Acordo de Não Persecução Penal - 2ª Edição

organizadores Leonardo Schmitt de Bem João Paulo Martinelli 2ª edição ACORDO de não persecução penal Amanda Scalisse Silva Ana Carolina Filippon Stein Andréa Walmsley Soares Carneiro Décio Franco David Fábio André Guaragni Fernando Galvão da Rocha José Henrique Kaster Franco João Paulo Martinelli Júlia Ferrazzi Magrin Leonardo Schmitt de Bem Luís Felipe Sene de Silva Mauro Fonseca Andrade Rodrigo José Fuziger Rodrigo Leite Ferreira Cabral Rodrigo Régnier Chemim Guimarães Rômulo de Andrade Moreira Victor Augusto Estevam Valente Viviane de Aquino de Bem Editora DPlácido Belo Horizonte Av Brasil 1843 Savassi Belo Horizonte MG Tel 31 3261 2801 CEP 30140007 São Paulo Av Paulista 2444 8ª andar cj 82 Bela Vista São Paulo SP CEP 01310933 WWWEDITORA DPLACIDOCOMBR Copyright 2020 DPlácido Editora Copyright 2020 Os Autores Todos os direitos reservados Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida por quaisquer meios sem a autorização prévia do Grupo DPlácido Editor Chefe Plácido Arares Editor Tales Leon de Marco Produtora Editorial Bárbara Rodrigues Capa projeto gráfico Nathalia Torres Diagramação Enzo Zaqueu Prates Catalogação na Publicação CIP A185 Acordo de não persecução penal Leonardo Schmitt de Bem João Paulo Martinelli organizadores 2 ed Belo Horizonte São Paulo DPlácido 2020 336 p ISBN 9786555890921 1 Direito 2 Direito Penal I Bem Leonardo Schmitt de II Martinelli João Paulo III Título CDDir 3415 Bibliotecária responsável Fernanda Gomes de Souza CRB62472 ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL E SUCESSÃO TEMPORAL DE NORMAS PROCESSUAIS PENAIS Rodrigo Régnier Chemim Guimarães Fábio André Guaragni 1 Introdução Conquanto tradicional o tema da sucessão de leis processuais penais no tempo continua a lançar dificuldades tanto para os atores jurídicos como para a doutrina em determinados campos de sua casuística Dentre eles avultam as situações em que a nova regra jurídica contempla aspectos não só processuais mas de direito penal material Nestes casos os critérios para resolver a sucessão temporal de leis processuais e penais ora são indevidamente mesclados ora empregados uns em lugar de outros Para ajustar o tratamento destas situações é preciso identificar a natureza da regra trazida pela lei nova penal processual penal com conteúdo processual processual penal com conteúdo material mista Depois fazse a incidência do art 2º do CP ou art 2º do CPP conforme seja Amostras da dificuldade de manejo do tema foram renovadas recentemente a partir de algumas das novas regras introduzidas pela Lei nº 1396419 conhecida como Pacote Anticrime Destacase a regra acerca do acordo de não persecução penal CPP art 28A Para compreender a natureza desta regra do Pacote Anticrime então é preciso retomar algumas compreensões a respeito da diferenciação entre regras de direito penal e de processo penal estabelecendo os critérios para identificação das regras intermediárias isto é mistas ou mesmo aquelas processuais com conteúdo material analisadas mencionadas Num país que promove constantemente mudanças legislativas o interprete é exigido a diferenciar como ficam os processos em curso com a nova lei Não se souber identificar a natureza da regra acaba errando na interpretação de sucessão de leis no tempo já que os critérios dados pela lei brasileira em vigor para interpretar uma regra de processo penal são diferentes dos critérios para interpretar uma regra de direito penal material A proposta deste artigo então é de procurar organizar os conceitos e os critérios sugeridos testar alguns deles e verificar quais são os mais adequados à realidade legislativa brasileira estabelecendo parâmetros mais claros de diferenciação Não se abordará aqui a doutrina mais tradicional que considera as regras de processo penal jamais possuam conteúdo material Essa interpretação está absolutamente descompassada com o entendimento predominante e com a severidade de algumas regras processuais com conteúdo material equivalente ao direito penal material em tema de sucessão de leis no tempo A questão é saber qual critério se utilizará para dizer quando se está diante de uma regra dessa natureza Esse é o ponto que merece urgentíssima reflexão teórica e jurisprudencial É de conhecimento geral que o art 5º XL CR replicando no art 2º caput CP prevê a retroatividade da lei penal como regra Para cada crime praticado valida a lei que vigorava quando da respectiva prática tempus regit actum A retroatividade da lei penal mais gravosa se funda na segurança jurídica necessária para que as pessoas conduzam seus comportamentos sociais sem serem surpreendidas pelo poderdever punitivo estatal A retroatividade da lei não é obra do legislador mas é um direito reserva legal voltado à máxima de orientar quando ao que pode e não pode fazer bem como a saber o alcance de seu efeito e que não pode fazer Neste sentido serve a realização de parte da função de garantia que a lei penal cumpre em favor do cidadão pela vertente nullum crimen nulla poena sine lege praevia Excepcionalmente poderá a lei penal retroagir nos casos em que seja mais benéfica para o cidadão lex mitior quando comparado ao regime que vigorava quando da prática do delito cuja data é definida pela avaliação delitiva ex vi art 4º CP Abrese então a possibilidade de usar para um crime lei que não vigorava ao seu tempo São duas exigências para tanto a que a lei seja posterior à do delito quando comparada à lei vigente quando da ação Reparese que a retroatividade da lei neste caso não promove insegurança jurídica para o cidadão eis que grosso modo amplia seu campo de liberdade Por isso não há colisão com o princípio da reserva legal Cuidese porém que este A título de exemplo quando a Lei 1110605 alterou o art 240 CP prevendo o crime de adulteração o legislador cristalizou uma mutação na percepção do tecido social sobre o fato A partir daí o Congresso reconheceu que para a generalidade das pessoas o ilícito poderá ter repercussões extrajudiciais de caráter civil permitindo de traço penal A abolitio criminis consolidou na lei a própria modalidade dado ao juízo de censura social acerca do evento num horizonte de relações afetivas mais fluidas menos marcado por uma moral familiar tradicional Dali em diante ninguém mais novos antigos praticantes de conduta pode ser atingido por sanção penal derivada da prática de aludido Não teria sentido tratar com gravame os poucos que praticaram a fato antes da transição da tramitação legislativa e com mais brandura os demais Afinal a nova lei consolidou uma modificação do olhar social acerca da mudança de lei pessoal formando novos contornos Se proporcional em suma para todos os praticantes aqueles que realizaram o evento sob a regência do regime jurídico derrotado não podem por ele serem atingidos Acaso fossem constituiriam um grave trato sem nenhuma em relação aos hodiernos praticantes da conduta com um gravame não mais havido como necessário a resposta penal preventiva e suficiente à prevenção se melhores para quem já realizo um comportamento delitivo quando da entrada em vigor das novas regras elas retroagem inclusive desconstituindo causa julgada letra expressa do art 2 parágrafo 2 CP se pusera para o réu passando a valer apenas para novos crimes que vieram a ser cometidos Daí se dizer que a lex minor é ativa atingindo os crimes posteriores ao início de sua vigência e retroativa atingindo também os anteriores enquanto a lex gravior é só ativa A irretratabilidade da lei penal expressamente referida no art 5 XL é regra constitucional que tange a direitos Orbitando no material Dai não ser extensível as garantias que constituem categorias de direito processual De fato as garantias são instrumentos E de forma mais detalhada o mesmo Franco Cordero agora no Guida alla procedura penale Identificação da testemunha juramento perguntas respostas ao contrário compõem um ato O processo é uma sequência de atos É curial que o direito material não se equivoque ao direito processual de garantia em sentido amplo em termos de invisibilidade na vida privada do imputado Um leigo pode interpretar que o que é uma conduta não é mais crime nos termos do inciso III do art 107 do Código Penal tem a potência de pôr fim ao processo em curso e exigir uma declaração de extinção de punibilidade do autor adequado comportamento inclusive desconstitucionalizando a coisa julgada de processos com condenação definitiva art 2º parágrafo único do Código Penal Agora uma lei diga que o réu pode parar de testemunhas em vez de oito como é hoje não obstante seja uma lei mais garantista que a lei velha já que amplia a defesa do acusado não tem a mesma potência de pôr fim ao processo extinguir a probabilidade do acusado de desconstituir a coisa julgada de processos com condenação definitiva Estou por evidente em patamares diferentes Assim não parece correto colocar todas as regras no mesmo balaio hermenêutico É preciso melhor delimitar os espaços de compreensão de uma regra em comparação à outra até porque praticamente todas as regras no processo penal hoje podem ser lidas como as lentes das garantias constitucionais Em quarto lugar é preciso verificar em que medida a vedação de excesso de intervenção estatal na vida privada otimizada pela ideia de que a expressão lei penal no art 5 XL CR compreende também as leis processuais permitiria suportar os déficits de atuação do sistema penal derivados Afinal como contrapartida da proteção do réu frente a excessos estatais emerge a necessidade de proteção das vítimas e da sociedade na perspectiva de que a proteção deficiente ou insuficiente É tarefa do Estado realizar perseverança proporcional e eficaz como proclamando multiplicamente pela Corte Interamericana de Direitos Humanos Isto implica em não se omitir de realizar a tutela de bens jurídicopenais através do devido processo legal Em 1995 todos os processos da história do país envolvendo delitos com penas máximas iguais ou inferiores a dois anos ou contravenções penais ou com penas mínimas iguais ou inferiores a um ano deveriam ter sido anulados Os casos que não estivessem alcançados pela prescrição contada da data do fato seriam retomados O resto seguido Não foi isso que aconteceu pois a Lei 9995 previu em seu artigo 90 que as disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada Essa regra nos termos da doutrina acima referida seria inconstitucional mas a jurisprudência a considerou válida 4 Crítérios para identificação das regras penais e processuais penais 5 O acordo de não persecução penal como exemplo de regra processual com conteúdo material a regras mistas que espraiam efeitos no direito processual e no direito penal o art 366 CPP impede o desenvolvimento do processo em face de recurso citado por edital ausente e sem advogado constituído coroando a garantia do contraditório ao afirmar a respectiva necessidade de que se desenvolva quanto aquele que conhece o conteúdo da acusação que lhe é feita Pari passu gera efeitos penais ao suspender a fluência da prescrição enquanto suspenso o andamento do feito seu conteúdo não seria material isto é e o tema que ela trata não teria uma tal gravidade que possa ser equiparado ao direito penal material Ele aí mais uma vez o critério de Jorge de Figueiredo Dias é importante para definir uma resposta Levando em conta que um acordo aqui não perseguido penalmente o investigado tem declarado extinta sua punibilidade não obstante a regra do direito penal processual Penal seu conteúdo também toca no direito penal material da lei 1396419 Naturalmente surgirá questionamento na perspectiva de que uma causa suspensiva da prescrição e novatia legis in pejus não podendo retroagir observado na íntegra O acordo de não persecução e benefício pode ser observado na integridade mas o período de cumprimento implica em suspensão da prescrição a escolha do regime melhor é definida pela adesão do conjunto nicado mediante a novel resposta havida como proporcional Se proporcional em tese para todos os praticantes aqueles que realizaram o evento sob a regência do regime jurídico derrogado não podem per ser atingidos 3 A doutrina que sugere que todas as regras do processo penal se equivalem ao direito penal material seja por uma leitura alargada da expressão lei penal do texto constitucional seja pela adoção para a ideia de processo penal de garantia não deve ser adotada 4 Regras sobre direitos e deveres no plano jurídicopenal tocam diretamente a liberdade do imputado para além de outros bens e interesses já as garantias tangem a liberdade do imputado de modo indireto ou reflexo precisamente antrs do processo 5 Quando a regra é processual com conteúdo material isto é sua inobservância opera no binômio admissibilidadeinadmissibilidade mas expande ou restringe diretamente a liberdade do cidadão ou mista deita efeitos no campo processual e no campo penal par passu regese pelo art 2 CP 6 O novo art 28A CPP que estatuí o acordo de não persecução penal toca diretamente a liberdade do imputado pois o respectivo cumprimento é causa extintiva de punibilidade YACUBUCCI Guillermo Jorge As grandes transformações do direito penal tradicional São Paulo RT 2005 HUNGRIA Nelson Comentários ao Código Penal Vol 1 4 ed Rio de Janeiro Forense 1958 JAEN VALLEJO Manuel Princípios constitucionais e direito penal moderno Buenos Aires Ad Hoc 1999 LEONE Mauro O Direito Penal no Tempo Aspectos constitucionais do princípio da irretroatividade Napoli Jovene 1980 LOPES JR Aur y Direito Processual Penal 14 ed São Paulo Saraiva 2017 LUHMANN Niklas E DE GIORGI Raffaele Teoría de la sociedad Guadalajara Universidad de Guadalajara 1993 MANTOVANI Fernando Direito Penal 3 a ed Padova Cedam 1992 MAZZA Oliviero La Norma Processuale Penale nel Tempo Trattato di Procedura Penale volume 1 diretto di Giulio Uberti e Giovanni Paolo Voena Milano Giuffrè 1999 NAPPI Aniello Manuale di Diritto Penale Milano Giuffrè 2010 NUVOLEON Pietro Le probe vietate nel processo penale regi dal diritto italiano In Rivista di diritto processuale Vol XXI Padova Cedam 1966 QUEIROZ Paulo VIEIRA Antonio Retroatividade da Lei Processual Penal e Garantismo In Boletim IBCCrim n 143 outubro de 2004 ROXIN Claus Derecho penal Madrid Civitas 1997 SARLET Ingo Wolfgang Notas Introdutórias ao Sistema Constitucional de Direitos e Deveres Fundamentais In GOMES CANOTILHO J J S SARLET Ingo Wolfgang STRECK Lenio Luiz MENDES Gilmar Ferreira Coordenadores Comentários à Constituição do Brasil São Paulo SaraivaAlmedina 2013 pp 183212