processo pela Assembleia Legislativa nos crimes de responsabilidade o Governador ficará suspenso de suas funções Por derradeiro no tocante aos crimes comuns se o Superior Tribunal de Justiça iniciar a ação penal não haverá previsão sobre a suspensão das funções do Governador de Estado por 180 dias e o Tribunal poderá receber a denúncia e iniciar a ação penal se entender cabível bem como poderá aplicar medida cautelar diversa da prisão prevista no art 319 VI do Código de Processo Penal com o afastamento do cargo ou do mandato No entanto tais medidas não são automáticas e dependerão das circunstâncias do caso concreto sem embargo de o STJ também se deparar com a possibilidade de aplicar o art 311 do CPP que prevê a prisão em desfavor do Governador analisados a necessidade e o caso concreto 228 CRIME COMETIDO PELOS PREFEITOS Os Prefeitos Municipais podem cometer crimes comuns e de responsabilidade Nos crimes comuns que englobam os crimes dolosos contra a vida os crimes de ação privada as contravenções penais e os crimes de responsabilidade previstos no art 1º do Decretolei n 20167 o Prefeito é julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado independentemente de autorização da Câmara Municipal CF art 29 X São denominados crimes de responsabilidade impróprios porque nada têm de infração políticoadministrativa por exemplo apropriarse de bens ou rendas públicas446 Conforme dispõe a Súmula 702 do Supremo Tribunal Federal excetuados os casos de julgamento pelo Tribunal de Justiça do Estado a competência originária caberá ao tribunal de segundo grau A competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos restringese aos crimes de competência da Justiça comum estadual nos demais casos a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau A denúncia é apresentada pelo ProcuradorGeral de Justiça Recebida a denúncia durante o mandato cabe ao órgão responsável pelo julgamento decidir quanto à necessidade do afastamento provisório do Prefeito Consagrou o STF que o julgamento do Prefeito poderá ser feito pelo Plenário por órgão fracionário ou pelo Órgão Especial447 Em consonância com a Súmula 209 do STJ se o crime é praticado contra patrimônio da União ou relacionado a bens cuja prestação de contas é feita a órgão federal a competência para o julgamento do prefeito é do Tribunal Regional Federal Quanto aos crimes eleitorais prevalece o entendimento segundo o qual os prefeitos devem ser julgados pelo respectivo Tribunal Regional Eleitoral STF HC 68967 DJ 9101991 Nos termos da Súmula 702 do STF A competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos restringese aos crimes de competência da Justiça comum estadual nos demais casos a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau Sobrevindo sentença de condenação definitiva por crime comum ou por crime de responsabilidade impróprio dáse a suspensão dos direitos políticos art 15 III da CF a perda do mandato e a inelegibilidade por três anos além do cumprimento da pena448 Com esteio na Súmula 164 do STJ a ação penal fundada no art 1º do Decretolei n 20167 poderá ser proposta mesmo após o encerramento ou a perda do mandato do Prefeito A Súmula 394 do STF foi cancelada passando a competência para o juiz singular Neste sentido a Súmula 703 do STF do seguinte teor A extinção do mandato do Prefeito não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art 1º do Decretolei n 20167 Em relação aos cargos ou funções públicas não eletivos a inabilitação do condenado será de cinco anos a contar do trânsito em julgado nos termos do 2º do art 1º do Decretolei n 20167 No tocante aos crimes de responsabilidade o Prefeito é julgado pela Câmara Municipal CF art 31 Constitui crime de responsabilidade do Prefeito Municipal efetuar repasse para a Câmara Municipal em montante superior ao previsto no art 29A da Constituição não enviar o repasse devido até o dia 20 de cada mês ou enviálo em montante menor do que a proporção estabelecida pela Lei Orçamentária CF art 29A 2º com a redação determinada pela EC n 252000 Portanto impende observar que não há foro privilegiado quanto às ações de natureza civil movidas contra prefeitos de competência dos órgãos de primeiro grau A Lei n 106282002 ao dar nova redação ao art 84 2º do CPP estabeleceu uma espécie de foro cível por prerrogativa de função O STF apreciando a matéria em ADI julgou inconstitucional a alteração449 229 ÓRGÃOS AUXILIARES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA 2291 Ministros de Estado Os Ministros de Estado são meros auxiliares do Presidente da República no exercício do Poder Executivo e na direção superior da Administração Federal arts 76 84 II e 87 da CF São requisitos para ser Ministro de Estado ser brasileiro nato ou naturalizado não se exige que sejam brasileiros natos com exceção do Ministro da Defesa que nos termos constitucionais art 12 3º da CF deve ser brasileiro nato ter mais de 21 anos estar no exercício dos direitos políticos Compete ao Ministro de Estado além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei exercer a orientação coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República expedir instruções para a execução das leis decretos e regulamentos apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República Salientase que os Ministros de Estado são nomeados pelo Presidente da República ocupando cargos declarados de livre provimento e exoneração Em relação à atribuição de referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República importa notar a discussão a respeito da essencialidade da assinatura do Ministro de Estado para validade do decreto Segundo Uadi Lammêgo Bulos tratase de formalidade inútil porque o Ministro que não concordar com o pensamento do Chefe do Executivo negandolhe a referendálo poderá deixar o cargo cuja nomeação presidencial é livre a pedido ou de ofício450 Nesse sentido STF MS 227061ML rel Celso de Mello DJ 521997 Em sentido contrário entendendo pela essencialidade da assinatura do Ministro de Estado Themístocles Brandão Cavalcanti para quem somente com esta assinatura o ato tornase completo não sendo admitida a hipótese da recusa por parte do Ministro451 Quanto aos crimes de responsabilidade e aos crimes comuns serão os Ministros de Estado processados e julgados perante o Supremo Tribunal Federal CF art 102 I c quando a prática de tais crimes não se der em conexão com o Presidente da República Existindo conexão o Senado Federal será responsável pelo julgamento CF art 52 I e parágrafo único 2292 Conselho da República O Conselho da República previsto na Constituição em seus arts 89 e 90 regido pela Lei n 804190 é órgão superior de consulta do Presidente da República ou seja é um órgão meramente opinativo e dele participam VicePresidente da República Presidente da Câmara dos Deputados Presidente do Senado Federal Líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados Líderes da maioria e da minoria no Senado Federal Ministro da Justiça Seis cidadãos brasileiros natos com mais de trinta e cinco anos de idade sendo dois nomeados pelo Presidente da República dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados todos com mandato de três anos vedada a recondução O elenco de integrantes do Conselho da República previsto no art 89 da Constituição é taxativo O Presidente da República poderá convocar Ministro de Estado para participar da reunião do Conselho quando constar da pauta questão relacionada com o respectivo Ministério CF art 90 1º As manifestações do Conselho da República não terão caráter vinculativo aos atos a serem praticados pelo Presidente da República O Conselho se reúne mediante convocação e sob a presidência do Chefe do Poder Executivo O Conselho da República pronunciase sobre intervenção federal estado de defesa e estado de sítio e sobre questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas CF art 90 A par do assunto já tivemos caso de pronunciamento de intervenção federal por exemplo em Estado da federação como é o caso do Decreto Presidencial n 92882018 em que o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional não foram ouvidos previamente ao decreto mas sim após sua edição o que não causa nulidade ao ato desde que até a apreciação das medidas excepcionais o Congresso Nacional tenha em mãos os referidos pareceres ante a inexistência de prejuízo 2293 Conselho de Defesa Nacional O Conselho de Defesa Nacional previsto na Constituição no seu art 91 é órgão de consulta do Presidente da República para assuntos relacionados à soberania nacional e à defesa do Estado democrático Integram o Conselho VicePresidente da República Presidente da Câmara dos Deputados Presidente do Senado Federal Ministro da Justiça Ministro de Estado da Defesa Ministro das Relações Exteriores Ministro do Planejamento Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica O rol do art 91 da Constituição é taxativo bem como se trata de função meramente opinativa de caráter não vinculante aos atos a serem tomados pelo Presidente da República Incumbe nos termos constitucionais ao Conselho de Defesa Nacional a opinar nas hipóteses de declaração de guerra e de celebração da paz nos termos desta Constituição b opinar sobre a decretação do estado de defesa do estado de sítio e da intervenção federal c propor os critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo d estudar propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do Estado democrático CF art 91 1º Consoante entendimento do STF A manifestação do Conselho de Defesa Nacional não é requisito de validade da demarcação de terras indígenas mesmo daquelas situadas em região de fronteira452 De acordo com a Constituição Federal nos casos de impedimento e vacância dos cargos de Presidente e do VicePresidente da República serão sucessivamente chamados 1 Presidente da Câmara dos Deputados 2 Presidente do Senado Federal 3 Presidente do STF Acontece a vacância do cargo hipótese de transcorridos dez dias da data fixada para a posse o Presidente ou o VicePresidente salvo motivo de força maior não assumir o cargo Ante tal situação o cargo será declarado vago A nova eleição para suprir a vacância é por óbvio o preenchimento do cargo serão realizada no prazo de noventa dias Orgãos Auxiliares 1 Ministros de Estado 2 Conselho da República 3 Conselho de Defesa Nacional Requisitos de elegibilidade para Presidente e VicePresidente Pelos comandos da Constituição Federal o Presidente da República não vige na vigência de seu mandato não pode responder responsabilmente criminalmente por atos exercido na função Consagrasse em sede constitucional a chamada cláusula de responsabilidade relativa prevista no art 86 4º da Constituição Federal As atribuições do Presidente da República estão descritos no art 84 da Carta Magna Consagrouse no Brasil o sistema presidencialista de governo adotandose um Executivo monocrático haja vista que o Presidente da República exercerá as funções de Chefe de Estado e de Chefe de Governo As funções atípicas ou secundárias de natureza administrativa e legislativa A sua função precípua é a prática dos atos do Estado o exercício da chefia do Governo e de administração PODER EXECUTIVO capítulo 23 PODER JUDICIÁRIO 231 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS A função típica do Poder Judiciário é a jurisdicional ou seja a sua tarefa é dirimir os conflitos de interesses aplicando a lei ao caso concreto substituindo a vontade das partes Conquanto sua função típica seja julgar o Poder Judiciário também exerce funções atípicas ou secundárias de natureza administrativa e legislativa A função legislativa é desempenhada por exemplo quando edita normas regimentais dispondo sobre a competência e funcionamento de seus corpos internos Por outro lado a função administrativa é exercida ao organizar o quadro de pessoal prover cargos de carreira na respectiva jurisdição entre outros De acordo com Marcelo Novelino por apresentar sempre o mesmo conteúdo e finalidade o Poder Judiciário é uno e indivisível não é federal nem estadual mas nacional Tratase de um único e mesmo poder que atua por meio de diversos órgãos estes sim federais e estaduais A divisão da estrutura judiciária brasileira consiste apenas no resultado da repartição nacional da competência a ser exercida por cada um dos órgãos jurisdicionais453 232 O ESTATUTO DA MAGISTRATURA Conforme aduz o art 93 da CF o Estatuto da Magistratura deve ser veiculado por lei complementar de iniciativa do STF O STF proclamou a recepção da Lei Orgânica da Magistratura454 Tratase de um conjunto de normas constitucionais e legais que tem por escopo disciplinar a carreira da magistratura bem como a forma e requisitos de acesso os critérios de promoção aposentadoria direitos e deveres etc 233 PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS Nos termos constitucionais devem nortear o Estatuto da Magistratura os seguintes princípios cf Bulos citando julgamento proferido em ADI 189 rel Min Celso de Mello DJ 2251992 A aplicabilidade das normas e princípios inscritos no art 93 independe da promulgação do Estatuto da Magistratura em face do caráter de plena e integral eficácia de que se revestem aqueles preceitos455 2331 Ingresso na carreira mediante concurso público de provas e títulos O ingresso na carreira no cargo inicial de juiz substituto será feito por concurso público de provas e títulos com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases exigindose do bacharel em Direito no mínimo três anos de atividade jurídica obedecendose nas nomeações à ordem de classificação Conforme estabeleceu a EC n 452004 um dos requisitos para ingressar na carreira é ter no mínimo três anos de atividade jurídica Para os efeitos do art 93 I da CF somente será computada a atividade jurídica posterior à obtenção do grau de bacharel em Direito456 Considerase como atividade jurídica aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito bem como o exercício de cargos empregos ou funções inclusive de magistério superior que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico vedada a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à colação de grau São admitidos no cômputo do período de atividade jurídica os cursos de pósgraduação na área jurídica reconhecidos pelas Escolas Nacionais de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados de que tratam os arts 105 parágrafo único I e 111A 2º I da CF ou pelo Ministério da Educação desde que integralmente concluídos com aprovação457 A comprovação do tempo de atividade jurídica relativamente a cargos empregos ou funções não privativos do bacharel em Direito será realizada mediante certidão circunstanciada expedida pelo órgão competente indicando as respectivas atribuições exercidas e a prática reiterada de atos que exijam a utilização preponderante de conhecimento jurídico Comprovase o período de três anos de atividade jurídica de que trata o art 93 I da CF por ocasião da inscrição definitiva no concurso458 O Conselho Nacional de Justiça regulamentou o tema na Resolução n 752009 No entanto importante decisão do Conselho Nacional do Ministério Público estabelece sem sombra de dúvidas que a comprovação da posse deve ocorrer no momento da posse459 Salientese no entanto que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de manter o período de dois anos de bacharelado em Direito aos candidatos que se inscrevem em concurso público para o cargo de Procurador da República à medida que declarou constitucional a expressão há pelo menos dois anos do art 187 da Lei Complementar n 7593460 Por fim aquele que exercer a atividade de magistério em cursos formais ou informais voltados à preparação de candidatos a concursos públicos para ingresso na carreira da magistratura fica impedido de integrar comissão do concurso e banca examinadora até três anos após cessar a referida atividade de magistério conforme art 6º da Resolução n 112006 do CNJ 2332 As promoções na carreira os critérios da antiguidade e do merecimento A promoção na carreira deve observar alternativamente os critérios da antiguidade e do merecimento A aferição do merecimento se dará conforme o desempenho do juiz pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento O juiz será obrigatoriamente promovido se figurar três vezes consecutivas ou cinco alternadas em listas de merecimento Para ser promovido por merecimento o juiz deverá estar em exercício na mesma entrância por no mínimo dois anos e cumulativamente integrar o primeiro quinto da lista de antiguidade nessa mesma entrância salvo se não houver com estes requisitos quem aceite o lugar vago Em relação ao critério de antiguidade o juiz mais antigo na carreira só pode ter seu requerimento de promoção recusado pelo voto fundamentado de 23 dos membros do tribunal conforme procedimento próprio estabelecido no respectivo regimento interno assegurandose ao recusado a ampla defesa repetindose a votação até fixarse a indicação Nos termos constitucionais é vedada a promoção por merecimento do juiz que injustificadamente retiver autos em seu poder além do prazo legal não podendo devolvêlos ao cartório sem o devido despacho ou decisão 23321 O acesso aos tribunais de segundo grau O acesso aos cargos dos tribunais de segundo grau também se faz pelos critérios da antiguidade e do merecimento alternadamente apurados na última ou única entrância461 Nesse ponto interessante observar que o STF já se pronunciou segundo a Resolução 106 do CNJ 642010 que dispõe sobre critérios objetivos para aferição do merecimento para promoção de magistrados e acesso aos tribunais de segundo grau Promoção por merecimento Acesso ao cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça Art 93 II b e III da Constituição da República Exigência de integrar o magistrado a primeira quinta parte da lista de antiguidade Necessidade de observância da norma inserta no art 93 II b da Constituição da República para promoção por merecimento ao cargo de desembargador 462 2333 Previsão de cursos oficiais para vitaliciamento e promoção Nos termos constitucionais é etapa obrigatória do processo de vitaliciamento a participação em curso oficial ou reconhecido por escola de formação e aperfeiçoamento de magistrados A Resolução n 1 de 17 de setembro de 2007 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados ENFAM dispõe sobre o curso de formação para ingresso na magistratura O curso de formação para ingresso na carreira da magistratura constitui etapa final do concurso para seleção de magistrados O curso destinase aos candidatos aprovados nas etapas anteriores do concurso público não podendo o número de alunos exceder à quantidade de vagas do certame acrescida de vinte por cento A execução do curso cabe aos Tribunais Regionais Federais e aos Tribunais de Justiça por intermédio das respectivas escolas da magistratura A carga horária mínima do curso será de quatrocentas e oitenta horasaula distribuídas em quatro meses 2334 O subsídio dos magistrados O subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores STJ Tribunal Superior do Trabalho TSE e Superior Tribunal Militar corresponderá a 95 do subsídio mensal fixado para os Ministros do STF é fixado por lei de iniciativa do próprio STF Os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados em nível federal e estadual conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a 10 ou inferior a 5 nem exceder a 95 do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores obedecido em qualquer hipótese o teto para os subsídios fixados nos arts 37 XI e 39 4º da Constituição É a chamada regra de escalonamento vertical dos subsídios As Resoluções ns 13 e 14 do Conselho Nacional de Justiça estabelecem parâmetros para o cálculo do teto463 Contudo o Supremo deferindo pedido liminar formulado pela Associação dos Magistrados Brasileiros AMB em ação direta de inconstitucionalidade ADI 3854MC deu interpretação conforme à Constituição ao art 37 XI EC n 412003 e 12 EC n 472005 da Constituição da República a fim de excluir a submissão dos membros da magistratura estadual ao subteto da remuneração bem como para suspender a eficácia do art 2º da Resolução n 132006 e do art 1º parágrafo único da Resolução n 142006 ambas do Conselho Nacional de Justiça Salientandose o caráter nacional e unitário do Poder Judiciário entendeuse que as normas em questão aparentemente violam o princípio da isonomia CF art 5º caput e I por estabelecerem sem nenhuma razão lógicojurídica que o justifique tratamento discriminatório entre magistrados federais e estaduais que desempenhem iguais funções e se submetem a um só estatuto de âmbito nacional LC n 3579 restando ultrapassados desse modo pela EC n 412003 os limites do poder constitucional reformador CF art 60 4º IV Asseverou se que o caráter nacional da estrutura judiciária está reafirmado na chamada regra de escalonamento vertical de subsídios de alcance nacional e objeto do art 93 V da CF que ao dispor sobre a forma a gradação e o limite de fixação para os subsídios dos magistrados não integrantes dos Tribunais Superiores não faz distinção nem permite que se faça entre órgãos dos níveis federal e estadual mas sim os reconhece como categorias da estrutura judiciária nacional Considerouse ademais manifesto o periculum in mora tendo em conta que já determinada a implementação do teto remuneratório da magistratura estadual em sete tribunais estando outros oito no aguardo da decisão do CNJ para também fazêlo464 2335 Aposentadoria A aposentadoria dos magistrados e a pensão aos seus dependentes obedecem ao disposto no art 40 da CF alterado pela Emenda Constitucional n 1032019 Art 40 O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário mediante contribuição do respectivo ente federativo de servidores ativos de aposentados e de pensionistas observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial São espécies de aposentadoria Aposentadoria por invalidez permanente com proventos proporcionais ao tempo de contribuição Os proventos serão integrais se a invalidez decorrer de acidente em serviço doença grave contagiosa ou incurável nos termos da lei STF RMS 24640 rel p o ac Min Marco Aurélio julgamento em 2392008 Informativo STF n 521 Aposentadoria compulsória conforme a redação atual do art 40 1º II da CF com redação conferida pela EC n 882015 e novamente alterado pela Emenda Constitucional n 1032019 a denominada emenda da bengala aos 70 anos de idade ou aos 75 anos na forma da lei complementar Todavia em razão do disposto no art 99 do ADCT os Ministros dos Tribunais Superiores e do STF bem como o de Contas poderão permanecer no cargo até os 75 anos de idade independentemente da edição da referida lei complementar A justificativa é que o STF e os Tribunais Superiores incluindo o de Contas não possuem carreira própria o que torna a regra especial em relação aos demais magistrados carreiras jurídicas e funcionalismo público em geral que detêm carreira Mas certamente a questão terá que ser analisada ou enfrentada pela lei complementar ainda a ser editada Nosso posicionamento é que a paridade deve prevalecer em relação a todos os cargos públicos em razão do princípio da igualdade em especial porque a norma em apreço não dispôs expressamente sobre carreira o que faz incidir a generalidade da isonomia Todavia com o advento da Lei Complementar n 1522015 a norma constitucional em alusão incluiu todos os funcionários públicos dos entes federativos na hipótese Aposentadoria voluntária observandose o tempo mínimo de 10 anos de efetivo exercício no serviço público e 5 no cargo de juiz obedecida a disciplina prevista no art 40 da CF e as regras de transição previstas na EC n 2098 A pensão dos dependentes do magistrado tem seu regime jurídico conforme disposto no art 40 da CF 2336 Residência obrigatória na comarca Conforme dispõe a Constituição o juiz titular residirá na respectiva comarca salvo autorização do Tribunal a que estiver vinculado465 2337 Remoção disponibilidade e aposentadoria do magistrado por interesse público Conforme dispõe a Constituição em seu art 93 VIII alterado pela Emenda Constitucional n 1032019 o juiz admite a remoção e disponibilidade do magistrado por interesse público É necessário todavia que o ato de remoção e disponibilidade do magistrado se apoie em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça assegurada ampla defesa466 Portanto tratase de medidas de ordem disciplinar aplicadas aos juízes obedecendose ao disposto acima A remoção a pedido ou permuta de magistrados de comarca de igual entrância deve observar no que couber o art 93 II a b c e e da CF 2338 Fundamentação e publicidade dos julgamentos Aduz o art 93 IX da Constituição que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as suas decisões sob pena de nulidade467 A garantia constitucional estatuída no art 93 inciso IX da CF é exigência inerente ao Estado Democrático de Direito e por outro é instrumento para viabilizar o controle das decisões judiciais e assegurar o exercício do direito de defesa A decisão judicial não é um ato autoritário um ato que nasce do arbítrio do julgador daí a necessidade da sua apropriada fundamentação468 A fundamentação dos atos decisórios qualificase como pressuposto constitucional de validade e eficácia das decisões emanadas do Poder Judiciário e a sua inobservância afeta a legitimidade jurídica da decisão469 Reconhecese todavia que se possa limitar a presença em determinados atos às próprias partes e a seus advogados ou somente a estes nos casos em que a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação Vale lembrar a lição de Luís Roberto Barroso sobre o conflito de normas constitucionais o intérprete deverá fazer concessões recíprocas entre os valores e interesses em disputa preservando o máximo possível de cada um deles Situações haverá no entanto em que será impossível a compatibilização Nesses casos o intérprete precisará fazer escolhas determinando in concreto o princípio ou direito que irá prevalecer470 2339 Motivação das decisões administrativas As decisões administrativas dos Tribunais serão motivadas e em sessão pública sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria de seus membros Neste sentido Magistrado Promoção por antiguidade Recusa Indispensabilidade de fundamentação Art 93 X da CF Nulidade irremediável do ato por não haver sido indicada nem mesmo na ata do julgamento a razão pela qual o recorrente teve o seu nome preterido no concurso para promoção por antiguidade RE 235487 rel Min Ilmar Galvão julgamento em 1562000 DJ 2162002 23310 Constituição de órgão especial nos tribunais Nos Tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores poderá ser constituído órgão especial com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno provendose metade das vagas por antiguidade e metade por eleição pelo tribunal pleno nos termos do art 93 XI Salientese que não podem ser objeto de delegação as atribuições políticas e as atribuições legislativas vg respectivamente eleições de dirigentes e elaboração de regimento interno 23311 Princípio da ininterruptibilidade da jurisdição De acordo com a CF a atividade jurisdicional será ininterrupta sendo vedadas férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau Tratase do princípio da ininterruptibilidade da jurisdição471 Sem embargo os Tribunais Superiores STJ STF Tribunal Superior do Trabalho TSE poderão ter férias coletivas uma vez que não se enquadram no conceito de tribunais de segundo grau Observese que nas duas hipóteses a atividade jurisdicional será ininterrupta sendo que nos dias em que não houver expediente forense normal funcionarão juízes em plantão 233111 Proporcionalidade entre o número de juízes e a demanda efetiva Impõese ao Poder Judiciário que mantenha número de juízes proporcional ao número de processos que terão de processar e julgar CF art 93 XIII Ao instalar varas e designar juízes os tribunais deverão considerar a efetiva demanda judicial e a respectiva população A delegação a servidores se faz através do recebimento de delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório Os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório 233112 Distribuição imediata de processos em todos os graus de jurisdição Conforme mandamento constitucional a distribuição de processos em todos os graus de jurisdição será imediata CF art 93 XV 234 A REGRA DO QUINTO CONSTITUCIONAL Nos termos do art 94 da CF um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios será composto por membros do Ministério Público com mais de dez anos de carreira advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada com mais de dez anos de efetiva atividade profissional Com a Emenda Constitucional n 45 a regra do quinto constitucional também está prevista na composição do Tribunal Superior do Trabalho e Tribunais Regionais do Trabalho472 Desta forma com a reforma de 2004 estendeuse a regra do quinto constante do art 94 da Carta Federal473 No tocante à indicação dos candidatos às vagas do quinto constitucional esta será feita por meio de elaboração de listas sêxtuplas pelos órgãos de representação das respectivas entidades Ministério Público e Ordem dos Advogados do Brasil A partir daí recebida a lista sêxtupla o respectivo Tribunal deve formar lista tríplice e enviála a seguir ao Chefe do Poder Executivo que nos vinte dias seguintes escolherá um de seus integrantes para nomeação Atenção no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios a lista tríplice será enviada ao Presidente da República e não ao Governador do Distrito Federal pois o TJDFT é organizado e estruturado pela União arts 21 XIII e 22 XVII da CF tendo como chefe do Executivo o Presidente da República Ponto relevante consiste em enfatizar que a regra do quinto constitucional deve ser aplicada independentemente de a composição do respectivo tribunal ser ou não múltiplo de cinco474 De sorte que se a divisão dos membros de um tribunal que deve obedecer ao mandamento constitucional não resultar em um número inteiro o arredondamento sempre deverá ser para cima475 Nesse contexto há decisões do STF no sentido de que o arredondamento deverá ser feito para o primeiro número inteiro subsequente beneficiando assim aqueles que não integram a magistratura de carreira476 Nos casos de formação ímpar na composição do quinto constitucional três vagas por exemplo é necessário proceder à alternância entre advogados e membros do Ministério Público Impedese com esta alternância que haja desigualdade numérica na representação de uma das classes477 2341 A regra do quinto constitucional e a possibilidade de devolução das listas sêxtuplas De acordo com o STF no julgamento do MS 25624 é possível a devolução de listas em relação à cota do quinto constitucional à falta de requisito constitucional para a investidura desde que fundada a recusa em razões objetivas declinadas na motivação da deliberação do órgão competente do colegiado judiciário De acordo com a decisão pretoriana à corporação do Ministério Público ou da advocacia conforme o caso é que a Constituição atribuiu o primeiro juízo de valor positivo atinente à qualificação dos seis nomes que indica para o ofício da judicatura de cujo provimento se cogita Nesse sentido ao Tribunal não se reconhece o poder de substituir a lista sêxtupla encaminhada pela respectiva entidade de classe por outra lista sêxtupla que o próprio órgão judicial componha mesmo se constituída por advogados componentes de sextetos eleitos pela Corporação respectiva para vagas diferentes Nesse caso ainda de acordo com a decisão em comento impõe se a devolução motivada da lista sêxtupla à corporação da qual emanada para que a refaça total ou parcialmente conforme o caso Não havendo concordância da Corporação competente compete a discussão em juízo na via processual adequada da rejeição pelo tribunal competente às suas indicações478 2342 Possibilidade de complementação da lista sêxtupla com membros do Ministério Público que ainda não tenham completado dez anos na carreira e a técnica do pensamento constitucional do possível Conforme assentado pela exegese jurisprudencial do STF no julgamento da ADI 1289DF para se assegurar o princípio do quinto constitucional instituído em favor dos advogados e do Ministério Público se não houver membros do Ministério Público que atendam aos requisitos inscritos no art 94 da Constituição é possível comporse ou complementar a lista sêxtupla com membros do Ministério Público que ainda não tenham completado dez anos na carreira Entendeuse que o princípio do quinto constitucional constitui a premissa maior É certo que o requisito do tempo na carreira o embasa Este entretanto há de ceder no momento em que a realização do princípio possa não ocorrer por falta de membros do Ministério Público que o satisfaçam Assim sendo se não for permitida a inclusão na lista sêxtupla de membro do Ministério Público com menos de dez anos de carreira terseá ou a não realização do princípio constitucional do quinto assim descumprindose o que a Constituição quer e determina CF art 94 ou o não cumprimento do segundo requisito o da lista sêxtupla vale dizer com a feitura desta apenas com um ou dois nomes479 Para o exame e fundamentação da questão o Ministro Carlos Velloso utilizouse de uma reflexão de Gustavo Zagrebelsky As sociedades pluralistas atuais isto é as sociedades marcadas pela presença de uma diversidade de grupos sociais com interesses ideologias e projetos diferentes mas sem que nenhum tenha força suficiente para fazerse exclusivo ou dominante e portanto estabelecer a base material da soberania estatal no sentido do passado isto é as sociedades dotadas em seu conjunto de um certo grau de relativismo conferem à Constituição não a tarefa de estabelecer diretamente um projeto predeterminado de vida em comum senão a de realizar as condições de possibilidade da mesma480 Em seguida enfatiza a seguinte lição daquele eminente Professor No tempo presente parece dominar a aspiração a algo que é conceitualmente impossível porém altamente desejável na prática a não prevalência de um só valor e de um só princípio senão a salvaguarda de vários simultaneamente O imperativo teórico da não contradição válido para a scientia juris não deveria obstaculizar a atividade própria da jurisprudentia de intentar realizar positivamente a concordância prática das diversidades e inclusive das contradições que ainda que assim se apresentem na teoria nem por isso deixam de ser desejáveis na prática Positivamente não portanto mediante a simples amputação de potencialidades constitucionais senão principalmente mediante prudentes soluções acumulativas combinatórias compensatórias que conduzam os princípios constitucionais a um desenvolvimento conjunto e não a um declínio conjunto481 Por outro lado o eminente Ministro cita preciosa lição de Peter Häberle o mais expressivo defensor dessa forma de pensar o direito constitucional nos tempos hodiernos entendendo ser o pensamento jurídico do possível expressão consequência pressuposto e limite para uma interpretação constitucional aberta anotando a propósito O pensamento do possível é o pensamento em alternativas Deve estar aberto para terceiras ou quartas possibilidades assim como para compromissos Pensamento do possível é pensamento indagativo fragendes Denken Na república existe um ethos jurídico específico do pensamento em alternativa que contempla a realidade e a necessidade sem se deixar dominar por elas O pensamento do possível ou o pensamento pluralista de alternativas abre suas perspectivas para novas realidades para o fato de que a realidade de hoje poder corrigir a de ontem especialmente a adaptação às necessidades do tempo de uma visão normativa sem que se considere o novo como o melhor482 E finaliza o pensamento do possível tem uma dupla relação com a realidade Uma é de caráter negativo o pensamento do possível indaga sobre o também possível sobre alternativas em relação à realidade sobre aquilo que ainda não é real O pensamento do possível depende também da realidade em outro sentido possível é apenas aquilo que pode ser real no futuro Möglich ist nur was in Zukunft wirklich sein kann É a perspectiva da realidade futura que permite separar o impossível do possível483 Portanto conforme averba o Ministro Gilmar Mendes no julgamento da ação referida entre as interpretações cogitáveis pareceme que aquela que mais se aproxima desse pensamento do possível na espécie é exatamente a perfilhada no voto do Carlos Velloso que como se vê logra realizar os princípios em eventual tensão dialética sem comprometer aspectos fundamentais da complexa decisão constitucional ou seja respeitase a regra do quinto constitucional e a cláusula da lista sêxtupla que menos do que a revelação de um número cabalístico contém uma definição em favor da liberdade relativa de escolha por parte do Tribunal e do Poder Executivo484 235 AS GARANTIAS DA MAGISTRATURA A CF confere aos magistrados garantias com a finalidade de que tenham possibilidade de concretizar sua independência exercendo a função jurisdicional com impar cialidade e destemor De acordo com José Afonso da Silva podemos agrupar as garantias da magistratura em duas categorias a saber garantias de independência dos órgãos judiciários e garantias de imparcialidade dos órgãos485 As garantias da independência dos órgãos judiciários compreendem a vitaliciedade a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos Já as garantias de imparcialidade dos órgãos judiciários consistem em vedações aos magistrados que configuram verdadeiras restrições formais 2351 A vitaliciedade A vitaliciedade consiste em uma vinculação do titular ao cargo para o qual foi nomeado por concurso ou por acesso de advogados e membros do Ministério Público aos tribunais prevista no art 95 I da Constituição É adquirida pelo juiz de primeiro grau após dois anos de exercício486 Importante observar que mesmo quando o acesso se dá por meio do quinto constitucional o prazo de dois anos não é exigido aos membros dos tribunais A vitaliciedade é prerrogativa da instituição judiciária Com efeito durante o período de dois anos enquanto não adquirida a vitaliciedade o juiz de primeiro grau somente poderá perder o cargo mediante deliberação do tribunal a que estiver vinculado tomada pela maioria absoluta dos votos dos membros do Tribunal ou do órgão especial se for o caso CF art 95 I e art 17 da Resolução n 30 do CNJ Após terse tornado vitalício o juiz só pode ser afastado por vontade própria e apenas perderá o cargo por sentença judiciária aposentadoria compulsória ou disponibilidade Insta salientar que os Ministros do Supremo Tribunal Federal os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público o ProcuradorGeral da República e o AdvogadoGeral da União nos termos do art 52 II e parágrafo único da Constituição Federal nos crimes de responsabilidade estão sujeitos à perda do cargo mesmo que vitalícios sendo julgados pelo Senado Federal Tornamse vitalícios a partir da posse se não o eram os Ministros do STF os Ministros do STJ os Juízes dos TRFs os Ministros e Juízes togados do TST e dos TRTs os Ministros do STM os desembargadores dos Tribunais e os Juízes de segunda instância dos Tribunais Militares dos Estados487 Eis que necessário atentar para a dicção constitucional o inciso I do art 95 dispõe sobre a vitaliciedade do juiz de 1º grau A contrario sensu se pode concluir que os membros dos tribunais oriundos da carreira ou do quinto constitucional são vitalícios desde a data da posse488 Dáse o vitaliciamento do magistrado de primeiro grau com o exercício do cargo por dois anos não sendo necessária a declaração formal do respectivo Tribunal489 Nos termos do art 13 da Resolução n 30 do CNJ se no curso do prazo dos dois anos o magistrado for submetido a processo administrativo o prazo será suspenso Nessa linha importa salientar que a perda do cargo em qualquer das hipóteses só poderá ocorrer com o respeito ao devido processo legal garantidos ao magistrado o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes 2352 A inamovibilidade A inamovibilidade garante ao magistrado a sua permanência no cargo para o qual foi nomeado e que não poderá ser removido de sua sede pelo tribunal para outro local para o exercício de suas funções O STF decidiu que a inamovibilidade alcança também o juiz substituto nos termos do art 95 II da CF sendo garantia de toda a magistratura O Ministro Marco Aurélio posicionouse contra e alegou na ocasião que desvirtua e desnaturaliza a figura do juiz substituto a ideia da essência de substituição No entanto prevalece majoritariamente a inamovibilidade alcançando os titulares e os substitutos EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA ATO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA QUE CONSIDEROU A INAMOVIBILIDADE GARANTIA APENAS DE JUIZ TITULAR INCONSTITUCIONALIDADE A INAMOVIBILIDADE É GARANTIA DE TODA A MAGISTRATURA INCLUINDO O JUIZ TITULAR E O SUBSTITUTO CONCESSÃO DA SEGURANÇA I A inamovibilidade é nos termos do art 95 II da Constituição Federal garantia de toda a magistratura alcançando não apenas o juiz titular como também o substituto II O magistrado só poderá ser removido por designação para responder por determinada vara ou comarca ou para prestar auxílio com o seu consentimento ou ainda se o interesse público o exigir nos termos do inciso VIII do art 93 do Texto Constitucional III Segurança concedida STF MS 27958DF rel Min Ricardo Lewandowski Tribunal Pleno publ 298 2012 Desta forma não se permite que mediante qualquer mecanismo ou estratagema institucional seja o magistrado afastado da apreciação de um dado caso ou processo490 Todavia a Constituição admite a hipótese de remoção ou decretação de sua disponibilidade por motivo de interesse público que nos termos constitucionais depende do voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça CF art 93 VIII Sem embargo os magistrados podem ser removidos por permuta ou a pedido com outro magistrado de comarca de igual entrância CF art 93 VIII 2353 A irredutibilidade dos subsídios A irredutibilidade dos subsídios é garantia que afasta a possibilidade de qualquer decisão legislativa com o intuito de afetar os subsídios pagos aos magistrados O valor mensal do subsídio se submete ao teto remuneratório do funcionalismo público fixado no valor máximo correspondente ao subsídio mensal recebido pelos Ministros do STF Por fim a irredutibilidade dos subsídios não impede a sua sujeição aos limites previstos no art 37 com aplicação do disposto nos arts 150 II 153 III e 153 2º I todos da CF 2354 Limitações impostas aos magistrados Impõemse aos magistrados algumas vedações como forma de garantia de imparcialidade dos órgãos judiciários491 São vedações de caráter taxativo ou exaustivo à medida que visam restringir direitos As vedações formais impostas constitucionalmente aos magistrados possuem duplo objetivo proteger o próprio Poder Judiciário de modo que seus integrantes sejam dotados de condições de total independência e garantir que os magistrados dediquemse integralmente às funções inerentes ao cargo evitandose assim a dispersão com outras atividades que de maneira reflexa deixariam em menor valia e cuidado o desempenho da atividade jurisdicional492 Nos termos constitucionais vedase aos magistrados outras limitações estão contidas no art 36 I a III da Lei Orgânica da Magistratura LC n 3579 a o exercício Resolução n 102005 do CNJ ainda que em disponibilidade de outro cargo ou função salvo uma função de magistério Resolução n 342007 do CNJ b receber a qualquer título ou pretexto custas ou participação em processo c dedicarse à atividade políticopartidária d receber a qualquer título ou pretexto auxílios ou contribuições de pessoas físicas entidades públicas ou privadas ressalvadas as exceções previstas na lei e o exercício de advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por exoneração ou aposentadoria Observese que o Conselho Nacional de Justiça por meio da Resolução n 102005 acima citada veda que os integrantes do Poder Judiciário exerçam funções nos Tribunais de Justiça Desportiva e em suas Comissões disciplinares Nesse sentido A Resolução n 102005 do Conselho Nacional de Justiça consubstancia norma proibitiva que incide direta e imediatamente no patrimônio dos bens juridicamente tutelados dos magistrados que desempenhem funções na Justiça Desportiva e é caracterizada pela autoexecutoriedade prescindindo da prática de qualquer outro ato administrativo para que suas determinações operem efeitos imediatos na condição jurídicofuncional dos Impetrantes Inaplicabilidade da Súmula n 266 do Supremo Tribunal Federal As vedações formais impostas constitucionalmente aos magistrados objetivam de um lado proteger o próprio Poder Judiciário de modo que seus integrantes sejam dotados de condições de total independência e de outra parte garantir que os juízes dediquemse integralmente às funções inerentes ao cargo proibindo que a dispersão com outras atividades deixe em menor valia e cuidado o desempenho da atividade jurisdicional que é função essencial do Estado e direito fundamental do jurisdicionado O art 95 parágrafo único inc I da Constituição da República vinculouse a uma proibição geral de acumulação do cargo de juiz de qualquer outro de qualquer natureza ou feição salvo uma de magistério493 No tocante ao magistério a ADI 3126 dispõe que uma função de magistério significa a única função que poderá ser exercida além da função de magistrado assim o juiz poderá lecionar em mais de uma instituição A Resolução n 34 do CNJ determina que o magistrado ao iniciar um período letivo deverá comunicar ao órgão competente do Tribunal a carga horária e a disciplina para especificar a compatibilidade de horário com sua função de magistrado dados que são acompanhados pelo CNJ Atenção a Resolução n 2262016 do CNJ dispõe sobre a compatibilidade de horários em relação à função de magistério em mais de uma instituição de ensino bem como exclui da função de magistério a função de COACH que consiste na assessoria e preparação individual ou coletiva para alunos candidatos a concursos públicos art 5ºA da Resolução n 226 do CNJ aplicando conhecimentos da vida pessoal e profissional em metodologia de coaching Art 1º Resolução n 226 CNJ Aos magistrados da União e dos Estados é vedado o exercício ainda que em disponibilidade de outro cargo ou função salvo o magistério Parágrafo único O exercício da docência por magistrados na forma estabelecida nesta Resolução pressupõe compatibilidade entre os horários fixados para o expediente forense e para a atividade acadêmica o que deverá ser comprovado perante o Tribunal Art 3º Resolução n 226 CNJ O exercício de qualquer atividade docente por magistrado deverá ser comunicado formalmente ao órgão competente do Tribunal mediante registro eletrônico em sistema por ele desenvolvido com a indicação da instituição de ensino do horário e das disciplinas ministradas Art 5ºA Resolução n 226 CNJ As atividades de coaching similares e congêneres destinadas à assessoria individual ou coletiva de pessoas inclusive na preparação de candidatos a concursos públicos não são consideradas atividade docente sendo vedada a sua prática por magistrado Importa destacar que com a EC n 45 introduziramse duas novas vedações aos magistrados o recebimento de auxílios ou contribuições e a aplicação da chamada quarentena pela qual se proíbe ao exocupante de cargo na magistratura exercer a advocacia perante o juízo ou tribunal do qual se afastou salvo se decorridos três anos do afastamento 236 DAS GARANTIAS DO PODER JUDICIÁRIO A CF confere ao Poder Judiciário garantia de autonomia administrativa e garantia de autonomia financeira Tais preceitos têm por escopo preservar a independência e autonomia do Poder Judiciário quer em relação ao Poder Legislativo quer em relação ao Poder Executivo494 2361 A autonomia administrativa do Poder Judiciário A garantia de autonomia administrativa do Poder Judiciário ocorre na estruturação e funcionamento de seus órgãos possibilitandolhe a edição de normas destinadas à sua auto organização Disciplinada no art 96 da CF a autonomia administrativa do Poder Judiciário confere competência privativa aos tribunais para eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados velando pelo exercício da atividade correicional respectiva prover na forma prevista nesta Constituição os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição propor a criação de novas varas judiciárias prover por concurso público de provas ou de provas e títulos obedecido o disposto no art 169 parágrafo único da CF os cargos necessários à administração da Justiça exceto os de confiança assim definidos em lei conceder licença férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados Confere ainda ao STF aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça a competência privativa para propor ao Poder Legislativo respectivo a alteração do número dos membros dos tribunais inferiores a criação e extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes inclusive dos tribunais inferiores onde houver bem como a extinção dos tribunais inferiores e a alteração da organização e da divisão judiciárias 2362 A autonomia financeira do Poder Judiciário A CF assegura ao Poder Judiciário a autonomia financeira Nesse sentido estabelece que os Tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias O encaminhamento da proposta orçamentária compete ouvidos os outros Tribunais interessados no âmbito federal aos Presidentes do STF e dos Tribunais Superiores com a aprovação dos respectivos Tribunais no âmbito dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios aos Presidentes dos Tribunais de Justiça também com a aprovação dos respectivos Tribunais Não encaminhadas as propostas orçamentárias pelos órgãos competentes dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias o Poder Executivo considerará para fins de consolidação da proposta orçamentária anual os valores aprovados na lei orçamentária vigente ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do 1º do art 99 da Constituição CF art 99 3º Se as propostas orçamentárias forem encaminhadas em desacordo com os limites estipulados no art 99 1º da Constituição o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária Adicionese que durante a execução orçamentária do exercício não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias exceto se previamente autorizadas mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais Assinalase por fim que esta autonomia não concede ao Judiciário imunidade ao controle na forma da Constituição da legalidade dos dispêndios dos recursos públicos abertos ao Tribunal de Contas ao Legislativo ou a qualquer do povo cf STF ADI 691MC rel Min Sepúlveda Pertence DJ 1961992 O que não se admite são invasões inconstitucionais de competência às atribuições que o Texto lhe reservou495 237 ESTRUTURA DO PODER JUDICIÁRIO As regras de estruturação do Poder Judiciário estão previstas nos arts 92 a 126 da CF Integram o Poder Judiciário os seguintes órgãos Supremo Tribunal Federal STF Conselho Nacional de Justiça CNJ Superior Tribunal de Justiça STJ Tribunais Regionais Federais TRFs e Juízes Federais Tribunais Tribunal Superior do Trabalho TST e Tribunais Regionais do Trabalho TRTs e Juízes do Trabalho Tribunais Tribunal Superior Eleitoral TSE e Tribunais Regionais Eleitorais TREs e Juízes Eleitorais Tribunais Superior Tribunal Militar STM e Tribunais Militares TM e Juízes Militares Tribunais TJs e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios 2371 Organograma dos órgãos jurisdicionais Verificase que o STF e os Tribunais Superiores STJ TST TSE e STM são órgãos de convergência têm sede na Capital Federal Brasília e exercem jurisdição sobre todo o território nacional nos termos do art 92 2º da CF O STF e o STJ podem ser chamados também de órgãos de superposição pois embora não pertençam a qualquer Justiça as suas decisões se sobrepõem às decisões proferidas pelos órgãos inferiores das Justiças comum e especial496 Os órgãos de superposição são os dois tribunais superiores o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça os quais além de órgãos de convergência são de superposição porque o STJ se superpõe a toda justiça comum seja do âmbito dos tribunais federais ou dos tribunais estaduais e o STF se superpõe a toda justiça seja a justiça comum ou a justiça especial eleitoral do trabalho e militar O órgão de cúpula do Poder Judiciário é o STF guardião da Constituição e Corte Máxima de toda a Federação ao qual foi atribuída competência para julgamento das mais elevadas autoridades públicas e relações internacionais de que o Brasil faça parte bem como para julgar em última instância matéria de natureza constitucional O STJ é o órgão máximo da Justiça Federal e os juízes e tribunais equivalem aos órgãos judiciários federal e estadual Observese que o Conselho Nacional de Justiça não desempenha funções jurisdicionais apenas realizando o controle administrativo e disciplinar da magistratura Desta forma não se insere no organograma dos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário497 O STF o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais Superiores têm sede na Capital Federal CF art 92 1º Uma das novidades incluídas no texto constitucional por meio da EC n 45 referese ao princípio da unidade da jurisdição nacional e consiste no fato de que o STF e os Tribunais Superiores têm jurisdição em todo o território nacional CF art 92 2º Por fim observase que os Tribunais de Alçada foram extintos com o advento da Reforma do Poder Judiciário EC n 452004 238 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL O STF foi criado em 1828 sob a denominação de Supremo Tribunal de Justiça inspirado no modelo da Suprema Corte dos Estados Unidos da América Estabeleceu a Constituição de 1824 no seu art 163498 Na Capital do Império além da Relação que deve existir assim como nas demais Províncias haverá também um Tribunal com a denominação de Supremo Tribunal de Justiça composto de Juízes letrados tirados das Relações por suas antiguidades e serão condecorados com o título de Conselho Na primeira organização poderão ser empregados neste Tribunal os Ministros daqueles que se houverem de abolir A Constituição Provisória publicada com o Decreto n 510 de 22 de junho de 1890 passou a adotar a denominação STF O STF é o órgão de cúpula do Poder Judiciário competindolhe precipuamente a guarda da Constituição nos termos do art 102 da CF princípio da reserva constitucional de competência originária 2381 Composição O STF compõese de onze Ministros Nos termos constitucionais são requisitos para ser Ministro do STF a ter mais de 35 e menos de 70 anos de idade b ser cidadão c ser brasileiro nato d ter notável saber jurídico e reputação ilibada Importa salientar que de acordo com o mandamento constitucional os Ministros do STF devem ser brasileiros natos CF art 12 3º IV Isto é assim pois é possível que um Ministro do STF venha a ser presidente da República Federativa do Brasil e sem dúvida haveria uma violação ao ordenamento com a nomeação de um ministro que não fosse brasileiro nato e posteriormente por algum motivo viesse a governar o País Observe que os requisitos previstos no art 101 da CF não exigem que o indivíduo seja bacharel em direito assim um rábula que não é formado em direito mas é um estudioso em direito poderá integrar a Suprema Corte a exemplo do que ocorreu com a nomeação do Ministro Barata Ribeiro em 1893 século XIX cuja profissão era de médico No tocante ao notável saber destacase a exigência de esse conhecimento ser jurídico isto porque na vigência da Constituição de 1891 este requisito consistia em apenas deter notável saber sem a qualificação de jurídico Dessa forma foi nomeado Ministro do STF pelo então Presidente Floriano Peixoto o médico Candido Barata Ribeiro nomeação esta que foi anulada posteriormente A partir da Carta de 1934 a exigência de o notável saber ser jurídico passou a ser expressa A nomeação dos Ministros do STF será feita pelo Presidente da República depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal 2382 Competência originária O art 102 da Constituição trata da competência do STF A competência do STF é enumerada em rol taxativo desta forma os Poderes Legislativo e Executivo não poderão ampliála ou restringila Assim dispôs o Supremo A competência do STF cujos fundamentos repousam na Constituição da República submetese a regime de direito estrito A competência originária do STF por qualificarse como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida não comporta possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados em numerus clausus pelo rol exaustivo inscrito no artigo 102 I da Constituição da República Precedentes O regime de direito estrito a que se submete a definição dessa competência institucional tem levado o STF por meio da taxatividade do rol constante da Carta Política a afastar do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias o processo e julgamento de causas de natureza civil que não se acham descritas no texto constitucional ações populares ações civis públicas ações cautelares ações ordinárias ações declaratórias e medidas cautelares mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades que em matéria penal CF art 102 I b e c dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que em sede de mandado de segurança estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal CF art 102 I d Precedentes STF Pet 1738 AgR rel Min Celso de Mello j 1º101999 Em sentido contrário entendendo que o sistema constitucional não repudia a ideia de competências implícitas complementares desde que necessárias para colmatar lacunas constitucionais evidentes499 Há dois tipos de competência a originária e a recursal recurso ordinário e extraordinário As causas de competência originária foram taxativamente enumeradas pelo art 102 I da CF senão vejamos a a ADI de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal o tema por sua relevância é tratado em capítulo próprio ao qual remetemos o leitor b nas infrações penais comuns o Presidente da República o VicePresidente os membros do Congresso Nacional seus próprios Ministros e o ProcuradorGeral da República O STF firmou entendimento no sentido de que o termo infrações penais comuns abrange todas as modalidades de infrações penais estendendose aos delitos eleitorais e alcançando inclusive as contravenções penais500 A competência originária da Suprema Corte restringese ao julgamento de matéria criminal Desta forma em observância do regime de direito estrito a que se submete a competência do STF por efeito da taxatividade do rol constante da Constituição na definição de sua competência têm sido rechaçados do âmbito de suas atribuições originárias o processo e julgamento de causas de natureza cível que não se acham inscritas no texto constitucional ainda que instauradas contra autoridades que em matéria criminal dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema Nesse contexto a quebra de sigilo de parlamentar mediante decisão judicial em processo de inelegibilidade não importa em usurpação de competência originária501 Perfilhando este posicionamento decidiu o STF Interpelação judicial de natureza cível contra o ProcuradorGeral da República Medida destituída de caráter penal Incompetência deste STF Precedentes Por ser destituído de caráter penal o procedimento visado não atrai a competência do STF Precedentes502 Por fim importa destacar que a prerrogativa de foro tem por único destinatário aqueles que se encontram in officio não se estendendo àqueles que não detenham a titularidade funcional no aparelho estatal Isto porque a prerrogativa de foro compõe o estatuto jurídico de determinados agentes públicos enquanto ostentarem esta condição funcional e face ao princípio republicano que se orienta pelo vetor axiológico da igualdade resta por incompatível estendêlo a exocupantes de determinados cargos públicos503 Nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica ressalvado o disposto no art 52 I da Constituição os membros dos Tribunais Superiores os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente Compete exclusivamente ao STF processar e julgar as infrações penais e os delitos políticoadministrativos na hipótese do art 102 I c da Constituição O STF em julgamento da Reclamação n 2138 entendeu que o sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade políticoadministrativa para os agentes políticos o previsto no art 37 4º regulado pela Lei n 842992 e o regime fixado no art 102 I c disciplinado pela Lei n 107950 Os Ministros de Estado por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade CF art 102 I c Lei n 107950 não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa Lei n 842992 STF Rcl 2138 rel p o ac Min Gilmar Mendes julgamento em 1362007 DJE 18 42008 No mesmo sentido RE 579799AgR rel Min Eros Grau julgamento em 2122008 DJE 19122008 Dessa forma o Pretório Excelso entendeu pela incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o STF por crime de responsabilidade conforme o art 102 I c da Constituição O habeas corpus sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas hipóteses anteriores o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal do Tribunal de Contas da União do ProcuradorGeral da República e do próprio STF Atualmente encontrase superado entendimento da Súmula 690 do STF segundo o qual seria de sua competência originária o julgamento do habeas corpus contra decisão de Turma Recursal de Juizados Especiais Criminais haja vista que a competência para julgamento será do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal a depender do caso504 Nos termos da Súmula 624 do STF Não compete ao STF conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais Conforme entendimento da Suprema Corte é inadmissível a impetração de mandado de segurança contra Ministro do STF no exercício da função jurisdicional505 como também não cabe mandado de segurança contra ato jurisdicional das Turmas ou do Plenário do STF506 O litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União o Estado o Distrito Federal ou o Território De acordo com o STF os estados estrangeiros não dispõem de imunidade de jurisdição perante o Poder Judiciário brasileiro nas causas de natureza trabalhista pois essa prerrogativa de direito internacional público tem caráter meramente relativo507 As causas e os conflitos entre a União e os Estados a União e o Distrito Federal ou entre uns e outros inclusive as respectivas entidades da administração indireta Conforme elucida o Ministro Celso de Mello o art 102 I f da Constituição confere ao STF a posição eminente de Tribunal da Federação atribuindolhe nessa condição de órgão de cúpula do Poder Judiciário competência para dirimir as controvérsias que irrompam no seio do Estado Federal opondo as unidades federadas umas às outras e de que resultem litígios cuja potencialidade ofensiva revelese apta a vulnerar os valores que informam o princípio fundamental que rege em nosso ordenamento jurídico o pacto da Federação Desta forma fixouse o entendimento no sentido de que a competência originária atribuída pelo art 102 I f da CF à Suprema Corte tem caráter de absoluta excepcionalidade restringindose a sua incidência às hipóteses de litígios cuja potencialidade ofensiva revelese apta a vulnerar a harmonia do pacto federativo508 Por outro lado considerando a potencialidade do conflito federativo estabelecido entre a União e Estadomembro emerge a competência do STF para processar e julgar a ação popular a teor do que dispõe o art 102 I f da Constituição509 A extradição solicitada por Estado estrangeiro É denominada extradição passiva Assevera Marcelo Novelino segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal que o processo e julgamento de extradição passiva ostenta caráter de processo documental razão pela qual não se admite a instauração em seu âmbito e entre as partes que nele figuram de qualquer contraditório que tenha por objeto os elementos probatórios produzidos na causa penal que motivou a postulação extradicional deduzida por Governo estrangeiro perante o Estado brasileiro510 O habeas corpus quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância Nos termos da Súmula 690 do STF Compete originariamente ao STF o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais Todavia o STF no julgamento do HC 86834 por maioria firmou entendimento no sentido de que é incompetente para apreciar e julgar pedidos de habeas corpus impetrados contra atos de Turmas ou Colégios Recursais de Juizados Especiais Competência Habeas Corpus Ato de Turma Recursal Estando os integrantes das turmas recursais dos juizados especiais submetidos nos crimes comuns e nos de responsabilidade à jurisdição do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal incumbe a cada qual conforme o caso julgar os habeas impetrados contra ato que tenham praticado511 Impende observar que nos termos da Súmula 691 do STF Não compete ao STF conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que em habeas corpus requerido a Tribunal Superior indefere a liminar Mais uma vez a jurisprudência do STF em caráter extraordinário tem abrandado o rigor de entendimento sumular nas hipóteses em que seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar e a negativa de liminar pelo Tribunal Superior importe na caracterização ou manutenção de situação manifestamente contrária ao entendimento da Egrégia Corte512 Conforme entendimento jurisprudencial assiste ao STF determinar aos Tribunais Superiores o julgamento de mérito de habeas corpus se entender irrazoável a demora no julgamento ao fundamento de que o habeas corpus é a via processual que tutela especificamente a liberdade de locomoção bem jurídico mais fortemente protegido por uma dada ação constitucional O direito a razoável duração do processo do ângulo do indivíduo transmutase em tradicional garantia de acesso eficaz ao Poder Judiciário Direito esse a que corresponde o dever estatal de julgar No habeas corpus o dever de decidir se marca por um tônus de presteza máxima STF HC 91041 rel p o ac Min Carlos Britto julgamento em 562007 DJ 1782007 A revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados Sobre o dispositivo destacase a Súmula 249 do STF segundo a qual É competente o STF para a ação rescisória quando embora não tendo conhecido do recurso extraordinário ou havendo negado provimento ao agravo tiver apreciado a questão federal controvertida Nos termos da Súmula 343 do STF Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais Todavia de acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte a manutenção de decisões das instâncias ordinárias divergentes da interpretação adotada pelo STF revelase afrontosa à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional Cabe ação rescisória por ofensa à literal disposição constitucional ainda que a decisão rescindenda tenha se baseado em interpretação controvertida ou seja anterior à orientação fixada pelo STF513 A reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões A reclamação de origem pretoriana legitimouse em razão do necessário cumprimento pelo STF de sua competência e autoridade de seus julgados A partir da CF88 a reclamação passou a ter status constitucional conferindo ao STF guardião da Constituição e ao STJ guardião da legislação federal o processo e julgamento da reclamação para a preservação de suas respectivas competências e garantia da autoridade das suas decisões Discutese em doutrina a respeito da natureza jurídica emprestada à reclamação O STF conforme posto anteriormente posicionouse no sentido de sua natureza processual constitucional De acordo com a Ministra Ellen Gracie no julgamento da ADI 22121 citando Ada Pelegrini Grinover a reclamação se insere no âmbito do direito constitucional de petição previsto no art 5º inciso XXXIV alínea a da CF pelo qual o cidadão se dirige ao Poder Público visando à defesa de direito ou ao combate da ilegalidade ou abuso de poder514 Nos casos em que se sustenta desrespeito às teses jurídicas consagradas nas decisões do STF é necessário que os atos questionados na reclamação considerado o respectivo contexto há de se ajustar com exatidão e pertinência aos julgamentos da Suprema Corte invocados como paradigmas de confronto em ordem a permitir pela análise comparativa a verificação da conformidade ou não da deliberação estatal impugnada em relação ao parâmetro de controle emanado do Tribunal STF Rcl 6534 AgR rel Min Celso de Mello julgamento em 2592008 DJE 1710 2008 O remédio constitucional da reclamação não pode ser utilizado como sucedâneo de recurso ou atalho processual destinado a produzir imediato exame da matéria pelo STF Não se legitima ademais a utilização da reclamação como meio de reexame do conteúdo do ato reclamado ou meio de revisão constitucional ou ainda como instrumento de uniformização de jurisprudência Não se legitima por outro lado a utilização da reclamação como sucedâneo de ação rescisória A existência de coisa julgada impede a utilização da via reclamatória A inocorrência do trânsito em julgado da decisão impugnada no âmbito da reclamação constitui pressuposto negativo de admissibilidade da própria reclamação515 No terreno da reclamatória é polêmica a questão da possibilidade da extensão da criação da reclamação no âmbito da competência dos Estadosmembros Para a maioria dos Ministros do STF conforme entendimento firmado no julgamento da ADI 22121CE suscitada pelo Governador do Estado do Ceará que discordava da previsão da Reclamação Constitucional em sede da Constituição local a adoção desse instrumento pelos EstadosMembros além de estar em sintonia com o princípio da simetria está em consonância com o princípio da efetividade das decisões judiciais Nesse sentido destacase A reclamação constitui instrumento que aplicado no âmbito dos Estadosmembros tem como objetivo evitar no caso de ofensa à autoridade de um julgado o caminho tortuoso e demorado dos recursos previstos na legislação processual inegavelmente inconvenientes quando já tem a parte uma decisão definitiva Visa também à preservação da competência dos Tribunais de Justiça Estaduais diante de eventual usurpação por parte de Juízo ou outro Tribunal local 516 A execução de sentença nas causas de sua competência originária facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais O STF é competente para julgar os seus próprios julgados sem embargo da possibilidade de se delegarem atos processuais secundários com o escopo de não se sobrecarregar por matérias secundárias517 A ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem esteja impedida ou seja direta ou indiretamente interessada A norma em questão tem por escopo resguardar o dever de boa prestação jurisdicional e restabelecer a igualdade de forças no processo518 Conforme entendimento sufragado pelo STF a norma consubstanciada no art 102 I n da Constituição por revestirse de excepcionalidade está sujeita a interpretação estrita Nessa esteira a Suprema Corte tem recusado aplicação do dispositivo sempre que mediante utilização de critérios previstos em lei tornarse possível a substituição dos desembargadores afetados pelo impedimento ou suspeição519 O impedimento e a suspeição que autorizam o julgamento de ação originária pelo STF nos termos do disposto no art 102 I n in fine da CF88 pressupõem a manifestação expressa dos membros do Tribunal competente em princípio para o julgamento da causa520 Todavia se originariamente a exceção de suspeição foi recusada incumbe à Egrégia Corte julgar originariamente a exceção de suspeição e uma vez acolhida restará confirmada a competência do STF para julgar a ação na forma do dispositivo em comento Sobre tais premissas destacase o seguinte excerto jurisprudencial A competência prevista no art 102 I n da CF se firma apenas e tão somente quando os impedimentos ou as suspeições dos membros do Tribunal de origem tenham sido reconhecidos expressamente nas exceções correspondentes pelos próprios magistrados em relação aos quais são invocados ou quando o STF ao julgar as exceções após esses magistrados as terem rejeitado reconhecer situação configuradora de impedimento ou de suspeição hipótese em que competirá à Suprema Corte julgar originariamente o processo principal 521 Nos termos da Súmula 731 do STF Para fim da competência originária do STF é de interesse geral da magistratura a questão de saber se em face da LOMAN os juízes têm direito à licença prêmio Os conflitos de competência entre o STJ e quaisquer tribunais entre Tribunais Superiores ou entre estes e qualquer outro tribunal Conforme enfatiza Bulos não é possível falar em conflito de competência entre o STF e qualquer outro Tribunal tendo em vista que aquele é o próprio guardião da Constituição restandolhe fixar a sua competência por intermédio da reclamação522 O STF malgrado a ausência de previsão constitucional firmou entendimento no sentido de deter competência para processar e julgar originariamente os conflitos de competência entre Tribunais Superiores da União e os magistrados de primeiro grau a eles não vinculados STF CC 7116 rel Min Ellen Gracie julgamento em 19 82002 DJ 2382002 Nesse sentido STF CC 7027 rel Min Celso de Mello julgamento em 1681995 DJ 1º91995 O pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade Vide nesta obra o Capítulo Controle de Constitucionalidade O mandado de injunção quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República do Congresso Nacional da Câmara dos Deputados do Senado Federal das Mesas de uma dessas Casas Legislativas do Tribunal de Contas da União de um dos Tribunais Superiores ou do próprio STF A competência originária do STF para processar e julgar mandados de injunção é fixada ante o disposto no art 102 item I letra q da CF As ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público Tratase de dispositivo inserido na Constituição com o advento da EC n 452004 Conforme exegese que o STF deu ao artigo em análise o que a Constituição com a EC n 452004 inseriu na competência originária do STF Tribunal foram as ações contra os respectivos colegiados e não aquelas em que se questione a responsabilidade pessoal de um ou mais dos conselheiros523 Desta forma a interpretação pretoriana tem rechaçado a competência do STF para o julgamento de ação popular ainda quando nela se vise à declaração de nulidade do ato de qualquer um dos Conselhos referidos no dispositivo em tela Atenção na ADI 4412DF 18112020 referente ao art 102 I r da CF e à competência para julgamento de ações contra CNJ e CNMP restou decidido que não somente quando versar os writs MS HC HD mas também em ações de rito comum via ordinária se a discussão envolver a atividadefim dos referidos Conselhos a competência será do STF Por outro lado em ações para discutir outras atividades que não sejam relacionadas à atividadefim que envolvam os Conselhos sejam writs ou ações comuns por exemplo compra de bens insumos licitação etc a competência será da Justiça Federal de 1º grau 2383 A EC n 452004 e a supressão de competência originária do STF Nos termos da redação originária do art 102 I h da CF competia ao STF julgar originariamente a homologação das sentenças estrangeiras e a concessão do exequatur às cartas rogatórias que podem ser conferidas pelo regimento interno a seu Presidente O dispositivo em análise foi revogado pela EC n 452004 que modificou regra de competência originária anteriormente inscrita como do STF deslocandoa para a competência originária do STJ Conforme entendimento pacífico no STF no sentido de que as normas constitucionais que alteram competência de Tribunais possuem eficácia imediata a partir da revogação do dispositivo em análise e com a respectiva supressão da competência cessou de imediato a competência originária da Suprema Corte para homologar sentenças estrangeiras e conceder exequatur às cartas rogatórias524 2384 O habeas corpus no STF e a possibilidade de julgamento monocrático pelo relator De acordo com o regimento interno do STF o julgamento de habeas corpus cabe à Turma ou ao Plenário Estabelece o art 21 inciso XI do RISTF que são atribuições do Relator remeter habeas corpus ou recurso de habeas corpus ao julgamento do Plenário Em seguida estabelece o art 192 do referido regimento que instruído o processo e ouvido o Procurador Geral em dois dias o Relator o colocará em mesa para julgamento na primeira sessão da Turma ou do Plenário observandose quanto à votação o disposto nos arts 146 parágrafo único e 150 3º No entanto o Plenário do STF resolveu em questão de ordem no julgamento do RHC 93172SP rel Min Cármen Lúcia em 122 2009 que os Ministros podem julgar individualmente o mérito de habeas corpus que tratem sobre três matérias recentemente analisadas pela Corte prisão civil por dívida execução provisória da pena e acesso de advogado a inquérito Nesses três casos a posição da maioria dos Ministros é sempre pela concessão do habeas corpus525 Conforme explicitado pelo Ministro Gilmar Mendes a decisão é uma autorização que os demais Ministros terão para aplicar o entendimento da Corte sem necessidade de levar os processos para julgamento nas Turmas ou mesmo no Plenário informando ainda que já está em análise uma proposta de emenda regimental para autorizar que habeas corpus sejam julgados monocraticamente em caso de matéria já pacificada no STF Em relação à execução antecipada da pena o Plenário decidiu por maioria de votos que o réu pode aguardar o julgamento de recursos de apelação em liberdade mesmo já tendo sido condenado em primeira e segunda instâncias A decisão atinge os condenados que responderam ao processo em liberdade Eles não devem ser recolhidos à prisão enquanto aguardam o julgamento dos recursos nos Tribunais Superiores a menos que haja fato novo para justificar a prisão preventiva Quanto ao acesso ao inquérito determina a Súmula Vinculante n 14 que É direito do defensor no interesse do representado ter acesso amplo aos elementos de prova que já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária digam respeito ao exercício do direito de defesa Por fim em relação à prisão civil por dívida o entendimento é de que esta não é cabível a não ser em caso de devedor de pensão alimentícia sendo inclusive revogada a Súmula 619 do STF segundo a qual a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constitui o encargo independentemente da propositura de ação de depósito 2385 Competência para o julgamento de recurso ordinário O recurso ordinário é instituto de direito processual constitucional Configura modalidade excepcional de impugnação recursal com domínios temáticos próprios que lhes foram constitucionalmente reservados Compete ao STF julgar em recurso ordinário a Habeas corpus em mandado de segurança em habeas data e em mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores quando for denegatória a decisão b O crime político Conforme ressaltado anteriormente o Supremo Tribunal tem entendido pelo abrandamento da Súmula 691 do STF pois diante de flagrante violação à liberdade de locomoção não pode a Corte Suprema guardiã maior da Constituição guardiã maior portanto dos direitos e garantias constitucionais quedarse inerte526 O Plenário do STF decidiu que para configuração do crime político previsto no parágrafo único do art 12 da Lei n 717083 é necessário além da motivação e os objetivos políticos do agente que tenha havido lesão real ou potencial aos bens jurídicos indicados no art 1º da citada Lei n 717083 STF Recl 1470 rel Min Carlos Velloso DJ 1942002 2386 Competência para o julgamento de recurso extraordinário O recurso extraordinário assim como o recurso especial é instituto de direito processual constitucional constituindo meio excepcional de impugnação de decisões judiciais por meio do qual se busca a salvaguarda dos comandos emergentes da CF Nos termos constitucionais compete ao STF julgar mediante recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da CF declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da CF julgar válida lei local contestada em face de lei federal Para ser admitido o recurso extraordinário pelo STF é indispensável a presença de três requisitos tidos como pressupostos de admissibilidade o prequestionamento a ofensa direta à Constituição e a repercussão geral das questões constitucionais Inicialmente cumpre apontar que o prequestionamento deverá ser explícito em relação à matéria tratada no acórdão recorrido Não observado este requisito não terá cabimento o recurso extraordinário por não restar configurada a violação à CF Nesse sentido a Súmula 282 do STF É inadmissível recurso extraordinário quando não ventilada na decisão recorrida a questão federal suscitada Para ser cabível o recurso extraordinário fazse necessária a afronta direta e frontal à CF Nesse sentido temse que ofensas reflexas não são suficientes para motivar a sua interposição Caracterizase como ofensa por via reflexa a agressão originária de ofensas que dependem do reexame de normas infraconstitucionais aplicadas pelo Poder Judiciário ao caso concreto ou ainda quando para atingir a violação do preceito constitucional houver necessidade de interpretação do sentido da legislação infraconstitucional527 Nos termos constitucionais no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso concreto O novo requisito de admissibilidade do recurso extraordinário foi inscrito no art 102 3º da Constituição No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso nos termos da lei a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso somente podendo recusá lo pela manifestação de dois terços de seus membros Tratase de importante dispositivo que permite ao STF o poder de escolher as causas que deverá julgar A repercussão geral somente está presente quando na pretensão arguida perante o STF houver acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas naquele determinado processo que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares528 A vigência do novo pressuposto de admissibilidade se dá nos recursos extraordinários interpostos de acórdãos publicados a partir de 3 de maio de 2007 sendo esta a data de entrada em vigor da Emenda Regimental n 212007 do Regimento Interno do STF529 Depreendese por outro lado que os recursos extraordinários anteriores à data de entrada em vigor das normas de aplicação relativas ao novo instituto não poderão ter seu seguimento denegado pela não demonstração da repercussão geral Todavia os recursos extraordinários anteriores e posteriores quando múltiplos sujeitamse a sobrestamento retratação e reconhecimento de prejuízo podendo ser devolvidos à origem se já pendentes no STF sempre que versarem sobre temas com repercussão geral reconhecida pela Egrégia Corte530 Nesse sentido elucida o excerto jurisprudencial do Pretório Excelso Reconhecida pelo STF a relevância de determinada controvérsia constitucional aplicamse igualmente aos recursos extraordinários anteriores à adoção da sistemática da repercussão geral os mecanismos previstos nos parágrafos 1º e 3º do art 543B do CPC Expressa ressalva nessa hipótese quanto à inaplicabilidade do teor do parágrafo 2º desse mesmo artigo previsão legal da automática inadmissão de recursos por não ser possível exigir a presença de requisitos de admissibilidade implantados em momento posterior à interposição do recurso Segunda questão de ordem resolvida no sentido de autorizar os tribunais turmas recursais e turmas de uniformização a adotarem quanto aos recursos extraordinários interpostos contra acórdãos publicados anteriormente a 352007 e aos seus respectivos agravos de instrumento os mecanismos de sobrestamento retratação e declaração de prejudicialidade previstos no art 543B do Código de Processo Civil531 O julgado acima traz os dispositivos do Código de Processo Civil de 1973 Observe abaixo as novas regras de entendimento do STF RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Relatora Min EDSON FACHIN Julgamento 09082019 Decisão Trata se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado eDOC 5 p 66 ADMINISTRATIVO USUCAPIÃO IMÓVEL VINCULADO AO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO IMPOSSIBILIDADE 1 O imóvel financiado com recursos do SFH possui caráter público em razão da função social do financiamento o qual tem por objetivo possibilitar a aquisição de moradias a baixo custo para a população Assim embora a usucapião seja forma de aquisição originária da propriedade e sua declaração produza efeitos retroativos à data do início da posse eventuais ônus reais anteriores ao início da posse alegada impedem qualquer discussão acerca da fluência do prazo da prescrição aquisitiva 2 Hipótese em que o imóvel foi dado em garantia para obtenção de empréstimo cujos recursos eram provenientes do Sistema Financeiro de Habitação SFH sendo inviável a aquisição da propriedade por usucapião As alterações processuais promovidas pelo novo Código de Processo Civil mantiveram os contornos da repercussão geral já delineados pela Lei 11418 O novo diploma legal no entanto ao explicitar a compreensão da definição de precedentes fixou balizas relevantes para examinar os argumentos que permitam ultrapassar os interesses subjetivos da causa O art 927 do Código de Processo Civil dispõe que serão observados os enunciados de súmulas vinculantes as decisões desta Corte em controle concentrado de constitucionalidade os acórdãos em julgamento de recursos extraordinários repetitivos e os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal Poderseia aduzir em interpretação literal que a observância obrigatória das decisões desta Corte não se estende aos recursos extraordinários que fogem do regime do art 1036 do CPC No entanto a interpretação sistemática do Código exige que se leve em conta que caso tenha a repercussão geral reconhecida o efeito consequente é a suspensão de todos os processos pendentes e em trâmite em todo o território nacional art 1035 5º do diploma processual Ademais a contrariedade com súmula ou jurisprudência dominante implica presunção de repercussão geral art 1035 3º do CPC Se a repercussão geral visa uniformizar a compreensão do direito obrigação que atinge a todo o Poder Judiciário art 926 do CPC então a estabilização a integridade e a coerência que têm na repercussão geral presumida importante garantia de uniformidade devem necessariamente também atingir as decisões proferidas nos demais recursos extraordinários Por isso é possível afirmar que na missão institucional definida pelo constituinte e pelo legislador ao Supremo Tribunal Federal competelhe no âmbito de sua competência recursal promover a unidade do Direito brasileiro tanto de maneira retrospectiva quanto prospectivamente MARINONI Luiz Guilherme Repercussão geral no recurso extraordinário São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 p 79 Tal unidade impõe como o exige o Código a juízes e tribunais o dever de observar as decisões do Supremo Tribunal Federal Isso porque positivou o Código de Processo Civil verdadeiro sistema obrigatório de precedentes que naturalmente decorreria da hierarquização do Judiciário e da função da Corte Suprema Observese no entanto que essa obrigatoriedade não se traduz por vinculação obrigatória Juízes e tribunais ainda que decidam com base na jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores têm o dever de motivação conforme exige o disposto no art 489 1º do CPC Dessa forma devem demonstrar por que o precedente invocado é aplicável ao caso concreto ou inversamente por que se deve realizar uma distinção ou superação do precedente neste mesmo caso concreto Noutras palavras o sistema de precedentes explicitado pelo Código de Processo Civil apenas impôs relevante ônus argumentativo a juízes e tribunais quando julgam os casos que assomam a seus órgãos Em vista dos parâmetros fixados pelo art 1035 1º do Código de Processo Civil é possível assentar ainda que dificilmente ostentaria repercussão geral a questão econômica que não apresente dados suficientes para estimar a relação de causalidade entre a decisão requerida e o impacto econômico ou financeiro potencialmente causado Afigurase improvável também o conhecimento de questão social que sequer apresente titularidade difusa ou coletiva No que tange à questão político institucional tem poucas chances de atender ao ônus de fundamentação a arguição de repercussão geral que deixe de demonstrar pertinência relativamente aos órgãos que integram a alta organização do Estado ou das pessoas jurídicas de direito público que compõem a Federação Finalmente dificilmente daria margem ao exame da repercussão geral a questão jurídica arguida que não faça o cotejamento entre a decisão recorrida e a interpretação dada por outros órgãos jurisdicionais ou que não saliente possíveis consequências advindas da adoção pelo Supremo Tribunal Federal do entendimento postulado em sede recursal nos demais órgãos integrantes do Poder Judiciário Alternativamente também dificilmente atenderia ao ônus de fundamentação jurídica a arguição que não condiga com uma insuficiente proteção normativa ou interpretativa de um direito fundamental O ilustre Pedro Lenza assevera que a técnica funciona como verdadeiro filtro constitucional permitindo que o STF não julgue processos destituídos de repercussão geral limitando assim o acesso ao Tribunal532 No mesmo sentido Antônio Pereira Gaio Jr para o qual esse filtro recursal permite ao Supremo Tribunal Federal julgar os recursos extraordinários somente quando se verificarem questões relevantes do ponto de vista econômico político social ou jurídico que ultrapassem direitos subjetivos da causa Sendo assim é requisito antecedente e prejudicial a qualquer outro devendo o recorrente realizar a demonstração de relevância e transcendência antes mesmo de partir para o apontamento de qualquer matéria Caso contrário o recurso extraordinário impetrado não será conhecido533 De acordo com a lei o recorrente deverá demonstrar preliminarmente a existência da repercussão geral sendo apreciado somente pelo STF Em outras palavras a análise sobre a existência ou não da repercussão geral inclusive o reconhecimento de presunção legal de repercussão geral é de competência exclusiva do STF Ao Tribunal recorrido cumpre a verificação dos demais requisitos de cabimento do recurso O Relator do recurso poderá admitir a manifestação de terceiros somente sobre a existência ou não de repercussão geral O STF poderá reconhecer a existência da repercussão geral por meio de uma de suas Turmas pelo voto de no mínimo quatro de seus membros Não sendo reconhecida a repercussão geral pela Turma os autos serão remetidos ao Plenário A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão Para o reconhecimento de inexistência da repercussão geral é necessária a manifestação de dois terços dos Ministros do STF A decisão do STF que nega a existência de repercussão geral terá efeitos vinculantes ou seja valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica Observa Pedro Lenza que se trata de mais uma hipótese de súmula impeditiva de recurso servindo como barreira para o acesso ao STF de todos os casos que tratem da mesma matéria534 Por fim cumpre ressaltar a previsão legal das hipóteses de multiplicidade de recursos extraordinários com fundamento em idêntica controvérsia Nessas hipóteses o Tribunal de origem deverá selecionar um ou mais recursos extraordinários encaminhandoos ao STF É o chamado julgamento por amostragem535 Os demais recursos extraordinários ficarão sobrestados até julgamento definitivo do STF Não sendo reconhecida a existência de repercussão geral todos os demais recursos extraordinários suspensos serão automaticamente não admitidos Por outro lado sendo reconhecida e julgados pelo STF os demais recursos sobrestados deverão ser apreciados pelos Tribunais Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais de origem que poderão declarálos prejudicados ou retratarse536 2387 Súmula vinculante Não é hodierna a ideia de conferir às decisões de Tribunais Superiores força vinculante sobre as instâncias que estão locadas em patamares inferiores Desta forma a regulamentação trazida pela Lei n 114172006 teve como objeto a eficácia a validade e a interpretação de normas determinadas haja vista a controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre estes e a administração pública com a possibilidade de culminar em grave insegurança jurídica e grande multiplicação de processos que envolvem a mesma questão Conforme esclarece Hans Kelsen a função criadora do direito dos tribunais existente em todas as circunstâncias surge com particular evidência quando um tribunal recebe competência para produzir também normas gerais por meio de decisões com força de precedentes Conferir a tal decisão caráter de precedente é tão só um alargamento coerente de função criadora de direito dos tribunais Se aos tribunais é conferido o poder de criar não só normas individuais mas também normas jurídicas gerais estarão eles em concorrência com o órgão legislativo instituído pela Constituição e isso significará uma descentralização da função legislativa A súmula vinculante é o instrumento que permite ao STF padronizar a exegese de uma norma jurídica controvertida evitando insegurança e disparidade de entendimento em questões idênticas537 Por meio das súmulas vinculantes há uma vinculação compulsória do entendimento jurídico e a sua execução material538 As súmulas vinculantes introduzidas pela EC n 452004 no Direito Constitucional brasileiro não se confundem com as súmulas tradicionais Estas anteriores à EC n 452004 poderão ter efeitos vinculantes desde que sejam confirmadas por 23 dos Ministros do STF EC n 452004 art 8º não vinculam os órgãos do Judiciário nem do Executivo funcionando apenas como precedentes judiciais As súmulas vinculantes por outro lado são determinações que uma vez publicadas vinculam os órgãos do Judiciário e da Administração Pública direta e indireta em todas as esferas de governo A origem das súmulas vinculantes reporta ao sistema da common law derivando do brocardo stare decisis et quieta non movere mantenhase a decisão e não se perturbe o que foi decidido Nos Estados Unidos da América a ideia de súmula vinculante exteriorizase pelo instituto do stare decisis pelo qual a Suprema Corte assegura aos indivíduos segurança e igualdade de entendimento na exegese de casos polêmicos e repetidos539 Cumpre ressaltar todavia que com o art 103A a Carta de 1988 não implantou o stare decisis entre nós do mesmo modo que não converteu o nosso sistema civil law em common law só porque permitiu ao Pretório Excelso aprovar súmula com efeito vinculante A Emenda Constitucional n 452004 apenas fomentou a ideia de que a uniformização de temas controvertidos e reiterados pelo órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro é uma garantia fundamental da cidadania540 2388 Requisitos Nos termos constitucionais para que o STF edite súmula vinculante são necessários a existência de controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre estes e a Administração Pública Poder Executivo que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica Salientese que a fim de se evitar o fenômeno da fossilização da Constituição a vinculação não atinge o Poder Legislativo nem mesmo atinge o próprio Supremo Tribunal Federal sob pena de inviabilizar a possibilidade de revisão e cancelamento de ofício impedindo desta forma a adequação da súmula à evolução social541 As questões atuais sobre interpretação de normas constitucionais ou destas em face de normas infraconstitucionais abrangem normas federais estaduais e municipais Sem embargo é possível que o objeto da súmula vinculante abarque apenas a interpretação da Constituição sem alegação de controvérsia com a legislação infraconstitucional De acordo com a dicção constitucional é requisito para a edição de súmula vinculante a preexistência de reiteradas decisões sobre a matéria constitucional Em outras palavras vedase constitucionalmente que a matéria tratada na súmula vinculante não tenha por fundamento decisão judicial isolada Buscase obter a maturação da questão controvertida com a reiteração das decisões542 Quanto à legitimação para propor a edição a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante insta ressaltar que além de o Supremo Tribunal Federal poder fazêlo de ofício poderá o processo ser iniciado mediante provocação nos termos do art 103A do texto constitucional mediante provocação pelos mesmos legitimados para propor a ADI sejam eles autônomos ou incidentais 2389 Reclamação Marcelo Novelino citando o ilustre Gilmar Ferreira Mendes informanos que o instituto da reclamação teve origem na jurisprudência a partir da ideia dos implied powers atribuídos ao Supremo Tribunal Federal Teoria dos Poderes Implícitos Em 1957 a reclamação foi incorporada ao Regimento Interno do Tribunal com base na competência que lhe era atribuída pela Constituição de 1946 Posteriormente os dispositivos do Regimento Interno que estabeleciam a disciplina processual dos efeitos da competência do STF passaram a ter força de lei conferida pela Constituição de 1967 até que com o advento da Constituição de 1988 a reclamação passou a ter status constitucional ao ser expressamente consagrada dentro da competência originária do STF CF art 102 I l e do STJ CE art 105 I f543 Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar caberá reclamação ao STF que julgandoa procedente anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula conforme o caso CF art 103A 3º O instituto da reclamação previsto no art 102 I l da Constituição Magna tem finalidade constitucional estrita qual seja salvaguardar a extensão o império e os efeitos dos julgados do STF544 A natureza jurídica da reclamação é de ação propriamente dita Pontes de Miranda conforme posição dominante545 Tratase de inovação na ordem constitucional o cabimento de reclamação contra ato administrativo que afronta o enunciado de súmula vinculante Todavia tratandose de omissão ou ato da administração pública só será possível a utilização da reclamação após o esgotamento das vias administrativas A necessidade de esgotamento das vias administrativas é justificável pois parece abusivo nesse contexto que se admita a reclamação sem que se envidem esforços para a solução da controvérsia no âmbito administrativo não se pode substituir a crise numérica ocasionada pelo recurso extraordinário pela multiplicação de reclamações formulada diretamente contra a Administração perante o STF546 De acordo com o STF a mera alegação de demora no julgamento de pedido que invoca aplicação de súmula vinculante é desprovida de fundamento jurídico capaz de fundamentar o cabimento da reclamação547 Em outras palavras o mero retardamento no julgamento não se qualifica por si só como causa legitimadora da reclamação por tal fato não configurar ato de usurpação da competência do STF 23810 Súmula vinculante e a Lei n 114172006 A Lei n 114172006 atendendo ao comando constitucional regulamenta o art 103A da Constituição disciplinando a edição a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante São dois mecanismos geradores da súmula vinculante o direto e o incidental 238101 Procedimento direto A competência para editar súmulas vinculantes é exclusiva do STF A legitimidade para a edição de súmula vinculante pertence a de ofício ao STF b por provocação dos colegitimados para a propositura de ações diretas de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade A Lei n 114172006 ampliou esta legitimidade ao Defensor PúblicoGeral da União aos Tribunais Superiores aos Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios aos Tribunais Regionais Federais aos Tribunais Regionais do Trabalho aos Tribunais Regionais Eleitorais e aos Tribunais Militares O objeto da súmula vinculante é a validade a interpretação e a eficácia de normas determinadas O ProcuradorGeral da República deverá manifestarse previamente à edição revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante nas propostas que não houver formulado Nos termos legais o Relator poderá admitir por decisão irrecorrível a manifestação de terceiros na questão nos termos do Regimento Interno do STF Com este fundamento no 2º do art 3º da Lei n 114172006 e na Resolução n 3882008 do STF as entidades da sociedade civil organizada poderão participar da edição de súmulas vinculantes enviando manifestações ao STF como memoriais ou outros documentos que possam contribuir com o entendimento dos Ministros sobre as matérias em análise A participação depende da aprovação da Suprema Corte e parte da publicação dos editais das PSVs Propostas de Súmulas Vinculantes no Diário da Justiça Eletrônico e no link Proposta de Súmula Vinculante disponível no ícone Jurisprudência no sítio do STF Contados 20 dias da data da publicação desses editais os interessados terão cinco dias para efetivamente se manifestar perante o STF conforme divulgado em Notícia STF no sítio do STF em 6 de março de 2009 acessado durante a confecção deste trabalho A edição revisão ou cancelamento de enunciados de súmulas vinculantes exige a maioria de 23 dos membros do STF em sessão plenária Publicado o enunciado de súmula vinculante esta terá efeito imediato e vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal Novamente lembramos Pedro Lenza que citando decisão do Min Peluso na Rcl 2617 Inf 386STF nos ensina que a vinculação repercute somente em relação ao Poder Judiciário e aos demais órgãos do Poder Judiciário não atingindo o Poder Legislativo sob pena de se configurar o inconcebível fenômeno da fossilização da constituição nem mesmo ao próprio STF sob pena de inviabilizar a possibilidade de revisão e cancelamento de ofício pelo STF548 Admitese todavia a possibilidade de modulação dos efeitos gerados pelas súmulas vinculantes Tratase de limitação temporal de efeitos na edição das súmulas vinculantes a ser estabelecida pelo STF por 23 dos seus membros podendo ser restringidos os efeitos vinculantes ou que a decisão só tenha eficácia a partir de outro momento tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público 238102 Procedimento incidental O procedimento incidental de edição revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante foi criado pela Lei n 114172006 diferenciandose do procedimento direto em relação à legitimidade e à existência de caso específico em julgamento no STF O município poderá propor incidentalmente ao curso de processo em que seja parte a edição a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante o que não autoriza a suspensão do processo 238103 Revisão e cancelamento O STF de ofício ou por provocação procederá à revisão ou cancelamento da súmula vinculante mediante a decisão de 23 dos seus Ministros A possibilidade de revisão ou cancelamento da súmula vinculante é de inegável importância em razão de o Direito e a sociedade estarem em constante evolução A Proposta de Súmula Vinculante 13 de autoria da Confederação Brasileira dos Trabalhadores Policiais Civis Cobrapol pretende anular a Súmula Vinculante n 11 que limita o uso de algemas a casos excepcionais quando o preso oferecer risco a policiais ou a terceiros 239 O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA O Conselho Nacional de Justiça foi introduzido pelo art 103B da Constituição por meio da Emenda Constitucional n 45 como órgão do Poder Judiciário com atuação em todo o território brasileiro e com sede em Brasília Art 103B O Conselho Nacional de Justiça compõese de 15 quinze membros com mandato de 2 dois anos admitida 1 uma recondução sendo Redação dada pela Emenda Constitucional n 61 de 2009 Tratase de órgão administrativo de caráter nacional que em que pese esteja incluído na estrutura do Poder Judiciário não dispõe de atribuições constitucionais para exercer a fiscalização da atividade jurisdicional dos juízes e Tribunais tendo como finalidade precípua o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário 2391 Composição Composição do Conselho Nacional de Justiça Membros Origem Indicação 1 Ministro STF STF 1 Ministro STJ STJ 1 Ministro TST TST 1 desembargador Tribunal de Justiça STF 1 juiz estadual Justiça Estadual STF 1 juiz TRF STJ 1 juiz federal Justiça Federal STJ 1 juiz TRF TST 1 juiz do trabalho Justiça do Trabalho TST 1 membro do Ministério Público Ministério Público da ProcuradorGeral da República União 1 membro do Ministério Público Ministério Público Estadual Escolhido pelo ProcuradorGeral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual 2 advogados Advocacia Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil 2 cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada Sociedade Um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal Segundo entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal a independência do Poder Judiciário não é comprometida em razão da natureza híbrida do Conselho Nacional de Justiça tendo em vista que este não possui função jurisdicional bem como não tem competência para interferir no desempenho desta função549 Recentemente em 2019 o Supremo Tribunal Federal entendeu que não é sua função fazer a revisão do mérito das decisões do CNJ especialmente em processos disciplinares Assim os atos e procedimentos do CNJ estão sujeitos apenas ao controle de legalidade por parte da Corte Dessa forma o mandado de segurança não se presta ao reexame de fatos e provas analisados pelo CNJ em processo disciplinar e o STF faz apenas análise da legalidade por exemplo observância do devido processo legal contraditório ampla defesa direitos e garantias do investigado não lhe cabendo reanálise de fatos e provas O Supremo da mesma forma já decidiu que não é competente para atuar como instância revisora de denúncias de magistrados que já foram apreciadas e rejeitadas pelo CNJ verdadeiro órgão competente MS 26605 Em caso semelhante no AgR em MS 35444 tratouse da impossibilidade de reexame de decisões do CNJ pelo STF Agravo regimental em mandado de segurança 2 Direito Constitucional e Administrativo 3 Conselho Nacional de Justiça Competência para processar e julgar processo administrativo disciplinar com vistas a apurar descumprimento de deveres funcionais por parte dos magistrados Art 103B 4º da Constituição 4 Independência funcional do magistrado Incursão Inocorrência Atos que demonstram a reiteração de procedimentos incorretos evidenciadores do desvirtuamento da atividade judicante Violação aos deveres impostos aos magistrados pelo art 35 da LOMAN 5 Impossibilidade de reexame dos elementos probatórios regularmente colhidos no processo administrativo Não cabe ao Supremo Tribunal Federal que não se caracteriza como instância revisora de qualquer decisão administrativa tomada pelo CNJ adentrar o exame de mérito da atuação do referido órgão para analisar os elementos valorativos utilizados para aplicar a norma disciplinar ao caso concreto 6 Ausência de indício de ilegalidade na decisão tomada pelo CNJ no processo disciplinar ou de exorbitância do papel que lhe foi atribuído pela Constituição 7 Agravo regimental desprovido MS 35444 AgR rel Min Gilmar Mendes 2ª Turma publicação em 2222019 O Conselho Nacional de Justiça compõese de quinze membros chamados de Conselheiros com mais de 35 e menos de 66 anos de idade com mandato de dois anos admitida uma única recondução Causa certa perplexidade a idadelimite de 66 anos porque por todo o texto constitucional o limite adotado é de 65 anos A nosso ver a razão é simples podendo o mandato ser prorrogado por mais dois anos o conselheiro cumprirá então quatro anos se já tiver 66 anos chegará ao final do mandato com 70 anos data da aposentadoria compulsória dos membros do Poder Judiciário Quis o legislador que os membros do Conselho que não pertençam ao Poder Judiciário nele não permaneçam após a idadelimite imposta aos magistrados que o integrem Nem poderia ser de outra forma sob pena de dar tratamento diferenciado e privilegiado a pessoas que exercerão as mesmas atribuições dentro do Conselho550 Os membros do Conselho Nacional de Justiça são nomeados pelo Presidente da República depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal Não efetuada no prazo legal caberá ao STF a escolha dos membros do Conselho art 103B 2º e 3º CF O art 5º da EC n 452004 estabeleceu o prazo de instalação do Conselho Nacional de Justiça em cento e oitenta dias a contar da promulgação da emenda devendo a primeira indicação ou escolha de seus membros esgotarse no prazo de cento e cinquenta dias da promulgação da emenda Ainda que disponha o art 103B 6º da CF que junto ao Conselho oficiarão o ProcuradorGeral da República e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil a ausência destes às sessões do Conselho não importa em nulidade das mesmas551 A presidência do Conselho Nacional de Justiça caberá ao Ministro do STF que o integrar O Presidente do Conselho ficará excluído da distribuição de processos no Tribunal A função de MinistroCorregedor é ocupada pelo conselheiro oriundo do STJ ficando excluído da distribuição de processos naquele Tribunal Competelhe além das atribuições que forem outorgadas pelo Estatuto da Magistratura a receber as reclamações e denúncias de qualquer interessado relativas aos magistrados e aos serviços judiciários b exercer funções executivas do Conselho de inspeção e de correição geral c requisitar e designar magistrados delegandolhes atribuições e requisitar servidores de juízos ou tribunais inclusive nos Estados Distrito Federal e Territórios Junto ao Conselho Nacional de Justiça oficiarão o Procurador Geral da República e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil CF art 103B 6º Ainda que disponha o art 103B 6º da CF que junto ao Conselho oficiarão o ProcuradorGeral da República e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil a ausência destes às sessões do Conselho não importa em nulidade das mesmas552 2392 Constitucionalidade do Conselho Nacional de Justiça A Associação dos Magistrados Brasileiros AMB questionou a constitucionalidade do Conselho Nacional de Justiça por meio da ADI 3367 Sustentouse a tese de que a composição híbrida do Conselho Nacional de Justiça fere o art 2º da CF e viola o pacto federativo na medida em que o órgão impõe uma subordinação hierárquica administrativa orçamentária financeira e disciplinar ao Poder Judiciário dos Estados A ação todavia foi julgada improcedente sendo reconhecida a constitucionalidade do Conselho Nacional de Justiça Pela relevância do tema reproduzimos o excerto jurisprudencial Conselho Nacional de Justiça Instituição e disciplina Natureza meramente administrativa Órgão interno de controle administrativo financeiro e disciplinar da magistratura Constitucionalidade reconhecida Separação e independência dos Poderes História significado e alcance concreto do princípio Ofensa a cláusula constitucional imutável cláusula pétrea Inexistência Subsistência do núcleo político do princípio mediante preservação da função jurisdicional típica do Judiciário e das condições materiais do seu exercício imparcial e independente Precedentes e Súmula 649 Inaplicabilidade ao caso Interpretação dos arts 2º e 60 4º III da CF Ação julgada improcedente Votos vencidos São constitucionais as normas que introduzidas pela Emenda Constitucional n 45 de 8 de dezembro de 2004 instituem e disciplinam o Conselho Nacional de Justiça como órgão administrativo do Poder Judiciário nacional 3 PODER JUDICIÁRIO Caráter nacional Regime orgânico unitário Controle administrativo financeiro e disciplinar Órgão interno ou externo Conselho de Justiça Criação por Estadomembro Inadmissibilidade Falta de competência constitucional Os Estadosmembros carecem de competência constitucional para instituir como órgão interno ou externo do Judiciário conselho destinado ao controle da atividade administrativa financeira ou disciplinar da respectiva Justiça 4 PODER JUDICIÁRIO Conselho Nacional de Justiça Órgão de natureza exclusivamente administrativa Atribuições de controle da atividade administrativa financeira e disciplinar da magistratura Competência relativa apenas aos órgãos e juízes situados hierarquicamente abaixo do STF Preeminência deste como órgão máximo do Poder Judiciário sobre o Conselho cujos atos e decisões estão sujeitos a seu controle jurisdicional Inteligência do art 102 caput inc I letra r e 4º da CF O Conselho Nacional de Justiça não tem nenhuma competência sobre o STF e seus ministros sendo esse o órgão máximo do Poder Judiciário nacional a que aquele está sujeito STF ADI 3367 rel Min Cezar Peluso DJ 1732006 2393 Competência Atenção para a alteração pela Emenda Constitucional n 1032019 ao art 103B 4º III da CF que excluiu da competência no tocante à determinação da aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço A competência do Conselho Nacional de Justiça está regulada na CF conforme dispõe o art 103B 4º Tratase de enumeração exemplificativa pois na dicção constitucional outras atribuições podem ser conferidas ao Conselho Nacional de Justiça por meio do Estatuto da Magistratura Nesse sentido A EC 452004 ao instituir o CNJ definiulhe um núcleo irredutível de atribuições além daquelas que lhe venham a ser conferidas pelo Estatuto da Magistratura assistindolhe o deverpoder de efetuar no plano da atividade estritamente administrativa e financeira do Poder Judiciário o controle do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes STF MS 28712MC rel Min Celso de Mello 652010 Desta forma compete ao Conselho Nacional de Justiça o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes cabendolhe a zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura podendo expedir atos regulamentares no âmbito de sua competência ou recomendar providências b zelar pela observância do art 37 da Constituição e apreciar de ofício ou mediante provocação a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário553 podendo desconstituílos revêlos ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União o STF no julgamento da ADC 12MCDF rel Min Carlos Britto decisão de 1622006 analisando a Resolução n 72005 do CNJ Vedação ao Nepotismo concluiu que o Conselho Nacional de Justiça detém competência para dispor primariamente sobre as matérias de que trata o art 103B 4º II da Constituição c receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário inclusive contra seus serviços auxiliares serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do Poder Público ou oficializados sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas assegurada ampla defesa d representar ao Ministério Público no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade e rever de ofício ou mediante provocação os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano f elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas por unidade da Federação nos diferentes órgãos do Poder Judiciário g elaborar relatório anual propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho o qual deve integrar mensagem do Presidente do STF a ser remetida ao Congresso Nacional por ocasião da abertura da sessão legislativa h Compete ao STF processar e julgar originariamente as ações contra o Conselho Nacional de Justiça CF art 102 I r 2310 O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA O STJ foi criado em 1989 sendo fruto da CF88 Tratase da última instância das leis infraconstitucionais tanto no âmbito da Justiça Federal como no da estadual O STJ é o guardião da lei federal 23101 Composição O STJ é composto de no mínimo trinta e três membros Lei ordinária federal pode ampliar o número de Ministros da Corte Conforme aduz o art 96 I da CF a reserva de lei ordinária federal é da competência privativa do próprio STJ sendo ele próprio o único legitimado para formular projeto de lei para ampliar o número de seus Ministros CF art 61 caput São requisitos para ser Ministro do STJ a ser brasileiro nato ou naturalizado b com mais de 35 anos e menos de 70 anos c notável saber jurídico e reputação ilibada Os Ministros do STJ serão nomeados pelo Presidente da República dentro da lista tríplice de candidatos a ele apresentada depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal Nos termos constitucionais a composição do STJ obedecerá aos seguintes parâmetros dos Ministros 13 é originário dos Tribunais Regionais Federais e 13 é escolhido dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça indicados em lista tríplice pelo STJ que submete a indicação ao Presidente da República 13 em partes iguais dentre advogados e membros do Ministério Público Federal Estadual do Distrito Federal e Territórios alternadamente indicados na forma do art 94 da Constituição Não integram o STJ os membros do Ministério Público do Trabalho e do Ministério Público Militar por se tratar de órgãos especializados No tocante aos advogados o Tribunal elabora lista tríplice tirada de lista sêxtupla recebida da Ordem dos Advogados do Brasil Federal e a encaminha ao Presidente da República Por outro lado os membros do Ministério Público de cada Estado do Distrito Federal e o Ministério Público Federal elaboram listas sêxtuplas a partir das quais o STJ forma uma lista tríplice e submete os nomes escolhidos ao Presidente da República 23102 Competência A competência do STJ pode ser dividida em competência originária e competência recursal ordinária e especial A enumeração das competências do STJ é taxativa e só a emenda constitucional poderá ampliála STF RHC 79785 rel Min Sepúlveda Pertence julgamento em 2932000 DJ 22112002 231021 Competência originária Conforme dicção constitucional o STJ tem competência para processar e julgar originariamente nos crimes comuns os Governadores dos Estados e do Distrito Federal e nestes e nos de responsabilidade os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal os dos Tribunais Regionais Federais dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais Compreendemse como já exposto na expressão constitucional crimes comuns todas as infrações penais inclusive as de caráter eleitoral e até mesmo as de natureza meramente contravencional os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado dos Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal O STJ é incompetente para julgar ato do Conselho Superior da AdvocaciaGeral da União554 os habeas corpus quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas no art 105 I a da Constituição ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição Ministro de Estado ou Comandante da Marinha do Exército ou da Aeronáutica ressalvada a competência da Justiça Eleitoral os conflitos de competência entre quaisquer tribunais ressalvado o disposto no art 102 I o da CF bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos Conforme entendimento pretoriano compete ao STJ apreciar originariamente o conflito de competência entre Turma Recursal de Juizado Especial e Tribunal de Justiça555 É de sua competência também julgar o conflito entre o Ministério Público Federal e o Estadual as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões Conforme se esclareceu anteriormente a CF estabeleceu a competência do STF e do STJ para o julgamento da reclamação prevista respectivamente nos arts 102 I l e 105 I f do Texto Maior os conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da União ou entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal ou entre as deste e da União o mandado de injunção quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão entidade ou autoridade federal da administração direta ou indireta excetuados os casos de competência do STF e dos órgãos da Justiça Militar da Justiça Eleitoral da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias incluída pela Emenda Constitucional n 45 de 2004 A Emenda Constitucional n 452004 transferiu do STF para o STJ a competência para o processamento e o julgamento dos pedidos de homologação de sentenças estrangeiras e de concessão de exequatur às cartas rogatórias 231022 Competência recursal O STJ tem competência recursal para o julgamento de dois recursos constitucionais diferentes o recurso ordinário e o recurso especial 231023 Competência para julgamento de recurso ordinário O STJ tem competência para julgar em recurso ordinário na forma do inciso II do art 105 da Constituição os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios quando a decisão for denegatória os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios quando denegatória a decisão as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional de um lado e do outro município ou pessoa residente ou domiciliada no País 231024 Competência para julgamento de recurso especial Compete ao STJ julgar em recurso especial as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal ou negarlhes vigência julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal556 Observese que se a decisão recorrida contrariar ou negar vigência a tratado internacional de direitos humanos a competência será do Supremo Tribunal Federal havendo de ser suscitada por meio de recurso extraordinário O termo causa empregado no art 105 III da Constituição compreende qualquer questão federal resolvida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados Distrito Federal e Territórios ainda que mediante decisão interlocutória557 Salientese que não é cabível recurso especial contra decisões oriundas dos Juizados Especiais558 Por outro lado não é cabível recurso especial contra decisões do STF559 Funcionarão junto ao STJ a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados cabendolhe dentre outras funções regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira e o Conselho Nacional da Justiça Federal cabendolhe exercer na forma da Lei n 847292 a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro grau como órgão central do sistema e com poderes correicionais cujas decisões terão caráter vinculante CF art 105 parágrafo único I e II 2311 JUSTIÇAS COMUM E ESPECIAL A Constituição prevê a especialização da Justiça em razão da matéria A Justiça Especial é permanente e orgânica e contrapõe se aos repelidos tribunais de exceção que são transitórios e arbitrários Assim a Justiça pode ser comum e especial A Justiça Comum compreende Justiça Federal que comporta os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais Justiça do Distrito Federal e Territórios Tribunais e Juízes do Distrito Federal e Territórios organizados e mantidos pela União Justiça Estadual Comum juízos de primeiro grau de jurisdição incluídos os Juizados Especiais e a Justiça de Paz bem como os de segundo grau de jurisdição compostos pelos Tribunais de Justiça desde a EC n 452004 não mais existe a possibilidade de criação dos Tribunais de Alçada nos termos dos arts 96 II c da CF88 e 108 da LOMAN Por sua vez a Justiça Especial engloba Justiça do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho TST Tribunais Regionais do Trabalho TRTs e Juízes do Trabalho Justiça Eleitoral Tribunal Superior Eleitoral TSE Tribunais Regionais Eleitorais TREs Juízes Eleitorais e Juntas Eleitorais Justiça Militar Superior Tribunal Militar STM e os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei 23111 Justiça Federal A Constituição Federal de 1988 manteve e ampliou a competência da Justiça Federal reinstituída pelo Ato Institucional n 2 de 1965 Nos termos constitucionais a Justiça Federal Comum é composta por Tribunais Regionais Federais e pelos juízes federais Cada Estadomembro bem como o Distrito Federal constitui uma seção judiciária que terá por sede a respectiva Capital e Varas federais localizadas segundo o estabelecido em lei Nos Territórios Federais a jurisdição e as atribuições incumbidas aos juízes federais caberão aos juízes da justiça local CF art 110 parágrafo único 231111 Os Tribunais Regionais Federais 2311111 Composição Os Tribunais Regionais Federais são compostos de no mínimo sete juízes que devem ser recrutados quando possível na respectiva região Tais juízes são escolhidos entre brasileiros com mais de 30 e menos de 70 anos de idade nomeados pelo Presidente da República sendo um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público Federal com mais de dez anos de carreira e os demais mediante promoção de juízes federais com mais de cinco anos de exercício por antiguidade e merecimento alternadamente Na promoção de juízes federais é inaplicável a norma do art 93 II b da CF por estar sujeita apenas ao requisito do implemento de cinco anos de exercício do art 107 II da CF incluído o tempo de exercício no cargo de juiz federal substituto560 Na composição dos Tribunais Regionais Federais são observadas portanto duas regras a regra do quinto constitucional e a regra da antiguidade e do merecimento É possível a remoção ou permuta de juízes dos Tribunais Regionais Federais de acordo com o estabelecido em lei A EC n 45 inovou ao introduzir a previsão da instalação da Justiça itinerante e descentralização conforme aduzem os 2º e 3º do art 107 da CF Nos termos constitucionais os Tribunais Regionais Federais instalarão a Justiça itinerante com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional nos limites territoriais da respectiva jurisdição servindose de equipamentos públicos e comunitários Por fim facultase aos Tribunais Regionais Federais o funcionamento descentralizado com a instalação de Câmaras regionais como forma de garantir ao jurisdicionado o pleno acesso à justiça em todas as fases do processo De acordo com a EC n 73 editada em 662013 alterando o art 27 11 do ADCT os Tribunais Regionais Federais passaram a possuir a seguinte estrutura TRF 1ª Região Distrito Federal Amapá Goiás Maranhão Mato Grosso Pará Piauí e Tocantins TRF 2ª Região Rio de Janeiro e Espírito Santo TRF 3ª Região São Paulo TRF 4ª Região Rio Grande do Sul TRF 5ª Região Pernambuco Alagoas Ceará Paraíba e Rio Grande do Norte TRF 6ª Região Paraná Santa Catarina e Mato Grosso do Sul TRF 7ª Região Minas Gerais TRF 8ª Região Bahia e Sergipe TRF 9ª Região Amazonas Acre Rondônia e Roraima 2311112 Competência A competência dos Tribunais Regionais Federais está disciplinada no art 108 da Constituição e foi dividida em competência originária e competência recursal Na hipótese de concurso de infrações penais de jurisdições originárias diversas a competência da Justiça Federal para uma delas atrai por conexão ou continência a competência para julgamento das demais561 Nesse sentido o RHC 96713 rel Min Joaquim Barbosa julgado pelo Supremo em 7122010 2311113 Competência originária Compete aos Tribunais Regionais Federais nos termos do art 108 da CF processar e julgar originariamente os juízes federais da área de jurisdição do Tribunal Regional Federal neles incluídos os da Justiça Militar e os da Justiça do Trabalho nos crimes comuns e de responsabilidade e os membros do Ministério Público da União ressalvada a competência própria da Justiça Eleitoral Os membros do Ministério Público da União nesse caso são os que atuam em primeira instância porque os que oficiam perante os tribunais são processados e julgados nessas hipóteses pelo Superior Tribunal de Justiça conforme dispõe o art 105 I a da Constituição as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados ou dos juízes federais da respectiva região os mandados de segurança e os habeas data contra ato de juiz federal ou do próprio tribunal os habeas corpus quando a autoridade coatora for juiz federal A jurisprudência tem entendido que também é da competência do Tribunal Regional Federal o julgamento de habeas corpus quando a autoridade coatora for juiz de direito no exercício de competência delegada federal os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal Compete aos Tribunais Regionais Federais o julgamento dos recursos interpostos das causas proferidas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência delegada federal da área de sua jurisdição 231112 Juízes federais Os juízes federais são os membros da Justiça Federal de primeiro grau de jurisdição A CF estabelece a competência da Justiça Federal de primeira instância no art 109 Esta competência não pode ser ampliada ou reduzida por lei ordinária ou por medida provisória Somente a emenda constitucional pode dispor sobre a matéria Competência da Justiça Federal definida na Constituição não cabendo à lei ordinária e menos ainda à Medida Provisória sobre ela dispor562 Compete aos juízes federais processar e julgar as causas em que a União entidade autárquica e empresas públicas federais forem interessadas na condição de autoras rés assistentes ou oponentes exceto as de falência as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho As causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e município ou pessoa domiciliada ou residente no País As causas cíveis e criminais que envolvem sociedades de economia mista são da competência da Justiça Estadual salvo se houver interesse da União ou das suas autarquias no processo vide Súmulas 251 517 e 566 do STF e Súmula 42 do STJ as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral Os crimes praticados em detrimento da Caixa Econômica Federal devem ser processados e julgados pela Justiça Federal563 Súmula 516 do STF O Serviço Social da Indústria SESI está sujeito à jurisdição da justiça estadual os crimes previstos em tratado ou convenção internacional quando iniciada a execução no País o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5º do art 109 da CF Tratase do incidente de deslocamento de competência criado pela EC n 45 os crimes contra a organização do trabalho e nos casos determinados por lei contra o sistema financeiro e a ordem econômicofinanceira564 os habeas corpus em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam sujeitos diretamente a outra jurisdição os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal excetuados os de competência dos tribunais federais Compete à Justiça Federal julgar mandado de segurança impetrado contra ato de juntas comerciais dado que os serviços de registro de comércio são tecnicamente subordinados ao Ministério da Indústria e Comércio565 os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves ressalvada a competência da Justiça Militar os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro a execução de carta rogatória após o exequatur e de sentença estrangeira após a homologação as causas referentes à nacionalidade inclusive a respectiva opção e à naturalização a disputa sobre direitos indígenas Essa expressão contida no art 109 XI da Carta Maior retrata i a existência de um conflito que por definição é intersubjetivo cujo objeto são os direitos indígenas e ii tal disputa envolve a demanda sobre a titularidade desses direitos Vejase que o art 231 da Constituição ligase à tutela de bens de caráter civil muito mais do que de bens de valoração penal embora tal preceito também tutele delito praticado contra grupo indígena566 A Justiça Federal não julga contravenções penais conforme vedação expressa mesmo quando praticadas em detrimento de bens serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas Nesse caso a competência é da Justiça Comum Estadual nos termos da Súmula 38 do STJ De acordo com a Súmula 150 do STJ Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença no processo da União suas autarquias ou empresas públicas Os 1º a 4º do art 109 da CF estabelecem regras complementares de competência dos juízes federais Nos termos do 1º a União quando autora proporá a ação na seção judiciária em que for domiciliada a outra parte ou seja no domicílio do réu O 2º dispõe que as causas movidas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor naquela em que houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa ou ainda no Distrito Federal Observese que às autarquias federais também se aplica essa regra567 Aduz o 3º que as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado serão processadas e julgadas na justiça estadual no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal e se verificada essa condição a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual Tratase portanto de hipóteses de competência delegada da Justiça Federal Nesta última hipótese as causas serão submetidas em grau de recurso ao Tribunal Regional Federal da área de jurisdição do juiz de 1º grau 23112 Incidente de deslocamento de competência De acordo com o art 109 VA e 5º da CF incluído pela EC n 45 nas hipóteses de grave violação de direitos humanos o ProcuradorGeral da República com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte poderá suscitar perante o STJ em qualquer fase do inquérito ou processo incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal O dispositivo visa dar maior proteção aos direitos da pessoa humana principalmente com relação aos direitos em que o Brasil assumiu obrigações no cenário internacional A tese de possível intervenção inconstitucional à autonomia dos Estados e da justiça comum estadual é rechaçada pelos valores dos bens tutelados pela norma quais sejam a proteção dos direitos humanos o compromisso da União no cenário internacional de sua defesa bem como o tom de excepcionalidade da medida O STJ no julgamento de incidente de deslocamento de competência no caso do assassinato da missionária Dorothy Stang asseverou que é necessária para o deferimento da medida a demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados firmados pelo Brasil resultante da inércia negligência falta de vontade política ou de condições reais do Estadomembro por suas instituições em proceder à devida persecução penal568 23113 Justiça do Trabalho A Justiça do Trabalho possui competência especializada em razão da matéria É composta pelo Tribunal Superior do Trabalho pelos Tribunais Regionais do Trabalho e pelos Juízes do Trabalho 231131 Tribunal Superior do Trabalho 2311311 Composição O Tribunal Superior do Trabalho será composto de vinte e sete Ministros escolhidos dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 70 anos de idade nomeados pelo Presidente da República após aprovação pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal sendo um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetivo exercício da advocacia e de membros do Ministério Público do trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício na carreira obedecendose ao disposto no art 94 da CF os demais dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho oriundos da magistratura da carreira indicados pelo próprio Tribunal Superior 2311312 Competência A competência do Tribunal Superior do Trabalho deve ser fixada em lei ordinária sendo vedada a utilização de outras modalidades normativas Funcionarão junto ao Tribunal Superior do Trabalho a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho competindolhe dentre outras funções regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira e o Conselho Superior da Justiça do Trabalho cabendolhe exercer na forma da lei a supervisão administrativa orçamentária financeira e patrimonial da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus como órgão central do sistema cujas decisões terão efeito vinculante art 111A 2º I e II CF 231132 Tribunais Regionais do Trabalho 2311321 Composição Os Tribunais Regionais do Trabalho compõemse de no mínimo sete juízes recrutados quando possível na respectiva região dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 70 anos de idade Os juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho são nomeados pelo Presidente da República sendo um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício observada a regra do art 94 da Constituição e os demais mediante promoção de juízes do trabalho por antiguidade e merecimento alternadamente Os Tribunais Regionais do Trabalho devem instalar a justiça itinerante para realizar audiências e outras funções de atividade jurisdicional nos limites territoriais da respectiva jurisdição servindose de equipamentos públicos e comunitários e poderão também funcionar descentralizadamente constituindo Câmaras Regionais para assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à Justiça em todas as fases do processo 2311322 Competência Compete aos Tribunais Regionais do Trabalho o julgamento dos recursos ordinários e agravos de instrumento interpostos contra decisões de juízes das Varas do Trabalho Sua competência originária é para o julgamento de dissídios coletivos de categorias da área de sua jurisdição mandados de segurança e ações rescisórias de suas decisões e das decisões dos juízes do trabalho ou das antigas Juntas de Conciliação e Julgamento 2311323 Os juízes do trabalho Os Juízes do Trabalho são os membros da Justiça do Trabalho de primeiro grau de jurisdição Ingressam na carreira mediante concurso público de provas e títulos obedecendose à regra exposta no art 93 I da CF A partir da EC n 2499 foram extintos da Magistratura do Trabalho os antigos juízes classistas que ficaram no exercício do cargo até o término de seus respectivos mandatos As antigas Juntas de Conciliação e Julgamento foram transformadas em Varas do Trabalho em que a jurisdição é exercida por um juiz singular CF art 116 2311324 Competência Nos termos do art 114 da Constituição com a redação dada pela EC n 45 que o ampliou compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios569 as ações que envolvam exercício do direito de greve570 as ações sobre representação sindical entre sindicatos entre sindicatos e trabalhadores e entre sindicatos e empregadores os mandados de segurança habeas corpus e habeas data quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição571 os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista ressalvado o disposto no art 102 I o da CF as ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho a execução de ofício das contribuições sociais previstas no art 195 I a e II da CF e seus acréscimos legais decorrentes das sentenças que proferir outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho na forma da lei 2311325 Acidente do trabalho Compete à Justiça Comum Estadual o julgamento das causas que visam a concessão de benefícios acidentários pelo INSS Nesse sentido a Súmula 501 do STF e art 109 I da CF As ações de indenização por dano material eou moral decorrentes de acidente do trabalho e que sejam propostas pelo empregado contra o empregador ou a previdência são da competência da Justiça do Trabalho nos termos do art 114 da CF Até o julgamento do CC 7204 DJ 9122005 rel Min Carlos Britto o entendimento do STF era no sentido de ser da Justiça Comum Estadual a competência para o julgamento da ação de reparação de danos por acidente do trabalho Após a referida decisão a competência passou a ser da Justiça do Trabalho Vide art 114 inciso VI 23114 Justiça Eleitoral A Justiça Eleitoral é composta pelo TSE Tribunais Regionais Eleitorais juízes eleitorais e Juntas Eleitorais Diversamente de outros órgãos do Poder Judiciário a composição da Justiça Eleitoral conta com a participação de juízes de outros tribunais e advogados não lhe sendo aplicada a regra referente ao quinto constitucional CF art 94572 231141 O Tribunal Superior Eleitoral O TSE compõese de no mínimo sete membros A escolha dos membros desse Tribunal é feita por eleição e por escolha do Presidente da República nos seguintes termos mediante eleição pelo voto secreto três juízes dentre os Ministros do STF e dois juízes dentre os Ministros do STJ por nomeação do Presidente da República dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral indicados pelo STF O Presidente e o VicePresidente do TSE serão escolhidos mediante eleição organizada pelo próprio Tribunal dentre os Ministros do STF e o Corregedor eleitoral dentre os Ministros do STJ Conforme dicção constitucional as decisões do TSE são irrecorríveis salvo as que contrariarem a CF e as que forem denegatórias de habeas corpus ou mandado de segurança CF art 121 3º 231142 Os Tribunais Regionais Eleitorais Os Tribunais Regionais Eleitorais são compostos por sete membros sendo escolhidos mediante eleição pelo voto secreto dois juízes dentre desembargadores do Tribunal de Justiça e dois juízes dentre juízes de direito escolhidos pelo Tribunal de Justiça um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou Distrito Federal escolhido em qualquer caso pelo Tribunal Regional respectivo por nomeação pelo Presidente da República dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral indicados pelo Tribunal de Justiça O Tribunal Regional Eleitoral elegerá seu Presidente e o Vice Presidente dentre os desembargadores Conforme enumera o 4º do art 121 da CF das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando a forem proferidas contra disposição expressa desta Constituição ou de lei b ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais c versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais d denegarem habeas corpus mandado de segurança habeas data ou mandado de injunção 231143 Juízes eleitorais e juntas eleitorais A CF estabelece que a competência e organização dos tribunais dos juízes de direito e das juntas eleitorais serão dispostas por lei complementar Nesse sentido Art 36 Comporseão as juntas eleitorais de um juiz de direito que será o presidente e de 2 dois ou 4 quatro cidadãos de notória idoneidade573 Os juízes eleitorais são os próprios Juízes de Direito da organização judiciária dos Estados e do Distrito Federal574 23115 Justiça Militar São órgãos da Justiça Militar o Superior Tribunal Militar e os Tribunais e juízes militares instituídos por lei Encontram disposição na Constituição Federal a partir do seu art 122 231151 Superior Tribunal Militar O Superior Tribunal Militar possui competência originária bem como atribuição para julgar as apelações e os recursos das decisões dos juízes de primeiro grau da Justiça Militar da União sendo que as matérias provenientes da Justiça Militar Estadual ou Distrital não são por ele examinadas É composto por quinze Ministros vitalícios nomeados pelo Presidente da República depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal em votação secreta sendo três dentre oficiaisgenerais da Marinha quatro dentre oficiaisgenerais do Exército três dentre oficiaisgenerais da Aeronáutica todos da ativa e do posto mais elevado da carreira e cinco dentre civis Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de 35 anos e menos de 70 anos de idade sendo três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e dois por escolha paritária dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar Os 10 dez Generais elencados no art 123 da Constituição Federal são brasileiros natos nos termos do art 12 3º VI da CF ao passo que os membros civis poderão ser brasileiros naturalizados Para a investidura no cargo de Ministro do Superior Tribunal Militar não é preciso invocar o art 93 VI da Constituição que limita em 65 anos a idade do nomeado porque essa norma busca estabelecer o tempo mínimo do exercício da judicatura para efeito de aposentadoria facultativa575 231152 Justiça Militar da União A Justiça Militar da União possui competência exclusiva para julgamento de matéria penal ou seja restringese ao processo e julgamento de crimes militares definidos em lei Desta forma resta concluir que sua competência não abrange matérias de natureza civil ou disciplinar nem crimes praticados contra militares Nesse sentido Crime praticado por militar contra militar em contexto em que os envolvidos não conheciam a situação funcional de cada qual não estavam uniformizados e dirigiam carros descaracterizados Hipótese que não se enquadra na competência da Justiça Militar definida no art 9º II a do CPM A Justiça Castrense não é competente a priori para julgar crimes de militares mas crimes militares STF HC 99541 rel Min Luiz Fux 1052011 A Lei n 845792 organiza a Justiça Militar da União e estabelece como seus órgãos o Superior Tribunal Militar a Auditoria de Correição os Conselhos de Justiça os JuízesAuditores e os JuízesAuditores Substitutos 231153 Justiça Militar Estadual Conforme mandamento constitucional a lei estadual por iniciativa do Tribunal de Justiça dos Estados pode criar a Justiça Militar Estadual De acordo com decisão do Supremo Tribunal Federal há expressa reserva constitucional federal em favor da lei ordinária estadual de iniciativa exclusiva do Tribunal de Justiça para criação da Justiça Militar Estadual Desta forma como compete a essa lei ordinária a criação dessa Justiça a ela também compete a sua organização e a sua extinção não sendo permitido à Constituição Estadual criar ou manter a criação já existente organizar ou extinguir a Justiça Militar Estadual576 A Justiça Militar Estadual será constituída em primeira instância pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e em segunda instância pelo Tribunal de Justiça ou do Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo Militar seja superior a vinte mil integrantes Compete à Justiça Militar Estadual o processo e o julgamento dos militares dos Estados nos crimes militares definidos em lei e nas ações judiciais contra atos disciplinares militares salvo a competência do júri quando a vítima for civil cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças577 De acordo com 5º do art 125 da Constituição introduzido pela EC n 45 cabe aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar singularmente os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares competindo ao Conselho de Justiça sob a presidência de juiz de direito processar e julgar os demais crimes militares A EC n 452004 ao incluir o 5º ao art 125 da CF atribuiu competência aos juízes singulares para o julgamento de crimes militares impróprios578 Das decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça Militar ou Tribunal de Justiça é cabível recurso para o STJ ou ao STF O Superior Tribunal Militar não trata de matérias oriundas da Justiça Militar Estadual Por fim importante salientar que tanto o Ministério Público Estadual como a Defensoria Pública Estadual possuem junto à Justiça Militar Estadual seus representantes Contudo observese que apesar de no âmbito federal existir uma carreira própria para a atuação perante a Justiça Militar da União Ministério Público Militar em âmbito estadual seja em primeiro grau seja no Tribunal de Justiça ou Tribunal de Justiça Militar onde houver a atuação deverá se dar por membro do Ministério Público Estadual Concluise portanto que não existe uma carreira própria e específica de Ministério Público Militar Estadual tratandose de Promotoria de Justiça especializada em atuação perante a Auditoria Militar e o Tribunal de Justiça ou Tribunal de Justiça Militar onde houver579 23116 A Justiça Comum Estadual Dispõe a CF que os Estados organizarão sua Justiça observados os princípios constitucionais estabelecidos580 É o Tribunal de Justiça do respectivo Estadomembro que detém a iniciativa da lei de organização judiciária A legitimidade todavia é apenas para apresentar proposições legislativas pois são os Estados pelo seu Poder Legislativo que organizam a sua Justiça não o Poder Judiciário Estadual O Tribunal de Justiça poderá funcionar descentralizadamente constituindo Câmaras regionais a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo Poderá também instalar justiça itinerante com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional nos limites territoriais da respectiva jurisdição servindose de equipamentos públicos e comunitários Para dirimir conflitos fundiários o Tribunal de Justiça proporá a criação de varas especializadas com competência exclusiva para questões agrárias A competência da Justiça Comum Estadual é residual no sentido de que lhe compete processar e julgar todas as causas que não forem expressamente atribuídas aos demais órgãos do Poder Judiciário pela Constituição 231161 Juizados especiais Dispõe a CF que a União no Distrito Federal e nos Territórios e os Estados criarão juizados especiais providos por juízes togados ou togados e leigos competentes para a conciliação o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo Consideramse infrações de menor potencial ofensivo as contravenções penais e as infrações a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos cumulada ou não com multa art 61 Lei n 909995 Mediante os procedimentos oral e sumaríssimo permitidos nas hipóteses previstas em lei a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau CF art 98 I Por outro lado o art 24 X da CF prevê a competência concorrente da União dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre criação funcionamento e processo do Juizado de Pequenas Causas Os juizados especiais art 98 I CF não se confundem com os juizados de pequenas causas art 24 X CF Por juizados de pequenas causas se compreendem os órgãos judiciários instituídos antes da Carta de 1988 pela Lei n 724484 com alçada jurisdicional determinada pelo valor patrimonial da lide e absolutamente desprovidos de competência na esfera criminal Por outro lado os juizados especiais são instituições cuja competência cível é determinada pela menor complexidade da causa sem considerar o seu valor e a competência criminal circunscrevese às infrações de menor potencial ofensivo A Lei n 909995 disciplina o processo e julgamento das causas de menor complexidade no âmbito dos Juizados Especiais No caso dos Juizados Especiais o segundo grau de jurisdição é exercido pelas Turmas Recursais compostas por três juízes togados em exercício no primeiro grau de jurisdição reunidos na sede do Juizado Não é cabível recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça contra decisão da Turma Recursal do Juizado Especial conforme entendimento sumular expressado na Súmula 203 do STJ Não obstante é cabível recurso extraordinário para o STF Súmula 640 do STF De acordo com a Súmula 690 do STF Compete originariamente ao STF o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais Todavia o STF entendeu como superada a tese fixada no enunciado da Súmula 690 decidindo como competente o Tribunal de Justiça para o julgamento de habeas corpus contra decisão de Turma Recursal581 Preceitua o 1º do art 98 da Constituição que lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal Atendendo ao comando constitucional a Lei n 102592001 criou os Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais 231162 A justiça de paz Nos termos constitucionais a União no Distrito Federal e nos Territórios e os Estados criarão justiça de paz remunerada composta de cidadãos eleitos pelo voto direto universal e secreto com mandato de quatro anos e competência para na forma da lei celebrar casamentos verificar de ofício ou em face de impugnação apresentada o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias sem caráter jurisdicional além de outras previstas na legislação CF art 98 II O juiz de paz é um juiz leigo não togado não sendo necessário possuir conhecimentos jurídicos Evidentemente não goza das garantias da magistratura É eleito pelo voto direto universal e secreto dentre cidadãos domiciliados na área de atuação para mandato de quatro anos sendo obrigatória a filiação partidária do candidato ao cargo de juiz de paz nos termos do art 14 3º da CF582 2311621 Juízes de paz e o Poder Judiciário Trouxe a ADI 954 interessante questionamento acerca do fato de integrarem ou não os juízes de paz o Poder Judiciário583 Decidiu o Supremo que se qualifica a Justiça de Paz como verdadeira magistratura eletiva com competência de caráter judiciário na mesma linha das atividades conciliatórias No entanto não podem exercer atividades jurisdicionais em razão da vedação explícita do art 98 I da Constituição Federal Verificase com isso que os juízes de paz são componentes de uma magistratura especial eletiva e temporária não são vitalícios já que eleitos pelo voto direto universal e secreto com mandato de 4 anos são inamovíveis e gozam de irredutibilidade de subsídios estão sujeitos à vedação do art 95 parágrafo único da CF não podem ter mais de 70 anos sendo que as atividades por eles desenvolvidas qualificamse como estatais Além disso observese que ocupam eles cargos vinculados ao mandato eletivo e assim a remuneração deve partir dos cofres públicos não se admitindo a participação nas custas devidas pelos usuários do serviço584 2311622 Quanto ao processo eleitoral Entendeuse que a CF incluiu a eleição de juiz de paz no sistema eleitoral global Considerando o sistema do art 14 entendeuse ser a filiação partidária condição compatível com o exercício da justiça de paz Salientouse ademais o caráter não jurisdicional das atividades exercidas pelos seus juízes CF art 98 II Por unanimidade declarouse a inconstitucionalidade do art 6º da lei que estabelece condições de elegibilidade haja vista tratar se de matéria eleitoral 2311623 Quanto às atribuições Em relação ao art 15 da lei mineira que dispõe sobre as competências do juiz de paz o Tribunal por maioria julgou improcedente o pedido formulado quanto ao inciso VII arrecadar bens de ausentes ou vagos até que intervenha a autoridade competente levando em conta o disposto no inciso II do art 98 que outorga ao juiz de paz outras atribuições de caráter não jurisdicional previstas em legislação estadual Por unanimidade julgouse inconstitucional a expressão e lavrar auto de prisão contida no inciso VIII do art 15 por se tratar de matéria processual penal Pela mesma razão por maioria declarouse a inconstitucionalidade do remanescente desse último inciso relativo à outorga ao juiz de paz de competência para processar auto de corpo de delito O inciso IX do art 15 prestar assistência ao empregado nas rescisões de contrato de trabalho foi declarado inconstitucional à unanimidade por tratar de matéria trabalhista Por maioria entendendo não haver incompatibilidade com o texto constitucional considerando o disposto no inciso VI dos seus arts 23 e 24 declarouse a constitucionalidade do inciso X do art 15 que permite aos juízes de paz zelar pela observância das normas concernentes à defesa do meio ambiente tomando as providências necessárias ao seu cumprimento O inciso XII do art 15 funcionar como perito em processos foi declarado constitucional por maioria diante da referida previsão do art 98 II da CF quanto à possibilidade de outorga de outras atribuições Pelos mesmos fundamentos expostos em relação ao inciso VII do art 15 o Tribunal por maioria julgou improcedente o pedido quanto ao 2º do art 15 A nomeação de escrivão ad hoc é obrigatória em caso de arrecadação provisória de bens de ausentes ou vagos Declarouse ainda por maioria a inconstitucionalidade da expressão e garante direito a prisão especial em caso de crime comum até definitivo julgamento contida no art 22 da lei mineira por cuidar de matéria de processo penal 23117 Dos precatórios art 100 da CF Conforme Uadi Lammêgo Bulos precatório é instrumento que consubstancia uma requisição judicial O precatório é uma ordem fundada em decisão judicial definitiva que reconheceu um crédito contra pessoa jurídica de direito público art 100 da CF e arts 33 e 78 do ADCT585 Observese que essa matéria foi diversas vezes alterada Inicialmente a alteração se deu em virtude da EC n 2098 que apenas modificou o art 100 Num segundo momento houve novamente a modificação do referido dispositivo e o acréscimo do art 78 do ADCT pela EC n 302000 Posteriormente num terceiro momento a EC n 372002 além de modificar o art 100 ainda acrescentou os arts 86 e 87 ao ADCT Não sendo suficientes as alterações anteriormente mencionadas a EC n 622009 modificou de maneira complexa e tormentosa o art 100 e acrescentou ao ADCT o art 97 e as Emendas Constitucionais n 942016 992017 1092021 1132021 e 1142021 que alteraram os arts 101 a 105 do ADCT586 2311711 As alterações promovidas pelas Emendas Constitucionais n 113 e 1142021 Em recentes alterações as Emendas Constitucionais n 113 e 114 de 2021 dispuseram novas regras aos seguintes parágrafos do art 100 da CF ٥º É obrigatória a inclusão no orçamento das entidades de direito público de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado constantes de precatórios judiciários apresentados até 2 de abril fazendose o pagamento até o final do exercício seguinte quando terão seus valores atualizados monetariamente Redação dada pela Emenda Constitucional n 114 de 2021 ٩º Sem que haja interrupção no pagamento do precatório e mediante comunicação da Fazenda Pública ao Tribunal o valor correspondente aos eventuais débitos inscritos em dívida ativa contra o credor do requisitório e seus substituídos deverá ser depositado à conta do juízo responsável pela ação de cobrança que decidirá pelo seu destino definitivo Redação dada pela Emenda Constitucional n 113 de 2021 ١١ É facultada ao credor conforme estabelecido em lei do ente federativo devedor com autoaplicabilidade para a União a oferta de créditos líquidos e certos que originalmente lhe são próprios ou adquiridos de terceiros reconhecidos pelo ente federativo ou por decisão judicial transitada em julgado para I quitação de débitos parcelados ou débitos inscritos em dívida ativa do ente federativo devedor inclusive em transação resolutiva de litígio e subsidiariamente débitos com a administração autárquica e fundacional do mesmo ente II compra de imóveis públicos de propriedade do mesmo ente disponibilizados para venda III pagamento de outorga de delegações de serviços públicos e demais espécies de concessão negocial promovidas pelo mesmo ente IV aquisição inclusive minoritária de participação societária disponibilizada para venda do respectivo ente federativo ou V compra de direitos disponibilizados para cessão do respectivo ente federativo inclusive no caso da União da antecipação de valores a serem recebidos a título do excedente em óleo em contratos de partilha de petróleo ١٤ A cessão de precatórios observado o disposto no 9º deste artigo somente produzirá efeitos após comunicação por meio de petição protocolizada ao Tribunal de origem e ao ente federativo devedor Redação dada pela Emenda Constitucional n 113 de 2021 21 Ficam a União e os demais entes federativos nos montantes que lhes são próprios desde que aceito por ambas as partes autorizados a utilizar valores objeto de sentenças transitadas em julgado devidos a pessoa jurídica de direito público para amortizar dívidas vencidas ou vincendas Incluído pela Emenda Constitucional n 113 de 2021 I nos contratos de refinanciamento cujos créditos sejam detidos pelo ente federativo que figure como devedor na sentença de que trata o caput deste artigo II nos contratos em que houve prestação de garantia a outro ente federativo III nos parcelamentos de tributos ou de contribuições sociais e IV nas obrigações decorrentes do descumprimento de prestação de contas ou de desvio de recursos ٢٢ A amortização de que trata o 21 deste artigo Incluído pela Emenda Constitucional n 113 de 2021 I nas obrigações vencidas será imputada primeiramente às parcelas mais antigas II nas obrigações vincendas reduzirá uniformemente o valor de cada parcela devida mantida a duração original do respectivo contrato ou parcelamento A EC n 1132021 promoveu alterações referentes aos 9º 11 14 21 e 22 do art 100 da Constituição Federal De acordo com a doutrina especializada a União aproveitou o período de proximidade das eleições 2023 e promoveu mais uma moratória de precatórios incluindo o parcelamento de débitos previdenciários dos Municípios o auxílio aos vulneráveis e a compensação de precatórios com créditos tributários dos entes federados Nos termos do 11 do dispositivo constitucional caberia idêntica faculdade em relação aos precatórios expedidos contra Estados e Municípios desde que prevista em lei dos respectivos entes políticos devedores porém não há ainda compensação de precatórios a que alude o art 105 do ADCT precatórios sob o efeito da moratória logo não foi regulamentada pelos Estados e Municípios com exceção do Estado do Rio de Janeiro que editou a Lei n 95322021 prevendo a compensação de precatórios próprios ou de terceiros com os débitos de natureza tributária parcelados ou inscritos na dívida ativa587 O ADCT Ato das Disposições Constitucionais Transitórias também foi alterado pela referida Emenda e prevê em seu art 115 Art 115 Fica excepcionalmente autorizado o parcelamento das contribuições previdenciárias e dos demais débitos dos Municípios incluídas suas autarquias e fundações com os respectivos regimes próprios de previdência social com vencimento até 31 de outubro de 2021 inclusive os parcelados anteriormente no prazo máximo de 240 duzentos e quarenta prestações mensais mediante autorização em lei municipal específica desde que comprovem ter alterado a legislação do regime próprio de previdência social para atendimento das seguintes condições cumulativamente O dispositivo prevê em relação aos Municípios e às suas autarquias e fundações os benefícios do parcelamento das dívidas referentes às contribuições previdenciárias e demais débitos vencidos até o dia 31102021 concedendo o prazo de até 240 prestações mensais conforme autorização em lei específica do Município Novamente a análise da doutrina é crucial nesse ponto afirmando tratarse de constitucionalização da velha questão de débitos previdenciários dos Municípios que vinha tomando tempo da Justiça e dos legisladores ordinários ora decretando remissão parcial ora decretando parcelamentos O Poder Judiciário por sua vez se via abarrotado com processos criminais envolvendo prefeitos acusados de apropriação indébita de contribuições previdenciárias tema até hoje não de todo pacificado conforme extraído dos comentários à matéria disposta no site Migalhas acima referido Importante observar que a EC n 113 já criticada pelos advogados tributaristas deixou de prever especificamente sobre a moratória dos precatórios mas consignou em seu art 5º o que se denomina novo regime de pagamentos de precatórios razão pela qual permanece a celeuma Art 5º As alterações relativas ao regime de pagamento dos precatórios aplicamse a todos os requisitórios já expedidos inclusive no orçamento fiscal e da seguridade social do exercício de 2022 Prescreve o art 3º da EC n 113 que os créditos contra a Fazenda Pública serão corrigidos pela taxa Selic Art 3º Nas condenações impostas à Fazenda Pública independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária remuneração do capital e compensação da mora inclusive do precatório haverá a incidência uma única vez até o efetivo pagamento do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia Selic acumulado mensalmente Nesse caso a correção sendo feita pela taxa Selic poderá implicar provável perda de parte do valor devido pois geralmente é inferior aos índices da inflação real e afasta a incidência de juros ou qualquer compensação pela mora sendo importante acompanhar esse ponto da alteração via emenda isso porque o Supremo já negou validade dessa sistemática de índices em ADI que determinou a aplicação de índices compatíveis com a realidade em defesa do direito de propriedade A EC n 1142021 promoveu as seguintes alterações no art 100 da Constituição 5º É obrigatória a inclusão no orçamento das entidades de direito público de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado constantes de precatórios judiciários apresentados até 2 de abril fazendose o pagamento até o final do exercício seguinte quando terão seus valores atualizados monetariamente Redação dada pela Emenda Constitucional n 114 de 2021 Inicialmente a Emenda Constitucional n 114 trouxe um conflito instalado entre as obrigações da União de pagar as suas dívidas e a obrigação de conceder auxílio emergencial aos que se encontram em situação de vulnerabilidade Aqui se questiona a alteração do período de requisição do precatório que era o dia 1º de julho de cada ano mas passou para o dia 2 de abril ocasião em que os precatórios apresentados até essa data terão seus valores incluídos no orçamento do ano seguinte para seu pagamento ver art 107A do ADCT O art 107A 1º do ADCT inovou na criação do teto de gastos para pagamento dos créditos certificados pela Jurisdição incidente ano após ano nos orçamentos aprovados até o fim de 2026 Esse teto é calculado a partir do gasto com precatórios do ano de 2016 o ano da instituição do teto de gastos geral da União EC n 952016 mantendo o valor reduzido do montante projetado no orçamento para o pagamento de requisições de pequeno valor RPV e que estavam fora do sistema de pagamento de precatórios Na tentativa de entender as disposições do art 107A do ADCT o que se fez via emenda constitucional visou atingir direitos protegidos por cláusula pétrea art 60 4º da CF ao limitar o montante da inclusão orçamentária de valores destinados a pagamento de precatórios para obtenção de recursos para financiar o auxílio aos vulneráveis Ainda no que se refere à inclusão orçamentária o 5º do art 100 da Constituição dispõe do pagamento segundo a ordem cronológica de apresentação dos precatórios obedecidos os 2º 3º e 8º do art 100 da Constituição A introdução do 8º ao art 107A do ADCT pela EC n 114 estabelece uma ordem para a quitação dos créditos habilitados contra a União decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado Iniciase pelas requisições de pequeno valor RPV seguindose os precatórios alimentares preferenciais de idosos e portadores de doenças graves depois os precatórios alimentares em geral e precatórios não alimentares todos pagos nesta ordem de acordo com o montante disponibilizado Os precatórios que sobram do exercício anterior classificados como não alimentares serão pagos no exercício subsequente se sobrar espaço abaixo do teto depois de pagos os créditos de pequeno valor e todos os novos créditos alimentares habilitados Não obstante as várias críticas já formadas em relação ao tema a doutrina já se movimentou em afirmar que a Emenda Constitucional ao prever pagamento de precatórios mediante prévia inclusão orçamentária de seu valor e ao mesmo tempo dificultar a própria inclusão orçamentária argumentando favorecimento aos vulneráveis sociais já padeceria dos vícios de inconstitucionalidade por atentar contra o princípio da moralidade pública e contra o princípio da razoabilidade que se coloca como um limite à ação do próprio legislador De toda sorte há perante o STF algumas ADIs impugnando as Emendas n 113 e 114 a OAB ingressou com a ADI 7064 e o partido político PDT ajuizou a ADI 7047 A questão gira em torno de o Supremo Tribunal Federal observar o precedente relativo ao julgamento das ADIs ajuizadas contra a EC n 622009 ADIs n 4357 e 4425 mantendo ou não sua jurisprudência levando à análise de serem consideradas inconstitucionais as recentes alterações acompanhar novos posicionamentos A Constituição Federal em seu tão alterado art 100 traz uma regra para o pagamento das dívidas das Fazendas Públicas decorrentes de decisões judiciais submetendoas ao regime dos precatórios Os pagamentos farseão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos O regime de precatórios devese ao fato de que os bens públicos são impenhoráveis devendo sem execução da obrigação de pagar imposta às fazendas públicas seguir o procedimento previsto no art 100 da Constituição Federal Assim transitada em julgado a sentença que condenou a fazenda pública à obrigação de pagar deve o Presidente do Tribunal competente requisitar o pagamento que será feito com a inclusão do valor correspondente no orçamento da fazenda pública devedora para liberação até o final do exercício financeiro Assim e em conformidade com a Constituição é obrigatória a inclusão no orçamento das entidades de direito público de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado constantes de precatórios judiciários apresentados até 2 de abril fazendose o pagamento até o final do exercício financeiro seguinte quando terão seus valores atualizados monetariamente588 No que tange à atualização o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento ao elaborar a Súmula Vinculante n 17 na medida em que estabeleceu que durante o período previsto no 1º do art 100 da Constituição atual 5º não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos Observe que não incidirão juros de mora mas tão somente a correção monetária assim só haverá juros de mora se não houver pagamento dentro do prazo Ocorre que a EC n 1142021 alterou o 5º do art 100 da Constituição para fixar a data constante de precatórios judiciários apresentados até 2 de abril e não mais até o dia 1º de julho Com efeito o verbete da Súmula Vinculante 17 do STF dispõe sobre não incidirem juros de mora no período compreendido no dispositivo constitucional art 100 5º da CF de maneira que a par dessa alteração meramente cronológica de data e sem efetiva mudança na exegese do enunciado sumular deve ser adaptada sua releitura semelhante ao que se deu na Súmula 715 do STF no tocante aos 40 anos de pena unificada para os fins do art 75 do Código Penal todavia é necessário acompanhar entendimentos e decisões posteriores dada a recente vigência da emenda constitucional Os créditos de natureza alimentícia que nos termos constitucionais compreendem aqueles decorrentes de salários vencimentos proventos pensões e suas complementações benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez fundadas na responsabilidade civil em virtude de sentença transitada em julgado constituem exceção à regra da ordem de pagamento dos precatórios tendo preferência sobre os demais formando lista cronológica própria O STF firmou entendimento de que honorários advocatícios têm natureza alimentar589 Tratase da regra da ordem dupla de precatórios por meio da qual existirá uma ordem cronológica de precatórios para os créditos alimentares e outra ordem cronológica de precatórios para os demais créditos de caráter não alimentar Nesse sentido estabelece a Súmula 655 do STF A exceção prevista no art 100 caput da Constituição em favor dos créditos de natureza alimentícia não dispensa a expedição de precatório limitandose a isentálos da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza De acordo com a dicção constitucional é obrigatória a inclusão no orçamento das entidades de direito público de verba necessária ao pagamento de seus débitos constantes de precatórios judiciários apresentados até 2 de abril fazendose o pagamento até o final do exercício seguinte quando terão seus valores atualizados monetariamente Compete ao Presidente do Tribunal responsável pelo precatório determinar o respectivo pagamento segundo as possibilidades do depósito O Presidente do Tribunal competente que por ato comissivo ou omissivo retardar ou tentar frustrar a liquidação regular do precatório responderá por crime de responsabilidade A regra da expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor e que devem ser cumpridas pelas pessoas jurídicas de direito público em decorrência de sentença transitada em julgado as quais não estão sujeitas aos precatórios Aduz o art 87 do ADCT que até a definição legal serão considerados de pequeno valor os débitos ou obrigações consignados em precatório judiciário que tenham valor igual ou inferior a 40 salários mínimos perante a fazenda dos Estados e do Distrito Federal e 30 salários mínimos perante a fazenda dos Municípios590 É vedada a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor pago bem como fracionamento repartição ou quebra do valor da execução a fim de que seu pagamento não se faça em parte na forma estabelecida no 3º deste artigo e em parte mediante expedição de precatório CF art 100 4º591 Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor os de natureza alimentícia os de que trata o art 33 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo os precatórios pendentes na data de promulgação da EC n 302000 e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real em moeda corrente acrescido de juros legais em prestações anuais iguais e sucessivas no prazo máximo de dez anos permitida a cessão dos créditos sendo permitida a decomposição de parcelas a critério do credor ADCT art 78 Todavia o prazo de dez anos previsto na hipótese anterior do art 78 caput do ADCT fica reduzido para dois anos nos casos de precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel residencial do credor desde que comprovadamente único à época da imissão na posse As prestações anuais a que se refere o caput do art 78 do ADCT terão se não liquidadas até o final do exercício a que se referem poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora Serão pagos conforme disposto no art 100 da CF não se aplicando a regra de parcelamento estabelecida no caput do art 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias os débitos da Fazenda Federal Estadual Distrital ou Municipal oriundos de sentenças transitadas em julgado que preencham cumulativamente as seguintes condições a terem sido objeto de emissão de precatórios judiciários b terem sido definidos como de pequeno valor pela lei de que trata o 3º do art 100 da CF ou pelo art 87 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias c estarem total ou parcialmente pendentes de pagamento na data da publicação da Emenda Constitucional n 372002 ADCT art 86 Sequestro de rendas Em caso de preterimento de seu direito de precedência poderá o credor requerer ao Presidente do Tribunal o sequestro de quantia necessária ao pagamento do débito592 É possível nos termos do art 100 6º da CF o sequestro de valores dispondo que as dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário cabendo ao presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento integral Com isso poderá o presidente do Tribunal autorizar o sequestro da quantia respectiva desde que haja requerimento do credor cujas causas são o preterimento à ordem de pagamento e a não alocação orçamentária dos valores Intervenção federal pelo não cumprimento dos precatórios No caso de atraso ou suspensão no pagamento de precatório estaremos diante do descumprimento de uma ordem judicial e a solução constitucional para o caso é a intervenção da União no Distrito Federal e no Estadomembro ou deste no Município CF arts 34 IV e 35 IV O STF no julgamento dos pedidos de Intervenção Federal 2915 e 2953 do Estado de São Paulo por maioria de votos indeferiu os pedidos sob o argumento de que não houve descumprimento voluntário das decisões judiciais mas sim impossibilidade decorrente da inexistência de recursos593 A matéria foi inicialmente regulamentada no art 100 da CF88 que sofreu alterações posteriores decorrentes da EC n 2098 modificou o art 100 da EC n 302000 que além de modificar o art 100 acrescentou o art 78 ao ADCT depois veio a EC n 372002 que modificou novamente o art 100 e acrescentou os arts 86 e 87 ao ADCT e por fim de modo bem complexo pela EC n 622009 que alterou o art 100 e acrescentou o art 97 ao ADCT Os pagamentos devidos pelas Fazendas Federal Estadual e Municipal em virtude de sentença judicial condenatória transitada em julgado farseão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e da conta dos créditos respectivos proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim Acerca da possibilidade de aplicação do regime de precatórios às empresas públicas e às sociedades de economia mista observem se decisões favoráveis do Supremo Tribunal Federal ao julgar os Recursos Extraordinários RE 230051 de 2003 e RE 220699 de 2000 e ainda a Ação Cautelar ACMC 1947DF de 2008 Mas ressaltamos a aplicação da regra de precatórios para pagamento de débitos das entidades da administração indireta ainda vem gerando muita discussão Há decisões complexas e não definidas na jurisprudência de maneira que permanece a celeuma Inicialmente esse regime só englobaria União Estados Distrito Federal Municípios autarquias fundações públicas e empresas públicas prestadoras de serviço público No entanto o STF 2ª Turma RE 852302 AgRAL rel Min Dias Toffoli julgado em 1512 2015 Info 812 entendeu que apesar de ostentar personalidade jurídica de direito privado e mesmo sem ter capital integralmente público as sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e de natureza não concorrencial submetemse ao regime de precatório O precatório conforme explicita a Constituição Federal é decorrente de sentença e atuais regras do NCPC Um procedimento que não tem natureza própria de execução forçada visto que se faz sem penhora e arrematação vale dizer sem expropriação ou transferência forçada de bens Realizase por meio de simples requisição de pagamento feita entre o Poder Judiciário e o Poder Executivo A pessoa jurídica de direito público é citada para opor embargos no prazo de 30 dias e não para pagar Decorrido o prazo sem a apresentação dos embargos ou no caso de os embargos opostos serem julgados improcedentes o juiz da causa expede o chamado ofício requisitório ao presidente do seu respectivo tribunal órgão competente para a expedição do precatório É obrigatória a inclusão no orçamento das entidades de direito público de verba necessária aos pagamentos de seus débitos constantes de precatórios judiciários apresentados até 2 de abril fazendose o pagamento até o final do exercício seguinte quando então terão seus valores atualizados monetariamente art 100 5º CF Durante esse período do 5º vimos que não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos A Súmula Vinculante n 17 pacificou o assunto não há mora e assim não há que se falar em atraso no pagamento Contudo se o pagamento não for realizado dentro do prazo estipulado haverá incidência dos juros de mora a partir do início do atraso Neste caso para fins de compensação da mora incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança ficando excluída a incidência de juros compensatórios art 100 12 CF De acordo com disposições do 6º do art 100 as dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento integral e autorizar a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito o sequestro da quantia respectiva Importante ressaltar que o Presidente do Tribunal competente que por ato comissivo ou omissivo retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios incorrerá em crime de responsabilidade e responderá também perante o Conselho Nacional de Justiça art 100 7º manteve essa regra introduzida pela EC n 302000 231171 Modalidades de precatórios Basicamente são duas as modalidades precatórios alimentícios e não alimentícios Os precatórios alimentícios serão pagos preferencialmente obedecendo a uma ordem própria conforme inclusive reforçam a Súmula 655 do STF e art 6º 1º da Lei n 946997 Débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles cujos credores originários ou por sucessão hereditária tenham 60 anos de idade ou sejam portadores de doença grave ou ainda pessoas com deficiência Tais créditos serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos até o valor equivalente ao triplo fixado em lei admitindo o fracionamento para essa finalidade sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório Alertamos nossos leitores para o fato de que esse rol não é exaustivo Sobre os honorários advocatícios cuja satisfação pela Fazenda ocorre via precatório já foi decidido pelo STF que deverá ser observada ordem especial restrita aos créditos de natureza alimentícia594 Estabeleceuse uma preferência da preferência ou seja dentre os créditos alimentícios aqueles que foram expedidos dentro das situações indicadas terão preferência sobre os demais também de natureza alimentícia 231172 Não necessidade de expedição de precatórios A expedição de precatórios não se aplica para os pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor Para esses fins as leis próprias poderão fixar valores distintos às entidades de direito público segundo as diferentes capacidades econômicas sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social art 100 3º e 4º CF É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago bem como o fracionamento repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total a montante que seria considerado como de pequeno valor O art 97 12 do ADCT seguindo os limites estabelecidos pelo art 87 do ADCT EC n 372002 estabeleceu que se a lei a que se refere o 4º do art 100 não estiver publicada em até 180 dias contados da data de publicação da EC n 622009 será considerado para os fins referidos em relação a Estados Distrito Federal e Municípios devedores omissos na regulamentação o valor de 40 salários mínimos para Estados e para o Distrito Federal 30 salários mínimos para Municípios 231173 Compensação NÃO AUTOMática ou não instantânea A ADI 4425 declarou inconstitucional o 9º em sua redação anterior à alteração pela Emenda Constitucional n 1132021 sob os fundamentos de que a sistemática de compensação ali prevista implicava violação à coisa julgada embaraço à efetividade da jurisdição desrespeito ao contraditório e à ampla defesa violação ao direito de liberdade do credor art 5º caput da CF além de ultraje à isonomia entre o Estado e o cidadão A compensação de precatório com débitos tributários foi introduzida pela EC n 622009 O 9º do art 100 da CF alterado pela EC n 1132021 assim dispõe Sem que haja interrupção no pagamento do precatório e mediante comunicação da Fazenda Pública ao Tribunal o valor correspondente aos eventuais débitos inscritos em dívida ativa contra o credor do requisitório e seus substituídos deverá ser depositado à conta do juízo responsável pela ação de cobrança que decidirá pelo seu destino definitivo Como se observa pela nova redação do dispositivo constitucional a compensação já não é mais forçada mas sim compensação não instantânea vale dizer a compensação será examinada de forma mais abrangente analisando decadência prescrição remissão anistia ou qualquer outro elemento que possa afetar o quantum debeatur ou a própria dívida como um todo Destarte a compensação já não ocorrerá de modo imediato pois os valores serão depositados à conta do juízo responsável pela cobrança em favor da Fazenda Pública que decidirá o modo que será feita bem como se o juízo da Fazenda Pública poderá examinar a compensação de créditos de modo mais abrangente reconhecendo eventualmente prescrição decadência anistia remissão ou qualquer outro elemento que possa afetar o montante do quantum devido ou a própria existência da dívida Antes da expedição dos precatórios o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora para resposta em até 30 dias sob pena de perda do direito de abatimento informação sobre os débitos passíveis de compensação Há uma problemática apontada pela doutrina no sentido de haver contestação do valor supostamente a ser compensado por exemplo em razão de eventual prescrição Além do mais esse instituto da compensação forçada desnatura a essência dos precatórios 231174 Compra de imóveis públicos É facultada ao credor conforme estabelecido em lei da entidade federativa devedora com as alterações promovidas pela Emenda n 113 ao 11 e seus acrescidos cinco itens a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federado sendo necessária a edição de lei do ente federativo regulamentando a oferta e a transação de créditos Também poderá o credor quitar débitos parcelados ou inscritos na dívida ativa ou comprar imóveis públicos do mesmo ente disponibilizados para venda além de outras possibilidades descritas nos demais incisos do referido parágrafo Art 100 CF 11 É facultada ao credor conforme estabelecido em lei do ente federativo devedor com autoaplicabilidade para a União a oferta de créditos líquidos e certos que originalmente lhe são próprios ou adquiridos de terceiros reconhecidos pelo ente federativo ou por decisão judicial transitada em julgado para I quitação de débitos parcelados ou débitos inscritos em dívida ativa do ente federativo devedor inclusive em transação resolutiva de litígio e subsidiariamente débitos com a administração autárquica e fundacional do mesmo ente II compra de imóveis públicos de propriedade do mesmo ente disponibilizados para venda III pagamento de outorga de delegações de serviços públicos e demais espécies de concessão negocial promovidas pelo mesmo ente IV aquisição inclusive minoritária de participação societária disponibilizada para venda do respectivo ente federativo ou V compra de direitos disponibilizados para cessão do respectivo ente federativo inclusive no caso da União da antecipação de valores a serem recebidos a título do excedente em óleo em contratos de partilha de petróleo 231175 O pagamento parcelado Para os entes políticos que na data da publicação da EC n 622009 estavam em mora na quitação dos precatórios vencidos foram estabelecidas normas provisórias ADCT art 97 15 até que seja editada Lei Complementar estabelecendo um regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados Distrito Federal e Municípios dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação art 100 15 CF É bom lembrar também que a Emenda Constitucional n 992017 estabeleceu um novo regime especial de pagamentos de precatórios modificando os arts 101 a 105 do ADCT observada a alteração do caput do art 101 do ADCT pela EC n 1092021 e do acréscimo do 5º pela EC n 1132021 Art 101 Os Estados o Distrito Federal e os Municípios que em 25 de março de 2015 se encontravam em mora no pagamento de seus precatórios quitarão até 31 de dezembro de 2029 seus débitos vencidos e os que vencerão dentro desse período atualizados pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial IPCAE ou por outro índice que venha a substituílo depositando mensalmente em conta especial do Tribunal de Justiça local sob única e exclusiva administração deste 112 um doze avos do valor calculado percentualmente sobre suas receitas correntes líquidas apuradas no segundo mês anterior ao mês de pagamento em percentual suficiente para a quitação de seus débitos e ainda que variável nunca inferior em cada exercício ao percentual praticado na data da entrada em vigor do regime especial a que se refere este artigo em conformidade com plano de pagamento a ser anualmente apresentado ao Tribunal de Justiça local 2º O débito de precatórios será pago com recursos orçamentários próprios provenientes das fontes de receita corrente líquida referidas no 1º deste artigo e adicionalmente poderão ser utilizados recursos dos seguintes instrumentos I até 75 setenta e cinco por cento dos depósitos judiciais e dos depósitos administrativos em dinheiro referentes a processos judiciais ou administrativos tributários ou não tributários nos quais sejam parte os Estados o Distrito Federal ou os Municípios e as respectivas autarquias fundações e empresas estatais dependentes mediante a instituição de fundo garantidor em montante equivalente a 13 um terço dos recursos levantados constituído pela parcela restante dos depósitos judiciais e remunerado pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia Selic para títulos federais nunca inferior aos índices e critérios aplicados aos depósitos levantados II até 30 trinta por cento dos demais depósitos judiciais da localidade sob jurisdição do respectivo Tribunal de Justiça mediante a instituição de fundo garantidor em montante equivalente aos recursos levantados constituído pela parcela restante dos depósitos judiciais e remunerado pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia Selic para títulos federais nunca inferior aos índices e critérios aplicados aos depósitos levantados destinandose 5º Os empréstimos de que trata o inciso III do 2º deste artigo poderão ser destinados por meio de ato do Poder Executivo exclusivamente ao pagamento de precatórios por acordo direto com os credores na forma do disposto no inciso III do 8º do art 97 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias Incluído pela Emenda Constitucional n 113 de 2021 Art 102 2º Na vigência do regime especial previsto no art 101 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias as preferências relativas à idade ao estado de saúde e à deficiência serão atendidas até o valor equivalente ao quíntuplo fixado em lei para os fins do disposto no 3º do art 100 da Constituição Federal admitido o fracionamento para essa finalidade e o restante será pago em ordem cronológica de apresentação do precatório Art 103 Parágrafo único Na vigência do regime especial previsto no art 101 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ficam vedadas desapropriações pelos Estados pelo Distrito Federal e pelos Municípios cujos estoques de precatórios ainda pendentes de pagamento incluídos os precatórios a pagar de suas entidades da administração indireta sejam superiores a 70 setenta por cento das respectivas receitas correntes líquidas excetuadas as desapropriações para fins de necessidade pública nas áreas de saúde educação segurança pública transporte público saneamento básico e habitação de interesse social 2312 ÁRVORE JURÍDICA capítulo 24 AS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA 241 DO MINISTÉRIO PÚBLICO 2411 Noções gerais O Ministério Público na Constituição de 1967 era localizado no capítulo referente ao Poder Judiciário Após as alterações implantadas pela Emenda Constitucional n 169 dando ao Parquet a independência no desempenho de suas funções passou a ser localizado entre os órgãos do Poder Executivo595 Com o advento da Constituição Federal de 1988 o Ministério Público passou a ser previsto em um capítulo autônomo ocupando um lugar de destaque Nos termos do art 127 tratase de uma instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado incumbindolhe a defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis O Ministério Público possui a seguinte estruturação art 128 O vocábulo ministério provém do latim manus e traz o sentido de mão já que aos procuradores da corte era atribuída a representação dos interesses do rei ou seja atuavam como se a mão do rei fossem Em relação à designação público ela emana dos interesses sociais defendidos em contraposição à advocacia privada Para referirse ao Ministério Público também é utilizada a expressão Parquet que significa assoalho e representa o fato de que os procuradores do rei ficavam sobre o assoalho das salas de audiência A justificativa quanto à denominação Parquet se insere no contexto social da instituição que após a Revolução Francesa de 1789 adotou o Ministério Público como órgão de amparo aos interesses da sociedade Assim o Parquet é o magistrado protetor da sociedade porque atua no mesmo nível do cidadão parcial aos seus interesses indisponíveis Atualmente os membros do Ministério Público dos Estados e do Distrito Federal são chamados de promotores e procuradores de Justiça Já os membros do Ministério Público Militar são promotores e procuradores de Justiça Militar Os membros do Ministério Público do Trabalho são procuradores do Trabalho E por fim os membros do Ministério Público Federal são denominados procuradores da República O provimento dos cargos da Instituição depende de aprovação em concurso público Somente desta forma o seu preenchimento estará alheio a qualquer favoritismo ou perseguições homenageandose desta maneira o princípio da impessoalidade Neste contexto foi estabelecida a exigência de provas ou provas e títulos vedandose a realização de concurso com base única e exclusivamente em títulos para o provimento dos cargos da Instituição art 37 II Mas poderiam ser considerados agentes políticos A resposta é sim os membros do Ministério Público podem ser classificados como agentes políticos Os agentes públicos são todas as pessoas físicas encarregadas definitiva ou transitoriamente do exercício de alguma função estatal596 Com tão amplo significado desde as mais altas autoridades da república como os Chefes do Executivo e os membros do Poder Legislativo até os servidores que executam as mais humildes tarefas todos se qualificam como agentes públicos vinculados que estão aos mais diversos órgãos estatais597 O art 2º da Lei n 842992 classifica o agente público como todo aquele que exerce ainda que transitoriamente ou sem remuneração por eleição nomeação designação contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo mandato cargo emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior Os agentes políticos por sua vez são os integrantes do Governo nos seus primeiros escalões para o exercício de atribuições constitucionais598 Caracterizamse portanto por terem funções de direção e orientação estabelecidas na Constituição e por ser normalmente transitório o exercício de tais funções fixam estratégias de ação traçam o destino do país599 Posto isso é preciso saber que existem duas posições sobre a natureza jurídica do Parquet Para o saudoso administrativista Hely Lopes Meirelles o Promotor de Justiça se ajusta na categoria de Agentes Públicos e de modo diverso José dos Santos Carvalho Filho ensina que são funcionários públicos em regime especial Conquanto entendimentos em contrário nos perfilhamos ao posicionamento de Carlos Roberto de Castro Jatahy e Hugo Nigro Mazzilli que concordam com o primeiro posicionamento sustentando que em razão da natureza das funções exercidas pelo Parquet sua liberdade funcional bem como suas prerrogativas deveres e vedações estabelecidas pela própria Constituição transforma agentes públicos em verdadeiros agentes políticos 2412 Natureza jurídica do Ministério Público Em uma simplória definição podemos dizer que a natureza jurídica do Ministério Público é de órgão do Estado Mas a resposta não é tão simples assim existe uma grande celeuma entre os operadores do direito sobre o tema e realmente não seria possível esgotálo neste tópico Marcelo Novelino assevera que essência do Ministério Público não deve ser analisada somente a partir da natureza de suas atribuições devendose levar em conta sua finalidade institucional e os dispositivos constitucionais que o regem Por essa razão o Ministério Público não deve ser considerado um órgão autônomo tampouco uma instituição vinculada a outro poder Tratase de uma instituição constitucional autônoma que desempenha uma função essencial à Justiça600 Por sua vez o professor Hugo Mazzilli ensina Questão controversa em doutrina reside em definir a natureza das funções do Ministério Público Não participa da elaboração das leis mas vela pela sua observância não integra o ato jurisdicional mas é essencial à sua prestação não se subordina ao Poder Executivo mas seus atos têm natureza administrativa Analisando suas principais funções institucionais vemos ser administrativa a natureza do Ministério Público601 Para Uadi Lammêgo Bulos a instituição ministerial é sui generis602 reconhecendo a colocação constitucional do Ministério Público como complexa Ainda neste esteio podemos citar a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal É indisputável que o Ministério Público ostenta em face do ordenamento constitucional vigente especial posição na estrutura do Poder estatal A independência institucional constitui uma das mais expressivas prerrogativas político jurídicas do Parquet na medida em que lhe assegura o desempenho em toda a sua plenitude e extensão das atribuições a ele conferidas O Ministério Público não constitui órgão auxiliar do Governo Élhe estranha no domínio de suas atividades institucionais essa função subalterna A atuação independente dessa Instituição e do membro que a integra impõese como exigência de respeito aos direitos individuais e coletivos e delineiase como fator de certeza quanto à efetiva submissão dos Poderes à lei e à ordem jurídica STF Pleno ADI 789MC rel Min Celso de Mello DJ 2621993 2413 Legislação aplicável Após sofrer duros golpes em uma história turbulenta o Ministério Público enfim triunfou com o advento da primeira Lei Orgânica Nacional a Lei Complementar n 40 em 14 de dezembro de 1981 Indubitavelmente ela pôs um fim na confusão legal que reinava entre os Ministérios estaduais bem como estes com o Ministério Público Federal Além disso promoveu diversos e aguardados avanços à instituição realizando uma verdadeira revolução tanto que até hoje possui aplicabilidade naquilo que não contrariar a Constituição de 1988 preponderando sobre a Constituição Estadual e a Lei Orgânica Nacional Entre as novidades apontamos uma importante a primeira conceituação legal do Ministério Público logo em seu art 1º atualmente é encartado no art 127 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e reproduzido no art 1º da Lei Complementar n 7593 e da Lei n 862593 senão vejamos O Ministério Público instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado é responsável perante o Judiciário pela defesa da ordem jurídica e dos interesses indisponíveis da sociedade pela fiel observância da Constituição e das leis e será organizado nos Estados de acordo com as normas gerais desta Lei Complementar Outro avanço que merece nota foi a proibição do exercício das funções ministeriais por pessoas a ele estranhas art 55 com exceção dos processos de habilitação para o casamento civil instaurados fora da sede do Juízo podendo neste caso o Promotor de Justiça competente mediante autorização do ProcuradorGeral designar pessoa idônea para neles oficiar parágrafo único do art 55 Vale dizer que a proibição de designação de promotor ad hoc passou a ser determinada pela própria Constituição da República Federativa do Brasil Portanto nesse singelo estudo percebemos que esta lei deixou um grande legado para o País ao prever institutos garantias princípios vedações e funções que mais tarde foram abraçadas e ampliadas pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 dando os contornos do que viria a ser o Ministério Público atual Em obediência ao teor do art 128 5º da Constituição Federal de 1988 atualmente os seguintes diplomas legais regem a atuação ministerial a Lei Ordinária n 862593 Lei Orgânica Nacional do Ministério Público LONMP b Lei Complementar n 7593 Lei Orgânica do Ministério Público da União LOMPU c Em âmbito estadual pelas leis das respectivas unidades federativas A Lei Complementar n 75 de 20 de maio de 1993 foi editada cinco anos após a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil aprovada pelo então chefe de governo Itamar Franco dispôs sobre a organização as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União Repare que não se trata de uma lei nacional e sim Federal e cuida do Ministério Público da União MPU arts 37 a 82 Ministério Público Militar MPM arts 116 a 148 Ministério Público do Trabalho MPT arts 83 a 115 Ministério Público do Distrito Federal e Territórios MPDFT arts 149 a 181 Finalmente na seara nacional foi editada a Lei Ordinária n 862593 de iniciativa do Presidente da República obedecendo ao disposto no art 61 1º II d É responsável por traçar os preceitos gerais do Ministério Público dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios Perceba que diferentemente da primeira a atual lei orgânica do Ministério Público é uma Lei Ordinária À época de sua confecção existiu uma forte discussão acerca de sua natureza jurídica mas o entendimento preponderante foi que pelo fato de a nova Constituição não prever como complementar a nova lei deveria ser ordinária obedecendo a tradição legislativa A análise sistemática do problema demonstra ter sido incorreto o entendimento adotado o que deu ensejo a absurdos a como uma lei ordinária federal poderia fixar normas gerais para os Ministérios Públicos dos Estados e do Distrito Federal e Territórios que é organizado por lei complementar federal Ou seja como poderia uma lei ordinária ser de observância obrigatória pela lei complementar federal que deveria organizar o Ministério Público da União b como poderia uma lei ordinária federal sem expressa autorização da Lei Maior fixar normas gerais de observância obrigatória para o constituinte estadual e para a legislação complementar à Constituição Estadual603 Assim quando falamos sobre a organização e estatuto do Ministério Público dos Estados não pode lei ordinária contrariar a normatividade complementar dos Estadosmembros pois esta prevalece sobre a primeira Só têm eficácia os dispositivos da Lei n 862593 que a não invadam matéria de organização ou estatuto do Ministério Público dos Estados b não contrariem as Constituições e leis complementares estaduais c disponham sobre atribuições do Ministério Público matéria sobre a qual pode versar lei ordinária604 Não obstante o 5º do art 128 da Constituição dispõe que caberão a leis complementares da União e dos Estados a organização as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público observadas relativamente a seus membros por conseguinte a Lei Orgânica do Ministério Público só poderia ser Complementar Discussões à parte a LONMP tratou sobre as garantias do Ministério Público tanto as institucionais que versam sobre a autonomia administrativa financeira e funcional quanto as de seus membros bem como seus direitos e deveres prerrogativas vencimentos e vantagens Em relação às leis orgânicas do Ministério Público de cada Estado citamos uma a uma Acre Lei Complementar n 8 de 18 de julho de 1983 Alagoas Lei Complementar n 15 de 22 de novembro de 1996 Amapá Lei Complementar n 9 de 29 de dezembro de 1994 Amazonas Lei Complementar n 11 de 17 de dezembro de 1993 Bahia Lei Complementar n 11 de 18 de janeiro de 1996 Ceará Lei Complementar n 72 de 12 de dezembro de 2008 Distrito Federal Lei Complementar n 75 de 20 de maio de 1993 Espírito Santo Lei Complementar n 95 de 28 de janeiro de 1997 Goiás Lei Complementar n 25 de 6 de julho de 1998 Maranhão Lei Complementar n 83 de 3 de junho de 2005 Mato Grosso Lei Complementar n 27 de 19 de novembro de 1993 Mato Grosso do Sul Lei Complementar n 72 de 18 de janeiro de 1994 Minas Gerais Lei Complementar n 34 de 12 de setembro de 1994 Pará Lei Complementar n 57 de 6 de julho de 2006 Paraíba Lei Complementar n 19 de 10 de janeiro de 1994 Paraná Lei Complementar n 85 de 27 de dezembro de 1999 Pernambuco Lei Complementar n 12 de 27 de dezembro de 1994 Piauí Lei Complementar n 12 de 18 de dezembro de 1993 Rio de Janeiro Lei Complementar Estadual n 106 de 3 de janeiro de 2003 Rio Grande do Norte Lei Complementar n 141 de 9 de fevereiro de 1996 Rio Grande do Sul Lei Estadual n 7669 de 17 de junho de 1982 Rondônia Lei Complementar n 93 de 3 de novembro de 1993 Roraima Lei Complementar n 3 de 7 de janeiro de 1994 Santa Catarina Lei Complementar n 197 de 13 de julho de 2000 São Paulo Lei Complementar Estadual n 734 de 26 de novembro de 1993 Sergipe Lei Complementar n 2 de 12 de novembro de 1990 Tocantins Lei Complementar n 51 de 2 de janeiro de 2008 2414 Garantias institucionais 24141 Garantias e vedações Considerando a importância das funções a serem desempenhadas pelo Ministério Público aos seus membros são devidas algumas garantias que lhes assegurem a isenção e o cumprimento fiel de suas atribuições Nesse ínterim a Constituição Federal de 1988 estabeleceu expressamente quais sejam as garantias que deverão ser estritamente observadas pelas respectivas leis complementares a Vitaliciedade após 2 dois anos de exercício não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado b Inamovibilidade salvo por motivo de interesse público mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público pelo voto da maioria absoluta de seus membros assegurada ampla defesa c Irredutibilidade de subsídio fixado na forma do art 39 4º e ressalvado o disposto nos arts 37 X e XI 150 II 153 III 153 2º I Ressaltese que não se trata de privilégios pessoais pois sem sombra de dúvida violariam o princípio da igualdade previsto pela Lei Maior cuidase de prerrogativas instituídas para a defesa do próprio Estado Democrático de Direito em razão das funções próprias a serem exercidas pelo Ministério Público deixandoos imunes à arbitrariedade e ao abuso de poder que poderiam viciar seus atos Ao lado das garantias a Constituição prescreve as vedações aos órgãos do Ministério Público não se pode olvidar que têm por escopo assegurar o melhor desempenho da missão constitucional delegada ao Ministério Público Assim o constituinte encontrou nas proibições uma fórmula capaz de permitir que nada atrapalhe a defesa dos interesses sociais atribuídos à Instituição afinal o Ministério Público é o braço direito da sociedade Podemos afirmar que as vedações são limites impostos pela Constituição aos órgãos do Ministério Público que têm por finalidade garantir o pleno desempenho de suas funções Diante disso quando a Constituição veda por exemplo o exercício da advocacia quer em primeira e última análise garantir a isenção e o correto exercício da função do órgão ministerial As vedações são conhecidas como garantias funcionais de imparcialidade Destacase por fim que após a EC n 452004 o sistema de garantias e vedações do Ministério Público e da Magistratura passou a ser praticamente o mesmo senão vejamos a receber a qualquer título e sob qualquer pretexto honorários percentagens ou custas processuais b exercer a advocacia c participar de sociedade comercial na forma da lei d exercer ainda que em disponibilidade qualquer outra função pública salvo uma de magistério e exercer atividade políticopartidária f receber a qualquer título ou pretexto auxílios ou contribuições de pessoas físicas entidades públicas ou privadas ressalvadas as exceções previstas em lei g exercer a advocacia no Juízo ou Tribunal do qual se afastou antes de decorridos 3 três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração 24142 Autonomia funcional e administrativa A autonomia funcional indica que a instituição não está subordinada a nenhum órgão poder ou autoridade pública O Ministério Público é uma instituição autônoma e exercita suas funções com independência sem se reportar ao Poder Executivo ao Poder Legislativo ou ao Poder Judiciário605 A Lei n 862593 Lei Orgânica Nacional do Ministério Público bem como a Lei Orgânica do Ministério Público da União LC n 7593 delineia o verdadeiro alcance da autonomia administrativa aqui por nós retratada Art 3º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional administrativa e financeira cabendolhe especialmente I praticar atos próprios de gestão II praticar atos e decidir sobre a situação funcional e administrativa do pessoal ativo e inativo da carreira e dos serviços auxiliares organizados em quadros próprios III elaborar suas folhas de pagamento e expedir os competentes demonstrativos IV adquirir bens e contratar serviços efetuando a respectiva contabilização V propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção de cargos bem como a fixação e o reajuste dos vencimentos de seus membros VI propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção dos cargos de seus serviços auxiliares bem como a fixação e o reajuste dos vencimentos de seus servidores VII prover os cargos iniciais da carreira e dos serviços auxiliares bem como nos casos de remoção promoção e demais formas de provimento derivado VIII editar atos de aposentadoria exoneração e outros que importem em vacância de cargos e carreira e dos serviços auxiliares bem como os de disponibilidade de membros do Ministério Público e de seus servidores IX organizar suas secretarias e os serviços auxiliares das Procuradorias e Promotorias de Justiça X compor os seus órgãos de administração XI elaborar seus regimentos internos XII exercer outras competências dela decorrentes Parágrafo único As decisões do Ministério Público fundadas em sua autonomia funcional administrativa e financeira obedecidas as formalidades legais têm eficácia plena e executoriedade imediata ressalvada a competência constitucional do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas Art 4º O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentárias encaminhandoa diretamente ao Governador do Estado que a submeterá ao Poder Legislativo 1º Os recursos correspondentes às suas dotações orçamentárias próprias e globais compreendidos os créditos suplementares e especiais serlheão entregues até o dia vinte de cada mês sem vinculação a qualquer tipo de despesa 2º A fiscalização contábil financeira orçamentária operacional e patrimonial do Ministério Público quanto à legalidade legitimidade economicidade aplicação de dotações e recursos próprios e renúncia de receitas será exercida pelo Poder Legislativo mediante controle externo e pelo sistema de controle interno estabelecido na Lei Orgânica Art 22 Ao Ministério Público da União é assegurada autonomia funcional administrativa e financeira cabendolhe I propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares bem como a fixação dos vencimentos de seus membros e servidores II prover os cargos de suas carreiras e dos serviços auxiliares III organizar os serviços auxiliares IV praticar atos próprios de gestão Art 23 O Ministério Público da União elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites da lei de diretrizes orçamentárias 1º Os recursos correspondentes às suas dotações orçamentárias compreendidos os créditos suplementares e especiais serlheão entregues até o dia vinte de cada mês 2º A fiscalização contábil financeira orçamentária operacional e patrimonial do Ministério Público da União será exercida pelo Congresso Nacional mediante controle externo com o auxílio do Tribunal de Contas da União segundo o disposto no Título IV Capítulo I Seção IX da Constituição Federal e por sistema próprio de controle interno 3º As contas referentes ao exercício anterior serão prestadas anualmente dentro de sessenta dias da abertura da sessão legislativa do Congresso Nacional Com efeito toda decisão tomada pelo Ministério Público que tiver por base a autonomia funcional possui eficácia plena e executoriedade imediata sem qualquer necessidade de chancela de órgão alheio à Instituição conforme ditames do parágrafo único do art 3º da Lei n 862593 É importante dizer que não há que se confundir autonomia funcional com independência funcional são coisas distintas A autonomia funcional é da instituição do Ministério Público liberdade que tem a instituição de exercer em face de outros órgãos do Estado a independência funcional é atributo dos órgãos e agentes do Ministério Público liberdade que cada um destes tem de exercer suas funções em face de outros órgãos ou agentes da mesma instituição606 Em outras palavras diz respeito à possibilidade de cada Ministério Público tomar as decisões que lhe são inerentes não se subordinando a nenhum Poder para tanto obedecendo tão somente à Constituição e às leis A independência em si é um conceito absoluto que indica desvinculação completa quem tem não deve obediência a nada Mas independência funcional quer dizer apenas que no exercício de sua atividadefim o membro do Ministério Público assim como seus órgãos colegiados tem inteira liberdade de atuação não se sujeitando a determinações superiores e só deve observância à Constituição e às Leis607 A autonomia administrativa por sua vez possibilita ao Ministério Público a iniciativa para propor ao Poder Legislativo projeto de lei sobre a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares e ainda em relação a organização atribuições e o estatuto de cada Ministério Público Vale dizer que no âmbito da União nos termos do art 61 1º II d da CF o Presidente da República possui competência concorrente Dentro desta perspectiva cabe ressaltar que a Lei n 862593 Lei Orgânica Nacional do Ministério Público estatui em seu art 3º o verdadeiro alcance da autonomia administrativa aqui por nós retratada citamos a possibilidade de a praticar atos próprios de gestão b praticar atos e decidir sobre a situação funcional e administrativa do pessoal ativo e inativo da carreira e dos serviços auxiliares organizados em quadros próprios c adquirir bens e contratar serviços efetuando a respectiva contabilização d organizar suas secretarias e os serviços auxiliares das Procuradorias e Promotorias de Justiça e compor os seus órgãos de administração f elaborar seus regimentos internos Portanto a autonomia administrativa permite à Instituição praticar atos de gestão tendentes a suprir suas necessidades sem que tenha de se curvar ao Executivo para tanto Mencionada autonomia admite também a plena organização e estruturação administrativa da Instituição sem ingerências externas 24143 Autonomia financeira A autonomia financeira é inerente ao Ministério Público e se fundamenta no 3º do art 127 da Constituição Federal consubstanciase na capacidade de elaborar sua proposta orçamentária desde que esteja dentro dos limites preceituados na lei de diretrizes orçamentárias Sem essa capacidade de livre gerenciamento da aplicação dos recursos orçamentários que são atrelados a sua atuação é certo que o Ministério Público não seria capaz da consecução dos fins para os quais foi concebido Assim apesar de não possuir recursos financeiros próprios o dispositivo em análise atribui a capacidade de elaborar a sua proposta orçamentária respeitados os limites da lei de diretrizes orçamentárias Perceba que não se trata da possibilidade de iniciativa da lei de diretrizes orçamentárias atribuída exclusivamente ao Poder Executivo art 165 II CF Nesse sentido Ementa 1 O reconhecimento da autonomia financeira em favor do Ministério Público estabelecido em sede de legislação infraconstitucional não parece traduzir situação configuradora de ilegitimidade constitucional na medida em que se revela uma das dimensões da própria autonomia institucional do Parquet Não obstante a autonomia institucional que foi conferida ao Ministério Público pela Carta Política permanece na esfera exclusiva do Poder Executivo a competência para instaurar o processo de formação das leis orçamentárias em geral A Constituição autoriza apenas a elaboração na fase prélegislativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes STF rel Min Celso de Mello julgamento em 1361991 DJ 1831994 Ementa 2 Conquanto a Conamp tenha impugnado todo o art 6º da Lei estadual 145062009 o referido dispositivo limita a execução orçamentária não apenas em relação aos órgãos do Ministério Público mas também em relação aos Poderes estatais Executivo Legislativo e Judiciário os quais são alheios à sua atividade de representação Todos os fundamentos apresentados pela requerente para demonstrar a suposta inconstitucionalidade restringemse ao Ministério Público não alcançando os demais destinatários Conhecimento parcial da ação O diploma normativo versa sobre execução orçamentária impondo limites especialmente às despesas não previstas na folha normal de pessoal Tais limites conquanto não estejam disciplinados na lei de diretrizes orçamentárias e na lei orçamentária anual buscam controlar a forma de gestão dos recursos orçamentários já aprovados Se ao Ministério Público é garantida a elaboração de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias como preceitua o 3º do art 127 da CF concluise que esse é o meio normativo próprio idôneo para a imposição de eventual contenção de gastos A autonomia financeira não se exaure na simples elaboração da proposta orçamentária sendo consagrada inclusive na execução concreta do orçamento e na utilização das dotações postas em favor do Ministério Público Nesse ponto o art 6º da Lei estadual 145062009 faz ingerência indevida na atuação do Ministério Público uma vez que o limitador ali presente incide invariavelmente sobre despesas com pessoal devidamente amparadas por previsões na lei de diretrizes orçamentárias e na lei orçamentária anual que não estampam qualquer ressalva a respeito Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para declarar com efeitos ex tunc a inconstitucionalidade da expressão e do Ministério Público Estadual contida no art 6º da Lei 14506 de 16 de novembro de 2009 do Estado do Ceará ADI 4356 rel Min Dias Toffoli julgamento em 922011 Plenário DJE 1252011 Vide ADI 4426 rel Min Dias Toffoli julgamento em 922011 Plenário DJE 1852011 Após elaborar a sua proposta orçamentária que integrará a lei de diretrizes correspondente o Ministério Público deverá remetêla ao Chefe do Poder Executivo que a submeterá ao Poder Legislativo De outro lado a autonomia financeira do Ministério Público abrange ainda o poder de gestão e aplicação dos recursos orçamentários obtidos Não obstante estará sujeito ao controle realizado pelo Poder Legislativo com auxílio do Tribunal de Contas art 4º 2º LONMP e também pelo Conselho Nacional do Ministério Público art 130A 2º CF Vencido o prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias sem o envio da proposta orçamentária pelo Ministério Público o Poder Executivo levará em consideração para fins de consolidação da proposta orçamentária anual os valores aprovados na lei orçamentária vigente ajustados de acordo com os limites estipulados nos termos do 4º do art 127 da Constituição A regra preceituada no dispositivo supra foi uma inovação introduzida pela EC n 452004 e com a sua simples leitura percebemos que se trata de uma consequência da inércia do Ministério Público em encaminhar a proposta orçamentária dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias Outra novidade introduzida pela referida emenda constitucional é a possibilidade de o Poder Executivo ajustar a proposta orçamentária elaborada pelo Ministério Público somente se aquela não observar os limites previstos na lei de diretrizes respectiva Nesse caso o ajuste necessário será para fins de consolidação da proposta orçamentária anual Não se pode olvidar de que a autonomia financeira do Ministério Público não é um cheque em branco outorgado pela Constituição da República Ao reverso existem limites para o seu exercício É de se verificar que o Parquet deve obediência ao princípio da legalidade que preceitua que toda despesa pública deverá ser realizada com prévia autorização legal conforme prescreve a própria Constituição Federal Essa regra é aplicável a todas as despesas previsíveis ou não Caso a dotação orçamentária seja considerada insuficiente por permissivo constitucional será possível a abertura de crédito suplementar Se sobrevierem necessidades não previstas em lei por permissivo constitucional poderá ser aberto crédito especial mas sempre por intermédio de lei 2415 Ministério Público instituição essencial à função jurisdicional do Estado O Ministério Público foi erigido pela ordem constitucional a instituição permanente isto significa ser o Ministério Público inerente ao Estado Democrático de Direito em que vivemos dele não podendo se separar A importância prática desse qualificativo resulta na impossibilidade de que o órgão ministerial seja abolido pelo exercício do poder constituinte derivado reformador emenda constitucional A Constituição Federal de 1988 que incluiu o Ministério Público no Capítulo IV Das Funções Essenciais à Justiça não deixou de ressaltar no caput do art 127 ser o Ministério Público essencial à função jurisdicional do Estado Mas aqui cabe fazer algumas observações O Ministério Público não atua somente quando existe uma prestação jurisdicional muito pelo contrário possui outras atribuições dentre elas a condução de inquérito civil e o exercício do controle externo da atividade policial E mais o Ministério Público não oficia em toda e qualquer demanda afeta à prestação jurisdicional não intervindo em processos cujo objeto seja de interesses individuais disponíveis ou que de qualquer modo não reflita o interesse público subjacente Portanto o Ministério Público atuará na defesa do regime democrático ora fiscalizando o processo eleitoral ora defendendo a representatividade popular bem como o exercício dos direitos políticos 2416 Princípios norteadores 24161 Princípios institucionais São princípios institucionais do Ministério Público a unidade a indivisibilidade e a independência funcional conforme dispõe expressamente o art 127 1 da Constituição Federal Neste dispositivo o texto constitucional proclama como princípios institucionais do Ministério Público a unidade a indivisibilidade e a independência funcional Assim é corrente a afirmação com tonalidade constitucional de que o Ministério Público é uno e indivisível Contudo a previsão constitucional em tela não esgota os princípios inerentes ao Ministério Público à guisa de exemplo citamos o princípio do promotor natural estipulado no art 5º XXXVII e LIII da Constituição da República Dizse que a unidade e a indivisibilidade vigoram dentro de cada uma das instituições ministeriais Dessa forma não existe unidade e indivisibilidade entre o Parquet Federal e o Parquet dos Estados Por isso podese afirmar que não existe descompasso entre os princípios em estudo unidade e indivisibilidade com a divisão do art 128 da CF88 que afirma que o Ministério Público abrange o Ministério Público da União que compreende o Ministério Público Federal o Ministério Público do Trabalho o Ministério Público Militar o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e os Ministérios Públicos dos Estados 241611 Unidade Os membros integrantes do Ministério Público formam uma só instituição entendida sob o aspecto funcional sendo chefiados do ponto de vista administrativo por um ProcuradorGeral O Ministério Público possui uma divisão orgânica criada para atender à estrutura federativa adotada no Brasil a exemplo do que ocorre com o Poder Judiciário Sob esse prisma somente existe unidade dentro de cada Ministério Público CF art 128 não podendo o membro de determinado ramo exercer as atribuições inerentes a outro608 241612 Indivisibilidade O princípio da indivisibilidade é corolário do princípio da unidade Assim sendo a instituição ministerial não pode ser repartida internamente perfazendo partes autônomas Neste sentido devese dizer que quem se manifesta nos processos é a própria instituição pouco importando a intermediação de seus membros Nessa esteira é que se afirma que o Ministério Público é indivisível podendo seus membros substituir uns aos outros eis que não se vinculam nos feitos em que atuam Isso não significa dizer que o chefe da Instituição possui arbitrariedade na substituição de seus membros A substituição dos membros da Instituição é cabível se obedecidas as estipulações legais ou administrativas prévias sob pena de afronta ao princípio da independência funcional e do promotor natural Importante salientar que se impede com o referido princípio que o Ministério Público seja cindido em estruturas organizacionais outras até mesmo de seus membros Com isso evitamse compartimentos estanques e dissociados de si 241613 Independência funcional O princípio da independência funcional afirma que os membros do Ministério público devem obediência à Constituição às leis e à sua consciência Assim o membro do Ministério Público possui liberdade de convicção não estando submetido à vontade de quem quer que seja A ofensa ao princípio em análise pode ensejar crime de responsabilidade conforme insculpido no art 85 II da CF88 Não se pode descurar que a autonomia funcional tem por escopo máximo garantir o livre exercício da atividadefim do membro do Ministério Público Dessa forma a inexistência de hierarquia atinente à liberdade de convicção visa garantir a maior efetividade no desempenho de suas funções constitucionais Mas segundo contornos da Lei Fundamental a independência funcional não está a permitir práticas pelo membro do Parquet ao arrepio da lei e de sua missão constitucional Por isso os membros do Ministério Público podem ser responsabilizados caso desviem dos seus mandamentos constitucionais e legais A responsabilidade pode ser de cunho civil penal e administrativo Importante salientar que alguns autores sustentam que a Constituição Federal teria consagrado em meio aos princípios institucionais do Ministério Público o princípio do promotor natural Desta forma a partir de critérios abstratos definidos em lei deveria ser predeterminada a atuação do Parquet antes da ocorrência do fato Com isso atingirseiam os membros do Ministério Público por meio da extensão da expressão autoridade competente disposta no art 5º LIII da Constituição Federal a fim de ir além do sentido de autoridade judicial O Supremo Tribunal Federal já rejeitou a tese que consagra o princípio do promotor natural diretamente no texto constitucional Apesar disso decisões mais recentes evidenciam alteração no posicionamento do Supremo em que pese exista divergência no posicionamento dos Ministros O postulado do promotor natural consagra uma garantia de ordem jurídica destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu ofício quanto a tutelar a própria coletividade a quem se reconhece o direito de ver atuando em quaisquer causas apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e predeterminados estabelecidos em lei STF HC 102147GO Min Celso de Mello DJe 22 de 222011 24162 Princípio do promotor natural O postulado do promotor natural é extraído do art 5º LIII não existe um consenso na doutrina sobre qual dispositivo constitucional serve de guarida para o postulado haja vista que existem inúmeros candidatos tais como os arts 5º LIV e LV 127 1º 128 II 129 1º e 2º da Constituição Federal de 1988 ao prever que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente Perceba que é dito expressamente pelo dispositivo constitucional que ninguém será processado ou seja o réu além de ser julgado por um órgão imparcial e independente tem o direito também de ser acusado por um órgão independente Analisando de forma mais apurada notamos que a Constituição proíbe expressamente a designação de promotor para que atue em determinado caso concreto no lugar do promotor natural Grosso modo não há que se falar em acusador de exceção Logo o postulado em estudo consagra uma garantia de ordem jurídica destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu ofício quanto a tutelar a própria coletividade a quem se reconhece o direito de ver atuando em quaisquer causas apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e predeterminados estabelecidos em lei609 Nesse sentido são as preciosas palavras de Hugo Nigro Mazzilli Realmente este é o primeiro direito do acusado não apenas o de ser julgado por um órgão independente do Estado mas até mesmo antes disso o de receber a acusação independente de um órgão do Estado escolhido previamente segundo critérios e atribuições legais abolidos não só o procedimento de ofício e a acusação privada como enfim e principalmente eliminada a figura do próprio acusador público de encomenda escolhido pelo ProcuradorGeral de Justiça610 À semelhança do que existe na jurisdição com o princípio do juiz natural a ideia remonta à obrigação de que as funções institucionais do Ministério Público sejam distribuídas entre os seus órgãos instâncias e agentes a partir de critérios objetivos definidos a priori infensos à vontade da direção superior da instituição Por conseguinte desta formulação decorreria a vedação à designação ad hoc de promotores para atuar num dado caso processo ou investigação bem como a restrição geral ao deslocamento de competência in concreto entre órgãos instâncias e agentes do parquet611 Mas a principal consequência do princípio foi a regulamentação do poder de designação do ProcuradorGeral de Justiça no caso de Ministério Público estadual ou da República no caso do Ministério Público Federal Qualquer designação depende de uma prévia aquiescência do membro natural daquele que tem atribuições originárias segundo as normas de atribuição de funções dos membros do Ministério Público Este de fato é organizado com prévia definição dos cargos e das funções a serem exercidas pelos seus membros de tal forma que sejam evitadas designações arbitrárias A principal norma que regula a designação é a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público Lei n 862593612 Em outras palavras a existência do princípio do promotor natural na Constituição da República tem por incumbência mitigar o poder de designação do procurador de justiça que não é absoluto e não pode ser exercido de modo hegemônico A mera designação para o exercício de qualquer função de Ministério Público é um dos instrumentos pelos quais se acentua ainda mais a indesejada concentração de poderes manejados pelo procuradorgeral o que submete os membros da instituição e aniquila de fato e em última análise as garantias constitucionais de independência funcional e inamovibilidade613 Podemos afirmar tranquilamente que o princípio do promotor natural vai além resguardando também a inamovibilidade e independência funcional do membro do Parquet garantindo um processo justo aos acusados na medida em que de antemão já se sabe de acordo com normas preestabelecidas o órgão ministerial que irá atuar no caso concreto Percebemos que o princípio transcende a esfera ministerial ao proteger em um primeiro momento o membro do Ministério Público na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu ofício e protege também em um segundo momento a própria coletividade a quem se reconhece o direito de ver atuando em quaisquer causas desde que preenchidos os requisitos legais se consagrando como uma garantia de ordem jurídica Todavia não se quer com isso afirmar que são vedadas designações por parte dos órgãos superiores da Instituição vedam se apenas designações arbitrárias e infundadas Buscase evitar designações casuísticas de promotores para exercerem funções de outro promotor impedindo o surgimento da odiosa figura do promotor de exceção também chamado de promotor de encomenda Com efeito é plenamente possível a designação de membros do Ministério Público para substituir outros nos casos de impedimento ou férias ou como já aconteceu em um caso concreto a prévia e motivada designação de um promotor para atuar na sessão de julgamento do Tribunal do Júri614 Outro exemplo foi a designação de um representante do Ministério Público para atuação conjunta com outro membro do Parquet como já foi decidido validamente pelo STJ615 Assim podemos assegurar que se trata de um princípio implícito na Constituição que afirma que o indivíduo deve ser processado por um órgão Estatal previamente indicado pela lei repelindo dessa forma designações casuísticas de um acusador num caso concreto Encontramos também na doutrina a demonstração de outros princípios atinentes ao Ministério Público só que agora de envergadura infraconstitucional são eles o princípio da irrecusabilidade da irresponsabilidade e do livre exercício da ação penal Vejamos cada um deles ainda que sucintamente nos próximos itens 24163 Princípio da irrecusabilidade O princípio da irrecusabilidade decorre do próprio princípio do promotor natural porque assim como o promotor que deve atuar no caso é aquele previamente determinado pelas regras já existentes impedindo designações especiais esse mesmo promotor deve ser considerado irrecusável 24164 Princípio da irresponsabilidade O princípio da irresponsabilidade é o posicionamento de uma doutrina mais atual segundo a qual os membros do Ministério Público serão irresponsáveis por seus atos funcionais não respondendo civilmente pelos seus atos quando no exercício das suas funções constitucionais sob pena de retraílos e intimidálos Usam como analogia a impossibilidade de haver responsabilização do Estado pelos atos jurisdicionais sob pena de intimidar o juiz em sua função Mas frisese que essa irresponsabilidade do Ministério Público não é absoluta pois se cabível a responsabilidade dos magistrados no caso de perdas e danos toda vez que procederem com dolo ou fraude ou quando recusarem omitirem ou retardarem sem justo motivo providência que devam ordenar de ofício ou a requerimento de qualquer das partes não há justificativa para que tal responsabilidade não se estenda também aos membros do Parquet Nesse sentido Responsabilidade objetiva do Estado por atos do Ministério Público A legitimidade passiva é da pessoa jurídica de direito público para arcar com a sucumbência de ação promovida pelo Ministério Público na defesa de interesse do ente estatal É assegurado o direito de regresso na hipótese de se verificar a incidência de dolo ou culpa do preposto que atua em nome do Estado AI 552366AgR 2ª T rel Min Ellen Gracie julgamento em 6102009 DJE 29102009 Vide RE 551156AgR 2ª T rel Min Ellen Gracie julgamento em 103 2009 DJE 342009 Por isso os membros do Ministério Público podem sim ser responsabilizados civil penal e administrativamente caso desviem dos seus mandamentos constitucionais e legais Ainda neste esteio se o membro do Ministério Público mediante dolo ou fraude fizer uso indevido de informações que detenha em virtude do exercício de suas funções poderá ele incidir no tipo penal exposto no art 325 do CP revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo ou facilitarlhe a revelação e também na violação da Lei de Improbidade Administrativa Lei n 842992 art 11 III revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo além da responsabilidade civil Essa restrição do princípio da irresponsabilidade se deve à previsão constitucional de que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público respondem pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros 24165 Princípio do livre exercício da ação penal Significa que diante das informações obtidas junto ao contexto probatório e informador da ação penal o órgão do Ministério Público tem o livre exercício lastreado na lei de propugnar livremente suas teses no decorrer da demanda processual seja requerendo a improcedência a procedência a parcial procedência ou qualquer outra medida necessária para a justa solução do litígio É bom que se diga ainda que referido princípio ensina que nenhum fator externo institucional pode servir de subsídio para alteração da livre convicção motivada do Ministério Público 24166 Quadro conceitual Podemos esquematizar da seguinte forma 2417 Funções institucionais do Ministério Público As funções essenciais atribuídas ao Ministério Público pelo constituinte originário que vale dizer foram ampliadas substancialmente constituem uma parcela da soberania nacional alçando o Parquet à condição de defensor da sociedade brasileira e de seus indivíduos bem como garantidor e fiscalizador da Separação dos Poderes É importante saber que existem funções típicas e funções atípicas São funções atípicas exercidas de forma supletiva pelo Parquet a o patrocínio do reclamante trabalhista onde não haja justiça do trabalho CLT art 477 3º Lei n 558470 art 17 LOEMP art 19 III j b a assistência judiciária aos necessitados onde não haja órgãos da Defensoria Pública LC n 4081 art 22 XIII c a substituição processual das vítimas pobres de crime nas ações ex delicto CPP art 68 d a substituição processual do réu revel ficto no processo civil onde ainda persiste essa atribuição Cf CPC art 9º II e parágrafo único No Estado de São Paulo o Ministério Público não mais exerce a curadoria especial pois deixou de ser substituto processual do réu fictamente citado art 16 da LC estadual n 66191 Doravante nessas hipóteses à medida que se implantem os órgãos competentes das Defensorias Públicas a eles deve vir a caber a assistência judiciária aos necessitados616 No tocante às funções típicas institucionais do Ministério Público Marcelo Dawalibi nos ensina que tratase na verdade de uma explicitação dos objetivos institucionais traçados no art 127 Algumas das funções institucionais são meramente instrumentais expedir notificações instaurar o inquérito civil promover as ações penais e civis públicas etc Outras são de natureza material controle externo da atividade policial zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos aos direitos constitucionais do cidadão617 De pronto cabe ressaltar que o elenco a seguir é meramente exemplificativo em virtude do disposto do inciso IX que permite ao Ministério Público exercer outras funções desde que compatíveis com sua finalidade a saber a promover privativamente a ação penal pública na forma da lei b zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição promovendo as medidas necessárias à sua garantia c promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social do meio ambiente e outros interesses coletivos d promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados nos casos previstos nesta Constituição e defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas f expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência requisitando informações e documentos para instruílos na forma da lei complementar respectiva g exercer o controle externo da atividade policial na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior h requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais i exercer outras funções que lhe forem conferidas desde que compatíveis com sua finalidade sendolhe vedadas a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas E fez bem o constituinte ao descrever as funções essenciais afastando crises de incerteza dúvidas que poderiam pairar sobre seus afazeres institucionais Em nível infraconstitucional a Lei Orgânica do Ministério Público em seu art 25 também atribui à instituição outras funções de extrema importância senão vejamos I propor ação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual II promover a representação de inconstitucionalidade para efeito de intervenção do Estado nos Municípios III promover privativamente a ação penal pública na forma da lei IV promover o inquérito civil e a ação civil pública na forma da lei a para a proteção prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente ao consumidor aos bens e direitos de valor artístico estético histórico turístico e paisagístico e a outros interesses difusos coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos b para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município de suas administrações indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem V manifestarse nos processos em que sua presença seja obrigatória por lei e ainda sempre que cabível a intervenção para assegurar o exercício de suas funções institucionais não importando a fase ou grau de jurisdição em que se encontrem os processos VI exercer a fiscalização dos estabelecimentos prisionais e dos que abriguem idosos menores incapazes ou pessoas portadoras de deficiência VII deliberar sobre a participação em organismos estatais de defesa do meio ambiente neste compreendido o do trabalho do consumidor de política penal e penitenciária e outros afetos à sua área de atuação VIII ingressar em juízo de ofício para responsabilizar os gestores do dinheiro público condenados por tribunais e conselhos de contas IX interpor recursos ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça Por conseguinte desde que a norma não viole a Lei Maior é indubitável que outras funções possam ser previstas tanto em nível federal quanto em nível estadual inclusive pelas Constituições estaduais e pelas leis orgânicas de cada um dos Estadosmembros Por fim cumpre ressaltar que não compete ao legislador municipal dispor sobre as atribuições do Parquet matéria de competência da Carta da República e das leis federais e estaduais Daí o Pretório Excelso ter declarado a inconstitucionalidade de legislação municipal que obrigava Promotor de Justiça a participar de Conselhos Municipais 24171 Poder de investigação A Constituição silencia acerca da realização direta de investigação criminal pelo Ministério Público Para alguns o Parquet poderia apenas requisitálas à autoridade policial competente Todavia é indubitável que a Constituição Federal ao atribuir ao Ministério Público os seus objetivos implicitamente assegura os meios instituindolhe suas funções garantias e prerrogativas com o fito de possibilitar a persecução de seus fins Além do mais é certo que a Polícia Judiciária não detém o monopólio das investigações Incorporouse em nosso ordenamento jurídico portanto a pacífica doutrina constitucional norteamericana sobre a teoria dos poderes implícitos inherent powers pela qual no exercício de sua missão constitucional enumerada o órgão executivo deveria dispor de todas as funções necessárias ainda que implícitas desde que não expressamente limitadas Myers v Estados Unidos US 272 52 118 consagrandose dessa forma e entre nós aplicável ao Ministério Público o reconhecimento de competências genéricas implícitas que possibilitem o exercício de sua missão constitucional apenas sujeitas às proibições e limites estruturais da Constituição Federal618 Parecenos que apenas com o devido reconhecimento dos poderes investigatórios criminais existirá a máxima efetividade na atuação ministerial o que implica dizer não apenas a defesa dos direitos fundamentais individuais e coletivos mas também do Estado Democrático de Direito Afirmamos ainda que quaisquer tentativas pelos órgãos constituídos de amputar as funções do Ministério Público são condutas tidas como inconstitucionais e portanto deverão ser combatidas sob pena de se ver abalada a lealdade constitucional uma vez que a atuação autônoma do Ministério Público enseja o pleno respeito aos direitos do Cidadão e a certeza de submissão dos Poderes à lei Nas palavras de Ricardo Cunha Chimenti Para que o exercício do poder não induza ao arbítrio e ao abuso deve ser observado o princípio da lealdade constitucional De acordo com Canotilho e Vital Moreira a lealdade constitucional compreende duas vertentes uma positiva outra negativa A primeira consiste em que diversos órgãos do Poder devem cooperar na medida necessária para realizar os objetivos constitucionais e para permitir o funcionamento do sistema com o mínimo de atritos possível A segunda determina que os titulares dos órgãos do Poder devem respeitarse mutuamente e renunciar à prática de guerrilha institucional de abuso de poder de retaliação gratuita ou de desconsideração grosseira Na verdade nenhuma cooperação constitucional será possível sem uma deontologia política fundada no respeito das pessoas e das instituições e num apurado sentido da responsabilidade do Estado statesmanship619 Nessa tensão dialética prejudicial ao funcionamento equilibrado do sistema entendemos que há de preponderar o senso de justiça e de lealdade sem os quais a sociedade verseia fragilizada 241711 PEC n 52021 Proposta de Emenda Constitucional que visa alterar a composição do CNMP Tramita no Congresso Nacional sob fortes protestos a Proposta de Emenda à Constituição PEC 52021 já denominada por alguns PEC da vingança ou PEC da retaliação Tem como cerne o objetivo de alterar a composição do Conselho Nacional do Ministério Público CNMP órgão criado há 15 anos para exercer o controle administrativo e financeiro da instituição Ministério Público bem como o cumprimento dos deveres funcionais de seus membros Em breve resumo as opiniões são de que há razões até então de política perante o CNMP cuja proposta busca aumentar de duas para três as vagas indicadas pelo Poder Legislativo permitindo também que a função de Corregedor Nacional seja exercida por alguém de fora da carreira sob o argumento de que os órgãos externos estariam subrepresentados pois entendem que o corporativismo torna quase impossível a punição dos membros do Ministério Público Consigne que a doutrina quase unânime em especial os membros do Parquet já se posicionou no sentido de repulsa à tentativa de implantar a revisão de atos funcionais pelo CNMP visto que acabaria ou desconfiguraria a independência do Ministério Público sob o fundamento também de que o órgão é composto por autoridades estranhas à atuação de Promotores e Procuradores Nesse sentido embora ainda pendente de qualquer decisão já se posicionou o Ministério Público de São Paulo emitindo a seguinte nota Assim eventual aprovação da PEC n 52021 principalmente com as modificações pontuadas no substitutivo podem causar prejuízos sem precedentes motivo pelo qual o CONSELHO NACIONAL DE PROCURADORESGERAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO DOS ESTADOS E DA UNIÃO CNPG e a ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONAMP posicionamse em sentido contrário à votação e aprovação da proposta nos termos atuais propugnando diante disso por uma postura de reflexão e diálogo com as instituições diretamente envolvidas a fim de que a decisão da Casa de Leis possa realmente corresponder a verdadeiro aprimoramento do texto constitucional e não a patentes retrocessos à Lei Maior620 Fonte extraído do portal de notícias do site do Ministério Público de São Paulo 2418 Conselho Nacional do Ministério Público O Conselho Nacional do Ministério Público é formado por quatorze membros todos nomeados pelo Presidente da República desde que devidamente aprovados pela maioria absoluta do Senado Federal O mandato a ser cumprido é de dois anos sendo possível apenas uma recondução A Emenda Constitucional n 452004 popularmente conhecida como Reforma do Judiciário introduziu no ordenamento jurídico pátrio o Conselho Nacional do Ministério Público CNMP órgão administrativo com a incumbência de realizar o controle da atividade administrativa financeira e funcional do Ministério Público De qualquer forma com o advento da EC n 452004 primouse pela observância dos princípios da legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência princípios consignados no art 37 caput da CF como bem mencionado no art 130A 2º II da CF princípios entre os quais damos um especial destaque ao da publicidade consignando pois a transparência dos atos perpetrados pela instituição 24181 Da estrutura do Conselho Nacional do Ministério Público A Emenda Constitucional n 452004 acabou por arquitetar a estrutura do Conselho Nacional do Ministério Público apontando seus conselheiros bem como sua função institucional Cabe a nós neste momento tecermos alguns comentários quanto à composição do CNMP Por conseguinte podese afirmar que a Constituição acabou por indicar de pronto os conselheiros da instituição em estudo por exemplo o ProcuradorGeral da República ou ao menos fixou o modo de se chegar até eles como o faz o 1º do art 130A da CF88 Importante ressaltar que a Constituição da República ao estruturar a composição do CNMP não esgotou o tema sendo portanto possível lei infraconstitucional ou até mesmo Provimentos exarados de determinadas instituições imiscuíremse na matéria sem contudo por óbvio contrariar as disposições constitucionais Nesta quadra o Provimento n 113 de 10 de setembro de 2006 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil dispõe sobre a indicação de advogados para integrar o Conselho bem como a Lei n 11372 de 28 de novembro disciplina a indicação dos membros dos respectivos Ministérios Públicos para a composição do CNMP Pois bem segundo dicção constitucional O CNMP compõese de quatorze 14 integrantes conforme art 103A da Constituição Tratase portanto de um órgão colegiado de composição híbrida tendo como participantes membros da própria instituição e membros estranhos a ela o ProcuradorGeral da República Preside o Conselho 4 membros do MPU 3 membros do MPE 2 juízes indicado um pelo STF e outro pelo STJ 2 advogados indicados pelo Conselho Federal da OAB 2 cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada indicado um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal 1º Os membros do Conselho oriundos do Ministério Público serão indicados pelos respectivos Ministérios Públicos na forma da lei Com a simples leitura da norma constitucional em estudo percebese que é necessária a edição de lei ordinária integradora para estabelecer como se dará a escolha dos membros dos Ministérios Públicos tratase portanto de uma norma de eficácia limitada A importante regulamentação veio com a edição da Lei n 11372 de 28 de novembro de 2006 que supriu a lacuna deixada pela Emenda Constitucional n 452004 que não havia determinado qualquer limite de idade para o empossamento no cargo de membro do Conselho Nacional do Ministério Público A solução adotada foi a utilização da regra para a composição do Conselho Nacional de Justiça que previa a idade mínima de 35 e a máxima de 66 anos de idade 2º Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros cabendolhe a zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público podendo expedir atos regulamentares no âmbito de sua competência ou recomendar providências b zelar pela observância do art 37 e apreciar de ofício ou mediante provocação a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados podendo desconstituílos revêlos ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas c receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados inclusive contra seus serviços auxiliares sem prejuízo da competência disciplinar e correicional da instituição podendo avocar processos disciplinares em curso determinar a remoção a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas assegurada ampla defesa d rever de ofício ou mediante provocação os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano e elaborar relatório anual propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Ministério Público no País e as atividades do Conselho o qual deve integrar a mensagem prevista no art 84 XI 2419 Ministério Público o quarto poder É indubitável que o desdobramento do princípio da divisão funcional do Poder é crucial para a República brasileira e a sua sistematização encontra arrimo no Título IV da Constituição Federal de 1988 que determina poderes do Estado independentes e harmônicos entre si o Legislativo o Executivo e o Judiciário Ocorre que com a simples leitura do referido título percebemos a existência do quarto Capítulo destinado a tratar exclusivamente das Funções Essenciais à Justiça estando ali presente entre outras instituições o Ministério Público Por conseguinte seria o Ministério Público um quarto poder Antes de adentrar na resposta devemos examinar a origem dos três poderes que remonta ao pensador Aristóteles que havia identificado três diferentes atos que o Estado poderia tomar a saber deliberativos executivos e judiciais No entanto em seu trabalho ele não tratou da independência deles isto é de sua separação Já no século XVIII o aristocrata de formação iluminista Charles Louis de Secondatt mais conhecido como Charles de Montesquieu dissemina em sua mais célebre obra O espírito das leis a ideia de que as três funções estatais deveriam ser atribuídas a órgãos independentes e autônomos haja vista que os órgãos que legislam não podem ser os mesmos que executam assim como nenhum dos dois pode estar encarregado de decidir as controvérsias Sustenta ainda que devesse existir um órgão encarregado de cada uma das funções estatais e entre eles não poderia haver qualquer vínculo de subordinação Percebese que o poder passa a ser contido pelo próprio Poder haja vista que as normas genéricas são criadas pelo Legislativo os atos concretos são praticados pelo Executivo e os atos de fiscalização são realizados pelo Judiciário tratase do sistema de freios e contrapesos checks and balances sistema de verificações e equilíbrios ou método das compensações os poderes cedidos ao Estado estão dispostos de forma que mutuamente se travem uma garantia do povo contra o arbítrio assegurando o Estado de Direito No Brasil império o Poder estava concentrado na figura do imperador e os poderes instituídos eram quatro legislativo executivo judiciário e moderador Aliás o sistema preferido pelos detentores de poder foi o absolutismo em regra a figura do monarca concentrava as três funções estatais Neste sentido Pedro Lenza621 anota a célebre frase de Luís XIV Letat cest moi o Estado sou eu Conforme já exposto atualmente no Brasil República não só foi adotada a tripartição de poderes como também foi colocado no mesmo título que trata da Organização dos Poderes o Capítulo chamado Funções Essenciais à Justiça Posto isso afinal o Ministério Público seria um quarto poder Carlos Roberto de Castro Jatahy622 lembra bem a lição do renomado jurista Alfredo Valadão que entende que sim O Ministério Público se apresenta com a figura de um verdadeiro Poder de Estado Se Montesquieu tivesse escrito hoje o Espírito das Leis por certo que não seria tríplice mas quádrupla a divisão dos poderes Ao órgão que legisla ao órgão que executa ao órgão que julga um outro órgão acrescentaria ele o que defende a sociedade e a lei perante a justiça parta a ofensa de onde partir isto é dos indivíduos ou dos próprios Poderes do Estado Com a devida licença discordamos de tal orientação Repare que a Constituição Federal deixa claro quais são os Poderes da União de forma expressa em seu art 2º não mencionando o Ministério Público que foi inserido em capítulo autônomo desvinculado dos Poderes do Estado Em outros dispositivos constitucionais confirmase a tese de não ser o Ministério Público um quarto poder por exemplo no art 85 II da CF88 que prevê ser crime de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra o livre exercício do Poder Legislativo do Poder Judiciário do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação O legislador constituinte ao proceder ao fortalecimento institucional do Ministério Público buscou alcançar duplo objetivo instituir em favor de qualquer pessoa a garantia de não sofrer arbitrária persecução penal instaurada por membro do Ministério Público designado ad hoc e tornar mais intensas as prerrogativas de independência funcional e de inamovibilidade dos integrantes do Parquet623 Mas isso não quer dizer que o Ministério Público foi alçado à categoria de Poder do Estado e menos ainda que se trata de órgão do Poder Executivo uma vez que goza de grande independência inclusive de fiscalizar o exercício das funções estatais Rodrigo Pinho lembra que em outros países como os da Europa Continental Itália França Portugal os membros do Ministério Público e da magistratura fazem parte da mesma instituição624 Afirmase que os agentes do Ministério Público constituem verdadeiros magistrados com garantias e independência equivalentes às dos juízes Para dar continuidade ao presente trabalho não se poderia deixar de citar o profético discurso elaborado por Haroldo Valladão aos bacharéis de 1940 da Faculdade Nacional de Direito com o intuito de demonstrar a real função do membro do Ministério Público bem como salientar a importância das prerrogativas conferidas a ele O Ministério Público é outra árdua atividade do jurista É um advogado cujo cliente não fala não vê não ouve não tem amigos nem parentes Esse cliente é a lei E tem inimigos poderosos todos aqueles a quem não convém que ela se cumpra sejam indivíduos sejam autoridades Daí uma grande dose de coragem e não só de combatividade Violada a lei o Ministério Público sai imediatamente a campo Não é preciso que outra pessoa venha chamar a sua atenção pedir a sua intervenção que outra autoridade apure o fato Não pode ter os olhos vendados nem os ouvidos moucos nem esperar que alguém lhe conte há de ele próprio ir procurar o seu cliente cego surdo mudo desamparado Vereis então como é fraca a vossa constituinte os pedidos que se vos fazem para não defender a lei as razões sentimentos e políticas que se vos apresentam para deixála de lado a trama poderosa individual e coletiva para o seu desrespeito E vos será difícil resistir e muitas vezes tereis ameaçado o vosso cargo mas haveis de permanecer de pé que tanto vos obriga o juramento que acabais de prestar Justitia 154323 O Ministério Público sem sombra de dúvidas configurase como um garante de existência e vigilância a todos os poderes constituídos no país harmonizandose e ao mesmo tempo sofrendo vigilância de toda a sociedade seja por força de sua atuação administrativa ou mesmo processual pelas partes e pelo juiz definindose como instituição extrapoder porque detentor de garantias especiais de poder atribuídas pela Constituição Federal A Constituição não colocou a AdvocaciaGeral da União a Advocacia Pública e a Defensoria Pública dentro de um ou outro dos Poderes do Estado e sim em um lugar próprio colocandoas no mesmo nível daqueles englobandoas todas num bloco único quase como se constituíssem um quarto Poder dentro do Título IV da Constituição pertinente à organização dos Poderes Isso não significa que constituam um quarto Poder até porque as carreiras de Advogado Público em todos os níveis da federação e a de Defensor Público estão inseridas nos quadros da Administração Pública não usufruindo da mesma autonomia atribuída ao Ministério Público625 O constituinte originário busca na verdade demonstrar que o Ministério Público possui a mesma relevância dos três Poderes com a sua atuação permanente inerente ao Estado Democrático de Direito na busca da Justiça mas sem sombra de dúvida não se trata de um poder adicional devendo ser categorizado como um extrapoder devido às responsabilidades que recebeu ao longo do tempo as quais devem ser exercidas com profunda força sempre orientandose pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade 242 ADVOCACIA Advocacia é o exercício da nobre profissão de advogado que é toda pessoa habilitada e legalmente autorizada a patrocinar os interesses de um particular ou da Administração direta ou indireta prestando consultoria assessoria e direção jurídica e representando em juízo 2421 AdvocaciaGeral da União Antes do advento da Constituição Federal de 1988 cabia ao Ministério Público Federal representar a União e por vezes o próprio Ministério Público estadual nas comarcas do interior por força da EC n 169 Atualmente cabe à AdvocaciaGeral diretamente ou por meio de órgão vinculado representar a União judicial e extrajudicialmente cabendolhe as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo art 131 caput CF O chefe da instituição é o AdvogadoGeral da União de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de 35 anos de notável saber jurídico e reputação ilibada Ressaltase que o ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo farseá mediante concurso público de provas e títulos 2422 ProcuradoriaGeral dos Estados e Distrito Federal Cabe exclusivamente aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal organizados em carreiras a representação judicial e a consultoria jurídica dos respectivos Estadosmembros O ingresso na carreira dependerá de concurso público de provas e títulos com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas art 132 caput É assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios após relatório circunstanciado das corregedorias Observese por fim que as garantias da inamovibilidade e da independência funcional são atribuídas na Constituição com certa exclusividade a determinadas categorias funcionais é incompatível com o regime constitucional atribuído aos Procuradores de Estado a previsão de tais prerrogativas nas Constituições estaduais626 2423 Advocacia privada Para ser um advogado ou procurador judicial é preciso ser bacharel em direito e obter a regular inscrição perante a Ordem dos Advogados do Brasil A advocacia privada pode ser classificada conforme o exercício das funções que lhe apetecem em Civil Trabalhista ou Criminal Para inscrição como advogado é necessário a Capacidade civil b Diploma ou certidão de graduação em direito obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada c Título de eleitor e quitação do serviço militar se brasileiro d Aprovação em Exame de Ordem que atualmente é unificado e Não exercer atividade incompatível com a advocacia f Idoneidade moral g Prestar compromisso perante o conselho É importante dizer que não existe qualquer hierarquia ou subordinação entre advogados magistrados e membros do Ministério Público Conquanto não seja de forma absoluta o advogado é indispensável à administração da justiça sendo inviolável por seus atos e manifestações não é irrestrita deve observar o Estatuto da OAB no exercício da profissão nos limites da lei art 131 CF A entidade representativa da classe é a Ordem dos Advogados do Brasil OAB que não tem qualquer relação ou dependência com quaisquer órgãos públicos e possui a finalidade relacionada a atribuições interesses e seleção de advogados São atividades privativas da advocacia a postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais b atividades de consultoria assessoria e direção jurídicas São direitos do advogado art 7º do EOAB a exercer com liberdade a profissão em todo o território nacional b a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho bem como de seus instrumentos de trabalho de sua correspondência escrita eletrônica telefônica e telemática desde que relativas ao exercício da advocacia c comunicarse com seus clientes pessoal e reservadamente mesmo sem procuração quando estes se acharem presos detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares ainda que considerados incomunicáveis d ter a presença de representante da OAB quando preso em flagrante por motivo ligado ao exercício da advocacia para lavratura do auto respectivo sob pena de nulidade e nos demais casos a comunicação expressa à seccional da OAB e não ser recolhido preso antes de sentença transitada em julgado senão em sala de Estado Maior com instalações e comodidades condignas e na sua falta em prisão domiciliar f ingressar livremente nas salas de sessões dos tribunais mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados nas salas e dependências de audiências secretarias cartórios ofícios de justiça serviços notariais e de registro e no caso de delegacias e prisões mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional dentro do expediente ou fora dele e ser atendido desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado em qualquer assembleia ou reunião de que participe ou possa participar o seu cliente ou perante a qual este deva comparecer desde que munido de poderes especiais g permanecer sentado ou em pé e retirarse de quaisquer locais indicados no inciso anterior independentemente de licença h dirigirse diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho independentemente de horário previamente marcado ou outra condição observandose a ordem de chegada i usar da palavra pela ordem em qualquer juízo ou tribunal mediante intervenção sumária para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos documentos ou afirmações que influam no julgamento bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas j reclamar verbalmente ou por escrito perante qualquer juízo tribunal ou autoridade contra a inobservância de preceito de lei regulamento ou regimento k falar sentado ou em pé em juízo tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo l examinar em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo ou da Administração Pública em geral autos de processos findos ou em andamento mesmo sem procuração quando não estejam sujeitos a sigilo assegurada a obtenção de cópias podendo tomar apontamentos m examinar em qualquer repartição policial mesmo sem procuração autos de flagrante e de inquérito findos ou em andamento ainda que conclusos à autoridade podendo copiar peças e tomar apontamentos n ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza em cartório ou na repartição competente ou retirálos pelos prazos legais o retirar autos de processos findos mesmo sem procuração pelo prazo de dez dias p ser publicamente desagravado quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela q usar os símbolos privativos da profissão de advogado r recusarse a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte bem como sobre fato que constitua sigilo profissional 24231 Princípio da indispensabilidade do advogado A postulação em juízo é ato privativo dos advogados sejam eles públicos ou privados Assim já decidiu o Supremo São nulos de pleno direito os atos processuais que privativos de advogado venham a ser praticados por quem não dispõe de capacidade postulatória assim considerado aquele cuja inscrição na OAB se acha suspensa Lei n 890694 art 4º parágrafo único STF RHC 104270QO rel Min Celso de Mello 692011 No entanto apresentamse algumas exceções a essa regra nas quais existe a possibilidade de exercício por qualquer pessoa por exemplo nas causas cíveis postuladas perante os juizados especiais federais nas quais se dispensa a presença do advogado nas causas com valor até 20 salários mínimos Lei n 909995 art 9º Lembrase ainda das postulações realizadas perante a Justiça do Trabalho da Justiça de Paz da impetração de habeas corpus e do pedido de revisão criminal realizado pelo próprio condenado 24232 Princípio da inviolabilidade do advogado O advogado é indispensável à administração da justiça sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão nos limites da lei não abrangendo portanto aqueles que dizem respeito a questões pessoais CF art 133 Com efeito o advogado somente poderá ser preso em flagrante nos crimes de caráter inafiançável e desde que esteja presente um representante da OAB para lavratura do auto sob pena de nulidade e nos demais casos a comunicação expressa à seccional da OAB Caso as investigações apontem indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho bem como de seus instrumentos de trabalho de sua correspondência escrita eletrônica telefônica e telemática em decisão devidamente motivada É preciso saber que o mandado de busca e apreensão deve ser específico e pormenorizado a ser cumprido na presença de representante da OAB Nestas situações é proibida a utilização dos documentos das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes Ainda neste esteio já decidiu o Supremo Tribunal Federal Crime contra a honra de magistrada Difamação a paciente advogada de forma voluntária e consciente teria irrogado ofensas à honra objetiva da vítima diante de funcionários do cartório e demais pessoas que lá se encontravam o que se amolda perfeitamente à conduta descrita no art 139 do CP não há como acolher a pretensão de reconhecimento da imunidade conferida aos advogados uma vez que a ofensa não foi irrogada em juízo na discussão da causa e ainda porque a referida excludente de crime não abrange o magistrado que não pode ser considerado parte na relação processual para os fins da norma STF RE 387945 rel Min Sepúlveda Pertence 1032006 2424 Defensoria Pública O art 134 da Constituição Federal alterado pela Emenda Constitucional n 80 de 2014 consagrou a Defensoria Pública como uma instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado atribuindolhe tratamento semelhante ao dispensado ao magistrado e ao membro do Ministério Público É importante salientar que antes da Constituição Federal de 1988 não havia um órgão jurídico instituído para a prestação de assistência jurídica aos necessitados que era feita pelos advogados remunerados pelo Poder Público membros do Ministério Público ou órgãos ligados ao Poder Executivo ou ainda Procuradorias de Assistência Judiciária Cabe à Defensoria Pública a promoção dos direitos humanos a defesa em todos os graus judicial e extrajudicial dos direitos individuais e coletivos bem como possui a função de orientação jurídica e de defesa em todos os graus dos necessitados de forma integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos e a garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório É direito do defensor no interesse do representado ter acesso amplo aos elementos de prova que já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária digam respeito ao exercício do direito de defesa Súmula Vinculante n 14 A Defensoria Pública abrange art 2º LC n 8094 Verificase com a edição da EC n 742013 que as defensorias públicas da União em cada Estado e do Distrito Federal passaram a ter autonomia funcional e administrativa a exemplo das defensorias estaduais que já possuem autonomia desde a reforma do Judiciário Importante salientar que às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas além da autonomia financeira e administrativa a iniciativa de proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentárias e a subordinação ao disposto no art 99 2º da Constituição Federal627 Súmula 481 do STJ Faz jus ao benefício da Justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais Observese que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou acerca da possibilidade de prestação de assistência gratuita às pessoas jurídicas com ou sem fins lucrativos senão vejamos o teor da decisão Com efeito comprovada a situação de pobreza as pessoas jurídicas podem obter a concessão do benefício de assistência Neste sentido AgInt no AREsp 865106 SP AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 201600386090 DJE 23 62016 Processual civil Administrativo Enunciado administrativo 2STJ Agravo interno no agravo em recurso especial Pessoas jurídicas com fins lucrativos Gratuidade da justiça Possibilidade de concessão desde que haja comprovação da incapacidade financeira Não comprovação na espécie Súmula 7STJ 1 Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n 3STJ Aos recursos interpostos com fundamento no CPC2015 relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016 serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC 2 O acolhimento das proposições recursais em detrimento da conclusão do Tribunal de origem quanto à ausência da comprovação a incapacidade financeira da pessoa jurídica como insurgência que se funda na verificação das provas produzidas nos autos e sua valoração demanda inafastável incursão no universo fáticoprobatório o que é vedado pela Súmula n 7 desta Corte 3 Agravo regimental não provido Ementa PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA SÚMULA N 182STJ JUSTIÇA GRATUITA PESSOA JURÍDICA NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA SITUAÇÃO DE MISERABILIDADE AGRAVO NÃO PROVIDO 1 É inviável o agravo do art 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada Súmula n 182STJ 2 A pessoa jurídica para obter os benefícios da assistência judiciária gratuita deve comprovar ser financeiramente incapaz de arcar com as despesas do processo não lhe sendo aplicável a presunção juris tantum prevista no art 4º da Lei n 10601950 3 Agravo regimental não provido AgRg no AREsp 216411SP Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 201201674338 O STJ também já decidiu que a Defensoria Pública tem legitimidade para propor Ação Civil Pública ACP em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores idosos que tiveram plano de saúde reajustado em razão da mudança de faixa etária ainda que os titulares não sejam carentes de recursos econômicos Informativo 573 Destacase ainda que a EC n 802014 consagrou a garantia do tratamento semelhante ao do magistrado e do Ministério Público aos defensores determinando que no prazo de oito anos a União os estados e o Distrito Federal insiram a Defensoria Pública em todas as unidades jurisdicionais estabelecendo o número de defensores através do sistema de proporção ou seja o número de defensores deve ser proporcional ao número de habitantes da região garantindo o atendimento à população E por fim no que tange dizer acerca dos princípios institucionais assim como no Ministério Público são os da Defensoria a unidade b indivisibilidade e c independência funcional 243 ÁRVORE JURÍDICA capítulo 25 DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS 251 DO ESTADO DE DEFESA E DO ESTADO DE SÍTIO A defesa do Estado consiste na proteção incondicional do território brasileiro contra invasões estrangeiras arts 34 II e 137 II na defesa da soberania nacional art 91 bem como na segurança da Pátria art 142 Estabelecida essa premissa básica outra deverá ser acrescentada a de que é na Democracia que encontramos a balança capaz de distribuir igualmente o poder entre os grupos Por isso as instituições democráticas serão defendidas na medida em que os grupos de poder extrapolarem os limites que lhes foram constitucionalmente estabelecidos não podendo pois existir preponderância de um grupo sobre os demais Existem momentos de anormalidade de perturbações da ordem pública capazes de gerar situações de crise desencadeadas pelos mais variados fatores como crises econômicas políticas sociais epidemiológicas desastres naturais a exemplo de terremotos inundações ou até mesmo caso de guerra em que se faz necessária a atuação do Estado de forma mais repressiva como resposta a tais agressões que se não controladas serão capazes de gerar total instabilidade das instituições democráticas e do próprio Estado Quando algumas dessas circunstâncias se instalam deparamo nos com o chamado Sistema Constitucional de Crises considerado como o conjunto ordenado de normas constitucionais que informadas pelos princípios da necessidade e da temporariedade tem por objeto as situações de crise e por finalidade a mantença ou o restabelecimento da normalidade constitucional628 Assim o objetivo principal é retornar ao estado de normalidade Enquanto não ocorre criase uma espécie de legalidade extraordinária na medida em que há limitação ou supressão das liberdades públicas por determinação expressa da própria CF Se os direitos fundamentais são dever do Estado e por este devem ser preservados em caso de ameaça nada mais coerente que a redução dessas garantias em prol de toda a coletividade A restauração da ordem nos momentos de anomalia social é feita por meio de duas medidas excepcionais Estado de Defesa e Estado de Sítio Ambos são subordinados aos princípios da necessidade e da temporariedade Assim existente a perturbação para que caiba a instauração de uma das medidas emergenciais necessário que a ordem não possa ser restabelecida pelos meios coercitivos normais sendo obrigatória a atuação repressiva do Estado por meio desses instrumentos Ou seja só poderão ser instalados desde que os fatos justifiquem tal circunstância Além disso essas exceções constitucionais terão duração e prazo previamente delimitados Não é permitido no entanto utilizar o estado de defesa e o estado de sítio para impor determinada ideologia política como se deu no golpe militar prisões sem justificativa impossibilidade de habeas corpus aprovação da Lei de Segurança Nacional etc 2511 Estado de defesa O Estado de Defesa compreende uma série de medidas temporárias destinadas a preservar ou restabelecer em uma área restrita e determinada a ordem pública ou a paz social ameaçadas por fatores políticos sociais ou por fenômenos da natureza de grandes proporções Sendo criado em 1988 pela Constituição Federal que o incluiu em seu art 136 em uma disposição taxativa podemos vislumbrar algumas características referentes ao instituto Somente o Presidente da República pode decretar o Estado de Defesa Entretanto deverá ouvir previamente e tomar o parecer do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional seus órgãos consultivos Tais pareceres não são vinculantes de forma que o chefe do Poder Executivo poderá contrariar o entendimento destes Conselhos e decretar o Estado de Defesa sob sua exclusiva responsabilidade Após a decretação o Presidente da República submeterá o ato à apreciação do Congresso Nacional sob o quórum da maioria absoluta 4º Se rejeitado cessa imediatamente a medida emergencial 7º Além disso é essencial à instauração do Estado de Defesa que no decreto que o instituir conste a delimitação da área em que serão aplicadas as medidas restritivas de direitos incluindo também sua limitação temporal que não poderá ser superior a 30 dias prorrogáveis uma única vez por igual prazo desde que as razões da decretação ainda persistam No Estado de Defesa buscase preservar caráter preventivo ou restabelecer a ordem pública e a paz social além dos casos de calamidade pública Durante o Estado de Defesa somente cabem as medidas enumeradas no 1º incisos I e II que forem expressamente indicadas no decreto que o declarar Não haverá supressão destas somente restrição Além disso somente com observância do disposto no 3º do artigo em comento que uma prisão poderá ser efetivada durante esse período Se expirado o prazo máximo de vigência do Estado de Defesa e não finalizadas as circunstâncias que ensejaram sua decretação haverá motivo suficiente para providências mais avançadas o Estado de Sítio Cessado o Estado de Defesa cessam também seus efeitos devendo pois ser tomadas as medidas constantes do art 141 da CF não se eximindo de responsabilidade os executores ou agentes pelos atos ilícitos eventualmente cometidos Delimitadas as operações a decretação do estado de defesa se sujeitará ao controle político e ao controle jurisdicional a Controle político responsabilidade do Congresso Nacional sendo exercido em três momentos O primeiro é o controle introdutório decretado o estado de defesa o presidente comunica em 24 horas ao Congresso Nacional que se reunirá para apreciar o decreto mediante a aprovação da maioria absoluta dos parlamentares Se estiver em recesso haverá convocação extraordinária pelo Presidente do Senado no prazo de cinco dias O segundo é o controle concomitante a Mesa do Congresso Nacional designará Comissão Parlamentar Mista para acompanhamento e fiscalização das medidas sem prejuízo da possibilidade de suspensão do estado de defesa ainda que tenha sido aprovado anteriormente O terceiro é o controle posterior após o estado de defesa o Congresso examina o relatório do Presidente da República sobre as medidas adotadas bem como suas justificativas e a identificação das pessoas atingidas e se concluir pelo excesso as autoridades serão responsabilizadas b Controle jurisdicional o Poder Judiciário não é afetado pelo estado de defesa pois lhe cabe o controle da execução das medidas e de repelir quaisquer excessos sem prejuízo da responsabilização posterior dos responsáveis Esse controle incide também sobre os pressupostos formais das medidas de exceção embora a doutrina majoritária não o admita quanto aos pressupostos materiais eis que decorrem de conveniência e oportunidade Nesse controle jurisdicional o Poder Judiciário atua principalmente na fiscalização da legalidade das prisões provisórias especiais conforme disposto no art 136 3º da CF sendo cabíveis o mandado de segurança e o habeas corpus entre outros O Poder Judiciário também poderá ser instado a se manifestar pelos atos cometidos durante a medida e na visão da doutrina o Judiciário fará apenas um controle de legalidade não podendo fazer controle de conveniência e oportunidade sobre o estado de defesa isso porque se trata de um ato político 2512 Estado de sítio Outra medida de caráter excepcional o Estado de Sítio é conhecido desde o Império Previsto no art 137 da CF brasileira é um instrumento que o Chefe de Estado pode utilizar em casos extremos agressão efetiva por forças estrangeiras ou declaração do estado de guerra ameaça à ordem constitucional democrática por comoção grave de repercussão nacional ou seja se não for nacional falta motivo que justifique sua implantação Esse instituto tem por característica a suspensão temporária de alguns direitos e garantias constitucionais dos cidadãos Nestas condições os atos do Governo são dotados de legalidade para tomar atitudes que possam ferir a liberdade individual como a obrigação de residência em localidade determinada a busca e apreensão em domicílio a suspensão de liberdade de reunião e associação e a censura de correspondência além de outras constantes do rol taxativo do art 139 da CF Entretanto em caso de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira supostamente qualquer garantia constitucional poderá ser suspensa Além disso a fim de defender a ordem pública o Poder Executivo assume todo o poder que é normalmente distribuído em um regime democrático ficando os Poderes Legislativo e Judiciário submissos a ele Também é de competência exclusiva do Presidente da República decretar Estado de Sítio Entretanto após o parecer do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional e contrariamente ao que ocorre no Estado de Defesa só o pode fazer depois de haver obtido a autorização do Congresso Nacional que decidirá também por maioria absoluta Se rejeitado o pedido o Chefe do Executivo não poderá decretar o Estado de Sítio Ocorre dessa forma porque o Estado de Sítio é uma medida mais drástica enquanto o Estado de Defesa tende a ser regionalizado ocorrendo em locais restritos ou determinados o Estado de Sítio tem geralmente característica nacional Não pode ultrapassar o período de 30 dias prorrogável por igual período Entretanto em caso de guerra a medida pode ser prorrogada por todo o tempo que durar a guerra ou a comoção externa Sintetizando a mesma sistemática adotada no Estado de Defesa é aqui utilizada salvo algumas diferenciações como autorização prévia do Congresso Nacional para proceder ao decreto as medidas restritivas que aumentam e serão suspensas e o prazo que em caso de guerra declarada não é taxativamente determinado Cessado o momento excepcional de decretação de Estado de Sítio o Presidente da República deverá prestar contas respondendo por eventuais arbitrariedades e abusos conforme parágrafo único do art 141 da CF No estado de sítio também poderá haver o controle político e o jurisdicional O controle político pode ser de três formas controle preventivo realizado quando o Presidente solicita a autorização para decretar o estado de sítio do Congresso Nacional por maioria absoluta dos parlamentares controle concomitante o Congresso fiscaliza através da Comissão Mista ou pela possibilidade de suspender a medida a qualquer tempo desde que haja votação da maioria absoluta controle sucessivo realizado após a cessação do estado de sítio com base no relatório presidencial Já o controle judicial possibilita responsabilizar os executores das medidas bem como verificar os pressupostos formais e materiais do estado de sítio tal como estabelecido no estado de defesa mas observe que o Poder Judiciário não apreciará o mérito do decreto somente a legalidade 252 DAS FORÇAS ARMADAS As Forças Armadas do Brasil constituídas pelo Exército Brasileiro pela Marinha do Brasil e Força Aérea Brasileira são instituições nacionais permanentes e regulares e têm como missão constitucional zelar pela defesa da Pátria da soberania nacional ameaçada por outro Estado pela garantia dos poderes constitucionais e por iniciativa destes também pela lei e pela ordem Observase que o art 142 da Constituição menciona as Forças Armadas em determinada ordem O critério utilizado é simples tratase do critério cronológico de instituição Assim a Marinha foi a primeira força a ser criada depois foi o Exército e por último a Aeronáutica Em razão de seu caráter nacional concluise que os Estados não podem possuir Exército Marinha e Aeronáutica Além disso não poderão ser dissolvidas pois sua existência está intrinsecamente afeta à própria existência do Estado Disso decorre serem instituto permanente No mais sua regularidade será mantida na medida em que contará com recrutamento constante para continuar com seu funcionamento normal demonstrada no art 143 que prevê a obrigatoriedade do serviço militar para todos nos termos da lei Por oportuno salientamos a exceção existente ao serviço militar obrigatório o direito de escusa de consciência decorrente de crença religiosa convicção filosófica ou política possibilitando pois a prestação de serviço alternativo a ser fixado pelas Forças Armadas art 5º VIII cc art 143 1º que o faz por meio da Lei n 823991 Se a prestação do serviço alternativo não for efetivada haverá imposição de grave sanção constante do art 15 IV CF referente à declaração de perda dos direitos políticos Além disso outra exceção à obrigatoriedade do serviço militar abrange as mulheres e os eclesiásticos que ficarão sujeitos porém a outros encargos que a lei lhes atribuir art 143 2º Importante frisar que no tocante ao serviço militar obrigatório em tempo de paz são isentos as mulheres e os eclesiásticos os quais ficam sujeitos a outros encargos a serem fixados em lei ainda não editada A organização das Forças Armadas é baseada na hierarquia e na disciplina e se encontram sob a autoridade e o comando supremos do Presidente da República o qual é o seu chefe maior Desta forma terá o Presidente da República a atribuição para nomear os comandantes das três Armas conforme art 84 XIII da CF acrescentado por meio da Emenda Constitucional n 2399 Referida emenda é de fundamental importância também por ter criado o chamado Ministério da Defesa que exerce a direção superior das Forças Armadas O que antes eram Ministérios da Marinha Exército e Aeronáutica agora denominamse Comandos com seus respectivos Comandantes A defesa da lei e da ordem inicialmente é incumbência das forças de segurança pública que configuram a polícia federal e as polícias civil militar e penal dos Estados e do Distrito Federal conforme a nova redação imposta pela EC 1042019 A intervenção das Forças Armadas dependerá de convocação de um representante de qualquer dos poderes em âmbito federal a saber somente o Presidente da Mesa do Congresso Nacional o Presidente da República ou o Presidente do STF podem solicitar auxílio dessa Instituição Assim as três Forças possuem autonomia relativa pois estão integradas ao Ministério da Defesa sob orientação do Ministro de Estado e Defesa e finalmente do Presidente da República Na sua organização dois princípios são determinantes na caracterização das Forças Armadas quais sejam Hierarquia e Disciplina como já mencionado Hierarquia diz respeito ao vínculo de subordinação construída de forma crescente de inferior a superior com superposição de vontades sucessivamente respeitada a autoridade suprema das Forças Armadas que é o Presidente da República art 84 XIII CF Disciplina é o conjunto das obrigações que regem a relação entre os superiores e inferiores hierárquicos com aceitação de certas restrições Ou seja é o acolhimento de ordens e determinações emanadas dos superiores hierárquicos demonstrando o dever de obediência ao qual os militares inferiores estão submetidos Em contrapartida configura também o poder que os superiores detêm na imposição de condutas ordens e até sanções aos inferiores Aproveitando destacamos exceção ao art 5º LXVIII da CF em face do princípio da hierarquia corroborada pela disposição do art 142 2º segundo o qual não caberá habeas corpus em relação a eventuais punições disciplinares militares Entretanto o STF flexibilizou a ressalva ao decidir que existe a possibilidade de impetração de HC para análise dos pressupostos de legalidade da punição disciplinar desde que não adentre nas questões de mérito que culminaram na sanção administrativa HC 70648 rel Min Moreira Alves julgamento em 9111993 DJ 43 1994 Nesse sentido ainda Não há que se falar em violação do art 142 2º da CF se a concessão do habeas corpus impetrado contra punição disciplinar militar voltase tão somente para os pressupostos de sua legalidade excluindo a apreciação de questões referentes ao mérito Concessão de ordem que se pautou pela apreciação dos aspectos fáticos da medida punitiva militar invadindo seu mérito A punição disciplinar militar atendeu aos pressupostos de legalidade quais sejam a hierarquia o poder disciplinar o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente tornando portanto incabível a apreciação do habeas corpus629 Os integrantes das Forças Armadas são denominados militares e a eles são aplicadas as disposições constantes dos incisos I a XVI do 3º do art 142 da CF que merecem leitura especial verificando ainda as alterações realizadas pela Emenda Constitucional n 772014 que alterou os incisos II III e VIII do 3º do art 142 da CF para estender aos profissionais de saúde das Forças Armadas a possibilidade de acumulação de cargo a que se refere o art 37 inciso XVI alínea c Após o advento da EC n 77 ocorreu a exceção à regra da acumulação de remuneração de cargo podendo nos dias atuais o militar acumular dois cargos ou empregos privativos de saúde com profissões regulamentadas sendo a norma aplicada também aos militares estaduais O militar da ativa que de acordo com a lei tomar posse em cargo emprego ou função pública temporária não eletiva ainda que da administração indireta salvo no caso de acumulação acima ficará agregado ao respectivo quadro enquanto assim se mantiver somente poderá ser promovido por antiguidade contado o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva sendo depois de dois anos de afastamento contínuos ou não transferido para a reserva nos termos da lei O STF entendeu que o serviço militar obrigatório pode ser remunerado com salário abaixo do salário mínimo e o fundamento foi de que os conscritos não exercem atividade como trabalhadores na acepção estrita não sendo garantida a obrigatoriedade do salário mínimo Esse tema foi objeto da Súmula Vinculante 6 que estabelece que não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial 253 DA SEGURANÇA PÚBLICA Em face de disposição expressa da CF em seu art 144 constatase a finalidade do instituto a manutenção e o restabelecimento da ordem pública e preservação da incolumidade das pessoas e do patrimônio São órgãos da segurança pública Polícia Federal Polícia Rodoviária Federal Polícia Ferroviária Federal Polícias civis Polícias militares e Corpos de bombeiros militares e Polícias penais federal estaduais e distrital estes últimos acrescentados pela Emenda Constitucional n 1042019 identificados os que trabalham na segurança dos estabelecimentos penais É dever do Estado que se manifesta por meio do Poder de Polícia exercitado pelos seguintes órgãos Importante salientar que os Estadosmembros não poderão criar órgãos diversos dos acima mencionados e elencados no art 144 da CF pois se trata de norma de observância obrigatória conforme já decidiu o STF na ADI 2827 Criação do InstitutoGeral de Perícias e inserção do órgão no rol daqueles encarregados da segurança pública Observância obrigatória pelos Estadosmembros do disposto no art 144 da Constituição da República Impossibilidade da criação pelos Estadosmembros de órgão de segurança pública diverso daqueles previstos no art 144 da Constituição630 As Polícias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares estaduais e distritais são descritos como Forças Auxiliares e são reservas constitucionais do Exército Brasileiro Ao Distrito Federal e Territórios não foi estabelecida polícia própria utilizando pois a polícia da União subordinandose aos Governadores do Distrito Federal e Territórios art 144 6º O dispositivo em análise faz menção à polícia administrativa e à polícia judiciária Ocorre que a atividade policial é dividida em áreas de atuação Assim a polícia administrativa é aquela preventiva evita que o crime aconteça E a polícia judiciária é a investigativa com atuação depois do cometimento do ilícito penal repressivamente Aos Municípios foi assegurada a possibilidade da instituição de guardas municipais mas sem a faculdade de estas exercerem polícia judiciária ostensiva Destinamse à proteção dos bens serviços e instalações municipais Os crimes de competência militar federal quem investiga são as Forças Armadas E na justiça militar no âmbito estadual é a Polícia Militar Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal o serviço de segurança pública deve ser custeado por meio de impostos não podendo ser feito por meio de taxas isso porque o serviço público deve ser divisível e específico não sendo possível fazêlo em relação à segurança pública Registrese que para a Corte não é garantido aos policiais civis o direito de greve tendo em vista que os servidores públicos dos órgãos de segurança exercem serviços públicos mediante grupos armados razão pela qual se lhes aplica por analogia a proibição de greve referente aos servidores militares Para finalizar fazemos menção à alteração trazida pela EC n 822014 que incluiu o 10 ao art 144 da CF prevendo que os serviços de segurança viária também fazem parte dos órgãos de segurança pública Assim foi inserida a segurança viária nos órgãos de segurança pública 254 ÁRVORE JURÍDICA capítulo 26 DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA 261 LIBERALISMO A expressão liberalismo é equívoca ou seja pode ter os mais variados significados Podemos falar em um regime liberal uma economia liberal ideologia também liberal e assim por diante631 No entanto Estado liberal não se confunde com democracia que conforme já estudamos se traduz na condução do governo pelo povo e para o povo vislumbrando uma postura ativa do cidadão que participa das decisões que devem ser tomadas pelo Estado Além disso em um Estado Democrático de Direito existe a proteção do indivíduo contra as arbitrariedades perpetradas não só pelo Governo mas também por outro indivíduo Liberalismo por seu turno é a realização plena do conceito de direito natural do humanismo do igualitarismo político que os escritores do século XVIII deduziram da natureza racional do homem Sua máxima principal está insculpida na expressão francesa Laissez faire laissez passer lê monde va de luimême Deixai fazer deixai passar o mundo caminha por si só O Liberalismo marcou de forma mais contundente o campo econômico suprimindo toda a interferência do Estado na regulação da economia A lei econômica da oferta e da procura se encarregaria de colocar os preços em níveis justos sem deixar de estimular o empresário a produzir cada vez mais e por menores preços Quanto menos Estado melhor ou se preferir o Estado é um mal necessário632 O economista escocês Adam Smith é considerado o autor da teoria da economia moderna sendo um dos precursores da teoria do liberalismo colaborando para o seu desenvolvimento Entendia que o segredo para a geração de riqueza está no potencial do trabalho livre uma vez que todos os agentes econômicos são impulsionados pela vontade de crescimento e desenvolvimento Mas tudo não passou de uma utopia na prática a sociedade não teve seus problemas sanados muito pelo contrário foi materialmente escravizada Com o fito de corrigir os problemas do modelo anterior surgiu o neoliberalismo que se caracteriza pela ampla liberdade da iniciativa econômica ponderada pelos princípios constitucionais O Estado apenas poderá explorar diretamente a atividade econômica quando a ação for necessária à segurança nacional ou em caso de relevante interesse coletivo conforme definido em lei Vêse por conseguinte que embora os dispositivos constitucionais vigentes entre nós ressaltem um liberalismo formal não descartam os postulados do neoliberalismo que pressupõem por certo necessários controles até para que sejam evitados abusos de toda a ordem inclusive para as empresas concorrentes entre si633 A Constituição brasileira determina o tratamento favorecido pelo Estado para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País Desta forma vale dizer a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte assim definidas em lei tratamento jurídico diferenciado com o fito de incentiválas pela simplificação de suas obrigações administrativas tributárias previdenciárias e creditícias ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei 262 FUNDAMENTOS A vigente Carta Magna instituiu uma ordem econômica intervencionista muito embora fundada na liberdade de iniciativa econômica e assegurado o direito de propriedade privada dos meios de produção A ordem econômica encontra seu fundamento na valorização do trabalho humano e na livreiniciativa com o escopo de garantir à sociedade uma existência digna conforme os ditames da justiça social sendo inconstitucional toda atividade que contrariar tais premissas A valorização do trabalho humano se dá com a conjugação da dignidade da pessoa humana arts 1º III e 5º caput com o direito dos trabalhadores art 7º Com a livreiniciativa temos o mínimo possível de interferência na atividade econômica por parte do Poder Público O texto constitucional procura transmitir uma ideia de integração de harmonia de sorte que assegura a livreiniciativa portanto a apropriação privada dos meios de produção a liberdade de empresa mas determina que o resultado dos empreendimentos privados deve ser a concretização da justiça social o que exige entre outras palavras a valorização do trabalho humano634 A lei reprimirá no entanto o abuso do poder econômico que vise à dominação do mercado à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros Isto é assim pois com a eliminação da concorrência teremos o surgimento do monopólio que significa exclusividade em certa atividade colidindo com os ditames constitucionais Não devemos confundir monopólio com oligopólio que se traduz no controle de um mercado por um pequeno número de grandes empresas A supressão da concorrência pode se dar ainda por meio de truste ou cartel que é a expressão utilizada para designar as empresas ou grupos que sob uma mesma orientação mas sem perder a autonomia reúnemse com o objetivo de dominar o mercado Outra atividade nociva à ordem econômica é o dumping expressão utilizada para indicar a organização que tem por objetivo vender mercadorias de sua produção ou comércio em país estrangeiro por preço inferior aos artigos similares neste mercado a fim de que possa afrontálos ou retirálos da concorrência635 Deste modo podemos assegurar que o Estado deve garantir e estimular a livre concorrência Cumpre ressaltar que a Constituição Federal não veda o intervencionismo estatal na atividade econômica desde que suas ações sejam sistemáticas e pautadas na lei favorecendo a iniciativa privada Com fundamento nisto a Lei n 888494 instituiu o CADE órgão administrativo que tem entre seus objetivos a função de zelar pela livre concorrência e para tanto se vale de mecanismos de repressão administrativa estabelecidos por aquela lei 263 PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA A ordem econômica deve observar os seguintes princípios básicos a Princípio da soberania nacional a atividade econômica não pode colocar em risco a soberania nacional fundamento da República Federativa do Brasil conforme disposição expressa do art 1º I do texto constitucional Entendase aqui que sendo a política econômica assunto brasileiro deverá ser elaborada sem a interferência de pressões e interesses econômicos estrangeiros b Princípio do direito de propriedade qualquer atividade econômica que atinja o direito de propriedade de terceiro é uma atividade inconstitucional c Princípio da função social da propriedade o proprietário que exerça uma atividade econômica que não atenda à função social da propriedade exerce atividade inconstitucional CF art 5º XXII e XXIII d Princípio da livre concorrência livre concorrência significa a autorregulamentação do mercado Igualdade de oportunidades para quem explora atividade econômica O Poder Público não pode estabelecer discriminação prejudicando ou privilegiando gratuitamente quem exerce uma atividade econômica Desta forma o Estado atua em defesa da livre concorrência tanto de maneira preventiva à medida que fiscaliza e regula citandose nestes casos a atuação de agências reguladoras e sobretudo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE bem como quanto à atuação disposta no art 146A da CF EC n 422003 que determina o estabelecimento de critérios especiais de tributação Além disso o Estado atua mediante a imposição de medidas sancionatórias contra os abusos Pode estabelecer discriminações para atender ao interesse público com base na isonomia real fator de discriminação X objetivo a ser atingido Se o fator de discriminação for estranho ao objetivo a ser atingido haverá uma inconstitucionalidade Deve atender ao interesse público razoabilidade a Lei n 978499 procedimentos administrativos federais explica a razoabilidade art 2º parágrafo único é a adequação entre meios e fins Parágrafo único Nos processos administrativos serão observados entre outros os critérios de VI adequação entre meios e fins vedada a imposição de obrigações restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público impessoalidade o Poder Público deve ser neutro em relação aos administrados O Poder Público também pode competir com o particular Empresa pública e sociedade de economia mista também podem explorar atividades econômicas competindo com a iniciativa privada Neste caso não podem ter privilégios que a iniciativa privada não tenha Ex CEF é empresa pública explora atividade econômica e compete com outros bancos Não pode ter privilégios que os outros bancos não tenham Art 173 2º Ex Banco do Brasil é sociedade de economia mista Explora atividade econômica e compete com outros bancos Às vezes pratica captação compulsória e Princípio da defesa do consumidor qualquer atividade econômica que seja desenvolvida em prejuízo ao consumidor é inconstitucional art 5º XXXII Atenção é defesa do consumidor e não das relações de consumo O tema é mais bem trabalhado no capítulo 7 em item próprio f Princípio da defesa do meio ambiente qualquer atividade econômica que prejudique o meio ambiente é inconstitucional Atividade econômica em Área de Preservação Ambiental APA ou sem EIARIMA é inconstitucional Observese que se encontra inserido como princípio constitucional da ordem econômica haja vista que possui o escopo de explicitar que as atividades econômicas não se legitimam pura e simplesmente pela necessidade de que sejam produzidas riquezas Assim mesmo que haja a produção de riquezas a atividade econômica deve estar orientada pela proteção e defesa do meio ambiente g Princípio da redução das desigualdades regionais e sociais tratase em verdade de objetivos haja vista a busca constante pela consagração do Estado do bemestar social Visase com isso e com base no art 3º III da CF a erradicação da pobreza e da marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais636 Podemos citar como instrumentos para a implementação deste princípio a criação das regiões administrativas art 43 a lei que instituiu o plano plurianual art 165 1º a concessão de incentivos fiscais art 151 I e o fundo de erradicação da pobreza que teve seu prazo prorrogado indeterminadamente EC n 672010 h Princípio do favorecimento às empresas de pequeno porte não há antinomia com o princípio da livre concorrência ao contrário os privilégios concedidos às empresas de pequeno porte visam fortalecer o princípio da livre concorrência evitando dominação de mercados Ex simples tributário 264 FORMAS DE ATUAÇÃO DO ESTADO 2641 Agente normativo e regulador O Estado agindo como agente normativo e regulador atuará indiretamente na economia por meio das funções de fiscalização incentivo e planejamento art 174 A atuação normativa é aquela referente aos atos gerais que possam ser considerados como intervenção no setor econômico Tratase portanto de ato que interfira de qualquer maneira no curso natural da economia por exemplo aquele determinado pelas forças de mercado Por outro lado o Estado na função de agente normativo compreende as normas que disponham especificamente sobre a atuação dos agentes econômicos condicionando coordenando e disciplinando a atividade econômica privada Incluemse ainda medidas concretas de intervenção na economia vg tabelamento de preços Não bastasse a função reguladora ainda envolve as atividades administrativas de fiscalização solução de litígios repressão às infrações administrativas etc637 a Fiscalização verificase se quem explora atividade econômica está respeitando os princípios constitucionais b Incentivo promove facilidades para quem explora atividades econômicas isenções simplificação tributária fomento da atividade econômica Vide art 170 IX c Planejamento fixa taxa de juros do mercado institui planos econômicos O planejamento é indicativo para o setor privado e obrigatório para o Poder Público O CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica é uma autarquia federal que fiscaliza normatiza a atividade econômica art 173 4º 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros Sendo o Estado brasileiro um estado social democrático atuará na área econômica assumindo duas formas atuação direta e indireta Atuação direta o Estado exerce a função de agente econômico como um Estado empresário e pode ocorrer por meio de monopólio quando o Estado absorve a prestação do serviço ou o fornecimento de bens e por meio da participação quando o Estado funciona concorrendo com os demais agentes econômicos por exemplo através de banco públicoestatal Atuação indireta o Estado fomenta ou desestimula determinadas práticas podendo ocorrer por indução fiscalização planejamento a indução o Estado vai direcionar como o agente econômico atuará incentivando determinadas atividades e desestimulando outras fazendo uma indução positiva através por exemplo do fomento por meio de benefício fiscal financiamento de atividades etc A indução negativa ocorre quando o Estado leva a imposição de tributos elevados a determinadas atividades por exemplo a tributação sobre cigarros ou de bebidas b fiscalização o Estado atua de forma indireta quando fiscaliza as atividades da iniciativa privada É o exercício do poder de polícia aplicando sanções restringindo certas atividades etc c planejamento o Estado identifica as necessidades no presente e no futuro demandando programas a longo prazo Com base nisso é feito o plano para orientar a atuação do agente econômico como a intenção de se tornar um país de potência tecnológica devendo planejar e aplicar recursos para a área 2642 Explorador de atividade econômica Em exceção à intervenção mínima na livre economia o Estado só poderá atuar como explorador da atividade econômica quando houver interesse público preceitua o art 173 da Constituição Federal Ressalvados os casos previstos nesta Constituição a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo conforme definidos em lei Tratase da atuação do Estado como agente econômico em sentido estrito segundo o art 173 da CF ressalvados os casos previstos na própria Constituição A exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo conforme definidos em lei norma de eficácia limitada A Constituição Federal consagra o princípio da subsidiariedade atuando o Estado somente em último caso como verdadeiro empresário logo a atuação direta do Estado se dá em regra por pessoas jurídicas que se constituem com essa finalidade empresas públicas capital inteiramente público e sociedades de economia mista capital misto com maioria do capital votante público A atividade econômica desenvolvida pelo Estado pode até mesmo ser deficitária pela natureza da atividade econômica o setor privado não se interessa mas há interesse público O que não pode ocorrer é ser deficitária por conta de má gestão o que acarreta ato de improbidade administrativa As pessoas que podem explorar atividade econômica são a Empresa pública e b Sociedade de economia mista Ainda que não seja matéria de Direito Constitucional oportuno tecer alguns comentários sobre essas duas pessoas jurídicas As sociedades de economia mista e empresas públicas têm personalidade jurídica de direito privado sendo criadas depois da autorização legal com fundamento nos arts 37 XIX e 173 da Constituição Federal Na primeira o capital é público ou privado na forma de Sociedade Anônima ao passo que a segunda tem apenas capital público e pode ser organizada sob qualquer forma societária Como explorador o Estado não é normativo está atuando na ordem econômica ao lado da iniciativa privada Submetese aos mesmos princípios constitucionais em especial a livre concorrência Em outras palavras nestas condições as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado Caso contrário estaria violando a livre concorrência seria como comerciante e ambulante Em suma não pode ter privilégio que a iniciativa privada não tenha O Poder Público enquanto explorador de atividades econômicas sujeitase ao regime jurídico próprio da iniciativa privada inclusive quanto a obrigações civis comerciais trabalhistas e tributárias Exemplos Obrigações trabalhistas obrigatoriamente celetista mas deve prestar concurso Obrigações civis é responsabilidade civil de forma subjetiva Sendo relação de consumo é igual à iniciativa privada responde de forma objetiva Exceções deve contratar por concurso e deve abrir licitação Fundamento evitar privilégios mas tem que respeitar os princípios da administração pública O art 173 1º da CF dispõe que a lei estabelecerá o Estatuto Jurídico da Empresa Pública da Sociedade de Economia Mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços Lei n 133032016 O referido Estatuto Jurídico dispõe sobre a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas inclusive quanto aos direitos e às obrigações civis comerciais trabalhistas e tributárias As empresas públicas e sociedades de economia mista quando exploradoras de atividades econômicas não têm responsabilidade civil objetiva mas subjetiva salvo nos casos de defesa do consumidor Ademais não são alcançadas pelo art 37 6º da CF não tendo responsabilidade civil objetiva salvo quando prestadoras de serviço público 2643 Prestador de serviços públicos Segundo preceitua o art 175 da Constituição Federal cabe ao Poder Público na forma da lei sempre por meio de licitação a prestação de serviços públicos de forma direta ou sob regime de concessão ou permissão Nos termos do parágrafo único do referido dispositivo a lei irá regular a o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação bem como as condições de caducidade fiscalização e rescisão da concessão ou permissão b os direitos dos usuários c política tarifária d a obrigação de manter serviço adequado Cumpre ressaltar que a titularidade do serviço público é indelegável O particular pode assumir sua execução por concessão ou permissão precedida de licitação 2644 Monopólio Conforme já visto o monopólio é o oposto da livreiniciativa e proibido pela Constituição Federal No entanto tal proibição não alcança o Estado isto é o monopólio é vetado aos particulares mas é plenamente possível de ser exercido pela União nos casos de art 177 a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos b refinação do petróleo nacional ou estrangeiro c importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores d transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País bem assim o transporte por meio de conduto de petróleo bruto seus derivados e gás natural de qualquer origem e a pesquisa a lavra o enriquecimento o reprocessamento a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados Dessa forma a lista de atividades em monopólio configura numerus clausus rol taxativo e todas essas hipóteses são de monopólio público visto que não existe monopólio privado bem como não existe monopólio do Estado do Distrito Federal ou de Município eis que todo monopólio é da União Federal Das cinco atividades relacionadas quatro se referem à exploração de petróleo A quinta se refere a atividades nucleares sendo inclusive responsável independentemente da existência de culpa conforme a emenda constitucional e única que ainda detém monopólio da atividade nuclear haja vista que a Emenda Constitucional n 995 acrescentou o 1º permitindo à União delegar à iniciativa privada a exploração de atividades ligadas ao petróleo 26441 Alteração promovida pela Emenda Constitucional n 1022019 Em relação às atividades nucleares o Brasil adota a Teoria do risco integral o que significa que havendo dano nuclear a responsabilidade será objetiva sem admitir excludentes Importante alteração se deu no 1º do art 20 da CF pela Emenda Constitucional n 1022019 que dispõe dos bens da União incluindo na participação do resultado de exploração a União Federal excluindo os órgãos da administração direta da União Art 20 São bens da União 1º É assegurada nos termos da lei à União aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios a participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território plataforma continental mar territorial ou zona econômica exclusiva ou compensação financeira por essa exploração E ainda o art 20 nos incisos VIII e IX da Constituição dispõe que são bens da União os potenciais de energia hidráulica e os recursos minerais inclusive os do subsolo estabelecendo que tais bens são de propriedade distinta da do solo mas especifica que se houver um mineral este não será do proprietário mas sim da União Federal Os potenciais de energia hidráulica recursos minerais inclusive do subsolo poderão ser explorados pelo particular mediante autorização ou concessão do poder público caso em que será garantido o produto da lavra a quem explorar a propriedade retendo a União o que for pago pela concessão cabendo ao proprietário do solo o direito de participação no resultado da lavra O art 176 4º da CF estabelece que não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida logo o aproveitamento caseiro não será necessário Já o art 174 3º e 4º da CF estabelece que a atividade garimpeira em cooperativas deverá receber tratamento favorecido pelo Estado A ideia é fomentar atividades por meio de cooperativa tendo elas prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra de recursos e minerais garimpáveis Não devemos confundir monopólio com Cartel crime previsto no art 4º Lei n 813790 crimes contra a ordem tributária Verificase o cartel quando um grupo de empresas sem perder a autonomia individual convenciona preços artificiais para obter lucros indevidos postos de gasolina Truste é sinônimo de cartel Excepcionalmente truste é prática positiva na qual empresas se reúnem para melhor servir o mercado exemplo distribuição regional O CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica Lei n 888494 é autarquia federal que analisa casos de livre concorrência Funciona como um tribunal administrativo cujas decisões estão sujeitas à revisão pelo Judiciário Exemplo aquisição da Garoto pela Nestlé fusão da Brahma com a Antártica AMBEV na compra da Kolynos pela ColgatePalmolive são analisadas pelo CADE a fim de se evitarem monopólio uma só empresa dominando o mercado e oligopólio o mercado fica na mão de pequenos grupos de grandes empresas Neste último caso ocorreram grandes protestos promovidos pelas concorrentes principalmente a Procter Gamble sustentando que as duas juntas deteriam 79 do mercado 265 ÁRVORE JURÍDICA capítulo 27 DA POLÍTICA URBANA E DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL 271 POLÍTICA URBANA A política urbana é tratada pela Constituição Federal nos arts 182 e 183 e sendo inserida no título da Ordem Econômica e Financeira deve ser interpretada em conformidade com os seus princípios que dão o sentido a ser seguido Em apertada síntese a política de desenvolvimento urbano consiste em definir o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bemestar de seus habitantes As regras gerais sobre a política urbana estão disciplinadas pela Lei n 102572001 denominada Estatuto da Cidade que estabelece normas de ordem pública e interesse social que tratam da função social da propriedade da segurança e do bemestar dos cidadãos bem como do equilíbrio ambiental 2711 Da usucapião pro labore A usucapião costuma ser definida como uma forma de prescrição aquisitiva da propriedade modo originário de aquisição do domínio através da posse mansa e pacífica por determinado espaço de tempo fixado em lei638 Os bens públicos inclusive os dominicais móveis ou imóveis e as terras indígenas não são suscetíveis a usucapião arts 191 parágrafo único e 231 2º e 4º da Constituição Federal e Súmula 340 do Supremo Tribunal Federal Celso Bastos após observar que o art 188 da Constituição Federal distingue terras públicas e terras devolutas sustenta que as terras devolutas estão sujeitas a usucapião pois embora sejam públicas em razão da qualidade de quem detém a sua titularidade o Poder Público não têm essa qualificação quando se considera a destinação a que estão afetas A usucapião das terras devolutas está expressamente prevista no art 2º da Lei n 696981 Chamam usucapião pro labore usucapião constitucional ou especial rural a prevista no art 191 da Constituição Federal Aquele que não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano possua como seu por cinco anos ininterruptos sem oposição área de terra em zona rural não superior a 50 hectares tornandoa produtiva por seu trabalho ou de sua família tendo nela sua moradia adquirirlheá a propriedade Observese que a regulamentação do dispositivo constitucional é realizada pela Lei n 696981 que prevê o rito sumário para esse tipo de ação Pela Súmula 11 do Superior Tribunal de Justiça a presença da União ou de qualquer dos seus entes na ação de usucapião não afasta a competência do foro da situação do imóvel Walter Ceneviva entende ser cabível a usucapião pro labore mesmo que a produtividade do imóvel atenda apenas ao sustento do requerente e de sua família 2712 Da usucapião prómoradia No capítulo da política urbana precisamente no seu art 183 a Constituição Federal de 1988 instituiu a chamada usucapião pró moradia usucapião especial urbano ou usucapião constitucional urbano pro misero Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados por cinco anos ininterruptamente e sem oposição utilizandoa para sua moradia ou de sua família adquirirlheá o domínio desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural Exigese o animus domini mas não a boafé e a posse justa De acordo com o entendimento de Tupinambá Miguel Castro do Nascimento o limite de 250 metros quadrados diz respeito tanto ao terreno quanto à área construída embora alguns sustentem que a limitação diz respeito tão somente ao terreno O título de domínio e a concessão de uso tal como ocorre com a usucapião pro labore serão conferidos ao homem ou à mulher ou a ambos independentemente do estado civil O direito à usucapião prómoradia não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez o que não impede a aquisição de propriedade por outra forma de usucapião contudo ao contrário do art 189 da Constituição Federal que trata dos títulos concedidos em reforma agrária e exige o decurso de dez anos para a transferência não há prazo para a alienação do imóvel Nos termos do art 189 da Constituição Federal analisado conjuntamente com o art 5º do mesmo diploma tópico propriedade os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de domínio ou de concessão de uso inegociáveis a qualquer título por dez anos O Código Civil disciplina outras formas de usucapião nos seus arts 12381244 O Estatuto da Cidade por sua vez em seu art 10 prevê a usucapião coletiva vide art 1240 do CC A Súmula 237 do Supremo Tribunal Federal dita que o sic usucapião pode ser arguido em defesa O art 7º da Lei n 696981 por sua vez expressa que a usucapião especial poderá ser invocada como matéria de defesa valendo a sentença que a reconheceu como título para transcrição no Registro de Imóveis Importante salientar que em 2011 com a Lei n 12424 de 16 de junho houve a inclusão no sistema da usucapião especial urbana por abandono do lar por meio do art 1240A do Código Civil Art 1240A Aquele que exercer por 2 dois anos ininterruptamente e sem oposição posse direta com exclusividade sobre imóvel urbano de até 250m² duzentos e cinquenta metros quadrados cuja propriedade divida com ex cônjuge ou excompanheiro que abandonou o lar utilizandoo para sua moradia ou de sua família adquirirlheá o domínio integral desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural 1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez Observese que a principal novidade trazida pelo instituto é a diminuição do prazo para exíguos dois anos Isso faz com que a nova categoria seja aquela com menor prazo previsto entre todas as modalidades de usucapião Além disso fator predominante para a aplicação da norma é o abandono do lar A V Jornada de Direito Civil publicou enunciado que corrobora o entendimento de que o comando pode atingir cônjuges ou companheiros inclusive homoafetivos Enunciado n 500 A modalidade de usucapião prevista no art 1240A do Código Civil pressupõe a propriedade comum do casal e compreende todas as formas de família ou entidades familiares inclusive homoafetivas639 2713 A desapropriaçãosanção do imóvel urbano pagamento em títulos e não em dinheiro e a progressividade do IPTU O art 182 da Constituição Federal ao abordar a política urbana traz em seu 2º que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor Além da lei orgânica exigida para todos os Municípios o plano diretor aprovado pela Câmara Municipal é obrigatório para as cidades com mais de 20000 habitantes e serve de instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana O 4º do mesmo artigo explicita as medidas sancionatórias que sucessivamente poderão ser tomadas contra o proprietário para que o solo urbano não edificado subutilizado ou não utilizado tenha adequado aproveitamento A exigência porém só pode ser feita mediante lei específica para área incluída no plano diretor observadas as regras gerais da Lei n 102572001 pertinentes ao desenvolvimento urbano Observada a ordem crescente da sanção o Poder Público municipal pode impor ao proprietário do solo urbano não edificado subutilizado ou não utilizado 1 Parcelamento ou edificação compulsórios 2 Imposto sobre a propriedade predial e territorial progressivo no tempo até o limite de 15 3 Desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal com prazo de resgate de até dez anos em parcelas anuais iguais e sucessivas assegurados o valor real da indenização e os juros legais É a chamada desapropriaçãosanção desapropriação antiespeculativa que comporta a substituição da indenização em dinheiro por indenização em títulos da dívida pública e que somente pode ser aplicada depois de decorridos cinco anos da cobrança do Imposto Predial Territorial Urbano progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento edificação ou utilização do imóvel Com o advento da Emenda Constitucional n 292000 restou autorizado o IPTU progressivo em razão do valor do imóvel e das alíquotas diferenciadas de acordo com a localização e o uso do imóvel Antes da referida emenda prevalecia que as únicas hipóteses de progressividade permitidas em relação aos impostos sobre a propriedade eram aquelas previstas nos arts 182 4º inciso II IPTU progressivo no tempo em relação ao proprietário do solo urbano não edificado subutilizado ou não utilizado que exige observância do plano diretor do respectivo Município quanto ao conceito da função social da propriedade e 153 4º Imposto Territorial Rural ITR mais elevado para as propriedades improdutivas ambos da Constituição Federal Neste sentido É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido antes da EC n 292000 alíquotas progressivas para o IPTU salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana Súmula 668 O Supremo Tribunal Federal ao julgar os Recursos Extraordinários n 153771MG e n 204827SP que são anteriores à Emenda Constitucional n 292000 enfatizou que a única progressividade admitida pela Carta Federal em tema de IPTU é aquela de caráter extrafiscal vocacionada a garantir a função social da propriedade urbana desde que observados os requisitos fixados pelo art 156 1º e também pelo art 182 4º inciso II ambos da Constituição da República640 A Emenda não foi declarada inconstitucional tendo sido elaborada uma súmula que pacificou a questão estabelecendo que a inconstitucionalidade da progressividade fiscal do IPTU atinge somente as alíquotas anteriores à Emenda logo a progressividade fiscal passou a ser permitida No Tribunal de Justiça de São Paulo prevalecia a tese de que a lei municipal independentemente do plano diretor com base no art 145 1º da Constituição Federal que traduz o Princípio da Capacidade Contributiva poderia estabelecer outras hipóteses de progressividade Assim quanto maior for a capacidade contributiva do contribuinte maior poderá ser a alíquota do imposto por ele pago espécie de progressividade independentemente de tal fato estar previsto no plano diretor do Município onde se localiza o imóvel Segundo Acórdão proferido em 761995 pelo pleno do Tribunal de Justiça de São Paulo na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1492709 IPTU Progressividade de alíquotas graduadas de acordo com o valor dos imóveis Distinção entre imóveis destinados exclusivamente à residência e demais casos Constitucionalidade de um e de outro critério Ação Direta de Inconstitucionalidade improcedente Não viola a Constituição antes a ela dá cumprimento à progressividade de alíquotas do IPTU graduada conforme o valor dos imóveis A distinção entre imóveis destinados exclusivamente à residência e demais casos não viola o princípio da isonomia tributária Vale lembrar que essa decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo conforme informamos anteriormente está suspensa pelo Supremo Tribunal Federal No entanto restou decidido pelo Plenário do STF no RE 666156 que é constitucional a aplicação de alíquotas diferenciadas de IPTU para imóveis edificados não edificados residenciais e não residenciais em período anterior à EC n 292000 conforme a tese fixada São constitucionais as leis municipais anteriores à Emenda Constitucional n 292000 que instituíram alíquotas diferenciadas de IPTU para imóveis edificados e não edificados residenciais e não residenciais 272 PROPRIEDADE Conforme já estudado no Capítulo 7 o inciso XXIII do art 5º da Constituição Federal dispõe que a propriedade atenderá à sua função social demonstrando que o conceito constitucional de propriedade é mais amplo que o definido pelo direito privado O Direito Civil trata das relações civis e individuais pertinentes à propriedade a exemplo da faculdade de usar gozar e dispor de bens em caráter pleno e exclusivo direito esse oponível contra todos enquanto a Constituição Federal sujeita a propriedade às limitações exigidas pelo bem comum impõe à propriedade um interesse social que pode até mesmo não coincidir com o interesse do proprietário Entre os princípios da ordem econômica exsurge a garantia do direito à propriedade privada observada a sua função social e os ditames da justiça social 2721 Reforma agrária A desapropriação também chamada de expropriação é o procedimento por meio do qual o Estado toma para si ou transfere para seus delegados ou mesmo para particulares bens particulares ou públicos ainda que contra a vontade do proprietário Há de fundarse na necessidade pública quando o bem é indispensável insubstituível para o exercício da atividade do Estado na utilidade pública quando o bem ainda que não seja imprescindível ou insubstituível é conveniente para o desempenho da atuação estatal ou no interesse social para conveniência da paz ou do progresso da sociedade reforma agrária etc A desapropriação por interesse social está disciplinada pela Lei n 413262 e segue o rito do Decretolei n 336541 A desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária está prevista na Lei Complementar n 7693 e na Lei n 862993 que sofreu inúmeras alterações pela Medida Provisória n 199733 de dezembro de 1999 posteriormente reeditada sob o n 218356 Em ambas o prazo para desapropriação é de dois anos contados a partir da declaração de interesse público sob pena de caducidade Conforme estabelece o art 184 da Constituição Federal compete à União privativamente conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal641 desapropriar por interesse social para fins de reforma agrária o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social art 186 CF mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária o montante total das indenizações referentes à reforma agrária deve estar fixado no orçamento de cada ano com cláusula de preservação do valor real resgatáveis em até 20 anos O 1º do art 5º da Lei n 862993 dispositivo que prevê a indenização em dinheiro para as benfeitorias úteis e necessárias chegou a ser suspenso por liminar do Supremo Tribunal Federal ADI 11781 A liminar foi cassada e não se conheceu da ação Assim ao menos por ora o dispositivo resta íntegro O conceito de reforma agrária consta do art 16 do Estatuto da Terra Lei n 450464 que assim dispõe A Reforma Agrária visa a estabelecer um sistema de relações entre o homem a propriedade rural e o uso da terra capaz de promover a justiça social o progresso e o bemestar do trabalhador rural e o desenvolvimento econômico do País com a gradual extinção do minifúndio e do latifúndio Latifúndio é a extensa propriedade improdutiva mantida por um ou por poucos proprietários em detrimento da coletividade A função social da propriedade rural é cumprida quando esta conceituada no art 4º da Lei n 862993 como o prédio rústico que se destine ou possa se destinar à exploração agrícola pecuária extrativa vegetal florestal ou agroindustrial atende simultaneamente nos termos previstos em lei aos seguintes requisitos art 186 CF aproveitamento racional e adequado utilização correta dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente observância das disposições que regulam as relações de trabalho exploração que favoreça o bemestar dos proprietários e dos trabalhadores Nos termos do art 189 da Constituição Federal os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de domínio ou de concessão de uso inegociáveis pelo prazo de dez anos Quem já tenha sido contemplado anteriormente com parcelas em programa de reforma agrária em regra não poderá ser novamente beneficiado com a distribuição de terras art 20 Lei n 862993 Também não pode ser beneficiado aquele que exerce função pública autárquica ou em órgão paraestatal ou o que se ache investido de atribuição parafiscal Os títulos serão conferidos ao homem ou à mulher ou a ambos independentemente do estado civil art 189 parágrafo único CF São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária art 185 CF A pequena imóvel rural de área entre 1 e 4 módulos fiscais e a média propriedade rural imóvel rural de área superior a 4 e até 15 módulos fiscais assim definida em lei art 4º Lei n 862993 desde que seu proprietário não possua outra A propriedade produtiva Neste sentido temos a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal A pequena e a média propriedades rurais cujas dimensões físicas ajustemse aos parâmetros fixados em sede legal Lei 86291993 art 4º II e III não estão sujeitas em tema de reforma agrária CF art 184 ao poder expropriatório da União Federal em face da cláusula de inexpropriabilidade fundada no art 185 I da Constituição da República desde que o proprietário de tais prédios rústicos sejam eles produtivos ou não não possua outra propriedade rural A prova negativa do domínio para os fins do art 185 I da Constituição não incumbe ao proprietário que sofre a ação expropriatória da União Federal pois o onus probandi em tal situação compete ao poder expropriante que dispõe para esse efeito de amplo acervo informativo resultante dos dados constantes do Sistema Nacional de Cadastro Rural MS 23006 rel Min Celso de Mello julgamento em 1162003 Plenário DJ 2982003 Vide MS 24595 rel Min Celso de Mello julgamento em 2092006 Plenário DJ 922007 Os dispositivos indicam que a propriedade rural é um bem de produção e não apenas um bem patrimonial Contudo conforme ensina José Afonso da Silva o artigo 185 da Constituição Federal contém uma exceção à desapropriação especial prevista no artigo 184 e não ao poder geral de desapropriação por interesse social do artigo 5º XXIV Quer dizer desde que se pague a indenização nos termos do artigo 5º XXIV justa e prévia em dinheiro qualquer imóvel rural pode ser desapropriado por interesse social para fins de reforma agrária e melhor distribuição da propriedade fundiária As terras rurais de domínio da União dos Estados e dos Municípios são destinadas preferencialmente à execução de planos de reforma agrária art 13 Lei n 862993 A pequena propriedade rural assim definida em lei desde que trabalhada pela família e desde que seu proprietário não possua outra além de estar protegida da desapropriação indenizada com títulos para fins de reforma agrária também não pode ser objeto de penhora para pagamentos de débitos decorrentes de sua atividade produtiva art 5º XXVI CF gozando de imunidade quanto ao Imposto Territorial Rural ITR art 153 4º CF Sabendo que o dispositivo restringiria o acesso dos pequenos proprietários rurais aos empréstimos bancários o constituinte determinou que a lei dispusesse sobre os meios para financiar seu desenvolvimento O procedimento sumário para a desapropriação previsto no art 184 3º atualmente está estabelecido na Lei Complementar n 7693 alterada pela Lei Complementar n 8896 que impõe o duplo grau de jurisdição para a sentença que fixar o valor da indenização em quantia superior a 50 da oferta art 13 O art 178 III do NCPC determina a intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural ou urbana O art 18 da Lei Complementar n 7693 em seu 2º prevê a intervenção do Ministério Público Federal em todas as fases do processo de desapropriação para fins de reforma agrária em primeira e segunda instâncias A contestação pode versar sobre qualquer matéria de interesse da defesa e o prazo para sua apresentação é de 15 dias Vedase apenas a apreciação quanto ao interesse social declarado O art 126 da Constituição Federal estabelece que o Tribunal de Justiça proporá a criação de varas especializadas com competência exclusiva para questões agrárias 2722 A colonização e as terras devolutas Para alguns autores a colonização distinguese da reforma agrária porque ocorre sobre terras públicas estando aqui incluídas as devolutas e além disso não depende de desapropriação Terras devolutas são aquelas que pertencem ao domínio público mas que não se acham utilizadas pelo ente a que pertencem nem destinadas a qualquer atividade administrativa sendo por isso passíveis de transferência aos particulares arts 20 II e 26 IV CF Classificamse entre os bens dominicais art 99 III CC As terras devolutas que não estão especificadas no inciso II do art 20 da Constituição Federal as especificadas são da União pertencem aos Estados nas quais se localizam conforme estabelece o inciso IV do art 26 da Constituição Federal Pela regularização e pela legitimação de posse a terra devoluta pode ser transferida para um particular art 188 CF arts 11 e 97 a 102 da Lei n 450464 e Lei n 638376 respectivamente Ambas são espécies de transferência do domínio do patrimônio público para o patrimônio particular As terras indígenas são inalienáveis e indisponíveis Os direitos sobre elas são imprescritíveis art 231 4º CF 2723 Confisco O confisco ao contrário da desapropriação caracterizase pelo ato de tomada de um bem particular pelo Estado sem qualquer indenização O art 243 parágrafo único da Constituição Federal prevê o confisco sob a denominação expropriação sem indenização das glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas bem como de qualquer outro bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins As glebas devem ser utilizadas para o assentamento de colonos Neste sentido temos a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EXPROPRIAÇÃO GLEBAS CULTURAS ILEGAIS PLANTAS PSICOTRÓPICAS ARTIGO 243 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL INTERPRETAÇÃO DO DIREITO LINGUAGEM DO DIREITO LINGUAGEM JURÍDICA ARTIGO 5º LIV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL O CHAMADO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 1 Gleba no artigo 243 da Constituição do Brasil só pode ser entendida como a propriedade na qual sejam localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas O preceito não refere áreas em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas mas as glebas no seu todo 2 A gleba expropriada será destinada ao assentamento de colonos para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos 3 A linguagem jurídica corresponde à linguagem natural de modo que é nesta linguagem natural que se há de buscar o significado das palavras e expressões que se compõem naquela Cada vocábulo nela assume significado no contexto no qual inserido O sentido de cada palavra há de ser discernido em cada caso No seu contexto e em face das circunstâncias do caso Não se pode atribuir à palavra qualquer sentido distinto do que ela tem em estado de dicionário ainda que não baste a consulta aos dicionários ignorandose o contexto no qual ela é usada para que esse sentido seja em cada caso discernido A interpretaçãoaplicação do direito se faz não apenas a partir de elementos colhidos do texto normativo mundo do deverser mas também a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada isto é a partir de dados da realidade mundo do ser 4 O direito qual ensinou CARLOS MAXIMILIANO deve ser interpretado inteligentemente não de modo que a ordem legal envolva um absurdo prescreva inconveniências vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis 5 O entendimento sufragado no acórdão recorrido não pode ser acolhido conduzindo ao absurdo de expropriarse 150 m2 de terra rural para nesses mesmos 150 m2 assentarse colonos tendo em vista o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos 6 Não violação do preceito veiculado pelo artigo 5º LIV da Constituição do Brasil e do chamado princípio da proporcionalidade Ausência de desvio de poder legislativo Recurso extraordinário a que se dá provimento RE 543974 rel Min Eros Grau julgamento em 2632009 Plenário DJE 2952009 O procedimento está disciplinado na Lei n 825791 que prevê o prazo de 120 dias para destinação das glebas aos colonos Decorrido esse período sem o cumprimento da norma haverá incorporação ao patrimônio da União O art 5º da Constituição Federal em seus incisos XLV e XLVI alínea b autoriza que a lei norma infraconstitucional discipline a pena de perdimento dos bens Assim a Constituição Federal de 1988 recepcionou o disposto no art 91 inciso II do Código Penal que prevê a perda dos instrumentos e do produto do crime em favor do Estado em decorrência da sentença condenatória A perda é automática ainda que a sentença a ela não faça referência642 2724 Requisição O inciso XXV do art 5º da Constituição Federal dispõe que no caso de iminente perigo público a autoridade competente poderá usar da propriedade particular assegurada ao proprietário indenização ulterior se houver dano A hipótese é chamada requisição e não acarreta a transferência definitiva do bem requisitado para o patrimônio público Tratase portanto de forma de intervenção restritiva à propriedade que não retira a propriedade apesar de atingir o seu elemento exclusivo considerando que o proprietário não terá mais o uso exclusivo do bem A Constituição Federal de 1988 não enumera as hipóteses em que cabe a requisição A doutrina no entanto esclarece que o iminente perigo público pode ser caracterizado por ações humanas guerra revolução etc ou por ações da natureza inundações epidemias etc A requisição pode atingir bens imóveis móveis ou mesmo serviços A Lei n 643977 disciplina diversas hipóteses de requisição sendo a competência da União para legislar sobre a requisição civil ou militar em caso de iminente perigo e em tempo de guerra art 22 III CF 2725 Servidão administrativa A servidão administrativa é um ônus real que o Poder Público impõe sobre determinada propriedade particular para possibilitar a realização de obras ou serviços públicos ou seja é uma forma de intervenção restritiva na propriedade que implica instituição de direito real de natureza pública sobre coisa alheia impondo ao proprietário a obrigação de suportar uma restrição parcial sobre o bem de sua propriedade em benefício de um serviço público ou da execução de uma obra643 A servidão administrativa tem por finalidade a supremacia do interesse público estando disposta no art 40 do Decretolei n 336541 No entanto observese que tratam ainda do tema as Leis ns 898795 947297 e 907495 A exemplo da desapropriação a servidão administrativa é precedida de uma declaração As servidões em geral devem ser inscritas no registro público competente A indenização será devida caso seja demonstrado efetivo prejuízo decorrente da servidão ou das obras advindas de sua implantação 273 DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL Dentro do Sistema Financeiro Nacional estão incluídas as instituições financeiras públicas ou privadas as bolsas de valores as cooperativas de crédito e as companhias de seguro de previdência privada e de capitalização Regulado atualmente pela Lei n 459564 que foi recepcionada com força de lei complementar pela Constituição Federal de 1988 e pela Lei Complementar n 1052001 o sistema financeiro nacional graças à Emenda Constitucional n 40 de 29 de maio de 2003 que deu nova redação ao art 192 da CF pode ser regulamentado por leis complementares diversas o que na linguagem popular foi denominado regulamentação fatiada Até que sejam fixadas as condições por meio das leis complementares previstas na atual redação do art 192 da CF redação da EC n 40 estão vedados art 52 ADCT a a instalação no País de novas agências de instituições financeiras domiciliadas no exterior b o aumento do percentual de participação no capital de instituições financeiras com sede no País de pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior O governo brasileiro porém pode autorizar o contrário nos casos de seu interesse nos casos de acordos internacionais ou se verificada a reciprocidade A nomeação do presidente e dos diretores do Banco Central compete ao Presidente da República após a aprovação prévia dos nomes pelo Senado Federal arts 84 XIV e 52 III d ambos da CF Compete ao Banco Central entre outras atribuições emitir moeda ou autorizar a Casa da Moeda a fazêlo art 164 CF Atenção para a recente inclusão do art 164A pela Emenda Constitucional n 1092021 Art 164A A União os Estados o Distrito Federal e os Municípios devem conduzir suas políticas fiscais de forma a manter a dívida pública em níveis sustentáveis na forma da lei complementar referida no inciso VIII do caput do art 163 desta Constituição Parágrafo único A elaboração e a execução de planos e orçamentos devem refletir a compatibilidade dos indicadores fiscais com a sustentabilidade da dívida No que tange à taxa de juros de 12 estipulada no revogado 3º do art 192 não é autoexecutável conforme a Súmula 648 do Supremo Tribunal Federal e verbete da Súmula Vinculante 7 do seguinte teor A norma do 3º do art 192 da Constituição revogada pela EC 402003 que limitava a taxa de juros reais a 12 ao ano tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar Bem ponderou Pedro Lenza acerca das alterações e revogações perpetradas Não obstante a crítica pessoal deste autor e de diversos outros bem como de alguns tribunais o STF entendia que o revogado 3º do art 192 que fixava as taxas de juros reais não superiores a 12 aa era norma constitucional de eficácia limitada dependente de lei complementar para sua aplicação prática Em razão dessa nova sistemática a já desprestigiada taxa de juros reais de 12 aa desconstitucionalizase infelizmente assim como as importantes regras que constavam do referido art 192644 A questão porém ainda é polêmica e pode interessar em relação aos contratos firmados antes da EC n 402003 pois muitos sustentam que não obstante o julgamento da ADI 47600 do STF por isso afastada a autoaplicabilidade do 3º do art 192 da CF os juros bancários permanecem limitados aos do contrato nunca porém superiores a 12 ao ano mais correção monetária haja vista a legislação infraconstitucional art 1º do Decreto n 2262633 c c o art 1062 do CC brasileiro que não foi revogada pela Lei n 459564 Apelação Cível 195004635 9ª Câmara Cível Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul No mesmo sentido TARS EI 194115275 2º Grupo Cível Frederico Westphalen julgamento em 1731995 O problema desta interpretação mais favorável aos tomadores de empréstimos é que mesmo antes da CF88 o STF já havia firmado o entendimento Súmula 596 de que as instituições financeiras não estavam sujeitas às limitações de juros e encargos previstas no Decreto n 2262633 O art 406 do CC estabelece que regra geral os juros serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional Considerando que a taxa Selic não é fixada por lei e embute a própria atualização monetária entendemos que atualmente os juros legais são aqueles previstos no art 161 do CTN ou seja 1 ao mês Observese porém que mesmo na ausência de regulamentação clara da matéria a abusividade na cobrança dos juros pode ser impugnada com base no inciso II do art 52 da Lei n 807890 que determina seja o consumidor usuário de um financiamento ou da outorga de crédito prévia e adequadamente informado sobre a taxa efetiva anual de juros Por derradeiro dispõe a Constituição que as leis complementares irão tratar do Sistema Financeiro Nacional todavia o Código de Defesa do Consumidor é lei ordinária para tanto o Supremo já posicionou que se aplica ao usuário em casos de atividades entre instituições financeiras e consumidores assim as relações com usuários se submetem ao Código de Defesa do Consumidor Segundo o STF na relação do consumidor com o banco não se coloca em questão a relação do sistema financeiro nacional pois haveria aqui uma relação entre vulnerável e o fornecedor 274 ÁRVORE JURÍDICA capítulo 28 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS 281 INTRODUÇÃO Conforme estudado a Constituição Federal da República Federativa do Brasil traçou objetivos fundamentais a serem perseguidos e realizados pelo Estado senão vejamos o seguinte esquema E para alcançar tais metas foi desenvolvido um intrincado sistema de tributação que é indubitavelmente a ferramenta mais eficiente que o Estado pode utilizar para angariar verbas em uma economia capitalista Sem ela seria impossível alcançar os seus fins sociais pois sabemos que monopolizar toda atividade econômica não é o melhor caminho a ser trilhado Ao legislar em matéria tributária o Governo sempre deve observar os princípios constitucionais tributários que são o grande norte de interpretação limitação e regulamentação de competência dos tributos os seus preceitos carregam em seu bojo alguns valores expressos no ordenamento alguns valores do sistema jurídico O art 145 dispõe que a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir três espécies de tributos Contudo os arts 148 e 149 fazem a previsão de mais outros dois tributos as contribuições sociais e os empréstimos compulsórios gerando uma grande discussão doutrinária sobre a definição das espécies tributárias previstas em nosso ordenamento Alguns autores defendem a doutrina clássica que consiste na admissão de três espécies de tributos que seriam Outros autores por sua vez entendem que na verdade existem cinco diferentes e independentes espécies de tributos adotando a teoria pentapartite a saber O Supremo Tribunal Federal tratou do assunto e entende que tributo é um gênero dividido em cinco diferentes espécies não acatando a doutrina clássica que cumpre ressaltar não discute a existência de empréstimos compulsórios e contribuições especiais Existem mas não são espécies independentes ou seja são subespécies de impostos taxas ou contribuições dependendo do fato gerador da obrigação 282 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS Os Princípios Constitucionais Tributários estão estabelecidos nos arts 145 a 152 da Constituição Federal Malgrado a obra não verse sobre Direito Tributário vejamos um por um sem a pretensão de invadir a matéria tão bem trabalhada por ilustres professores 2821 Princípio da legalidade O princípio da legalidade indubitavelmente é uma das garantias do Estado de Direito protegendo as pessoas de eventuais abusos do Estado tratase com certeza de um princípio geral Em sua vertente no Direito Tributário preceitua que nenhum tributo será instituído majorado ou extinto a não ser por lei que em regra geral é a ordinária No entanto a própria Constituição prevê uma exceção ao possibilitar que o Poder Executivo atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei utilize a Medida Provisória para a instituição alteração e extinção de tributos quando não for competência de Lei Complementar Todavia não se trata em absoluto de delegação de competência do Legislativo ao Executivo posto que primordialmente é de exclusiva competência da lei descrever todos os aspectos de sua hipótese de incidência tributária inclusive sua quantificação que compreende a figura da alíquota O Código Tributário Nacional normalmente utiliza a palavra lei em seu sentido estrito ou seja norma geral e abstrata editada pelo ente político competente conforme os ditames legais Aliás não devemos confundir lei com a expressão legislação tributária que é muito mais abrangente compreendendo as leis os tratados e as convenções internacionais os decretos e as normas complementares que versem no todo ou em parte sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes conforme dispõe o art 96 do Código Tributário Nacional A lei deve cuidar de todos os elementos essenciais do tributo isto é estabelecer seu fato gerador o sujeito passivo a base de cálculo e a alíquota É importante dizer que para o Supremo Tribunal Federal o dia de pagamento e definição de obrigações acessórias não são elementos essenciais do tributo de tal forma que não se sujeitam à legalidade significando que podem sim ser tratados por normas infralegais O campo de competência da emenda constitucional no Direito Tributário brasileiro em suma se limita a alterar ou criar eventuais competências tributárias princípios e imunidades Vale lembrar que a Constituição Federal não cria tributo no Brasil o seu papel é a distribuição de competências tributárias e o estabelecimento das grandes regras de limitação ao exercício desta competência ou seja determina os princípios constitucionais tributários e as regras de imunidade A Lei Complementar no Direito Tributário tem competência específica definida nos arts 146 e 146A da Constituição Federal A sua primeira função irá regular eventuais conflitos que possam surgir em situações de sobreposição ou dúvida acerca da competência tributária das entidades federativas A sua segunda função é dispor sobre limitações ao poder de tributar E por fim a terceira função será estabelecer normas gerais do Direito Tributário representa a possibilidade de normas vinculantes para todos os entes da federação A lei delegada por sua vez tem um campo de aplicação extremamente restrito na medida em que para sua utilização como espécie instituidora de tributo seria necessária a prévia delegação de competência do Congresso e como já estudamos a competência tributária é indelegável Não pode instituir tributo O Decreto Legislativo tem a função de validação dos tratados internacionais que carregam em seu bojo as regras de tributação As resoluções são espécies normativas de competência exclusiva do Senado Federal e dispõem sobre as regras das alíquotas de impostos estaduais graças à disposição expressa na Constituição Nos termos da Constituição Federal a resolução do Senado pode estabelecer as alíquotas mínimas de IPVA máximas de ITCMD e mínimas e máximas de ICMS com o fito de assegurar o regime federativo e de tornar igualitária a participação dos Estados e do Distrito Federal Os tratados internacionais no Direito Tributário têm um campo de aplicação praticamente restrito aos acordos que tentam evitar a bitributação ou que visam estabelecer estímulos para operações econômicas bilaterais 2822 Princípio da anterioridade O Princípio da Anterioridade previsto desde a redação originária da Constituição Federal de 1988 veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou os majorou art 150 III b Mais tarde a Emenda Constitucional n 422003 aumentou a proteção ao inserir a alínea c ao art 150 III da Constituição Federal estabelecendo que sem prejuízo da anterioridade comum muitos tributos não podem ser cobrados antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou É importante ressaltar algumas exceções desta nova anterioridade nonagesimal que não se aplica ao empréstimo extraordinário criado para atender a despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública de guerra externa ou de sua iminência ao Imposto de Renda aos Impostos de Importação e Exportação ao Imposto Sobre Operações de Crédito Câmbio e Seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários IOF ao Imposto Extraordinário que pode ser criado em caso de guerra externa e à fixação da base de cálculo do IPTU e do IPVA A anterioridade comum por sua vez não se aplica ao empréstimo extraordinário criado para atender a despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública de guerra externa ou de sua iminência aos Impostos de Importação e Exportação ao Imposto Sobre Produtos Industrializados IPI ao Imposto Sobre Operações de Crédito Câmbio e Seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários IOF e ao Imposto Extraordinário que pode ser criado em caso de guerra externa 2823 Princípio da igualdade contributiva O Princípio da Igualdade Contributiva tem a base filosófica do Princípio Constitucional da Isonomia proibindo instituir tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente ou seja é vedada qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou da função exercida pelo contribuinte art 150 II CF O Princípio da Igualdade Contributiva é complementado pelos princípios da personalização e da capacidade contributiva dispostos no art 145 1º da Constituição Federal que determinam que sempre que possível os impostos devem ter caráter pessoal e ser graduados de acordo com a capacidade econômica do contribuinte 2824 Princípio da vedação do tributo com efeito confiscatório Tal princípio como o próprio nome já diz impõe à União aos Estadosmembros ao Distrito Federal e aos Municípios a vedação de utilizar tributo com efeito de confisco já que tal circunstância nega vigência ao direito de propriedade garantido pelo art 5º inciso XXII da Constituição Federal O caráter confiscatório do tributo é analisado pelo Judiciário no caso concreto e deve considerar a carga tributária decorrente da totalidade dos tributos Vale dizer que os tributos não podem ser de tal monta que resultem na inviabilidade da propriedade 2825 Princípio da irretroatividade dos tributos A nova lei tributária não se aplica aos fatos já consumados Em outras palavras a ocorrência de um fato gerador antes do advento da nova lei não poderá ser alcançada A legislação tributária se aplica imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas ainda não se completou Acerca do tema o tributarista Hugo de Brito Machado nos ensina isto se dá especialmente em se tratando de tributo com fato gerador continuado O imposto de renda é exemplo típico já que em regra só no fim do anobase se considera consumado o fato gerador de imposto de renda Assim se antes disso surge uma lei nova ela se aplica imediatamente Malgrado alguns tributaristas sustentem que o Imposto de Renda IR deve ser regulado por lei em vigor e publicada antes do início do anobase não há como ignorar o entendimento do Supremo Tribunal Federal que editou a Súmula 584 dizendo justamente o contrário preceituando que o fato gerador do imposto de renda se completa em 3112 e assim a lei publicada até tal data aplicase a todo o período Na ocasião do lançamento a legislação aplicável é a vigente na data da ocorrência do fato gerador ainda que posteriormente revogada ou modificada conforme o art 144 do Código Tributário Nacional 2826 Princípio da liberdade do tráfego de pessoas ou bens O princípio previsto no inciso V do art 150 da Constituição Federal e no inciso III do art 9º do Código Tributário Nacional impede que o tributo tenha como hipótese de incidência o tráfego intermunicipal ou interestadual de pessoas ou bens o ir e vir dentro do território nacional Percebese que não está vedada a cobrança de impostos sobre a circulação de mercadorias em operações interestaduais ou intermunicipais expressamente prevista na própria Constituição Federal nem afastada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público 2827 Princípio da imunidade recíproca O art 150 inciso VI alínea a prevê a imunidade que é uma hipótese de não incidência constitucionalmente qualificada Dizse qualificada pois a Constituição impede que a lei de tributação inclua certos fatos na hipótese de incidência de impostos Em regra só há imunidade quanto aos impostos Excepcionalmente a Constituição Federal em seu art 5º inciso XXXIV prevê a imunidade de taxas em relação ao direito de petição e no 7º do art 195 está prevista a imunidade que é erroneamente chamada de isenção em relação à contribuição para a seguridade social de entidades beneficentes que atendam aos requisitos previstos em lei Na isenção ao contrário é a lei infraconstitucional que retira algumas ocorrências da hipótese de incidência por exemplo estabelecendo que determinados produtos não pagam imposto de importação quando a regra geral prevê o imposto de importação sobre produtos que entram no território nacional A isenção é denominada hipótese de não incidência legalmente qualificada Pelo princípio da imunidade recíproca a primeira das imunidades previstas na Constituição Federal art 150 VI a CF é vedado à União aos Estadosmembros ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio renda ou serviços uns dos outros bem como sobre as autarquias e fundações mantidas pelo Poder Público são as chamadas pessoas jurídicas de direito público e a extensão quanto às autarquias e fundações naquilo que está vinculado às suas atividades essenciais está prevista no 2º do art 150 da Constituição Federal A imunidade não se aplica ao patrimônio à renda e aos serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis aos empreendimentos privados Tal imunidade seria contrária ao princípio da liberdade de iniciativa art 150 3º Não estão imunes as atividades prestadas pela pessoa jurídica de direito público em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário Em regra basta haver a exigência da contraprestação para que a atividade seja considerada de natureza econômica e exclua a imunidade As empresas públicas e as sociedades de economia mista que exploram atividade econômica sujeitamse ao regime jurídico próprio das empresas privadas inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias Por isso não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado art 173 2º CF 2828 Imunidade dos templos de qualquer culto Prevista no art 150 inciso VI alínea b a imunidade envolve o patrimônio a renda e os serviços prestados pela entidade religiosa que estão relacionados com as finalidades essenciais do templo Vale dizer que tal imunidade não abrange os impostos de importação e exportação sobre produtos industrializados operações de crédito seguro câmbio e valores mobiliários IOF bem como não se aplica ao imposto extraordinário decorrente de guerra externa Sem qualquer pretensão de adentrar na seara tributária interessante diferenciar algumas situações práticas nesse sentido Se o templo religioso possui outro imóvel e decide locar para um terceiro essa renda auferida quando voltada para as finalidades da igreja faz com que aquele imóvel permaneça imune ao IPTU e IR Quanto ao cemitério muito comum de ser abordada uma possível imunidade mas a resposta depende de suas características pois se o cemitério é uma extensão da atividade religiosa diferentemente de qualquer atividade lucrativa permanecerá imune como se dá em cemitérios pertencentes às próprias igrejas localizados em suas áreas 28281 ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 1162022 E IMÓVEIS LOCADOS A Emenda Constitucional n 1162022 acrescentou o 1º ao art 156A da Constituição concedendo a isenção de IPTU a templos religiosos que funcionem em imóveis alugados Art 156 Compete aos Municípios instituir impostos sobre I propriedade predial e territorial urbana 1ºA O imposto previsto no inciso I do caput deste artigo não incide sobre templos de qualquer culto ainda que as entidades abrangidas pela imunidade de que trata a alínea b do inciso VI do caput do art 150 desta Constituição sejam apenas locatárias do bem imóvel Tratase de benefício de isenção que já era concedido às igrejas que possuíam imóveis próprios embora como visto traduza verdadeira imunidade nos termos do art 150 VI b da CF Contudo mesmo a Constituição Federal dispondo que as igrejas não pagariam impostos a situação de imóveis alugados pelas entidades religiosas gerava dúvidas e causava impasse no recolhimento do IPTU Imposto Predial Territorial Urbano em relação aos contratos de locação Importante salientar que esse já era o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que já vinha reconhecendo a isenção do IPTU às igrejas ainda quando locatárias A doutrina todavia já se manifesta no sentido de que se perdeu a oportunidade de alcançar também a imunidade de ITR imposto federal aos templos localizados em áreas rurais não abrangidas pelo IPTU imposto municipal portanto chama a atenção de que a referida emenda dá margem para novas discussões de extensão para alcançar o ITR caso as igrejas a depender do tamanho da área rural constituam fato gerador de incidência desse imposto 2829 Imunidade dos partidos políticos entidades sindicais de trabalhadores e instituições de educação e assistência social A imunidade em estudo não é absoluta e recai sobre o patrimônio a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais dos entes explicitados Tratase de uma norma de eficácia contida haja vista que dependendo do benefício é necessária a observância das regras prescritas em lei complementar arts 146 II 150 VI c CF Sobre não ter finalidade lucrativa não significa dizer que não pode haver lucro ou que a entrada de recursos deve ser limitada aos custos na verdade o que não pode existir é a distribuição dos eventuais lucros ou renda Sendo assim as entidades podem e devem obter recursos cujo destino é o investimento na própria instituição acarretando em seu desenvolvimento Lei Complementar n 1042001 Súmula 730 STF A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art 150 VI c da Constituição somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários Súmula Vinculante 52 Ainda quando alugado a terceiros permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art 150 VI c da Constituição Federal desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas 28210 Imunidade dos livros jornais periódicos e papel destinado à sua impressão No que se refere ao art 150 VI d da CF aos livros digitais e seus suportes o entendimento é o de que somente abrange os suportes exclusivamente utilizados para fixálos leitor ebook kindong ereaders com objeto de leitura por isso celular tablet computador não são imunes porque além da função leitor têm inúmeras outras funcionalidades Súmula Vinculante 57 A imunidade tributária constante do art 150 VI d da CF88 aplicase à importação e comercialização no mercado interno do livro eletrônico ebook e dos suportes exclusivamente utilizados para fixálos como leitores de livros eletrônicos ereaders ainda que possuam funcionalidades acessórias Acerca dos periódicos o Supremo Tribunal Federal entende que a imunidade atinge tanto aqueles que apenas fornecem informações genéricas de utilidade pública como os sem caráter noticioso ou filosófico que veiculam publicidade paga por exemplo as listas telefônicas RE 1014415RS Súmula 657 STF A imunidade prevista no art 150 VI d da Constituição Federal abrange os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos A imunidade é objetiva e tem o escopo de baratear a produção das obras e por conta disso ainda que haja entendimentos em contrário a imunidade deve ser entendida no seu sentido finalístico ou seja deve recair inclusive sobre os meios indispensáveis à produção dos objetos imunes É importante ressaltar que a empresa jornalística a empresa editorial o autor o livreiro entre outros deverão pagar impostos sobre o rendimento que obtiverem com a obra Por fim a imunidade quanto aos impostos não exclui obrigações acessórias como prestar informações ao Fisco descontar como fonte os impostos devidos por terceiros e repassálos aos cofres públicos 28211 Imunidade musical A Emenda Constitucional n 752013 criou uma nova espécie de imunidade tributária acrescendo no art 150 VI da CF a alínea e que trata da imunidade de fonogramas CD e videofonogramas DVD musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros eou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros incluindo ainda os suportes materiais ou os arquivos digitais que os contenham sendo exceção a etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser Gozam de imunidade as obras musicais ou literomusicais como também os CDs e DVDs produzidos em nosso país de autores nacionais Observamos que a imunidade tributária contempla também as obras em geral que forem interpretadas por artistas brasileiros e as mídias ou arquivos digitais que as contenham Podemos concluir que isso torna igualmente imunes as músicas comercializadas pela internet além dos downloads de ringtones de aparelhos celulares 28212 Princípio da uniformidade geográfica Nos termos do art 151 da Constituição é defeso à União instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que traga distinção ou preferência em relação a um Estado ao Distrito Federal ou aos Municípios em detrimento de outro No entanto com o fito de promover o desenvolvimento socioeconômico entre as diversas regiões do Brasil é possível por intermédio de lei complementar concessão de incentivos fiscais inclusive em relação aos tributos federais art 43 1º e art 146 Por fim cumpre dizer que o art 152 da Constituição Federal e o art 11 do Código Tributário Nacional proíbem que os Estados membros o Distrito Federal e os Municípios estabeleçam diferenças tributárias entre bens e serviços de qualquer natureza em razão de sua procedência ou destino José Afonso da Silva chama a regra de princípio da não diferença tributária 283 ÁRVORE JURÍDICA Objetivos A gerar uma visão geral dos Legislação Metodologia Espelhar a ação e as descrições possíveis em medidas legais capítulo 29 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL 291 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A Administração Pública pode ser compreendida em dois sentidos diversos formal e material Naquele cuidase do conjunto de órgãos instituídos para atender às metas do Governo ao passo que neste é todo o aparelhamento do Estado organizado voltado para a prestação de serviços públicos à satisfação coletiva praticando atos tão somente de execução em regra atrelada à lei ou à norma técnica Com efeito notase que Administração Pública e Governo não se confundem uma vez que este na verdade referese aos poderes e órgãos constitucionalmente instituídos que realizam uma atividade política e discricionária Os órgãos integram a estrutura do Estado e das demais pessoas jurídicas como partes desses corpos vivos dotados de vontade e capazes de exercerem direitos e contraírem obrigações e como partes das entidades que integram os órgãos são meros instrumentos de ação dessas pessoas jurídicas preordenados ao desempenho das funções que lhes foram atribuídas pelas normas de sua constituição e funcionamento645 Uma pergunta interessante seria o porquê de os órgãos da administração direta possuírem o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica À luz do art 11 da Instrução Normativa RFB n 748 de 28 de junho de 2007 que trata do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica CNPJ são obrigados a se inscrever no CNPJ os órgãos públicos dos Poderes Executivo Legislativo e Judiciário da União dos Estados do Distrito Federal e dos Poderes Executivo e Legislativo dos Municípios desde que se constituam em unidades gestoras de orçamento De fato a imposição da inscrição no CNPJ e a própria denominação deste cadastro geram alguns equívocos relativos à personificação mas o órgão em regra não possui capacidade processual embora se tenha entendido que poderá ser atribuída capacidade a órgãos públicos para certos tipos de litígios 2911 Princípios Antes de qualquer coisa é preciso saber que Princípio é tão somente uma espécie de norma jurídica que exercita uma função fundamental no sistema jurídico Sem a pretensão de adentramos com minúcia a matéria de direito administrativo parece correto tratar do assunto ainda que de modo sucinto É indubitável que o direito administrativo é o conjunto harmônico de princípios e de regras jurídicas que disciplina a atuação Estatal na consecução de seus fins dividindose em princípios expressos porquanto constam expressamente na Constituição Federal em seu art 37 e implícitos que decorrem do ordenamento sendo reconhecidos pela doutrina e jurisprudência Com efeito a Administração direta e indireta dos poderes da União Estadosmembros Municípios e Distrito Federal deve se atentar aos seguintes princípios Veremos um a um a seguir a Legalidade o princípio da legalidade surge com o Estado de Direito e opõese ao poder monocrático ou autoritário antidemocrático Ele preconiza que a Administração Pública só deve praticar atos que estejam previstos em lei mesmo os atos discricionários devem observar tal princípio pois discricionariedade não significa que o administrador está autorizado a praticar um ato de acordo com a sua vontade como bem entender muito pelo contrário ato discricionário é aquele em que a vontade não decorre tão somente da lei pois ela concede ao agente a liberdade de valoração na tomada de certa decisão Além disso tais atos devem se atentar à lei no tocante à competência à finalidade e à forma É preciso saber que tal princípio não possui o mesmo significado para o particular e para a Administração Pública devendo ser lido de forma diversa Enquanto o particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe vigorando para este o princípio da autonomia da vontade a Administração só pode fazer aquilo que a lei prescreve senão vejamos o exposto no inciso II do art 5º II ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei Em suma o princípio significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei b Impessoalidade há uma celeuma doutrinária sobre o real significado de tal princípio À luz do magistério do mestre Hely Lopes Meirelles o princípio da impessoalidade impõe ao administrador público que só pratique atos para o seu fim legal visando unicamente o interesse público ficando impedido de praticar qualquer ato que tenha o fito de satisfazer interesses próprios ou de terceiros646 Em contrapartida para Celso Antônio Bandeira de Mello tal princípio seria o próprio princípio da igualdade ou isonomia647 c Moralidade o princípio da moralidade impõe regras pertinentes ao elemento ético das condutas O administrador tem de distinguir o honesto do desonesto e seus atos devem visar ao bem comum O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo entretanto por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei mas também com a moral administrativa e com o interesse coletivo TJSP RDA 89134 d Publicidade a publicidade é elemento de eficácia do ato e tem o fulcro de fornecer transparência aos atos administrativos No entanto os atos administrativos podem ser declarados sigilosos demonstrando a sua possibilidade de serem mitigados nos casos de segurança nacional investigações policiais ou interesse superior da Administração Vale lembrar que os atos de efeitos externos só ganham eficácia após sua publicação A publicidade atinge os atos constituídos e os atos em formação e Eficiência o mais novo princípio administrativo está contido no art 41 da Constituição Federal em seu 1º inciso III que prevê a criação de procedimento de avaliação periódica de desempenho dos servidores públicos A constatação da insuficiência de desempenho poderá acarretar a perda do cargo desde que observados os critérios fixados em lei complementar e assegurada a ampla defesa Cumpre destacar que o Poder Judiciário não pode compelir à tomada de decisão que entender ser de maior grau de eficiência nem invalidar atos administrativos invocando exclusivamente o princípio da eficiência Conforme vimos além dos cinco princípios expressos já estudados a Administração Pública deve obedecer aos Princípios Implícitos que são a Princípio da Supremacia do Interesse Público a atividade estatal é imposta ao particular não cabe a ele discutir se vai acatar ou não a decisão tratase de um ato de império em que seu objetivo é atender ao bem comum e não ao individual e por isso prepondera Cuidase de um dos fundamentos políticos da intervenção do Estado na propriedade Celso Antônio Bandeira de Mello define interesse público como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem648 Aliás o interesse público pode ser primário verdadeiro interesse público ou secundário interesse que diz respeito apenas à pessoa jurídica estatal que não é verdadeiro interesse público como o interesse de arrecadar mais tributos Hely Lopes Meirelles por sua vez entende por interesse público as aspirações ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrada ou por uma parte expressa de seus membros649 b Princípio da Autotutela nada mais é do que o controle realizado internamente conhecido pela doutrina especializada como interna corporis Pressupõe uma relação hierárquica porque é ela quem confere ao superior hierárquico a prerrogativa de ordenar rever e fiscalizar os atos dos seus subordinados além de estabelecer o dever de obediência Com efeito é graças à autotutela que se torna possível à Administração anular certo ato administrativo eivado de ilegalidade ou ainda revogar um ato na hipótese de ele não gerar mais os efeitos pretendidos É importante saber que o vício que enseja a anulação pode macular a forma a finalidade o motivo eou objeto do ato Para facilitar o estudo podemos esquematizar da seguinte forma O prazo para que a Administração possa anular seus próprios atos com exceção no caso de máfé é de cinco anos c Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público a autoridade administrativa jamais poderá dispor ou ainda retardar os atos necessários para o regular atendimento ao interesse público muito pelo contrário ela deve sempre tomar todas as providências necessárias para tanto d Princípio da Segurança Jurídica é um princípio que se revela regra geral do direito e tem o fito de gerar a estabilização fática ou jurídica para os administrados haja vista que a sociedade não deve permanecer à mercê da instabilidade das relações que mantém com a Administração A segurança jurídica enseja a manutenção de situações fáticas já consolidadas pelo tempo e por conseguinte afasta a aplicação com efeito retroativo de nova interpretação da lei administrativa e Princípio da Razoabilidade outro princípio geral do direito obriga o Estado a buscar uma atuação pautada em critérios objetivos sem preconceitos ou direções obtendo o resultado mais justo possível por meio de um juízo de valor f Princípio da Proporcionalidade novamente temos um princípio geral do direito que impõe ao Poder Público o dever de ponderar certos valores antes da tomada de decisão para que ela seja a mais exata possível otimizando sua atuação e sacrificando o mínimo de direitos em simples palavras estamos diante do custobenefício mantendo a congruência lógica entre a situação fática a consequência e a medida tomada g Princípio da Autoexecutoriedade tal princípio propicia a aplicação imediata dos atos e das decisões administrativas sem que seja necessário o consentimento de qualquer outro poder h Princípio da Presunção da Legalidade as decisões administrativas gozam de presunção de legalidade que vale dizer não possui caráter absoluto isto é qualquer pessoa pode produzir prova em contrário Em que pese a disposição dos princípios expressos ou implícitos há que se atentar para a organização do serviço público nas esferas federal e estadual No tocante à organização legal do serviço público na esfera federal rege a atuação da Administração Pública e se denomina organização legal do serviço público estabelecendo que cargos empregos funções ministérios e órgãos públicos devem ser criados ou extintos por meio de lei Embora seja defendido pela doutrina administrativista não tem caráter absoluto a organização legal do serviço público pois a partir da EC n 32 o Presidente da República passou a ter competência para dispor mediante decretos autônomos a organização e o funcionamento da Administração Federal desde que não implique aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos art 84 VI da CF Apesar de não poder extinguir órgãos públicos o decreto presidencial poderá extinguir função ou cargos públicos desde que estejam vagos Tratase do decreto autônomo o qual não regulamenta uma lei mas vem diretamente da Constituição como um ato normativo primário A organização legal do serviço público na esfera estadual também se aplica aos Estados como ocorre na iniciativa de lei que dispõe sobre cargo função e emprego público na administração direta ou autárquica que será do Presidente da República com isso na esfera estadual a competência para iniciativa desta lei será por analogia do Governador do Estado 2912 Investidura e suas espécies Antes de adentrar as espécies de investidura parecenos interessante definir quem seriam os agentes públicos Em sentido amplo cuidase de todas as pessoas naturais e apenas elas que estão vinculadas de forma definitiva ou transitória em alguma função estatal Deste modo a expressão agente público abarca desde as mais altas autoridades dos três Poderes tais como governadores prefeitos Senadores Juízes promotores e até mesmo o Presidente até os servidores que executam as mais humildes tarefas todos se qualificam como agentes públicos é a expressão mais abrangente que temos Para o art 2º da Lei n 842992 agente público é todo aquele que exerce ainda que transitoriamente ou sem remuneração por eleição nomeação designação contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo mandato cargo emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior Posto isto a investidura nada mais é do que o procedimento legal em que o agente vinculase à Administração Pública para o exercício de cargo emprego função ou mandato que em regra se dá por nomeação As espécies de investidura são originária derivada vitalícia e em comissão A investidura originária consiste no vínculo inicial que o agente tem com a Administração Pública Com efeito é inconstitucional qualquer forma de provimento que implique a possibilidade de a pessoa se investir em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos com exceção dos cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração Aproveitando o ensejo cumpre dizer que em recente decisão o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a administração pública tem o dever de nomear todos os candidatos aprovados no certame que estão dentro do número de vagas previsto no edital RE 598099RG rel Min Gilmar Mendes Pleno DJe 3102011 Tema 161 Dentro do prazo de validade do concurso a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação mas não poderá dispor sobre a própria nomeação a qual de acordo com o edital passa a constituir um direito do concursando aprovado e dessa forma um dever imposto ao poder público Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e portanto um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas No mesmo sentido decisão no RE 837311 Tema 784 dispõe que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses I quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital II quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação III quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Em relação aos candidatos não aprovados mas devidamente classificados em concurso público não há que se falar no direito líquido e certo à nomeação tratase tão somente de mera expectativa de direito a possibilidade de virem a ingressar no serviço público a critério da Administração A investidura derivada é aquela que se baseia em anterior vinculação do agente com a Administração como a promoção por exemplo Vale dizer que é impossível o agente público ser promovido a cargo que não integra a carreira à qual já integrava investido Preceitua a Súmula 685 do Supremo É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investirse sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido A investidura vitalícia por sua vez é aquela em que atendidos os requisitos legais a destituição do agente só é possível mediante decisão judicial transitada em julgado consistindo dessa forma em uma garantia ou prerrogativa especial de permanência no serviço público Todavia é certo que a investidura vitalícia não se estende a todos os agentes públicos que integram os quadros da administração mas tão somente a determinadas categorias funcionais titulares de cargos vitalícios em razão da especificidade das funções que lhes são atribuídas Atualmente são vitalícios os magistrados art 95 I os membros dos Tribunais de Contas art 73 3º e os membros do Ministério Público art 128 5º I a Nestes casos extinto o cargo a pessoa permanece em disponibilidade remunerada proporcional ao tempo de serviço até seu aproveitamento em um novo cargo compatível Por fim a investidura em comissão é destinada a cargos declarados em lei de livre nomeação sem aprovação em concurso público e exoneração independentemente de prazo ou justificativa ad nutum revelando seu caráter jurídico administrativo da relação de trabalho bem como a sua natureza transitória Malgrado a faculdade atribuída pelo sistema à administração pública para criar cargos em comissão é certo que ela deve se valer de tal artifício somente nas hipóteses criadas pela própria Constituição haja vista que somente assim é possível assegurar o amplo acesso da comunidade aos cargos públicos em homenagem ao princípio da impessoalidade Neste sentido Ementa AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO ADMINISTRATIVO LEI MUNICIPAL CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO ATRIBUIÇÕES NÃO INERENTES À NATUREZA DAS FUNÇÕES DE CHEFIA ASSESSORAMENTO E DIREÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DESTA CORTE AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS SÚMULAS 282 E 356 DESTA CORTE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO SÚMULA 279 DO STF AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO 1 A ofensa a direito local não viabiliza o apelo extremo consoante enunciado da Súmula 280 do STF 2 O requisito do prequestionamento é indispensável por isso que inviável a apreciação em sede de recurso extraordinário de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem incidindo o óbice das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal verbis É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada na decisão recorrida a questão federal suscitada e O ponto omisso da decisão sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios não pode ser objeto de recurso extraordinário por faltar o requisito do prequestionamento 3 A Súmula 279STF dispõe in verbis Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário 4 O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fáticoprobatório dos autos adstringindose à análise da violação direta da ordem constitucional 5 In casu o acórdão recorrido assim assentou Ação Direta de Inconstitucionalidade Lei n 360 de 20 de janeiro de 2010 e Lei n 112000 Município de Tucunduva Criação de cargos em comissão que não se revestem das características e exigências constitucionais A faculdade de que dispõe a administração pública de criar cargos de livre nomeação e exoneração deve observar além do princípio da legalidade a disposição constitucional que determina a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargos públicos reservandose a possibilidade de contratação pela via comissionada somente a determinadas exceções constitucionais a fim de garantir o amplo acesso da comunidade aos cargos públicos corolário que é do princípio da impessoalidade Afronta aos artigos 8º 19 caput e inciso I caput 20 caput e parágrafo 4º e 32 caput todos da Constituição Estadual combinados com o art 37 incisos II e V da Constituição Federal Ação Direta de Inconstitucionalidade Julgada Procedente Unânime 6 Agravo regimental desprovido ARE 680288 AgRRS rel Min Luiz Fux julgamento em 2662012 Por fim cumpre dizer que em razão de se destinarem obrigatoriamente apenas às atribuições de direção chefia e assessoramento muitos confundem o cargo em comissão com a função de confiança que se traduz no exercício de algumas funções específicas que só podem ser exercidas por servidores que ocupam cargo efetivo e desfrutam da confiança de seus superiores Por oportuno há a previsão nos termos do art 37 IX da Constituição Federal de que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público O contratado temporariamente não ocupa cargo público e não se sujeita ao regime estatutário bem como não faz parte do regime trabalhista portanto esses agentes não são considerados servidores nem empregados públicos mas são vinculados à Administração Pública por um regime funcional de direito público de caráter jurídicoadministrativo e possuem as seguintes características a exercem função pública e com contrato de direito público implica uma relação funcional com o poder público uma relação jurídicoadministrativa logo o contrato entre o agente temporário e a Administração Pública é um contrato de direito público e não de relação trabalhista b competência da Justiça Estadual ou Justiça Federal a depender do ente envolvido o que significa a exclusão da Justiça do Trabalho diante de um litígio entre o contratado temporário e a Administração Pública c sujeitos ao RGPS regime geral de previdência social em razão de não haver o vínculo estatutário A contratação pela esfera federal não é feita através de concurso público mas por meio de um processo seletivo simplificado sendo que em determinadas hipóteses será possível dispensar o processo seletivo simplificado como nos casos de calamidades públicas emergências ambientais ou de saúde pública O STF entendeu que são necessários os seguintes requisitos para que se possa considerar válida a contratação temporária situação excepcional prevista em lei prazo predeterminado da contratação contratação em caráter temporário caso contrário haverá necessidade de fazer concurso público interesse público excepcional necessidade indispensável impossibilidade de qualquer outra forma de resolver o problema Observe que não é possível contratação em caráter temporário para prestação de serviços ordinários de caráter permanente do Estado vale dizer serviços e atividades que estejam dentro da conjuntura normal da Administração Pública 2913 Estabilidade dos servidores públicos Atualmente o Poder Executivo brasileiro promove não apenas a execução das leis mas também expede atos com força de lei vale dizer a medida provisória e a lei delegada bem como participa do processo legislativo Interessante dizer que a Administração Pública era organizada de forma diversa dos dias atuais valendose do sistema Spoils System o que significa dizer que a cada mudança de Governo os servidores nomeados na Administração anterior e a distribuição dos lugares entre os protegidos do novo Governo também eram alterados A crítica que se faz a esse sistema de administração é a descontinuidade do serviço e a instabilidade administrativa que era gerada a cada troca de Governo prejudicando indubitavelmente a gestão pública Com o advento do Welfare State que prevê o Estado como condutor do bemestar social passouse a exigir uma Administração especializada e capaz sem o que não poderia realizar suas tarefas Com isso foram criadas as carreiras cujas características essenciais são o ingresso por concurso público o sistema de promoções e a estabilidade deixando de lado o ineficaz sistema anterior A Emenda Constitucional n 1998 determina que os servidores públicos nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público adquirem a estabilidade após três anos de efetivo exercício Condição obrigatória para a aquisição da estabilidade é a avaliação especial de desempenho realizada por comissão instituída para essa finalidade Com a simples leitura do dispositivo constitucional percebemos que o prazo para estabilidade foi majorado em um ano em relação ao art 21 da Lei n 811290 que por óbvio não prepondera sobre a Constituição o dispositivo pode ser tido como revogado ou não recepcionado senão vejamos sua redação O servidor habilitado em concurso público e empossado em cargo de provimento efetivo adquirirá estabilidade no serviço público ao completar 2 dois anos de efetivo exercício A estabilidade portanto nada mais é do que a garantia de permanência no serviço público atribuída aos servidores públicos que cumprirem com certos requisitos determinados pela Constituição Federal Percebese que não há que confundir efetividade com estabilidade Aquela é atributo do cargo designando o funcionário desde o instante da nomeação a estabilidade é aderência é integração no serviço público depois de preenchidas determinadas condições fixadas em lei e adquirida pelo decurso de tempo A vigente Constituição estipulou duas modalidades de estabilidade no serviço público a primeira prevista no art 41 é pressuposto inarredável à efetividade A nomeação em caráter efetivo constitui se em condição primordial para a aquisição da estabilidade que é conferida ao funcionário público investido em cargo para o qual foi nomeado em virtude de concurso público A segunda prevista no art 19 do ADCT é um favor constitucional conferido àquele servidor admitido sem concurso público há pelo menos cinco anos antes da promulgação da Constituição Preenchidas as condições insertas no preceito transitório o servidor é estável mas não é efetivo e possui somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido todavia sem incorporação na carreira não tendo direito a progressão funcional nela ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes650 A efetividade portanto é atinente ao modo de preenchimento do cargo referese à possibilidade de permanência de seu ocupante no exercício das atribuições respectivas a efetividade propicia a aquisição de estabilidade ordinária após três anos de exercício651 Acerca do empregado público há uma grande celeuma sobre a possibilidade de ser estável tendo em vista que quando a Administração Pública adota o regime Celetista se reveste da qualidade de empregadora estabelecendo uma relação bilateral contratual decorrente de concurso Com a reforma administrativa da EC n 1998 modificouse o regime do servidor alterando a regra do art 39 da Constituição Federal com o fito de liberar a Administração Pública para contratar servidores públicos pelas regras da CLT Ocorre que em agosto de 2007 o Supremo Tribunal Federal em liminar acolheu a ADI 2135 suspendendo a eficácia da alteração do mencionado dispositivo restabelecendo a regra anterior No entanto no entendimento do Tribunal Superior do Trabalho Súmula 390 o servidor público da administração direta autárquica ou fundacional aprovado em concurso e contratado pela CLT é beneficiário da estabilidade do art 41 da Constituição Federal visto que é inerente à função pública senão vejamos Estabilidade Art 41 da CF1988 Celetista Administração direta autárquica ou fundacional Aplicabilidade Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista Inaplicável conversão das Orientações Jurisprudenciais ns 229 e 265 da SDI1 e da Orientação Jurisprudencial n 22 da SDI2 Res 1292005 DJ 2042005 I O servidor público celetista da administração direta autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art 41 da CF1988 exOJ n 265 da SDI1 Inserida em 2792002 e exOJ n 22 da SDI2 Inserida em 2092000 II Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista ainda que admitido mediante aprovação em concurso público não é garantida a estabilidade prevista no art 41 da CF1988 exOJ 229 inserida em 2062001 Com efeito somente para o servidor da Sociedade de Economia Mista e das Empresas Públicas não se exige a motivação do ato administrativo podendo ser demitido sem motivação Contudo pode haver regras em seu regulamento interno determinando a estabilidade por meio de regulamento Todavia ao analisarmos que o servidor se tornará estável depois de cumprido três anos de efetivo exercício nomeado para cargo efetivo quando se fala em cargo referese ao regime jurídico administrativo e este entendimento deve ser adotado quando for prestado concurso para Procuradoria do Estado Procurador do Município É importante ressaltar que não é proibido adotar o regime previsto na CLT o que não pode é ter ambos os regimes em um mesmo ente há de ser um regime unitário ou seja um ou outro 2914 Vencimentos e subsídios Os subsídios e os vencimentos dos ocupantes de cargos ou funções públicas em regra são irredutíveis Todavia a própria Constituição Federal no inciso XV do art 39 em redação da Emenda Constitucional n 1998 prevê as exceções Vale lembrar que os membros dos Poderes os detentores de mandato eletivo os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais conforme a referida emenda são remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única O limite máximo da remuneração dos subsídios e das pensões incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza é o subsídio recebido em espécie pelos ministros do Supremo Tribunal Federal nos termos do inciso XI do art 37 da CF na redação da Emenda Constitucional n 412003 valor que de acordo com o art 48 XV é fixado por lei de iniciativa do próprio STF arts 48 XV e 96 II b ambos da CF na redação da EC n 412003 São vedadas a vinculação e a equiparação Há previsão de subtetos para os Estados o DF e os municípios art 37 XI CF regra questionável em relação àqueles que ingressaram no serviço público antes da EC n 412003 A EC n 412003 promoveu uma alteração da redação do art 37 XI da CF que trata dos tetos das remunerações dispondo que a remuneração mensal não poderá ultrapassar o subsídio mensal do ministro do STF Nos Municípios o limite é o subsídio do Prefeito nos Estados e no DF o limite é o subsídio do Governador isso no âmbito do Poder Executivo No âmbito do Poder Legislativo o teto é dos Deputados Estaduais e Distritais No âmbito do Poder Judiciário o limite é dos Desembargadores fixado um teto de 9025 do subsídio mensal de ministro do STF limite que se estende ao Ministério Público aos Procuradores e aos Defensores Públicos Atente para o 12 do art 37 da CF que cria uma possibilidade aos Estados por meio de emenda constitucional de fixação como limite único do subsídio dos Desembargadores No entanto esse limite único ainda que previsto na Constituição Estadual não se aplicará aos Deputados Estaduais e aos Vereadores pois os seus subsídios encontram limites expressos na Constituição Federal Com o fito de evitar abusos vedase a acumulação remunerada de cargos funções ou empregos tanto na Administração direta como na indireta ou fundacional e reciprocamente entre elas conforme dispõem os incisos XVI e XVII do art 37 ressalvadas certas hipóteses expressamente arroladas desde que haja compatibilidade de horários e respeitado o teto de remuneração a saber652 a dois cargos de professor b professor com outro técnico ou científico c dois cargos de médico Portanto podese afirmar que a acumulação de cargos é um direito do servidor desde que atendidos os requisitos legais Tema 1081 STF Possibilidade de acumulação remunerada de cargos públicos na forma do art 37 XVI da Constituição Federal quando há compatibilidade de horários653 Nos casos de mandato eletivo federal estadual ou distrital ficará o agente afastado do cargo emprego ou função Os deputados e senadores não podem ser titulares de mais de um cargo ou mandato eletivo ou ocupar cargos que admitam a exoneração ad nutum Na hipótese do art 56 inciso I quando o deputado ou senador for investido no cargo de Ministro de Estado Governador de Território ou Secretário de Estado do Distrito Federal de Território de Prefeitura de Capital ou chefia de missão diplomática temporária não perde o mandato e pode optar pela remuneração Servidores públicos eleitos para Chefe do Executivo municipal devem se afastar do emprego cargo ou função mas podem optar pela remuneração No caso dos vereadores caso haja compatibilidade de horários poderão exercer as duas funções e receber as duas remunerações vale dizer do cargo emprego ou função mais a remuneração do cargo de vereador Não havendo compatibilidade poderão optar entre uma e outra 2915 Responsabilidade civil do Estado A responsabilidade do Estado é objetiva na modalidade de risco administrativo É uma obrigação atribuída ao Poder Público de reparar os danos suportados por terceiros decorrentes da conduta de seus agentes no exercício de suas atribuições sendo necessário o nexo de causalidade É importante destacar que os entes do terceiro setor também respondem de forma objetiva haja vista que o art 37 6º é aplicável tanto à Administração direta quanto à indireta inclusive as fundações bem assim às prestadoras de serviço público ainda que constituídas sob os domínios do direito privado até mesmo os entes de cooperação também conhecidos como paraestatais sempre que os danos forem decorrentes do exercício de funções delegadas pelo Poder Público654 Mas isso nem sempre foi assim Antigamente na fase do Absolutismo os soberanos eram considerados representantes diretos dos Deuses e como consequência disso eram infalíveis havendo a total irresponsabilidade do Estado pois o rei não erra nunca conhecida também pela expressão em inglês The King can do no wrong Com a evolução da sociedade as bases constitucionais dos diversos Estados passaram a sujeitar todas as pessoas públicas ou privadas ao império das leis a partir de então o Estado também passou a ser sujeito passivo de pleitos indenizatórios inclusive em ações judiciais inaugurando uma segunda fase conhecida como responsabilidade subjetiva caracterizada quando o agente público pratica um ato contrário ao direito ou se omite na prática de ato que tinha o dever de realizar causando dano Em outras palavras a culpa não atingia alguém em particular bastava constatar que o serviço não foi prestado ou foi mas com deficiência Os administrativistas ensinam que esta fase ficou conhecida pela frase Culpa do Serviço Faute du Service Até a Constituição Federal de 1934 a responsabilidade constitucional do Estado era subjetiva No entanto com o advento da Constituição de 1946 o sistema foi modificado haja vista que o art 194 passou a prever que o Estado responde pelos atos danosos praticados por seus agentes independentemente de culpa sendo suficiente a prática de ato contrário ao direito ou a falta de dever determinado em lei O sistema portanto evoluiu da irresponsabilidade para a responsabilidade com culpa e dessa para a teoria do risco administrativo hoje vigente e não a teoria do risco integral Conforme leciona Celso Antônio Bandeira de Mello Para que haja a responsabilidade pública importa que o comportamento derive de um agente público O título jurídico da investidura não é relevante Basta que seja qualificado como agente público é dizer apto para comportamentos imputáveis ao Estado ou outras pessoas de direito público ou privado prestadoras de serviços públicos quando atuarem nessa qualidade A condição do agente no sentido ora indicado não se descaracteriza pelo fato de esse haver agido impulsionado por sentimentos pessoais ou por qualquer modo estranhos à finalidade do serviço Basta que tenha podido produzir o dano por desfrutar de posição jurídica que lhe resulte da qualidade de agente atuando em relação com o serviço público bem ou mal desempenhado Cumpre ressaltar que o agente público que ocasionou os danos deve estar no exercício de suas funções A ação costuma ser proposta somente contra o Estado sem a inclusão do servidor na demanda e inclusive prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que é vedada a denunciação da lide ao servidor RT 631159 com base em dois motivos a caso fosse deferida levaria para o processo a questão da culpa pois a responsabilidade do funcionário é subjetiva ensejando o atraso do processo em razão da produção de provas b deferida a denunciação o Estado terá que sustentar que houve culpa do funcionário o que geraria uma situação no mínimo esquisita tendo em vista que de um lado alegaria uma defesa e de outro seria uma segunda tese que poderia gerar algum conflito Ressaltase que o Estado possui direito de regresso contra o funcionário público em que se deve comprovar o dolo ou a culpa do agente Por fim cumpre dizer que o dano indenizável é aquele certo material ou moral que supera as pequenas lesões decorrentes do convívio social respirar alguma poeira momentaneamente gerada por obra pública desviar o caminho em razão de bloqueios transitórios de trânsito etc Atenção para a Emenda Constitucional n 1092021 que inseriu o 16 ao art 37 da CF passando a prever que os órgãos e as entidades da Administração Pública individual ou conjuntamente devem realizar avaliação das políticas públicas inclusive com divulgação do objeto a ser avaliado e dos resultados alcançados na forma da lei Dessa forma referida inclusão ao dispositivo constitucional vai de encontro ao modelo gerencial de Administração Pública pautada sobretudo na ideia de transparência e eficiência 2916 Teoria da reserva do possível Vimos no capítulo dos Direitos Sociais que tal teoria é uma construção jurisprudencial oriunda da Alemanha sustentando que as pessoas não teriam direito subjetivo ante o Estado senão nos limites da razoabilidade No entendimento do Poder Judiciário não há que se falar na aplicação da teoria da reserva do possível com o escopo de eximir o Estado do cumprimento de suas obrigações constitucionais A reserva do possível é matéria de defesa do Estado e preconiza que os direitos sociais por exigirem uma disponibilidade financeira do Estado para sua concretização estariam sujeitos a uma cláusula denominada cláusula de reserva financeiramente possível ou simplesmente reserva do possível sob a análise da possibilidade financeira para atender aos reclamos sociais A fim de contrapor a Teoria da reserva do possível a doutrina desenvolveu a Teoria do mínimo existencial como postulado implícito da Constituição funcionando como um limite da cláusula da reserva do possível O mínimo existencial confronta a defesa de impossibilidade financeira do Estado impedindoo de negar a prestação de um direito essencial nem mesmo por alegação de insuficiência de recursos financeiros ademais é possível entender como funciona a atuação do Poder Judiciário na implementação dos direitos sociais nos moldes do que foi estudado no referido capítulo O direito à vida e à saúde qualificase como direito de primeira geração prerrogativa essencial para assegurar condições materiais mínimas de existência o chamado mínimo existencial compatível com a dignidade da pessoa humana de forma que não comporta sacrifício em razão de abusiva conduta governamental negativa A prevalecer entendimento contrário estariam comprometidos direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade655 Elucida a questão Ana Paula de Barcellos656 limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar O intérprete deverá levála em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente assim como o magistrado ao determinar seu fornecimento pelo Estado Por outro lado não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos para em seguida gastálos sob a forma de obras prestação de serviços ou qualquer outra política pública é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição A meta central das Constituições modernas e da Carta de 1988 em particular pode ser resumida como já exposto na promoção do bemestar do homem cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade que incluem a proteção dos direitos individuais condições materiais mínimas de existência Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade o mínimo existencial estarseão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos Apenas depois de atingilos é que se poderá discutir relativamente aos recursos remanescentes em que outros projetos se deverá investir O mínimo existencial como se vê associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível 292 ÁRVORE JURÍDICA A ACOMPANHAR E CRITICAR para o desenvolvimento de uma atividade crítica 1 Crítica do problema contexto 2 A estrutura de um projeto e suas execuções Princípios Fundamentais Legitimidade Eficiência Responsabilização capítulo 30 DA ORDEM SOCIAL 301 SEGURIDADE SOCIAL 3011 Introdução Cuidase de um conjunto integrado de ações do Poder Público e da sociedade com o fito de assegurar os direitos relativos à saúde à previdência e à assistência social art 194 CF Atenção para a inclusão do parágrafo único ao art 193 da CF pela Emenda Constitucional n 1082020 tratandose na visão da maioria doutrinária de norma de eficácia limitada sem efeitos práticos imediatos Art 193 CF A ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bemestar e a justiça sociais Parágrafo único O Estado exercerá a função de planejamento das políticas sociais assegurada na forma da lei a participação da sociedade nos processos de formulação de monitoramento de controle e de avaliação dessas políticas É certo que para se ter acesso às ações da seguridade social não é necessário contribuir financeiramente para um sistema securitário haja vista que a Constituição Federal preceitua que a saúde é direito de todos e dever do Estado devendo ser prestada a quem dela necessitar Não há que se confundir previdência social com seguridade social não é a mesma coisa A primeira é espécie desta e para se obterem os seus benefícios e serviços é preciso efetuar a devida contribuição Assim quando o princípio assegura universalidade de atendimento não significa dizer que qualquer pessoa tenha direito aos benefícios previdenciários já que a Previdência Social tem caráter contributivo Portanto a Seguridade Social se traduz em um conjunto de ações realizadas pelo Estado vale dizer União Estadosmembros Distrito Federal e Municípios nas áreas da saúde da assistência social e da previdência social inserindo recursos em suas leis orçamentárias para assegurar o desenvolvimento dessas e realizadas também pela sociedade de maneira direta e indireta A distribuição das fontes de custeio se dá através de orçamentos seja pelo trabalhador empregador concursos de prognósticos e importador As contribuições poderão ser instituídas por lei ordinária LO mas também por medida provisória MP todavia se a União Federal criar uma nova contribuição sob fonte diversa por meio de competência residual deverá fazer através de lei complementar LC e nesse caso impossível se valer de medida provisória Atenção A Emenda Constitucional n 1032019 promoveu alteração inserção e revogação aos incisos e parágrafos do art 195 da CF Art 195 A seguridade social será financiada por toda a sociedade de forma direta e indireta nos termos da lei mediante recursos provenientes dos orçamentos da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios e das seguintes contribuições sociais II do trabalhador e dos demais segurados da previdência social podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas diferenciadas em razão da atividade econômica da utilização intensiva de mão de obra do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho sendo também autorizada a adoção de bases de cálculo diferenciadas apenas no caso das alíneas b e c do inciso I do caput 11 São vedados a moratória e o parcelamento em prazo superior a 60 sessenta meses e na forma de lei complementar a remissão e a anistia das contribuições sociais de que tratam a alínea a do inciso I e o inciso II do caput 13 Revogado 14 O segurado somente terá reconhecida como tempo de contribuição ao Regime Geral de Previdência Social a competência cuja contribuição seja igual ou superior à contribuição mínima mensal exigida para sua categoria assegurado o agrupamento de contribuições 3012 Breves notas históricas O primeiro ordenamento jurídico a prever a seguridade foi o alemão desenvolvido pelo então chanceler Otto Von Bismarck no ano de 1883 instituindose inicialmente o segurodoença estendendose mais tarde para outros benefícios A participação do trabalhador era compulsória em conjunto com os empregadores e o governo No entanto a primeira Constituição a incluir o tema previdenciário foi a Carta mexicana de 1917 Promulgada na cidade de Querétaro proibia o trabalho infantil previa vários direitos dos trabalhadores atribuindo a eles a qualidade de direitos fundamentais juntamente com as liberdades individuais e os direitos políticos inaugurando dessa forma a terceira Dimensão ou geração de direitos os Direitos Sociais No Brasil a seguridade social tem o seu início com a organização privada o Estado por meio de políticas intervencionistas aos poucos passou a absorver o sistema 3013 Finalidade A seguridade social tem como objetivos universalidade da cobertura e do atendimento a uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais a seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços a irredutibilidade dos valores dos benefícios equidade na forma de participação no custeio diversidade da base de financiamento caráter democrático e descentralização da gestão administrativa mediante a gestão quadripartite com a participação dos trabalhadores dos empregadores dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados657 a A universalidade da cobertura e do atendimento Denominada universalidade subjetiva significa que a Seguridade deve contemplar todas as contingências sociais que geram necessidade de proteção social das pessoas tais como maternidade velhice doença acidente invalidez reclusão e morte Já a universalidade do atendimento denominada universalidade objetiva significa dizer que todas as pessoas serão indistintamente acolhidas pela Seguridade Social b A uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais Equivale a dizer que as mesmas contingências morte velhice maternidade etc serão cobertas tanto para os trabalhadores urbanos como para os rurais Além disso deverão possuir o mesmo valor econômico Observe que este princípio da Seguridade Social coadunase com o disposto no art 7º da CF88 que garante direitos sociais idênticos aos trabalhadores urbanos e rurais c A seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços Apregoam que nem todos os segurados terão direito a todas as prestações que o sistema pode fornecer O sistema objetiva distribuir renda principalmente para as pessoas de baixa renda tendo portanto caráter social d Irredutibilidade do valor dos benefícios O art 201 4º da Constituição Federal é uma norma de eficácia limitada e assegura o reajustamento dos benefícios para preservar lhes em caráter permanente o valor real conforme critérios a serem definidos em lei senão vejamos a recente decisão Este Tribunal fixou entendimento no sentido de que o disposto no art 201 4º da Constituição do Brasil assegura a revisão dos benefícios previdenciários conforme critérios definidos em lei ou seja compete ao legislador ordinário definir as diretrizes para conservação do valor real do benefício Precedentes AI 668444AgR 2ª T rel Min Eros Grau julgamento em 1311 2007 DJ 7122007 No mesmo sentido ARE 648042 rel Min Celso de Mello decisão monocrática julgamento em 22 2012 DJE 2132012 AI 689077AgR 1ª T rel Min Ricardo Lewandowski julgamento em 3062009 DJE 2182009 e A equidade na forma de participação no custeio É um desdobramento do princípio da igualdade que estabelece que se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais Para a Seguridade Social significa dizer que quem tem maior capacidade contributiva irá contribuir com mais e quem tem menor capacidade com menos f A diversidade da base de financiamento O art 194 foi alterado em seu inciso VI pela Emenda Constitucional n 1032019 Art 194 A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde à previdência e à assistência social VI diversidade da base de financiamento identificandose em rubricas contábeis específicas para cada área as receitas e as despesas vinculadas a ações de saúde previdência e assistência social preservado o caráter contributivo da previdência social A Constituição Federal de 1988 determina em seu art 195 que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade de forma direta e indireta mediante recursos provenientes dos orçamentos da União Estados Distrito Federal e Municípios da empresa incidente sobre a folha a receita o lucro a remuneração paga ao trabalhador e sobre a receita de concursos de prognósticos visando assegurar os direitos relativos à saúde à previdência e à assistência social Sobre o tema podemos citar a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal A contribuição de seguridade social possui destinação constitucional específica A contribuição de seguridade social não só se qualifica como modalidade autônoma de tributo RTJ 143684 como também representa espécie tributária essencialmente vinculada ao financiamento da Seguridade Social em função de específica destinação constitucional ADC 8MC rel Min Celso de Mello julgamento em 1310 1999 Plenário DJ 442003 As receitas dos Estados Distrito Federal e Municípios destinadas à Seguridade Social constarão dos respectivos orçamentos não integrando o orçamento da União Além disso o art 195 4º autoriza que União institua outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da Seguridade Social desde que sejam não cumulativas tenham fato gerador e base de cálculo diferentes das contribuições sociais já existentes e sejam veiculadas por Lei Complementar Neste sentido O 4º do art 195 da Constituição prevê que a lei complementar pode instituir outras fontes de receita para a seguridade social desta forma quando a Lei 88701994 serve se de outras fontes criando contribuição nova além das expressamente previstas é ela inconstitucional porque é lei ordinária insuscetível de veicular tal matéria ADI 1103 rel p o ac Min Maurício Corrêa julgamento em 18121996 Plenário DJ 2541997 g O caráter democrático e descentralizado da administração Mediante gestão quadripartite com participação dos trabalhadores dos empregadores dos aposentados e do governo nos órgãos colegiados acolhese a tese segundo a qual havendo um fórum conselho órgão onde estejam em discussão direitos todos aqueles envolvidos deverão ter representantes para melhor garantir seus direitos 3014 Saúde O texto constitucional de 1988 erigiu pela primeira vez na nossa história a saúde à condição de direito fundamental passando o estado de higidez do indivíduo a ser um ponto de destaque nas Constituições hodiernas Desta forma a saúde é direito de todas as pessoas naturais tendo o Estado a obrigação de garantir por meio de políticas sociais e econômicas a redução dos riscos de doenças e de outros agravos bem como assegurar o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção proteção e recuperação A saúde é direito de todos e dever do Estado devendo ser garantida mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças função preventiva ou de seu agravamento bem como garantir o acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para promover proteger ou recuperar a saúde O STF com fulcro nas normas constitucionais estabelece que viola a Constituição a possibilidade de um paciente pagar determinado valor para obter uma acomodação superior ou então para ser atendido por médico ou outro profissional de saúde de sua preferência isso porque o acesso à saúde deverá ser igualitário É importante saber que o dever constitucional do Estado não tem o condão de afastar a responsabilidade das pessoas da família das empresas e da própria sociedade Como ocorre com os direitos sociais em geral o direito à saúde comporta duas vertentes conforme anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira uma de natureza negativa que consiste no dinheiro a exigir do Estado ou de terceiros que se abstenha de qualquer acto que prejudique a saúde outra de natureza positiva que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando a prevenção das doenças e o tratamento delas Como se viu do enunciado do art 196 e se confirmará com a leitura dos arts 198 a 200 tratase de um direito positivo que exige prestações de Estado e que se impõe aos entes públicos a realização de determinadas tarefas de cujo cumprimento depende a própria realização do direito e do qual decorre um especial direito subjetivo de conteúdo duplo por um lado pelo não cumprimento das tarefas estatais para sua satisfação dá cabimento à ação de inconstitucionalidade por omissão arts 102 I a e 103 2º e por outro lado o seu não atendimento in concreto por falta de regulamentação pode abrir pressuposto para a impetração de mandado de injunção art 5º LXXI 658 Isto é assim pois da mesma forma que os direitos sociais em geral art 6º o direito à saúde reclama para sua efetivação o cumprimento de prestações positivas e negativas e assim deve o Poder Público tomar medidas preventivas ou paliativas no combate e no tratamento de doenças bem como por outro lado absterse de praticar atos obstaculizadores do cabal exercício desse direito fundamental Os serviços são de relevância pública cabendo aos órgãos governamentais dispor nos termos da lei sobre sua regulamentação fiscalização e controle devendo sua execução ser feita diretamente ou por meio de terceiros podendo ser por pessoa física ou jurídica de direito privado art 197 Logo os governos possuem capacidade discricionária e não arbitrária para dispor da matéria mediante lei ordinária 30141 Ministério da Saúde Criado pela Lei n 1920 de 25 de julho de 1953 tratase do órgão vinculado ao Poder Executivo Federal encarregado da organização e elaboração de planos e políticas públicas voltados para a promoção prevenção e assistência à saúde dos brasileiros A Assembleia Constituinte Originária conhecedora das carências e anseios sociais determinou um regime de cooperação entre a União os Estados e os Municípios que devem atuar para incrementar o atendimento à saúde da população Cada uma dessas esferas de governo tem a obrigação de trabalhar em concurso e de forma solidária A competência administrativa é estabelecida na Lei n 8080 de 19 de setembro de 1990 responsável por regular as condições para a promoção proteção e recuperação da saúde a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes Cabe ao Ministério da Saúde implementar nacionalmente as políticas sociais e econômicas destinadas à recuperação dos enfermos por meio da medicina curativa à redução dos riscos de doenças e de outros problemas que possam afetar a integridade física e psíquica da pessoa natural empregando a medicina preventiva que consiste na educação da sociedade e na oferta de melhores condições de vida Além disso é de sua competência a Coordenação e fiscalização do Sistema Único de Saúde b Saúde ambiental e ações de promoção proteção e recuperação da saúde individual e coletiva inclusive a dos trabalhadores e dos índios c Informações de saúde d Insumos críticos para a saúde e Ação preventiva em geral vigilância e controle sanitário de fronteiras e de portos marítimos fluviais e aéreos f Vigilância de saúde especialmente drogas medicamentos e alimentos g Pesquisa científica e tecnologia na área de saúde Por fim cumpre dizer que cabe ao Ministério da Saúde o dever de concretizar o preceito constitucional que garante a todo cidadão o direito universal ao atendimento à saúde dando condições para que esse direito esteja acessível para todos 30142 Sistema Único de Saúde Coube às Leis n 8080 de 19 de setembro de 1990 e n 8142 de 28 de dezembro de 1990 a regulamentação do art 196 da Constituição Federal de 1988 que determinou a instituição do Sistema Único de Saúde SUS Cuidase de uma rede regionalizada e hierarquizada de ações e serviços voltados para a saúde São seus objetivos fundamentais a a identificação e divulgação dos fatores condicionantes e determinantes da saúde b a formulação de política de saúde destinada a promover nos campos econômico e social que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção proteção e recuperação c a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção proteção e recuperação da saúde com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas A assistência à saúde é livre à iniciativa privada e as instituições privadas poderão participar de forma complementar ao Sistema Único de Saúde SUS mediante contrato de direito público ou por meio de convênio casos em que obedecerão as regras de direito público inobstante haja a preferência para as entidades filantrópicas e as entidades sem fins lucrativos É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos embora possam atender pelo SUS porém sem que obtenham recursos públicos Ademais é vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capital estrangeiro na assistência à saúde no país salvo nos casos previstos em lei As suas ações e serviços abarcaram as três esferas vale dizer federal estadual e municipal regendose pelos princípios que serão vistos a seguir que confirmam seu caráter de direito pessoal de um lado e de direito social coletivo de outro Senão vejamos quais sejam elas a execução de ações de vigilância sanitária vigilância epidemiológica saúde do trabalhador e assistência terapêutica integral inclusive farmacêutica b a participação na formulação da política e na execução de ações de saneamento básico c a ordenação da formação de recursos humanos na área de saúde d a vigilância nutricional e a orientação alimentar e a colaboração na proteção do meio ambiente nele compreendido o do trabalho f a formulação da política de medicamentos equipamentos imunobiológicos e outros insumos de interesse para a saúde e a participação na sua produção g o controle e a fiscalização de serviços produtos e substâncias de interesse para a saúde h a fiscalização e a inspeção de alimentos água e bebidas para consumo humano i a participação no controle e na fiscalização da produção transporte guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos tóxicos e radioativos j o incremento em sua área de atuação do desenvolvimento científico e tecnológico k a formulação e execução da política de sangue e seus derivados 30143 Princípios basilares do SUS Sobre o sistema único de saúde podemos afirmar que é regido por cinco princípios basilares a universalidade b equidade c descentralização d atendimento integral e e participação comunitária A descentralização no atendimento significa que cabem ao Estadomembro apenas as questões mais delicadas mais complexas o atendimento básico à população deve ser feito pelos Municípios Este parece ser o caminho apropriado para o SUS trilhar A direção única em cada esfera do governo revela que o SUS tem como gestor federal o Ministro da Saúde como gestores estaduais os Secretários Estaduais de Saúde e como gestores municipais os Secretários Municipais de Saúde A participação da comunidade foi solidificada com a implantação dos Conselhos de Saúde órgãos que pela afirmação constitucional possuem caráter deliberativo Lei n 814290 Quanto ao fornecimento de remédios malgrado a regra constante do inciso II do art 198 da Constituição ter eficácia plena e aplicabilidade imediata não dependendo de regulamentação infraconstitucional a questão foi sim tratada pela legislação ordinária em específico pelo art 6º I d da Lei n 808090 que declara estar incluída no campo de atuação do SUS a assistência terapêutica integral inclusive farmacêutica O assunto no STF é contínuo diante das inúmeras liminares pleiteadas objetivando assegurar o completo e inadiável atendimento à saúde Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República art 5º caput ou fazer prevalecer contra essa prerrogativa fundamental um interesse financeiro e secundário do Estado entendo uma vez configurado esse dilema que razões de ordem éticojurídica impõem ao julgador uma só e possível opção o respeito indeclinável à vida659 30144 Lei de financiamento da saúde A Lei Complementar n 141 de 13 de janeiro de 2012 foi editada com o objetivo de regulamentar o 3º do art 198 da Constituição Federal que determina a edição de lei complementar para tratar sobre os valores mínimos a serem aplicados anualmente pela União Estados Distrito Federal e Municípios em ações e serviços públicos de saúde estabelecer os critérios de rateio dos recursos de transferências para a saúde e as normas de fiscalização avaliação e controle das despesas com saúde nas três esferas de governo É importante saber que com a edição da Lei em estudo todos os dispositivos das Leis n 8080 de 19 de setembro de 1990 e n 8689 de 27 de julho de 1993 estão revogados A norma constitucional foi bem clara ao prescrever que o instrumento normativo apropriado seja a lei complementar Por conta disso o Supremo Tribunal Federal entendeu pela inconstitucionalidade de uma lei estadual que tratava do repasse de verbas para os municípios senão vejamos a seguinte decisão Sistema único de saúde reserva à lei complementar da União do estabelecimento de critérios de rateio dos recursos e disparidades regionais CF art 198 3º II consequente plausibilidade da arguição da invalidez de lei estadual que prescreve o repasse mensal aos municípios dos recursos mínimos próprios que o Estado deve aplicar em ações e serviços de saúde risco de grave comprometimento dos serviços estaduais de saúde medida cautelar deferida para suspender a vigência da lei questionada ADI 2894MC rel Min Sepúlveda Pertence julgamento em 782003 Plenário DJ 17102003 A União fica obrigada a aplicar anualmente em ações e serviços públicos de saúde o montante correspondente ao valor empenhado no exercício financeiro anterior acrescido no mínimo do percentual correspondente à variação nominal do Produto Interno Bruto PIB ocorrida no ano anterior ao da lei orçamentária anual Os seus recursos serão repassados ao Fundo Nacional de Saúde e às demais unidades orçamentárias que compõem o órgão Ministério da Saúde para serem aplicados em ações e serviços públicos de saúde Os Estados e o Distrito Federal por sua vez aplicarão anualmente em ações e serviços públicos de saúde no mínimo 12 doze por cento da arrecadação dos impostos de sua competência e dos recursos de que tratam os arts 157 e 159 I a e II da Constituição Federal Sobre os Municípios e o Distrito Federal terão que aplicar anualmente em ações e serviços públicos de saúde no mínimo 15 quinze por cento da arrecadação dos impostos que lhes cabem e dos recursos de que tratam o art 158 e a alínea b do inciso I do caput e o 3º do art 159 todos da Constituição Federal O Distrito Federal aplicará anualmente em ações e serviços públicos de saúde no mínimo 12 doze por cento do produto da arrecadação direta dos impostos que não possam ser segregados em base estadual e em base municipal 301441 Alteração promovida pela Emenda Constitucional n 1082020 A Emenda Constitucional n 1082020 alterou os critérios de distribuição de cota municipal do imposto ICMS conforme estabelecido no art 158 parágrafo único I e II da CF muito embora importe saber que o art 159 3º da Constituição faz referência a outra repartição de receita Imposto sobre Produtos Industrializados IPI porém vinculando aos percentuais do mencionado dispositivo constitucional alterado pela referida emenda Nos mesmos moldes a Emenda Constitucional n 1122021 alterou a porcentagem de distribuição da receita oriunda dos impostos referentes ao Imposto de Renda IR e Imposto sobre Produtos Industrializados IPI agora fixada em 50 conforme redação ao art 159 I da CF incluindo a alínea f ao mesmo inciso para fixar a distribuição pela União em 1 ao Fundo de Participação dos Municípios Art 158 CF Pertencem aos Municípios Parágrafo único As parcelas de receita pertencentes aos Municípios mencionadas no inciso IV serão creditadas conforme os seguintes critérios I 65 sessenta e cinco por cento no mínimo na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços realizadas em seus territórios II até 35 trinta e cinco por cento de acordo com o que dispuser lei estadual observada obrigatoriamente a distribuição de no mínimo 10 dez pontos percentuais com base em indicadores de melhoria nos resultados de aprendizagem e de aumento da equidade considerado o nível socioeconômico dos educandos Art 159 CF A União entregará I do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados 50 cinquenta por cento da seguinte forma f 1 um por cento ao Fundo de Participação dos Municípios que será entregue no primeiro decêndio do mês de setembro de cada ano 3º Os Estados entregarão aos respectivos Municípios vinte e cinco por cento dos recursos que receberem nos termos do inciso II observados os critérios estabelecidos no art 158 parágrafo único I e II Para efeito da apuração da aplicação dos recursos mínimos aqui estabelecidos serão consideradas despesas com ações e serviços públicos de saúde as referentes a a vigilância em saúde incluindo a epidemiológica e a sanitária b atenção integral e universal à saúde em todos os níveis de complexidade incluindo assistência terapêutica e recuperação de deficiências nutricionais c capacitação do pessoal de saúde do Sistema Único de Saúde SUS d desenvolvimento científico e tecnológico e controle de qualidade promovidos por instituições do SUS e produção aquisição e distribuição de insumos específicos dos serviços de saúde do SUS tais como imunobiológicos sangue e hemoderivados medicamentos e equipamentos médico odontológicos f saneamento básico de domicílios ou de pequenas comunidades desde que seja aprovado pelo Conselho de Saúde do ente da Federação financiador da ação e esteja de acordo com as diretrizes das demais determinações previstas nesta Lei Complementar g saneamento básico dos distritos sanitários especiais indígenas e de comunidades remanescentes de quilombos h manejo ambiental vinculado diretamente ao controle de vetores de doenças i investimento na rede física do SUS incluindo a execução de obras de recuperação reforma ampliação e construção de estabelecimentos públicos de saúde j remuneração do pessoal ativo da área de saúde em atividade nas ações de que trata este artigo incluindo os encargos sociais k ações de apoio administrativo realizadas pelas instituições públicas do SUS e imprescindíveis à execução das ações e serviços públicos de saúde e l gestão do sistema público de saúde e operação de unidades prestadoras de serviços públicos de saúde 3015 Previdência social Tratase do segmento da Seguridade Social composto de um conjunto de princípios regras e instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social mediante contribuição que tem por objetivo proporcionar meios indispensáveis de subsistência ao segurado e a sua família contra contingências de perda ou redução da sua remuneração de forma temporária ou permanente de acordo com a previsão legal 30151 Histórico A previdência social brasileira inicia sua caminhada com o DecretoLegislativo n 4682 de 24 de janeiro de 1923 conhecido também como a Lei Eloy Chaves que criou as Caixas de Aposentadoria e Pensões CAPs para os empregados das empresas ferroviárias Funcionava por meio de contribuição dos empregadores dos trabalhadores e do Estado assegurando aposentadoria aos empregados e pensão aos seus dependentes Não obstante ainda que de caráter mutualista havia os Montepios que eram tão somente instituições que por meio do adimplemento de cotas e do preenchimento de certos requisitos possibilitavam que cada membro adquirisse o direito de por morte deixar pensão a alguém de sua escolha Podemos citar como exemplo o Mongeral Montepio Geral dos Servidores do Estado primeira entidade de previdência privada no País que tinha o escopo de complementar a renda dos servidores quando deixassem de trabalhar No início do governo Vargas em 1930 são criados os Institutos de Aposentadoria e Pensões IAPs organizados por categoria profissional são agrupados às CAPs resultando em uma maior robustez do sistema previdenciário O atual modelo de previdência social foi instituído nas décadas de 195060 período em que o País registrava uma alta taxa de crescimento demográfico Até os anos 1960 os aparatos de seguridade social partiam de entidades que criavam Caixas e Institutos de Aposentadorias São exemplos em 1934 um decreto criou a Caixa de Aposentadorias e Pensões dos Operários Estivadores outro exemplo foi o decreto de criação no mesmo ano do Instituto de Aposentadorias dos Bancários No entanto o modelo só se consolidou com a Lei n 3807 de 26 de agosto de 1960 que criou a Lei Orgânica de Previdência Social Em 21 de novembro de 1966 o Decretolei n 72 reuniu os seis Institutos de Aposentadorias e Pensões no Instituto Nacional de Seguridade Social INPS que a partir de junho de 1990 após fundirse com o Instituto de Administração da Previdência e Assistência Social IAPAS passou a se chamar Instituto Nacional de Seguridade Social INSS Para reorganizar a previdência social foi instituído o Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social SINPAS por meio da Lei n 643977 que compreendia 1 Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social IAPAS autarquia que administrava os recursos financeiros responsável pela arrecadação fiscalização e cobrança de contribuições e demais recursos 2 Instituto Nacional de Previdência Social INPS autarquia responsável pela administração das prestações benefícios e serviços 3 Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência e Assistência Social INAMPS autarquia responsável pela prestação da saúde da assistência médica 4 Legião Brasileira de Assistência LBA fundação pública responsável pela assistência social aos carentes 5 Fundação Nacional do BemEstar do Menor FUNABEM fundação pública responsável pela promoção de política social em relação ao menor 6 Central de Medicamentos CEME órgão ministerial responsável pela distribuição de medicamentos por preços acessíveis ou a título gratuito 7 Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social DATAPREV empresa pública que gerencia o sistema tecnológico de informática As mudanças como se sabe não pararam por aí em 1990 o SINPAS foi extinto e a Lei n 802990 criou o Instituto Nacional do Seguro Social INSS com a fusão do IAPAS e do INPS autarquia responsável pelo seguro social passando a administrar os recursos financeiros e as prestações da previdência social O INAMPS também foi extinto em 1993 Suas atividades foram integradas ao Sistema Único de Saúde SUS No mesmo ano a LBA e a FUNABEM foram extintas Mais tarde foi a vez da CEME em 1997 O Brasil realizou duas grandes reformas na previdência nas últimas duas décadas em 1998 em razão de grande resistência e obteve resultados muito aquém do que se esperava mas se logrou restringir de modo significativo as aposentadorias especiais e instituir o fator previdenciário que mudou a regra de cálculo dos benefícios servindo de incentivo para a postergação das aposentadorias Em razão dessa reforma a idade média de aposentadoria subiu de 489 anos em 1998 para 541 anos já em 2001 Em 2003 procurouse redesenhar o sistema de previdência do setor público Nessa reforma entre outros temas foram revistas a idade mínima de aposentadoria redução de teto contribuição dos inativos e regras de cálculos dos benefícios Mais tarde convertida na Lei n 11098 de 1312005 a Medida Provisória n 222 de 4102004 instituiu a Secretaria da Receita Previdenciária atribuindo ao Ministério da Previdência Social competências relativas à arrecadação fiscalização lançamento e normatização de receitas previdenciárias Em 2019 a Emenda Constituional n 103 desencadeou nova reforma previdenciária e promoveu importantes alterações no cenário das aposentadorias com novas regras de transição para a iniciativa privada e para servidores públicos Por fim é criada a Secretaria da Receita Federal do Brasil unificando a Secretaria da Receita Federal e a Secretaria da Receita Previdenciária centralizando em um só órgão a receita tributária federal Ressaltamos que há vedações constitucionais previdenciárias provenientes das Emendas Constitucionais n 2098 1ª Reforma Previdenciária n 412003 2ª Reforma Previdenciária e n 472005 3ª Reforma Previdenciária O art 201 1º alterado pela Emenda Constitucional n 1032019 veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de benefícios ressalvada a possibilidade de distinção em razão de idade e tempo de contribuição Da mesma forma incluiu dois incisos Art 201 CF A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social de caráter contributivo e de filiação obrigatória observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e atenderá na forma da lei a 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios ressalvada nos termos de lei complementar a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados I com deficiência previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar II cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos físicos e biológicos prejudiciais à saúde ou associação desses agentes vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação No inciso I do dispositivo acima autoriza regras diferenciadas por lei complementar para pessoas com deficiência art 40 4ºA e art 201 1º I da CF permanecendo válidas as constantes da Lei Complementar n 1422013 inclusive quanto ao cálculo do benefício Para pessoa com deficiência servidor público exigemse 10 anos de serviço público e 5 anos no cargo em que se der a aposentadoria mas observe que a Constituição admite a possibilidade de adoção de regras diferenciadas Com a Emenda n 1032019 a previsão é de que o ente federado poderá estabelecer por lei complementar idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos físicos e biológicos prejudiciais à saúde ou associação desses agentes vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação O 2º do mencionado dispositivo proíbe benefício inferior ao salário mínimo pelo qual nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou de rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao mínimo O 3º impõe que todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados O 5º estipula proibição aos segurados facultativos vedando a filiação ao regime geral da previdência social na qualidade de segurado facultativo de pessoa participante de regime próprio de previdência Essa proibição harmonizase com os dispositivos 201 e 202 da CF O 7º foi alterado pela Emenda Constitucional n 1032019 no tocante à idade observados os requisitos de tempo de contribuição e atividades exercidas no período da contagem 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social nos termos da lei obedecidas as seguintes condições I 65 sessenta e cinco anos de idade se homem e 62 sessenta e dois anos de idade se mulher observado tempo mínimo de contribuição II 60 sessenta anos de idade se homem e 55 cinquenta e cinco anos de idade se mulher para os trabalhadores rurais e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar nestes incluídos o produtor rural o garimpeiro e o pescador artesanal 8º O requisito de idade a que se refere o inciso I do 7º será reduzido em 5 cinco anos para o professor que comprove tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio fixado em lei complementar Os demais parágrafos do art 201 da CF foram alterados e também incluídos pela referida Emenda Constitucional dispondo das regras específicas da reforma previdenciária 9º Para fins de aposentadoria será assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes próprios de previdência social e destes entre si observada a compensação financeira de acordo com os critérios estabelecidos em lei 9ºA O tempo de serviço militar exercido nas atividades de que tratam os arts 42 142 e 143 e o tempo de contribuição ao Regime Geral de Previdência Social ou a regime próprio de previdência social terão contagem recíproca para fins de inativação militar ou aposentadoria e a compensação financeira será devida entre as receitas de contribuição referentes aos militares e as receitas de contribuição aos demais regimes Incluído pela Emenda Constitucional n 103 de 2019 10 Lei complementar poderá disciplinar a cobertura de benefícios não programados inclusive os decorrentes de acidente do trabalho a ser atendida concorrentemente pelo Regime Geral de Previdência Social e pelo setor privado 12 Lei instituirá sistema especial de inclusão previdenciária com alíquotas diferenciadas para atender aos trabalhadores de baixa renda inclusive os que se encontram em situação de informalidade e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência desde que pertencentes a famílias de baixa renda 13 A aposentadoria concedida ao segurado de que trata o 12 terá valor de 1 um saláriomínimo 14 É vedada a contagem de tempo de contribuição fictício para efeito de concessão dos benefícios previdenciários e de contagem recíproca Incluído pela Emenda Constitucional n 103 de 2019 15 Lei complementar estabelecerá vedações regras e condições para a acumulação de benefícios previdenciários Incluído pela Emenda Constitucional n 103 de 2019 16 Os empregados dos consórcios públicos das empresas públicas das sociedades de economia mista e das suas subsidiárias serão aposentados compulsoriamente observado o cumprimento do tempo mínimo de contribuição ao atingir a idade máxima de que trata o inciso II do 1º do art 40 na forma estabelecida em lei Incluído pela Emenda Constitucional n 103 de 2019 Diante da edição da denominada Reforma da Previdência proveniente da Emenda Constitucional n 1032019 estabeleceram se regras distintas para os servidores públicos do seguinte modo A partir da promulgação da EC 1032019 os que ingressarem no serviço público que já se submetem ao regime geral de previdência desde a última reforma deverão ter 65 anos de idade mínima se homens e 62 se mulher cumprindose o requisito de 25 anos de contribuição 10 anos de serviço público e pelo menos 5 anos no cargo Entretanto ainda em relação aos servidores há tratamento para os denominados especiais expostos a agentes nocivos em regra transitória até que seja editada lei federal sobre o tema Neste último caso a idade mínima fica reduzida para 60 anos para ambos os sexos com 25 anos de exposição observada a contribuição de 10 anos de serviço público com pelos menos 5 anos no cargo Há também a figura dos especiais professores com idade mínima reduzida em 5 anos para ambos os sexos com 25 anos de contribuição ao magistério 10 anos de serviço público e pelo menos 5 anos no cargo Por fim surge outra categoria de servidores especiais policiais e agentes que devem possuir 55 anos de idade mínima para ambos os sexos 30 anos de contribuição e 25 anos no cargo de policial ou agente Portanto essa é a síntese da última reforma da previdência introduzida pela EC 1032019 especificamente para o serviço público garantindose todos os direitos adquiridos do regime anterior até então Quanto aos trabalhadores da iniciativa privada as regras são homens que já estão no mercado de trabalho e fizeram ao menos um pagamento para o INSS poderão se aposentar com 15 anos de contribuição e 65 anos de idade Homens que ainda não trabalham ou que trabalham na informalidade e não têm cadastro no INSS poderão se aposentar com no mínimo 20 anos de contribuição e 65 anos de idade Para as mulheres se aposentarem será preciso no mínimo 15 anos de contribuição e 62 anos de idade independentemente de já terem inscrição no INSS ou não 30152 Finalidade e funcionamento A previdência social de acordo com o disposto no artigo 210 com a redação dada pela Emenda Constitucional n 201998 será organizada sob a forma de regime geral de caráter contributivo e de filiação obrigatória observados critérios que prescrevem o equilíbrio financeiro e atuarial A previdência social atenderá nos termos da lei os seguintes preceitos 1 cobertura dos eventos de doença invalidez morte e idade avançada 2 proteção à maternidade especialmente à gestante 3 proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário 4 saláriofamília e auxílioreclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda 5 pensão por morte do segurado homem ou mulher ao cônjuge ou companheiro e dependentes660 O Sistema de previdência do Brasil se divide em três áreas O Regime Geral de Previdência Social RGPS atende a todos os trabalhadores da iniciativa privada e é administrado pelo Instituto Nacional de Seguro Social conhecido popularmente pela sigla INSS Os Regimes Próprios dos Servidores Públicos RPPS cobrem os trabalhadores públicos da União Estados e Municípios sendo administrados por esses entes da Federação O Regime de previdência privada de caráter complementar é administrado por entidades fechadas fundos de pensão e abertas seguradoras ou bancos e possui as seguintes características a tem caráter complementar pois visa atender àqueles que não estão ligados ao regime geral previdenciário do art 201 b é autônomo pois não se vincula ao regime geral da previdência social c é facultativo em virtude de sua não obrigatoriedade filiase a ele quem quiser d efetivase por meio de contrato funcionando como uma espécie de reserva para garantir o benefício contratado foi regulamentado pela Lei Complementar n 10998 3016 Assistência social O terceiro elemento da seguridade social que por óbvio com ela não se confunde é a assistência social um direito assegurado pela Constituição a todo cidadão que dela necessitar leiase hipossuficientes independentemente de contribuição à seguridade social Os seus objetivos são a a proteção à família à maternidade à infância à adolescência e à velhice b o amparo às crianças e adolescentes carentes c a promoção da integração ao mercado de trabalho d a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária e a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de têla provida por sua família conforme dispuser a lei f a vigilância socioassistencial que visa a analisar territorialmente a capacidade protetiva das famílias e nela a ocorrência de vulnerabilidades de ameaças de vitimizações e danos g a defesa de direitos que visa a garantir o pleno acesso aos direitos no conjunto das provisões socioassistenciais Além dessas hipóteses ordenase que a União ainda institua programa de renda mínima destinado a assegurar a subsistência das pessoas e das famílias priorizandose inicialmente as de baixa renda podendo ser financiado e realizado por meio de convênio com os Estados o Distrito Federal e os Municípios na forma da lei complementar Notase que a exigência de lei complementar se refere apenas à disciplina desse convênio não à instituição do programa imposto à União que pode efetivarse por qualquer outra forma admitida em direito661 Nos termos da Lei n 874293 a assistência social é guiada pelos seguintes princípios a supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica b universalização dos direitos sociais a fim de tornar o destinatário da ação assistencial alcançável pelas demais políticas públicas c respeito à dignidade do cidadão à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade bem como à convivência familiar e comunitária vedandose qualquer comprovação vexatória de necessidade d igualdade de direitos no acesso ao atendimento sem discriminação de qualquer natureza garantindose equivalência às populações urbanas e rurais e divulgação ampla dos benefícios serviços programas e projetos assistenciais bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua concessão Em relação ao seu custeio toda atividade estatal na área da assistência social deve ser feita com recursos do orçamento da seguridade social previstos no art 195 além de outras fontes e organizada com base nas seguintes diretrizes art 204 a descentralização políticoadministrativa cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal bem como a entidades beneficentes e de assistência social b participação da população por meio de organizações representativas na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis Por fim registrese que a Constituição deixou por conta dos Estados e do Distrito Federal a possibilidade de vincular a programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida sendo proibida no entanto a aplicação desses recursos no pagamento de despesas com pessoal e encargos sociais serviço da dívida qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados 302 EDUCAÇÃO CULTURA E DESPORTO 3021 Educação Conforme preceitua o art 205 da Constituição Federal a educação é direito de todos e dever do Estado e da família tendo o particular o direito de exigir o cumprimento da prestação educacional podendo inclusive a autoridade competente ser responsabilizada pelo não oferecimento do ensino obrigatório ou ainda sua oferta em desconformidade com os ditames legais A educação básica obrigatória e gratuita é prestada em regra a pessoas dos 4 quatro aos 17 dezessete anos de idade Dizse em regra pois não há qualquer óbice para a sua oferta para todos que estiverem fora da idade própria muito pelo contrário a Constituição assegura a oferta gratuita para todos aqueles que não tiveram acesso na idade adequada art 208 I A União os Estados o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino art 211 de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório A Emenda n 1082020 elevou as características de qualidade e equidade do fornecimento do ensino obrigatório Art 211 A União os Estados o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino 4º Na organização de seus sistemas de ensino a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios definirão formas de colaboração de forma a assegurar a universalização a qualidade e a equidade do ensino obrigatório 6º A União os Estados o Distrito Federal e os Municípios exercerão ação redistributiva em relação a suas escolas Incluído pela Emenda Constitucional n 108 de 2020 7º O padrão mínimo de qualidade de que trata o 1º deste artigo considerará as condições adequadas de oferta e terá como referência o Custo Aluno Qualidade CAQ pactuados em regime de colaboração na forma disposta em lei complementar conforme o parágrafo único do art 23 desta Constituição Incluído pela Emenda Constitucional n 108 de 2020 Uadi Lammêgo Bulos aponta dois regimes jurídicos da educação na Constituição um formal Capítulo III Título VIII e outro informal que fica fora do regime escolar normatizado no referido Capítulo Como exemplo do último aponta a educação ambiental art 225 I a eliminação do analfabetismo e a universalização da escola fundamental art 60 ADCT662 O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios a igualdade de condições para o acesso e permanência na escola b liberdade de aprender ensinar pesquisar e divulgar o pensamento a arte e o saber c pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino d gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais e valorização dos profissionais da educação escolar garantidos na forma da lei planos de carreira com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos aos das redes públicas f gestão democrática do ensino público na forma da lei g garantia de padrão de qualidade h piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública nos termos de lei federal i garantia do direito à educação e à aprendizagem ao longo da vida novo princípio inserido pela Emenda n 1082020 incluindo o inciso IX ao art 206 da CF O entendimento do STF por meio da Súmula Vinculante 12 é o de que a cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art 206 IV da Constituição Federal considerando também inconstitucional a cobrança da taxa de alimentação taxa de anuidade de alimentação Acerca da organização do ensino fica a cargo da União o financiamento das instituições de ensino públicas federais bem como o exercício em matéria educacional a função redistributiva e supletiva com o fito de garantir a igualdade de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino art 211 1º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil ao passo que os Estados e o Distrito Federal darão ênfase prioritariamente ao ensino fundamental e médio Sobre o ensino superior as universidades gozam de autonomia didáticocientífica administrativa e de gestão CF art 207 financeira e patrimonial e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino pesquisa e extensão sendolhes facultado bem como às instituições de pesquisa científica e tecnológica a admissão de professores técnicos e cientistas estrangeiros na forma da lei663 O financiamento do ensino público ficou a cargo de todas as entidades federativas as quais devem observar o disposto no art 60 do ADCT com redação dada pela Emenda Constitucional n 532006 Desta forma a Constituição distribuiu o repasse das verbas de cada entidade federativa para a educação sendo que a União Federal deverá aplicar nunca menos que 18 de sua receita advinda das transferências os Estados Distrito Federal e Municípios têm a obrigação anual de aplicar no mínimo 25 da receita art 212 A lei determinará o plano nacional de educação de duração decenal objetivando articular o sistema nacional de educação em regime de colaboração e definir diretrizes objetivos metas e estratégias de implementação para assegurar a manutenção e desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis etapas e modalidades por meio de ações integradas dos poderes públicos das diferentes esferas federativas que conduzam a a erradicação do analfabetismo b universalização do atendimento escolar c melhoria da qualidade do ensino d formação para o trabalho e promoção humanística científica e tecnológica do País f estabelecimento de meta de aplicação de recursos públicos em educação como proporção do produto interno bruto incluído pela Emenda Constitucional n 59 de 2009 A distribuição dos recursos públicos tem o escopo de garantir a prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obrigatório no que se refere a universalização garantia de padrão de qualidade e equidade nos termos do plano nacional de educação A Emenda Constitucional n 1082020 trouxe importantes alterações e inserções ao art 212 da Constituição Federal Houve um acréscimo dos parágrafos referentes aos percentuais de impostos aplicados ao ensino Art 212 CF 7º É vedado o uso dos recursos referidos no caput e nos 5º e 6º deste artigo para pagamento de aposentadorias e de pensões Incluído pela Emenda Constitucional n 108 de 2020 8º Na hipótese de extinção ou de substituição de impostos serão redefinidos os percentuais referidos no caput deste artigo e no inciso II do caput do art 212A de modo que resultem recursos vinculados à manutenção e ao desenvolvimento do ensino bem como os recursos subvinculados aos fundos de que trata o art 212A desta Constituição em aplicações equivalentes às anteriormente praticadas Incluído pela Emenda Constitucional n 108 de 2020 9º A lei disporá sobre normas de fiscalização de avaliação e de controle das despesas com educação nas esferas estadual distrital e municipal Incluído pela Emenda Constitucional n 108 de 2020 A Emenda acrescentou o art 212A à Constituição bem como o art 60A ao ADCT e tornou o FUNDEB de âmbito estadual um fundo permanente Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação A referida Emenda n 108 entrou em vigor na data de sua publicação 2782020 produzindo efeitos financeiros a partir de 1º de janeiro de 2021 mantidos os efeitos do art 60 do ADCT até o início dos efeitos financeiros da EC n 1082020 São destinatários dos recursos do FUNDEB os Estados Distrito Federal e Municípios que oferecem atendimento na educação básica e na distribuição desses recursos são consideradas as matrículas nas escolas públicas e conveniadas apuradas no último censo escolar realizado pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais InepMEC segundo informações constantes do endereço eletrônico do FUNDEB Governo Federal Questão de extrema relevância perante o STF no ano de 2018 foi referente à educação domiciliar homeschooling O Plenário em conclusão de julgamento e por maioria ao apreciar o Tema 822 da repercussão geral negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a legitimidade da educação domiciliar Informativo 914 Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes redator para o acórdão no sentido da inexistência de vedação absoluta ao ensino domiciliar conforme depreendeu da análise dos dispositivos da Constituição Federal que tratam da família criança adolescente e jovem A CF apesar de não o prever expressamente não proíbe o ensino domiciliar O próprio texto constitucional permite e consagra a coexistência de instituições públicas e privadas como um dos princípios regentes do ensino art 206 III Estabelece também parceria obrigatória entre família e Estado na educação em seu sentido amplo Não o faz para criar rivalidade entre eles e sim a união de esforços para maior efetividade na educação das novas gerações Em um viés democrático e de proteção à criança ao adolescente e ao jovem a solidariedade do dever de educação tem como finalidade precípua a defesa integral dos seus direitos O Estado não pode abrir mão dessa parceria nem a família A Constituição estabelece princípios preceitos e regras aplicáveis ao ensino que integra a educação lato sensu Isso vale para o Estado e para a família Independentemente do ensino a ser trilhado o texto exige alguns requisitos inafastáveis a necessidade de ensino básico obrigatório entre quatro e dezessete anos art 208 I a existência de núcleo mínimo curricular art 210 e a observância de convivência familiar e comunitária art 227 Aparentemente a CF veda três das quatro espécies mais conhecidas do ensino domiciliar a desescolarização radical a moderada e o ensino domiciliar puro Isso porque elas afastam completamente o Estado do seu dever de participar da educação o que não ocorre com a quarta espécie denominada homeschooling ou ensino domiciliar utilitarista ou por conveniência circunstancial Essa modalidade pode ser estabelecida pelo Congresso Nacional Para o redator o ensino domiciliar carece de regulamentação prévia que firme mecanismos de avaliação e fiscalização e respeite os mandamentos constitucionais especialmente o art 208 3º Nesse sentido é necessário que a lei prescreva o que será a frequência Diversamente do ensino público regular essa frequência possui também o fim de evitar a evasão garantir a socialização do indivíduo além da convivência com a pluralidade de ideias No entendimento dos ministros Luiz Fux e Ricardo Lewandowski que negaram provimento ao recurso a educação domiciliar é incompatível com a Constituição Para o ministro Luiz Fux além de inexistir fundamento constitucional a autonomia da vontade dos pais não pode se sobrepor ao direito da criança de estudar com todas as externalidades positivas que decorrem do ambiente escolar O ministro Ricardo Lewandowski salientou que o ensino domiciliar não encontra guarida na Constituição particularmente em face do contido no princípio republicano e no art 205 CF Vencidos o ministro Roberto Barroso relator que deu provimento ao recurso extraordinário e em parte o ministro Edson Fachin que o proveu parcialmente RE 888815RS rel orig Min Roberto Barroso red p o acórdão Min Alexandre de Moraes julgamento em 1292018 Informativo 915 3022 Cultura O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais devendo proteger as manifestações das culturas populares indígenas e afrobrasileiras e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional bem como fixar as datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais664 Cultura é palavra polissêmica No sentido empregado pelo constituinte de 1988 ela se apresenta em duas acepções distintas665 a comum ou vulgar a cultura é todo fazer humano incluindo a aptidão espiritual Daí as manifestações artísticas poéticas intelectuais musicais etc Essa primeira acepção está no direito brasileiro nas Cartas de 1934 1946 1967 e na EC n 169 repetindose na Constituição de 1988 no art 215 b etnográfica ou técnica cultura é o conjunto de hábitos do homem na vida em sociedade condicionando seu comportamento suas reações e modo de ser Neste aspecto entram os costumes e o modus vivendi do ser humano Nessa acepção exsurge a terminologia Constituição Cultural para exteriorizar a ideia de aptidão origem do povo seu potencial de expressão sua memória histórica filosófica e sociológica O Poder Público com a colaboração da comunidade promove e protege o patrimônio cultural brasileiro cujas formas de proteção e promoção desse patrimônio cultural são inventário registro vigilância tombamento desapropriação e outras formas de acautelamento e preservação Ademais o Sistema Nacional de Cultura será organizado em regime de colaboração e de forma descentralizada e participativa instituindo um processo de gestão e promoção conjunta de políticas públicas de cultura democráticas e permanentes pactuadas entre os entes da Federação e a sociedade Além disso esse sistema tem por objetivo promover o desenvolvimento humano social e econômico com pleno exercício dos direitos culturais fundamentandose na política nacional de cultura e nas suas diretrizes estabelecidas no Plano Nacional de Cultura O patrimônio cultural brasileiro constituise dos bens de natureza material e imaterial tomados individualmente ou em conjunto desde que portadores de referência à identidade à ação à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira nos quais se incluem as formas de expressão os modos de criar fazer e viver as criações científicas artísticas e tecnológicas as obras objetos documentos edificações e demais espaços destinados às manifestações artísticoculturais conjuntos urbanos e sítios de valor histórico paisagístico artístico arqueológico paleontológico ecológico e científico patrimônio esse que terá que ser protegido pelo Poder Público com a colaboração da comunidade por meio de inventários registros vigilância tombamento e desapropriação e de outras formas de acautelamento e preservação Vêse daí que hoje o tombamento é apenas uma das formas possíveis de proteção do patrimônio cultural Saise também do limite estreito da terminologia tradicional para utilizaremse técnicas mais adequadas ao falarse em patrimônio cultural em vez de patrimônio histórico artístico e paisagístico pois há outros valores culturais que não se subsumem nessa terminologia antiga Meios de repressão a danos e ameaças ao patrimônio cultural também são suscitados art 216 4º666 3023 Desporto O desporto está previsto em sentido amplo no texto de 1988 não se restringindo somente ao esporte mas englobando também a ideia de recreação lazer divertimento uma vez que nos termos do art 217 3º o Poder Público incentivará o lazer como forma de promoção social667 Desporto significa educar por meio do esporte A Constituição atribuiu como dever do Estado fomentar as práticas desportivas formais e não formais com base nos princípios da autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações quanto a sua organização e funcionamento a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e em casos específicos para desporto de alto rendimento tratamento diferenciado para o desporto profissional e não profissional e proteção e incentivo às manifestações desportivas de criação nacional 30231 Justiça desportiva Nos termos do art 217 1º o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotaremse as instâncias da justiça desportiva reguladas em lei Tratase do contencioso administrativo sendo indispensável esgotar a Justiça Desportiva para só então buscarse o Judiciário A Constituição valorizou a justiça desportiva quando estabeleceu que o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotaremse as instâncias daquela Mas impôs a ela um prazo máximo para proferir a decisão final que é de sessenta dias após o qual evidentemente o Poder Judiciário poderá conhecer da controvérsia668 Importante destacar que se trata de órgão Administrativo que não compõe o Poder Judiciário com atribuição de julgar questões relacionadas à disciplina e às competições esportivas A Constituição então estabelece uma exceção ao acesso ao Poder Judiciário impondo uma via administrativa de curso forçado Tratase de verdadeira condição de procedibilidade 303 CIÊNCIA E TECNOLOGIA Compete ao Estado promover e incentivar o desenvolvimento científico a pesquisa e a capacitação tecnológica Nos termos do art 24 IX da CF a competência é concorrente dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios para legislar sobre o assunto Dispõe a Constituição que a lei deverá apoiar e estimular as empresas iniciativa privada que invistam em pesquisas e na criação de tecnologia adequada ao país visando à formação e ao aperfeiçoamento de seus recursos humanos de forma que promova o sistema de remuneração desvinculado do salário com a participação nos ganhos resultantes da produtividade do trabalho exercido pelo empregado Por conta da atuação estatal o Estado estimulará a formação e incentivo à inovação nas empresas bem como estimulará os demais entes públicos ou privados na constituição e manutenção de parques e polos tecnológicos fomentando a atuação dos inventores independentes e a criação absorção difusão e transferência de tecnologias como no exemplo do Vale do Silício EUA A Constituição Federal prevê duas espécies de pesquisas científica e tecnológica A pesquisa científica básica receberá tratamento prioritário do Estado tendo em vista o bem público e o progresso das ciências A pesquisa tecnológica voltarseá preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo e regional669 304 COMUNICAÇÃO SOCIAL Declarando a livre manifestação do pensamento a criação a expressão e a informação sob qualquer forma a Constituição veda toda e qualquer censura de natureza política ideológica e artística A influência dos meios de comunicação em massa sobre o comportamento individual e de grupos fez com que a Constituição estabelecesse princípios para programações de rádios emissoras de TV a garantir respeito a valores éticos e sociais a regular as diversões e espetáculos públicos cabendo ao Poder Público informar a natureza deles e faixa etária670 A liberdade em discussão abarca qualquer forma de exteriorização do pensamento independentemente da forma No entanto a Constituição não outorgou uma liberdade irresponsável alheia destituída de qualquer critério ou parâmetro legal Existem limitações constitucionais à liberdade de comunicação social que se localizam no art 220 e parágrafos por exemplo a proibição de atos legislativos cerceatórios proibição à censura proibição em lei federal quanto às programações de rádio e TV proibição de propagandas nocivas proibição de monopólio e oligopólio Interessante previsão abrangeu o denominado Direito de Antena e a comunicação social tendo a Constituição consagrado normas a ele relacionadas no Capítulo V arts 5º IV VIII e IX e 225 Caracterizase como a possibilidade de captar ou transmitir informações por meio de ondas mecânicas ou eletromagnéticas Por meio das ondas mecânicas a comunicação se propaga diretamente pelo ar como no caso dos altofalantes colocados nos locais de uso comum do povo Nas ondas eletromagnéticas o ato de comunicar adquire dimensões elevadas pois ocorre a junção de um componente elétrico com outro magnético conduzindo muita informação ao mesmo tempo rádio TV 305 MEIO AMBIENTE A Constituição Federal em seu art 225 assegura a todos sem exceção o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado tratandoo como bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida Verificase que o meio ambiente é um direito difuso haja vista que não se funda num vínculo jurídico certo e específico e não há titulares definidos não existe um direito subjetivo divisível O direito ao meio ambiente é um direito de 3ª dimensão Os interesses ou direitos difusos para a lei são transindividuais de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato isto é não há qualquer necessidade de se ter uma relação jurídica Com base no art 225 o STF proibiu a importação de pneus usados bem como a incineração e depósito de pneus velhos no Brasil importados de outros países Ainda o STF considerou inconstitucionais com base na proteção do meio ambiente as chamadas brigas de galo pois o art 225 é claro no sentido de que é vedado o tratamento cruel aos animais em uma visão biocêntrica do direito ambiental 3051 Conceito Por meio ambiente devese entender o complexo de relação entre o mundo natural e os seres vivos Ecologia consiste no domínio científico que se dedica aos estudos dessas relações Ecossistema é o conjunto de relacionamentos mútuos entre determinado meio ambiente e a flora fauna e os micro organismos que nele habitam e que incluem fatores de equilíbrio geológico atmosférico meteorológico e biológico sendo os mais ameaçados os ecossistemas de água doce terras recifes de coral ilhas oceânicas dentre outros671 Em outras palavras o meio ambiente é assim a interação do conjunto de elementos naturais artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas A integração busca uma concepção unitária do ambiente compreensiva dos recursos naturais e culturais672 3052 Responsabilidade por danos ao meio ambiente A Constituição Federal prevê a aplicação de sanções penais e administrativas às pessoas físicas e às pessoas jurídicas por condutas lesivas ao meio ambiente independentemente da obrigação de reparar o dano causado O destaque deve ser dado nesse ponto para a possibilidade de se responsabilizar criminalmente a pessoa jurídica 3053 Classificação O meio ambiente segundo a doutrina pode ser classificado como a Meio ambiente natural cuidase do ambiente que independe do homem de sua colaboração b Meio ambiente artificial neste caso há o meio natural mas diferentemente do anterior temos a intervenção humana o que forma o meio ambiente artificial por exemplo ruas praças denominadas espaço urbano aberto c Meio ambiente cultural aqui existe o meio ambiente artificial mas com valor agregado da cultura humana É importante frisar que não precisa ser corpóreo Falase ainda em ambiente do trabalho que na verdade é uma espécie do meio ambiente artificial ganha destaque e tratado em categoria autônoma caracterizase como o local em que o trabalhador exerce sua atividade Nos termos do art 200 VIII é atribuição do Sistema Único de Saúde a colaboração com a proteção do meio ambiente nele compreendido o do trabalho Assim a proteção encontra fundamento também nos direitos ligados à saúde uma vez que é indispensável que se garantam aos trabalhadores condições de salubridade e segurança cf arts 196 e segs e 7º da CF88673 3054 Patrimônio O art 225 4º da Constituição expressa o que é o patrimônio nacional A Floresta Amazônica brasileira a Mata Atlântica a Serra do Mar o Pantanal MatoGrossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional e sua utilização farseá na forma da lei dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente inclusive quanto ao uso dos recursos naturais A Constituição incumbiu ao Poder Público art 225 1º a preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético b definir em todas as unidades da Federação espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos sendo a alteração e a supressão permitidas somente por meio de lei vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção c controlar a produção a comercialização e o emprego de técnicas métodos e substâncias que comportem risco para a vida a qualidade de vida e o meio ambiente d proteger a fauna e a flora vedadas na forma da lei as práticas que coloquem em risco sua função ecológica provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade 3055 Princípios constitucionais Definidos em uma declaração da ONU na cidade de Estocolmo em 1972 e reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal classificamse alguns princípios de política global do meio ambiente elencados na Constituição a Princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal art 225 1º I incumbe ao Poder Público preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas Tratase de uma obrigação de proteger o meio ambiente que jamais poderá ser afastada b Princípio da prevenção e da precaução CF art 225 caput e 1º IV é indispensável a elaboração de estudo prévio de impacto ambiental na forma da lei para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente Há uma divergência na doutrina em relação à distinção ou não dos termos prevenção e precaução Para quem faz a distinção entre prevenção e precaução o princípio constitucional é o da precaução porque se trata de um princípio genérico destinado para qualquer situação ao passo que a prevenção seria específica para cada situação de acordo com cada atividade c Princípio da educação ambientalPrincípio da informação ambientalPrincípio da notificação ambiental CF art 225 caput e 1º VI o Poder Público deve promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente d Princípio da Participação e Cooperação CF art 225 caput não é somente o Estado o responsável pela preservação do meio ambiente e sim toda a sociedade e Princípio da ubiquidade a preservação ambiental está presente em todos os ambientes e em todos os momentos não há um momento único f Princípio do poluidor pagador responsabilização art 225 3º CF objetiva responsabilizar o poluidor civil penal e administrativamente a sanar e recuperar o dano causado ao meio ambiente Não obstante a recuperação o poluidor deve cessar a atividade nociva e como outra consequência indenizar a sociedade g Princípio do desenvolvimento sustentável o Estado precisa perseguir a equalização do desenvolvimento econômico com a preservação do meio ambiente ou seja o desenvolvimento econômico tem que estar pautado na qualidade de vida ambiental da população h Princípio da função socioambiental da propriedade há uma permissão constitucional de limitação do direito da propriedade com base na proteção do meio ambiente i Proteção administrativa ao meio ambiente tratase de um dos instrumentos da política nacional do meio ambiente Compete ao município legislar sobre o zoneamento por dizer respeito à ocupação das parcelas do solo urbano 3056 Tombamento É um procedimento administrativo realizado pelo Poder Público nos níveis federal estadual e municipal por meio do qual se busca conservar o patrimônio ambiental e cultural da sociedade pelo reconhecimento histórico cultural arquitetônico ambiental e de valor afetivo para a população de certos bens transformandoos em patrimônio oficial Conquanto seja um procedimento administrativo é plenamente possível que o tombamento seja feito pelo Poder Judiciário por meio da ação civil pública Assim a proteção ambiental pode ser feita em juízo Dispõe o art 216 1º O Poder Público com a colaboração da comunidade promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro por meio de inventários registros vigilância tombamento e desapropriação e de outras formas de acautelamento e preservação A expressão tombamento provém do verbo tombar e não significa levar ao solo ou derrubar no Direito português quer dizer inventar registrar ou inscrever bens Antigamente em Portugal certas inscrições se davam em um livro que se encontrava na Torre do Tombo O livro nada mais era do que um arquivo público destinado a guardar e conservar documentos importantes e justamente pelo fato de ele se encontrar na referida torre passou a ser conhecido como livro do tombo O tombamento tem por objeto os bens móveis e imóveis particulares ou públicos à luz do art 5º do Decretolei n 2537 in verbis O tombamento dos bens pertencentes à União aos Estados e aos Municípios se fará de ofício por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada a fim de produzir os necessários efeitos É importante ressaltar que não se retira a propriedade do imóvel não se trata de uma desapropriação e também não implica o seu congelamento econômico uma vez que se permite a sua disposição Com o tombamento o que se protege é tão somente o valor ambiental do bem e suas eventuais modificações que devem ser previamente autorizadas e acompanhadas pela Administração além de auxílio técnico do órgão competente Isto é assim pois as suas características históricas artísticas estéticas arquitetônicas arqueológicas ou documental e ambiental previstas no tombamento agregamse ao patrimônio cultural de uma localidade Nação Estadomembro e Município No entanto é certo que o tombamento não se limita ao bem tombado ele afeta também os imóveis vizinhos que não poderão ter nenhuma construção que atrapalhe ou diminua a visibilidade do bem tombado Assim uma pergunta é pertinente ao tema cabe indenização com a revogação do tombamento que limitou administrativamente o bem Resposta em regra nesta hipótese não há que se falar em indenização salvo se as condições impostas para conservação do bem acarretam despesas extraordinárias culminam em interdição do uso ou prejudicam a normal utilização do bem para o proprietário674 30561 IPHAN Foi no final dos anos 1930 mais precisamente em 13 de janeiro de 1937 por meio da Lei n 378 que foi criado o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional IPHAN Todos os tombamentos federais são de sua responsabilidade Na seara federal todos os tombamentos são de competência deste instituto que é mais uma autarquia federal vinculada diretamente ao Ministério da Cultura O IPHAN possui duas sedes administrativas uma situada na Capital Federal Brasília DF e outra no Palácio Gustavo Capanema na cidade do Rio de Janeiro que além de abrigar o arquivo central é o setor competente pela abertura guarda e acesso aos processos de tombamento pelo retorno e pela saída de obras de artes do país bem como pela emissão de certidão para efeito de prova e inscrição dos bens nos Livros do Tombo e nos Livros de Registro do Patrimônio Imaterial 306 DA FAMÍLIA A Constituição Federal em seu art 226 preceitua que a família é a base da sociedade e desfruta de especial proteção do Estado Originado do latim família de famel escravo doméstico em regra é tida em sentido estrito como a sociedade conjugal que compreende tão somente os cônjuges e sua prole No entanto em sentido lato significa todo conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consanguinidade Clovis Beviláqua Desta forma família natural é a totalidade de pessoas que descendem de um tronco ancestral comum ou sejam provindas do mesmo sangue correspondendo à gens dos romanos e ao genos dos gregos675 Em poucas palavras família natural é a comunidade constituída pelos pais ou qualquer um deles e seus descendentes nos termos do art 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente A Lei n 12010 de 3 de agosto de 2009 inseriu parágrafo único ao dispositivo em tela passando a conceituar legalmente a família em sentido amplo da seguinte forma Entendese por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade Embora fique clara a preferência do constituinte pelo casamento entre homem e mulher uma vez que estabelece que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento destacamos a importância deste novo preceito constitucional união estável ampliando o conceito de entidade familiar676 Justamente pelo fato de o ordenamento prever a união entre um homem e uma mulher há uma grande celeuma acerca da possibilidade da união homoafetiva e por consequência da criação de uma família homossexual A lei não regula o tema e a doutrina se divide em duas posições A primeira corrente mais conservadora entende que não é possível pessoas do mesmo sexo formarem uma entidade familiar e como principal efeito resta prejudicada a adoção A segunda corrente entende que é possível a união homoafetiva haja vista que a Constituição proíbe qualquer tipo de discriminação Aproveitando o ensejo se a pessoa está adotando sozinha independentemente da orientação sexual não existe qualquer disposição que vede a adoção devendo ser verificadas as compatibilidades e as circunstâncias assim como qualquer pessoa O julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132 parece ter encerrado a discussão indicando o definitivo posicionamento da jurisprudência pátria Ainda neste esteio vejamos a seguinte decisão EMENTA 1 ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL ADPF PERDA PARCIAL DE OBJETO RECEBIMENTO NA PARTE REMANESCENTE COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA JULGAMENTO CONJUNTO Encampação dos fundamentos da ADPF n 132 RJ pela ADI n 4277DF com a finalidade de conferir interpretação conforme à Constituição ao art 1723 do Código Civil Atendimento das condições da ação 2 PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEMMULHER GÊNERO SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO POLÍTICOCULTURAL LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA CLÁUSULA PÉTREA O sexo das pessoas salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário não se presta como fator de desigualação jurídica Proibição de preconceito à luz do inciso IV do art 3º da Constituição Federal por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana norma geral negativa segundo a qual o que não estiver juridicamente proibido ou obrigado está juridicamente permitido Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana direito a autoestima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo Direito à busca da felicidade Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas Autonomia da vontade Cláusula pétrea 3 TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO FAMÍLIA NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SOCIOCULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA INTERPRETAÇÃO NÃO REDUCIONISTA O caput do art 226 confere à família base da sociedade especial proteção do Estado Ênfase constitucional à instituição da família Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico pouco importando se formal ou informalmente constituída ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos A Constituição de 1988 ao utilizarse da expressão família não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária celebração civil ou liturgia religiosa Família como instituição privada que voluntariamente constituída entre pessoas adultas mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por intimidade e vida privada inciso X do art 5º Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família Família como figura central ou continente de que tudo o mais é conteúdo Imperiosidade da interpretação não reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes Caminhada na direção do pluralismo como categoria sóciopolíticocultural Competência do Supremo Tribunal Federal para manter interpretativamente o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas 4 UNIÃO ESTÁVEL NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE ENTIDADE FAMILIAR E FAMÍLIA A referência constitucional à dualidade básica homemmulher no 3º do seu art 226 devese ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art 175 da Carta de 19671969 Não há como fazer rolar a cabeça do art 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro Dispositivo que ao utilizar da terminologia entidade familiar não pretendeu diferenciála da família Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico Emprego do fraseado entidade familiar como sinônimo perfeito de família A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem ou de toda a sociedade o que não se dá na hipótese sub judice Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos Aplicabilidade do 2º do art 5º da Constituição Federal a evidenciar que outros direitos e garantias não expressamente listados na Constituição emergem do regime e dos princípios por ela adotados verbis Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte 5 DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas Sem embargo reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar Matéria aberta à conformação legislativa sem prejuízo do reconhecimento da imediata autoaplicabilidade da Constituição 6 INTERPRETAÇÃO DO ART 1723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL TÉCNICA DA INTERPRETAÇÃO CONFORME RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art 1723 do Código Civil não resolúvel à luz dele próprio fazse necessária a utilização da técnica de interpretação conforme à Constituição Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva Outro tema relevante é a nova redação do 6º do art 226 dada pela Emenda Constitucional n 662010 que passou a dispor sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio sem o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos senão vejamos a sua redação O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio Com a simples leitura do dispositivo percebemos que se trata de uma norma constitucional de eficácia plena o que implica dizer que as modificações introduzidas no sistema se aplicam imediatamente transformando inclusive os processos em curso Em relação à separação judicial há grande controvérsia entre os especialistas no direito de família se o instituto permanece no ordenamento jurídico pátrio ou foi extirpado É claro que em relação à separação de fato nada foi alterado haja vista que ela existe no plano físico e extrajudicial e não no plano jurídico o que nos leva a afirmar que seus efeitos concretos não são os mesmos Parte da doutrina sustenta a manutenção da separação tendo em vista sua importância na aferição da culpa pelo descumprimento dos deveres matrimoniais que se reflete na fixação de alimentos entre os cônjuges art 1704 CC Ademais não teria o legislador constituinte alijado a separação do ordenamento jurídico quando apenas fixou que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio De outro lado existe a corrente que entende pela derrogação do instituto da separação e nesse sentido defende a consagrada doutrinadora Maria Berenice Dias que todos os dispositivos infraconstitucionais relacionados à separação não mais integram o sistema jurídico afirmando ainda que a questão dos alimentos não pode condicionar a concessão do divórcio tendo caído por terra os arts 1702 e 1704 do Código Civil Argumenta também que subsiste a separação de fato ou separação de corpos a fim de suspender os deveres do casamento e pôr fim à comunicabilidade dos bens Agora é esperar para ver qual posicionamento irá se consolidar perante a jurisprudência Flávio Tartuce e José Fernando Simão nos ensinam em sua obra677 Como primeiro impacto da Emenda Constitucional do Divórcio a ser apontado verificase que não é mais viável juridicamente a separação de direito a englobar a separação judicial e a separação extrajudicial banidas totalmente do sistema jurídico 307 DA TUTELA DA CRIANÇA DO ADOLESCENTE E DO IDOSO 3071 Da criança e do adolescente Criança é aquela pessoa humana com idade até 12 anos incompletos ao passo que é adolescente aquele entre 12 e 18 anos de idade art 2º caput ECA No tocante à paternidade responsável a dignidade da pessoa humana é o fundamento direto do planejamento familiar que a Constituição admite como um direito de livre decisão do casal de modo que ao Estado só compete como dever propiciar recursos educacionais e científicos para seu exercício sendo proibida qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas678 Não cabe apenas ao Estado mas também é dever da família e da sociedade garantir à criança e ao adolescente com absoluta prioridade o direito art 227 caput a à vida e sendo protegido antes do nascimento b à saúde c à alimentação O aleitamento materno independentemente do estado da genitora ainda que presa deve ser prestado d à educação e ao lazer f à profissionalização g à cultura h à dignidade i ao respeito j à liberdade que consiste em ir vir e permanecer nos espaços e logradouros públicos e comunitários salvo restrições legais opinião e expressão crença e culto religioso brincar praticar esportes e divertirse participar da vida familiar e comunitária sem discriminação participar da vida política na forma da lei e k à convivência familiar e comunitária Também estão a salvo de toda forma de negligência discriminação exploração violência crueldade e opressão O direito à proteção especial da criança e do adolescente abrangerá os seguintes aspectos art 227 3º a idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho observado o disposto no art 7º XXXIII b garantia de direitos previdenciários e trabalhistas c garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola d garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado segundo dispuser a legislação tutelar específica e obediência aos princípios de brevidade excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade f estímulo do Poder Público por meio de assistência jurídica incentivos fiscais e subsídios nos termos da lei ao acolhimento sob a forma de guarda de criança ou adolescente órfão ou abandonado g programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins Há ainda na Constituição duas normas de proteção às crianças e aos adolescentes a que prevê que a lei punirá severamente o abuso a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente art 227 4º e a que declara serem penalmente inimputáveis os menores de 18 anos sujeitos às normas da legislação especial art 228 3072 Do idoso O Estatuto do Idoso solidifica a ideia de que os direitos da pessoa natural não se extinguem ou se diminuem quando se atinge uma idade avançada muito pelo contrário o idoso continua não só usufruindo de todos os direitos fundamentais mas também lhe é garantida a prioridade e todas as oportunidades e facilidades para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral intelectual espiritual e social Buscase o envelhecimento livre saudável e em condições de dignidade e por conta disso a garantia de prioridade abrange a atendimento preferencial imediato e individualizado junto aos órgãos públicos e privados prestadores de serviços à população b preferência na formulação e na execução de políticas sociais públicas específicas c destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção ao idoso d viabilização de formas alternativas de participação ocupação e convívio do idoso com as demais gerações e priorização do atendimento do idoso por sua própria família em detrimento do atendimento asilar exceto dos que não a possuam ou careçam de condições de manutenção da própria sobrevivência f capacitação e reciclagem dos recursos humanos nas áreas de geriatria e gerontologia e na prestação de serviços aos idosos g estabelecimento de mecanismos que favoreçam a divulgação de informações de caráter educativo sobre os aspectos biopsicossociais de envelhecimento h garantia de acesso à rede de serviços de saúde e de assistência social locais i prioridade no recebimento da restituição do Imposto de Renda A política de atendimento ao idoso é realizada por meio do conjunto articulado de ações governamentais e não governamentais da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios Mas vale dizer que o Poder Público não está sozinho no dever de cuidar do idoso são imprescindíveis a colaboração e a participação não só da família mas também da comunidade da sociedade como um todo A atuação estatal se consubstancia da seguinte forma a políticas sociais básicas previstas na Lei n 8842 de 4 de janeiro de 1994 b políticas e programas de assistência social em caráter supletivo para aqueles que necessitarem c serviços especiais de prevenção e atendimento às vítimas de negligência maustratos exploração abuso crueldade e opressão d serviço de identificação e localização de parentes ou responsáveis por idosos abandonados em hospitais e instituições de longa permanência e proteção jurídicosocial por entidades de defesa dos direitos dos idosos f mobilização da opinião pública no sentido da participação dos diversos segmentos da sociedade no atendimento do idoso É importante saber que o Estatuto do Idoso ampliou o entendimento do Supremo Tribunal Federal no tocante à obrigatoriedade constitucional de fornecimento de qualquer tipo de medicamento essencial de maneira gratuita para os hipossuficientes E por fim entre tantos outros direitos destacase a previsão de gratuidade nos transportes coletivos públicos urbanos e semiurbanos exceto nos serviços seletivos especiais quando prestados paralelamente aos serviços regulares aos maiores de 65 anos O envelhecimento portanto é um direito personalíssimo da pessoa natural e a sua proteção como direito social é uma obrigação não apenas do Estado mas de toda a sociedade que devem garantir a proteção à vida à saúde mediante a efetivação de políticas sociais públicas que possibilitem um envelhecimento saudável em condições de dignidade nos termos do art 230 da Constituição Federal 308 DOS ÍNDIOS A Constituição Federal reconheceu os direitos dos índios sobre as terras que ocupam tradicionalmente incumbindo à União demarcálas protegêlas e fazer respeitar todos os seus bens São reconhecidos também a sua organização social costumes línguas crenças e tradições A questão da terra se transformara no ponto central dos direitos constitucionais dos índios pois para eles ela tem um valor de sobrevivência física e cultural Não se ampararão seus direitos se não se lhes assegurar a posse permanente e a riqueza das terras por eles tradicionalmente ocupadas pois a disputa dessas terras e de sua riqueza como lembra Manuela Carneiro da Cunha constitui o núcleo da questão indígena hoje no Brasil Por isso mesmo esse foi um dos temas mais difíceis e controvertidos na elaboração da Constituição de 1988 que buscou cercar de todas as garantias esse direito fundamental dos índios Da Constituição se extrai que sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios incidem os direitos de propriedade e os direitos de usufruto sujeitos a delimitações de vínculos que decorrem de suas normas679 Notase que são terras tradicionalmente ocupadas e habitadas pelos índios de forma permanente cabendolhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo dos rios e dos lagos nelas existentes São terras imprescindíveis para suas atividades produtivas O Decreto n 177596 regula o procedimento de demarcação das terras indígenas estabelecendo a necessidade de ser elaborado um estudo técnico antropológico e levantamento da área demarcada art 2º A realização da etapa de levantamento da área a ser demarcada é imprescindível ainda que tenham sido realizados trabalhos de identificação e delimitação da terra indígena de maneira avançada O descumprimento dessa etapa configura violação do devido processo legal administrativo e enseja vício de nulidade da demarcação Informativo 571 STJ Segundo o STJ e também na visão do STF é vedada a ampliação de terra indígena já demarcada salvo em caso de vício de ilegalidade do ato de demarcação e ainda assim desde que respeitado o prazo decadencial Informativo 564 STJ Com efeito é essencial à preservação dos recursos ambientais necessários ao bemestar do indígena e as necessárias a sua reprodução física e cultural segundo seus usos costumes e tradições Gilmar Mendes680 traz interessante conotação principiológica relativa aos índios Princípio da proteção da identidade preocupandose o constituinte com esse segmento social principalmente na preservação do seu habitat natural isto é das terras por eles tradicionalmente ocupadas como condição necessária embora não suficiente para o reconhecimento constitucionalmente assegurado da sua organização social costumes língua tradições e crenças Tais terras que constituem patrimônio da União são inalienáveis e indisponíveis e os direitos sobre elas imprescritíveis São nulos e extintos os atos que tenham por objeto a ocupação o domínio e a posse dessas terras bem como a exploração das riquezas naturais do solo dos rios e dos lagos nelas existentes ressalvado relevante interesse público da União segundo o que dispuser lei complementar A nulidade e extinção não geram direito à indenização ou ação contra a União salvo na forma da lei quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boafé681 Acerca do tema o Supremo Tribunal Federal se pronunciou recentemente em Ação Popular da demarcação da terra indígena Serra do Sol entendendo que 33 A demarcação administrativa homologada pelo Presidente da República é ato estatal que se reveste da presunção juris tantum de legitimidade e de veracidade RE 183188 da relatoria do ministro Celso de Mello além de se revestir de natureza declaratória e força autoexecutória Não comprovação das fraudes alegadas pelo autor popular e seu originário assistente 4 O SIGNIFICADO DO SUBSTANTIVO ÍNDIOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL O substantivo índios é usado pela Constituição Federal de 1988 por um modo invariavelmente plural para exprimir a diferenciação dos aborígenes por numerosas etnias Propósito constitucional de retratar uma diversidade indígena tanto interétnica quanto intraétnica Índios em processo de aculturação permanecem índios para o fim de proteção constitucional Proteção constitucional que não se limita aos silvícolas estes sim índios ainda em primitivo estádio de habitantes da selva 5 AS TERRAS INDÍGENAS COMO PARTE ESSENCIAL DO TERRITÓRIO BRASILEIRO 51 As terras indígenas versadas pela Constituição Federal de 1988 fazem parte de um território estatalbrasileiro sobre o qual incide com exclusividade o Direito nacional E como tudo o mais que faz parte do domínio de qualquer das pessoas federadas brasileiras são terras que se submetem unicamente ao primeiro dos princípios regentes das relações internacionais da República Federativa do Brasil a soberania ou independência nacional inciso I do art 1º da CF 52 Todas as terras indígenas são um bem público federal inciso XI do art 20 da CF o que não significa dizer que o ato em si da demarcação extinga ou amesquinhe qualquer unidade federada Primeiro porque as unidades federadas pósConstituição de 1988 já nascem com seu território jungido ao regime constitucional de preexistência dos direitos originários dos índios sobre as terras por eles tradicionalmente ocupadas Segundo porque a titularidade de bens não se confunde com o senhorio de um território político Nenhuma terra indígena se eleva ao patamar de território político assim como nenhuma etnia ou comunidade indígena se constitui em unidade federada Cuidase cada etnia indígena de realidade sociocultural e não de natureza políticoterritorial 6 NECESSÁRIA LIDERANÇA INSTITUCIONAL DA UNIÃO SEMPRE QUE OS ESTADOS E MUNICÍPIOS ATUAREM NO PRÓPRIO INTERIOR DAS TERRAS JÁ DEMARCADAS COMO DE AFETAÇÃO INDÍGENA A vontade objetiva da Constituição obriga a efetiva presença de todas as pessoas federadas em terras indígenas desde que em sintonia com o modelo de ocupação por ela concebido que é de centralidade da União Modelo de ocupação que tanto preserva a identidade de cada etnia quanto sua abertura para um relacionamento de mútuo proveito com outras etnias indígenas e grupamentos de não índios A atuação complementar de Estados e Municípios em terras já demarcadas como indígenas há de se fazer contudo em regime de concerto com a União e sob a liderança desta Papel de centralidade institucional desempenhado pela União que não pode deixar de ser imediatamente coadjuvado pelos próprios índios suas comunidades e organizações além da protagonização de tutela e fiscalização do Ministério Público inciso V do art 129 e art 232 ambos da CF 7 AS TERRAS INDÍGENAS COMO CATEGORIA JURÍDICA DISTINTA DE TERRITÓRIOS INDÍGENAS O DESABONO CONSTITUCIONAL AOS VOCÁBULOS POVO PAÍS TERRITÓRIO PÁTRIA OU NAÇÃO INDÍGENA Somente o território enquanto categoria jurídicopolítica é que se põe como o preciso âmbito espacial de incidência de uma dada Ordem Jurídica soberana ou autônoma O substantivo terras é termo que assume compostura nitidamente sociocultural e não política A Constituição teve o cuidado de não falar em territórios indígenas mas tão só em terras indígenas A traduzir que os grupos organizações populações ou comunidades indígenas não constituem pessoa federada Não formam circunscrição ou instância espacial que se orne de dimensão política Daí não se reconhecer a qualquer das organizações sociais indígenas ao conjunto delas ou à sua base peculiarmente antropológica a dimensão de instância transnacional Pelo que nenhuma das comunidades indígenas brasileiras detém estatura normativa para comparecer perante a Ordem Jurídica Internacional como Nação País Pátria território nacional ou povo independente Sendo de fácil percepção que todas as vezes em que a Constituição de 1988 tratou de nacionalidade e dos demais vocábulos aspeados País Pátria território nacional e povo foi para se referir ao Brasil por inteiro 8 A DEMARCAÇÃO COMO COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO DA UNIÃO Somente à União por atos situados na esfera de atuação do Poder Executivo compete instaurar sequenciar e concluir formalmente o processo demarcatório das terras indígenas tanto quanto efetiválo materialmente nada impedindo que o Presidente da República venha a consultar o Conselho de Defesa Nacional inciso III do 1º do art 91 da CF especialmente se as terras indígenas a demarcar coincidirem com faixa de fronteira As competências deferidas ao Congresso Nacional com efeito concreto ou sem densidade normativa exauremse nos fazeres a que se referem o inciso XVI do art 49 e o 5º do art 231 ambos da Constituição Federal 9 A DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS COMO CAPÍTULO AVANÇADO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL Os arts 231 e 232 da Constituição Federal são de finalidade nitidamente fraternal ou solidária própria de uma quadra constitucional que se volta para a efetivação de um novo tipo de igualdade a igualdade civilmoral de minorias tendo em vista o protovalor da integração comunitária Era constitucional compensatória de desvantagens historicamente acumuladas a se viabilizar por mecanismos oficiais de ações afirmativas No caso os índios a desfrutar de um espaço fundiário que lhes assegure meios dignos de subsistência econômica para mais eficazmente poderem preservar sua identidade somática linguística e cultural Processo de uma aculturação que não se dilui no convívio com os não índios pois a aculturação de que trata a Constituição não é perda de identidade étnica mas somatório de mundividências Uma soma e não uma subtração Ganho e não perda Relações interétnicas de mútuo proveito a caracterizar ganhos culturais incessantemente cumulativos Concretização constitucional do valor da inclusão comunitária pela via da identidade étnica 10 O FALSO ANTAGONISMO ENTRE A QUESTÃO INDÍGENA E O DESENVOLVIMENTO Ao Poder Público de todas as dimensões federativas o que incumbe não é subestimar e muito menos hostilizar comunidades indígenas brasileiras mas tirar proveito delas para diversificar o potencial econômicocultural dos seus territórios dos entes federativos O desenvolvimento que se fizer sem ou contra os índios ali onde eles se encontrarem instalados por modo tradicional à data da Constituição de 1988 desrespeita o objetivo fundamental do inciso II do art 3º da Constituição Federal assecuratório de um tipo de desenvolvimento nacional tão ecologicamente equilibrado quanto humanizado e culturalmente diversificado de modo a incorporar a realidade indígena 11 O CONTEÚDO POSITIVO DO ATO DE DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS 111 O marco temporal de ocupação A Constituição Federal trabalhou com data certa a data da promulgação dela própria 5 de outubro de 1988 como insubstituível referencial para o dado da ocupação de um determinado espaço geográfico por essa ou aquela etnia aborígene ou seja para o reconhecimento aos índios dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam 112 O marco da tradicionalidade da ocupação É preciso que esse estar coletivamente situado em certo espaço fundiário também ostente o caráter da perdurabilidade no sentido anímico e psíquico de continuidade etnográfica A tradicionalidade da posse nativa no entanto não se perde onde ao tempo da promulgação da Lei Maior de 1988 a reocupação apenas não ocorreu por efeito de renitente esbulho por parte de não índios Caso das fazendas situadas na Terra Indígena Raposa Serra do Sol cuja ocupação não arrefeceu nos índios sua capacidade de resistência e de afirmação da sua peculiar presença em todo o complexo geográfico da Raposa Serra do Sol 113 O marco da concreta abrangência fundiária e da finalidade prática da ocupação tradicional Áreas indígenas são demarcadas para servir concretamente de habitação permanente dos índios de uma determinada etnia de par com as terras utilizadas para suas atividades produtivas mais as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem estar e ainda aquelas que se revelarem necessárias à reprodução física e cultural de cada qual das comunidades étnicoindígenas segundo seus usos costumes e tradições usos costumes e tradições deles indígenas e não usos costumes e tradições dos não índios Terra indígena no imaginário coletivo aborígene não é um simples objeto de direito mas ganha a dimensão de verdadeiro ente ou ser que resume em si toda ancestralidade toda coetaneidade e toda posteridade de uma etnia Donde a proibição constitucional de se remover os índios das terras por eles tradicionalmente ocupadas assim como o reconhecimento do direito a uma posse permanente e usufruto exclusivo de parelha com a regra de que todas essas terras são inalienáveis e indisponíveis e os direitos sobre elas imprescritíveis 4º do art 231 da Constituição Federal O que termina por fazer desse tipo tradicional de posse um heterodoxo instituto de Direito Constitucional e não uma ortodoxa figura de Direito Civil Donde a clara intelecção de que OS ARTIGOS 231 E 232 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CONSTITUEM UM COMPLETO ESTATUTO JURÍDICO DA CAUSA INDÍGENA Pet 3388RR Roraima rel Min Carlos Britto DJe181 divulg 2492009 public 2592009 Mais recentemente voltou a se manifestar Ementa 1 Direito administrativo Agravo interno em Recurso ordinário em mandado de segurança Procedimento administrativo de demarcação de terras indígenas Contraditório e ampla defesa 1 No julgamento do caso Raposa Serra do Sol não houve determinação específica da maioria do STF pela obrigatoriedade de participação ou manifestação dos entes federados no procedimento de demarcação de terras indígenas Assim a ausência de manifestação de Município comprovadamente informado da existência de procedimento administrativo além de não gerar nulidade somente pode ser alegada pelo suposto prejudicado ou seja o próprio Município 2 Por outro lado o contraditório no procedimento de demarcação de terras indígenas é regido pelo Decreto n 17751996 o qual não prevê a participação do interessado em todas as perícias ou vistorias a serem realizadas Tal disposição legal inclusive não entra em confronto com a Constituição Federal já que os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa serão efetivamente respeitados ao ser concedida ao interessado a oportunidade de contestar os respectivos resultados 3 Em relação à alegação de inexistência de prova da publicação do relatório circunstanciado na sede da municipalidade ou ausência de convocação de terceiros interessados tal fato não pode ser conhecido por não ter sido objeto de impugnação específica do recurso ordinário 4 Agravo interno parcialmente conhecido CPC art 932 III in fine e 1021 1º e nesta parte desprovido por manifestamente improcedente Aplicação de multa de dois salários mínimos ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao prévio depósito do referido valor CPC arts 81 2º e 1021 4º e 5º em caso de unanimidade da decisão RMS 34563 AgRg no RO em MS rel Min Roberto Barroso j 2552018 Ementa 2 RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA TERRA INDÍGENA DEMARCADA NA DÉCADA DE 1970 HOMOLOGAÇÃO POR DECRETO PRESIDENCIAL DE 1983 REVISÃO E AMPLIAÇÃO PORTARIA N 35882009 DO MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA ALEGADOS VÍCIOS E IRREGULARIDADES NO PROCESSO DEMARCATÓRIO PRECEDENTE DELIMITAÇÃO DE ÁREA INFERIOR À REINVIDICADA ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DE POSSE TRADICIONAL INDÍGENA ART 231 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA IMPOSSIBILIDADE CASO RAPOSA SERRA DO SOL PETIÇÃO N 3388RR FIXAÇÃO DE REGIME JURÍDICO CONSTITUCIONAL DE DEMARCAÇÃO DE TERRAS IDÍGENAS NO BRASIL DESATENDIMENTO DA SALVAGUARDA INSTITUCIONAL PROIBITIVA DE AMPLIAÇÃO DE TERRA INDÍGENA DEMARCADA ANTES OU DEPOIS DA PROMULGAÇÃO DE 1988 RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO Decisão A Turma por votação unânime deu provimento ao recurso ordinário para conceder o mandado de segurança impetrado invalidando a Portaria n 3508 de 21102009 do Ministério da Justiça nos termos do voto da Relatora Falou pelo Ministério Público Federal a Drª Déborah Duprat Impedido o Senhor Ministro Teori Zavascki Presidiu este julgamento o Senhor Ministro Celso de Mello 2ª Turma 3092014 ROMS rel Min Cármen Lúcia j 3092014 Por fim bem observa José Afonso da Silva A Constituição recusou o emprego da expressão nações indígenas baseada na falsa premissa e no preconceito de que nação singulariza o elemento humano do Estado ou se confunde com o próprio Estado ideia há muito superada682 309 ÁRVORE JURÍDICA Sociedade Um conjunto de pessoas que se organizam e representam interesses comuns Princípios 1 Solidariedade Social 2 Comunidade Social 3 Clemência 4 BemEstar Referências ACCIOLY Hildebrando Manual de direito internacional público 8 ed São Paulo Saraiva 1968 AGRA Walber de Moura A reconstrução da legitimidade do Supremo Tribunal Federal Densificação do Supremo Tribunal Federal Rio de Janeiro Forense 2005 Curso de direito 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constitucional p 484 244 CANOTILHO José Joaquim Gomes Direito constitucional e teoria da Constituição 6 ed p 336 245 Relator Cleube de Freitas Pereira TRT0300185200809903004RO 246 O STF decidiu acerca da constitucionalidade desta disposição jornada semanal de trabalho dos bombeiros civis ADI 4842 rel Min Edson Fachin j 1492016 247 Relator Márcio Flávio Salem Vidigal TRT0300491200909103000RO 248 Cf MAGANO Octávio Bueno Novas tendências do direito do trabalho p 144 Apud SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 28 ed p 302 249 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 28 ed p 302 250 MORAES Alexandre de Direito constitucional 22 ed p 190 251 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 28 ed p 304 252 CARVALHO Kildare Gonçalves Direito constitucional p 489 253 MORAES Alexandre de Direito constitucional 22 ed p 191 254 PLÁCIDO E SILVA Vocabulário jurídico 21 ed cit 255 HC 83113 QODF Distrito Federal rel Min Celso de Mello 256 MORAES Guilherme Peña de Curso de direito constitucional p 557 257 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 28 ed p 322 258 RTJ 1191061 259 HC 81176AL Alagoas rel Min Nelson Jobim 260 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 28 ed p 340 261 CAPEZ Fernando Curso de direito penal Parte geral 7 ed São Paulo Saraiva 2004 p 78 262 FERREIRA Pinto Manual de direito constitucional 2 ed Rio de Janeiro Forense 1992 p 206 263 AGRA Walber de Moura Curso de direito constitucional 5 ed Rio de Janeiro Forense 2008 p 297 264 VELLOSO Carlos Mário da Silva AGRA Walber de Moura Elementos de direito eleitoral São Paulo Saraiva 2009 p 112 265 RAMAYANA Marcos Direito eleitoral 8 ed Niterói Impetus 2008 p 105 266 CHAMON Omar Direito eleitoral 2 ed São Paulo Método 2009 p 52 267 MORAES Alexandre de Direito constitucional 22 ed p 217 268 SPITZCOVSKY Celso MORAES Fábio N Soares de Direito eleitoral São Paulo Saraiva 2007 p 3 269 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 28 ed p 381 270 PLÁCIDO E SILVA Vocabulário jurídico p 783 271 SPITZCOVSKY Celso MORAES Fábio N Soares de Direito eleitoral p 19 272 VELLOSO Carlos Mário da Silva AGRA Walber de Moura Elementos de direito eleitoral p 46 273 CHAMON Omar Direito eleitoral p 63 274 BASTOS Celso Ribeiro Comentários à Constituição do Brasil São Paulo Saraiva 1989 v 2 p 584585 275 CHIMENTI Ricardo Cunha Direito eleitoral São Paulo Elsevier 2007 p 57 276 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 28 ed p 394 277 RAMAYANA Marcos Direito eleitoral p 314 278 STF Plenário ADI 2530DF rel Min Nunes Marques julgado em 1882021 279 Fonte Dizer o Direito Disponível em httpswwwdizerodireitocombr202109ec 1112021reformaeleitoralhtmlmore 3092021 280 VELOSO Zeno Controle jurisdicional de constitucionalidade 3 ed Belo Horizonte Del Rey 2003 p 18 281 BARROSO Luís Roberto O controle de constitucionalidade no direito brasileiro São Paulo Saraiva 2004 p 80 282 MENDES Gilmar Ferreira Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade p 189 283 VELOSO Zeno Controle jurisdicional de constitucionalidade p 30 284 VELOSO Zeno Controle jurisdicional de constitucionalidade p 33 285 CARVALHO Kildare Gonçalves Direito constitucional p 284 286 DANTAS Paulo Roberto de Figueiredo Direito processual constitucional p 154 287 Fonte Dizer o Direito Disponível em httpsdizerodireitodotnetfileswordpresscom201605info824stfpdf 2352016 288 CANOTILHO José Joaquim Gomes Direito constitucional e teoria da Constituição 6 ed Coimbra Almedina 1993 289 CLÈVE Clèmerson Merlin A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro São Paulo Revista dos Tribunais 1995 290 CLÈVE Clemerson Merlin A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro 2 ed São Paulo RT 2000 p 55 291 CARVALHO Kildare Gonçalves Direito constitucional p 264 292 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 28 ed p 50 293 DIDIER JR Fredie CUNHA Leonardo José Carneiro Curso de direito processual civil Salvador JusPodivm 2007 p 433 294 Recl 1987DF j 1º102003 posição do Ministro Celso de Mello externada na Recl 2986SE j 1232014 295 Fonte Dizer o Direito Disponível em httpsdizerodireitodotnetfileswordpresscom2017 12info886stfpdf 23122017 296 Assessoras responsáveis Dras Maria Ângela Santa Cruz Oliveira e Luciana Diniz Rocha Farah 297 O controle de constitucionalidade no direito brasileiro p 92 298 BARROSO Luís Roberto O controle de constitucionalidade no direito brasileiro p 137 299 Fonte Dizer o Direito Disponível em httpsdizerodireitodotnetfileswordpresscom2018 11info917stfpdf 27112018 300 TAVARES André Ramos Curso de direito constitucional 8 ed São Paulo Saraiva 2002 p 476 301 MARTINS Flávio Curso de direito constitucional 3 ed São Paulo Saraiva 2019 p 536 302 BARROSO Luís Roberto O controle de constitucionalidade no direito brasileiro p 120 303 CLÈVE Clèmerson Merlin A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro p 159 304 BARROSO Luís Roberto O controle de constitucionalidade no direito brasileiro p 124125 305 CHIMENTI Ricardo Cunha Apontamentos de direito constitucional 4 ed São Paulo Damásio de Jesus 2005 p 208 306 Cf ARAÚJO Luiz Alberto David NUNES JÚNIOR Vidal Serrano Curso de direito constitucional 9 ed São Paulo Saraiva 2005 p 50 307 ADI 2995PE referida em LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 12 ed rev e ampl São Paulo Saraiva 2008 p 171 308 FERRARI Regina Maria Macedo Nery Efeitos da declaração de inconstitucionalidade 3 ed São Paulo RT 1992 p 173 309 ADI 3470SP rel Min Paulo Brossard 310 BARROSO Luís Roberto O controle de constitucionalidade no direito brasileiro p 193 311 ADI 3682MT rel Min Gilmar Mendes 312 BARROSO Luís Roberto O controle de constitucionalidade no direito brasileiro p 256257 313 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 12 ed p 211212 314 BULOS Uadi Lammêgo Curso de direito constitucional 3 ed São Paulo Saraiva 2009 p 237 315 STF Pleno ADPF 548QODF voto proferido em 2742005 316 ADPFQO 1RJ 317 ADI 2231MCDF rel Min Néri da Silveira DJ 5122001 318 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro 30 ed p 60 319 NOVELINO Marcelo Direito constitucional 6 ed rev atual e ampl Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2012 p 710 320 TEMER Michel Elementos de direito constitucional 21 ed São Paulo Malheiros 2006 p 58 321 SPITZCOVSKI Celso MOTA Leda Pereira Curso de direito constitucional 8 ed 2008 p 119 322 TEMER Michel Elementos de direito constitucional 21 ed p 58 323 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 28 ed São Paulo Malheiros 2007 p 100 324 ATALIBA Geraldo República e Constituição São Paulo RT 1985 p 10 Apud MORAES Alexandre de Direito constitucional 22 ed p 253 325 TAVARES André Ramos Curso de direito constitucional 2 ed São Paulo Saraiva 2003 p 784 326 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 12 ed p 246247 327 FERREIRA Pinto Curso de direito constitucional 11 ed p 234 328 Cf Cícero Da República III XXI e XXII Apud SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 28 ed p 102 329 BULOS Uadi Lammêgo Curso de direito constitucional 3 ed p 723 330 SPITZCOVSKI Celso MOTA Leda Pereira Curso de direito constitucional 8 ed p 120 331 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 28 ed p 478 332 BULOS Uadi Lammêgo Curso de direito constitucional 3 ed p 764 333 BULOS Uadi Lammêgo Constituição Federal anotada 7 ed 2007 p 562 334 BULOS Uadi Lammêgo Constituição Federal anotada 7 ed 2007 p 984 335 BULOS Uadi Lammêgo Curso de direito constitucional 2007 p 725 336 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 28 ed p 472 337 BULOS Uadi Lammêgo Curso de direito constitucional 2007 p 731 338 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 16 ed p 262 339 SPITZCOVSKI Celso MOTA Leda Pereira Curso de direito constitucional 8 ed 2008 p 135 340 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 16 ed p 263 341 MEIRELLES Hely Lopes Direito municipal brasileiro São Paulo Malheiros 1993 p 38 342 MONTEIRO Yara Darcy Police Coord Breves anotações à Constituição Federal de 1988 São Paulo CEPAM 1988 343 BULOS Uadi Lammêgo Curso de direito constitucional 2007 p 789 344 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 16 ed p 146 345 ADI 3046 rel Min Sepúlveda Pertence j em 1542004 Plenário DJ 2852004 346 PAULO Vicente ALEXANDRINO Marcelo Direito constitucional descomplicado 9 ed Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2012 347 AI 640272AgR 1ª T rel Min Ricardo Lewandowski j em 2102009 DJ 3110 2007 No mesmo sentido AI 746260AgR 1ª T rel Min Cármen Lúcia j em 962009 DJE 782009 348 CANOTILHO J J Gomes VITAL MOREIRA Os poderes do presidente da República Coimbra Coimbra 1991 p 71 Apud MORAES Alexandre de Direito constitucional 22 ed p 357 349 CUNHA JR Dirley da NOVELINO Marcelo Constituição Federal para concursos 2 ed Salvador JusPodivm 2011 350 STF ADI 3619 rel Min Eros Grau DJ 2042007 351 NOVELINO Marcelo Direito constitucional p 802 352 STF Inq 2245 rel Min Joaquim Barbosa DJ 9112007 353 FARIA Cássio Juvenal Comissões parlamentares de inquérito 2 ed São Paulo Edições Paloma 2001 p 12 354 MS 27483REFMC rel Min Cezar Peluso j em 1482008 Plenário DJE 1010 2008 355 FARIA Cássio Juvenal Comissões parlamentares de inquérito 2 ed São Paulo Edições Paloma 2001 p 28 356 FARIA Cássio Juvenal Comissões parlamentares de inquérito p 31 357 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 16 ed p 515 358 MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inocêncio Mártires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito constitucional 2007 p 813 359 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 16 ed p 523 360 RE 210917 rel Min Sepúlveda Pertence j em 1281998 DJ 1862001 361 Inq 1024 QO rel Min Celso de Mello DJ 432005 362 Inq 2453AgR rel Min Ricardo Lewandowski j em 1752007 DJ 2962007 363 MORAES Alexandre de Direito constitucional 21 ed p 422 364 CARVALHO Kildare Gonçalves Direito constitucional p 766 BULOS Uadi Lammêgo Constituição Federal anotada 7 ed 2007 p 775 365 Inq 1958 rel p o ac Min Carlos Britto j em 29102003 DJ 1822005 366 NOVELINO Marcelo Direito constitucional p 812 367 Inq 1247 rel Min Marco Aurélio DJ 18102002 368 HC 1958483 RT 664281 369 STF Inq 540 rel Min Celso de Mello DJ 941991 370 MENDES Gilmar Ferreira et al Curso de direito constitucional 2007 p 856 371 STF ADI 2797DF rel Min Sepúlveda Pertence 1592005 372 NOVELINO Marcelo Direito constitucional p 814 373 BULOS Uadi Lammêgo Constituição Federal anotada 7 ed 2007 p 789 374 NOVELINO Marcelo Direito constitucional p 817 375 Fonte Dizer o Direito Informativo 904 do STF Disponível em httpsdizerodireitodotnetfileswordpresscom201807info904stfpdf 1472018 376 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 27 ed 2006 p 540 Apud MEIRELLES Hely Lopes Direito municipal brasileiro p 513 377 STF ADI 2461 e ADI 3208 rel Min Gilmar Mendes j em 1252005 DJ 7102005 378 CUNHA JR Dirley da NOVELINO Marcelo Constituição Federal para concursos p 480 379 ADI 4190 REFMCRJ Rio de Janeiro 380 CHIMENTI Ricardo Cunha et al Lei de Execução Fiscal comentada e anotada 3 ed São Paulo RT 2000 p 4950 381 MS 22801 rel Min Menezes Direito j em 17122007 Plenário DJE 1432008 382 STF Súmula 653 No Tribunal de Contas Estadual composto por sete Conselheiros quatro devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e três pelo Chefe do Poder Executivo estadual cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do Ministério Público e um terceiro à sua livre escolha 383 Art 130 Aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicamse as disposições desta seção pertinentes a direitos vedações e forma de investidura 384 ADI 7981DF 385 NOVELINO Marcelo Direito constitucional p 8153 386 MAZZILLI Hugo Nigro Introdução ao Ministério Público 3 ed São Paulo Saraiva 2000 p 69 387 ADI 8927RS e 15451SE 388 NOVELINO Marcelo Direito constitucional p 826 389 MORAES Alexandre de Direito constitucional 22 ed p 627 390 MORAES Alexandre de Direito constitucional 22 ed p 627 391 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 28 ed p 530 392 CARVALHO Kildare Gonçalves Direito constitucional p 187 393 BARROSO Luís Roberto Curso de direito constitucional contemporâneo p 173 394 José Afonso da Silva Curso p 104105 Apud NERY JUNIOR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Constituição Federal comentada e legislação constitucional p 151 395 BARROSO Luís Roberto Curso de direito constitucional contemporâneo p 173 396 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 28 ed p 66 397 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 16 ed p 145 398 BULOS Uadi Lammêgo Curso de direito constitucional 3 ed p 970 399 CHIMENTI Ricardo Cunha CAPEZ Fernando ROSA Márcio F Elias SANTOS Marisa F dos Curso de direito constitucional 3 ed São Paulo Saraiva 2006 p 277 400 NOVELINO Marcelo Direito constitucional p 845 401 NOVELINO Marcelo Direito constitucional p 837 402 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo p 525 403 BULOS Uadi Lammêgo Curso de direito constitucional 3 ed p 987 404 Fonte Dizer o Direito Disponível em httpsdizerodireitodotnetfileswordpresscom2017 07info870stfpdf 2172017 405 MORAES Alexandre de Direito constitucional 22 ed p 1186 406 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 16 ed p 377 407 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 16 ed p 374 408 CHIMENTI Ricardo Cunha CAPEZ Fernando ROSA Márcio F Elias SANTOS Marisa F dos Curso de direito constitucional p 283 409 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 16 ed p 378 410 BULOS Uadi Lammêgo Curso de direito constitucional 3 ed p 997 411 BULOS Uadi Lammêgo Constituição Federal anotada 7 ed p 900 412 MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inocêncio Mártires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito constitucional 2007 p 858 413 MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inocêncio Mártires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito constitucional 2007 p 866 414 MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inocêncio Mártires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito constitucional 2007 p 867 415 MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inocêncio Mártires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito constitucional 2007 p 870 416 ADIMC 1590SP rel Min Sepúlveda Pertence DJ 1581997 p 37034 Ement v 0187801 p 92 j em 1961997 Tribunal Pleno 417 STF AC 542 MCMG rel Min Celso de Mello j em 10122004 418 MORAES Alexandre de Direito constitucional 21 ed p 458 419 STF RE 234223DF rel Min Octávio Gallotti 1º91998 Informativo STF n 121 420 MORAES Alexandre de Direito constitucional 21 ed p 460 421 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo p 551 422 MSMCQO 21564DF rel Carlos Velloso DJ 2781993 423 STF MS 216891 rel Min Carlos Velloso DJ 741995 p 18871 424 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 16 ed p 667 425 MORAES Alexandre de Direito constitucional 21 ed p 473 426 Cf STF Inq 10855SP DJ 2921996 p 4853 HC 68540DF 1ª T rel Min Octávio Gallotti DJ Seção 1 2861991 427 MORAES Alexandre de Direito constitucional 21 ed p 472 428 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo p 552 429 NOVELINO Marcelo Direito constitucional p 874 430 BULOS Uadi Lammêgo Constituição Federal anotada 7 ed 2007 p 1024 431 MORAES Alexandre de Direito constitucional 21 ed p 446 432 STF Pleno ROMS 244856MA rel Min Carlos Velloso DJ 1 de 1232004 p 39 433 BULOS Uadi Lammêgo Curso de direito constitucional 3 ed p 1024 434 MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inocêncio Mártires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito constitucional 2007 p 859 435 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo p 544 436 MORAES Alexandre de Direito constitucional 21 ed p 446 437 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo p 547 438 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo p 547 439 STF ADI 3647 rel Min Joaquim Barbosa j em 1792007 DJE 1652008 440 STF ADI 978 rel p o ac Min Celso de Mello j em 19101995 DJ 24111995 441 HC 80511 rel Min Celso de Mello j em 2182001 DJ 1492001 442 STF ADI 1634MC rel Min Néri da Silveira DJ 892000 443 Fonte Dizer o Direito Disponível em httpsdizerodireitodotnetfileswordpresscom201706info863stfpdf 662017 444 MORAES Alexandre de Direito constitucional 21 ed p 474 445 STF ADI 10212 rel Min Celso de Mello DJ 24111995 446 CHIMENTI Ricardo Cunha CAPEZ Fernando ROSA Márcio F Elias SANTOS Marisa F dos Curso de direito constitucional 3 ed p 302 447 Cf STF HC 713815 rel Min Moreira Alves DJ 1º31996 448 Baseandose no Acórdão 14073 Ementário de 1996 p 95 do TSE CHIMENTI Ricardo Cunha CAPEZ Fernando ROSA Márcio F Elias SANTOS Marisa F dos Curso de direito constitucional 3 ed p 303 449 Cf ADI 2797 e 2860 Informativo 401STF 450 BULOS Uadi Lammêgo Curso de direito constitucional 3 ed p 1047 451 CAVALCANTI Themístocles Brandão Princípios gerais de direito público 3 ed Rio de Janeiro Borsoi 1966 p 152 452 MS 25483 rel Min Carlos Britto j em 462007 DJ 1492007 453 CUNHA JR Dirley da NOVELINO Marcelo Constituição Federal para concursos p 512 454 Cf ADI 1985 rel Min Eros Grau DJ 1352005 455 BULOS Uadi Lammêgo Curso de direito constitucional 3 ed p 1051 456 Cf STF ADI 3460DF rel Min Carlos Britto decisão de 3182006 457 Cf Resolução n 112006 do Conselho Nacional de Justiça 458 STF ADI 3460DF rel Min Carlos Britto decisão de 3182006 459 PCA 4662011CNMP j em 3152011 460 ADI 1040 Notícias STF 11112004 461 STF SS 3457AgR rel Min Ellen Gracie j em 1422008 DJE 2832008 462 STF SS 3457AgR rel Min Eros Grau j em 2652010 Plenário DJE 682010 463 STF ADI 3854MC voto do Min Cezar Peluso j em 2822007 DJ 2962007 464 CUNHA JR Dirley da NOVELINO Marcelo Constituição Federal para concursos p 520 465 ADI 3053 rel Min Sepúlveda Pertence j em 11112004 DJ 17122004 466 RMS 21950 rel Min Paulo Brossard j em 981994 DJ 27101994 467 STF RE 575144 rel Min Ricardo Lewandowski j em 11122008 Informativo 532 AI 664641ED rel Min Cármen Lúcia j em 1692008 DJE 2022009 468 STF RE 540995 rel Min Menezes Direito j em 1922008 DJE 252008 469 STF HC 80892 rel Min Celso de Mello j em 16102001 DJ 23112007 RE 360037AgR rel Min Cezar Peluso j em 782007 DJ 1492007 470 BARROSO Luís Roberto Curso de direito constitucional contemporâneo p 338 471 STF ADI 3823MC rel Min Cármen Lúcia j em 6122006 DJ 23112007 472 STF MS 23769 rel Min Ellen Gracie DJ 3042004 473 ADI 3490 rel Min Marco Aurélio j em 19122005 DJ 742006 474 MORAES Alexandre de Direito constitucional 21 ed p 565 475 STF MS 223235SP rel Min Carlos Velloso Ementário de Jurisprudência n 1824 10 476 STF AO 493PA rel Min Octávio Gallotti DJ 10112000 477 STF MS 239729DF rel Min Marco Aurélio DJ 862001 478 STF MS 25624 rel Min Sepúlveda Pertence j em 692006 DJ 19122006 nesse sentido Rcl 5413 rel Min Menezes Direito j em 1042008 DJE 2352008 479 STF ADI EI 1289DF rel Min Gilmar Mendes 342003 480 ZAGREBELSKY El derecho dúctil Ley derechos justicia Tradução de Marina Gascón 3 ed 1999 p 13 481 ZAGREBELSKY El derecho dúctil Ley derechos justicia p 16 ADI EI 1289DF rel Min Gilmar Mendes j em 342003 482 HÄBERLE P Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Möglichkeitsdenken In Die Verfassung des Pluralismus KönigsteinTS 1980 p 3 483 HÄBERLE Die Verfassung des Pluralismus p 10 484 ADI EI 1289DF rel Min Gilmar Mendes j em 342003 485 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 28 ed p 590 486 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 28 ed p 590 487 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo p 591 488 CHIMENTI Ricardo Cunha CAPEZ Fernando ROSA Márcio F Elias SANTOS Marisa F dos Curso de direito constitucional 3 ed p 331 489 Nesse sentido STJ ROMS 9074PR rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 288 2000 490 MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inocêncio Mártires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito constitucional 2007 p 887 491 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo p 591 492 STF MS 25938 rel Min Cármen Lúcia j em 2442008 DJE 1292008 493 STF MS 25938 rel Min Cármen Lúcia j em 2442008 DJE 1292008 494 FERREIRA FILHO Manoel Gonçalves Curso de direito constitucional 28 ed p 245 495 BULOS Uadi Lammêgo Curso de direito constitucional 3 ed p 1059 496 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 12 ed p 465 497 BULOS Uadi Lammêgo Curso de direito constitucional 3 ed p 1070 498 BULOS Uadi Lammêgo Curso de direito constitucional 3 ed p 1070 499 MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inocêncio Mártires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito constitucional 2007 p 906 500 STF Rcl 511 rel Min Celso de Mello j em 921995 DJ 1591995 No mesmo sentido Inq 1872 rel Min Ricardo Lewandowski j em 4102006 DJ 2042007 501 STF Rcl 514 rel Min Octávio Gallotti DJ 2992000 502 Pet 4008AgR rel Min Cármen Lúcia j em 22112007 DJ 7122007 503 STF Inq 1376AgR rel Min Celso de Mello j em 1522007 DJ 1632007 504 STF HC 86834SP rel Min Marco Aurélio DJ 932007 STF HC AgR 89378RJ rel Min Ricardo Lewandowski DJ 15122006 505 STF MS 25517 rel Min Carlos Britto DJ 1692005 506 STF MS 26908AgR rel Min Eros Grau j em 1892008 DJE 28112008 507 STF RE 222368AgR rel Min Celso de Mello j em 3042002 DJ 1422003 508 STF RE 512468AgR rel Min Eros Grau j em 1352008 DJE 662008 509 STF ACO 622QO rel Min Ilmar Galvão j em 7112007 DJE 1522008 510 CUNHA JR Dirley da NOVELINO Marcelo Constituição Federal para concursos p 919 511 STF HC 86834 rel Min Marco Aurélio DJ 932007 512 STF HC 95009 rel Min Eros Grau DJ 19122008 513 STF RE 328812ED rel Min Gilmar Mendes j em 632008 DJE 252008 514 STF ADI 22121CE rel Min Ellen Gracie DJ 14112003 515 STF Rcl 1438QO rel Min Celso de Mello j em 2882002 DJ 22112002 516 ADI 22121CE rel Min Ellen Gracie DJ 14112003 517 BULOS Uadi Lammêgo Constituição Federal anotada 7 ed 2007 p 1010 518 STF AO 587 rel Ministra Ellen Gracie DJ 3062006 519 STF AO 1231QO rel Min Celso de Mello j em 11112008 DJE 2022009 520 AgRAO 1160 relator o Ministro Cezar Peluso DJ 11112005 521 STF AO 1517 rel Min Ellen Gracie j em 8102008 DJE 28112008 522 BULOS Uadi Lammêgo Constituição Federal anotada 7 ed 2007 p 1011 523 STF Pet 3674QO rel Min Sepúlveda Pertence j em 4102006 DJ 19122006 524 STF CR 9897AgR rel Min Presidente j em 3082007 DJE 1432008 525 STF RHC 93172SP rel Min Cármen Lúcia 1222009 Informativo STF 535 526 STF HC 86864MC rel Min Carlos Velloso DJ 1º122005 527 MORAES Alexandre de Direito constitucional 21 ed p 537 528 Idem p 538 529 STF QO AI 664567RS rel Min Sepúlveda Pertence DJ 692007 530 Art 543B 1º e 3º STF REQO AI 715423 Min Gilmar Mendes STF REQO 540410 rel Min Cezar Peluso 531 AI 715423QOQO rel Min Ellen Gracie julgamento em 1162008 DJE 592008 No mesmo sentido RE 540410QO rel Min Cezar Peluso j em 2082008 DJE 1710 2008 532 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 16 ed p 725 533 GAIO JR Antônio Pereira A repercussão geral e a multiplicidade dos recursos repetitivos no STF e STJ Disponível em httpwwwgaiojradvbr Acesso em 14 fev 2013 534 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 12 ed p 476 535 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 12 ed p 477 536 CPC art 543B e parágrafos acrescidos pela Lei n 114182006 537 BULOS Uadi Lammêgo Curso de direito constitucional 3 ed p 1093 538 STF Rcl 3979AgR rel Min Gilmar Mendes j em 352006 DJ 262006 539 BULOS Uadi Lammêgo Curso de direito constitucional 3 ed p 1094 540 BULOS Uadi Lammêgo Curso de direito constitucional 3 ed p 1094 541 STF Rcl 2617 Informativo STF 386 542 MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inocêncio Mártires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito constitucional 2007 p 916 543 NOVELINO Marcelo Direito constitucional p 935 544 STF Rcl 3979AgR rel Min Gilmar Mendes j em 352006 DJ 262006 545 STF Rcl 336 rel Min Celso de Mello 19121990 546 MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inocêncio Mártires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito constitucional 2007 p 919 547 STF Rcl 6638AgR rel Min Cezar Peluso j em 18112008 DJE 5122008 548 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 12 ed p 512 549 STF ADI 3367DF rel Min Cezar Peluso j em 1342005 550 CHIMENTI Ricardo Cunha CAPEZ Fernando ROSA Márcio F Elias SANTOS Marisa F dos Curso de direito constitucional 3 ed p 361 551 MS 25879AgR rel Min Sepúlveda Pertence j em 2382006 DJ 892006 552 MS 25879AgR rel Min Sepúlveda Pertence j em 2382006 DJ 892006 553 STF MS 27165 rel Min Joaquim Barbosa j em 18122008 Informativo 533 554 RMS 25479 rel Min Joaquim Barbosa j em 2092005 DJ 25112005 555 STF Comp 7090 rel Min Celso de Mello DJ 592003 556 STF Rcl 6882AgR rel Min Cármen Lúcia 2432011 557 STF RE 153831 rel Min Ellen Gracie j em 3122002 DJ 1432003 558 STJ Súmula 203 Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos juizados especiais 559 STF MS 25109AgR rel Min Gilmar Mendes j em 1032008 DJE 442008 560 STF RE 377356 rel Min Cezar Peluso j em 7102008 DJE 28112008 STF MS 23789 rel Min Ellen Gracie DJ 2392005 561 NOVELINO Marcelo Direito constitucional p 946 562 STF ADI 2473MC rel Min Néri da Silveira j em 1392001 DJ 7112003 563 STF RE 332597 rel Min Sepúlveda Pertence DJ 1122004 564 STF RE 398041 rel Min Joaquim Barbosa j em 30112006 DJE 19122008 565 STF RE 199793 rel Min Octavio Gallotti DJ 1882000 566 STF RE 419528 rel Min Cezar Peluso decisão de 382006 RE 263010 rel Min Ilmar Galvão DJ 10112000 567 STF RE 499093AgR rel Min Ricardo Lewandowski j em 9112010 568 IDC 1PA Incidente de Deslocamento de Competência 200500293784 rel Ministro Arnaldo Esteves Lima Terceira Seção DJ 10102005 p 217 RSTJ v 198 p 435 569 STF ADI 3395DF rel Min Cezar Peluso j em 542006 Informativo STF 422 570 STF RE 579648 rel p o ac Min Cármen Lúcia j em 1092008 Informativo STF 519 571 STF ADI 3684MC rel Min Cezar Peluso j em 1º22007 DJ 382007 572 NOVELINO Marcelo Direito constitucional p 952 573 Código Eleitoral Lei n 473765 574 NOVELINO Marcelo Direito constitucional p 953 575 STF MS 20930 rel Min Carlos Madeira DJ 2861991 576 STF ADI 725 rel Min Moreira Alves j em 15121997 DJ 491998 577 STF Súmula 673 O art 125 4º da Constituição não impede a perda da graduação de militar mediante procedimento administrativo 578 STF HC 93076 rel Min Celso de Mello j em 2682008 Informativo STF 517 579 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 16 ed p 761762 580 STF ADC 12MC rel Min Carlos Britto j em 1622006 DJ 1º92006 CF art 125 1º 581 STF HC 86834SP rel Min Marco Aurélio j em 2382006 Informativo STF 437 582 STF ADI 2938 rel Min Eros Grau j em 962005 DJ 9122005 583 STF ADI 954 rel Min Gilmar Mendes j em 2422011 Plenário DJE 2652011 584 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 16 ed p 773 585 BULOS Uadi Lammêgo Curso de direito constitucional 3 ed 2009 586 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 16 ed p 774 587 Fonte site Migalhas Disponível em httpswwwmigalhascombrdepeso358502comentariosaec11321eaec11421 precatorios 2412022 588 CUNHA JR Dirley da NOVELINO Marcelo Constituição Federal para concursos p 544 589 STF RE 470407 rel Min Marco Aurélio Informativo STF 426 590 STF ADI 2868 rel Min Joaquim Barbosa j em 262004 DJ 12112004 591 STF RE 484770 rel Min Sepúlveda Pertence j em 662006 DJ 1º92006 RE 543456AgR rel Min Ricardo Lewandowski j em 6112007 DJ 30112007 592 STF Rcl 3219AgR rel Min Cezar Peluso j em 29102007 DJ 23112007 593 STF Intervenção Federal n 43590 rel Min Ellen Gracie DJ 352006 594 STF AI 732358AgR 1ª T rel Min Ricardo Lewandowski j em 3062009 DJE 218 2009 595 NOVELINO Marcelo Direito constitucional p 972 596 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro 30 ed p 75 597 CARVALHO FILHO José dos Santos Manual de direito administrativo 17 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 511 598 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro 30 ed p 229 599 CARVALHO FILHO José dos Santos Manual de direito administrativo 17 ed p 512 600 NOVELINO Marcelo Direito constitucional p 973 601 MAZZILLI Hugo Nigro O acesso à justiça e o Ministério Público 5 ed São Paulo Saraiva 2007 p 42 602 BULOS Uadi Lammêgo Constituição Federal anotada 6 ed p 1121 603 MAZZILLI Hugo Nigro Introdução ao Ministério Público 6 ed rev e atual São Paulo Saraiva 2007 p 167 604 MAZZILLI Hugo Nigro Introdução ao Ministério Público 6 ed p 167 605 ARAÚJO Luiz Alberto David NUNES JÚNIOR Vidal Serrano Curso de direito constitucional 11 ed São Paulo Saraiva 2005 p 412 606 MAZZILLI Hugo Nigro Introdução ao Ministério Público p 94 607 SILVA José Afonso da Comentário contextual à Constituição 2 ed p 595596 608 NOVELINO Marcelo Direito constitucional p 972 609 HC 102147GO rel Min Celso de Mello DJE n 22 222011 610 MAZZILLI Hugo Nigro O Ministério Público na Constituição de 1988 São Paulo Saraiva p 79 611 GONÇALVES Marcus Vinicius Rios Novo curso de direito processual civil 5 ed 2009 p 143 612 DESTEFENNI Marcos Curso de processo civil 2 ed 2009 p 22 e 24 613 MAZZILLI Hugo Nigro O acesso à justiça e o Ministério Público p 202 614 A designação se deu na Comarca de Santa Izabel do Pará em virtude de justificada solicitação do promotor titular daquela localidade tudo em estrita observância aos arts 10 inciso IX alínea f parte final e 24 ambos da Lei n 862593 615 HC 40394MG Habeas Corpus 200401785334 616 MAZZILLI Hugo Nigro Introdução ao Ministério Público p 127 617 DAWALIBI Marcelo Ministério Público Rio de Janeiro Forense Universitária 2006 p 22 618 MORAES Alexandre de Direito constitucional 21 ed p 619 619 CHIMENTI Ricardo Cunha CAPEZ Fernando ROSA Márcio F Elias SANTOS Marisa F dos Curso de direito constitucional 5 ed p 37 620 Disponível em httpwwwmpspmpbrportalpageportalnoticias 6102021 621 Direito constitucional esquematizado 12 ed p 146 622 JATAHY Carlos Roberto de Castro Curso de princípios institucionais do Ministério Público 4 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 p 19 Informado por João Cancio de Mello Júnior A função de controle dos atos da Administração Pública pelo Ministério Público Belo Horizonte Editora Líder 2001 p 49 623 HC 102147 rel Min Celso de Mello decisão monocrática j em 16122010 DJE 32 2011 624 PINHO Rodrigo César Rebello Da organização do Estado dos poderes e histórico das Constituições 6 ed São Paulo Saraiva 2005 p 133 625 RIBEIRO Carlos Vinicius Alves Ministério Público reflexões sobre princípios e funções institucionais São Paulo Atlas 2010 p 7 626 STF ADI 291 rel Min Joaquim Barbosa 242010 627 NOVELINO Marcelo Direito constitucional p 1012 628 SANTOS Aricê Moacyr Amaral O estado de emergência São Paulo Sugestões Literárias 1981 p 32 629 STF RE 338840 rel Min Ellen Gracie DJ 1292003 630 STF ADI 2827 rel Min Gilmar Mendes DJ 1692010 631 FILOMENO José Geraldo Brito Manual de teoria geral do Estado e ciência política 7 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 2009 p 156 632 BASTOS Celso Ribeiro Curso de teoria do Estado e ciência política p 138 633 FILOMENO José Geraldo Brito Manual de teoria geral do Estado e ciência política p 158 634 PAULO Vicente ALEXANDRINO Marcelo Direito constitucional descomplicado p 1014 635 PLÁCIDO E SILVA Vocabulário jurídico 8 ed Rio de Janeiro Forense 1984 p 279 636 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 16 ed p 1253 637 PAULO Vicente ALEXANDRINO Marcelo Direito constitucional descomplicado p 1035 638 RODRIGUES Silvio Direito das coisas 14 ed São Paulo Saraiva 1985 p 106 639 TARTUCE Flávio Manual de direito civil 2 ed rev atual e ampl Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2012 p 878 640 Cf decisão do Ministro Celso de Mello de 2111997 que deu efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto contra a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo 641 RTJ 106936 e 109360 642 RT 594347 643 MARINELA Fernanda Direito administrativo 6 ed Niterói Impetus 2012 p 873 644 LENZA Pedro Direito constitucional Esquematizado 23 ed São Paulo Saraiva 2019 p 1545 645 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro 30 ed p 68 646 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro 30 ed p 91 647 BANDEIRA DE MELLO Celso Antônio Curso de direito administrativo 19 ed São Paulo Malheiros 2005 p 102 648 BANDEIRA DE MELLO Celso Antônio Curso de direito administrativo p 59 649 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro 30 ed p 81 650 RE 167635 rel Min Maurício Corrêa j em 1791996 DJ 721997 651 MEDAUAR Odete Direito administrativo moderno São Paulo RT 1996 p 265 652 BANDEIRA DE MELLO Celso Antônio Curso de direito administrativo 19 ed p 263 653 Disponível em httpwwwstfjusbrportaljurisprudenciaRepercussaodetalharProcessoasp numeroTema1081 654 ROSA Márcio Fernando Elias Direito administrativo 8 ed São Paulo Saraiva 2006 p 212 655 STF ADPF 45DF rel Min Celso de Mello j em 2942004 DJU 452004 656 BARCELLOS Ana Paula de A eficácia jurídica dos princípios constitucionais Rio de Janeiro Renovar 2002 p 245246 657 MORAES Alexandre de Constituição do Brasil interpretada 2006 658 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 28 ed p 311 659 Min José Celso de Mello Filho DJ Seção 1 de 1321997 n 29 p 1830 660 CARVALHO Kildare Gonçalves Direito constitucional p 818 661 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 28 ed p 836837 662 BULOS Uadi Lammêgo Curso de direito constitucional 2009 663 MORAES Alexandre de Direito constitucional 22 ed p 788 664 TÁCITO Casio Educação cultura e tecnologia na constituição A constituição p 414 Apud MORAES Alexandre de Constituição do Brasil interpretada 6 ed São Paulo Atlas 2006 p 790 665 BULOS Uadi Lammêgo Curso de direito constitucional 3 ed p 1314 666 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 28 ed p 844 667 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 16 ed p 720 668 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 28 ed p 845 669 MORAES Alexandre de Direito constitucional 22 ed p 792 670 CARVALHO Kildare Gonçalves Direito constitucional p 824 671 CARVALHO Kildare Gonçalves Direito constitucional p 826 672 SILVA José Afonso da Direito ambiental constitucional p 2 Apud LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 16 ed cit 673 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 16 ed p 737 674 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro 30 ed p 391 675 PLÁCIDO E SILVA Vocabulário jurídico 8 ed p 347 676 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 16 ed p 750 677 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito civil 7 ed 2012 678 LENZA Pedro Direito constitucional esquematizado 16 ed p 757 679 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 28 ed p 855 680 MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inocêncio Mártires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito constitucional p 1308 681 CARVALHO Kildare Gonçalves Direito constitucional p 834 682 SILVA José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 28 ed p 853