Direito Civil - 10ª Edição: Direito das Sucessões

A EDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseálo e lêlo Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens decorrentes do uso da presente obra Todos os direitos reservados Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico inclusive através de processos xerográficos fotocópia e gravação sem permissão por escrito do autor e do editor Impresso no Brasil Printed in Brazil Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesa Copyright 2017 by EDITORA FORENSE LTDA Uma editora integrante do GEN Grupo Editorial Nacional Travessa do Ouvidor 11 Térreo e 6º andar 20040040 Rio de Janeiro RJ Tel 21 35430770 Fax 21 35430896 faleconoscogrupogencombr wwwgrupogencombr O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação sem prejuízo da indenização cabível art 102 da Lei n 9610 de 19021998 Quem vender expuser à venda ocultar adquirir distribuir tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude com a finalidade de vender obter ganho vantagem proveito lucro direto ou indireto para si ou para outrem será solidariamente responsável com o contrafator nos termos dos artigos precedentes respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior art 104 da Lei n 961098 A Editora Forense passou a publicar esta obra a partir da 9ª edição Capa Danilo Oliveira Foto 123dartistShutterstock Produção digital Geethik Fechamento desta edição 11112016 CIP Brasil Catalogação na fonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros RJ Tartuce Flávio Direito civil v 6 direito das sucessões Flávio Tartuce 10 ed rev atual e ampl Rio de Janeiro Forense 2017 Bibliografia ISBN 9788530974008 1 Herança e sucessão I Título II Título Sucessões 070355 CDU 3476581 Aos saudosos civilistas do século XX entre eles Orlando Gomes Caio Mário da Silva Pereira Silvio Rodrigues Washington de Barros Monteiro e Rubens Limongi França Por terem deixado importante legado para a nova geração O ano de 2016 foi muito importante para esta série bibliográfica Com o secular selo da Editora Forense a obra passou a ser ainda mais adotada em todos os níveis do ensino jurídico do País multiplicandose as citações em outros trabalhos e em decisões judiciais Porém como tenho destacado em minhas falas um dos grandes desafios em se escrever obras jurídicas no Brasil neste século XXI é mantêlas atualizadas E no caso desta coleção uma das suas marcas é justamente a atualização legislativa doutrinária e jurisprudencial Ciente desse desafio tivemos muito trabalho no ano de 2016 especialmente nos seus últimos meses pois fomos surpreendidos por duas decisões revolucionárias do Supremo Tribunal Federal com grande impacto para esta coleção especialmente para os Volumes 5 e 6 que tratam do Direito de Família e das Sucessões respectivamente A primeira delas é o acórdão sobre a parentalidade socioafetiva e a multiparentalidade em repercussão geral prolatado no julgamento do Recurso Extraordinário 898060SC tendo como relator o Ministro Luiz Fux julgado em 21 de setembro de 2016 e publicado no Informativo n 840 da Corte Conforme a tese ali firmada a paternidade socioafetiva declarada ou não em registro não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseada na origem biológica com os efeitos jurídicos próprios Antes disso ao final de agosto de 2016 a mesma Corte Superior iniciou o julgamento sobre a inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil que trata da sucessão do companheiro Já com sete votos e igualmente com repercussão geral os Ministros concluíram que deve haver equiparação sucessória entre o casamento e a união estável reconhecendo a inconstitucionalidade da citada norma STF Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso j 31082016 A conclusão prevalecente foi no sentido de incluir o companheiro no rol do art 1829 do Código Civil ao lado do cônjuge retirandose do sistema a regra específica sobre a sucessão do convivente O julgamento ainda não foi encerrado pois o Ministro Dias Toffoli pediu vistas dos autos Porém esta edição da coleção especialmente os Volumes 5 e 6 já considera a tese apontada como a solução definitiva sendo a tendência a equiparação total das entidades familiares inclusive para fins de Direito de Família e de Direito Contratual Além dos comentários às duas impactantes decisões superiores a Edição 2017 desta Coleção de Direito Civil traz outras novidades A respeito do tão comentado e criticado Estatuto da Pessoa com Deficiência incluímos anotações sobre o Projeto de Lei 7572015 em trâmite no Senado Federal que tende a corrigir alguns equívocos da norma especialmente em relação ao Novo CPC e que conta com o nosso parecer de apoio parcial Também foram incluídos alguns julgados estaduais sobre o EPD com reflexões iniciais interessantes Quanto à jurisprudência acrescentamos os principais arestos do Superior Tribunal de Justiça publicados em seus Informativos Como outra novidade de relevo consolidamos a inclusão das ementas publicadas na ferramenta Jurisprudência em Teses do Tribunal da Cidadania as quais têm força vinculativa pelo Novo CPC aos advogados art 332 e aos juízes de primeira e de segunda instância art 489 Foram também inseridos novos julgamentos estaduais e novas obras doutrinárias A coleção traz ainda reflexões inéditas deste autor inclusive sobre novas tecnologias e sobre fenômenos jurídicos atuais como o UBER a responsabilidade digital e o testamento afetivo Constam alguns institutos e conceitos do Direito alemão pela afeição crescente que tenho encontrado com a língua Entre eles vale conferir a inclusão da Nachfrist nos conceitos parcelares da boafé objetiva no Volume 3 Espero que esta nova versão da coleção seja bem recebida pelo meio jurídico brasileiro a exemplo das antecessoras e que continue servindo de apoio a estudantes de Direito advogados procuradores julgadores e professores Gostaria por fim de agradecer à minha família especialmente à minha princesa Leia e aos meus filhos Enzo e Laís agora estudante de Direito na tradicional Universidade Mackenzie Agradeço ainda aos meus alunos de todos os níveis de ensino jurídico pelo constante aprendizado desde a graduação até o doutorado Minhas palavras derradeiras de gratidão aos meus irmãos civilistas que compõem a Confraria dos Civilistas Contemporâneos Os debates que travamos nos últimos anos foram fundamentais para a atualização desta coleção Muito obrigado Vila Mariana São Paulo novembro de 2016 Ah se eu tivesse arte e engenho para escrever o que vai no meu espírito no meu coração e registrar tudo o que eu gostaria de dizer para enaltecer este autor e sua obra Este livro não é uma renovação de lições ditas e repetidas mas um grande trabalho O eminente Flávio Tartuce há pouco tempo uma das luminosas esperanças entre os novos juristas de nosso País e atualmente uma realidade reconhecida nos meios científicos do Brasil com pena de mestre consagrado aborda o Direito das Sucessões matéria sempre referta de dúvidas e controvérsias O autor do começo ao fim da exposição foi extremamente feliz comprovando seu amplo conhecimento descortino experiência e preocupação didática Tanto os profissionais já calejados como os estudantes que começam a trajetória por estes maravilhosos caminhos do Direito terão imenso proveito e muito prazer com a companhia deste trabalho A leitura do livro é um encontro com as aulas do autor orador primoroso um professor no mais alto e nobre sentido da expressão Suas conferências são aguardadas e escutadas com atenção respeito e deleite O público fica prazerosamente preso emocionado Mágico da palavra nosso mestre arrebata plateias é um encantador de auditórios Uma vez sugeri seu nome para dar palestra em Santarém cidade histórica do Pará Flávio se deslocou de São Paulo pela manhã chegou ao local no finalzinho da tarde Deu uma aula magnífica Em seguida sem poder aceitar os convites para jantar dirigiuse ao aeroporto e pegou um avião de volta pois tinha outro compromisso agendado Nem pôde ver a praia de Alter do Chão uma das mais belas do mundo nem apreciar o glorioso encontro das águas do Tapajós e do Amazonas que ocorre bem em frente à cidade Contudo sua passagem foi marcante e inesquecível Nas poucas horas em que lá esteve como os antigos generais romanos conquistou os santarenos pela inteligência pela simpatia pelo saber Este livro apresenta a mesma estrutura e divisão das edições anteriores São quatro capítulos em que as ideias são expostas com simplicidade e sapiência Mencionase e analisase doutrina e jurisprudência de ontem e de hoje Utilizase praticamente todos os autores clássicos e contemporâneos Os enunciados aprovados nas Jornadas de Direito Civil são devidamente indicados e comentados Não falta nada Enfrentamse aqui os temas polêmicos que não são poucos nem pequenos como a sucessão do filho socioafetivo e o testamento vital Dáse abalizado parecer sobre a sucessão dos cônjuges e dos companheiros a respeito da simplificação das formas testamentárias e da invalidade e da ineficácia dos testamentos Sou admirador e amigo do jovem autor não obstante as gerações que nos separam ou que de certo modo nos unem Temos mantido muito contato permanentes debates e troca de ideias Dividimos vários painéis em congressos e seminários por todo o País Ele é integrante do Instituto Brasileiro de Direito de Família IBDFAM e ambos fazemos parte da Comissão de Direito das Sucessões que nosso querido Instituto acaba de criar Na carta que enviou pedindome que escrevesse este prefácio afirmou que fazia questão que dissesse que ele me considera seu padrinho jurídico expressão que já usou algumas vezes a meu respeito Emocionado cumpro o que solicitou e garanto que seu pedido é um gesto de carinho que comprova sua generosidade nobreza apreço E o apreço não tem preço diz a canção Um dos patrimônios morais de minha vida é a boa amizade e a estima que me ligam ao autor e à sua família Aliás quantos dias quantas noites quantas horas Flávio teve de privar sua mulher e seus filhos de sua companhia para que ele se dedicasse com a abnegação que lhe é peculiar à leitura à meditação à solidão dos gabinetes pensando pesquisando escrevendo Advertido de que os prefácios têm de ser singelos e breves sintetizo minha impressão sobre o livro numa frase ele se insere entre os melhores mais bem redigidos sobre o tema na literatura jurídica nacional antiga e moderna Nossa doutrina sai engrandecida com este Direito das Sucessões de Flávio Tartuce um escritor que tem horror à ligeireza à leviandade que foge da literatura rés do chão e cujos olhos enxergam longe miram o horizonte por cima do cume das montanhas O leitor observará imediatamente que este livro foi planejado e escrito por alguém que é não apenas estudioso mas culto O homem culto é bem mais do que o homem erudito porque este limitase a resumir e justapor conhecimentos enquanto o homem culto os unifica e anima com um sopro de espiritualidade e de entusiasmo como diz o saudoso jusfilósofo Miguel Reale mestre de todos nós Tartuce tem uma visão global do fenômeno jurídico Não se pode dissertar a respeito de sucessão mortis causa sem conhecer outros ramos do Direito Civil advertindo o egrégio Carlos Maximiliano que o Direito das Sucessões é o coroamento necessário do Direito das Coisas em conexão íntima com o de Família Quem ler este prefácio e em seguida o próprio livro vai achar que fui muito comedido e deveria ter falado mais e melhor a respeito deste trabalho primoroso que o mundo do Direito com certeza receberá com enorme acolhimento Ainda bem que me contive e consegui reprimir as expansões pois não devia mesmo estenderme até para não priválos do raro prazer de iniciar logo a leitura desta obra Belém fevereiro de 2014 Zeno Veloso Professor de Direito Civil e Constitucional Doutor Honoris Causa pela Universidade da Amazônia Notório Saber reconhecido pela Universidade Federal do Pará Membro da Academia Brasileira de Letras Tabelião 1 11 12 13 14 15 16 17 18 19 110 111 112 113 1131 1132 1133 1134 114 1141 1142 1143 115 116 117 2 21 22 23 DIREITO DAS SUCESSÕES CONCEITOS FUNDAMENTAIS E REGRAS GERAIS Introdução O direito das sucessões e seus fundamentos A função social das heranças Das modalidades gerais de sucessão mortis causa e suas premissas básicas Do momento da abertura da sucessão Modalidades de morte civil O droit de saisine e suas consequências Do local da abertura da sucessão A aplicação das normas sucessórias no tempo Preceitos fundamentais de direito intertemporal sucessório Das modalidades de herdeiros no Código Civil brasileiro de 2002 Do conceito de herança O espólio e a sua legitimidade processual Da herança como bem imóvel e indivisível A cessão de direitos hereditários A responsabilidade dos herdeiros até as forças da herança O art 1792 do Código Civil e a máxima intra vires hereditatis Do prazo para abertura do inventário e para o seu encerramento O administrador provisório do inventário Da herança jacente e da herança vacante Da vocação hereditária e os legitimados a suceder Da aceitação e renúncia da herança Conceitos básicos A ideia de delação sucessória Das regras específicas da aceitação ou adição da herança Das regras específicas da renúncia à herança Das regras comuns à aceitação e à renúncia à herança Dos excluídos da sucessão Indignidade sucessória e deserdação Semelhanças e diferenças Conceitos elementares Das hipóteses legais de indignidade e de deserdação Dos efeitos jurídicos da indignidade sucessória e da deserdação Da ação de petição de herança Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito DA SUCESSÃO LEGÍTIMA Introdução As relações de parentesco e a sucessão legítima Panorama geral das inovações introduzidas pelo Código Civil de 2002 quanto à sucessão legítima Da ordem de vocação hereditária do art 1829 do Código Civil A introdução da concorrência sucessória do cônjuge no sistema sucessório nacional Análise crítica 24 25 26 27 28 29 210 211 212 213 2131 2132 2133 2134 2135 2136 2137 2138 214 215 216 3 31 32 33 34 341 342 3421 3422 3423 343 3431 3432 344 35 Da sucessão dos descendentes e a sua concorrência com o cônjuge Análise das principais polêmicas As controvérsias relativas à concorrência nos regimes da comunhão parcial e da separação de bens Da reserva da quarta parte da herança para o cônjuge na concorrência com os descendentes O problema da concorrência híbrida na sucessão do cônjuge com os descendentes Da sucessão dos descendentes e do direito de representação Da sucessão dos descendentes socioafetivos Análise a partir da recente decisão do STF sobre o tema em repercussão geral recurso extraordinário 898060SC julgado em 21 de setembro de 2016 publicado no seu Informativo n 840 Da sucessão dos ascendentes e a concorrência do cônjuge Da sucessão do cônjuge isoladamente Do cônjuge como herdeiro de terceira classe Das condições para o cônjuge herdar isoladamente ou em concorrência O polêmico art 1830 do Código Civil A herança do cônjuge e o casamento putativo Do direito real de habitação como direito sucessório do cônjuge Da sucessão dos colaterais Do direito de representação transversal Da sucessão do companheiro e suas controvérsias A inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal e suas consequências A sucessão do companheiro antes do Código Civil de 2002 Do polêmico art 1790 do Código Civil Visão geral até a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal Da sucessão do companheiro quanto aos bens adquiridos a título gratuito não havendo outros herdeiros O cerne da inconstitucionalidade O problema da concorrência com o Estado Da concorrência do companheiro com os descendentes na sucessão híbrida As teorias anteriores existentes e sua superação Da hipótese de concorrência sucessória entre o cônjuge e o companheiro Do direito real de habitação do companheiro Os direitos sucessórios do concubino e o problema das uniões estáveis plúrimas Das teses anteriores de inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil O estado da arte na doutrina e na jurisprudência brasileira até a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal Análise de casos sucessórios concretos Aprofundamento das regras da sucessão legítima Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA Do conceito de testamento e seu conteúdo Das dificuldades práticas de sua elaboração no Brasil Das principais características do testamento Regras fundamentais a respeito do testamento no Código Civil de 2002 e a capacidade de testar O prazo para invalidar o testamento Hipóteses de invalidade testamentária Das modalidades ou formas de testamento Primeiras palavras Dos testamentos ordinários ou comuns Do testamento público Do testamento cerrado Do testamento particular Dos testamentos especiais Do testamento marítimo e do testamento aeronáutico Do testamento militar O tratamento relativo ao testamento nuncupativo Do denominado testamento vital ou biológico Do codicilo 36 37 38 381 3811 3812 3813 3814 3815 3816 3817 3818 3819 38110 38111 38112 382 383 384 39 310 311 312 313 3131 3132 314 315 4 41 42 421 4211 4212 4213 422 43 44 45 451 452 46 461 462 Das disposições testamentárias Regras fundamentais a respeito da interpretação do testamento Das cláusulas restritivas no testamento inalienabilidade incomunicabilidade e impenhorabilidade Dos legados Conceito e modalidades específicas Do legado de coisa alheia Do legado de coisa comum Do legado de coisa genérica Do legado de coisa singular Do legado de coisa localizada Do legado de crédito e de quitação de dívida Do legado de alimentos Do legado de usufruto Do legado de imóvel Do legado de dinheiro Do legado alternativo Do legado puro ou simples e o legado com elementos acidentais Dos efeitos do legado e do seu pagamento Da caducidade dos legados Do direito de acrescer entre herdeiros e legatários Das substituições testamentárias Da redução das disposições testamentárias Da revogação do testamento Do rompimento do testamento Do testamenteiro Conceito natureza jurídica e modalidades Principais atribuições e efeitos da testamentaria Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito DO INVENTÁRIO E DA PARTILHA VISÃO ATUALIZADA DIANTE DO NOVO CPC Do inventário Conceito e procedimentos Das espécies de inventário e seus procedimentos Inventário judicial Inventário judicial pelo rito ou procedimento tradicional inventário comum Inventário judicial pelo rito ou procedimento sumário Inventário judicial pelo rito ou procedimento do arrolamento comum Inventário extrajudicial ou por via administrativa Da pena de sonegados Do pagamento das dívidas Da colação ou conferência e redução das doações inoficiosas Colação Redução das doações inoficiosas Da partilha Partilha amigável ou extrajudicial Partilha judicial 463 47 48 49 410 411 Partilha em vida Da garantia dos quinhões hereditários A responsabilidade pela evicção Da anulação da rescisão e da nulidade da partilha Dos pedidos de alvarás em inventário Resumo esquemático Questões correlatas Gabarito BIBLIOGRAFIA 11 Sumário 11 Introdução O direito das sucessões e seus fundamentos A função social das heranças 12 Das modalidades gerais de sucessão mortis causa e suas premissas básicas 13 Do momento da abertura da sucessão Modalidades de morte civil O droit de saisine e suas consequências 14 Do local da abertura da sucessão 15 A aplicação das normas sucessórias no tempo Preceitos fundamentais de direito intertemporal sucessório 16 Das modalidades de herdeiros no Código Civil brasileiro de 2002 17 Do conceito de herança O espólio e a sua legitimidade processual 18 Da herança como bem imóvel e indivisível A cessão de direitos hereditários 19 A responsabilidade dos herdeiros até as forças da herança O art 1792 do Código Civil e a máxima intra vires hereditatis 110 Do prazo para abertura do inventário e para o seu encerramento O administrador provisório do inventário 111 Da herança jacente e da herança vacante 112 Da vocação hereditária e os legitimados a suceder 113 Da aceitação e renúncia da herança 1131 Conceitos básicos A ideia de delação sucessória 1132 Das regras específicas da aceitação ou adição da herança 1133 Das regras específicas da renúncia à herança 1134 Das regras comuns à aceitação e à renúncia à herança 114 Dos excluídos da sucessão Indignidade sucessória e deserdação Semelhanças e diferenças 1141 Conceitos elementares 1142 Das hipóteses legais de indignidade e de deserdação 1143 Dos efeitos jurídicos da indignidade sucessória e da deserdação 115 Da ação de petição de herança 116 Resumo esquemático 117 Questões correlatas Gabarito INTRODUÇÃO O DIREITO DAS SUCESSÕES E SEUS FUNDAMENTOS A FUNÇÃO SOCIAL DAS HERANÇAS O livro referente ao Direito das Sucessões é o último do Código Civil de 2002 assim como acontecia com a codificação privada brasileira de 1916 e ocorre com o vigente Código Civil português E não poderia ser diferente pois a morte deve fechar qualquer norma geral que se diga valorizadora da vida privada da pessoa humana Genericamente ou em sentido amplo a palavra sucessão significa transmissão o que pode decorrer de ato inter vivos ou mortis causa Como pontua Pinto Ferreira a palavra sucessão não é específica do direito hereditário ou do direito das heranças O direito hereditário não a usa com exclusividade Realmente a sucessão tanto opera entre pessoas vivas como também por causa da morte Quando a sucessão opera entre pessoas vivas chamase inter vivos que será sempre a título singular como ocorre na cessão de crédito e na transferência de bens No direito hereditário a sucessão opera causa mortis assim diferentemente A sucessão causa mortis é um vir em seguida no espaço e no tempo Tratado 1990 p 8 Nesse contexto categórico o termo sucessões para os fins deste livro deve ser lido apenas para incorporar a sucessão mortis causa ou seja que decorre da morte do falecimento do fim da pessoa natural A sucessão por ato inter vivos que pode estar presente em várias situações está tratada em outros Volumes da presente coleção caso do Volume 2 dedicado à teoria geral das obrigações e em que se estudam a cessão de crédito a cessão de débito e a cessão de contrato e do Volume 3 que versa sobre os contratos com a abordagem da cessão da posição contratual na locação e no mandato entre outros Dentro da ideia de transmissão hereditária é que surge o conceito de Direito das Sucessões Como bem define Carlos Maximiliano Direito das Sucessões em sentido objetivo é o conjunto de normas reguladoras da transmissão dos bens e obrigações de um indivíduo em consequência de sua morte No sentido subjetivo mais propriamente se diria direito de suceder isto é de receber o acervo hereditário de um defunto Direito 1952 v 1 p 21 Ressaltese que esse duplo sentido é seguido por respeitados juristas caso de Orlando Gomes denotando muito bem o ramo do Direito Privado que ora se investiga Sucessões 2001 p 5 Ainda entre os clássicos Clóvis Beviláqua utiliza ainda a expressão direito hereditário ao definir que direito hereditário ou das sucessões é o complexo dos princípios segundo os quais se realizada a transmissão do patrimônio de alguém que deixa de existir Direito 1983 p 14 Entre os contemporâneos Maria Helena Diniz conceitua o Direito das Sucessões como o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém depois de sua morte ao herdeiro em virtude da lei ou de testamento CC art 1786 Consiste portanto no complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão de bens ou valores e dívidas do falecido ou seja a transmissão do ativo e do passivo do de cujus ao herdeiro Curso 2013 v 6 p 17 De acordo com Francisco Cahali o Direito das Sucessões como ramo do Direito Civil trata exclusivamente da sucessão decorrente do falecimento da pessoa Empregase o vocábulo sucessão em sentido estrito para identificar a transmissão do patrimônio apenas em razão da morte como fato natural de seu titular tornandose o sucessor sujeito de todas as relações jurídicas que àquele pertenciam Também chamada de direito hereditário apresentase como o conjunto de regras e complexo de princípios jurídicos pertencentes à passagem da titularidade do patrimônio de alguém que deixa de existir aos seus sucessores CAHALI Francisco José HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Direito 2012 p 22 Para Luiz Paulo Vieira de Carvalho o Direito das Sucessões é o ramo do Direito Civil obviamente permeado por valores e princípios constitucionais que tem por objetivo primordial estudar e regulamentar a destinação do patrimônio da pessoa física ou natural em decorrência de sua morte momento em que se indaga qual o patrimônio transferível e quem serão as pessoas que o recolherão Para esse doutrinador o Direito das Sucessões seria uma disciplina do Direito Civil Constitucional pelo necessário diálogo com os princípios e normas constitucionais CARVALHO Luiz Paulo Vieira de Direito 2014 p 18 e 20 Por fim entre os atuais sucessionistas brasileiros Paulo Lôbo leciona que o Direito das Sucessões é o ramo do direito civil que disciplina a transmissão dos bens valores direitos e dívidas deixados pela pessoa física aos seus sucessores quando falece além dos efeitos de suas disposições de última vontade Direito 2013 p 15 Em suma a partir das categorizações expostas de antes e de hoje este autor define o Direito das Sucessões como o ramo do Direito Civil que tem como conteúdo as transmissões de direitos e deveres de uma pessoa a outra diante do falecimento da primeira seja por disposição de última vontade seja por determinação da lei que acaba por presumir a vontade do falecido Serve como inspiração para este autor a concepção legal que está no art 2024º do Código Civil português segundo o qual Dizse sucessão o chamamento de uma ou mais pessoas à titularidade das relações jurídicas patrimoniais de uma pessoa falecida e a consequente devolução dos bens que a esta pertenciam Deve ficar claro que como sujeitos o Direito das Sucessões envolve basicamente duas figuras Inicialmente há o falecido que pode ser tido como o principal personagem da transmissão de bens mortis causa Para tal figura também são utilizados os termos morto autor da herança e de cujus de quem que simplifica a expressão aquele de quem a herança se trata Como outra parte há o herdeiro ou sucessor que recebe a transmissão dos bens pelo falecimento do primeiro Partindo para a razão de ser dos institutos sucessórios como leciona José de Oliveira Ascensão um dos fundamentos da sucessão mortis causa é a exigência da continuidade da pessoa humana sendo pertinente transcrever suas lições O Direito das Sucessões realiza a finalidade institucional de dar a continuidade possível ao descontínuo causado pela morte A continuidade a que tende o Direito das Sucessões manifestase por uma pluralidade de pontos de vista No plano individual ele procura assegurar finalidades próprias do autor da sucessão mesmo para além do desaparecimento deste Basta pensar na relevância do testamento A continuidade deixa marca forte na figura do herdeiro Veremos que este é concebido ainda hoje como um continuador pessoal do autor da herança ou de cujus Este aspecto tem a sua manifestação mais alta na figura do herdeiro legitimário Mas tão importante como estas é a continuidade na vida social O falecido participou desta fez contratos contraiu dívidas Não seria razoável que tudo se quebrasse com a morte frustrando os contraentes É necessário para evitar sobressaltos na vida social assegurar que os centros de interesses criados à volta do autor da sucessão prossigam quanto possível sem fracturas para além da morte deste ASCENSÃO José de Oliveira Direito 2000 p 13 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka apresenta como fundamento pertinente para o Direito das Sucessões a sempre citada necessidade de alinhar o Direito de Família ao direito de propriedade eis que o fundamento da transmissão causa mortis estaria não apenas na continuidade patrimonial ou seja na manutenção pura e simples dos bens na família como forma de acumulação de capital que estimularia a poupança o trabalho e a economia mais ainda e principalmente no fator de proteção coesão e de perpetuidade da família Direito In HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes PEREIRA Rodrigo da Cunha Coord Direito 2007 p 5 A partir das lições dos Mestres concluise que o Direito Sucessório está baseado no direito de propriedade e na sua função social art 5º XXII e XXIII da CF1988 No entanto mais do que isso a sucessão mortis causa tem esteio na valorização constante da dignidade humana seja do ponto de vista individual ou coletivo conforme os arts 1º inciso III e 3º inciso I da Constituição Federal de 1988 tratando o último preceito da solidariedade social com marcante incidência nas relações privadas Nesse contexto de fundamentação devese atentar ao fato de ser o direito à herança garantido como um direito fundamental pelo art 5º XXX da Constituição da República brasileira Vários são os exemplos práticos de concreção da norma superior em um sadio diálogo entre o Direito das Sucessões e o Direito Constitucional na linha do que propõe a Escola do Direito Civil Constitucional capitaneada por Gustavo Tepedino Luiz Edson Fachin e Paulo Lôbo entre outros De início em julgado do ano de 2013 entendeu o Superior Tribunal de Justiça que há considerar ainda que o próprio herdeiro pode requerer pessoalmente ao juízo durante o processamento do inventário a antecipação de recursos para a sua subsistência podendo o magistrado conferir eventual adiantamento de quinhão necessário à sua mantença dando assim efetividade ao direito material da parte pelos meios processuais cabíveis sem que se ofenda para tanto um dos direitos fundamentais do ser humano a sua liberdade ademais caso necessário pode o juízo destituir o inventariante pelo descumprimento de seu munus STJ HC 256793RN 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 01102013 DJe 15102013 O aresto ainda afasta a possibilidade de se pleitear a prisão civil do inventariante pelo inadimplemento de obrigação alimentar Todavia reconhece o direito de o herdeiro requerer a antecipação de valores visando à manutenção de sua vida digna o que está alinhado à ideia de tutela do patrimônio mínimo ou mínimo existencial da pessoa humana sobre o tema por todos FACHIN Luiz Edson Estatuto 2001 Como segunda ilustração citese julgamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a merecer elogios no sentido de que não há necessidade de os herdeiros terem que se desfazer de bens para conseguirem o acesso à Justiça em processo de inventário De acordo com a ementa do acórdão informação de que espólio apresenta somente um bem imóvel para divisão entre nove herdeiros não permite concluir que estamos tratando de um inventário vultoso onde se possa ter segurança de que as custas do processo serão pagas sem agressão ao direito fundamental de herança dos herdeiros E é cediço o entendimento da corte que a parte não precisa se desfazer de bens para ter acesso à justiça Agravo provido Em monocrática TJRS Agravo de Instrumento 4092027220138217000 8ª Câmara Cível São Leopoldo Rel Des Rui Portanova j 11102013 DJERS 17102013 Da mesma Corte Estadual e relator citese o comum entendimento que faz valer a norma constitucional para a interpretação da Lei 68581980 que prescreve que os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PISPASEP serão pagos em quotas iguais aos dependentes habilitados Vejamos uma das ementas que deduz pela prevalência da ordem de sucessão hereditária para tais fins Apelação cível Inventário Levantamento de valores do FGTS PISPASEP e verbas rescisórias Filhos Dependentes habilitados perante a previdência social Os valores depositados em nome da de cujus junto a instituições bancárias relativos ao FGTS ao PISPASEP e verbas rescisórias devem ser levantados igualmente por todos os filhos dela Atenção ao princípio constitucional da isonomia A Lei 68581980 não pode afastar direito fundamental constitucionalmente assegurado à herança CR art 5º XXX A referida Lei não alterou a ordem de vocação hereditária Ao contrário tem cunho mais processual do que material Deram provimento TJRS Acórdão Cível 70035087394 8ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des Rui Portanova j 10062010 DJERS 18062010 Do mesmo modo para ilustrar subsumindo o art 5º XXX da CF1988 adiantase que alguns julgados estaduais vinham reconhecendo a inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil de 2002 que tratava da sucessão do companheiro por estar distante da regulamentação da sucessão do cônjuge Nessa linha cabe colacionar Incompatibilidade do artigo 1790 do Código Civil com o sistema jurídico de proteção constitucional às entidades familiares e o direito fundamental à herança Impossibilidade da legislação infraconstitucional alijar direitos fundamentais anteriormente assegurados a partícipes de entidades familiares constitucionalmente reconhecidas em especial o direito à herança Posição jurisprudencial que se inclina no sentido da inaplicabilidade do ilógico art 1790 do Código Civil Incidência da Súmula Vinculante 10 do STF que veda reconhecimento implícito de inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo Acolhimento da arguição de inconstitucionalidade com remessa dos autos ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça para apreciação da matéria em atenção à cláusula de reserva de plenário TJSP Agravo de Instrumento 0191687 2320108260000 Acórdão 6411945 4ª Câmara de Direito Privado Barretos Rel Des Francisco Loureiro j 23092010 DJESP 05032013 Existiam outras muitas ementas de mesmo relator no Tribunal Bandeirante com iguais fundamentos e deduções jurídicas Em 2016 o Supremo Tribunal Federal decidiu por maioria que deve haver uma equiparação sucessória entre o casamento e a união estável reconhecendo a inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil STF Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso j 31082016 Nos termos do voto do relator não é legítimo desequiparar para fins sucessórios os cônjuges e os companheiros isto é a família formada pelo casamento e a formada por união estável Tal hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição julgamento com repercussão geral No total já são sete votos nesse sentido prolatados no dia 31 de agosto de 2016 além do Relator dos Ministros Luiz Edson Fachin Teori Zavascki Rosa Weber Luiz Fux Celso de Mello e Cármen Lúcia O Ministro Dias Toffoli pediu vista dos autos não encerrando o julgamento o que não nos impede de afirmar que a posição está praticamente consolidada naquele Tribunal tendo repercussão geral para outros casos A tese fixada foi a seguinte No sistema constitucional vigente é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no art 1829 do CC2002 O tema será aprofundado em momento oportuno no próximo capítulo deste livro sendo um dos grandes desafios recentes do Direito Sucessório no Brasil Seguindo tratando muito bem do direito fundamental à herança julgou o Tribunal de Justiça de Santa Catarina em caso de profunda divergência sucessória entre herdeiros Alegações feitas pelos herdeiros necessários em perfeita consonância com as teses jurídicas por eles defendidas Inexistência de ofensa pessoal capaz de macular a honra ou causar dano anímico à madrasta Questionamentos pertinentes à validade do contrato de convivência do testamento e da venda das cotas sociais negócios jurídicos realizados pelo sucedido pouco antes do seu passamento e após seu diagnóstico de metástase neoplásica Defesa do direito fundamental à herança CRFB de 1988 e da legítima CC2002 Garantia constitucional de acesso à justiça que não deve ser tolhida ou mesmo mitigada notadamente quando exercida dentro dos limites da civilidade e da lealdade processual Ausência de conduta ilícita e por conseguinte da perseguida obrigação ressarcitória TJSC Apelação Cível 20130507346 6ª Câmara de Direito Civil Rio do Sul Rel Des Ronei Danielli j 02092014 DJSC 09092014 p 143 Do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro pode ser destacado acórdão ao qual se filia plenamente ao expressar que pelo fato de o direito à herança ser um direito fundamental pode o juiz reconhecer a sua proteção de ofício independentemente de alegação da parte Direito processual civil Embargos de declaração Ponto omisso Alegação de intempestividade da apelação Rejeição O direito à herança está previsto no artigo 5º XXX da Constituição da República no rol dos direitos fundamentais sendo portanto matéria de ordem pública cognoscível pelo magistrado de ofício independente até mesmo de qualquer alegação das partes Assim seja como for diante da remessa dos autos a essa instância superior a cassação da sentença se impõe a fim de se garantir a correta partilha dos bens a inventariar Rejeição dos embargos TJRJ Embargos de Declaração na Apelação Cível 200900153173 6ª Câmara Cível Rel Des Gilberto Rego j 27012010 DORJ 12022010 p 188 Por fim quanto às concreções práticas do direito fundamental à herança o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou com razão que havendo êxito em processo judicial proposto por trabalhador falecido o valor que lhe deveria ser pago faz parte da herança devendo ser rateada entre os seus sucessores TJSP Agravo de Instrumento 79789654 Acórdão 3318551 São José dos Campos 17ª Câmara de Direito Público Rel Des Antonio José Martins Moliterno j 21102008 DJESP 04122008 A encerrar o presente tópico é preciso discorrer sobre a função social da sucessão tema abordado entre os clássicos por Clóvis Beviláqua Direito 1983 p 1415 Para defender tal finalidade o jurista rechaça as ideias de Montesquieu e Augusto Comte no sentido de que o direito hereditário não teria fundamento ou seria imoral pois os filhos não deveriam esperar dos pais quaisquer bens além do necessário para dar início à sua carreira profissional Afasta também os argumentos de Stuart Mill que justifica a sucessão testamentária e contratual e opõese tenazmente à sucessão intestada principalmente quando esta vai beneficiar parentes colaterais BEVILÁQUA Clóvis Direito 1983 p 1415 12 Para Beviláqua tais visões são perturbadas pois o que fundamenta a sucessão é a continuidade da vida na humanidade através da cadeia não interrompida das gerações que se sucedem mediante a renovação dos elementos de que ela se compõe E arremata é preciso ter a vista perturbada por algum preconceito para não reconhecer no direito sucessório um fator poderoso para aumento da riqueza pública um meio de distribuíla do modo mais apropriado à sua conservação e ao bemestar dos indivíduos um vínculo para a consolidação da família se a lei lhe garante o gozo dos bens de seus membros desaparecidos na voragem da morte e um estímulo para sentimentos altruísticos porque traduz sempre um afeto quer quando é a vontade que o faz moverse quer quando a providência parte da lei Sendo assim cumpre aos legisladores regularem a sucessão do modo mais consentâneo com os interesses combinados da sociedade da família e dos indivíduos mas nunca eliminála por completo como se fosse um elemento perturbador da harmonia social BEVILÁQUA Clóvis Direito 1983 p 1516 Tem razão em parte o doutrinador não sendo o caso de eliminar totalmente o Direito das Sucessões Na realidade nacional a atribuição de bens ao Estado representaria verdadeiro desastre jurídico pois os entes públicos brasileiros não têm revelado interesse em geral pelos bens que recebe nos casos em que a pessoa falece sem deixar herdeiros De qualquer maneira alguns institutos sucessórios brasileiros merecem análise crítica De início será que a atual ordem de sucessão legítima notadamente pela concorrência sucessória do cônjuge é justa socialmente E a manutenção da proteção da legítima em 50 do patrimônio da pessoa E o que dizer do tratamento diferenciado do cônjuge e do companheiro Existem fundamentos sociais para todas essas regras na atualidade O presente autor procurará responder a tais indagações no transcorrer da obra Como últimas palavras sobre o tema entre os contemporâneos conforme bem ensinam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho posto em menor medida do que no exercício do direito de propriedade também a herança possuiu uma função social porquanto permite uma redistribuição da riqueza do de cujus transmitida aos seus herdeiros Observese ademais que certos institutos como o direito de representação a ser estudado posteriormente têm um fundamento moral respaldado no princípio da isonomia e da função social na medida em que visam a dar um tratamento equânime a herdeiros do autor da herança poupandolhes da dupla tristeza da perda de seu ascendente imediatamente direto e também de benefícios potenciais que lhe seriam garantidos se não tivesse ocorrido o falecimento daquele GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso 2014 v 7 p 65 DAS MODALIDADES GERAIS DE SUCESSÃO MORTIS CAUSA E SUAS PREMISSAS BÁSICAS Em termos gerais duas são as modalidades básicas de sucessão mortis causa o que pode ser retirado do art 1786 do Código Civil de 2002 sendo primaz para a compreensão da matéria sucessória A primeira modalidade é a sucessão legítima aquela que decorre da lei que enuncia a ordem de vocação hereditária presumindo a vontade do autor da herança É também denominada sucessão ab intestato justamente por inexistir testamento Como explica Inocêncio de Galvão Telles o termo quer dizer sucessão do intestado daquele que não testou Direito 1996 p 102 Salientese que em Roma pelo sistema das XII Tábuas havia plena liberdade de testar do pater familias No entanto se ele falecesse sem testamento a sucessão seria devolvida a três classes de herdeiros a sui que eram os filhos sob o pátrio poder a mulher desses filhos e outros parentes sujeitos ao de cujus b agnati as pessoas sob esse mesmo poder ou que se sujeitavam a ele se o pater familias não estivesse morto e c gentiles os membros da mesma gens Posteriormente o direito justinianeu estabeleceu que a sucessão legítima passasse a ser fundada unicamente no parentesco natural com a seguinte ordem de vocação hereditária a descendentes b ascendentes com irmãos bilaterais c irmãos consanguíneos ou uterinos d outros parentes colaterais GOMES Orlando Sucessões 2001 p 34 Como se constata a última ordem influenciou as codificações privadas notadamente o Código Civil de 1916 Ainda sobre o sistema romano havia superioridade do testamento em relação à sucessão ab intestato CRETELLA JÚNIOR José Direito 1986 p 248 Como segunda modalidade a sucessão testamentária tem origem em ato de última vontade do morto por testamento legado ou codicilo mecanismos sucessórios para exercício da autonomia privada do autor da herança Devese adiantar que no Brasil não há uma tradição testamentária por diversos fatores que ainda serão expostos neste livro no capítulo próprio relativo a essa forma de transmissão hereditária A completar tal divisão preconiza o art 1788 do Código Civil Brasileiro de 2002 que morrendo a pessoa sem deixar testamento transmite a herança aos herdeiros legítimos O mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento Como bem salienta Zeno Veloso no último caso a sucessão será legítima e testamentária ao mesmo tempo sendo certo que o nosso direito se afasta do direito romano que não admitia a coexistência das duas espécies de sucessão nemo pro parte testatus et pro parte intestatus decedere potest ninguém pode falecer em parte com testamento e em parte intestado Se o 13 testador p ex tivesse nomeado um herdeiro para metade de seus bens a outra metade não iria caber aos herdeiros legítimos do testador mas ao próprio herdeiro instituído no testamento Inst Liv 2 Tít XIV 5º VELOSO Zeno Código 2012 p 2005 Ainda pela dicção do art 1788 da codificação material vigente vale e é eficaz a sucessão legítima se o testamento caducar o que será explicado ou for julgado nulo nas hipóteses de nulidade absoluta O dispositivo é criticado por parte considerável da doutrina de ontem e de hoje por não fazer menção à nulidade relativa e à ruptura do testamento ressalva que também atingia o art 1575 do Código Civil de 1916 seu correspondente por todos BEVILÁQUA Clóvis Código 1977 p 746 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Código 2005 p 909 VELOSO Zeno Código 2012 p 2005 Para corrigir o equívoco o Projeto de Lei Ricardo Fiúza inicialmente PL 69602002 atual PL 6992011 tende a alterar o comando que passaria a ter a seguinte redação Morrendo a pessoa sem testamento transmite a herança aos herdeiros legítimos o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar romperse ou for inválido Como se nota com a projeção passa a ser mencionado o rompimento do testamento Ademais o termo inválido está em sentido amplo a englobar tanto a nulidade absoluta quanto a relativa o que viria em boa hora na opinium deste autor que apoia plenamente a proposta Feitas tais considerações em resumo quanto ao art 1788 do CC2002 o que se percebe é que a ordem de raciocínio jurídico a ser seguida na sucessão é de primeiro investigar a existência de disposição de última vontade que seja válida e eficaz Não havendo tal disposição testamentária vige a ordem de sucessão legítima estabelecida em lei que presume a vontade do morto DO MOMENTO DA ABERTURA DA SUCESSÃO MODALIDADES DE MORTE CIVIL O DROIT DE SAISINE E SUAS CONSEQUÊNCIAS Nas duas formas da sucessão expostas no tópico anterior o regramento fundamental consta do art 1784 do Código Civil pelo qual aberta a sucessão o que ocorre com a morte da pessoa a herança transmitese desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários Tratase da consagração da máxima droit de saisine uma das regras fundamentais do Direito das Sucessões tida por muitos juristas como verdadeiro princípio jurídico sucessório Como anota Maria Helena Diniz com o óbito do hereditando seus herdeiros recebem por efeito direto da lei son saisis de plein droit as suas obrigações a sua propriedade de coisas móveis e imóveis e os seus direitos Adotado está o princípio da saisine o direito de saisina ou da investidura legal na herança que erradia efeitos jurídicos a partir do óbito do de cujus Código 2010 p 1264 Ou ainda conforme ensina Zeno Veloso sobre as origens lusitanas que chegaram até nós brasileiros o princípio da saisine foi introduzido no direito português pelo Alvará de 9 de novembro de 1754 reafirmado pelo Assento de 16 de fevereiro de 1786 Código 2012 p 2002 Na mesma esteira pontuam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que o Princípio da Saisine portanto à luz de todo o exposto pode ser definido como a regra fundamental do Direito Sucessório pelo qual a morte opera a imediata transferência da herança aos seus sucessores legítimos e testamentários GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso 2014 v 7 p 59 Antes de expor as origens da expressão é importante abrir uma nota de comentários A respeito do conceito de morte é ela estudada na Parte Geral do Código Civil quando da abordagem do fim da pessoa natural estando tratada no Volume 1 desta coleção de Direito Civil no seu Capítulo 3 relativo à pessoa natural De qualquer maneira vamos rever algumas construções fundamentais para o estudo do Direito das Sucessões A morte põe fim regra geral à personalidade conforme consta do art 6º do Código Civil Não obstante tal regra alguns direitos do morto permanecem diante da possibilidade de os lesados indiretos pleitearem indenização por lesão à honra ou imagem do de cujus art 12 parágrafo único art 20 parágrafo único do CC2002 Em resumo podese afirmar que o morto tem resquícios de personalidade civil não se aplicando o art 6º da codificação aos direitos da personalidade tema igualmente aprofundado no Volume 1 desta série bibliográfica Pois bem a morte civil da pessoa natural engloba três modalidades que devem ser revistas e expostas brevemente a saber a morte real b morte presumida sem declaração de ausência por meio da justificação e c morte presumida com declaração de ausência Nos dois últimos casos há uma presunção relativa quanto à existência da morte Existe também uma categoria que diz respeito à presunção do momento da morte qual seja o instituto da comoriência letra d Vejamos pontualmente a A morte real A morte real é aquela que se dá com corpo presente não havendo a necessidade de buscar socorro às presunções A lei exige dessa forma a morte cerebral morte real ou seja que o cérebro da pessoa pare de funcionar Isso consta inclusive do art 3º da Lei 94341997 que trata da morte para fins de remoção de órgãos para transplante Para tanto é necessário um laudo médico visando à elaboração do atestado de óbito a ser registrado no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais nos termos do art 9º inciso I da codificação civil A respeito da morte cerebral como parâmetro científico a ser utilizado para os fins sucessórios leciona Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka em sua tese de titularidade na Universidade de São Paulo Com a morte cerebral a mente sede do espírito humano já se perdeu e como se sabe não mais se recuperará não mais se reavivará ao corpo resta poder ser alimentado artificialmente enquanto se espera por exemplo a confirmação de que a mente se apagou ou enquanto esse corpo é útil para a produção de outro fim como no caso da gestante mantida viva pelos aparelhos O corpo pode estar vivo sem que a pessoa esteja viva Significa isso que a pessoa perca a sua personalidade quando perde sua atividade cerebral e seu corpo mantido exclusivamente por aparelhos tornase não mais corpo dessa pessoa mas um objeto tecnológico administrado pela técnica hospitalares Essa é uma visão infernal sabese de um ponto de vista religioso mas é o que ocorre de fato temos o poder de manipular o corpo de manter em funcionamento essa máquina humana mesmo que a pessoa já tenha morrido A medicina só confirma embora muitos médicos tentem argumentar de maneira dispersa exclusivamente por conta de suas crenças religiosas ou convicções éticas Morrer 2011 p 85 A Lei de Registros Públicos Lei 60151973 LRP fixa os parâmetros para a elaboração do atestado de óbito A sua exigência está contida no art 77 da referida lei sendo certo que nenhum sepultamento será feito sem certidão do oficial de registro do lugar do falecimento extraída após a lavratura do assento de óbito O art 79 da mesma LRP traz as pessoas obrigadas a fazer a declaração de óbito a saber Os chefes familiares pai e mãe em relação aos seus filhos hóspedes agregados ou empregados Um cônjuge em relação ao outro O filho a respeito dos pais O irmão a respeito dos irmãos O administrador diretor ou gerente de pessoa jurídica de Direito Público ou Privado a respeito das pessoas que falecerem em sua sede salvo se estiver presente no momento algum dos parentes antes indicados Na falta de pessoa competente as pessoas que tiverem assistido aos últimos momentos do falecido O médico o sacerdote ou o vizinho que tiver tido notícia do falecimento A autoridade policial a respeito das pessoas encontradas mortas Nos termos do art 80 da mesma Lei 60151973 o atestado de óbito deverá conter a dia mês ano e hora se for possível do falecimento b lugar do falecimento com indicação precisa c o nome completo sexo idade cor estado civil profissão naturalidade domicílio e residência do morto d sendo o de cujus casado o nome do cônjuge sobrevivente mesmo estando eles separados judicialmente se era viúvo o falecido o nome do cônjuge premorto devendo constar a referência quanto ao cartório do casamento nos dois casos e os nomes completos prenomes profissão naturalidade e residência dos pais f se faleceu com testamento conhecido g se deixou filhos nome e idade de cada um h se a morte foi natural ou violenta e a causa conhecida como o nome dos atestantes i o lugar do sepultamento j se deixou bens e herdeiros menores ou interditados k se era eleitor l pelo menos uma informação quanto a documentos identificadores A prática tem demonstrado que alguns dos dados listados são dispensáveis como aqueles relacionados à qualificação das partes Além da morte real é possível a morte presumida em que o corpo não está presente Vale lembrar que a presunção é uma dedução lógica feita pela lei ou pelo aplicador do Direito que parte de algo conhecido para chegar ao desconhecido As presunções aqui são legais e sempre relativas iuris tantum pois o até então suposto morto pode reaparecer vivo b Morte presumida sem declaração de ausência A justificação Como primeira modalidade de presunção é possível que ela se dê sem a declaração de ausência em dois casos descritos no art 7º do Código Civil quais sejam Desaparecimento do corpo da pessoa sendo extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida Desaparecimento de pessoa envolvida em campanha militar ou feito prisioneiro não sendo encontrado até dois anos após o término da guerra Notase que o art 7º inciso I do CC2002 tem aplicação perfeita aos casos envolvendo desastres acidentes catástrofes 1º 2º naturais sendo certo que o parágrafo único desse dispositivo preconiza que a declaração de morte somente será possível depois de esgotados todos os meios de buscas e averiguações do corpo da pessoa devendo constar da sentença a data provável da morte da pessoa natural Diante dessa incidência seguese o posicionamento de Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery para quem esse dispositivo art 7º do CC equivale ao art 88 da Lei de Registros Públicos Lei 60151973 que já tratava da morte por justificação Código 2005 p 166 Para fins didáticos é interessante transcrever o teor da regra específica da LRP que foi encampada em parte pela codificação Art 88 Poderão os juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio inundação incêndio terremoto ou qualquer outra catástrofe quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrarse o cadáver para exame Parágrafo único Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do art 85 e os fatos que convençam a ocorrência do óbito Como há certa discrepância entre o art 7º do CC e o art 88 da LRP este autor entende que não houve revogação tácita Desse modo os dois dispositivos continuam em vigor tratando da morte por justificação com presunção e sem ausência em diálogo de complementaridade na linha do que prega a teoria do diálogo das fontes Frisese que a presunção contida em tais dispositivos é legal e relativa iuris tantum admitindo prova em contrário especialmente pelo retorno da pessoa viva Cabe também esclarecer que nos casos de justificação há uma presunção quanto à própria existência da morte não sendo necessário o aguardo do longo prazo previsto para a ausência Assim expedese imediatamente a certidão de óbito preenchidos os seus requisitos Ressaltese em complemento que a Lei 91401995 presume a morte de pessoas que tenham participado ou tenham sido acusadas de participação em atividades políticas no período de 2 de setembro de 1961 a 5 de outubro de 1988 e que por este motivo tenham sido detidas por agentes públicos achandose deste então desaparecidas sem que delas haja notícias redação dada pela Lei 105362002 O caso também é de morte presumida sem declaração de ausência tratada pela legislação especial c Morte presumida por ausência Seguindo no estudo das modalidades de morte é possível a sua presunção com declaração de ausência mais um caso de presunção de falecimento em que não há o corpo presente do suposto falecido Cabe lembrar que na codificação de 1916 a ausência era tratada como causa de incapacidade absoluta da pessoa natural No atual sistema da Lei Geral Privada a ausência significa inexistência da pessoa natural por morte Está presente tal figura jurídica nas hipóteses em que a pessoa está em local incerto e não sabido didaticamente LINS não havendo indícios das razões do seu desaparecimento Não há um envolvimento do suposto falecido com qualquer fato que pudesse lhe trazer risco de morte sendo esse o ponto crucial para diferenciar a ausência da justificação O Código Civil simplificou as regras quanto à ausência caso em que igualmente há uma presunção legal relativa ou iuris tantum no tocante à existência da morte da pessoa natural Todavia o procedimento judicial permanece longo e demorado com três fases tratadas pela codificação civil entre os seus arts 22 a 39 a saber a curadoria de bens do ausente a sucessão provisória e a sucessão definitiva Cabe retomar as suas regras principais já expostas no Volume 1 desta série bibliográfica Na primeira fase de curadoria de bens do ausente desaparecendo a pessoa sem notícias e não deixando qualquer representante é nomeado um curador para guardar seus bens em ação específica proposta pelo Ministério Público ou por qualquer interessado caso dos seus sucessores arts 22 do CC2002 744 do CPC2015 e 1160 do CPC1973 Eventualmente deixando o ausente um representante que não quer aceitar o encargo de administrar seus bens também será possível a nomeação do curador Quanto à atuação deste último cabe ao juiz fixar os seus poderes e obrigações devendo ser aplicadas as regras previstas para a tutela e para a curatela arts 1728 a 1783 do CC Determina o art 25 da codificação material privada que cabe ao cônjuge do ausente a condição de curador legítimo sempre que não esteja separado judicialmente ou de fato há mais de dois anos Como este autor segue a corrente que afirma que a separação judicial foi banida do sistema pela Emenda Constitucional 662010 o comando deve ser lido com reservas na sua menção somente aplicandose às pessoas que já estavam separadas quando da entrada em vigor da Emenda do Divórcio A premissa continua valendo mesmo tendo sido a separação judicial ressuscitada juridicamente pelo Novo CPC O tema está aprofundado no Volume 5 da presente coleção Ausente o cônjuge o próprio dispositivo em questão estabelece a ordem de preferência para nomeação do curador a saber serão chamados os pais do ausente na falta de pais serão chamados os descendentes não havendo impedimento sendo certo que o grau mais próximo exclui o mais remoto 3º a b c d na falta de cônjuge pais e descendentes deverá o juiz nomear um curador dativo ou ad hoc entre pessoas idôneas de sua confiança Apesar da não previsão quanto ao convivente ou companheiro ele merece o mesmo tratamento do cônjuge pelo teor do Enunciado n 97 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil cuja redação é pertinente e com o qual se concorda pelo que consta no art 226 3º da CF1988 Art 25 no que tange à tutela especial da família as regras do Código Civil que se referem apenas ao cônjuge devem ser estendidas à situação jurídica que envolve o companheirismo como por exemplo na hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente art 25 do CC Ainda no que concerne aos procedimentos dessa primeira fase o Novo CPC traz aperfeiçoamentos a seu respeito Assim o art 745 do CPC2015 estabelece em seu caput que feita a arrecadação o juiz mandará publicar editais na rede mundial de computadores no sítio do tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça onde permanecerá por um ano Pelo mesmo diploma não havendo sítio no órgão oficial e na imprensa da Comarca o prazo de permanência é de um ano com reproduções de dois em dois meses anunciandose a arrecadação e chamandose o ausente a entrar na posse de seus bens Não havia menção a essas publicações eletrônicas no art 1161 do CPC1973 correspondente ao preceito sendo a norma atual mais efetiva do ponto de vista social Em relação à segunda fase de sucessão provisória nos termos da lei civil um ano após a arrecadação de bens do ausente e da correspondente nomeação de um curador poderá ser aberta a sucessão provisória mediante pedido formulado pelos interessados Deixando o ausente um representante o prazo é excepcionado aumentado para três anos conforme o art 26 do CC2002 O Ministério Público somente poderá requerer a abertura da sucessão provisória findo o prazo aqui mencionado se não houver interessados em relação à herança O dispositivo material deve ser confrontado com o novo tratamento dado pelo Código de Processo Civil emergente Isso porque preconiza o 1º do art 745 do CPC2015 que findo o prazo previsto no edital poderão os interessados requerer a abertura da sucessão provisória observandose o disposto em lei material Não há mais referência ao prazo de um ano da publicação do primeiro edital sem que se se saiba do ausente e não tendo comparecido seu procurador ou representante art 1163 do CPC1973 Como o Novo CPC é norma posterior e trata inteiramente da matéria ao presente autor parece que houve revogação tácita do art 26 do CC2002 no que diz respeito ao prazo para a abertura da sucessão provisória Assim devese considerar o lapso temporal fixado no próprio edital e não mais um ano da arrecadação dos bens do ausente ou se ele deixou representante ou procurador passandose três anos Pois bem são elencados como interessados para requerer a dita sucessão provisória nos termos do art 27 do CC2002 o cônjuge não separado judicialmente o que mais uma vez deve ser lido com ressalvas diante da Emenda do Divórcio os herdeiros sejam eles legítimos ou testamentários situação em que se enquadra a companheira pelo que consta dos arts 1790 e 1844 do CC os que tiverem direitos relacionados com os bens ausentes particularmente para após a sua morte caso dos legatários os credores de obrigações vencidas e não pagas pelo desaparecido A propósito cabe pontuar que o Novo CPC não reproduziu a regra do art 1163 1º do CPC1973 que atribuía a condição de interessados ao cônjuge não separado judicialmente aos herdeiros presumidos legítimos e os testamentários aos que tivessem sobre os bens do ausente direito subordinado à condição de morte e aos credores de obrigações vencidas e não pagas Assim o tema foi concentrado no Código Civil abrindose a possibilidade plena de reconhecimento de legitimidade ao companheiro na opinião deste autor Ainda no que diz respeito ao Estatuto Processual emergente estabelece o seu art 745 2º que o interessado ao requerer a abertura da sucessão provisória pedirá a citação pessoal dos herdeiros presentes e do curador e por editais a dos ausentes para requererem habilitação Aqui não houve alteração relevante perante o art 1164 do CPC1973 A sentença de sucessão provisória somente produz efeitos após cento e oitenta dias de publicada na imprensa não transitando em julgado no prazo geral O art 28 do Código Civil preceitua contudo que logo após o trânsito em julgado é possível a abertura de eventual testamento deixado pelo desaparecido bem como do inventário para a partilha dos bens deixados Aqui não houve qualquer alteração engendrada pelo Novo CPC o que também vale para os dispositivos materiais a seguir que dizem respeito à sucessão provisória Se for o caso antes mesmo da partilha poderá o magistrado determinar que os bens móveis sujeitos a deterioração ou a extravio sejam convertidos em bens imóveis ou em títulos garantidos pela União Lembram Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery que tal conversão deve ser procedida nos moldes do CPC 1113 a 1119 Além disso o curador pode se valer de outra medida judicial que se fizer necessária para a preservação dos bens que compõem a massa arrecadada Novo 2003 p 185 De realce que esse capítulo do Código de Processo Civil de 1973 referenciado tratava justamente das alienações judiciais No Novo CPC há apenas um dispositivo o art 730 que manda aplicar as regras relativas à alienação previstas entre os seus arts 879 a 903 De acordo com o art 31 do CC2002 quanto aos bens imóveis do ausente estes são por regra inalienáveis até a correspondente divisão e partilha Eventualmente para afastar a ruína poderá o magistrado determinar a sua alienação também nos termos daquele capítulo específico da lei processual O Código Civil continua exigindo que os herdeiros deem garantias para serem imitidos na posse dos bens do ausente mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos art 30 caput do CC Aquele que tiver direito à posse provisória mas não puder prestar a garantia exigida no dispositivo será excluído mantendose os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador ou de outro herdeiro designado pelo juiz e que preste essa garantia art 30 1º do CC Estão dispensados de prestar tais garantias contudo os ascendentes e descendentes que provarem a sua qualidade de herdeiros art 30 2º do CC Aplicando essa última regra do Tribunal Paulista Ausência Sucessão provisória Imissão na posse dos bens do ausente Cônjuge Os ascendentes os descendentes e o cônjuge uma vez provada a sua qualidade de herdeiros poderão independentemente de garantia entrar na posse dos bens do ausente art 30 2º do CC Recurso provido para dispensar a exigência de garantia ao cônjuge para imissão na posse dos bens do ausente TJSP Agravo de Instrumento 0043212 2320138260000 10ª Câmara de Direito Privado Rel Carlos Alberto Garbi j 30042013 Empossados os herdeiros quanto aos bens do ausente passam a responder por eventuais dívidas do desaparecido até os limites da herança nos moldes do art 1792 do CC É o que enuncia o art 32 do Código Civil Ocorrendo a sucessão provisória poderão os herdeiros também representar ativamente aquele que desapareceu no caso de ser este credor em relação a terceiro Sendo o herdeiro descendente ascendente ou cônjuge do ausente será tutelado quanto a todos os frutos naturais industriais e civis ou rendimentos colhidos durante o momento de exercício da posse Demais sucessores terão direito somente à metade desses frutos devendo prestar contas ao juiz competente art 33 caput do CC Retornando o ausente e provada a sua ausência voluntária perderá totalmente o direito quanto aos frutos para o sucessor correspondente art 33 parágrafo único do CC Segundo o art 34 do CC aquele que foi excluído da posse dos bens do ausente por não ter bens suficientes para oferecer em garantia art 30 1º poderá justificada a falta de bens para tal caução exigir que lhe seja entregue a metade dos rendimentos frutos civis a que teria direito estando na posse dos bens do desaparecido Aparecendo o ausente no momento de exercício da posse provisória perderão os herdeiros os direitos aos bens exceção feita aos frutos conforme as regras antes comentadas No entanto até a entrega de tais bens responderão os herdeiros cessando a posse justa quanto aos bens que lhe foram entregues conforme as regras materiais que constam da codificação Por fim quanto à segunda fase determina o art 35 da codificação material civil que se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente considerarseá nessa data aberta a sucessão em favor dos herdeiros que o eram àquele tempo Já o art 36 do Código Civil dispõe que se o ausente aparecer ou se lhe provar a existência depois de estabelecida a posse provisória cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos ficando todavia obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas até a entrega dos bens a seu dono caso de eventuais ações possessórias em face de terceiros esbulhadores A terceira e última fase relativa à ausência é a de sucessão definitiva O Código Civil de 2002 reduziu pela metade o prazo para conversão da sucessão provisória em definitiva que antes era de 20 anos para 10 anos conforme consta do seu art 37 Tal prazo contase do trânsito em julgado da sentença da ação de sucessão provisória Não houve qualquer impacto do Novo CPC quanto a esses prazos expressando a lei processual emergente apenas que presentes os requisitos legais poderá ser requerida a conversão da sucessão provisória em definitiva art 745 3º Conforme prescreve o art 38 do CC cabe requerimento de sucessão definitiva da pessoa de mais de 80 anos desaparecida há pelo menos cinco anos Na opinião deste autor nesses casos não há necessidade de observar as fases anteriores ingressandose nessa terceira fase de forma direta Entretanto tal dispositivo cuja redação é podese requerer a sucessão definitiva também provandose que o ausente conta oitenta anos de idade e que de cinco datam as últimas notícias dele traz enunciado confuso conforme observam Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery Código 2005 p 186 Isso porque segundo os juristas dependendo da situação este artigo permite encurtamento do prazo de dez anos ou não Ex a quando desapareceu o ausente já contava 80 anos aguardase cinco anos para a sua sucessão nessa hipótese há um encurtamento de prazo b quando desapareceu o ausente contava com 75 anos A partir dos 80 serão contados cinco não há alteração do prazo posto que no total será mister aguardar dez anos Nos termos do art 39 caput do Código Civil regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva ou algum de seus descendentes ou ascendentes aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem os subrogados em seu lugar ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo Esse dispositivo era reprodução do art 1168 do CPC1973 Nesse ponto há um impacto relevante do CPC2015 Isso porque o seu art 745 4º passou a prever que regressando o ausente ou algum de seus descendentes ou ascendentes para requerer ao juiz a entrega de bens serão citados para contestar o pedido os sucessores provisórios ou definitivos o Ministério Público e o representante da Fazenda Pública seguindose o procedimento comum Como se nota não há mais menção ao prazo de dez anos para regresso do ausente restando dúvidas se ele ainda terá aplicação ou não O presente autor acredita que sim pelo fato de não ter sido o art 39 caput do Código Civil revogado expressamente O mesmo deve ser dito quanto ao direito sobre os bens mencionados na lei material Por derradeiro no estudo do tema também parece restar incólume o parágrafo único do art 39 da codificação material Desse modo após esse prazo de dez anos se não regressar o ausente os bens arrecadados serão definitivamente dos herdeiros não tendo o desaparecido qualquer direito Também não retornando o ausente e não tendo ele herdeiros os bens serão tidos como vagos bens ereptícios passando ao domínio do Estado nos moldes do art 1844 do CC O domínio passa a ser portanto do Município ou do Distrito Federal se localizados nas respectivas circunscrições incorporandose à propriedade da União quando situados em território federal d Comoriência Além dos casos de presunção quanto à própria existência da morte justificação e ausência o Código Civil traz outro caso de presunção legal e relativa agora quanto ao momento da morte ou seja a comoriência conforme o seu art 8º in verbis Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros presumirseão simultaneamente mortos O preceito transcrito não exige que a morte tenha ocorrido no mesmo local mas ao mesmo tempo sendo pertinente tal regra quando os falecidos forem pessoas da mesma família e com direitos sucessórios entre si Não se presume que um dos envolvidos faleceu primeiro premoriência mas que morreram no mesmo momento comoriência A título de ilustração suponhase o caso de mortes simultâneas de dois cônjuges A e B que não tenham descendentes ou ascendentes mas que possuam dois irmãos respectivamente C e D colaterais de segundo grau Pelo instituto da comoriência a herança de ambos é dividida à razão de 50 para os herdeiros irmãos de cada cônjuge não sendo pertinente aqui observar qual era o regime de bens entre os falecidos Considerando ainda as mesmas pessoas do exemplo acima no caso de um acidente automobilístico se um policial presenciar que A morreu segundos após B não deve ser considerada a opinião deste que presenciou a morte para fins sucessórios não havendo laudo médico que ateste tal fato Caso contrário a herança de B iria para A e automaticamente tendo em vista a morte deste último para C que sequer é de sua família consanguínea cunhados são parentes afins Dessa forma não havendo laudo médico devese considerar que os dois cônjuges morreram ao mesmo tempo Como conclusão a herança de A irá para seu colateral C e a herança de B irá para seu colateral D Fazse justiça uma vez que as heranças ficam mantidas nas famílias consanguíneas correspondentes Repitase mais uma vez que essa presunção é relativa iuris tantum podendo ser afastada por laudo médico ou outra prova efetiva e precisa do momento da morte real conclusão reiteradamente seguida pela jurisprudência por todos TJSP Apelação 91791458220088260000 25ª Câmara de Direito Privado Comarca de São Paulo Rel Des Hugo Crepaldi j 20062012 Ressaltese em reforço que muitas vezes a jurisprudência não tem afastado tal presunção especialmente se houver dificuldade de prova Para ilustrar transcrevemse as seguintes ementas dos Tribunais de São Paulo e Minas Gerais Comoriência Acidente de carro Vítima arremessada a 25 metros de distância do local encontrada morta pelos peritos 45 minutos depois enquanto o marido foi conduzido ainda com vida ao hospital falecendo em seguida Presunção legal não afastada Sentença de improcedência reformada Recurso provido TJSP Apelação com Revisão 56620245 Acórdão 2652772 8ª Câmara de Direito Privado São João da Boa Vista Rel Des Caetano Lagrasta j 11062008 DJESP 27062008 Comoriência Presunção legal Elisão Prova Não se podendo afirmar com absoluta certeza em face da prova dos autos a premoriência de uma das vítimas de acidente em que veículo é abalroado e vem a explodir quase em seguida deve ser mantida a presunção legal de comoriência Apelo improvido TJMG Acórdão 10137069000065001 5ª Câmara Cível Carlos Chagas Rel Des Cláudio Renato dos Santos Costa j 09112006 DJMG 1º122006 Sendo expostos e relembrados esses conceitos básicos relativos à morte bem como as suas modalidades sobre as origens da expressão saisine Caio Mário da Silva Pereira explica que na Idade Média foi instituída a prática de ser devolvida a posse dos bens pela morte do servo ao seu senhor O último sucessivamente exigia dos herdeiros do servo um pagamento para autorizar a imissão de posse em seu favor Para a proteção dos sucessores a jurisprudência costumeira da época veio a consolidar a transferência dos bens imediatamente do servo aos seus herdeiros diante da fórmula le serf mort saisit le vif son hoir de plus proche De acordo ainda com o jurista o droit de saisine firmouse definitivamente na Europa do século XIII pelo resumo da expressão le mort saisit le vif que também tem origem no Direito Germânico antigo PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições 2012 v VI p 15 Entre os doutrinadores atuais Eduardo de Oliveira Leite discorre que a noção de saisine remonta aos tempos dos francos mas são as fontes merovíngeas e carolíngeas que nos permitem avaliar o sentido do termo saisine designando na Idade Média o poder legítimo de uma pessoa obter e conservar uma coisa que pertencera a um parente Comentários 2003 v XXI p 6 E arremata sobre essa máxima que corria nas ruas segundo os franceses a regra costumeira era expressa por um adágio aceito desde o século XIII em todos os lugares Le mort saisit le vif O morto prende o vivo ou por uma forma um pouco menos lapidar Le mort saisit le vif son hoir héritier le plus proche habile à lui succéder O morto prende o vivo seu herdeiro mais próximo hábil a suceder É um dos exemplos mais antigos de norma pertencendo ao direito comum costumeiro LEITE Eduardo de Oliveira Comentários 2003 v XXI p 8 Feita tal pontuação histórica é preciso confrontar com destaques as redações do art 1784 do Código Civil de 2002 e do art 1572 do Código Civil de 1916 o que é importante do ponto de vista técnicojurídico em especial para algumas decorrências que serão expostas Vejamos o quadro comparativo dos dois comandos legais Art 1784 do CC2002 Art 1572 do CC1916 Aberta a sucessão a herança transmitese desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários Aberta a sucessão o domínio e a posse da herança transmitemse desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários Para Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado juristas que participaram do processo final de elaboração da atual codificação civil brasileira a única inovação a ser destacada neste artigo é de ordem redacional O novel dispositivo em linguagem mais objetiva passa a se referir simplesmente à transmissão da herança aí incluídos naturalmente o domínio e a posse Código 2005 p 906 As remissões de mudanças estão pontuadas no quadro transcrito para os devidos fins de conclusão No entanto há quem veja a questão de outra forma Para José Luiz Gavião de Almeida não mais fala o Código em transmissão do domínio e da posse Fala apenas em transmissão da herança no que foi preciso Conquanto a sucessão aberta seja considerada como um todo o certo é que está composta de diferentes direitos Alguns não se adaptavam ao direito de propriedade pelo que inconciliáveis com a regra do art 1572 do Código Civil de 1916 Se havia deixado o sucedido por exemplo enfiteuse o que se transmitia e imediato era esse direito não o domínio E não ficava técnico falar em proprietário da enfiteuse como parecia indicar o referido dispositivo Código 2003 v XVIII p 3031 Tem total razão o Professor Titular da USP e Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo Além dos direitos reais sobre coisa alheia podem ser citados os direitos de autor que embora transmitidos não mantêm relação com a propriedade ou a posse conforme explicado no Volume 4 da presente coleção Como ali está defendido e aqui deve ser reafirmado a propriedade e a posse somente recaem sobre bens corpóreos ou materiais e não sobre bens imateriais caso dos direitos de autor Feita tal pontuação técnica várias são as consequências práticas que surgem da regra ou do princípio como querem alguns conforme se retira da análise da jurisprudência brasileira De início para ilustrar conforme decisão publicada no Informativo n 315 do Superior Tribunal de Justiça em março de 2007 se o falecido deixar quotas de uma sociedade aos seus herdeiros todos eles em condomínio são detentores das ações possuindo legitimidade para postular a dissolução da sociedade familiar STJ REsp 650821AM Rel Min César Asfor Rocha j 27032007 Para concretizar a aplicação do direito de saisine o mesmo Tribunal Superior concluiu que o compossuidor que recebe a posse da herança em razão de tal regramento tem direito à proteção possessória contra os outros compossuidores herdeiros nos seguintes termos Existindo composse sobre o bem litigioso em razão do droit de saisine é direito do compossuidor esbulhado o manejo de ação de reintegração de posse uma vez que a proteção à posse molestada não exige o efetivo exercício do poder fático requisito exigido pelo tribunal de origem O exercício fático da posse não encontra amparo no ordenamento jurídico pois é indubitável que o herdeiro tem posse mesmo que indireta dos bens da herança independentemente da prática de qualquer outro ato visto que a transmissão da posse dáse ope legis motivo pelo qual lhe assiste o direito à proteção possessória contra eventuais atos de turbação ou esbulho Isso posto a Turma deu provimento ao recurso para julgar procedente a ação de reintegração de posse a fim de restituir aos autores da ação a composse da área recebida por herança Precedente citado REsp 136922TO DJ 16031998 STJ REsp 537363RS Rel Min Vasco Della Giustina Des convocado do TJRS j 20042010 Informativo n 431 do STJ Mais recentemente o Superior Tribunal de Justiça aplicou outra decorrência natural do droit de saisine ao concluir que até a partilha o espólio responde pelas dívidas do falecido e não os herdeiros individualmente Conforme se retira do aresto pelo princípio da saisine previsto no art 1784 do CC2002 a morte do de cujus implica a imediata transferência do seu patrimônio aos sucessores como um todo unitário que permanece em situação de indivisibilidade até a partilha Enquanto não realizada a partilha o acervo hereditário espólio responde pelas dívidas do falecido art 597 do CPC e para tanto a lei lhe confere capacidade para ser parte art 12 V do CPC Acerca da capacidade para estar em juízo de acordo com o art 12 V do CPC o espólio é representado ativa e passivamente pelo inventariante No entanto até que o inventariante preste o devido compromisso tal representação farseá pelo administrador provisório consoante determinam os arts 985 e 986 do CPC O espólio tem legitimidade para figurar no polo passivo de ação de execução que poderia ser ajuizada em face do autor da herança acaso estivesse vivo e será representado pelo administrador provisório da herança na hipótese de não haver inventariante compromissado STJ REsp 1386220PB 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 03092013 DJe 12092013 Merece ainda ser citada a correta conclusão a respeito de contrato de locação cujo locador tenha falecido no sentido de que em razão do princípio da saisine o herdeiro não necessita proceder ao registro do formal de partilha para que os bens herdados lhe sejam transmitidos STJ REsp 1290042SP 6ª Turma Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 01122011 DJe 29022012 Anotese que esse último acórdão concerne à sucessão existente no contrato de locação de imóvel urbano que continua em relação aos herdeiros do falecidolocador por força do art 10 da Lei 82451991 in verbis Morrendo o locador a locação transmitese aos herdeiros Dúvida prática que diz respeito à saisine é relacionada à possibilidade de um herdeiro usucapir o bem que está em condomínio O tema é muito bem sintetizado por Maria Helena Diniz que assim se posiciona citando a jurisprudência nacional entendem a doutrina e a jurisprudência que é impossível a aquisição por usucapião contra os outros condôminos enquanto subsistir o estado de indivisão RJTJSP 52187 45184 JTJ 152209 RT 495213 54784 530179 pois não pode haver usucapião de área incerta Para que se torne possível a um condômino usucapir contra os demais necessário seria de sua parte um comportamento de proprietário exclusivo RT 42782 ou a inversão de sua posse abrangendo o todo e não apenas uma parte RT 576113 RJTJESP 62197 ou seja o condômino para pretender a usucapião deverá ter sobre o todo posse exclusiva cessando o estado de comunhão Curso 2007 v 4 p 159 Em relação à usucapião em favor de um herdeiro contra o outro o raciocínio deve ser o mesmo porque a herança é um bem imóvel e indivisível antes da partilha o que decorre da regra ora em apreço havendo um condomínio entre os herdeiros até o momento da divisão Em suma somente é possível a usucapião se o sucessor exercer posse exclusiva sobre o bem Confirmando as lições da jurista colacionase entre os acórdãos mais recentes do Superior Tribunal de Justiça Agravo regimental em agravo de instrumento Usucapião Condomínio Súmula 7STJ Manutenção da decisão hostilizada pelas suas razões e fundamentos Agravo improvido I Esta Corte firmou entendimento no sentido de ser possível ao condômino usucapir se exercer posse exclusiva sobre o imóvel Precedentes II Não houve qualquer argumento capaz de modificar a conclusão alvitrada que está em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte devendo a decisão ser mantida por seus próprios fundamentos Agravo improvido STJ AgRg no Ag 731971MS 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 23092008 DJe 20102008 Por derradeiro a respeito das ilustrações do droit de saisine os Tribunais Superiores entendem que para os fins tributários de incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis ITCMD devese levar em conta o momento do falecimento do autor da herança outra decorrência da máxima da saisine Súmula 112 do STF Apesar de a ementa ser do ano de 1963 a jurisprudência superior mais recente continua aplicando o seu teor ver por todos REsp 1142872RS 2ª Turma Rel Min Humberto Martins j 20102009 DJe 29102009 Como se pode notar e isso consta da última decisão colacionada o direito de saisine faz com que o inventário tenha mero intuito declaratório da morte anterior De toda sorte há a necessidade de um ato 14 de confirmação do recebimento da herança o que tem relação com a categoria da aceitação e adição da herança a ser estudada a seguir DO LOCAL DA ABERTURA DA SUCESSÃO Seguindo no estudo dos conceitos fundamentais a respeito do Direito das Sucessões enuncia o art 1785 do Código Civil Brasileiro de 2002 que a sucessão abrese no lugar do último domicílio do falecido Como domicílio devese entender o local onde a pessoa pode ser sujeito de direitos e deveres na ordem civil Em regra o local de domicílio é o local de residência onde a pessoa se estabelece com ânimo definitivo de permanência conforme consta do art 70 do próprio Código Civil Como é possível a pluralidade domiciliar nada obsta que exista mais de uma opção para a abertura da sucessão Nos termos do art 71 do CC2002 se a pessoa natural tiver diversas residências onde alternadamente viva considerarseá domicílio seu qualquer delas Assim a título de exemplo imaginese que alguém tenha duplo domicílio residindo em São Paulo e no Rio de Janeiro de forma fracionada semana a semana Em caso de seu falecimento o inventário poderá ser aberto em qualquer uma das duas Comarcas observada a competência territorial interna de foros centrais e regionais de acordo com a organização judiciária respectiva De toda sorte é necessária a comprovação dessa pluralidade pois ausente a prova de duplicidade de domicílios o inventário deve ser processado na Comarca do último domicílio do autor da herança TJMG Agravo de Instrumento 10549080126119001 Rel Des Selma Marques j 15012013 DJEMG 25012013 O dispositivo civil a respeito do local de abertura da sucessão era complementado pelo art 96 do Código de Processo Civil de 1973 segundo o qual o foro do domicílio do autor da herança ou falecido no Brasil seria o competente para o inventário a partilha a arrecadação o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio fosse réu ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro Ainda pelo Estatuto Processual anterior seria competente o foro da situação dos bens se o autor da herança não possuísse domicílio certo O dispositivo era aplicado às pessoas que não tinham domicílio fixo caso dos nômades dos ciganos e dos circenses Assim não se adotaria a regra que estabelecia como seu domicílio o local onde fossem encontradas conforme consta do art 73 do CC2002 a saber terseá por domicílio da pessoa natural que não tenha residência habitual o lugar onde for encontrada De acordo com o mesmo art 96 do Código de Processo Civil seria competente o foro do lugar em que ocorreu o óbito se o autor da herança não tivesse domicílio certo e possuísse bens em lugares diferentes A título de exemplo imaginese um circense que tinha imóveis em São Paulo Rio de Janeiro e Belo Horizonte e que tenha falecido em Salvador O foro competente seria o localizado na última Comarca O dispositivo recebeu algumas alterações pelo Novo Código de Processo Civil correspondendo agora ao art 48 do Estatuto Processual emergente De início o caput do novo comando dispõe que o foro de domicílio do autor da herança no Brasil é o competente para o inventário a partilha a arrecadação o cumprimento de disposições de última vontade a impugnação ou anulação de partilha extrajudicial e para todas as ações em que o espólio for réu ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro Em suma foi mantida a regra geral anterior nessa primeira parte da norma No entanto o parágrafo único do art 48 do CPC2015 dispõe que se o autor da herança não possuir domicílio certo será competente I o foro de situação dos bens imóveis Como se nota essa nova norma menciona apenas os bens imóveis e não os móveis que eram englobados pela regra anterior II havendo bens imóveis em foros diferentes qualquer destes o que é inovação legislativa III não havendo bens imóveis o foro do local de qualquer dos bens do espólio o que passa a ser aplicado aos bens móveis Cumpre anotar que a regra do foro de último domicílio do falecido vinha prevalecendo mesmo nas hipóteses de complexidade patrimonial dos bens do falecido Para exemplificar o Superior Tribunal de Justiça fez preponderar a regra em situação fática em que o morto tinha 55 imóveis e 81 demandas em outra Comarca STJ CC 40717RS publicado no Informativo n 208 de maio de 2004 Rel Min Nancy Andrighi Sintetizando não importaria a situação do patrimônio do autor da herança sendo o preceito abordado indeclinável Acreditamos que essa forma de julgar será mantida na vigência do Novo Código de Processo Civil Questão prática relevante diz respeito à eventual possibilidade de se conhecer de ofício a incompetência relativa para o julgamento do inventário Ora como a competência em questão é de natureza territorial e portanto relativa cabe exclusivamente às partes opor a referida exceção Em suma tratandose de incompetência relativa não pode ser conhecida de ofício pelo juiz nos termos da anterior Súmula 33 do Superior Tribunal de Justiça Consignese que o teor da súmula foi adotado expressamente pelo art 337 5º do Novo CPC segundo o qual excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo De forma suplementar não cabe ao Ministério Público pelo menos em regra a legitimidade para arguir incompetência relativa conforme a atenta jurisprudência estadual anterior TJRS Agravo de Instrumento 4511202720118217000 7ª Câmara Cível Tenente Portela Rel Des André Luiz Planella Villarinho j 23092011 DJERS 29092011 e TJRS Conflito de Competência 650512 7920108217000 7ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des André Luiz Planella Villarinho j 25052011 DJERS 03062011 A legitimidade somente existiria nas ações em que o MP atuasse como naqueles casos envolvendo interesse de incapazes Nesse sentido o novel art 65 parágrafo único do CPC2015 com a seguinte dicção A incompetência relativa pode ser alegada pelo Ministério Público nas causas em que atuar O dispositivo não tinha correspondente no Estatuto Processual Civil de 1973 Eventualmente se dois inventários forem abertos a respeito da morte da mesma pessoa em juízos diversos não é possível o duplo seguimento dos processos que não podem coexistir Portanto é forçoso concluir na linha de preciso aresto que não é possível dar prosseguimento a dois inventários referentes ao mesmo espólio sobretudo por questão de ordem pública visando a entregar solução ao caso concreto sob pena de prejuízo processual a ambos os feitos que inclusive poderão ter conflitos em seu trâmite bem como na entrega de prestação jurisdicional às partes Assim nos termos do art 1785 do Código Civil estando tramitando em comarcas diferentes hipótese dos autos resta claro que prevalece a competência do Juízo onde foi a aberta a sucessão qual seja o do último domicílio do falecido TJMG Apelação Cível 14385399220108130024 1ª Câmara Cível Belo Horizonte Rel Des Geraldo Augusto de Almeida j 29032011 DJEMG 06052011 Feitos tais esclarecimentos não se pode esquecer que nos casos de sucessão envolvendo estrangeiros ou bens no exterior há regras específicas tratadas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro anteriormente denominada Lei de Introdução ao Código Civil que nada mais é do que o antigo Decretolei 46571942 Como é cediço o nome da norma citada foi alterado pela Lei 123762010 sem que houvesse qualquer mudança a respeito do seu conteúdo Preconiza o art 10 caput da Lei de Introdução que a sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido independentemente da natureza e da situação dos bens De acordo com Gustavo Ferraz de Campos Mônaco pouco importa o local do falecimento a nacionalidade do de cujus ou o local de situação dos bens tal aspecto é importante para fins de fixação da competência jurisdicional mas não para determinar a lei a aplicar Vejase o art 89 do CPC A lei a ser aplicada será aquela vigente no local do último domicílio do autor da herança Código 2011 p 20 Como se constata o preceito exposto concerne à aplicação de normas e não especificamente à competência territorial A propósito o jurista citado menciona o seguinte julgado que merece destaque a respeito da matéria em estudo tratandose da sucessão de pessoa de nacionalidade libanesa domiciliada no Brasil aplicase à espécie o art 10 caput da Lei de Introdução segundo o qual a sucessão por morte ou por ausência obedece à lei em que era domiciliado o defunto ou desaparecido qualquer que seja a natureza e a situação dos bens STJ REsp 275985SP 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 17062003 DJ 13102003 p 366 Em complemento a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus art 5º XXXI da CF1988 e art 10 1º da Lei de Introdução A norma claramente protege o cônjuge e os descendentes em prejuízo de eventual direito de terceiros Conforme explica Maria Helena Diniz a norma especifica a não aplicação do princípio de que a existência de herdeiro de uma classe exclui da sucessão os herdeiros da classe subsequente da ordem de vocação hereditária Assim a ordem de vocação hereditária estabelecida no art 1829 do Código Civil pode ser alterada tratandose de bens existentes no Brasil pertencentes a estrangeiro falecido casado com brasileira ou com filhos brasileiros ou havendo quem os represente se a lei nacional do de cujus for mais vantajosa àquelas pessoas do que seria a brasileira DINIZ Maria Helena Código 2010 p 17 Há uma clara proteção dos herdeiros sendo certo que tanto o cônjuge quanto os descendentes são herdeiros necessários pelo sistema legal brasileiro Seguindo a norma do domicílio do herdeiro ou legatário regula a sua capacidade para suceder art 10 2º da Lei de Introdução A lei nesse ponto apenas confirma o art 7º caput da mesma LINDB segundo a qual a lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade o nome a capacidade e os direitos de família A concretizar se o herdeiro for domiciliado no Brasil devem ser observadas as regras do Código Civil de 2002 no que concerne à sua legitimação sucessória o que ainda será estudado neste capítulo da obra Para encerrar o tópico cumpre destacar que o Novo Código de Processo Civil acrescenta regras instrumentais a respeito do 15 tema ao tratar dos limites da jurisdição nacional Conforme o art 23 II do CPC2015 compete à autoridade judiciária brasileira com exclusão de qualquer outra em matéria de sucessão hereditária proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional Houve a inclusão expressa quanto à confirmação do testamento particular sendo certo que o art 89 II do CPC1973 seu correspondente mencionava que a competência nacional dizia respeito apenas ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil ainda que o autor da herança fosse estrangeiro e tivesse residido fora do território nacional A APLICAÇÃO DAS NORMAS SUCESSÓRIAS NO TEMPO PRECEITOS FUNDAMENTAIS DE DIREITO INTERTEMPORAL SUCESSÓRIO Toda vez que uma nova norma jurídica surge no ordenamento jurídico é preciso adaptála à realidade e viceversa Justamente para essa adaptação é que há a necessidade de normas de direito intertemporal para ordenar o que pode ficar em desordem para organizar o que eventualmente pode estar desorganizado Com a entrada do então novo Código Civil instituído pela Lei 104062002 não poderia ser diferente Entre os autores clássicos Carlos Maximiliano ensinava que o direito intertemporal compreende a aplicação sucessiva das normas atinentes às diferentes ordens jurídicas tanto às civis como às penais processuais constitucionais ou administrativas Direito 1946 p 7 Resumindo para esse autor O Direito Intertemporal fixa o alcance do império de duas normas que se seguem reciprocamente tendo como objeto determinar os limites de cada uma dentre duas disposições jurídicas consecutivas sobre o mesmo assunto MAXIMILIANO Carlos Direito 1946 p 7 Rubens Limongi França fez talvez a pesquisa mais profunda quanto à evolução científica do assunto em todo o mundo Para o antigo Professor Titular da Universidade de São Paulo o direito intertemporal constitui um complexo de normas que visam regulamentar o conflito das leis no tempo o que também pode ser denominado teoria da irretroatividade das leis teoria da retroatividade das leis ou direito transitório Direito 1968 p 10 Como se pode perceber das transcrições expostas na visão clássica civilística o direito intertemporal já era objeto de estudo por renomados doutrinadores Entretanto analisando as obras da época percebese que a ciência que tem como objeto esse conflito de normas não estava desenvolvida como no momento atual justamente por uma escassez de normas específicas sobre o assunto à época Entre os contemporâneos Maria Helena Diniz dedicouse ao tema de forma ímpar ensinando que o direito intertemporal surge para solicitar os eventuais conflitos da norma jurídica no tempo apontando critérios para aquelas questões disciplinando fatos em transcrição temporal passando da égide de uma lei a outra ou que se desenvolveram entre normas temporalmente diversas Comentários 2003 v 22 p 2 Em síntese com base nos ensinamentos de Paul Roubier Fagella Guilhermo Borda José C Tobeñas entre outros ícones do Direito Comparado a Professora Titular da PUCSP conceitua o direito intertemporal como o conjunto de normas destinadas a determinar a eficácia temporal da norma ou a resolver conflitos ocorridos entre a lei nova e a anterior por ela revogada adaptando os preceitos da norma mais recente às situações jurídicas nascidas sob o comando da antiga Constatase que as normas em questão visam além de ordenar o sistema dar uma moldagem mais adequada à realidade criada pela nova normatização Não faz diferente Fernando Noronha ao ensinar que o Direito Intertemporal é constituído por um conjunto de normas e princípios jurídicos que têm por finalidade resolver os problemas suscitados pela sucessão de duas leis no tempo quando ambas entrarem em conflito nos casos em que tanto a lei nova como a revogada tenham potencialidade para reger uma mesma situação fática Direito intertemporal Cadernos 2004 p 1 A respeito da matéria abordada nesta obra sabese que o Direito das Sucessões situase no plano da eficácia dos atos e negócios jurídicos em geral o que justifica a regra do art 1787 do CC2002 segundo a qual regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela Quanto à capacidade de suceder o Supremo Tribunal Federal aplicou anteriormente a regra comentada ao concluir regese a capacidade de suceder pela lei da época da abertura da sucessão não comportando assim eficácia retroativa o disposto no art 227 6º da Constituição STF RE 162350 1ª Turma Rel Min Octavio Gallotti j 22081995 DJ 22091995 O aresto afastou a retroatividade do princípio da igualdade entre os filhos o que deve ser criticado por ser tal tutela preceito de ordem pública introduzido pela Constituição Federal de 1988 como concretização da dignidade da pessoa humana No caso acabouse por amparar o direito adquirido em desprestígio de tal proteção e privilegiandose a certeza e a segurança jurídica Voltando aos efeitos do art 1787 da atual codificação material privada mesmo que a pessoa tenha vivido a maior parte da sua existência na vigência do CC1916 se o seu falecimento ocorrer na vigência do CC2002 será regulada pelo último 16 diploma De outro modo se o falecimento se deu antes de 11 de janeiro de 2003 data da entrada em vigor do atual Código Civil segundo o entendimento majoritário será regido pela codificação anterior Nessa linha não deixa dúvidas o art 2041 do CC2002 fundamental norma de direito intertemporal a respeito da matéria com a seguinte dicção As disposições deste Código relativas à ordem da vocação hereditária arts 1829 a 1844 não se aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência prevalecendo o disposto na lei anterior Fazendo incidir essa importante norma de direito intertemporal com correção concluiu o Superior Tribunal de Justiça que em sucessões abertas na vigência do Código Civil de 1916 a viúva que fora casada no regime de separação de bens com o de cujus tem direito ao usufruto da quarta parte dos bens deixados em havendo filhos art 1611 1º do CC1916 O direito real de habitação conferido pelo Código Civil de 2002 à viúva sobrevivente qualquer que seja o regime de bens do casamento art 1831 do CC2002 não alcança as sucessões abertas na vigência da legislação revogada art 2041 do CC2002 No caso não sendo extensível à viúva o direito real de habitação previsto no art 1831 do atual Código Civil os aluguéis fixados pela sentença até 10 de janeiro de 2003 data em que entrou em vigor o Estatuto Civil devem ser ampliados a período posterior STJ REsp 1204347DF 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 12042012 DJE 02052012 Em resumo deduziuse corretamente que a norma sucessória em vigor não poderia retroagir atingindo morte ocorrida na vigência da legislação anterior Na mesma linha do aresto cabe colacionar outro acórdão agora do Tribunal de Justiça de São Paulo que conclui de forma correta o seguinte Sucessão aberta sob a égide do Código Civil de 1916 Direito real de habitação Casamento sob o regime da separação total Inviabilidade Direito que nos termos da legislação vigente ao tempo do falecimento do de cujus só assistia ao cônjuge casado sob o regime da comunhão universal Art 1611 2º do Código Civil de 1916 Inaplicabilidade ao caso do art 1831 do atual Código Civil Inteligência da regra de transição prevista no art 2041 do atual Código Civil Decisão mantida Recurso improvido TJSP Agravo de Instrumento 990102150143 Acórdão 4652697 2ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Neves Amorim j 17082010 DJESP 20092010 Como se pode perceber as ementas jurisprudenciais afastam o direito real de habitação do cônjuge em qualquer regime de bens havendo apenas o direito ao usufruto vidual decorrente da viuvez sobre parte dos bens do falecido tema que ainda será explicado no próximo capítulo da obra A propósito de encerrar este tópico pode ser colacionado outro julgamento do Tribunal Bandeirante que reconhece o usufruto a favor da companheira pelo sistema anterior e que foi assim resumido a sucessão e a legitimação para suceder devem ser reguladas pela Lei vigente à época da abertura da sucessão na forma do artigo 1577 do Código Civil de 1916 e dos artigos 1787 e 2041 do novo Código Civil Abertura da sucessão em 12092002 quando ainda em vigor o antigo Código Pretensão deduzida pela companheira do falecido de reconhecimento de seu direito ao usufruto da quarta parte dos bens do falecido Benefício previsto no artigo 1611 1º do Código Civil de 1916 e na Lei nº 89711994 Decisão reformada Dáse provimento ao recurso TJSP Agravo de Instrumento 60315747 Acórdão 3499853 5ª Câmara de Direito Privado Santo André Rel Des Christine Santini j 04032009 DJESP 17042009 DAS MODALIDADES DE HERDEIROS NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002 Como visto o herdeiro ou sucessor é aquele que é beneficiado pela morte do de cujus seja por disposição de ato de última vontade seja por determinação da norma jurídica Sendo assim como primeiro critério classificador quanto à origem o herdeiro pode ser testamentário quando instituído por testamento legado ou codicilo ou legítimo quando o direito de suceder decorre da lei Em relação aos últimos sucessores legítimos quanto à amplitude de proteção do sistema sucessório nacional duas são as modalidades de herdeiros previstas no Direito Civil brasileiro o que do mesmo modo é primaz para a compreensão do conteúdo desta obra De início surgem os herdeiros necessários forçados ou reservatários aqueles que têm a seu favor a proteção da legítima composta por metade do patrimônio do autor da herança nos termos do art 1846 do atual Código Civil que enuncia pertence aos herdeiros necessários de pleno direito a metade dos bens da herança constituindo a legítima Como ainda será detalhado são herdeiros necessários expressamente e segundo o art 1845 do CC2002 os descendentes os ascendentes e o cônjuge Mais à frente será aprofundado se o companheiro também deve ser tratado como herdeiro necessário A questão será analisada diante do julgamento já majoritário no STF pela inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil com repercussão geral Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso j 31082016 1º 2º 3º 4º De toda sorte neste momento vale dizer que a proteção da quota dos herdeiros necessários já constava da codificação anterior do Código Civil de 1916 por força do seu art 1721 in verbis O testador que tiver descendente ou ascendente sucessível não poderá dispor de mais da metade de seus bens a outra pertencerá de pleno direito ao descendente e em sua falta ao ascendente dos quais constitui a legítima segundo o disposto neste Código A proteção de legítima remonta ao Direito Romano que já reconhecia a figura dos herdeiros necessários como bem lembra Eduardo de Oliveira Leite Segundo as suas lições o testamento estruturava o sistema romano de transmissão causa mortis Nesse contexto na ótica romana o testador que despojava sua família sem justa causa faltava com o dever de solidariedade officium pietatis dever de piedade e o testamento podia ser anulado como se tratasse da obra de um louco através da querela inofficiosi testamenti contestação do testamento que faltou com seus deveres A nulidade podia ser evitada se o legatário liberasse ao herdeiro parente próximo do defunto o quarto daquilo que herdaria ab intestat e que se passou a chamar quarta legítima também chamada legítima ou a quarta Falcídia nome decorrente de uma lei Falcídia A legítima traduzia o dever moral post mortem em que pesava sobre um parente em relação aos mais próximos LEITE Eduardo de Oliveira Comentários 2003 v XXI p 264 Ainda no tocante às fontes romanas explica Beviláqua que a parte disponível no Direito Romano era dois terços dos bens se o testador deixasse até quatro filhos e a metade se deixasse mais de quatro em favor dos outros descendentes assim como os ascendentes a reserva hereditária variava da metade a um terço da sua parte ab intestato segundo essa parte se elevava ou não a um quarto da herança quando o herdeiro era pessoa torpe Cód 3 28 1 27 Direito das 1983 p 748 Aderindo às fontes romanas o sistema jurídico português antigo consolidado nas Ordenações do Reino acabou por adotar essa última ideia de tutela de dois terços do patrimônio do falecido no caso de deixar herdeiros considerados necessários Tanto isso é verdade que o testador somente poderia dispor sobre a terça de seus bens em detrimento de seus filhos o que é retirado do Livro IV das Ordenações Filipinas Título LXXXII com a seguinte expressão Quando no testamento o pai não faz menção ao filho ou o filho do pai e dispõem somente da terça Foi a Lei Feliciano Pena Decreto 1839 de 1907 que reduziu a proteção da legítima de dois terços para metade dos bens do falecido estabelecendo o seu art 2º que o testador que tiver descendente ou ascendente sucessível só poderá dispor de metade dos seus bens constituindo a outra metade a legítima daqueles observada a ordem legal A redução para a metade foi mantida tanto pelo Código Civil de 1916 quanto pelo Código Civil de 2002 sendo regra consolidada do Direito Sucessório brasileiro Relata Clóvis Beviláqua que na tramitação do projeto do Código Civil de 1916 a regra da plena liberdade de testar sem qualquer proteção da legítima chegou a ser aprovada no Senado tendo sido rejeitada na Câmara dos Deputados o que ele denominava como desastrosa inovação Direito 1983 p 751 O clássico jurista na sequência demonstra os principais argumentos de ordem moral e jurídica para essa plena liberdade repelindoos um a um o que é uma retomada ao tema da função social da herança aqui outrora desenvolvido O direito de testar seria uma simples aplicação do direito de livre disposição atribuído ao proprietário do bem Em suma haveria um legítimo exercício da autonomia privada O doutrinador procura afastar esse argumento com base no fato de não ser o direito à propriedade absoluto tendo em vista principalmente a sua função social Sobre a constatação de que a Constituição Federal da época assegurava o exercício do direito da propriedade de forma plena Beviláqua insiste nas limitações existentes a respeito desse direito subjetivo inclusive no Texto Superior Em resumo sustenta ser esse um argumento sem valor o que é perfeitamente plausível em tempos atuais diante de fortes limitações ao direito de propriedade percebidas no sistema jurídico nacional A herança forçosa ou forçada seria uma injusta restrição à liberdade individual A suposta injustiça é afastada com razão pelo autor intelectual da codificação anterior pelos fundamentos de proteção da família contra o arbítrio do indivíduo contra um impulso momentâneo talvez que sacrifica o bemestar senão a vida de entes que o testador tinha a obrigação de sustentar A liberdade de testar serviria para consolidar a autoridade paterna porque o pai tem o direito de transmitir o seu patrimônio ao filho mais digno de sua estima Para Beviláqua tal argumento é uma ilusão pois a hipocrisia a intriga e a ganância afastam a boafé dos pais lançando discórdia entre os irmãos Tem razão especial nesse ponto o doutrinador sem falar que o argumento na atualidade representa claro preconceito em relação a filhos em afronta ao art 227 6º da Constituição Federal Sem falar que a norma deve ser atualizada diante da igualdade constitucional entre homens e mulheres art 5º inc I da CF1988 o que atinge as relações familiares não se podendo mais falar em autoridade paterna mas em autoridade parental exercida tanto pelo pai quanto pela mãe A liberdade de testar desenvolve a iniciativa individual porque quando o sujeito sabe que não pode contar com a herança procura desempenhar atividades para lhe dar o devido sustento De outra forma haveria um efeito no inconsciente coletivo pela necessidade do trabalho e da labuta diária Beviláqua aponta ser esse o argumento mais valioso o que também é a percepção deste autor mas que deve ser afastado diante de outras considerações de maior peso Para ele a educação convenientemente dirigida obterá a mesma vantagem de desenvolver a capacidade de direção da vida sem as funestas consequências da liberdade de testar entre as quais avultam a inflação do egoísmo que é retrocesso à animalidade e a dispersão do grupo familial que impede o cultivo de afeições que somente no circuito familiar se podem desenvolver E esta falha prejudica enormemente o aperfeiçoamento moral do homem BEVILÁQUA Clóvis Direito 1983 p 752754 Expostas as argumentações contra e a favor da proteção da legítima o presente autor entende que de fato a citada tutela ainda deve ser mantida no Direito Sucessório brasileiro pelos próprios argumentos sustentados pelo clássico doutrinador especialmente pelos últimos Todavia já é o momento de se debater a redução da legítima talvez para um montante menor talvez em 25 do patrimônio do falecido Isso porque a legítima deve assegurar apenas o mínimo existencial ou o patrimônio mínimo da pessoa humana na linha da tese desenvolvida pelo Ministro Luiz Edson Fachin não devendo incentivar o ócio exagerado dos herdeiros O último argumento apresentado anteriormente de fato é sedutor para que a legítima deixe de ser como afirmava Orlando Gomes uma verdadeira fábrica de vagabundos Tal redução talvez terá o condão de aumentar o desenvolvimento social e econômico do Brasil colocando na mente de todos a necessidade de busca pelo trabalho que tanto engrandece o ser humano nos planos pessoal e social Como é notório o Instituto Brasileiro de Direito de Família IBDFAM pretende a elaboração de um Estatuto das Sucessões descodificando a matéria que está tratada no final da codificação privada de 2002 a exemplo da proposição do Estatuto das Famílias em trâmite duplo no Congresso Nacional na Câmara o PL 22852007 no Senado o PLS 4702013 Talvez seja o caso de inserir tal redução na pauta das discussões daquele projeto que ainda é embrionário na Comissão de Direito das Sucessões daquele nobre instituto Feitas todas essas considerações é pertinente lembrar que se calcula a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão conforme o art 1847 do Código Civil O comando tem sua razão de ser na premissa de aplicação das regras de acordo com o momento da morte eis que a sucessão envolve o plano da eficácia dos atos e negócios jurídicos relacionados à morte do falecido De acordo com o mesmo art 1847 da Norma Geral Privada para o cálculo da legítima devem ser abatidas as dívidas e as despesas do funeral adicionandose em seguida o valor dos bens sujeitos à colação Em suma não se leva em conta apenas o patrimônio puro do autor da herança sendo forçoso abater os valores gastos com o caixão do falecido as coroas de flores a cremação o enterro e os atos religiosos relativos à morte bem como as dívidas pelas quais responde o espólio Assim ilustrando a aplicação do preceito do Tribunal Gaúcho as despesas do funeral assim como os valores despendidos nas ações em que o espólio figura como parte por restarem devidamente comprovadas devem ser abatidas do valor relativo à prestação de contas na esteira do que determina o art 1847 do CC2002 TJRS Agravo 70028578599 8ª Câmara Cível Caxias do Sul Rel Des José Ataídes Siqueira Trindade j 12032009 DOERS 20032009 p 40 Por outra via devem ser adicionados no valor a ser considerado os bens que eventualmente os herdeiros devem trazer para a partilha caso daqueles recebidos em doação antes do falecimento do de cujus e que não estão dispensados da colação Tais categorias estão todas explicadas no Capítulo 4 desta obra com a abordagem do inventário e da partilha Para a concreta e efetiva tutela da legítima prevê o art 1789 do Código Civil que havendo herdeiros necessários o testador só poderá dispor da metade da herança O valor que transpor essa quota está sujeito à redução da disposição testamentária outro instituto que ainda será explicado neste livro em capítulo próprio Faz o mesmo no plano contratual o art 549 do CC2002 no tocante à doação ao dispor que nula é a doação quanto à parte que exceder à de que o doador no momento da liberalidade poderia dispor em testamento O comando consagra a nulidade parcial da doação inoficiosa Verificase que o caso é de nulidade absoluta textual conforme consta do art 166 VII primeira parte do Código Civil que estabelece a nulidade nos casos em que a lei expressamente a prevê Tratase contudo de uma nulidade diferente das demais eis que atinge tão somente a parte que excede à legítima nulidade parcial A título de ilustração se o doador tem o patrimônio de R 10000000 e faz uma doação de R 7000000 o ato será válido até R 5000000 que é a parte disponível e nulo nos R 2000000 que excederam a proteção da quota dos herdeiros necessários Em apertada síntese o que se percebe é que o art 549 do Código Civil tem como conteúdo o princípio da conservação do contrato que é anexo à função social dos contratos uma vez que procura preservar dentro do possível juridicamente a autonomia privada manifestada na doação O julgado do Superior Tribunal de Justiça a seguir é ilustrativo dessa solução Civil Doação inoficiosa 1 A doação ao descendente é considerada inoficiosa quando ultrapassa a parte que poderia dispor o doador em testamento no momento da liberalidade No caso o doador possuía 50 dos imóveis constituindo 25 a parte disponível ou seja de livre disposição e 25 a legítima Este percentual é que deve ser dividido entre os 6 seis herdeiros tocando a cada um 416 A metade disponível é excluída do cálculo 2 Recurso especial não conhecido STJ REsp 112254SP 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 16112004 DJ 06122004 p 313 Ainda em sede de Superior Tribunal de Justiça pontuese que a Corte tem entendido que o valor a ser apurado com o fim de reconhecer a nulidade deve levar em conta o momento da liberalidade Nessa esteira para aferir a eventual existência de nulidade em doação pela disposição patrimonial efetuada acima da parte de que o doador poderia dispor em testamento a teor do art 1176 do CC1916 devese considerar o patrimônio existente no momento da liberalidade isto é na data da doação e não o patrimônio estimado no momento da abertura da sucessão do doador O art 1176 do CC1916 correspondente ao art 549 do CC2002 não proíbe a doação de bens apenas a limita à metade disponível Embora esse sistema legal possa resultar menos favorável para os herdeiros necessários atende melhor aos interesses da sociedade pois não deixa inseguras as relações jurídicas dependentes de um acontecimento futuro e incerto como o eventual empobrecimento do doador STJ AR 3493PE Rel Min Massami Uyeda j 12122012 publicado no seu Informativo n 512 Como a questão envolve ordem pública este autor entende que a ação declaratória de nulidade da parte inoficiosa também denominada de ação de redução é não sujeita à prescrição ou à decadência didaticamente imprescritível podendo ser proposta a qualquer tempo O fundamento para tal forma de pensar está no art 169 do CC2002 segundo o qual a nulidade não convalesce pelo decurso do tempo Por isso não há necessidade de aguardar o falecimento do doador para a sua propositura Em outras palavras tal demanda poderá ser proposta mesmo estando vivo o doador que instituiu a liberalidade viciada Visando a esclarecer esse aspecto o Projeto de Lei 6992011 antigo PL 69602002 pretende acrescentar um parágrafo único ao art 549 com o seguinte teor Art 549 Parágrafo único A ação de nulidade pode ser intentada mesmo em vida do doador A proposta confirma o entendimento doutrinário atual que pode ser invocado Esse tema também será aprofundado em momento oportuno inclusive quanto ao prazo para o ingresso da chamada ação de redução que nada mais é do que a ação declaratória de nulidade dessa doação Feitas tais pontuações reafirmese que são reconhecidos como herdeiros necessários ou reservatórios pela codificação material vigente e de forma literal os descendentes até o infinito sem qualquer limitação os ascendentes também sem restrição e o cônjuge art 1845 A inclusão expressa do cônjuge como herdeiro necessário é uma das grandes novidades do sistema sucessório em vigor o que gera grandes debates como se verá no próximo capítulo deste livro especialmente pelo fato de não haver previsão legal a respeito do companheiro ou convivente Não se pode esquecer que o herdeiro necessário a quem o testador deixar a sua parte disponível ou algum legado não perde o direito à legítima ou seja é possível que a parte seja herdeira testamentária e legítima ao mesmo tempo categorias que podem coexistir no sistema sucessório brasileiro art 1849 do CC Assim deduzindo com clareza e demonstrando que essa já era a solução no sistema anterior codificado a disposição testamentária que recair sobre a parte disponível da herança em favor de herdeiro necessário não afasta o direito à legítima deste herdeiro beneficiário Nesse sentido é a clara disposição do art 1724 do Código Civil de 1916 vigente à época da abertura da sucessão do autor da herança Dispositivo que encontra correspondência no atual art 1849 do novo Código Civil Negaram provimento Unânime TJRS Agravo de Instrumento 2397133720138217000 8ª Câmara Cível Caxias do Sul Rel Des Luiz Felipe Brasil Santos j 29082013 DJERS 04092013 Além dos herdeiros necessários como segunda classe existem os herdeiros facultativos ou não obrigatórios aqueles que não têm a seu favor a proteção da legítima podendo ser preteridos totalmente por força de testamento Em reforço podem ser totalmente excluídos por força de doações praticadas pelo falecido enquanto era vivo não se aplicando a regra da nulidade absoluta parcial doação inoficiosa O art 1850 do Código Civil em vigor preceitua que para excluir da sucessão os herdeiros colaterais basta que o testador disponha sem os contemplar Assim sendo são herdeiros facultativos reconhecidos pela dicção expressa da lei os colaterais até o quarto grau Na literalidade a norma alcança os colaterais de segundo grau que são os irmãos sejam bilaterais ou germanos mesmo pai e mesma mãe ou unilaterais mesmo pai ou mesma mãe Abrange também os tios e sobrinhos colaterais de terceiro grau bem como os primos tiosavós e sobrinhosnetos colaterais de quarto grau Não há menção expressa ao companheiro também entre os herdeiros facultativos mas como se verá no próximo capítulo os entendimentos majoritários da doutrina e da jurisprudência nacionais indicavam que ele não seria herdeiro necessário mas apenas o cônjuge Em resumo poderia o companheiro ou a companheira ser totalmente excluído da sucessão por testamento ou doação do autor da herança Na doutrina alguns juristas já aventavam a inconstitucionalidade desse tratamento diferenciado caso de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Zeno Veloso dois dos nossos maiores sucessionistas da atualidade o que reafirmase está 17 aprofundado no Capítulo 2 deste livro devidamente atualizado com a recente decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o tema em repercussão geral STF Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso j 31082016 DO CONCEITO DE HERANÇA O ESPÓLIO E A SUA LEGITIMIDADE PROCESSUAL A herança pode ser conceituada como o conjunto de bens positivos e negativos formado com o falecimento do de cujus Engloba também as dívidas do morto conforme a conceituação clássica de Itabaiana de Oliveira herança é o patrimônio do de cujus o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem aos herdeiros Tratado 1952 v I p 59 Ou ainda nas lições contemporâneas de Sílvio de Salvo Venosa a herança é um patrimônio ou seja um conjunto de direitos reais e obrigacionais ativos e passivos O titular desse patrimônio do autor da herança enquanto não ultimada definitivamente a partilhar é o espólio Código 2010 p 1624 Como se pode perceber a herança é um conjunto de bens e não de pessoas Nos termos do entendimento majoritário da civilística nacional a herança constitui o espólio que é o titular desse patrimônio um ente despersonalizado ou despersonificado e não uma pessoa jurídica havendo uma universalidade jurídica criada por ficção legal entendimento que igualmente serve para a herança ver no mesmo sentido DINIZ Maria Helena Código 2010 p 1270 GONÇALVES Carlos Roberto Direito 2010 v 7 p 51 Apesar da inexistência de uma pessoa jurídica a norma processual reconhece legitimidade ativa e passiva ao espólio devidamente representado pelo inventariante ou pelo administrador provisório se for o caso art 75 VII do CPC2015 correspondente ao art 12 V do CPC1973 Como primeiro e talvez mais importante exemplo dessa Norma Instrumental o espólio deve responder passivamente pelas dívidas assumidas pelo falecido até a partilha e até os limites da herança Nesse contexto julgado do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2013 com o seguinte trecho a ser destacado enquanto não realizada a partilha o acervo hereditário espólio responde pelas dívidas do falecido art 597 do CPC e para tanto a lei lhe confere capacidade para ser parte art 12 V do CPC Acerca da capacidade para estar em juízo de acordo com o art 12 V do CPC o espólio é representado ativa e passivamente pelo inventariante No entanto até que o inventariante preste o devido compromisso tal representação farseá pelo administrador provisório consoante determinam os arts 985 e 986 do CPC O espólio tem legitimidade para figurar no polo passivo de ação de execução que poderia ser ajuizada em face do autor da herança acaso estivesse vivo e será representado pelo administrador provisório da herança na hipótese de não haver inventariante compromissado STJ REsp 1386220PB 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 03092013 DJe 12092013 Pontuese que essas conclusões foram confirmadas em outro aresto mais recente do mesmo Tribunal da Cidadania com a seguinte dicção o espólio responde pelas dívidas do falecido sendo induvidoso portanto que o patrimônio deixado pelo de cujus suportará esse encargo até o momento em que for realizada a partilha quando então cada herdeiro será chamado a responder dentro das forças do seu quinhão Nessa linha de entendimento em se tratando de dívida que foi contraída pessoalmente pelo autor da herança pode a penhora ocorrer diretamente sobre os bens do espólio Precedentes citados REsp 1446893SP 2ª Turma DJe 19052014 e REsp 293609RS 4ª Turma DJe 26112007 STJ REsp 1318506RS Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 18112014 Como outra concretização entende a jurisprudência superior que o espólio cujo representante é a viúva do de cujus com o qual residia e permanece residindo após a sua morte no imóvel constrito tem legitimidade para pleitear a impenhorabilidade do bem com base na cláusula do bem de família nos moldes da Lei 800990 STJ AgRg no REsp 1341070MG 2ª Turma Rel Min Mauro Campbell Marques j 03092013 DJe 11092013 Ainda entende a Corte Superior que sendo a requerente viúva e representante legal do espólio está habilitada a representálo em juízo e a requerer a homologação da sentença de divórcio do de cujus proferida pela autoridade judicial estrangeira CPC art 12 V O interesse jurídico da autora está evidenciado pela necessidade de averbar o casamento e o divórcio de seu falecido marido com a primeira esposa para que após possa registrar no país o seu matrimônio ulterior STJ SEC 6570EX Corte Especial Rel Min Ari Pargendler j 01082013 DJe 12082013 Além dos julgamentos expostos podem ser citados os seguintes em que se reconhece a legitimidade do espólio na jurisprudência mais recente do Tribunal Superior em matéria de Direito Privado no País O espólio tem legitimidade ativa para a ação de despejo de imóvel que era do falecido REsp 1252875SP 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 18122012 DJe 04022013 Devese reconhecer sua legitimidade ativa para pleitear a dissolução de sociedade anônima STJ AgRg no REsp 1302480SP 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 15052012 DJe 30052012 Há legitimidade para figurar no polo ativo de ações reivindicatórias ajuizadas contra ocupantes irregulares de loteamentos que pertenciam ao falecido STJ REsp 990507DF 2ª Seção Rel Min Nancy Andrighi j 10112010 DJe 01022011 Na ação anulatória em que se visa a desconstituir processo de usucapião é de admitirse a legitimidade ativa do espólio representado pela companheira do de cujus no exercício da inventariança mormente quando a única suposta herdeira conhecida era filha menor do falecido e da inventariante STJ REsp 725456PR 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 05102010 DJe 14102010 Existe legitimidade do espólio em substituição ao sócio falecido para ajuizar a ação de nulidade de título de compra e venda lavrado à sua revelia por meio de provimento judicial nulo STJ REsp 695879AL 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 21092010 DJe 07102010 O espólio possui legitimidade para ajuizar ação de cobrança de indenização securitária decorrente de invalidez permanente ocorrida antes da morte do segurado Isso porque o direito à indenização de seguro por invalidez é meramente patrimonial ou seja submetese à sucessão aberta com a morte do segurado mesmo sem ação ajuizada pelo de cujus Assim o espólio é parte legítima para a causa pois possui legitimidade para as ações relativas a direitos e interesses do de cujus Ademais não só os bens mas também os direitos de natureza patrimonial titularizados pelo de cujus integram a herança e assim serão pelo espólio representados em juízo Vista por uma perspectiva subjetiva a sucessão forma de aquisição do patrimônio é composta por aqueles que em face da morte do titular dos direitos e obrigações subrogamse nessa universalidade de bens e direitos que passaram a integrar o patrimônio jurídico do falecido em que pese não os tenha postulado junto a quem de direito quando em vida O fato de a indenização securitária devida por força da ocorrência do sinistro previsto contratualmente não poder vir a ser aproveitada pelo segurado não a torna apenas por ele exigível STJ REsp 1335407RS Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 08052014 publicado no seu Informativo n 542 Conflito de competência Espólio Legitimidade ativa para litigar no Juizado Especial 1 O espólio pode figurar no polo ativo em feitos dos Juizados Especiais Federais aplicandose subsidiariamente por ausência de expressa previsão na Lei 102592001 as normas previstas na Lei 90991995 Precedentes 2 Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal do Juizado Especial Cível de Santos SJSP o suscitante STJ CC 104151SP1ª Seção Rel Min Castro Meira j 22042009 DJe 04052009 Por outra via a mesma jurisprudência superior deduz com razão que o espólio não tem legitimidade ativa ad causam para pleitear indenização por danos morais sofridos pelos herdeiros em decorrência do óbito de seu genitor STJ EREsp 1292983AL Corte Especial Rel Min Nancy Andrighi j 01082013 DJe 1282013 e STJ AgRg no REsp 1396627ES 2ª Turma Rel Min Humberto Martins j 19112013 DJe 02112013 Realmente a ação de reparação de danos extrapatrimoniais é pessoal daquele que sofreu a lesão aos seus direitos da personalidade não cabendo a intervenção processual do ente despersonalizado em questão que como visto não tem personalidade jurídica a justificar tal caminho processual Na mesma linha transcrevese outro julgado do Superior Tribunal de Justiça relativo a danos extrapatrimoniais causados ao morto após o seu falecimento assim publicado no seu Informativo n 532 de dezembro de 2013 Direito civil e processual civil Legitimidade para buscar reparação de prejuízos decorrentes de violação da imagem e da memória de falecido Diferentemente do que ocorre em relação ao cônjuge sobrevivente o espólio não tem legitimidade para buscar reparação por danos morais decorrentes de ofensa post mortem à imagem e à memória de pessoa De acordo com o art 6º do CC segundo o qual a existência da pessoa natural termina com a morte os direitos da personalidade de pessoa natural se encerram com a sua morte Todavia o parágrafo único dos arts 12 e 20 do CC estabeleceram duas formas de tutela póstuma dos direitos da personalidade O art 12 dispõe que em se tratando de morto terá legitimidade para requerer a cessação de ameaça ou lesão a direito da personalidade e para reclamar perdas e danos o cônjuge sobrevivente ou qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau O art 20 por sua vez determina que em se tratando de morto o cônjuge os ascendentes ou os descendentes são partes legítimas para requerer a proibição de divulgação de escritos de transmissão de palavras ou de publicação exposição ou utilização da imagem da pessoa falecida O espólio entretanto não pode sofrer dano moral por constituir uma universalidade de bens e direitos sendo representado pelo inventariante art 12 V do CPC para questões relativas ao patrimônio do de cujus Dessa forma nota se que o espólio diferentemente do cônjuge sobrevivente não possui legitimidade para postular reparação por prejuízos decorrentes de ofensa após a morte do de cujus à memória e à imagem do falecido STJ REsp 1209474SP Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 10092013 Seguindo nos exemplos o mesmo Tribunal da Cidadania conclui conforme acórdão publicado no seu Informativo n 565 que o espólio mesmo que representado pelo inventariante não possui legitimidade ativa para ajuizar ação de cobrança do seguro obrigatório DPVAT em caso de morte da vítima no acidente de trânsito Nos termos da publicação antes da vigência 18 da Lei 114822007 a indenização do seguro obrigatório DPVAT na ocorrência do falecimento da vítima deveria ser paga em sua totalidade ao cônjuge ou equiparado e na sua ausência aos herdeiros legais Depois da modificação legislativa o valor indenizatório passou a ser pago metade ao cônjuge não separado judicialmente e o restante aos herdeiros da vítima segundo a ordem de vocação hereditária art 4º da Lei 61941974 com a redação dada pela Lei 114822007 Desse modo depreendese que o valor oriundo do seguro obrigatório DPVAT não integra o patrimônio da vítima de acidente de trânsito créditos e direitos da vítima falecida quando se configurar o evento morte mas passa diretamente para os beneficiários Como se vê a indenização do seguro obrigatório DPVAT em caso de morte da vítima surge somente em razão e após a sua configuração ou seja esse direito patrimonial não é preexistente ao óbito da pessoa acidentada sendo portanto direito próprio dos beneficiários a afastar a inclusão no espólio STJ REsp 1419814SC Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 23062015 DJe 03082015 A propósito em complemento a tais formas de julgar outro aresto procura resumir qual a posição do Superior Tribunal de Justiça a respeito da legitimidade do espólio da seguinte maneira Processual civil Ação de indenização por danos morais e materiais Morte de familiar Demanda ajuizada pelo espólio Ilegitimidade ativa Nulidade que não se proclama Instrumentalidade das formas Aplicação Prosseguimento do feito após a emenda da inicial 1 A jurisprudência tem de regra conferido soluções diversas a ações i ajuizadas pelo falecido ainda em vida tendo o espólio assumido o processo posteriormente ii ajuizadas pelo espólio pleiteando danos experimentados em vida pelo de cujus e iii ajuizadas pelo espólio mas pleiteando direito próprio dos herdeiros como no caso 2 Nas hipóteses de ações ajuizadas pelo falecido ainda em vida tendo o espólio assumido o processo posteriormente i e nas ajuizadas pelo espólio pleiteando danos experimentados em vida pelo de cujus ii a jurisprudência tem reconhecido a legitimidade do espólio 3 Diversa é a hipótese em que o espólio pleiteia bem jurídico pertencente aos herdeiros iii por direito próprio e não por herança como é o caso de indenizações por danos morais experimentados pela família em razão da morte de familiar Nessa circunstância deveras não há coincidência entre o postulante e o titular do direito pleiteado sendo a rigor hipótese de ilegitimidade ad causam 4 Porém muito embora se reconheça que o espólio não tem legitimidade para pleitear a indenização pelos danos alegados não se afigura razoável nem condizente com a principiologia moderna que deve guiar a atividade jurisdicional a extinção pura e simples do processo pela ilegitimidade ativa A consequência prática de uma extinção dessa natureza é a de que o vício de ilegitimidade ativa seria sanado pelo advogado simplesmente ajuizando novamente a mesma demanda com a mesma causa de pedir e o mesmo pedido alterando apenas o nome do autor e reimprimindo a primeira página de sua petição inicial 5 Em casos com esses contornos a jurisprudência da Casa não tem proclamado a ilegitimidade do espólio preferindo salvar os atos processuais praticados em ordem a observar o princípio da instrumentalidade 6 No caso em exame como ainda não houve julgamento de mérito é suficiente que a emenda à inicial seja oportunizada pelo Juízo de primeiro grau como seria mesmo de rigor Nos termos dos arts 284 caput e parágrafo único e 295 inciso VI do CPC o juiz não poderia extinguir o processo de imediato e sem a oitiva do autor com base em irregularidades sanáveis somente cabendo tal providência quando não atendida a determinação de emenda da inicial 7 Recurso especial provido para que o feito prossiga seu curso normal na origem abrindose prazo para que o autor emende a inicial e corrija a impropriedade de figurar o espólio no polo ativo nos termos do art 284 caput e parágrafo único e 295 inciso VI do CPC STJ REsp 1143968MG 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 26022013 DJe 01072013 Esse último acórdão é louvável por oportunizar à parte a possibilidade de emendar a petição inicial corrigindo o polo ativo da demanda em prol da instrumentalidade das formas da celeridade e da economia processual regramentos que esteiam o Novo Código de Processo Civil Que bom seria se todos os julgadores brasileiros fossem movidos pelo mesmo espírito que guiou o decisum colacionado A findar a abordagem a respeito do espólio não se pode esquecer que realizada a partilha dos bens a massa patrimonial de bens desaparece não havendo mais a citada legitimidade Assim julgando mais uma vez do Superior Tribunal de Justiça dando também a oportunidade para a correção do polo ativo da demanda encerrado o inventário com a homologação da partilha esgotase a legitimidade do espólio momento em que finda a representação conferida ao inventariante pelo artigo 12 V do Código de Processo Civil Dessa forma é necessário que o Juiz possibilite aos herdeiros sua habilitação em prazo razoável para fins de regularização da substituição processual por força dos princípios da celeridade e da economia processual STJ REsp 1162398SP 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda j 20092011 DJe 29092011 DA HERANÇA COMO BEM IMÓVEL E INDIVISÍVEL A CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS Seguindo no estudo da matéria não se pode esquecer que o direito à sucessão aberta e o direito à herança constituem bens imóveis por determinação legal conforme consta do art 80 inciso II do CC2002 Isso ocorre mesmo se a herança for composta apenas por bens móveis caso de dinheiro e veículos A imobilidade da herança é imposta por lei por uma ficção da norma jurídica o que gera uma série de consequências importantes como se verá Além de sua imobilidade a herança é um bem indivisível antes da partilha Nos termos do art 1791 do Código Civil a herança deferese como um todo unitário in totum ainda que vários sejam os herdeiros Pelo mesmo comando legal até a partilha o direito dos coerdeiros quanto à propriedade e posse da herança será indivisível e regularseá pelas normas relativas ao condomínio Formase então um condomínio eventual pro indiviso em relação aos bens que integram a herança até o momento da partilha entre os herdeiros Isso justifica por exemplo a impossibilidade como regra da usucapião de bens entre herdeiros como antes foi esposado Como consequência desse condomínio existem restrições ao direito do herdeiro em ceder o quinhão hereditário a outrem Como é notório o caput do art 1793 da própria codificação material consagra a possibilidade de o direito à sucessão aberta bem como o quinhão de que disponha o coerdeiro ser objeto de cessão por escritura pública A cessão engloba apenas os direitos hereditários e não os deveres jurídicos que decorrem da transmissão sucessória pela própria dicção da lei Para que tal cessão seja possível obviamente é preciso ter a condição de herdeiro Por isso concluiu o Superior Tribunal de Justiça corretamente que o ato para dispor da meação não se equipara à cessão de direitos hereditários prevista no art 1793 do Código Civil porque esta pressupõe a condição de herdeiro para que possa ser efetivada Embora o art 1806 do Código Civil admita que a renúncia à herança possa ser efetivada por instrumento público ou termo judicial a meação não se confunde com a herança A renúncia da herança pressupõe a abertura da sucessão e só pode ser realizada por aqueles que ostentam a condição de herdeiro O ato de disposição patrimonial representado pela cessão gratuita da meação em favor dos herdeiros configura uma verdadeira doação a qual nos termos do art 541 do Código Civil farseá por Escritura Pública ou instrumento particular sendo que na hipótese deve ser adotado o instrumento público por conta do disposto no art 108 do Código Civil STJ REsp 1196992MS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 06082013 DJe 22082013 Como importante restrição a tal cessão exigese a formalidade da escritura pública que se não preenchida gerará a nulidade absoluta do ato por desrespeito à forma e à solenidade nos termos do art 166 incisos IV e V do Código Civil ver STJ REsp 1027884SC 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 06082009 DJe 24082009 Como tal invalidade envolve ordem pública a ação correspondente é não sujeita à prescrição e à decadência mais uma vez com fundamento no art 169 da própria codificação material segundo o qual a nulidade não convalesce pelo decurso do tempo Tal nulidade pode ser reconhecida em ação judicial proposta por qualquer interessado ou pelo Ministério Público art 168 do CC2002 Em reforço o parágrafo único do último preceito estabelece que o juiz deve conhecer de ofício tal nulidade absoluta quando a questão lhe é levada a conhecimento em demanda com qualquer objeto Tratandose de bens imóveis além da escritura pública fazse necessário o registro do ato sob pena de sua ineficácia perante terceiros ou erga omnes Essa questão também foi levada a julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça concluindo a Corte Superior que Os arts 129 nº 9 e 130 da Lei de Registros Públicos exigem o registro de qualquer ato de cessão de direitos em Cartório de Títulos e Documentos da residência de todas as partes envolvidas no negócio jurídico para sua validade perante terceiros A mera lavratura de escritura de cessão de direitos hereditários em comarca diversa da do domicílio das partes ou do processamento do inventário não supre o requisito de publicidade do ato STJ REsp 1102437MS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 07102010 DJe 15022011 Como bem explica Zeno Veloso essa cessão pode ser gratuita ou onerosa correspondente à doação no primeiro caso e à compra e venda no segundo Desde a abertura da sucessão e até que se ultime a partilha o herdeiro pode ceder seu direito Código 2012 p 2018 Como a herança é bem imóvel por determinação legal tal transferência depende da outorga do cônjuge do cedente por aplicação do art 1647 do Código Civil No caso de cessão onerosa a situação inserese no inciso I do último comando pois equivale à compra e venda Sendo a transmissão gratuita o enquadramento se dá no inciso IV do art 1647 pois similar à doação que exige a outorga conjugal mesmo nos casos de bens móveis A respeito de tal exigência vejamos antigo aresto do Supremo Tribunal Federal Necessidade de outorga uxória ainda quando se entenda que pelo contrato apenas estariam compreendidos na universalidade da cessão bens de natureza móvel vinculados a estabelecimento comercial Anulação da cessão quanto a um dos herdeiros por falta de outorga uxória Recurso extraordinário conhecido em parte e nessa parte provido STF RE 99486RJ 1ª Turma Rel Min Néri da Silveira j 29101985 DJU 03041987 p 5818 Notório é que o caput do art 1647 dispensa a outorga no caso de ser o regime o da separação absoluta entendida como a separação convencional de bens aquela que decorre de pacto antenupcial Como está explicado e aprofundado no Volume 5 desta coleção a separação legal ou obrigatória aquela imposta nos casos do art 1641 da própria codificação não é uma separação absoluta diante da comunicação dos bens havidos durante o casamento Tal premissa de comunicação se dá por força da antiga Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal in verbis no regime de separação legal de bens comunicamse os adquiridos na constância do casamento Numerosos julgados superiores ainda aplicam essa sumular propiciando a comunicação de bens na separação imposta pela norma como no caso das pessoas maiores de setenta anos ver por todos STJ REsp 1199790MG 3ª Turma Rel Min Vasco Della Giustina Desembargador convocado do TJRS j 14122010 DJe 02022011 Em resumo para a cessão dos direitos hereditários fazse necessária a outorga conjugal classificada em uxória da esposa e marital do marido quando o cedente é casado pelos regimes da comunhão universal de bens comunhão parcial de bens separação legal ou obrigatória de bens e participação final nos aquestos No último caso é preciso também lembrar que o pacto antenupcial pode dispensar a necessidade da outorga para cessão onerosa de bens conforme o art 1656 do CC2002 Somente no regime da separação convencional entre aqueles regimes que estão elencados na legislação é que a cessão dispensa a outorga do cônjuge diante da presença de uma separação absoluta em que nenhum bem adquirido durante a união se comunicará entre os cônjuges Outro ponto que deve ser relembrado diz respeito à consequência da falta da outorga conjugal preconizando o art 1649 do Código Civil vigente que o ato praticado em desrespeito à exigência do art 1647 será anulável hipótese de nulidade relativa que envolve ordem privada A mesma norma consagra um prazo decadencial de dois anos para a propositura da demanda de nulidade relativa contando o prazo da dissolução da sociedade conjugal o que pode se dar com o divórcio do casal ou com a morte Eventualmente o juiz pode suprir a vontade do cônjuge que não quis dar a outorga sendo essa negativa injustificada art 1648 do CC Para essa ação de anulação há legitimidade ativa do cônjuge preterido e dos seus herdeiros art 1650 do CC Também é pertinente pontuar que na vigência da legislação material anterior do Código Civil de 1916 a falta da outorga gerava nulidade absoluta do ato o que era retirada dos arts 235 242 e 255 da codificação material revogada Por isso é que podem ser encontrados acórdãos que cogitam a nulidade absoluta da cessão hereditária como o seguinte do Superior Tribunal de Justiça Civil e processual Acórdão estadual Desfundamentação e omissão não configuradas Ação declaratória de nulidade de cessão de direitos hereditários Ausência de outorga uxória das esposas dos herdeiros Vício que não alcança a cessão realizada pela viúva meeira CC antigo arts 153 158 e 235 I I Hígido o acórdão estadual que enfrenta suficiente e fundamentadamente as questões essenciais ao deslinde da controvérsia apenas que com conclusões desfavoráveis à parte II A ausência de outorga uxória na cessão de direitos hereditários de bem imóvel inventariado acarreta a invalidade do ato em relação à alienação da parte dos esposos e a ineficácia quanto à meação de suas esposas casadas pelo regime da comunhão universal III Vício contudo que não atinge a mesma cessão feita pela viúva meeira cujo patrimônio é apartado dos demais herdeiros IV Recurso Especial conhecido em parte e parcialmente provido STJ REsp 274432PR 4ª Turma Rel Min Aldir Guimarães Passarinho Junior j 07122006 DJU 12022007 p 262 Ora como a questão da outorga conjugal envolve o plano da validade do ato praticado por ser hipótese de legitimação ou de uma capacidade especial devese verificar o momento da cessão para concluir pela aplicação de uma ou outra norma geral privada Em suma se a cessão de direitos hereditários foi praticada na vigência do Código Civil de 1916 sem a outorga do cônjuge será nula Se praticada na vigência do Código Civil de 2002 sem os devidos requisitos será anulável Tratase de dedução retirada do art 2035 caput da atual codificação privada segundo o qual para o plano da validade devese subsumir a norma do momento da celebração ou constituição do ato Como outra restrição que diz respeito a tal cessão enuncia o 1º do art 1793 que os direitos conferidos ao herdeiro em consequência de substituição ou de direito de acrescer presumemse não abrangidos pela cessão feita anteriormente A norma tem relação com institutos testamentários que ainda serão abordados ficando difícil a sua explicação no presente momento De qualquer modo já adiantando o comando está a determinar que para a análise dos limites da cessão devese levar em conta o momento da disposição Como bem explica Zeno Veloso a norma é uma novidade que resolve uma antiga controvérsia que não tinha solução no Código Civil de 1916 Nessa seara leciona que ficou estabelecido que os direitos cedidos ficam no limite do que havia no momento da cessão Se depois o cedente vem a substituir outro herdeiro ou legatário arts 1947 a 1950 ou foi beneficiado com o direito de acrescer arts 1941 a 1946 esses aumentos não são abrangidos na cessão feita anteriormente Mas a presunção legal não é absoluta as partes podem por livre manifestação de vontade regular de modo diferente fazendo constar expressamente na escritura de cessão que estão incluídos na mesma eventuais direitos que decorram da substituição ou do acrescimento Código 2012 p 2019 Igualmente merece estudo o 2º do art 1793 do CC2002 segundo o qual é ineficaz a cessão pelo coerdeiro de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente Ilustrando se um herdeiro vender um imóvel inteiro que compõe a herança isoladamente tal alienação é ineficaz Por opção do legislador a alienação não é nula ou anulável mas apenas não gera efeitos Em suma o problema não atinge o segundo degrau da Escada Ponteana mas o terceiro A opção pela ineficácia se deu pelo fato de ser a alienação a non domino alienação por quem não é dono ineficaz pela codificação privada vigente o que é equiparado ao preceito em estudo Conforme consta da primeira parte do art 1268 caput do próprio Código Civil feita por quem não seja proprietário a tradição não aliena a propriedade ou seja não produz efeitos Em complemento a solução da ineficácia se justifica pelo fato de ser possível a concordância posterior dos demais herdeiros a fazer com que a cessão de direitos hereditários passe a gerar efeitos plenamente Em outras palavras é possível que uma posterior condição evento futuro e incerto aperfeiçoe o ato em questão Nessa linha preciso julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul traz a lição de que conforme o 2º do artigo 1793 do Código Civil a cessão de direitos hereditários será ineficaz quando feita em relação a bem singular do espólio Tal restrição legal indica que a falta dos requisitos legais tem reflexo no plano da eficácia do negócio Ou seja ainda que feita em relação a bem singular a cessão de direitos existe e goza de presunção de validade Disso se concluiu que no momento em que o Código refere apenas à ineficácia do negócio projetase a possibilidade de que o contrato venha a ser eficaz caso implementadas as condições E dentre as condições para futura eficácia do negócio está a concordância superveniente dos demais herdeiros que não cederam seus direitos hereditários a solvência do espólio para pagamento de dívidas ou a acomodação do bem no quinhão do herdeiro cedente Logo a simples cessão de direitos hereditário sobre bem singular por si só não impede a habilitação do cessionário a fim de defender o seu direito Recurso parcialmente provido TJRS Agravo de Instrumento 5225969120128217000 8ª Câmara Cível Tupanciretã Rel Des Rui Portanova j 19062013 DJERS 24062013 Em sentido muito próximo ao último dispositivo a lei considera como ineficaz a disposição por qualquer herdeiro sem prévia autorização do juiz da sucessão de bem componente do acervo hereditário pendente a indivisibilidade art 1793 3º do CC Apesar dessa proximidade de conteúdo como ensina José Luiz Gavião de Almeida O 3º do art 1793 parece repetir o anterior Mas encerra melhor interpretado determinação diversa O parágrafo anterior proíbe o herdeiro de dispor de bem certo quando seu direito é indeterminado O 3º diz que qualquer disposição pendente a indivisibilidade não pode ser feita Inicialmente então veda que mesmo o herdeiro único faça disposição sobre bem certo enquanto não ultimado o inventário pois até esse ato permanece a indivisibilidade da herança A esse entendimento levanos o art 1791 ao dizer que a herança deferese como um todo unitário ainda que vários sejam os herdeiros A contrario sensu mesmo que apenas um seja o herdeiro a herança também se transfere como um todo único Todavia o 3º indica permissão à transferência de bens inventariandos Esta se dá com permissão do juiz Pode ocorrer de ser necessária a venda por precisão ou interesse dos herdeiros para custeio do inventário para evitar perecimento do bem para permitir a divisão se o bem é indivisível e ninguém quer adjudicálo e ele não cabe na quota de nenhum Nesses casos a alienação é possível mas há exigência de autorização judicial ou seja do juiz da sucessão como diz a lei do juiz que estiver responsável pelo processamento do inventário ALMEIDA José Luiz Gavião de Código 2003 v XVIII p 88 Citese a propósito de complemento das lições do Professor Titular da USP e Desembargador do Tribunal Paulista a necessidade de alvará judicial para venda de veículos que compõem a herança Se a venda for realizada apenas de fato sem a citada autorização judicial será ineficaz Partindo para as ilustrações concretas trazendo interessante aplicação desse último comando colacionase do Tribunal do Distrito Federal Agravo de instrumento Inventário Direito de saisine Transmissão da herança Partilha Indivisibilidade Subrogação de bem De acordo com o direito de saisine previsto no artigo 1784 do Código Civil a transmissão dos bens aos herdeiros ocorre desde logo com o falecimento de seu proprietário Contudo não obstante a imediata transferência da titularidade a partilha somente ocorre em fase posterior após a abertura do inventário e a arrecadação dos bens do falecido Por sua vez o artigo 1791 caput e parágrafo único do Código Civil estabelece que até a partilha a herança é indivisível Art 1791 A herança deferese como um todo unitário ainda que vários sejam os herdeiros Parágrafo único Até a partilha o direito dos coerdeiros quanto à propriedade e posse da herança será indivisível e regularseá pelas normas relativas ao condomínio O imóvel adquirido com os recursos da venda de um bem que já pertencia ao espólio passa a compor em subrogação o condomínio ainda indiviso dos herdeiros guardadas as mesmas características do bem substituído Não pode portanto ser vendido sem anuência dos demais herdeiros e autorização judicial a teor do que dispõe o artigo 1793 19 3º do Código Civil 3º Ineficaz é a disposição sem prévia autorização do juiz da sucessão por qualquer herdeiro de bem componente do acervo hereditário pendente a indivisibilidade Agravo conhecido e não provido TJDF Recurso 20090020036082 Acórdão 360780 6ª Turma Cível Rel Des Ana Maria Duarte Amarante Brito DJDFTE 12062009 p 105 Também como concretização prática julgou o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que é ineficaz a escritura pública de compromisso de compra e venda de imóvel celebrada por um herdeiro sobre bem que compõe a massa sem a existência de alvará judicial autorizando o negócio TJPR Apelação Cível 08637169 12ª Câmara Cível Curitiba Rel Juiz Conv Everton Luiz Penter Correa DJPR 30092013 p 171 Outra importante limitação à autonomia privada relativa à transmissão dos direitos hereditários consta do art 1794 do Código Civil pelo qual o coerdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão se outro coerdeiro a quiser tanto por tanto ou seja em igualdade de condições A norma consagra um direito de preempção preferência ou prelação legal a favor do herdeiro condômino a exemplo de outras previsões existentes na legislação inclusive na própria Lei Geral Privada Citese a propósito o art 504 do CC2002 que estabelece o direito de preempção do condômino de bem indivisível no caso de o outro condômino a quiser vender a terceiro com grande proximidade com o instituto que ora se aborda Em matéria sucessória se o coerdeiro for preterido em tal direito poderá depositado o preço haver para si a quota cedida a estranho art 1795 do CC Tal preterição está presente quando um dos herdeiros transmite os seus direitos a terceiros sem notificar o condôminocoerdeiro para que se manifeste em prazo razoável sobre o interesse em adquirir o bem transmitido Em tal notificação aliás devem constar todos os dados fundamentais a respeito da cessão como o preço e as condições de pagamento o que representa aplicação do princípio da boafé objetiva para o negócio jurídico em questão Nos termos da última norma essa ação de adjudicação está sujeita ao prazo decadencial de cento e oitenta dias a contar da transmissão do bem Diante de outra valorização necessária da boafé objetiva este autor entende que o prazo deve ser contado da ciência da realização da alienação e não da alienação em si Concluindo desse modo a jurisprudência mineira Direito civil Cessão de direitos hereditários Direito de preferência Inobservância Demais herdeiros Prazo decadencial para o exercício A cessão de direitos hereditários sem a observância do direito de preferência dos demais herdeiros encontra óbice no art 1795 do Código Civil2002 que prescreve que o coerdeiro a quem não se der conhecimento da cessão poderá depositado o preço haver para si a quota cedida a estranho se o requerer até 180 cento e oitenta dias após a transmissão O prazo decadencial imposto ao coerdeiro prejudicado contase a partir da transmissão contudo será contado apenas da sua ciência acerca do negócio jurídico quando não é seguida a formalidade legal imposta pelo art 1793 do CC e a transmissão não se dá por escritura pública TJMG Apelação Cível 102510702139790011 11ª Câmara Cível Extrema Rel Des Fernando Caldeira Brant j 08072009 DJEMG 20072009 Em complemento sendo vários os coerdeiros a exercer a preferência legal entre eles se distribuirá o quinhão cedido na proporção das respectivas quotas hereditárias art 1795 parágrafo único do CC Por outras palavras uma eventual ação de preferência proposta por um dos herdeiros a todos beneficiará na proporção de suas participações da herança A lei não estabelece critérios para beneficiar um ou outro condômino como aliás determina o parágrafo único do art 504 trazendo uma solução justa que beneficia a todos os envolvidos Por derradeiro cabe retomar tema tratado em edições anteriores deste livro aventado pelo então coautor José Fernando Simão A questão de debate diz respeito à existência do direito de preempção em favor de legatários Como antes se observava neste livro não haveria o citado direito de preferência em regra em casos de legados uma vez que o legatário sucede a título singular recebendo um bem separado e individualizado da herança Diante desse modo transmissão não está presente como premissa geral o indesejado condomínio pro indiviso a justificar a existência da prelação legal TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2013 v 6 p 18 Todavia como exceção se duas ou mais pessoas forem beneficiadas pelo legado ao mesmo tempo o condomínio pro indiviso está formado sendo o caso de observar a preempção tratada pelos arts 1794 e 1795 da codificação privada O presente autor continua a seguir tal forma de pensar sendo essa igualmente a opinium do jurista José Luiz Gavião de Almeida Código 2003 p 90 A RESPONSABILIDADE DOS HERDEIROS ATÉ AS FORÇAS DA HERANÇA O ART 1792 DO CÓDIGO CIVIL E A MÁXIMA INTRA VIRES HEREDITATIS Seguindo no estudo das regras gerais a respeito da sucessão o art 1792 do Código Civil a exemplo do seu antecessor consagra a máxima sucessória intra vires hereditatis estabelecendo que o herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança Pelo mesmo dispositivo ao herdeiro cabe o ônus de provar o excesso salvo se houver inventário que a escuse ou afaste demonstrando o valor dos bens herdados A responsabilidade em casos tais deve ser proporcional à quota de cada herdeiro não se cogitando a solidariedade entre os sucessores que não é imposta pela norma jurídica Historicamente é preciso anotar que no Direito Romano a responsabilidade do herdeiro pelas dívidas do falecido era ilimitada e absoluta o que foi abrandado com o passar dos temas Em 531 dC é criada por Justiniano a regra de que o herdeiro só aceitará a sucessão que lhe é devolvida se após o inventário verificar que o ativo supera o passivo Esse regime foi adotado na maioria dos países como era no passado até a vigência do Código Civil de 1916 Realmente aceitando a herança sem a ressalva de o fazer em benefício do inventário o herdeiro assumia integral responsabilidade pelo resgate das dívidas do finado sem qualquer que fosse o seu montante O codificador de 1916 art 1587 aboliu a regra para consignar que a responsabilidade do herdeiro não excede as forças da herança o que vale dizer que a aceitação é sempre a benefício do inventário orientação seguida no Código Civil de 2002 RODRIGUES Sílvio Direito 2007 v 7 p 2526 Várias são as consequências e concreções dessa premissa jurídica que constitui fundamental princípio sucessório ao lado da droit de saisine Vejamos sucessivamente seguindo sempre o intuito de ilustrar a prática das regras legais Como primeira decorrência os herdeiros respondem pelas dívidas do de cujus somente até os limites da herança e proporcionalmente às suas quotas A título de exemplo o falecido deixou dois herdeiros e um patrimônio de R 50000000 Deixou ainda uma dívida de R 100000000 No caso descrito cada herdeiro somente responde nos limites das suas quotas na herança ou seja em R 25000000 Além dessa conclusão como os herdeiros respondem dentro das forças da herança eventual penhora de bens não pode recair sobre a meação dos cônjuges dos herdeiros casados pela comunhão parcial de bens eis que excluídos da comunhão os bens recebidos por herança nesse sentido TJSP Agravo de Instrumento 80450052 Acórdão 3236489 8ª Câmara de Direito Público Itapeva Rel Des Carvalho Viana j 03092008 DJESP 15102008 Como terceira ilustração da máxima intra vires hereditatis nos contratos impessoais a obrigação do falecido transmitese aos herdeiros É o caso por exemplo da empreitada como regra nos termos do art 626 do CC2002 O ônus que é transmitido aos herdeiros vai até os limites da herança conforme a precisa conclusão da jurisprudência superior STJ REsp 703244SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 15042008 DJe 29042008 Podem ser citados em complemento os negócios de transmissão onerosa de bens corpóreos caso da compra e venda e do respectivo contrato preliminar Ainda nos casos de contratos bancários de financiamento a morte do contratante não gera a sua extinção respondendo os herdeiros até as forças do ativo recebido por todos TJDF Recurso 20120110052926 Acórdão 650605 1ª Turma Cível Rel Des Teófilo Caetano DJDFTE 06022013 p 339 TJRS Apelação Cível 3146138820138217000 12ª Câmara Cível Santo Ângelo Rel Des Mario Crespo Brum j 29082013 DJERS 03092013 TJMG Apelação Cível 10518100141598001 Rel Des Alvimar de Ávila j 21112012 DJEMG 30112012 Por outra via nos contratos pessoais ou personalíssimos intuitu personae a obrigação do falecido não se transmite aos herdeiros Citese de início a prestação de serviços que termina com a morte de qualquer das partes conforme consta do art 607 do Código Civil O exemplo da fiança merece maiores digressões eis que a condição de fiador não se transmite aos seus herdeiros uma vez que o contrato é personalíssimo fundado na confiança no fiador No entanto são transmitidas aos herdeiros do fiador as obrigações vencidas enquanto era vivo o garantidor até os limites da herança Essa é a correta interpretação do art 836 do CC2002 cuja redação é a seguinte a obrigação do fiador passa aos herdeiros mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador e não pode ultrapassar as forças da herança Nos casos de obrigações solidárias passivas se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros cada um destes será obrigado a pagar a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário nos limites da herança Apesar de o art 276 da codificação civil não mencionar a ressalva final assim deve ser interpretado Assim se o herdeiro receber uma herança de R 10000000 sendo a sua quota na dívida o montante de R 20000000 somente responderá pelo primeiro valor Sem prejuízo de todas essas aplicações conforme conclui corretamente a jurisprudência o espólio sucede o de cujus nas suas relações fiscais e nos processos que os contemplam como objeto mediato do pedido Consequentemente o espólio responde pelos débitos até a abertura da sucessão segundo a regra intra vires hereditatis STJ REsp 499147PR 1ª Turma Rel Min Luiz Fux j 20112003 DJ 19122003 p 336 A jurisprudência estadual também entende que os sucessores do causador do acidente de trânsito respondem pelos prejuízos materiais suportados pelo demandante até o limite da herança por eles recebida CC art 1792 Os prejuízos materiais a serem reparados dizem respeito à diferença entre o valor de mercado do automóvel Vectra na data do acidente de trânsito segundo a tabela FIPE e o montante auferido com a sua venda fl 17 com correção monetária pelo IGPM a partir desta data e juros moratórios de 1 ao mês desde o evento danoso TJRS Apelação Cível 5561017320128217000 12ª 110 Câmara Cível Viamão Rel Des Mario Crespo Brum j 14032013 DJERS 20032013 Na mesma linha a merecer destaque cabe colacionar o seguinte aresto Responsabilidade civil Colisão envolvendo caminhão e veículo de passeio Ressarcimento de danos materiais cc lucros cessantes Improcedência Incontroversa a culpa do motorista do carro que em via de mão dupla adentra na contramão Óbito do motorista do carro Ação proposta em face dos pais da vítima fatal a fim de reaver os valores despendidos com conserto do caminhão e lucros cessantes Questão controvertida nos autos que diz respeito à possibilidade de se responsabilizar os herdeiros do responsável pelo acidente Observância dos artigos 943 CC 1792 do CC2002 Sentença reformada Estando provada a culpa do motorista do veículo pela colisão devida indenização aos autores por provados os valores requeridos a título de danos materiais Indevidos os referentes aos lucros cessantes que não foram cabalmente provados nos autos Embora relevante observar que o dever de indenizar transmitese aos herdeiros no entanto limitado às forças da herança o processo de conhecimento deve culminar por uma sentença de mérito que contenha a resposta definitiva ao pedido formulado pelo autor Se há ou não patrimônio do de cujus que possa responder pelo dano não é aspecto a ser examinado aqui e sim problema que será examinado e decidido no momento da execução Recurso parcialmente provido TJSP Apelação 91858526620088260000 Acórdão 6831418 28ª Câmara de Direito Privado Patrocínio Paulista Rel Des Manoel Justino Bezerra Filho j 28052013 DJESP 05072013 Seguindo nos exemplos de incidência do art 1792 do Código Privado no caso de ser desconsiderada a personalidade jurídica de uma empresa nos termos do art 50 do próprio Código Civil e falecendo o sócio ou administrador seus herdeiros devem responder pela dívida mais uma vez nas forças da herança desde que o citado limite de responsabilização seja provado pelos próprios herdeiros Nessa linha outro acórdão do Tribunal Paulista assim ementado Agravo de instrumento Ação de cobrança em fase de cumprimento de sentença Desconsideração da personalidade jurídica da devedora Inclusão dos sucessores do sócio falecido no polo passivo da demanda para responder até o limite da herança Legitimidade reconhecida por decisão irrecorrida Penhora sobre os ativos financeiros dos herdeiros que se justifica uma vez que o inventário foi arquivado por desídia da própria inventariante que deixou de apresentar as primeiras declarações e consequentemente de demonstrar o valor dos bens inventariados Agravantes que não se desincumbiram do ônus de provar que o numerário penhorado supera as forças da herança nos termos do artigo 1792 do Código Civil Constrição mantida Recurso improvido TJSP Agravo de Instrumento 00563687820138260000 Acórdão 6779918 32ª Câmara de Direito Privado São José do Rio Preto Rel Des Ruy Coppola j 06062013 DJESP 13062013 Por fim quanto aos exemplos da máxima intra vires hereditatis podem ser mencionados os vários julgados trabalhistas que entendem pela responsabilização dos herdeiros do exempregador nos limites da herança pelas dívidas trabalhistas do falecido dedução judicial que tem inúmeras consequências por todos TRT da 2ª Região AP 01096006520015020025 Acórdão 20120231136 17ª Turma Rel Des Fed Maria de Lourdes Antonio DJESP 09032012 TRT da 2ª Região AP 02069000620005020011 Acórdão 20120122140 13ª Turma Rel Des Fed Cintia Taffari DJESP 15022012 TRT da 3ª Região AP 170006419965030092 Rel Juiz Conv Paulo Maurício Ribeiro Pires DJEMG 18052012 p 50 TRT da 9ª Região Processo 01009199109209003 Acórdão 082572010 Seção Especializada Rel Des Célio Horst Waldraff DJPR 19032010 e TRT da 2ª Região AP 00120200831102000 Acórdão 20090326207 4ª Turma Rel Des Fed Paulo Augusto Câmara DOESP 15052009 p 327 DO PRAZO PARA ABERTURA DO INVENTÁRIO E PARA O SEU ENCERRAMENTO O ADMINISTRADOR PROVISÓRIO DO INVENTÁRIO O Código Civil brasileiro em vigor consagra um prazo de 30 dias a contar da abertura da sucessão o que se dá pela morte reafirmese para a instauração do inventário do patrimônio hereditário art 1796 do CC A norma civil enuncia que no prazo de trinta dias a contar da abertura da sucessão instaurarseá inventário do patrimônio hereditário perante o juízo competente no lugar da sucessão para fins de liquidação e quando for o caso de partilha da herança Todavia a matéria também está tratada na legislação processual O art 983 do Código de Processo Civil de 1973 conforme redação que foi dada pela Lei 114412007 estabelecia um prazo de abertura do inventário de 60 dias igualmente a contar do falecimento Determinava ainda o Estatuto Processual que o processo de inventário deveria ser encerrado nos doze meses subsequentes à abertura podendo o juiz prorrogar tais prazos de ofício ou a requerimento de parte Pois bem a correta interpretação que se fazia era no sentido de que o dispositivo processual anterior revogou o preceito material por ser norma I II III IV posterior que tratava da matéria de forma integral Em suma houve uma revogação tácita nos termos do art 2º 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro com bem concluía a mais conceituada doutrina DINIZ Maria Helena Código 2010 p 1274 O Novo Código de Processo Civil confirmou o sentido da norma instrumental anterior com algumas pequenas alterações Nos termos do seu art 611 o processo de inventário e de partilha deve ser instaurado dentro de 2 meses a contar da abertura da sucessão ultimandose nos 12 meses subsequentes podendo o juiz prorrogar esses prazos de ofício ou a requerimento de parte Como se percebe o prazo para a abertura foi modificado de 60 dias para 2 meses o que não corresponde necessariamente ao mesmo número de dias Em relação ao prazo de encerramento do inventário este foi mantido em 12 meses Mas quais são as decorrências caso tais lapsos temporais não sejam respeitados eis que não há qualquer sanção expressa na norma o que é motivo de críticas No tocante às consequências do descumprimento dessas regras precisas são as palavras de Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim mantidas na vigência do Novo CPC com as devidas adaptações É comum haver atraso na abertura do inventário Diversas as razões como o trauma decorrente da perda de um ente familiar dificuldades financeiras problemas na contratação de advogado ou necessidade de diligências para localização dos bens e sua documentação A inércia do responsável poderá ensejar a atuação de outro interessado na herança que tenha legitimidade concorrente art 988 do CPC art 616 do CPC2015 ou providência ex officio art 989 do CPC sem correspondente no CPC2015 Requerimento fora do prazo não implica indeferimento de abertura do inventário pelo juiz mesmo porque se trata de procedimento obrigatório não sujeito a prazo fatal Mas o atraso na abertura do processo de inventário quando superior a 60 sessenta dias acarretará acréscimo dos encargos fiscais pela incidência de multa de 10 sobre o importe a recolher além dos juros de mora Se o atraso for superior a 180 cento e oitenta dias a multa será de 20 previsão da lei paulista 95911966 art 27 repisada pela Lei 107052000 artigo 21 inciso I OLIVEIRA Euclides de AMORIM Sebastião Inventário 2009 p 328329 No que concerne à última penalidade ressaltese que os juristas citam a legislação paulista o que não vale para outras unidades da federação que têm normas estaduais próprias De todo modo em suma o atraso na abertura do inventário gera consequências fiscais para os herdeiros premissa a ser mantida sob a vigência do Novo Estatuto Processual A propósito dessa imposição geralmente percebida nas unidades da Federação cabe ressaltar que não há qualquer inconstitucionalidade Nos termos da antiga Súmula 542 do Supremo Tribunal Federal do remoto ano de 1969 não é inconstitucional a multa instituída pelo EstadoMembro como sanção pelo retardamento do início ou da ultimação do inventário Partindo para o outro tema do tópico a administração do inventário cabe ao inventariante como regra geral assunto que ainda será aprofundado nesta obra no seu Capítulo 4 Tem ele um mandato legal para atuar em nome dos demais herdeiros Todavia nos termos do art 1797 do CC2002 do art 613 do CPC2015 e do art 985 do CPC1973 até o compromisso do inventariante a administração da herança caberá a um administrador provisório ou ad hoc de acordo com a seguinte ordem sucessiva estabelecida no preceito civil citado Ao cônjuge ou companheiro se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão Ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens e se houver mais de um nessas condições ao mais velho Ao testamenteiro pessoa responsável pela administração do testamento À pessoa de confiança do juiz na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz Pelos exatos termos do dispositivo legal parece que a ordem deve ser rigorosamente obedecida pois se utiliza o termo sucessivamente Todavia conforme está exposto nos outros Volumes desta coleção o Código Civil brasileiro de 2002 adota um sistema aberto baseado em cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados com esteio na teoria tridimensional do Direito segundo a qual Direito é fato valor e norma e na ontognoseologia de seu principal idealizador o jurista Miguel Reale Dessa forma filosoficamente é inconcebível ter as relações que constam da codificação material privada em regra como relações fechadas e rígidas Nesse contexto melhor concluir como fazem Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim que a ordem de nomeação do administrador provisório é apenas uma ordem de preferência devendo o juiz analisar de acordo com as circunstâncias do caso concreto quem tem melhor condições de exercer o encargo Inventários 2009 p 344345 Adotando tal premissa vejamos aresto do Superior Tribunal de Justiça assim publicado no Informativo n 432 daquele Tribunal Superior Representação judicial Administrador provisório A Turma reiterou o entendimento de que enquanto não nomeado inventariante e prestado o compromisso arts 985 e 986 do CPC a representação ativa e passiva do espólio caberá ao administrador provisório o qual usualmente é o cônjuge supérstite uma vez que detém a posse direta e a administração dos bens hereditários art 1579 do CC1916 derrogado pelo art 990 I a IV do CPC e art 1797 do CC2002 Assim apesar de a herança ser transmitida ao tempo da morte do de cujus princípio saisine os herdeiros ficarão apenas com a posse indireta dos bens pois a administração da massa hereditária será inicialmente do administrador provisório que representará o espólio judicial e extrajudicialmente até ser aberto o inventário com a nomeação do inventariante a quem incumbirá representar definitivamente o espólio art 12 V do CPC Precedentes citados REsp 81173GO DJ 02091996 e REsp 4386MA DJ 29101990 STJ REsp 777566RS Rel Min Vasco Della Giustina Desembargador convocado do TJRS j 27042010 O julgado implicitamente admite a tese de que cabe ao juiz estabelecer quem deve assumir o encargo pois afirma que usualmente e não obrigatoriamente o administrador provisório será o cônjuge do falecido Sintetizando traz a conclusão de que a ordem de nomeação não é obrigatória nem rígida Todavia a questão não é pacífica pois há quem entenda pela necessidade de observação da ordem descrita no art 1797 da Norma Geral Privada Nesse sentido afirma Zeno Veloso que o art 1797 indica quem deve ser o administrador provisório da herança A ordem é sucessiva Código 2012 p 2023 Na mesma linha essa parece ser a conclusão de Paulo Lôbo para quem a ordem é obrigatória e o investido legalmente na administração da herança apenas pode dela se eximir justificadamente por decisão judicial Direito 2012 p 63 Também na jurisprudência nacional são encontradas ementas estaduais que seguem tal forma de pensar a título de exemplo TJSP Agravo de Instrumento 00482813620138260000 Acórdão 6693448 6ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Paulo Alcides j 25042013 DJESP 10052013 e TJPR Agravo de Instrumento 3510992 Acórdão 3340 16ª Câmara Cível Curitiba Rel Juiz Conv Joatan Marcos de Carvalho j 19072006 DJPR 04082006 Com o devido respeito aos professores por último citados verdadeiros ícones doutrinários para o presente autor melhor deduzir pela existência de mera ordem de preferência o que está mais bem adaptado aos valores do Direito Privado Contemporâneo Também no sentido de ampliar o sentido do texto legal devese reconhecer que o rol descrito no art 1797 do CC2002 é meramente exemplificativo numerus apertus e não taxativo numerus clausus o que igualmente está de acordo com o sistema aberto adotado pela codificação privada de 2002 Desse modo pode ser tido como administrador provisório um companheiro homoafetivo do falecido ou filho socioafetivo ou de criação não registrado que esteja na posse dos bens do de cujus Consigne se que aresto do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro do ano de 2008 já havia reconhecido a possibilidade de ser o companheiro homoafetivo administrador provisório dos bens do falecido TJRJ Apelação Cível 200600109399 Rel Des Ronaldo Rocha Passos j 11032008 Entretanto com a histórica decisão do Supremo Tribunal Federal de maio de 2011 que equiparou para todos os fins a união homoafetiva à união estável heterossexual o melhor enquadramento da hipótese parece ser no inciso I do art 1797 do CC O mesmo deve ser dito no caso de casamento homoafetivo o que passou a ser possível no Brasil como decorrência desse revolucionário decisum publicado no Informativo n 625 do Excelso Pretório Superados tais aspectos estabelece o art 614 do CPC2015 reprodução literal do art 986 do CPC1973 seu correspondente que o administrador provisório representa ativa e passivamente o espólio Como aplicação dessa legitimidade julgou o Superior Tribunal de Justiça mencionando o Estatuto Processual anterior que enquanto não realizada a partilha o acervo hereditário espólio responde pelas dívidas do falecido art 597 do CPC e para tanto a lei lhe confere capacidade para ser parte art 12 V do CPC Acerca da capacidade para estar em juízo de acordo com o art 12 V do CPC o espólio é representado ativa e passivamente pelo inventariante No entanto até que o inventariante preste o devido compromisso tal representação farseá pelo administrador provisório consoante determinam os arts 985 e 986 do CPC O espólio tem legitimidade para figurar no polo passivo de ação de execução que poderia ser ajuizada em face do autor da herança acaso estivesse vivo e será representado pelo administrador provisório da herança na hipótese de não haver inventariante compromissado STJ REsp 1386220PB 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 03092013 DJe 12092013 Ainda pelo mesmo preceito processual o administrador provisório é obrigado a trazer ao acervo os frutos que desde a abertura da sucessão percebeu do bem principal Cabe lembrar para os devidos fins de estudo que os frutos são bens acessórios que saem do bem principal sem diminuir a sua quantidade A título de exemplo se o administrador provisório está na posse de uma fazenda deve trazer para a partilha a produção desse bem para que os frutos sejam partilhados entre os herdeiros 111 O administrador provisório ainda de acordo com o art 614 do CPC2015 equivalente ao art 986 do CPC1973 tem direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fez para manter o bem O enquadramento de tais despesas deve ser semelhante ao tratamento das benfeitorias constante do art 96 do Código Civil Sendo assim são úteis as despesas que aumentam ou facilitam o uso do bem caso de um acessório que vise a melhorar a segurança do bem principal Em complemento são necessárias as despesas que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore como nos casos da troca de um telhado de uma casa ou do conserto de um sistema de encanamento Por derradeiro estabelece tal preceito do Estatuto Processual que o administrador provisório responde pelo dano a que por dolo ou culpa der causa Em suma notase que a sua responsabilidade é subjetiva fundada na culpa lato sensu que engloba o dolo intenção de causar prejuízo e a culpa stricto sensu por imprudência negligência e imperícia Cabe ao eventual prejudicado o ônus de comprovação desse elemento subjetivo para que surja o eventual dever de reparar do administrador Não se cogita a sua responsabilidade objetiva ou sem culpa pois a lei assim não a consagra DA HERANÇA JACENTE E DA HERANÇA VACANTE Como ficou claro pela leitura desta obra até o presente momento o objetivo do Direito das Sucessões é destinar os bens do falecido aos seus herdeiros cumprindo a matéria a sua vocação social Como se retira da obra de Itabaiana de Oliveira a matéria em estudo procurou no passar dos tempos dar primazia à família De acordo com suas palavras finalmente aceita de modo incontroverso a coesão de dois fatores primordiais da existência social a propriedade e a família bem como a combinação harmônica dos três elementos subjetivos do direito de propriedade o individual o familial e o social é claro que só uma solução era facultada ao direito consignar entre os modos de aquisição e de transmissão do domínio a sucessão e fazer do herdeiro o representante do de cujus Tratado 1952 v I p 51 Entretanto pode ocorrer de o de cujus não ter deixado herdeiros enunciando o art 1844 do CC2002 que não sobrevivendo cônjuge ou companheiro nem parente algum sucessível ou tendo eles renunciado à herança esta é devolvida ao Município ou ao Distrito Federal se localizada nas respectivas circunscrições ou à União quando situada em território federal De toda sorte como não há na atualidade território federal no Brasil a última previsão tornouse sem subsunção na realidade nacional Com relevância histórica para tal destinação anotese que foi a Lei 8049 de 20061990 que instituiu o Município e Distrito Federal como destinatários dos bens vagos em detrimento dos Estados que constavam como sucessores na ordem de vocação hereditária original do art 1603 do Código Civil de 1916 Diante dessa alteração legislativa forçoso concluir que foi revogada tacitamente a disposição do art 1143 do Código de Processo Civil de 1973 que determinava que a herança vacante seria incorporada ao domínio da União dos Estados ou do Distrito Federal Também é pertinente expor que no Estado de São Paulo antes da vigência da Lei 80491990 os bens aqui situados eram entregues apenas à Universidade de São Paulo por força do Decreto 27219A de 1957 A partir de 1985 pelo teor do Decreto estadual 23296 de 1º031985 os bens passaram a ser destinados à Universidade de São Paulo USP à Universidade Estadual Paulista UNESP ou à Universidade de Campinas UNICAMP de acordo com as suas áreas de influências Com a modificação legislativa de 1990 ocorreu a revogação desses decretos estaduais e os bens passaram a pertencer ao Município como regra Feitas tais explanações cabe reafirmar como se retira das lições de Itabaiana de Oliveira que a família tem a primazia no destino da herança sendo os bens atribuídos ao Estado em sentido genérico somente se o falecido não deixar ninguém que mereça a natural transmissão da herança Ao comentar a ordem de vocação hereditária na codificação anterior pontuava o doutrinador que esta ordem se distingue pela sua simplicidade e corresponde com a possível exatidão ao conceito de família e substituindo a este sentimento há o da pátria que se reflete no direito hereditário com a sucessão do Fisco ITABAIANA DE OLIVEIRA Artur Vasco Tratado 1952 v 1 p 51 Resumindo conforme o clássico jurista por último citado primeiro a família depois a Pátria Antes do destino final de tais bens vagos que são devolvidos ao Estado em sentido genérico a lei consagra uma série de procedimentos surgindo os conceitos de herança jacente e vacante que do mesmo modo constituem conjuntos de bens a formar um ente despersonalizado e não uma pessoa jurídica Ao final de todo o processo o Município o Distrito Federal ou a União não é herdeiro mas um sucessor irregular não estando sujeito ao direito de saisine como esclarece a doutrina nacional por todos DINIZ Maria Helena Código 2010 p 1305 e VENOSA Sílvio de Salvo Código 2010 p 1669 Não é diferente a conclusão da jurisprudência cabendo a colação da seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça Agravo regimental no recurso especial Civil Sucessão Herança jacente EstadoMunicípio Princípio da saisine ao ente público Inaplicabilidade Momento da vacância que não se confunde com o da abertura da sucessão ou da morte do de cujus Declaração de vacância após a vigência da Lei 80491990 Legitimidade para suceder do Município Recurso improvido 1 O agravante não trouxe qualquer subsídio capaz de afastar os fundamentos da decisão agravada 2 Não se aplica o princípio da saisine ao ente público para a sucessão do bem jacente pois o momento da vacância não se confunde com o da abertura da sucessão ou da morte do de cujus 3 O Município é o sucessor dos bens jacentes pois a declaração judicial da vacância ocorreu após a vigência da Lei 80491990 4 Agravo regimental improvido STJ AgRg no REsp 1099256RJ 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda j 17032009 DJe 27032009 Partindo para o estudo dos procedimentos materiais e processuais em especial tendo em vista os principais impactos do Novo CPC antes do destino dos bens ao Município ao Distrito Federal ou a União preceitua o art 1819 do Código Civil que falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido os bens da herança depois de arrecadados ficarão sob a guarda e administração de um curador até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância Tratase da perpetuação da herança jacente que tem clara feição provisória pois objetiva ao final a vacância da herança A jacência não representa necessariamente que o bem será destinado ao Município ao Distrito Federal ou a União sendo possível o aparecimento de um herdeiro nessa fase afastando a devolução ao Estado em sentido genérico Nessa esteira vejamos trecho de acórdão muito elucidativo do Superior Tribunal de Justiça a jacência ao reverso do que pretende demonstrar o recorrente pressupõe a incerteza de herdeiros não percorrendo necessariamente o caminho rumo à vacância tendo em vista que após publicados os editais de convocação podem eventuais herdeiros se apresentar dandose início ao inventário nos termos dos arts 1819 a 1823 do Código Civil STJ REsp 445653RS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 15102009 DJE 26102009 Enunciava o art 1142 do CPC1973 que nos casos em que a lei civil considerasse jacente a herança o juiz em cuja Comarca tivesse domicílio o falecido procederia sem perda de tempo à arrecadação de todos os seus bens O art 738 do CPC2015 praticamente reproduziu a regra fazendo apenas uma pequena substituição de termo no seu trecho final Assim de acordo com o novel comando Nos casos em que a lei considere jacente a herança o juiz em cuja comarca tiver domicílio o falecido procederá imediatamente à arrecadação dos respectivos bens A herança jacente ficará sob a guarda a conservação e a administração de um curador até a respectiva entrega ao sucessor legalmente habilitado ou até a declaração de vacância art 739 do CPC2015 correspondente ao art 1143 do CPC1973 Pontuese que foi retirada apenas a menção à incorporação ao domínio da União Estado ou Distrito Federal o que nem sempre pode ocorrer Na esteira da jurisprudência não se aplicaria a norma relativa ao administrador provisório pela existência de preceitos próprios relacionados ao curador nesse sentido STJ AgRg no Ag 475911SP 3ª Turma Rel Min Ari Pargendler j 16102003 DJ 19122003 p 454 Essa posição deve ser mantida com a emergência do Novo CPC Ainda conforme o art 739 1º do CPC2015 incumbe a esse curador a representar a herança em juízo ou fora dele com a intervenção do órgão do Ministério Público b ter em boa guarda e conservação os bens arrecadados e promover a arrecadação de outros porventura existentes c executar as medidas conservatórias dos direitos da herança d apresentar mensalmente ao juiz um balancete da receita e da despesa e prestar contas ao final de sua gestão O comando é repetição do antigo art 1144 do CPC1973 A respeito do último dever vinhase reconhecendo amplamente a legitimidade passiva do próprio curador em ação de prestação de contas proposta pelo interessado na herança caso do Município o que também deve ser mantido sob a égide do Novo CPC TJSP Apelação com Revisão 39114942 Acórdão 3515555 8ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Ribeiro da Silva j 11032009 DJESP 07052009 Previa o art 1145 caput do CPC1973 que comparecendo à residência do morto acompanhado do escrivão do curador o juiz mandaria arrolar os bens e descrevêlos em auto circunstanciado Não estando ainda nomeado o curador o juiz designaria um depositário e lhe entregaria os bens mediante simples termo nos autos depois de compromissado 1º O órgão do Ministério Público e o representante da Fazenda Pública seriam intimados a assistir à arrecadação que se realizaria porém estivessem estes presentes ou não 2º Em tal diligência o juiz examinaria reservadamente os papéis as cartas missivas e os livros domésticos Verificando que não apresentassem interesse mandaria empacotálos e lacrálos para serem assim entregues aos sucessores do falecido ou queimados quando os bens fossem declarados vacantes art 1147 do CPC1973 Não podendo comparecer imediatamente por motivo justo ou por estarem os bens em lugar muito distante o juiz requisitaria à autoridade policial que procedesse à arrecadação e ao arrolamento dos bens art 1148 do CPC1973 Se constatasse o juiz a existência de bens em outra Comarca mandaria ele expedir carta precatória a fim de serem arrecadados art 1149 do CPC1973 Durante a arrecadação dos bens o juiz inquiriria os moradores da casa e da vizinhança sobre a qualificação do falecido o paradeiro de seus sucessores e a existência de outros bens lavrandose de tudo um auto de inquirição e informação art 1150 do CPC1973 Todos esses procedimentos foram alterados pelo Novo Código de Processo Civil com o intuito de facilitação estando unificados em um único dispositivo o seu art 740 Desse modo conforme o seu caput o juiz ordenará que o oficial de justiça acompanhado do escrivão ou do chefe de secretaria e do curador arrole os bens e descrevaos em auto circunstanciado Em suma não ocorrerá mais o seu comparecimento pessoal que apesar de estar previsto expressamente na legislação instrumental anterior não se concretizava muitas vezes na prática Eventualmente não podendo comparecer ao local por meio de seus prepostos indicados o juiz requisitará à autoridade policial que proceda à arrecadação e ao arrolamento dos bens com duas testemunhas que assistirão às diligências art 740 1º do CPC2015 Diante do antigo art 1148 do CPC1973 seu correspondente não há mais menção ao motivo justo e ao fato de estarem os bens em lugar muito distante O não comparecimento merece agora uma análise casuística pelo tom mais genérico do comando o que até pode englobar essas hipóteses anteriores Seguindo conforme o 2º do art 740 do CPC2015 não estando ainda nomeado o curador o juiz designará depositário e lhe entregará os bens mediante simples termo nos autos depois de compromissado Aqui não houve qualquer alteração substancial perante o 1º do art 1145 do CPC1973 não se menciona mais porém a intimação do órgão do Ministério Público e do representante da Fazenda Pública para assistir à arrecadação o que foi considerado desnecessário pelo legislador Em suma o antigo 2º do art 1145 do CPC1973 não foi reproduzido pelo Novo CPC tendo sido retirada a regra do sistema jurídico Durante a arrecadação o juiz ou a autoridade policial inquirirá os moradores da casa e da vizinhança sobre a qualificação do falecido o paradeiro de seus sucessores e a existência de outros bens lavrandose de tudo auto de inquirição e informação art 740 3º do CPC2015 Aqui a novidade perante o antigo art 1150 do CPC1973 é apenas a menção à autoridade policial com os fins de tornar mais efetivo e fácil o procedimento O juiz examinará reservadamente os papéis as cartas missivas e os livros domésticos Verificando que não apresentam interesse mandará empacotálos e lacrálos para serem assim entregues aos sucessores do falecido ou queimados quando os bens forem declarados vacantes art 740 4º do CPC2015 Mais uma vez tratase de reprodução integral do art 1147 do Estatuto Processual anterior O mesmo deve ser dito quanto ao art 740 5º do CPC2015 correspondente ao art 1149 do CPC1973 in verbis se constar ao juiz a existência de bens em outra comarca mandará expedir carta precatória a fim de serem arrecadados Por derradeiro o 6º do art 740 estatui que não se fará a arrecadação ou esta será suspensa quando iniciada apresentaremse para reclamar os bens o cônjuge ou companheiro o herdeiro ou o testamenteiro notoriamente reconhecido e não houver oposição motivada do curador de qualquer interessado do Ministério Público ou do representante da Fazenda Pública Em face do art 1151 do CPC1973 a novidade é a inclusão expressa do companheiro sendo certo que o Novo CPC trouxe a equalização da união estável ao casamento em vários de seus artigos o que veio em boa hora Ato contínuo praticadas as diligências de arrecadação e ultimado o inventário serão expedidos editais na forma da lei processual Nos termos do art 1152 caput do CPC1976 os editais seriam estampados três vezes com intervalo de 30 dias para cada um no órgão oficial e na imprensa da comarca para que viessem a habilitarse os sucessores do finado no prazo de seis meses contados da primeira publicação Verificada a existência de sucessor ou testamenteiro em lugar certo farseia a sua citação sem prejuízo do edital art 1152 1º do CPC Quando o finado fosse estrangeiro seria também comunicado o fato à autoridade consular art 1152 2º do CPC O art 741 do CPC2015 correspondente ao último preceito traz algumas inovações De início conforme o seu caput Ultimada a arrecadação o juiz mandará expedir edital que será publicado na rede mundial de computadores no sítio do tribunal a que estiver vinculado o juízo e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça onde permanecerá por 3 três meses ou não havendo sítio no órgão oficial e na imprensa da comarca por 3 três vezes com intervalos de 1 um mês para que os sucessores do falecido venham a habilitarse no prazo de 6 seis meses contado da primeira publicação A publicação na internet constitui a principal novidade da regra na linha de outros dispositivos do próprio Novo Código de Processo Civil que visam à facilitação dos procedimentos Se verificada a existência de sucessor ou de testamenteiro em lugar certo farseá a sua citação sem prejuízo do edital o que não representa qualquer alteração art 741 1º do CPC2015 Igualmente na linha do seu antecessor estabelece o Estatuto Processual emergente que quando o falecido for estrangeiro será também comunicado o fato à autoridade consular art 741 2º do CPC2015 Sendo julgada a habilitação do herdeiro reconhecida a qualidade do testamenteiro ou provada a identidade do cônjuge ou companheiro a arrecadação converterseá em inventário É o que enuncia o art 741 3º do CPC2015 trazendo a novidade de inclusão do companheiro que não constava no equivalente art 1153 do CPC1973 Além disso continua a estar previsto conforme o art 1154 do CPC1973 que os credores da herança poderão habilitar se como nos inventários ou propor a ação de cobrança art 741 4º do CPC2015 Decorrido um ano de sua primeira publicação sem que haja herdeiro habilitado ou pendente a habilitação será a herança declarada vacante o que tem caráter definitivo para a destinação dos bens arts 743 do CPC2015 1157 do CPC1973 e 1820 do CC2002 Vale citar a definição de Sebastião Amorim para quem considerase vacante a herança quando realizadas todas as diligências inclusive com a publicação de editais e passado um ano não surgirem pessoas sucessíveis deferindose os bens arrecadados ao ente público designado na lei Heranças In ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Questões 2005 v 2 p 361 Transitada em julgado a sentença que declarou a vacância o cônjuge o companheiro os herdeiros e os credores só poderão reclamar o seu direito por ação direta art 743 2º do CPC2015 que corresponde ao art 1158 do CPC1973 com a inovação de inclusão do companheiro Não se olvide que é entendimento consolidado neste Superior Tribunal de Justiça que os bens jacentes são transferidos ao ente público no momento da declaração da vacância não se aplicando desta forma o princípio da saisine STJ AgRg no Ag 851228RJ 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 23092008 DJe 13102008 Com a declaração de vacância cessa a curatela exercida em relação à herança jacente sendo desnecessária eventual substituição de curador anteriormente nomeado A título de ilustração com tal dedução vejamos julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo Sucessão hereditária Declaração de vacância da herança nos termos do art 1157 CPC cc art 1820 do CC02 Substituição de antiga curadora da herança jacente por novo curador que se mostra desnecessária tendo em vista que com a declaração de vacância cessa o exercício da curatela dos bens deixados pelo de cujus Herança vacante que passa ao domínio do Poder Público submetendose à sua guarda e administração Discussão sobre qual o destinatário dos bens que compõem a herança vacante se beneficiado seria o Município ou o Estado Conflito de Leis no tempo Disposição original no Código Civil de 1916 no sentido de que os bens vacantes passariam ao domínio dos Estados Distrito Federal ou União Superveniência da Lei n 804090 que estabeleceu como beneficiados da herança vacante o Município ou o Distrito Federal Discussão sobre a legislação aplicável se a vigente à época da abertura da sucessão ou a vigente ao tempo da declaração de vacância dos bens Jurisprudência consolidada do STJ Princípio da saisine que não é aplicável aos entes públicos que adquirem o domínio dos bens jacentes apenas com a declaração de vacância cinco anos após a abertura da sucessão Irrelevante que o falecimento tenha ocorrido na vigência da legislação anterior se a transferência dos bens à Fazenda Pública ocorre apenas com a declaração de vacância sendo portanto alcançada pela nova Lei então vigente Herança vacante transferida à Municipalidade de São Paulo nos termos do art 1822 CC2002 Recurso provido em parte apenas para tornar sem efeito a nomeação de novo curador da herança TJSP Apelação Cível 57815542 Acórdão 3710899 4ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Francisco Loureiro j 18062009 DJESP 17072009 Ademais a jurisprudência deduz que antes da declaração de vacância é possível a discussão referente à usucapião dos bens supostamente vagos Para ilustrar do Superior Tribunal de Justiça Civil Usucapião Herança jacente O Estado não adquire a propriedade dos bens que integram a herança jacente até que seja declarada a vacância de modo que nesse interregno estão sujeitos à usucapião Recurso especial não conhecido STJ REsp 36959SP 3ª Turma Rel Min Ari Pargendler j 24042001 DJ 11062001 p 196 Usucapião Herança jacente O bem integrante de herança jacente só é devolvido ao Estado com a sentença de declaração da vacância podendo até ali ser possuído ad usucapionem Precedentes Recursos não conhecidos STJ REsp 253719RJ 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 26092000 DJ 27112000 p 169 As decisões são elogiáveis pois o Estado brasileiro infelizmente não tem dado a devida destinação social aos bens que recebe por vacância Nessa realidade se surgiu um particular que tenha efetivo interesse pela propriedade melhor que para ele seja destinado pois em geral o bem terá a destinação social que se espera Também por isso conforme defendido no Volume 4 desta coleção é o momento de retomarmos o debate de usucapião de bens públicos dominicais mitigando a proibição constante dos arts 183 3º e 191 parágrafo único da Constituição Federal de 1988 Voltando aos procedimentos sendo declarada a vacância definitiva é assegurado aos credores o direito de pedir o pagamento das dívidas reconhecidas nos limites das forças da herança ou intra vires hereditatis art 1821 do CC Ademais a 112 declaração de vacância da herança não prejudica os herdeiros que legalmente se habilitarem Decorridos cinco anos da abertura da sucessão os bens arrecadados passarão ao domínio definitivo do Município ou do Distrito Federal se localizados nas respectivas circunscrições incorporandose ao domínio da União quando situados em território federal art 1822 caput do CC Não se habilitando até a declaração de vacância os colaterais ficarão excluídos da sucessão art 1822 parágrafo único do CC Notase que com a declaração da vacância o Estado tem apenas a propriedade resolúvel dos bens aquela que depende de condição ou termo A propriedade passa a ser definitiva apenas cinco anos após a abertura da sucessão não havendo a habilitação de qualquer herdeiro Quando todos os chamados a suceder renunciarem à herança será esta desde logo declarada vacante art 1823 do CC A renúncia da herança ainda será estudada oportunidade em que o sentido da norma será mais bem compreendido Por fim para encerrar o estudo da herança jacente e da herança vacante é interessante reproduzir o quadro montado por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka com a demonstração de todos os prazos termos iniciais e finais relativos aos seus procedimentos Comentários 2007 v 20 p 190 De qualquer modo deve ser esclarecido que para a Professora Titular da USP quatro seriam as publicações de editais e não três como constam expressamente da lei Apesar de tal posição ser minoritária o quadro é bem elucidativo servindo como um resumo da matéria Fenômeno Dies a quo termo inicial Dies ad quem termo final Jacência Abertura da sucessão sem herdeiros conhecidos Aparecimento de herdeiro habilitação procedente de herdeiro ou declaração de vacância Prazo para publicação do primeiro edital Término da arrecadação e do inventário Não há Prazo para publicação do segundo edital Publicação do primeiro edital 30 dias Prazo para publicação do terceiro edital Publicação do segundo edital 30 dias Prazo para publicação do quarto edital Publicação do terceiro edital 30 dias Prazo para habilitação Publicação do primeiro edital 6 meses Declaração de vacância 1 ano da publicação do primeiro edital 5 anos da abertura da sucessão Aquisição da propriedade resolúvel pelo Estado Declaração de vacância 5 anos da abertura da sucessão Aquisição da propriedade definitiva pelo Estado 5 anos da abertura da sucessão desde que não estejam pendentes ações diretas de reconhecimento da condição de sucessor Não há DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA E OS LEGITIMADOS A SUCEDER Assunto dos mais relevantes tem relação com as pessoas legitimadas a suceder ou herdar No presente ponto o conceito central é a legitimação que vem a ser uma capacidade especial para determinada categoria jurídica No caso a categoria em questão é a sucessão hereditária Há tratamento legislativo diferenciado em relação a quem pode suceder por sucessão legítima ou testamentária Vejamos de forma pontual separada e sucessiva Para começar o estudo do tema no que interessa à sucessão legítima dispõe o art 1798 do CC2002 que são legitimados a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão O dispositivo sem correspondente no CC1916 inova de forma substancial ao reconhecer legitimação sucessória para o nascituro aquele que foi concebido e ainda não nasceu Conforme consta do Volume 1 da presente coleção este autor segue a teoria concepcionista que reconhece direitos ao nascituro devendo este ser tratado como pessoa humana Cabe relembrar na esteira do que consta daquela obra que esse é o entendimento defendido por Silmara Juny Chinellato Rubens Limongi França Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Roberto Senise Lisboa Cristiano Chaves de Farias Nelson Rosenvald Francisco Amaral Guilherme Calmon Nogueira da Gama Antonio Junqueira de Azevedo Gustavo Rene Nicolau Renan Lotufo Maria Helena Diniz e Álvaro Villaça Azevedo Em suma a grande maioria dos doutrinadores sobretudo contemporâneos é filiada à ideia de que deve ser reconhecida a personalidade jurídica do nascituro com a tutela dos seus direitos Sem prejuízo do seu art 2º que afirma ter o nascituro direitos desde a concepção o Código Civil de 2002 parece ter adotado o entendimento concepcionista ao reconhecer legitimidade sucessória ao nascituro pois somente pessoas naturais podem herdar por meio da sucessão legítima De qualquer maneira ao tratar dessa sucessão muitos doutrinadores apontam a existência de uma condição para que o nascituro herde qual seja o seu nascimento com vida Para começar o enfrentamento de mais uma questão polêmica vejamos as palavras sempre necessárias de Zeno Veloso um dos maiores sucessionistas brasileiros da atualidade A lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro art 2º segunda parte Assim sendo o conceptus nascituro é chamado à sucessão mas o direito sucessório só estará definido e consolidado se nascer com vida quando adquire personalidade civil ou capacidade de direito art 2º primeira parte O nascituro é um ente em formação spes hominis um ser humano que ainda não nasceu Se o concebido nascer morto a sucessão é ineficaz VELOSO Zeno Código 6 ed 2008 p 19711972 No mesmo trilhar segundo Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas Dabus Maluf no que tange ao nascituro se vier a nascer com vida ainda que já falecido o autor da herança herdará este de acordo com o seu título sucessório se por outro lado a gestação não chegar a termo será como se nunca houvesse existido nesse caso deferese a herança aos outros de sua classe ou aos da classe imediata caso ele fosse o único herdeiro Retroagem seus direitos sucessórios ao momento da abertura da sucessão MALUF Carlos Alberto Dabus MALUF Adriana Caldas Dabus Curso de Direito 2013 p 109 110 Cabe citar como suplemento as palavras de Maria Berenice Dias que parece seguir a teoria natalista a aquisição da capacidade sucessória está sujeita à ocorrência de condição suspensiva o nascimento com vida Assim o nascituro se coloca como dotado de capacidade sucessória passiva condicional já que ainda não tem personalidade civil Manual 2008 p 115 Não é diferente a conclusão de Maria Helena Diniz para quem a capacidade sucessória do nascituro é excepcional somente sucedendo se nascer com vida havendo um estado de pendência da transmissão hereditária recolhendo seu representante legal a herança sob condição resolutiva O já concebido no momento da abertura da sucessão e chamado a suceder adquire desde logo o domínio e a posse da herança como se já fosse nascido porém em estado potencial como lhe falta personalidade jurídica material nomeiase um curador de ventre Se nascer morto será tido como se nunca tivesse existido logo a sucessão é ineficaz Se nascer com vida terá capacidade ou legitimação para suceder Código 2010 p 1276 Vale lembrar que para a jurista o nascituro tem personalidade jurídica formal relativa aos direitos da personalidade mas não a personalidade jurídica material relacionada a direitos patrimoniais Da jurisprudência cabe transcrever acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que condicionou a entrega do valor reparatório do seguro DPVAT à pessoa concebida quando dos fatos ao seu nascimento com vida Nascituro Sucessão legítima Nascimento com vida Seguro obrigatório 1 A sentença determinou que os avós entreguem ao neto valor indenizatório que receberam de seguro DPVAT em razão da morte do filho deles pai do neto 2 A criança na época do falecimento do pai estava sendo gestada e como nascituro nascido com vida é sucessor do pai excluindo os avós ascendentes Código Civil arts 2º 1798 e 1829 3 Apelação não provida TJSP Apelação 00018040820098260060 6ª Câmara de Direito Privado Auriflama Rel Des Alexandre Lazzarini j 06092012 vu No passado este autor filiavase aos ensinamentos da Professora Titular da PUCSP sua antiga orientadora de mestrado Ressalvava assim e em edições anteriores desta obra que o nascituro é pessoa humana tendo a personalidade jurídica formal relativa aos direitos da personalidade o que já representava adoção à teoria concepcionista pois era reconhecida a personalidade do nascituro para tais efeitos Faltarlheia porém a personalidade jurídica material referente aos direitos patrimoniais caso do direito à herança Esse posicionamento era anteriormente compartilhado pelo coautor José Fernando Simão Todavia o autor desta obra agora escrevendo de forma solitária mudou sua posição porque a partir da leitura dos trabalhos de Diogo Leite de Campos e Silmara Chinellato estamos inclinados a entender que ao nascituro devem ser reconhecidos direitos sucessórios desde a concepção o que representa a atribuição de uma personalidade civil plena a tal sujeito de direitos sem qualquer restrição CAMPOS Diogo Leite de CHINELLATO Silmara Juny de Abreu Pessoa 2009 Na mesma esteira pondera Luiz Paulo Vieira de Carvalho que temos para nós que se o nascituro nascer com vida apenas confirma o direito sucessório preexistente não sendo o nascimento com vida condição legal para que a personalidade exista mas sim para que esta se consolide Direito 2014 p 165 Cabe esclarecer a propósito que apesar da transcrição anterior das palavras de Zeno Veloso o jurista também parece que tende a mudar de posicionamento conforme palestra proferida no I Congresso Jurídico do Instituto Brasileiro de Direito Civil IBDCivil em agosto de 2013 na cidade do Rio de Janeiro sem prejuízo de outros eventos que foram compartilhados nos últimos tempos com este autor Seguindo a nova proposta o direito sucessório do nascituro deve levar em conta a sua concepção e não o nascimento com vida Se nascer morto os bens já recebidos serão atribuídos aos herdeiros do nascituro e não aos herdeiros daquele que faleceu originalmente Se nascer com vida haverá apenas uma confirmação da transmissão anterior do que era reconhecido naquele momento anterior De fato pensar o contrário parece representar um resquício da teoria natalista que nega personalidade ao nascituro Ou ainda afirmar que o nascituro somente adquire o direito sucessório se nascer com vida parece reconhecer que o nascituro seria uma meiapessoa pois não teria a personalidade plena relativa aos direitos patrimoniais sucessórios Complementarmente vale lembrar que como direito fundamental que é nos termos do art 5º inciso XXX do Texto Maior a herança não pode ser preterida daquele que foi concebido e ainda não nasceu Em resumo é preciso repensar aquela ideia consolidada o que é a filiação a uma teoria concepcionista aprofundada Contudo pontuese que o entendimento majoritário permanece sendo no sentido de que o nascituro somente terá direitos sucessórios se nascer com vida pendendo uma condição para tal reconhecimento De qualquer modo parece haver uma tendência de revisão dessa posição prevalecente o que almeja o futuro do Direito Sucessório brasileiro Outro aspecto tormentoso tem relação à extensão da regra sucessória prevista para o nascituro aos embriões havidos das técnicas de reprodução assistida Respondendo positivamente o Enunciado n 267 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil de autoria de Guilherme Calmon Nogueira da Gama com o seguinte teor A regra do art 1798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida abrangendo assim a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança O enunciado doutrinário não conta com o apoio de vários juristas que entendem que o embrião está em situação jurídica diferente em relação ao nascituro não merecendo tratamento equânime Essa é a opinião por exemplo de Francisco José Cahali Direito 2007 p 104 Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado Código 2005 p 918 O presente autor compartilhava da última corrente tida até como majoritária conforme constava da obra escrita em coautoria com José Fernando Simão Direito 2010 v 6 p 45 Isso porque acreditava reafirmese que o embrião a exemplo do nascituro apesar de ter personalidade jurídica formal direitos da personalidade não teria a personalidade jurídica material direitos patrimoniais e só seria herdeiro por força de disposição testamentária conforme se verá logo a seguir Acrescentese para tanto o argumento de que o embrião estaria em uma posição diferente da do nascituro Todavia mais uma vez há uma tendência de mudança da nossa opinião anterior pois ao embrião igualmente deve ser reconhecida uma personalidade civil plena inclusive no tocante à tutela sucessória assim como acontece com o nascituro O que ainda está em dúvidas na mente deste autor é o momento da concepção do embrião ou seja quando há vida para a tutela sucessória Cabe anotar que a dúvida diz respeito a dois momentos a fecundação na clínica de reprodução assistida ou a implantação do embrião na mulher A tendência entretanto é de seguir a posição que prega que a concepção ocorre no último momento Adotada uma ou outra posição quanto ao momento de inclusão de direitos o embrião estaria sujeito à ação de petição de herança que ainda será abordada neste capítulo para a efetiva tutela posterior dos seus direitos sucessórios Novamente esclareçase que Zeno Veloso tende a mudar sua posição anterior aqui antes citada conforme palestras ministradas em eventos no ano de 2013 especialmente no antes mencionado promovido pelo IBDCivil na cidade do Rio de Janeiro Esgotado o estudo da regra fundamental a respeito da legitimação sucessória para a sucessão legítima o art 1799 do Código Civil elenca sujeitos que podem suceder no caso da sucessão testamentária Vejamos mais uma vez de forma pontual as suas previsões Conforme o seu primeiro inciso reconhecese a legitimação para os filhos ainda não concebidos de pessoas indicadas pelo testador desde que vistas estas últimas ao abrirse a sucessão A norma trata da prole eventual ou concepturo não se confundindo com o nascituro Em casos tais os bens da herança serão confiados após a liquidação ou partilha a curador nomeado pelo juiz art 1800 caput do CC Há assim uma curatela especial para proteção dos interesses da pessoa futura É preciso abrir uma grande nota de análise desse comando legal antes de voltar ao estudo das demais pessoas elencadas no art 1799 do Código de 2002 No presente contexto de estudo salvo disposição testamentária em contrário a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro ou seja ao pai ou mãe da pessoa a ser concebida Portanto em regra é preciso verificar se o próprio testamento não nomeia quem exercerá o munus Não havendo disposição originada da autonomia privada do testador seguese a determinação da lei Nos termos do mesmo art 1800 1º do Código Civil sucessivamente a curatela pode ser atribuída às pessoas indicadas no art 1775 da mesma lei tratando o último preceito da curatela dos incapazes Vale lembrar a propósito que a teoria das incapacidades sofreu consideráveis alterações pela Lei 13146 de 2015 conhecida como Estatuto da Pessoa com Deficiência que alterou os arts 3º e 4º do Código Civil o que ainda será aprofundado neste livro De todo modo de acordo com esse último preceito o cônjuge ou companheiro não separado judicialmente ou de fato é de direito curador do outro quando interdito Obviamente nessa parte a regra não tem incidência pois a prole eventual não pode ser casada ou viver em união estável Na ausência do cônjuge ou companheiro é curador legítimo o pai ou a mãe o que representa uma volta ao 1º do art 1800 Na falta destes a curatela caberá ao descendente que se demonstrar mais apto o que mais uma vez não admite subsunção pois o concepturo não terá filhos ou netos O mesmo deve ser dito quanto ao 2º do art 1775 segundo o qual dentre os descendentes os mais próximos precedem aos mais remotos Por fim na falta das pessoas mencionadas neste artigo compete ao juiz a escolha do curador presente uma nomeação ad hoc art 1775 3º do CC O que parece a este autor é que houve sério cochilo legislativo ao se mencionar a subsunção do art 1775 do Código Privado Melhor seria se fosse atribuída a curatela a outros parentes da prole eventual como avós e tios e na falta destes a alguém nomeado pelo juiz da causa Com o fim de tentar corrigir o equívoco há proposta de alteração do art 1800 1º do CC2002 pelo antigo Projeto Ricardo Fiúza PL 69602002 originalmente atual PL 6992011 Pela projeção a norma passaria a ter a seguinte redação Salvo disposição testamentária em contrário a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro e sucessivamente às pessoas indicadas no art 1797 De acordo com as suas justificativas a remissão que o 1º deste artigo faz ao art 1775 não está correta São as pessoas indicadas no art 1797 que devem no caso exercer a curatela dos bens hereditários cf art 1988 do Anteprojeto de Código Civil Revisto 1973 in Código Civil Anteprojetos Senado Federal Subsecretaria de Edições Técnicas Brasília 1989 v 5 t 2 p 422 Notase portanto que pelo projeto legislativo a curatela seria atribuída às mesmas pessoas que podem assumir a condição de administrador provisório Se o art 1797 do CC2002 for interpretado no sentido de atribuição da curatela às pessoas que mantêm parentesco com o falecido apenas em parte solucionase os problemas do dispositivo em vigor Dizse em parte pelo fato de terem tais pessoas interesses diretos em relação aos bens da prole eventual o que pode macular eticamente o exercício do munus curatelar Se a interpretação for no sentido de terem as pessoas indicadas no art 1797 relação com a pessoa a ser concebida o problema está mantido uma vez que há menção a cônjuge companheiro e descendentes do interessado Salvamse apenas as expressões relativas ao testamenteiro e ao administrador nomeado pelo juiz Em síntese melhor seria cabe reafirmar que o 1º do art 1800 do CC mencionasse os avós e tios do concepturo e na falta deles o administrador de confiança do magistrado da ação de curatela Seguindo na abordagem do art 1800 do Código Civil estatui o seu 2º que os poderes deveres e responsabilidades do curador assim nomeado regemse pelas disposições concernentes à curatela dos incapazes naquilo que couber Ora como o art 1774 da própria Norma Civil enuncia a incidência das regras relativas à tutela os preceitos fundamentais relacionados à curatela do concepturo dizem respeito ao último instituto assistencial A título de exemplo de incidência legislativa incumbe a tal curador sob a inspeção do juiz administrar os bens do tutelado em proveito deste cumprindo seus deveres com zelo e boa fé art 1741 do CC Ainda se os bens e interesses do concepturo exigirem conhecimentos técnicos forem complexos ou realizados em lugares distantes do domicílio do curador poderá este mediante aprovação judicial delegar a outras pessoas físicas ou jurídicas o exercício parcial da tutela art 1743 do CC Por fim não se olvide que os bens da prole eventual serão entregues ao curador mediante termo especificado deles e seus valores ainda que os pais o tenham dispensado Se o patrimônio do concepturo for de valor considerável poderá o juiz condicionar o exercício da curatela à prestação de caução bastante podendo dispensála se o tutor for de reconhecida idoneidade art 1745 do CC Voltando à essência do art 1800 do Código Civil nascendo com vida o herdeiro esperado serlheá deferida a sucessão com os frutos e rendimentos relativos à deixa a partir da morte do testador 3º Não havia necessidade de a lei mencionar os rendimentos pois estes já são frutos civis na clássica divisão dos frutos bens acessórios que saem do bem principal sem diminuir a sua quantidade A título de exemplo imaginese que o bem testado para a prole eventual seja uma fazenda Todos os frutos naturais pendentes existentes nessa fazenda devem ser atribuídos ao novo herdeiro Percebese que a norma condiciona a atribuição patrimonial ao nascimento com vida parecendo seguir aquele entendimento majoritário antes exposto no sentido de que a aquisição patrimonial do nascituro depende do seu nascimento com vida Existe assim certa contradição em relação ao art 1798 do próprio Código Civil que reconhece a legitimação sucessória ao nascituro sem qualquer ressalva ou menção ao nascimento Por fim quanto ao art 1800 do CC2002 se decorridos dois anos após a abertura da sucessão não for concebido o herdeiro esperado os bens reservados salvo disposição em contrário do testador caberão aos herdeiros legítimos 4º A norma estabelece uma condição para que a prole eventual suceda limitando no tempo o seu direito sucessório por meio de prazo decadencial Para a prole eventual o presente autor concorda com a plena incidência do preceito que dá mais estabilidade ao Direito Sucessório No entanto para muitos juristas todos esses preceitos inclusive o último também devem incidir nos casos de embriões havidos de técnicas de reprodução assistida beneficiados por testamento Conforme o Enunciado n 268 do Conselho da Justiça Federal e Superior Tribunal de Justiça aprovado na III Jornada de Direito Civil nos termos do inc I do art 1799 pode o testador beneficiar filhos de determinada origem não devendo ser interpretada extensivamente a cláusula testamentária respectiva Como determinada origem constante do enunciado doutrinário podese entender qualquer técnica de reprodução assistida A propósito desse entendimento vejamos as palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Em nosso sentir ao menos enquanto não houver uma regulamentação legal específica que leve em conta os avanços da tecnologia a segurança jurídica recomenda que nos limites da Sucessão Testamentária o embrião somente poderá figurar como beneficiário se a implantação no útero materno ocorrer dentro do prazo de dois anos na linha do 4º do art 1800 do Código Civil Após esse prazo não deixará de ser considerado filho do falecido mas não terá direito sucessório Sem dúvida não se afigura como a melhor solução mas em nosso atual sistema é mais adequado mormente em se considerando que a indefinição de um prazo para a implantação geraria o grave inconveniente de prejudicar por meses ou anos o desfecho do procedimento de inventário ou arrolamento em detrimento do direito dos demais herdeiros legítimos ou testamentários GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONA FILHO Rodolfo Novo Curso 2014 v 7 p 129 Para o presente autor é perfeitamente possível beneficiar o embrião por testamento Todavia o embrião não está na mesma situação da prole eventual pois deve ser tido como pessoa humana desde a concepção Diante dessa realidade seus direitos devem ser reconhecidos a partir desse momento havendo a possibilidade de sua inclusão na sucessão por meio da petição de herança conforme antes desenvolvido Por fim a respeito do art 1800 4º do CC2002 merecem especial atenção as considerações de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald no sentido de incidir o preceito para a adoção de prole eventual Segundo os juristas questão palpitante envolvendo o tema é a possibilidade de adoção da prole eventual Poderia a prole eventual ser adotada no prazo de dois anos contados a partir da abertura da sucessão Apesar de a redação do dispositivo legal insinuar uma referência somente aos filhos biológicos concebidos pelas pessoas indicadas pelo testador utilizando a técnica de interpretação conforme a Constituição CF art 227 6º notadamente à luz do princípio da igualdade entre os filhos que proíbe discriminações em relação à origem da prole não se pode excluir a possibilidade de adoção da prole eventual Dessa forma a prole eventual pode decorrer de adoção salvo expressa restrição imposta pelo testador Isso porque o testador pode restringir a origem da prole eventual estabelecendo expressamente que seja oriunda de fertilização pelo mecanismo biológico FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Curso 2015 v 7 p 86 Em uma primeira análise do texto estamos filiados ao pensamento dos citados professores Voltando aos legitimados no art 1799 do CC podem ser beneficiadas por testamento as pessoas jurídicas morais ou coletivas que podem herdar por sucessão testamentária e não por sucessão legítima inciso II Cabe lembrar que tradicionalmente a pessoa jurídica é um conjunto de pessoas ou de bens criado por ficção legal com existência distinta dos seus membros teoria da realidade técnica Em relação às pessoas jurídicas de Direito Privado pode ser beneficiada por testamento uma associação uma fundação uma sociedade um partido político uma organização religiosa ou uma empresa individual de responsabilidade limitada atual rol do art 44 do CC Quanto à última entidade simplificada pela sigla EIRELI tratase de inovação introduzida na codificação por força da Lei 124412011 havendo uma pessoa jurídica constituída por apenas uma pessoa o que quebra com aquele conceito tradicional de pessoa jurídica formado por conjunto de pessoas ou bens Além das pessoas jurídicas de Direito Privado é possível beneficiar uma pessoa jurídica de Direito Público interno da administração direta ou indireta Citese a possibilidade de testamento em favor de uma autarquia ou de uma sociedade de economia mista A mesma premissa não vale para as pessoas jurídicas de Direito Público externo que não podem adquirir bens no Brasil não podendo ser beneficiadas por testamento porque permitilo representaria um perigo para a soberania nacional criando dificuldades ao seu pleno exercício dado que nesses bens os governos estrangeiros poderiam instalar os seus súditos DINIZ Maria Helena Código 2010 p 1277 De qualquer modo não há qualquer óbice em beneficiar uma pessoa jurídica de Direito Privado estrangeira ou multinacional com sedes em vários países Quanto aos entes despersonalizados ou despersonificados não é possível o benefício por testamento justamente pela falta de personalidade jurídica que veda a aquisição de bens A título de exemplo podem ser citados o espólio a massa falida uma sociedade de fato ou uma sociedade irregular Em relação ao condomínio edilício conforme exposto nos Volumes 1 e 4 desta coleção este ainda é considerado pela maioria da doutrina e da jurisprudência um ente dessa natureza estando também incluído na vedação Entretanto este autor segue a tese que pretende reconhecer a personalidade jurídica ao condomínio em questão o que consta do Enunciado n 90 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil Como principal defensor da notável premissa destaquese o Professor Titular da UNB Frederico Henrique Viegas de Lima que defendeu tese de pósdoutorado na Universidade de Genève Suíça tratando especificamente do assunto estudo publicado no Brasil no segundo semestre do ano de 2010 Condomínio 2010 Como amparo primaz dessa premissa basta concluir que o rol das pessoas jurídicas de Direito Privado constante do art 44 do CC é exemplificativo numerus apertus Nesse sentido aliás é o Enunciado n 144 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil segundo o qual a relação das pessoas jurídicas de Direito Privado constante da Lei Geral Civil não é exaustiva Tal forma de pensar mais uma vez está de acordo com a sistemática filosófica do Código Civil brasileiro de 2002 que adotou um sistema aberto e dinâmico inspirado na Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale seu principal idealizador A demonstrar a repercussão social da tese e o seu impacto para a comunidade Frederico Viegas de Lima discorre que A personificação jurídica da comunidade de coproprietários em condôminos especiais em edificações é decorrente das necessidades econômicas e sociais da atualidade O direito brasileiro buscando preencher o vazio legislativo diante do reconhecimento de uma lacuna verdadeira passou a admitir sua personificação jurídica mediante o trabalho doutrinário A jurisprudência até o presente momento não possui definição firme a respeito dela No Brasil na atualidade temos uma proliferação dos grandes condomínios il supercondominios na doutrina italiana Compõese de um grande espaço de terreno onde se instalam não somente as edificações dos condomínios especiais em edificações mas também uma série de equipamentos que facilitam a vida moderna tais como vagas de garagem piscinas quadras poliesportivas e até mesmo campos de golfe Isso sem falar em lojas e até mesmo em escolas O principal fundamento para tanto é que no Brasil existem até mesmo nas grandes cidades grandes imóveis que permitem a instalação de grandes condomínios cobrando importância crescente à admissão da personificação jurídica de comunidade de coproprietários em condomínios especiais em edificações LIMA Frederico Viegas de Condomínio 2010 p 189191 Em resumo sendo adotadas as lições transcritas é perfeitamente possível reconhecer a possibilidade de um condomínio edilício receber herança por testamento caso seja tratado como pessoa jurídica Na doutrina consignese que essa nossa posição tem a adesão de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald Curso 2015 v 7 p 8889 No âmbito da jurisprudência superior consignese que o Superior Tribunal de Justiça já faz esse reconhecimento para fins tributários conforme se extrai do trecho do seguinte acórdão se os condomínios são considerados pessoas jurídicas para fins tributários não há como negarlhes o direito de aderir ao programa de parcelamento instituído pela Receita Federal Embora o Código Civil de 2002 não atribua ao condomínio a forma de pessoa jurídica a jurisprudência do STJ temlhe imputado referida personalidade jurídica para fins tributários Essa conclusão encontra apoio em ambas as Turmas de Direito Público REsp 411832RS Rel Min Francisco Falcão 1ª Turma j 18102005 DJ 19122005 REsp 1064455SP Rel Min Castro Meira 2ª Turma j 19082008 DJe 11092008 Recurso especial improvido STJ REsp 1256912AL 2ª Turma Rel Min Humberto Martins j 07022012 DJe 13022012 A propósito esperase que a problemática seja estabilizada com a aprovação de um dos projetos de lei que visam à inclusão do condomínio edilício no rol das pessoas jurídicas de Direito Privado que consta do art 44 do Código Civil Pode ser citado com esse fim o Projeto de Lei 79832014 do Deputado Arthur Oliveira Maia Conforme as justificativas da proposição às quais se filia ressaltese que essa ausência de personalidade jurídica combinada com a capacidade de ser parte em juízo tem causado sérios problemas para os condomínios Um deles consiste na impossibilidade de o condomínio registrar em cartório bens imóveis auferidos em ação de cobrança contra condômino inadimplente Ou seja o condomínio pode litigar mas não pode adquirir alguns bens por não ter personalidade jurídica Ora essa é uma situação teratológica que não deve persistir em nosso ordenamento jurídico Sendo assim é de bom alvitre que essa lacuna seja suprimida É por isso que a aprovação deste projeto de lei é de grande importância para os condomínios A encerrar o estudo do art 1799 do Código Civil dispõe o seu inciso III que igualmente podem ser herdeiras testamentárias as pessoas jurídicas cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação Como é notório a fundação é um conjunto de bens afetados para um fim nobre descrito no art 62 parágrafo único do CC2002 recentemente alterado pela Lei 131512015 que ampliou as suas finalidades Com a nova redação a fundação pode desenvolver as seguintes atividades muitas delas já admitidas na prática a assistência social b cultura defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico c educação d saúde e segurança alimentar e nutricional f defesa preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável g pesquisa científica desenvolvimento de tecnologias alternativas modernização de sistemas de gestão produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos h promoção da ética da cidadania da democracia e dos direitos humanos e i atividades religiosas De acordo com o mesmo preceito a criação da fundação devese dar por escritura pública ou testamento com a dotação especial de bens livres especificandose o fim a que se destina e declarandose se a parte quiser a maneira de administrála Como exemplo o testador quer criar uma fundação com o seu nome destinando parte de seus bens para essa nova pessoa jurídica de Direito Privado Deve ficar claro contudo que se forem insuficientes para constituir a fundação os bens a ela destinados serão se de outro modo não dispuser o testador incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante Essa a regra do art 63 do Código Civil Fica em dúvida se o último dispositivo tem incidência para os casos de sucessão em estudo pois o testamento é um ato personalíssimo O Professor e Desembargador Paulista José Luiz Gavião de Almeida entende que sim sustentando que em regra como se viu a disposição testamentária é personalíssima Não podendo ou não querendo o beneficiário receber procederseá à sucessão legítima salvo direito de acrescer ou em havendo herdeiros ou legatário substituto No entanto se os bens destinados forem insuficientes para sua constituição será a deixa incorporada a outra fundação de fins iguais ou semelhantes art 63 Não se trata de aplicação da sucessão legítima pois nesta não se admite transmissão a pessoa jurídica Não se trata de substituição pois dispensa o legislador a indicação do testador E não se trata de direitos de acrescer pois não há necessidade de essa outra fundação estar contemplada entre os herdeiros ou legatário É regra excepcional que tem natureza de sucessão anômala Código 2003 p 108 Com o devido respeito ao nosso Professor Titular das Arcadas não se filia a tal forma de pensar porque a aplicação do art 63 do CC2002 quebraria com o caráter personalíssimo do testamento Em reforço se o testador pretendeu o destino para uma fundação que ainda seria criada não se pode ampliar sobremaneira a sua vontade para o destino de bens a outra entidade Como é notório os atos benévolos não admitem interpretação extensiva antiga regra de hermenêutica que consta do art 114 da própria Lei Civil Por fim é necessário prestigiar a sucessão legítima em casos de insuficiência de bens da fundação pois essa forma de sucessão presume a vontade do morto estando relacionada a normas de ordem pública Superado o estudo daqueles que podem suceder pela via testamentária determina o art 1801 do CC2002 um rol de pessoas que não podem ser nomeadas como herdeiras ou legatárias não tendo legitimação sucessória Vejamos mais uma vez pontualmente inciso por inciso De início mencionase a pessoa que a rogo a pedido escreveu o testamento o seu cônjuge ou companheiro ou os seus ascendentes e irmãos A previsão tem um caráter ético indiscutível tendendo a proteger a idoneidade do testamento como exercício da autonomia plena da liberdade individual Com o fim de demonstrar que o preceito tem grande incidência na prática colacionase julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo Agravo retido Contradita Amizade íntima não caracterizada entre as partes não existindo interesse na lide Desprovimento do recurso Testamento particular Requisitos extrínsecos não preenchidos Testamento datilografado e lido por um dos beneficiários Impossibilidade Artigo 1801 inciso I do Código Civil Formalidade que não pode ser mitigada Negase provimento ao recurso de agravo retido e dáse provimento ao recurso de apelação TJSP Apelação 994060255534 Acórdão 4341811 5ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Christine Santini j 24022010 DJESP 09042010 No inciso II do art 1801 do CC2002 afastase a legitimação sucessória das testemunhas do testamento proibição que tem o mesmo fundamento da norma anterior uma vez que não podem ter qualquer interesse direto no negócio jurídico em questão Conforme preciso julgado do Tribunal do Rio Grande do Sul a proibição não pode ser afastada mesmo em casos excepcionais tendo caráter cogente inquestionável Vale destacar o trecho Testamento particular que beneficia as testemunhas do ato Irregularidade não superável pela alegação de situação excepcional Cerceamento de defesa Inocorrência Não se verifica o propalado cerceamento de defesa pois a prova testemunhal pretendida não teria o condão de conferir validade ao testamento que beneficia as próprias testemunhas do ato o que invalida a disposição de vontade já que nos termos do art 1801 II do Código Civil não podem ser nomeados herdeiros nem legatários as testemunhas do testamento TJRS Apelação Cível 3936691020128217000 8ª Câmara Cível Tramandaí Rel Des Luiz Felipe Brasil Santos j 29112012 DJERS 05122012 O inciso III do art 1801 do CC determina que não pode ser nomeado como herdeiro ou legatário o concubino do testador casado salvo se este o testador casado sem culpa sua estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos A norma pretende proteger o cônjuge afastando qualquer direito do concubino ou amante de seu consorte Lembrese de que o concubinato está presente no caso de uma relação não eventual entre pessoas impedidas de casar art 1727 do CC Como bem aponta Zeno Veloso a proibição não abrange a disposição feita pelo testador solteiro separado judicial ou extrajudicialmente divorciado ou viúvo Código 2008 p 1979 Ademais conforme destaca o jurista na linha da melhor jurisprudência a proibição não se impõe se o testador já viver em união estável com o antigo concubino Não se pode esquecer que o Código Civil de 2002 admite no seu art 1723 1º que o separado de fato tenha uma união estável sem a exigência de qualquer prazo para tanto Nessa linha o Enunciado n 269 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil A vedação do art 1801 inc III do Código Civil não se aplica à união estável independentemente do período de separação de fato art 1723 1º Em suma havendo outra entidade familiar entre o testador e o beneficiado a proibição não se aplica A propósito dessa situação concreta o Projeto de Lei 6992001 pretende reparar o preceito que passaria a ter a seguinte redação o concubino do testador casado salvo se este sem culpa sua estiver separado de fato do cônjuge Como se constata retirase a menção ao prazo de cinco anos eis que conforme as suas justificativas esse inciso faz alusão ao prazo de cinco anos de separação Este prazo é excessivo e até entra em contradição com a regra do art 1830 que não reconhece direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se ao tempo da morte do outro estava separado de fato há mais de dois anos salvo prova neste caso de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente Com o devido respeito ao projeto legislativo este autor pensa que deve ser retirada qualquer menção de prazo para a separação de fato acreditandose que somente após determinado período será possível constituir a união estável Ora não há qualquer exigência de prazo para a constituição da união estável prevista no art 1723 do Código Civil podendo ela ser constituída logo após a separação de fato do testador casado A análise é caso a caso sem qualquer parâmetro objetivo de tempo Além da menção ao prazo é criticável ainda a referência à culpa o que tem difícil concreção prática Como bem leciona Rolf Madaleno tratase da indesejável culpa mortuária ou funerária que surge em outros comandos da codificação conforme ainda será estudado Ora como provar se o testador e autor da herança foi o culpado pelo fim de um relacionamento se ele povoa o mundo dos mortos O tema ainda será retomado nesta obra no próximo capítulo quando do estudo do art 1830 do CC2002 A encerrar o estudo do art 1801 do Código Civil o seu inciso IV estabelece que não será nomeado como herdeiro ou legatário o tabelião civil ou militar ou o comandante ou escrivão perante quem se fizer assim como o que fizer ou aprovar o testamento Mais uma vez na esteira dos dois primeiros incisos do artigo o dispositivo tende a proteger a integridade ética do ato testamentário sendo louvável Em qualquer uma das situações legais descritas no art 1801 são nulas no sentido de nulidade absoluta textual as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso ou feitas mediante interposta pessoa art 1802 do CC Vale lembrar que a simulação é um vício social do negócio jurídico presente quando há uma discrepância entre a vontade interna e a vontade manifestada ou seja entre a aparência e a essência Consoante o art 167 do Código Civil a simulação enseja nulidade absoluta do ato correspondente o que é confirmado pelo comando sucessório em análise A norma menciona o ato praticado por interposta pessoa aquela que não é verdadeira Tratase na verdade de uma modalidade de simulação denominada simulação subjetiva e tratada pelo art 167 1º I do CC2002 presente quando os negócios aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem ou transmitem É o tão conhecido e notório negócio praticado com o testa de ferro laranja ou homem 113 1131 1132 de palha Presumemse pessoas interpostas os ascendentes os descendentes os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder art 1802 parágrafo único do CC Na esteira da melhor doutrina a presunção é absoluta iure et de iure não se admitindo prova em contrário uma vez que fica claro o intuito de fraude em casos tais estando revestida a proteção por normas cogentes ou de ordem pública DINIZ Maria Helena Código 2010 p 1280 VENOSA Sílvio de Salvo Código 2010 p 1635 VELOSO Zeno Código 2008 p 1979 ALMEIDA José Luiz Gavião de Código 2003 v XVIII p 120 Como os casos são de nulidade absoluta devese reconhecer a imprescritibilidade da ação declaratória de nulidade pois esse vício não convalesce como decurso do tempo art 169 do CC Em complemento como a matéria é de ordem pública a nulidade pode ser arguida por qualquer interessado ou pelo MP cabendo ainda conhecimento de ofício pelo juiz art 168 do CC Finalizando o presente tópico prescreve o art 1803 do Código Civil em vigor que é lícita a deixa testamentária ao filho do concubino ou amante quando também o for do testador A inovação segue a esteira do entendimento jurisprudencial pois a antiga Súmula 447 do Supremo Tribunal Federal já estabelecia que É válida a disposição testamentária em favor do filho adulterino do testador com a sua concubina Tratase de aplicação inafastável do princípio da igualdade entre os filhos retirado do art 227 6º da CF1988 e do art 1596 do CC Como é notório todos os filhos são iguais havidos ou não da relação de casamento não cabendo mais qualquer expressão discriminatória como a que consta da antiga súmula que qualifica o filho como adulterino Filho é filho e ponto final DA ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA Conceitos básicos A ideia de delação sucessória Nos termos expressos do Código Civil aceita a herança tornase definitiva a sua transmissão ao herdeiro desde a abertura da sucessão art 1804 caput do CC Em complemento a transmissão temse por não verificada quando o herdeiro renuncia à herança art 1804 parágrafo único do CC Como se nota além da morte que gera a transmissão imediata da herança aos sucessores por força do droit de saisine entram em cena outras duas categorias que são primordiais ao Direito das Sucessões quais sejam a aceitação e a renúncia à herança Os institutos em questão não dizem respeito apenas à sucessão legítima tendo incidência igualmente para a sucessão testamentária Conforme o art 1808 1º do CC2002 o herdeiro a quem se testarem legados pode aceitálos renunciando a herança ou aceitandoa repudiálos O dispositivo ainda será devidamente abordado neste capítulo No presente contexto surge o conceito de delação hereditária ou devolução sucessória que segundo a doutrina vem a ser o período que separa ou medeia a abertura sucessória pela morte e a aceitação ou a renúncia à herança PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições 2012 v VI BARROS Flávio Augusto Monteiro de Manual 2004 v 4 p 186 Adotando tais lições doutrinárias e com o fim de esclarecer a construção colacionase trecho de acórdão do Tribunal do Rio Grande do Sul em que se expõe que com a morte do autor da herança ocorre a abertura da sucessão e também simultaneamente o fenômeno da delação período no qual a herança é oferecida ao sucessor esperando sua aceitação ou renúncia TJRS Agravo de Instrumento 70024749871 7ª Câmara Cível Cruz Alta Rel Des Sérgio Fernando Silva de Vasconcellos Chaves j 24092008 DOERS 03102008 p 24 Para Orlando Gomes a categoria deve ser analisada sob duplo aspecto objetivo e subjetivo Do ponto de vista objetivo a delação é a possibilidade de aceitação da herança o momento em que passa à disposição dos herdeiros designados no testamento ou na lei No aspecto subjetivo a delação confundese com a vocação hereditária Sucessões 2001 p 15 De qualquer modo apesar do seu parecer melhor considerar a delação como o período de tempo antes explicado Expostas tais considerações iniciais vejamos os institutos da aceitação e da renúncia à herança tratados separadamente de acordo com os seus conceitos modalidades e regras próprias Depois serão verificadas as regras comuns às duas categorias Das regras específicas da aceitação ou adição da herança A aceitação ou adição da herança additio hereditatis é o ato do herdeiro que confirma a transmissão da herança Repisese que não se trata do ato que gera a transmissão da herança em si o que ocorre por força do art 1784 do CC2002 e da droit de saisine com abertura da sucessão que se dá pela morte do falecido Na esteira das lições de Zeno Veloso a aceitação é necessária porque ninguém pode ser herdeiro contra a sua vontade conforme o antigo brocardo invito non datur beneficium ao constrangido ou a quem não quer não se dá o benefício Código 2008 p 19821983 Conforme o antes exposto art 1804 do Código Civil brasileiro aceita a herança tornase definitiva a sua transmissão ao herdeiro desde a abertura da sucessão Falase justamente em adição pelo fato de que esse ato posterior retroage até o momento da morte do de cujus A aceitação da herança é um ato jurídico unilateral que produz efeitos independentemente da concordância de terceiros tendo portanto natureza não receptícia uma vez que não há a necessidade de qualquer comunicação para produzir os efeitos previstos em lei Pelo que consta dos arts 1805 e 1807 da codificação material privada três são as formas de aceitação da herança a saber a aceitação expressa b aceitação tácita c aceitação presumida Cabem os seus estudos em separado Iniciandose pela aceitação expressa esta é realizada por declaração escrita do herdeiro por meio de instrumento público particular ou por uma manifestação clara e inequívoca no processo de inventário seja ele judicial ou extrajudicial art 1805 caput do CC A aceitação tácita é aquela tão somente de atos próprios da qualidade de herdeiro ou seja do seu comportamento inequívoco como tal Como exemplo citese a hipótese em que o herdeiro toma posse de um bem e começa a administrálo e a gerilo como se fosse seu Ou ainda da realidade prática havendo sido ajuizada a abertura de inventário com a partilha de bens e recolhimento do imposto causa mortis evidente é a configuração da aceitação tácita da herança do de cujus TJGO Agravo de Instrumento 04258383420128090000 6ª Câmara Cível Anápolis Rel Des Norival Santome DJGO 19062013 p 37 Por fim serve a concretização a seguir se o herdeiro se deu por citado nos autos do inventário e não renunciou expressamente à herança concluise que este a aceitou tacitamente não sendo necessária a sua intimação pessoal para se manifestar sobre a herança em questão TJMG Agravo de Instrumento 10024080627581003 Rel Des Edilson Olímpio Fernandes j 13112012 DJEMG 27112012 Nos termos da lei não significam a aceitação tácita de herança os atos oficiosos como o funeral do finado os meramente conservatórios ou os de administração e guarda provisória de bens art 1805 1º do CC Todavia se a administração e a guarda forem efetivadas com claro intuito definitivo demonstrando a parte o querer ser herdeiro a aceitação tácita estará presente o que comporta análise caso a caso De forma suplementar na dicção do art 1805 2º do CC2002 não importa igualmente em aceitação a cessão gratuita pura e simples da herança aos demais coerdeiros o que é hipótese de renúncia abdicativa ou translativa como bem aponta Maria Helena Diniz Código 2010 p 1282 Apesar desse entendimento que parece plausível há quem veja uma falta de sentido no comando em questão Nessa linha vejamos as ponderações de José Fernando Simão constantes em edições anteriores desta obra Curiosa é a regra segundo a qual não importa igualmente a aceitação da herança sua cessão gratuita pura e simples aos demais coerdeiros art 1805 2º do CC introduzida pelo Código Civil de 2002 e que reproduz parcialmente o art 1582 do diploma revogado Se houve a cessão de direitos aos coerdeiros é porque se aceitou a herança Ninguém pode transmitir direitos que não tem Explica Eduardo de Oliveira Leite que na realidade embora o legislador equivocadamente refirase à cessão que implica a ideia de transferência de um direito que se acha em nosso patrimônio está a se referir à renúncia que indica abstenção recusa da herança Estamos diante de um caso típico de repúdio tácito Comentários 2004 p 129 Zeno Veloso também mostra sua estranheza em relação ao dispositivo porque no rigor dos princípios se há cessão de direitos temos que houve aceitação e posterior transmissão da herança para os cessionários Mas a lei considera que não houve aceitação pois no caso a herança vai ficar com as mesmas pessoas que seriam chamadas para ocupar a quota do cedente se ele tivesse renunciado Novo Código Civil 2006 p 1503 Como se nota o art 1805 2º do CC é amplamente criticado o que se justifica Aliás ainda sob a égide do Código Civil de 1916 dizia Clóvis Beviláqua que melhor fôra usar o termo renúncia que indica abstenção recusa da herança do que cessão que implica a ideia de transferência de um direito que se acha em nosso patrimônio Código Civil 1955 v VI p 22 Nesse sentido concordase mais uma vez com José Luiz Gavião de Almeida que a renúncia porém beneficiaria os mesmos coerdeiros sem necessidade de pagamento de imposto de transmissão inter vivos Provocaria idêntico efeito apenas por outra via Se idêntica a situação não pode a cessão gratuita de todos os bens para os demais coerdeiros ter efeitos jurídicos diversos da renúncia Código Civil 2003 v XVIII p 129 Notese que mesmo equivalendo à renúncia para que a cessão tenha validade seguirá a forma pública nos termos do art 1793 caput do atual CC TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2013 v 6 p 42 Apesar das qualificadas palavras transcritas o presente autor entende ser melhor concluir que o dispositivo em análise equivale a uma renúncia o que acaba dandolhe sentido Assim há uma mudança de posição em relação ao que se sustentava em edições anteriores deste livro A terceira modalidade de aceitação a presumida está tratada pelo art 1807 do CC2002 segundo o qual o interessado em que o herdeiro declare se aceita ou não a herança poderá 20 dias após aberta a sucessão requerer ao juiz do inventário prazo 1133 razoável não maior de 30 dias para nele se pronunciar o herdeiro Isso sob pena de haver a herança por aceita Notase que a parte final do dispositivo consagra exceção à regra da teoria geral do Direito Civil pela qual quem cala não consente retirada do art 111 da própria codificação O prazo de 30 dias mencionado é o mínimo legal podendo o juiz aumentálo de acordo com as circunstâncias do caso concreto Podem ser referidos os casos em que o herdeiro foi citado em outra cidade ou em local de difícil acesso O prazo não se aplica à renúncia que deve sempre ser expressa Nesse trilhar do Tribunal de Justiça de Minas Gerais O prazo a que se refere o artigo 1807 do Código Civil não é para que o herdeiro possa renunciar à herança TJMG Agravo de Instrumento 103420505346490011 4ª Câmara Cível Ituiutaba Rel Des Audebert Delage j 17042008 DJEMG 30042008 Falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herança o poder de aceitar é transmitido aos seus sucessores a menos que se trate de vocação adstrita a uma condição suspensiva ainda não verificada art 1809 caput do CC Os chamados à sucessão do herdeiro falecido antes da aceitação desde que concordem em receber a segunda herança poderão aceitar ou renunciar à primeira art 1809 parágrafo único do CC Os preceitos têm redação confusa devendo ser explicados a partir de exemplificações concretas A ilustração de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka é interessante para a compreensão da matéria Morto um avô A viúvo sucedemno seus filhos B e C B pai de D e unido maritalmente a F falece posteriormente a seu pai A sem que tenha deliberado a respeito do acervo de seu pai D então resolve repudiar a herança de seu pai B herança esta que é devolvida inteiramente a F perdendo D o direito a deliberar quanto à herança de seu avô A que a lei entende pertencer ao patrimônio de B F por sua vez aceita o patrimônio de B podendo então deliberar a respeito da herança de A aceitandoa ou renunciando a ela Comentários 2007 v 20 p 138139 Vejamos de forma esquematizada Como se percebe o último dispositivo ingressa no tratamento da renúncia à herança instituto abordado a seguir a partir do presente momento Das regras específicas da renúncia à herança Segundo as clássicas lições de Carlos Maximiliano a renúncia é o repúdio formal da herança ou legado Direito 1952 v 1 p 64 Para Sílvio Rodrigues é o ato solene pelo qual uma pessoa chamada à sucessão de outra declara que a não aceita Direito 2007 v 7 p 58 Como bem pondera Paulo Lôbo tratase de um ato jurídico unilateral que representa o exercício de um direito potestativo estando cercado de formalidades impostas pela lei Direito 2013 p 59 Nesse contexto de respeito à forma prescrita em lei a renúncia deve ser sempre expressa constando de instrumento público ou termo judicial art 1806 do CC Não se admite a renúncia tática presumida ou verbal muito menos que o ato seja feito por instrumento particular mesmo que com assinaturas com firmas reconhecidas Cabe lembrar que a escritura pública é lavrada perante o Tabelionato de Notas sem qualquer competência territorial no ato a ser celebrado O desrespeito a essa regra importa em nulidade absoluta do ato por desrespeito à forma e à solenidade nos termos do art 166 incisos IV e V do Código Civil Concluindo desse modo aplicando a pena da mais grave das invalidades cabe colacionar os seguintes julgados que dizem respeito à renúncia realizada por instrumento particular Sucessões Exclusão de herdeiro em razão de renúncia à herança Renúncia é ato solene que requer escritura pública ou termo nos autos do inventário Renúncia lançada em instrumento particular Invalidade Sentença de improcedência Recurso dos autores improvido TJSP Apelação 01027952020088260547 Acórdão 6528433 2ª Câmara de Direito Privado Santa Rita do Passa Quatro Rel Des Flavio Abramovici j 26022013 DJESP 13032013 Apelação cível Ação de anulação de partilha Sentença que reconhece a prescrição Pretensão de nulidade do instrumento particular de renúncia de herança que está contido no pleito de anulação de partilha Renúncia que deve ser constituída por escritura pública ou termo judicial Art 1581 CC1916 Inobservância Vício de forma Ademais documento dando conta da condição de analfabeto do autor Nulidade absoluta do ato Ausência de efeitos no mundo jurídico Inocorrência de prescrição Sentença cassada Nulidade da partilha que decorre do reconhecimento de nulidade do instrumento de renúncia de quinhão hereditário Nova divisão do legado garantindo o direito de participação do autor Recurso provido TJSC Apelação Cível 20060155334 Gaspar Rel Des Sérgio Izidoro Heil j 17062010 DJSC 29062010 p 21 Com tom suplementar para esclarecer dúvidas práticas a renúncia igualmente será inválida se efetivada por simples petição nos autos do inventário sendo necessária a homologação judicial em casos tais Não deixa dúvidas quanto a isso o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça A renúncia à herança depende de ato solene a saber escritura pública ou termo nos autos de inventário petição manifestando a renúncia com a promessa de assinatura do termo judicial não produz efeitos sem que essa formalidade seja ultimada Recurso especial não conhecido STJ REsp 431695SP 3ª Turma Rel Min Ari Pargendler j 21052002 DJ 05082002 p 339 Conforme alguns julgados tal renúncia pode se dar por intermédio de advogado desde que regularmente constituído para esses fins não sendo necessário o instrumento público nessa instituição Nesse trilhar Agravo de instrumento Arrolamento Renúncia à herança tomada por termo judicial Validade Renunciantes representados por advogado constituído mediante instrumento particular com poderes específicos para o ato Desnecessidade de que o mandato seja outorgado mediante instrumento público sendo suficiente a forma particular Inteligência dos artigos 661 1º e 1806 do Código Civil e 38 do Código de Processo Civil Vícios de consentimento que deverão ser comprovados e postulados em ação própria Decisão reformada Recurso provido TJSP Agravo de Instrumento 994092784934 Acórdão 4333984 8ª Câmara de Direito Privado Piracicaba Rel Des Salles Rossi j 24022010 DJESP 26032010 Não obstante essa forma de julgar conforme a melhor jurisprudência superior quando a renúncia à herança é realizada por meio de procurador este não pode ser constituído mediante instrumento particular Em outras palavras há necessidade de que a outorga da procuração seja feita por instrumento público ou termo judicial Nessa esteira conforme decisum do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1236671SP a exigência do instrumento público ou termo judicial que também se caracteriza como instrumento público constante do art 1806 do Código Civil2001 é corolário necessário do disposto no art 80 II do mesmo Código que considera bem imóvel a sucessão aberta e do art 108 ainda do mesmo Código que exige a escritura pública como essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição transferência modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis abrindo exceção apenas para imóveis de valor inferior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País o que aqui não vem ao caso Ora se o art 1806 estabelece que a renúncia deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial daí se segue que a outorga de poderes para essa renúncia também tem de se realizar por instrumento público ou termo judicial Ineficaz portanto a transmissão de poderes sem a instrumentalização por intermédio de instrumento público ou termo judicial acórdão da 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 09102012 Apesar de este autor não se apegar muito a questões formais e a solenidades que muitas vezes tornam o Direito Civil excessivamente burocrático a última conclusão parece ser a mais correta do ponto de vista técnico Isso porque nos termos do art 657 da Lei Geral Privada a outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado Em resumo se a renúncia exige a escritura pública ou termo judicial o mesmo deve ser dito ao ato que outorga poderes para tantos Entre os arestos mais recentes daquela Corte Superior ainda a ilustrar cabe a transcrição do seguinte confirmando tais premissas jurídicas Direito civil e processual civil Renúncia à herança Requisitos formais Mandato Transmissão de poderes 1 O ato de renúncia à herança deve constar expressamente de instrumento público ou de termo nos autos sob pena de invalidade Daí se segue que a constituição de mandatário para a renúncia à herança deve obedecer à mesma forma não tendo a validade a outorga por instrumento particular 2 Recurso Especial provido STJ REsp 1236671SP 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda j 09102012 DJE 04032013 Feitos tais esclarecimentos essenciais para a validade da renúncia conforme se extrai da melhor doutrina duas são as modalidades de renúncia à herança ver entre os contemporâneos DINIZ Maria Helena Código 2010 p 1382 CAHALI Francisco Direito 2007 p 78 GONÇALVES Carlos Roberto Direito 2010 v 7 p 104105 A primeira modalidade é a renúncia abdicativa em que o herdeiro diz simplesmente que não quer a herança havendo uma cessão simples a todos os coerdeiros o que equivale a uma renúncia pura Em casos tais não há incidência de Imposto de Transmissão Inter Vivos contra o renunciante mas apenas do Imposto de Transmissão Causa Mortis por aquele que recebe os bens renunciados Nessa linha entre os antigos acórdãos do Superior Tribunal de Justiça Renúncia à herança Inexistência de doação ou alienação ITBI Fato gerador Ausência de implemento A renúncia de todos os herdeiros da mesma classe em favor do monte não impede seus filhos de sucederem por direito próprio ou por cabeça Homologada a renúncia a herança não passa à viúva e sim aos herdeiros remanescentes Esta renúncia não configura doação ou alienação à viúva não caracterizando o fato gerador do ITBI que é a transmissão da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis Recurso provido STJ REsp 36076MG 1ª Turma Rel Min Garcia Vieira j 03121998 DJ 29031999 p 76 A segunda categoria é a renúncia translativa presente quando o herdeiro cede os seus direitos a favor de determinada pessoa Por isso é denominada como renúncia in favorem Como há um negócio jurídico de transmissão gratuita incide o Imposto de Transmissão Inter Vivos conforme entende a jurisprudência o que se impõe ao renunciante que faz verdadeiro ato de doação STJ AgRg no REsp 1254813RJ 2ª Turma Rel Min Castro Meira j 01122011 DJe 19122011 TJSP Agravo de Instrumento 2187094 1ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Elliot Akel j 25092001 TJSP Agravo de Instrumento 2089591 São Paulo Rel Des Márcio Martins Bonilha j 14101993 Reafirmese que essa última modalidade parece estar tratada no art 1805 2º do CC2002 quando há menção à cessão gratuita de bens entre herdeiros na esteira das lições de Maria Helena Diniz antes apontadas Na renúncia translativa deve constar a menção clara de quem seja o beneficiado Além disso há necessidade do ato de adição confirmação ou aceitação da herança por parte do renunciante não pairando dúvidas quanto à legitimação para o ato de transmissão Nessa esteira julgado do Superior Tribunal de Justiça do qual se extrai o seguinte trecho para haver a renúncia in favorem é mister que haja a aceitação tácita da herança pelos herdeiros que em ato subsequente transferem os direitos hereditários a beneficiário certo configurando verdadeira doação STJ REsp 33698MG 3ª Turma Rel Min Cláudio Santos j 29031994 DJ 16051994 p 11759 Como principal efeito da renúncia à herança determina o art 1810 do Código Civil que na sucessão legítima a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe e sendo ele o único desta devolvese aos da subsequente Como herdeiros da mesma classe entendemse aqueles que estão no mesmo grau de parentesco conforme explicação que consta do primeiro tópico do próximo capítulo para onde se remetem aqueles que queiram maiores explicações Esclarecendo o teor do comando na VI Jornada de Direito Civil evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em 2013 aprovouse o Enunciado n 575 in verbis Concorrendo herdeiros de classes diversas a renúncia de qualquer deles devolve sua parte aos que integram a mesma ordem dos chamados a suceder O enunciado doutrinário visa a deixar cristalina a hipótese de coexistência sucessória de filhos um deles renunciante com cônjuge ou companheiro Conforme as suas justificativas com o advento do Código Civil de 2002 a ordem de vocação hereditária passou a compreender herdeiros de classes diferentes na mesma ordem em concorrência sucessória Alguns dispositivos do Código Civil entretanto permaneceram inalterados em comparação com a legislação anterior É o caso do art 1810 que prevê na hipótese de renúncia que a parte do herdeiro renunciante seja devolvida aos herdeiros da mesma classe Em interpretação literal vg concorrendo à sucessão cônjuge e filhos em caso de renúncia de um dos filhos sua parte seria redistribuída apenas aos filhos remanescentes não ao cônjuge que pertence à classe diversa Tal interpretação entretanto não se coaduna com a melhor doutrina visto que a distribuição do quinhão dos herdeiros legítimos arts 1790 1832 1837 não comporta exceção devendo ser mantida mesmo no caso de renúncia O presente autor está totalmente filiado à ementa transcrita sendo certo que o art 1810 do CC2002 menciona a mesma classe por não ter considerado a inserção da concorrência sucessória que deve ser levada em conta Exemplificando se um filho renuncia à herança a sua parte deve ser acrescida às quotas dos seus irmãos e de sua mãe exesposa ou excompanheira do falecido De toda sorte nos esquemas que serão expostos o autor da herança será sempre considerado como viúvo para que as regras básicas sejam compreendidas pelo estudioso e leitor Outra regra fundamental é aquela que enuncia que ninguém pode suceder representando o herdeiro renunciante Se porém ele o renunciante for o único legítimo da sua classe ou se todos os outros da mesma classe renunciarem à herança poderão os filhos vir à sucessão por direito próprio e por cabeça art 1811 do CC A respeito dos dois preceitos conforme explica Zeno Veloso o herdeiro que renuncia é considerado como se não tivesse chamado como se nunca tivesse sido herdeiro Código 2008 p 1988 Em outras palavras o herdeiro renunciante é considerado como se nunca tivesse existido pensamento que é fundamental para a categoria que ora se estuda Tal premissa atinge o direito de representação de outros herdeiros o que igualmente é fulcral para a presente matéria Vejamos alguns exemplos práticos de aplicação dessas importantes regras relativas à renúncia à herança Como primeira concreção A falecido e viúvo tem três filhos B C e D que em regra recebem 13 da herança cada um Se B renuncia à herança a sua parte é acrescida aos herdeiros C e D que são da mesma classe ou grau filhos do falecido recebendo cada um deles metade da herança De forma esquematizada Ato contínuo aproveitando a mesma ilustração se B renunciante tiver dois filhos E e F os últimos nada receberão por direito de representação tema que ainda será abordado Isso porque frisese a renúncia de seu pai afasta qualquer direito à herança dos filhos pois seu pai é tratado como se nunca tivesse existido Eis o gráfico que explica o caso descrito Como outro exemplo A falece viúvo deixando dois filhos B e C e um neto E filho de D Caso E renuncie à herança a sua quota será destinada para B e C que serão herdeiros de classe anterior Vejamos o esquema De igual modo merece abordagem a regra da parte final do art 1811 da codificação material privada segundo a qual se o renunciante for o único legítimo da sua classe ou se todos os outros da mesma classe renunciarem à herança poderão os seus filhos vir à sucessão por direito próprio por cabeça e não por direito de representação o que também será explicado no próximo capítulo deste livro A título de concretização da norma se o falecido A viúvo tiver um único filho B renunciante os seus três filhos C D e E terão direitos sucessórios por cabeça conforme esquema a seguir dividindose a herança em três partes Eis o diagrama sucessório para tal situação Ainda com o fim de ilustrar A falecido viúvo tem três filhos B C e D cada um com dois filhos netos de A E e F G e H e I e J Se B C e D herdeiros da mesma classe renunciarem à herança os netos recebem por cabeça em quotas iguais 16 cada um Concretizando Por derradeiro sobre as regras da renúncia quando o herdeiro prejudicar os seus credores renunciando à herança poderão eles os credores com autorização do juiz aceitála em nome do renunciante art 1813 caput do CC A habilitação judicial dos credores no inventário se fará no prazo decadencial de 30 dias a contar do conhecimento da renúncia 1º Pagas as dívidas do renunciante prevalece a renúncia quanto ao remanescente que será devolvido aos demais herdeiros 2º Para parte da doutrina a aceitação da herança pelos credores é figura que se aproxima da ação pauliana que decorre da fraude contra credores VELOSO Zeno Código 2008 p 1990 Como é cediço a fraude contra credores tratada entre os arts 158 a 165 do Código Civil é vício social do negócio jurídico presente quando o devedor insolvente o que beira à insolvência realiza atos de disposição onerosa ou gratuita de bens com o intuito de prejudicar credores Em casos de disposição onerosa a fraude contra credores exige dois requisitos quais sejam o conluio fraudulento entre os negociantes consilium fraudis e o prejuízo ao credor eventus damni Havendo disposição gratuita ou perdão de dívidas basta o prejuízo ao credor eventus damni Tais atos praticados são anuláveis por meio da citada ação pauliana que nada mais é do que a ação anulatória recebendo tal denominação diante de sua origem romana Na linha do que constava das edições anteriores desta obra reafirmese que as figuras jurídicas são distintas eis que a fraude contra credores gera a invalidade no sentido de nulidade relativa ou anulabilidade dos negócios praticados o que tem fundamento no art 171 do CC2002 Por outra via o art 1813 do Código Civil resolve a questão no plano da eficácia da renúncia dando ao credor um direito direto de receber o seu crédito pela via da habilitação no inventário O recente acórdão a seguir do Superior Tribunal de Justiça demonstra que há uma aproximação do dispositivo sucessório em relação à fraude à execução que igualmente acarreta a ineficácia dos atos praticados por força do então art 593 do Código de Processo Civil de 1973 Processual civil Recurso especial Fraude de execução Devedor citado em ação que procede à renúncia da herança tornandose insolvente Ato atentatório à dignidade da justiça caracterizando fraude à execução Ineficácia perante o exequente Pronunciamento incidental reconhecendo a fraude de ofício ou a requerimento do exequente prejudicado nos autos da execução ou do processo de conhecimento Possibilidade Renúncia translativa Ato gratuito Desnecessidade de demonstração da máfé do beneficiado Imposição de multa pela fraude que prejudica a atividade jurisdicional e a efetividade do processo Cabimento 1 Os bens presentes e futuros À exceção daqueles impenhoráveis respondem pelo inadimplemento da obrigação conforme disposto nos arts 591 do Código de Processo Civil e 391 do Código Civil Com efeito como é o patrimônio do devedor que garante suas dívidas caracteriza fraude à execução a disponibilidade de bens pelo demandado após a citação que resulte em sua insolvência frustrando a atuação da justiça podendo ser pronunciada incidentalmente nos autos da execução de ofício ou a requerimento do credor prejudicado sem necessidade de ajuizamento de ação própria 2 O art 592 V do Código de Processo Civil prevê a ineficácia relativa da alienação de bens em fraude de execução nos limites do débito do devedor para com o autor da ação Nesse passo não se trata de invalidação da renúncia da herança mas sim na sua ineficácia perante o credor O que não implica deficiência do negócio jurídico atingindo apenas as consequências jurídicas exsurgidas do ato por isso não há cogitar das alegadas supressão de competência do juízo do inventário anulação da sentença daquele juízo tampouco violação à coisa julgada 3 Assim mesmo em se tratando de renúncia translativa da herança e não propriamente abdicação se extrai do conteúdo do art 1813 do Código Civil2002 combinado com o art 593 III do CPC que se o herdeiro prejudicar seus credores renunciando à herança o ato será ineficaz perante aqueles que com quem litiga Destarte muito embora não se possa presumir a máfé do beneficiado pela renúncia não há como permitir o enriquecimento daquele que recebeu gratuitamente os bens do quinhão hereditário do executado em detrimento do lídimo interesse do credor e da atividade jurisdicional da execução 4 É o próprio sistema de Direito Civil que revela sua intolerância com o enriquecimento de terceiros beneficiados por atos gratuitos do devedor em detrimento de credores e isso independentemente de suposições acerca da máfé dos donatários vg arts 1997 1813 158 e 552 do Código Civil de 2002 REsp 1163114MG Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 16062011 DJE 01082011 5 Recurso especial não provido STJ REsp 1252353SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão DJE 21062013 p 136 Vale lembrar que o art 593 do CPC1973 equivale ao art 792 do CPC2015 com mudanças relevantes a respeito da configuração da fraude à execução tema tratado no Volume 1 desta coleção Ressaltese contudo que a questão não é pacífica pois existem arestos estaduais que concluem pela inexistência de fraude à execução Por todos executado que renunciou aos direitos hereditários Instituto que não se confunde com a fraude à execução Credor que pode se valer do disposto no art 1813 caput do Código Civil para buscar seu crédito TJRS Agravo de Instrumento 70031111958 11ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des Bayard Ney de Freitas Barcellos j 12052010 DJERS 20052010 Este autor está filiado ao entendimento anterior do STJ uma vez que o ato de renúncia é um ato atentatório à justiça como o é a fraude à execução havendo de fato certa aproximação entre as categorias Essa posição é mantida e renovada na emergência do Novo CPC Igualmente em sede de Superior Tribunal de Justiça aplicouse a solução do art 1813 para caso de renúncia à herança com o fim de prejudicar credores de dívida de alimentos Julgouse que os credores de prestações alimentícias podem aceitar a herança deixada ao devedor de alimentos e à qual ele renunciou art 1813 do Código Civil A aceitação de herança pelos credores não importa em alteração de rito da ação de execução sendo cabível apenas que o valor recebido seja subtraído do valor cobrado Não carece de liquidez a dívida de alimentos quantificável por simples cálculos matemáticos É cabível o Decreto de prisão civil em razão do inadimplemento de dívida atual assim consideradas as parcelas alimentares vencidas nos três meses antecedentes ao ajuizamento da execução bem como aquelas que se vencerem no curso da lide Súmula 309STJ Recurso em habeas corpus desprovido Ordem concedida de ofício para que o Decreto de prisão se adéque à Súmula 309STJ STJ RHC 31942SP 3ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha DJE 13062013 p 1671 O julgado merece aplausos por manter o rito da execução de alimentos inclusive com a possibilidade da prisão dos devedores De qualquer modo na linha do que defendia José Fernando Simão em edições anteriores deste livro o ato dos credores não representa uma aceitação propriamente dita pois se o credor agisse na qualidade de mandatário ou representante do herdeiro ao aceitar a herança ainda que bens restassem ou sobrassem após pagas as dívidas este remanescente pertenceria ao renunciante o que não ocorre no caso descrito É o que Eduardo de Oliveira Leite chama de subrogação de credores em exceção ao princípio da pessoalidade Comentários 2004 v XXI p 151 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2013 v 6 p 53 O presente autor continua seguindo tal posicionamento perfeito tecnicamente apesar de a lei mencionar a existência de uma aceitação Aguardase a publicação da obra solitária do antigo coautor para que o seu posicionamento seja devidamente citado e confirmado Voltando ao problema da existência de uma fraude contra credores na esteira da melhor jurisprudência a incidência do art 1813 do CC2002 dispensa a prova do conluio fraudulento o que é requisito em regra para a fraude contra credores ver TJSP Agravo de Instrumento 990101736322 Acórdão 4512767 6ª Câmara de Direito Privado Suzano Rel Des Paulo Alcides j 20052010 DJESP 30072010 Em resumo basta provar que a renúncia prejudicou os credores para que a norma tenha subsunção o que representa uma aproximação mais uma vez e sem dúvidas com a fraude à execução eis que há um ato atentatório à justiça nesse sentido TJSP Agravo de Instrumento 27245446 1ª Câmara de Direito Privado Batatais Rel Des Guimarães e Souza j 25022003 Expostas as regras específicas da aceitação e da renúncia à herança separadamente vejamos os preceitos legais em comum para os dois institutos e suas consequências práticas 1134 Das regras comuns à aceitação e à renúncia à herança Existem regras que são comuns tanto à aceitação quanto à renúncia à herança e para os fins de facilitação do trabalho didático e metodológico merecem abordagem em mesmo bloco De início norma importante de legitimação que serve para as duas categorias em estudo estabelece o art 1808 caput do Código Civil que não se pode aceitar ou renunciar à herança em partes de forma fracionada sob condição evento futuro e incerto ou a termo evento futuro e certo Em resumo tanto a aceitação quanto a renúncia à herança são atos jurídicos puros não sujeitos aos mencionados elementos acidentais Segundo Paulo Lôbo a respeito da aceitação a condição e o termo são considerados ineficazes como se aceitação a eles não aludisse Todavia se a condição e o termo foram considerados essenciais ou seja sem eles não interessa ao sucessível confirmar a herança então sua manifestação será recebida como renúncia irrevogável Direito 2013 p 57 Para o presente autor a conclusão está correta no caso de aceitação da herança que pode ser tácita ou presumida conforme antes se expôs No entanto com o devido respeito ao notável jurista não se pode dizer que a condição e o termo serão essenciais a gerar a renúncia da herança pois esta deve sempre ser expressa com o preenchimento de requisitos formais Aliás se houver a presença de tais elementos acidentais na renúncia esta deve ser tida como nula pois a lei proíbe a prática do ato sem cominar sanção art 166 VI do CC Essa já era a posição defendida em edições anteriores desta obra com a citação da obra clássica de Carvalho Santos TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2013 v 6 p 56 Voltando ao âmago do art 1808 especialmente a respeito da indivisibilidade da aceitação e da renúncia de acordo com as lições de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka a herança se apresenta por determinação legal como um bem único e indivisível dissolvendose essa condição apenas no momento da partilha Bem por isso a herança deverá ser aceita pelo herdeiro ou este a ela renunciará in totum Ou seja a lei veda que se renuncie ou aceite a herança em parte sempre que deferida ao sucessor por um mesmo e único título Assim não poderá aceitar a herança relativamente a um imóvel quitado e renunciar à mesma herança no que se refere a um imóvel com saldo a pagar Também será vedada a renúncia ou aceitação que busque ver alcançada uma condição ou aquelas feitas com a previsão de valerem a partir de determinada data HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Comentários 2007 v 20 p 131132 A título de exemplo de incidência dessa indivisibilidade conforme se extrai de trecho de ementa do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Renúncia parcial à herança Impossibilidade Vedação legal Inteligência do art 1808 do Código Civil A renúncia à herança é ato jurídico formal único e de vontade do herdeiro não sendo possível que o beneficiado venha expressar renúncia apenas em relação aos bens que não lhe interessam ou que não tragam proveito econômico sem abrir mão do direito em relação aos demais bens que compõem o montemor Agravo de instrumento parcialmente acolhido TJRS Agravo de Instrumento 2216572420118217000 7ª Câmara Cível Novo Hamburgo Rel Des André Luiz Planella Villarinho j 26052011 DJERS 06062011 De forma suplementar e didática julgase que o artigo 1808 veda a renúncia parcial ou seja aquela relacionada a apenas uma fração da herança deixada Tanto a aceitação como a renúncia não podem ser submetidas a condição ou a termo devendo sempre ser incondicionadas e imediatas TJMG Agravo de Instrumento 10024042885152001 7ª Câmara Cível Belo Horizonte Rel Des Heloísa Combat j 27022007 DJMG 13042007 Merece ainda relevo aresto do Tribunal de São Paulo segundo o qual inviabilidade nesse passo de se restringir o alcance da renúncia aos bens arrolados à época da sua exteriorização até porque não se pode aceitar ou renunciar à herança em parte sob condição ou a termo arts 1583 do CC de 1916 e 1808 do CC de 2002 Herdeiro renunciante que é considerado estranho à herança ainda que no futuro sejam submetidos à sobrepartilha outros bens Apelo não provido TJSP Acórdão 13015640 10ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Paulo Dimas Mascaretti j 25032003 Da última Corte deve ainda ser citado decisum que afasta a renúncia à herança com intuito de remissão ou perdão parcial da dívida TJSP Apelação 991090518439 Acórdão 4217411 11ª Câmara de Direito Privado Campinas Rel Des Gilberto dos Santos j 26112009 DJESP 08012010 Entretanto a regra da indivisibilidade da aceitação e da renúncia não é absoluta comportando afastamentos legais Como primeira exceção à regra geral enuncia o 1º do art 1808 do Código Civil que o herdeiro a quem se testarem legados pode aceitálos renunciando à herança ou aceitandoa repudiálos A título de ilustração um herdeiro pode aceitar o legado de um carro e renunciar à herança legítima ou viceversa Além disso como outra exceção muito próxima o herdeiro chamado na mesma sucessão a mais de um quinhão hereditário sob títulos sucessórios diversos pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia art 1808 2º do CC Para concretizar se determinado herdeiro for também sucessor testamentário poderá ele renunciar à sucessão legítima e aceitar os bens transmitidos por ato de última vontade Pode ainda aceitar os bens a que tem direito por força de lei e renunciar àqueles que compõem o testamento Pois bem do mesmo modo com aplicação concomitante à aceitação e à renúncia da herança considera a lei que ambos os atos jurídicos são totalmente irrevogáveis art 1812 do CC Como anota Sílvio de Salvo Venosa a norma é transposição da antiga máxima uma vez herdeiro sempre herdeiro ou semel heres semper heres Código 2010 p 1640 Tratase de uma inovação no Código Civil de 2002 eis que o art 1590 do CC1916 seu correspondente admitia a retratação da renúncia quando fosse proveniente de violência coação erro ou dolo Do mesmo modo no sistema anterior cabia a ampla retratação da aceitação desde que não houvesse prejuízos a terceiros De início houve na atual codificação a correção de um equívoco técnico pois o erro o dolo e a coação dizem respeito ao plano da validade segundo degrau da Escada Ponteana e a revogação ou retratação à eficácia terceiro degrau da Escada Ponteana Para aqueles que não conhecem o termo a expressão Escada Ponteana concerne à célebre divisão do negócio jurídico em três planos atribuída no Brasil ao genial trabalho de Pontes de Miranda plano da existência da validade e da eficácia No sistema atual ainda são viáveis as alegações de erro dolo coação e dos demais vícios do ato ou negócio jurídico mas não para a retratação do ato e sim para a sua invalidade conforme a teoria geral das nulidades tratada na Parte Geral do Código Civil em vigor assim entendendo por todos ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código 2005 p 928 Anotese que a nova previsão de irrevogabilidade já vem recebendo o devido tratamento pela jurisprudência sendo interessante a colação dos seguintes acórdãos estaduais Herança Renúncia Pretensão do recorrente de que com a renúncia de sua mãe à herança os bens lhe sejam transmitidos na qualidade de filho nos termos do artigo 1810 do Código Civil Descabimento Hipótese em que não houve renúncia abdicativa mas translativa em favor de pessoa certa a saber a mãe da herdeira Irrevogabilidade da aceitação da herança art 1812 do CC Recurso desprovido TJSP Agravo de Instrumento 56786442 Acórdão 3292047 10ª Câmara de Direito Privado Olímpia Rel Des Ana de Lourdes j 23092008 DJESP 16122008 Inventário Renúncia à herança Indeferimento Acerto Prática de atos compatíveis com aceitação e incompatíveis com renúncia Irrevogabilidade do ato de aceitação Art 1812 do Código Civil Recurso não provido TJSP Agravo de Instrumento 57900043 Acórdão 3165420 7ª Câmara de Direito Privado Presidente Prudente Rel Des Souza Lima j 06082008 DJESP 22082008 Mais recentemente a norma foi subsumida para situação em que a herdeira renunciou à herança e aparentemente e em momento posterior arrependeuse do ato de afastamento da sucessão pretendendo a discussão de eventual vício de vontade O julgamento foi no sentido de que eventuais defeitos do ato devem ser debatidos em ação própria e não no juízo de inventário que não comporta questões de maior complexidade Discussão sobre eventuais vícios envolvendo a renúncia deve ser travada em demanda apartada Homologação da partilha mantida Apelo improvido TJSP Apelação 990102088731 Acórdão 4781111 3ª Câmara de Direito Privado Araçatuba Rel Des Donegá Morandini j 26102010 DJESP 29112010 Seguindo no estudo da matéria surge a seguinte dúvida se o herdeiro aceitar a herança poderá renunciála posteriormente Para Maria Helena Diniz a resposta é negativa valendo também a recíproca se aceitar não poderá mais renunciar se houver renúncia não mais será possível pleitear a herança Código 2010 p 1285 Por outro caminho opina José Luiz Gavião de Almeida que a renúncia posterior é até possível desde que seja translativa sendo irretratável a aceitação há que ser precedida de cautela por se constituir ato perfeito acabado e não desconstituível pela simples vontade do herdeiro aceitante Eventual desinteresse pela herança posteriormente só pela via da transmissão desse herdeiro a terceiros que o vence inúmeros efeitos como por exemplo o fiscal Código 2003 p 150 Nesse choque doutrinário interessante trazer à tona julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que admitiu a renúncia translativa posterior mesmo havendo uma aceitação inicial Conforme consta da ementa se além da constituição de advogado para a formulação de pedido de abertura de inventário o agravante por intermédio do procurador se afirma o único herdeiro da de cujus e nessa qualidade requer a sua nomeação como inventariante e ainda postula a expedição de alvará judicial para levantamento de numerário proveniente no montemor para o pagamento de dívidas da falecida induvidosamente está aceitando a herança ainda que tacitamente E nos termos do art 1812 do Código Civil é irrevogável o ato de aceitação da herança Assim evidenciada nos autos a ocorrência de renúncia translativa que envolve duas declarações de vontade Aceitação da herança e subsequente alienação ao favorecido inarredável a incidência do imposto de transmissão inter vivos sobre tal operação Recurso desprovido TJMG Agravo de Instrumento 10024122471691001 Rel Des Eduardo Guimarães Andrade j 11062013 DJEMG 20062013 114 1141 Este autor segue a segunda corrente antes apontada e encartada no decisum que admite a renúncia translativa uma vez que essa não seria uma renúncia pura ou propriamente dita mas verdadeiro ato de doação ou cessão gratuita da herança sujeita aos encargos fiscais de um ato de disposição gratuita Assim filiase ao Professor e Desembargador do Tribunal Paulista Gavião de Almeida Por derradeiro cabe anotar que a antiga regra de que a aceitação admitia ampla retratação era alvo de algumas críticas Como afirma com total razão Zeno Veloso o novel tratamento assegurou mais certeza e segurança no tráfego jurídico tendo clara inspiração nos arts 2061 e 2066 do Código Civil português Código 2012 p 2041 DOS EXCLUÍDOS DA SUCESSÃO INDIGNIDADE SUCESSÓRIA E DESERDAÇÃO SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS Conceitos elementares Existem situações previstas em lei somadas ou não a ato de última vontade do autor da herança em que é excluído o direito sucessório do herdeiro ou legatário Nesse contexto surgem os conceitos de indignidade sucessória e deserdação como penas civis Sobre a indignidade leciona Carlos Maximiliano que na tecnologia jurídica é uma pecha e consequente pena civil sobre si atrai o herdeiro ou legatário que atentar dolosamente contra a vida a honra e ou o direito hereditário ativo daquele a quem lhe cabe suceder Direito 1952 v I p 90 O clássico doutrinador aponta que também na deserdação há uma pena civil havendo de comum entre ambos os institutos o intuito de punir civilmente o mau e ingrato com a perda das vantagens da sucessão e decorrem da mesma causa a conduta reprovável do herdeiro para com o de cujus Direito 1952 v I p 92 Ambos os institutos de penalização ainda se justificam na contemporaneidade pois o Direito deve trazer mecanismos de coerção contra a maldade a traição a deslealdade a falta de respeito a quebra da confiança e outras agressões praticadas em clara lesão à dignidade humana um dos fundamentos da Constituição da República encartado no seu art 1º III Sendo assim o presente autor entende que não podem prosperar as teses que pregam a extinção das categorias em estudo pois o indigno e o ingrato devem ser devidamente penalizados pelo sistema jurídico como acontece na revogação da doação por ingratidão do donatário art 555 do CC2002 Como alerta Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka não se pode confundir a falta de legitimação para suceder com a exclusão por indignidade e a deserdação Isso porque no primeiro caso há um afastamento do direito por razão de ordem objetiva Por outra via na indignidade e na deserdação há uma razão subjetiva de afastamento uma vez que o herdeiro é considerado como desprovido de moral para receber a herança diante de uma infeliz atitude praticada Comentários 2007 v 20 p 148149 Expostas tais considerações a respeito das duas categorias objeto deste tópico a diferença inicial fundamental entre a exclusão por indignidade sucessória e a deserdação é que no primeiro caso o isolamento sucessório se dá por simples incidência da norma e por decisão judicial o que pode atingir qualquer herdeiro legítimo ou testamentário necessário ou facultativo art 1815 do CC Por isso podese afirmar que a indignidade é matéria tanto de sucessão legítima quanto testamentária A ação de indignidade pode ser proposta pelo interessado ou pelo Ministério Público quando houver questão de ordem pública conforme reconhece o Enunciado n 116 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil 2002 in verbis o Ministério Público por força do art 1815 do novo Código Civil desde que presente o interesse público tem legitimidade para promover ação visando à declaração da indignidade de herdeiro ou legatário A título de ilustração pode ser adiantado o caso de homicídio com claras repercussões sociais pela gravidade dos fatos que circundam a situação O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extinguese no prazo decadencial de quatro anos contados da abertura da sucessão art 1815 parágrafo único do CC Pelo antigo Projeto de Lei 69602002 atual PL 6992011 há proposição de reduzir esse prazo decadencial para dois anos Isso porque segundo as suas justificativas o prazo de quatro anos seria excessivo decorridos quatro anos após o óbito do de cujus o inventário normalmente já está concluído e a partilha feita acabada e julgada não parecendo conveniente em benefício da própria segurança jurídica permitirse até aquela data a introdução de uma questão que não foi suscitada antes contra herdeiro ou legatário que se habilitou oportunamente Este novo Código por seu turno vem diminuindo os prazos de prescrição bastando compararse o art 205 do CC2002 com o art 177 do CC16 Por essa razão proponho a redução de quatro para dois anos do prazo mencionado no parágrafo único do art 1815 à semelhança do que já ocorre no CC português arts 2036 e 2167 Sem dúvidas as razões são plausíveis contando com o apoio deste autor Por outra via na deserdação há um ato de última vontade que afasta herdeiro necessário sendo imprescindível também a confirmação por sentença judicial São seus requisitos segundo a doutrina de ontem e de hoje a existência de herdeiros 1142 I II III necessários b testamento válido c declaração de causa GOMES Orlando Sucessões 2001 p 208 Em suma é indispensável a presença de um testamento em que consta a causa do afastamento sucessório Diante da existência do ato de última vontade é que a deserdação é tratada pelo Código Civil Brasileiro de 2002 no capítulo próprio da sucessão testamentária interessando apenas à última modalidade de sucessão arts 1961 a 1965 De qualquer maneira para a devida facilitação didática e metodológica ambos os institutos serão tratados neste capítulo inicial da obra pois os seus estudos isolados dificultam as suas correspondentes compreensões Além disso é comum na prática e na teoria a diferenciação dessa importante dupla categórica sucessória Apesar da diferenciação antes apontada mais uma vez tanto a indignidade quanto à deserdação têm regras em comum conforme se depreende do próximo tópico que trata das suas hipóteses legais Das hipóteses legais de indignidade e de deserdação Para começar as hipóteses de indignidade e de deserdação estão unificadas em parte e não totalmente pela atual codificação privada Nesse diapasão são considerados herdeiros indignos nos termos do art 1814 do CC Os herdeiros que tiverem sido autores coautores ou partícipes de homicídio doloso ou tentativa deste contra a pessoa de cuja sucessão se tratar seu cônjuge companheiro ascendente ou descendente Os herdeiros que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra ou de seu cônjuge ou companheiro Os herdeiros que por violência ou meios fraudulentos inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade A respeito dos crimes mencionados nos incisos I e II do comando em questão há necessidade do trânsito em julgado da sentença penal condenatória Além disso essa sentença penal condenatória por si só não tem o condão de excluir o herdeiro sendo necessária a ação de indignidade tratada no antes citado art 1815 do Código Civil Como leciona Maria Helena Diniz a exclusão do herdeiro pela prática de um dos atos do art 1814 não se opera ipso iure Imprescindível será o pronunciamento da indignidade por sentença proferida em ação ordinária por ser matéria de alta indagação movida dentro do prazo decadencial de quatro anos contado da abertura da sucessão contra o herdeiro que praticou ato passível de excluílo da herança por quem tenha legítimo interesse na sucessão isto é coerdeiro legatário donatário fisco ou melhor o Município o Distrito Federal ou a União inexistindo herdeiro legítimo ou testamentário e qualquer credor prejudicado com a inércia desses interessados ou então o Ministério Público diante da omissão legal por ser guardião da ordem jurídica CF art 127 e por haver interesse público e social de que o herdeiro desnaturado venha a receber a fortuna do auctor sucessionis que foi por ele ofendido DINIZ Maria Helena Código 2010 p 1287 A ausência de uma punição civil automática diante da condenação penal gerou comoção social recentemente no Brasil devido ao caso da exestudante de Direito Suzane von Richthofen que assassinou seus pais Manfred e Marísia com o auxílio dos irmãos Cravinhos Diante disso em momento próximo à época dos fatos foi proposto no Congresso Nacional o Projeto de Lei 1412003 de autoria do Deputado Paulo Baltazar com o propósito de alterar o art 92 do Código Penal que passaria a ter o seguinte inciso a respeito dos efeitos da condenação penal IV A exclusão dos herdeiros ou legatários que houverem sido autores coautores ou partícipes de homicídio doloso ou tentativa deste contra a pessoa de cuja sucessão se tratar seu cônjuge companheiro ascendente ou descendente A proposição está assim justificada o caso recente noticiado com destaque em todos os meios de comunicação o de Suzane Loise von Richthofen pelo assassinato dos seus genitores Manfred e Marísia é hoje alvo prioritário do estudo de criminalistas psicoterapeutas psiquiatras e legisladores que tentam barrar a onda de violência familiar Este tipo de delito é gravíssimo e deve ser reprimido com penas severas porém não deixará de existir já que desde os tempos bíblicos ele ocorre vez por outra motivado pela ganância humana ou pela insensatez dos que deveriam amar àqueles a quem o Direito salvaguarda a legitimidade da Sucessão seja na qualidade de herdeiro ou de legatário em vez disso expõe a fragilidade dos valores morais e humanos de uma sociedade que regula através do Estado os limites da vida familiar Constatase que o projeto atinge apenas o inciso I do art 1814 e não o inciso II que trata dos crimes contra a honra A proposta foi apensada ao PL 74182002 de mesmo autor e conteúdo que tramitou na Câmara dos Deputados tendo sido este último aprovado com algumas alterações De início o novo inciso do art 92 do Código Penal foi consolidado assim a exclusão da sucessão dos herdeiros ou legatários que houverem sido autores coautores ou partícipes de homicídio doloso ou tentativa deste contra a pessoa a quem deveriam suceder ou seu cônjuge companheiro ascendente ou descendente Em complemento o projetado art 93 parágrafo único do mesmo CP afasta a reintegração ao estado anterior nos casos de indignidade sucessória Após a aprovação o texto foi remetido ao Senado Federal aguardando votação na última casa Consignese que o antigo PL 1412003 foi arquivado pois seu conteúdo restou prejudicado pela outra aprovação Na opinião deste autor a proposta é louvável e deve ser aprovada pelo Poder Legislativo brasileiro Apesar da separação entre os juízos criminal e cível alguns atos promovidos praticados e consolidados em um âmbito devem ser aproveitados em outro como nos casos de condenação criminal por homicídio ou tentativa de homicídio a ensejar a indignidade sucessória Em reforço a lei civil aponta no inciso I do art 1814 o requisito dos crimes contra a vida que por si só é motivo plausível bastante para o afastamento sucessório do herdeiro sem a necessidade de repetir a condenação na esfera cível Quanto ao inciso II do art 1814 do CC2002 relativo a crimes contra a honra do falecido esclareçase que é igualmente necessária a prévia condenação criminal na opinião deste autor A questão não é pacífica pois para Paulo Lôbo não haveria a necessidade desse prérequisito O jurista cita que pensam de forma contrária ou seja assim como este autor Maria Helena Diniz e Sílvio Rodrigues LÔBO Paulo Direito 2013 p 177 Em suma aqui é forçoso concluir que há necessidade de dupla sentença inclusive no âmbito privado O Superior Tribunal de Justiça já concluiu dessa forma conforme se retira de julgado do ano de 2011 relativo a injúria praticada por herdeiro Recurso especial Ação de deserdação Mero ajuizamento de ação de interdição e instauração do incidente de remoção da herança ambos em desfavor do testador sucedido Injúria grave Não ocorrência Expedientes que se encontram sob o pálio do exercício regular do direito de ação Denunciação caluniosa Exigência de que a acusação se dê em juízo criminal Ausência de comprovação de que as afirmações do herdeiro tenham dado início a qualquer procedimento investigatório ou mesmo ação penal ou de improbidade administrativa contra o seu genitor Inviabilidade in casu de se aplicar a penalidade civil Recurso improvido 1 Se a sucessão consiste na transmissão das relações jurídicas economicamente apreciáveis do falecido para o seu sucessor e tem em seu âmago além da solidariedade o laço sanguíneo ou por vezes meramente afetuoso estabelecido entre ambos não se pode admitir por absoluta incompatibilidade com o primado da justiça que o ofensor do autor da herança venha dela se beneficiar posteriormente 2 Para fins de fixação de tese jurídica devese compreender que o mero exercício do direito de ação mediante o ajuizamento de ação de interdição do testador bem como a instauração do incidente tendente a removêlo testador sucedido do cargo de inventariante não é por si fato hábil a induzir a pena deserdação do herdeiro nos moldes do artigo 1744 II do Código Civil e 1916 injúria grave o que poderia ocorrer ao menos em tese se restasse devidamente caracterizado o abuso de tal direito circunstância não verificada na espécie 3 Realçandose o viés punitivo da deserdação entendese que a melhor interpretação jurídica acerca da questão consiste em compreender que o artigo 1595 II do Código Civil 1916 não se contenta com a acusação caluniosa em juízo qualquer senão em juízo criminal 4 Ausente a comprovação de que as manifestações do herdeiro recorrido tenham ensejado investigação policial processo judicial instauração de investigação administrativa inquérito civil ou ação de improbidade administrativa artigo 339 do Código Penal em desfavor do testador a improcedência da ação de deserdação é medida que se impõe 5 Recurso especial improvido STJ REsp 1185122RJ 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda j 17022011 DJe 02032011 Como se constata o decisum transcrito diz respeito à ação de deserdação que ainda será abordada Todavia a conclusão final que consta do aresto deve ser exatamente a mesma nos casos de indignidade sucessória o que representa uma tendência de aproximação das categorias confirmada pela análise deste capítulo Em complemento para que o afastamento sucessório esteja presente não podem existir dúvidas quanto ao crime contra a honra praticado pelo herdeiro a ser excluído Simples divergências entre os envolvidos animosidades entre as partes ou agressões verbais corriqueiras não têm o condão de imputar a grave pena civil em estudo Nessa seara destacase acórdão paulista com o seguinte trecho hipótese de animosidade entre filha e madrasta que não configura causa prevista no art 1814 II do Código Civil Recurso desprovido TJSP Apelação 91083700820098260000 Acórdão 5733670 4ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Teixeira Leite j 01032012 DJESP 09032012 Em tom suplementar ao que foi defendido vejamos outro acórdão agora do Superior Tribunal de Justiça que declina a decretação de indignidade diante de meras discussões familiares entre as partes Recurso especial Ação de exclusão de herança Sentença Arguição de nulidade Decisão judicial proferida enquanto suspenso o trâmite processual Circunstância não verificada na espécie Julgamento antecipado da lide Indeferimento de produção de prova testemunhal Possibilidade Cerceamento do direito de defesa não caracterizado Indignidade Discussões familiares Exclusão do herdeiro Inadmissibilidade Honorários advocatícios Condenação em quantia certa Correção monetária Termo inicial Data da decisão judicial que os fixou Recurso especial improvido 1 Inexiste nulidade na sentença que ao contrário do que afirma a parte ora recorrente não é proferida durante o período em que o trâmite processual encontravase suspenso 2 Não há falar em cerceamento do direito de defesa quando o magistrado destinatário final das provas dispensa a produção daquelas que julga impertinentes formando sua convicção com aqueloutras já constantes nos autos e nesta medida julga antecipadamente a lide como sucede na hipótese sub examine 3 A indignidade tem como finalidade impedir que aquele que atente contra os princípios basilares de justiça e da moral nas hipóteses taxativamente previstas em lei venha receber determinado acervo patrimonial circunstâncias não verificadas na espécie 4 A abertura desta Instância especial exige o prévio prequestionamento da matéria na Corte de origem requisito não verificado quanto ao termo inicial da correção monetária do valor da verba honorária Súmula 211STJ 5 Recurso especial improvido STJ REsp 1102360RJ 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda j 09022010 DJe 01072010 No que diz respeito ao inciso III do art 1814 do Código Civil cabe pontuar que a hipótese trata de violência ou fraude à vontade do autor da herança A violência deve ser tida em sentido amplo englobando tanto a física quanto a psicológica Já o termo fraude deve ser entendido como qualquer atuação que burle a vontade do falecido inclusive as praticadas em abuso de confiança Nos dizeres de Eduardo de Oliveira Leite a liberdade é a tônica da disposição do patrimônio causa mortis e por isso a lei pune o que atenta contra ele por violência ou dolo coação ou artifício não só quando impede a feitura do instrumento ou consegue alterar o que estava pronto como abusar da confiança do testador exercer pressão sobre ele iludilo fazer maliciosamente crer em fatos não reais mas também quando oculta vicia inutiliza falsifica o escrito revelador das disposições derradeiras do de cujus ou embaraça o cumprimento das mesmas Comentários 2003 v XXI p 162 Em todos os casos cabe ao interessado construir a efetiva prova do enquadramento na previsão legal conforme bem se posiciona a jurisprudência TJSP Apelação 00058605720098260457 Acórdão 6894304 7ª Câmara de Direito Privado Pirassununga Rel Des Luiz Antonio Costa j 31072013 DJESP 08082013 Expostas as hipóteses de indignidade surge mais uma vez a seguinte dúvida tão comum na realidade do Direito Civil contemporâneo o rol do art 1814 do Código Civil é taxativo numerus clausus ou exemplificativo numerus apertus Existem argumentos consideráveis geralmente utilizados por este autor para defender suas teses para as duas correntes Para a afirmação de que o rol é taxativo podese dizer que a norma é de exceção e restritiva de direitos e como tal não admite interpretação extensiva Para a premissa da relação aberta voltase ao argumento de que o Código Civil de 2002 adotou um sistema aberto baseado em cláusulas gerais e conceitos indeterminados na linha da teoria tridimensional do Direito e da ontognoseologia de Miguel Reale Entre as duas argumentações para o presente ponto da matéria este autor fica com a primeira Excluir um herdeiro é algo extremamente grave somente admitido em casos em que a lei expõe Merecem transcrições mais uma vez as lições de Paulo Lôbo destacado doutrinador contemporâneo ao qual agora se filia As hipóteses legais constituem numerus clausus ou seja encerram em tipicidade fechada não podendo outras condutas por mais graves que sejam fundamentar a exclusão do herdeiro Assim é porque em nosso direito as restrições de direito são apenas as que a lei explicita sendo vedada a interpretação extensiva Direito 2013 p 175 E nem se argumente que o autor desta obra defendeu no Volume 3 desta coleção que os casos para a revogação da doação por ingratidão do donatário estão em rol exemplificativo no art 557 do próprio Código Civil na linha do que consta do Enunciado n 33 da I Jornada de Direito Civil Ora as hipóteses e categorias são bem diferentes A doação é um ato de liberalidade devendo existir maior liberdade na revogação pelo doador ou seus herdeiros pois envolve a liberdade individual Neste Volume da coleção estamos tratando da exclusão de um herdeiro que por força de norma de ordem pública tem o direito à herança reconhecido como direito fundamental art 5º XXX da CF1988 Por isso não há qualquer contradição entre as teses de aqui e de lá A concretizar a tese seguida por este autor que parece ser a majoritária na jurisprudência nacional vejamos três decisões estaduais sem prejuízo do último decisum do STJ colacionada que traz tal forma de pensar o Direito em seu corpo Exclusão de herdeira por indignidade Homicídio doloso praticado contra o cônjuge Pretendida exclusão sobre a meação Procedência em parte dos pedidos Insurgência recursal quanto à manutenção ao direito de meação Impossibilidade Hipótese não contemplada na legislação civil Rol taxativo do art 1814 do Código Civil de 2002 que impede a aplicação da analogia Meação que é direito próprio do cônjuge Sentença mantida Recurso desprovido TJSP Apelação 00397093820078260506 Acórdão 6431629 5ª Câmara de Direito Privado Ribeirão Preto Rel Des Moreira Viegas j 19122012 DJESP 18012013 A indignidade é uma pena aplicada ao sucessor que pratica atos indignos contra o autor da herança taxativamente previstos em Lei não sendo permitida interpretação extensiva Inteligência do artigo 1814 do Código Civil 2 É inviável a exclusão de herdeiro pela suposta prática de atos ilícitos em relação a outra herdeira diante da ausência de fato típico autorizador da declaração de indignidade Recurso desprovido TJRS Apelação Cível 6393465020108217000 7ª I II III IV Câmara Cível Porto Alegre Rel Des Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j 24082011 DJERS 29082011 Mantémse a sentença que julga improcedente o pedido inicial formulado na ação de exclusão de herdeiro por indignidade quando não configurada no caso concreto qualquer das hipóteses previstas pelo artigo 1814 do Código Civil Preliminar rejeitada recurso a que se nega provimento TJMG Apelação Cível 101450843785070011 3ª Câmara Cível Juiz de Fora Rel Des Kildare Gonçalves Carvalho j 19022009 DJEMG 31032009 O mesmo pela relação fechada deve ser considerado quanto à deserdação até com maior contundência pelo fato de se excluir herdeiro necessário protegido pela legítima Conforme os arts 1962 e 1963 do CC2002 além das causas mencionadas no art 1814 autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes e viceversa os fatos seguintes A prática de ofensa física entre tais pessoas sendo a lei mais branda pois não exige expressamente o crime contra a honra como ocorre na indignidade Pode ser o caso até de uma ofensa leve praticada pelo deserdado Subsumindo a previsão para ilustrar trecho de julgado do Tribunal Fluminense com a seguinte dedução ação proposta pelos herdeiros instituídos da testadora buscando comprovar as alegadas causas que motivaram a testadora a deserdar o filho adotivo Prova existente nos autos suficiente no sentido de caracterizar conduta indigna do herdeiro deserdado Agressões físicas pelo mesmo praticadas contra a testadora o que configura a ocorrência da violação do disposto no artigo 1962 do Código Civil Contemporaneidade da escritura de deserdação com a existência de registro policial de ocorrência dos maustratos impostos pelo deserdado à testadora Sentença que julgou procedente o pedido inicial excluindo o herdeiro réu e ora apelante da sucessão de sua mãe adotiva em perfeita harmonia com a legislação civil aplicável Artigo 1962 I do Código Civil TJRJ Apelação Cível 200900105870 13ª Câmara Cível Rel Des Sirley Abreu Biondi j 17062009 DORJ 13072009 p 182 A injúria grave entre descendentes e ascendentes Como se retira da obra de Washington de Barros Monteiro e Ana Cristina Barros Monteiro não é qualquer ofensa que gera a deserdação de mister que ela seja grave intolerável assinalada pela presença do animus injuriandi A gravidade represente requisito sine qua non para que se caracterize mencionada causa de exclusão confiandoselhe a aferição ao prudente arbítrio do juiz Curso 2009 p 241 De acordo com Eduardo de Oliveira Leite tal injúria pode se materializar tanto através da palavra falada quanto da escrita dependendo da opinião dos hábitos valores e crenças sociais da pessoa atingida variando conforme as circunstâncias de onde se deva deixar ao prudente arbítrio judicial decidir se o fato constitui ou não injúria grave intolerável e propositada que justifique a deserdação do ofensor Comentários vol XXI 2003 p 640 As relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto bem como as relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou do neto o que também vale para a filha ou neta Como relações ilícitas a doutrina entende as práticas de atos sexuais e envolvimentos afetivos entre as pessoas elencadas tidos como adúlteros no sentido de infidelidades ou incestuosos assim pensando DINIZ Maria Helena Código Civil 2010 p 1362 VELOSO Zeno Código Civil 2008 p 21402141 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil 2010 p 1766 De qualquer modo a ilicitude da traição fica em xeque pois a Lei 111062005 retirou definitivamente do sistema jurídico nacional o crime do adultério Em reforço conforme consta do Volume 5 desta coleção a infidelidade que não causa dano não é ilícito civil O desamparo praticado entre essas pessoas havendo alienação mental ou grave enfermidade O desamparo deve ser entendido tanto no aspecto material quanto afetivo comportando como sempre análise casuística Em todas as hipóteses listadas a causa deve preexistir ao testamento não podendo ser posterior ou superveniente à declaração feita pelo testador Nesse ínterim acertada decisão do Superior Tribunal de Justiça que chancela a opinião doutrinária nacional Acertada a interpretação do tribunal de origem quanto ao mencionado art 1744 do CC1916 ao estabelecer que a causa invocada para justificar a deserdação constante de testamento deve preexistir ao momento de sua celebração não podendo contemplar situações futuras e incertas STJ REsp 124313SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 16042009 DJe 08062009 Pois bem surge outra questão controvertida a respeito do Direito das Sucessões brasileiro porque o Código Civil de 2002 ao tratar da deserdação não expressa a possibilidade de exclusão do cônjuge que foi incluído no rol dos herdeiros necessários pelo atual art 1845 da própria legislação geral privada Tratase de mais um cochilo do legislador que não passou a limpo a revisão de todo o Código Civil após a última inserção Adiantese que o debate concerne apenas ao cônjuge e não ao 1143 companheiro pois o último não é herdeiro necessário de forma expressa pela vigente Lei Civil Todavia será preciso aguardar o final do julgamento do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade do art 1790 do CC pois ainda não está claro se haverá equiparação do companheiro ao cônjuge também com o fim de tratálo como herdeiro necessário julgamento do Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso com repercussão geral Para este autor contudo a tendência é que a equiparação sucessória seja total no futuro dando o mesmo tratamento ao casamento e à união estável Voltando ao cerne principal do assunto este autor na esteira do que consta desde a primeira edição desta obra filiase à posição que admite a deserdação do cônjuge por se tratar de herdeiro necessário Todavia entendemos que as hipóteses acima listadas ao cônjuge não se aplicam pois são normas restritivas de direitos que não admitem analogia Em suma ao cônjuge somente subsumemse as situações tratadas pelo art 1814 do CC2002 podendo ele ser deserdado em casos tais TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2006 v 6 p 91 ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código 2005 p 996997 MALUF Carlos Alberto Dabus MALUF Adriana Caldas do Rego Freitas Direito 2013 p 439 VELOSO Zeno Código 2012 p 2171 Cumpre pontuar que para afastar qualquer dúvida quanto a tal problemática o último doutrinador acima citado formulou proposta de alteração legislativa via PL 6992011 para introdução de um art 1963A na codificação material com a seguinte redação projetada Além das causas enumeradas no art 1814 autorizam a deserdação do cônjuge I prática de ato que importe grave violação dos deveres do casamento ou que determine a perda do poder familiar II recusarse injustificadamente a dar alimentos ao outro cônjuge ou aos filhos comuns De acordo com as justificativas ao original PL 69602002 formulada pelo então Deputado Ricardo Fiúza e substancialmente baseadas na doutrina de Zeno Veloso ao regular a deserdação o novo código embora anunciando no art 1961 que os herdeiros necessários podem ser deserdados nos artigos seguintes indicando as causas que autorizam a privação da legítima só menciona a deserdação dos descendentes por seus ascendentes art 1962 e a deserdação dos ascendentes por seus descendentes art 1963 E o cônjuge que é também herdeiro necessário Sem dúvida foi um esquecimento e esta omissão tem de ser preenchida para resolver o problema Em muitas legislações numa tendência que é universal a posição sucessória do cônjuge foi privilegiada mas prevêse igualmente a possibilidade de ele ser deserdado com as respectivas causas BGB art 2335 Código Civil suíço art 477 Código Civil peruano art 746 Código Civil espanhol art 855 Código Civil português art 2166 Mais uma vez como toda questão controvertida não há unanimidade doutrinária sobre o tema Para Paulo Lôbo o legislador fez silêncio eloquente não sendo o caso de admitir a deserdação do cônjuge não obstante ser ele herdeiro necessário Direito 2013 p 184 Em outras palavras estaria ele apenas sujeito à indignidade sucessória Do mesmo modo é a posição de Carlos Roberto Gonçalves que ressalta a ausência de previsão legal sobre a questão Direito 2010 v 7 p 432 Apesar do respeito a tal forma de pensar reafirmese a primeira corrente fundamentada substancialmente no tratamento do cônjuge como herdeiro necessário e no reparo ao cochilo legislativo tese que pode ser adotada independentemente da alteração da lei Dos efeitos jurídicos da indignidade sucessória e da deserdação Não obstante a unificação parcial das hipóteses indignidade e deserdação têm efeitos jurídicos distintos Muitas vezes a dificuldade está em saber se as regras de uma categoria têm incidência para a outra Começando pela deserdação na esteira do que antes foi mencionado sobre os seus elementos ou requisitos somente com expressa declaração das causas expostas pode ser ordenada em testamento art 1964 do CC Isso sob pena de nulidade absoluta por desrespeito à forma e à solenidade art 166 IV e V do CC conforme bem pontua Maria Helena Diniz Segundo a jurista com base em julgados a lei retira do arbítrio do testador a decisão quanto aos motivos da deserdação devido à gravidade do fato Logo imprescindível será que o disponente sob pena de nulidade especifique a causa legal CC arts 1814 1962 e 1963 que o levou a deserdar herdeiro necessário RT 726269 263135 e 160717 JTJ 213188 DINIZ Maria Helena Código 2010 p 1363 Ao herdeiro instituído ou àquele a quem aproveite a deserdação incumbe o ônus de provar a veracidade da causa alegada pelo testador na ação de confirmação da deserdação art 1965 caput do CC A título de exemplo de aplicação da norma julgado do Tribunal de Justiça de Sergipe com o seguinte trecho a respeito da falta de prova de ilícito praticado Escritura pública constando deserdação de herdeiro necessário Impossibilidade Eficácia da disposição testamentária de deserdação subordinase à comprovação da veracidade da causa arguida pelo testador Aplicação do artigo 1965 do Código Civil Prática de apropriação indébita pelo apelante não restou demonstrada através de ação própria TJSE Apelação Cível 2010211989 Acórdão 137722012 1ª Câmara Cível Rel Des Suzana Maria Carvalho Oliveira DJSE 24092012 p 1 Assim como ocorre com a indignidade art 1815 o direito de provar a causa da deserdação extinguese no prazo decadencial de quatro anos a contar da data da abertura do testamento art 1965 parágrafo único do CC Mais uma vez há proposição legislativa de reduzir esse prazo de dois anos novamente pelo entendimento de que o prazo de quatro anos é excessivo PL 6992011 antigo PL 69602002 Voltando para a indignidade diante de uma importante conexão com a deserdação enuncia o art 1816 do CC2002 que são pessoais os efeitos da exclusão Nesse contexto os descendentes do herdeiro excluído sucedem como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão Como se nota a indignidade não atinge o direito de representação dos herdeiros do indigno como ocorre na renúncia à herança Em suplemento o excluído da sucessão não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança ex filhos menores nem à sucessão eventual desses bens art 1816 parágrafo único do CC Mais uma vez conforme opinião exarada em edições anteriores deste livro quando em coautoria com José Fernando Simão o efeito da indignidade constante do art 1816 do CC2002 do mesmo modo aplicase à deserdação em uma tentativa de unificação dos institutos TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2010 v 6 p 83 Em resumo os efeitos da deserdação também devem ser tidos como pessoais ou personalíssimos não atingindo os sucessores do deserdado Anotese que de novo o Projeto de Lei 6992011 pretende incluir um 2º no art 1965 da codificação nesse sentido com a seguinte dicção São pessoas os efeitos da deserdação os descendentes do herdeiro deserdado sucedem como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão Mas o deserdado não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança nem à sucessão eventual desses bens Conforme as justificativas do original PL 69602002 sobre o art 1965 proponho duas alterações ao presente artigo No parágrafo único que passa a denominarse parágrafo primeiro estou reduzindo de quatro para dois anos o prazo decadencial tendo em vista as considerações expendidas na proposta de alteração do art 1815 Em seguida deve ser acrescentado o parágrafo segundo acatando sugestão do Professor Zeno Veloso para quem embora sob a égide do Código Civil de 1916 haja a opinião dominante de que os descendentes do deserdado tomam o lugar dele na herança exercendo o direito de representação pois a pena não pode se irradiar aos descendentes do que praticou os atos desabonadores para espancar dúvidas convém que esta solução seja dada expressamente na lei Como se pode perceber mais uma vez a projeção está amparada na qualificada doutrina de Zeno Veloso prefaciador deste livro uma das maiores autoridades sucessórias neste país Em complemento doutrinário acrescentese que Eduardo de Oliveira Leite também pensa da mesma forma e em apurada pesquisa cita que essa é igualmente a posição de Itabaiana de Oliveira Carlos Maximiliano Pontes de Miranda Orosimbo Nonato Orlando Gomes Caio Mário da Silva Pereira Arnoldo Wald Silvio Rodrigues e Maria Helena Diniz LEITE Eduardo de Oliveira Comentários 2003 v XXI p 636 Sintetizando tratase de forma da posição da doutrina majoritária de ontem e de hoje Não discrepa o entendimento jurisprudencial cabendo a transcrição das seguintes ementas Agravo de instrumento Inventário Decisão que determinou à inventariante apresentação de plano de partilha levando em conta que somente a parte disponível dos bens da falecida pode ser objeto do testamento e os efeitos da deserdação não afetam o filho do herdeiro excluído Cabimento Os descendentes do herdeiro excluído sucedem como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão São pessoais os efeitos da pena de deserdação Inteligência do art 1816 do Código Civil Adequada a inclusão do descendente do herdeiro deserdado na herança que sucederá por representação seu genitor Decisão mantida Recurso desprovido TJSP Agravo de Instrumento 00865808220138260000 Acórdão 6921622 8ª Câmara de Direito Privado Cubatão Rel Des Salles Rossi j 07082013 DJESP 04092013 Apelação cível Ação de deserdação Efeitos pessoais Descendentes do deserdado herdam por representação Art 1816 do Código Civil Recurso improvido A deserdação é ato do testador que visa a afastar herdeiro necessário que se revelou ingrato Na forma do art 1816 do Código Civil os efeitos da referida exclusão são pessoais logo os descendentes do herdeiro excluído sucedem Decisão unânime TJPI Apelação Cível 201000010002014 2ª Câmara Especializada Cível Rel Des Luiz Gonzaga Brandão de Carvalho DJPI 10032010 p 5 Seguindo no estudo da indignidade como a sentença que a reconhece tem natureza declaratória devem os bens ser devolvidos aos herdeiros reais denominados desde a clássica doutrina como ereptícios Entretanto na dicção do caput do art 1817 do CC2002 são válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boafé e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro antes da sentença de exclusão art 1817 caput do CC Em outras palavras podese dizer que a boafé de terceiro vence a sentença de exclusão o que é salutar em uma legislação que consagra a eticidade como um dos seus fundamentos A boafé mencionada pode ser tanto a subjetiva quanto a objetiva sendo a última reconhecida como princípio de ordem pública pela doutrina contemporânea Enunciado n 363 do CJFSTJ da IV Jornada de Direito Civil Valorizase a teoria da aparência tratando o dispositivo da figura do herdeiro aparente que ainda será conceituado nesta obra quando do estudo da ação de petição de herança No entanto aos herdeiros que obtêm a sentença de indignidade subsiste ou mantémse quando prejudicados o direito de demandarlhe perdas e danos A título de ilustração se o bem recebido por herdeiro indigno for vendido para terceiro de boafé não é possível reivindicálo deste terceiro Entretanto o prejudicado poderá pleitear do excluído todos os danos materiais e extrapatrimoniais suportados diante da ideia de reparação integral dos danos O excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido mas tem direito a ser indenizado das despesas com a conservação deles art 1817 parágrafo único do CC Tratase de decorrência natural do efeito retrooperante ou ex tunc da sentença declaratória de indignidade Assim sendo a concretizar se o herdeiro indigno auferiu aluguéis que são frutos civis do bem recebido deverá reembolsar tais valores ao herdeiro que obteve a sua exclusão Por outro lado diante da vedação do enriquecimento sem causa o indigno deverá ser indenizado pelas despesas que fez na coisa visando a sua conservação como no caso de introdução de benfeitorias necessárias José Fernando Simão em edições anteriores desta obra analisava com afinco a última previsão merecendo ser transcritas as suas palavras que contam ainda com o apoio deste autor Por outro lado pelo mesmo dispositivo citado o herdeiro aparente terá direito a ser indenizado pela conservação dos bens Todavia não determina o Código Civil quais seriam as espécies de despesas reembolsáveis Silvio Rodrigues afirma que seriam todas as que teve o indigno com a conservação dos bens hereditários conferindo ao juiz um maior arbítrio no fixar tais despesas para evitar que os beneficiados com a exclusão aufiram vantagens indevidas coibindose afinal o enriquecimento sem causa CC art 884 Direito civil 2002 v 7 p 76 Não nos parece ser esta a melhor interpretação Na qualidade de indigno ciente dos atos praticados contra o falecido entendemos que sua situação se equipara à do possuidor de máfé e portanto suportará tais consequências Essa é a opinião de Clóvis Beviláqua Código Civil 1955 v VI p 40 e Maria Helena Diniz Curso 2005 v 6 p 58 Curioso notar por outra via que Silvio Rodrigues também reconhece que o indigno não ignora a existência do vício que lhe impede adquirir o domínio e a posse da herança sendo portanto possuidor de máfé Direito civil 1995 v 7 p 73 Percebemos certa contradição nos ensinamentos do saudoso mestre o que não exclui o brilhantismo do seu trabalho TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2013 v 6 p 81 Surge mais uma vez a indagação a respeito da subsunção dessas regras à deserdação O tema é muito bem exposto por Carlos Roberto Gonçalves que demonstra estar o problema fundado no droit de sasine eis que com a morte do falecido os bens são entregues ao seu sucessor mesmo havendo cláusula deserdativa de um deles daí a preocupação em preservar a integridade do monte para entregálo ao herdeiro instituído ou aos outros beneficiados com a deserdação se esta for confirmada em juízo ou ao próprio deserdado se ele for o vencedor na referida demanda Segundo o desembargador paulista a melhor solução é aquela seguida por doutrina e jurisprudência dominantes no sentido de que os bens devem ser deixados com o inventariante ou com o depositário judicial se necessário e onde houver minorandose com isso os riscos apontados uma vez que só se concretizaria nesse caso a pretensão do deserdado após a sentença definitiva GONÇALVES Carlos Roberto Direito 2010 v 7 p 435 Tem razão o doutrinador o que afasta a subsunção do art 1817 para a deserdação diante da adoção das citadas medidas de proteção Em sequência de exposição admitese a reabilitação do indigno por força de testamento ou outro ato autêntico caso de uma escritura pública reabilitação expressa O art 1818 do Código Civil que trata dessa possibilidade consagra ainda a reabilitação tácita presente quando o autor da herança contempla o indigno por testamento quando já conhecia a causa da indignidade Nesse último caso o contemplado pela reabilitação pode suceder no limite da disposição testamentária DINIZ Maria Helena Código 2010 p 1288 A questão a respeito dessa reabilitação tácita não é pacífica na doutrina pois para Zeno Veloso a reabilitação do indigno também chamada perdão ou remissão não pode ser tácita Por mais que se reconciliem o ofendido e o indigno dando mesmo demonstrações públicas de convívio afetuoso isto não basta Só em escritura pública ou em testamento sob qualquer de suas formas a reabilitação pode ser feita tratandose de exigência substancial O perdão tem que ser explícito inequívoco diretamente manifestado Código 2012 p 2048 Em tal aspecto ficamos com a Professora Titular da PUCSP De fato quando o comando reconhece a reabilitação ou o perdão por meio de um novo testamento parece que está admitindo uma remissão indireta Essa também é a opinião de Sílvio 115 de Salvo Venosa que demonstra a existência de controvérsia sobre tal forma de reabilitação no sistema anterior E arremata o parágrafo único deste artigo reportase expressamente à possibilidade de perdão ao indigno ser implícito ou tácito Código 2010 p 1649 Em ambas as situações a reabilitação do indigno é irrevogável como bem pondera Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka o que visa a dar segurança ao ato praticado Comentários 2003 v 20 p 167 Leciona ainda a Professora Titular da Universidade de São Paulo que o perdão deve ocorrer in totum ou seja na totalidade uma vez que não se admite que o ofendido perdoe seu ofensor em parte Se mais de um tiverem sido os atos ofensivos e o de cujus tiver liberado seu sucessor de um ou alguns deles permanecerá a possibilidade de que o ofensor seja excluído da sucessão HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Comentários 2003 v 20 p 166 As palavras transcritas valem apenas para o perdão expresso pois na reabilitação tácita o beneficiado pode herdar nos limites da disposição testamentária Insta saber pela última vez se a norma relativa à indignidade tem aplicação à deserdação ou seja se o deserdado pode ser reabilitado A resposta deve ser positiva até porque para o Direito Civil em regra o que não está proibido está permitido Como alerta Eduardo de Oliveira Leite o silêncio do Código Civil a respeito dessa possibilidade talvez tenha relação com a premissa de aplicação analógica das mesmas regras da indignidade para a deserdação se a analogia entre os dois institutos é a regra nada impede que se invoque a mesma analogia quando se tratar de determinar efeitos paralelos entre as figuras citadas Se o indigno pode ser perdoado em testamento ou em outro ato autêntico com muito maior razão a deserdação que sendo ordenada em manifestação de vontade do testador admite retratação até porque a revogabilidade é da essência e da natureza dos testamentos Comentários v XXI p 637 Como se pode constatar a comparação entre indignidade e deserdação não é simples Por isso para facilitar o trabalho do estudioso do Direito das Sucessões ao final do capítulo no tópico relativo ao Resumo Esquemático há uma tabela comparativa com as quatro fundamentais diferenças entre os institutos abordados neste tópico DA AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA Como inovação festejada o Código Civil de 2002 trata da ação de petição de herança petitio hereditatis que é a demanda que visa a incluir um herdeiro na herança mesmo após a sua divisão Como define Zeno Veloso a ação de petição de herança petitio hereditatis é a que utiliza o herdeiro para que se reconheça e torne efetiva esta sua qualidade e consequentemente lhe sejam restituídos total ou parcialmente os bens da herança com os frutos rendimentos e acessórios Nesta ação o réu é a pessoa que não tem título legítimo de herdeiro e não obstante possui bens da herança total ou parcialmente Código 2012 p 2053 Para José de Oliveira Ascensão o meiopadrão de tutela do herdeiro continua a ser a petição de herança justamente pelo fato de incluir posteriormente o herdeiro que por alguma razão não foi incluído na sucessão Direito 2000 p 473 A figura era admitida pela jurisprudência brasileira há tempos tendo o Supremo Tribunal Federal editado no ano de 1963 a Súmula 149 que ainda será comentada neste tópico Fez bem a codificação privada de 2002 ao trazer suas regras fundamentais o que afasta algumas dúvidas que sempre existiram sobre a matéria Conforme explicam Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado juristas que como Zeno Veloso participaram da última fase do processo de elaboração do atual Código Civil tratase de uma ação real eis que por força do sempre citado art 80 II do CC2002 o direito à sucessão aberta constitui um imóvel por determinação legal Código 2005 p 936 Esse é o pensamento da doutrina nacional sendo certo que Maria Berenice Dias pontua ser a ação real e universal com base em Clóvis Beviláqua eis que o autor não pretende a devolução de coisas destacadas mas sim do patrimônio hereditário por inteiro por se tratar de herdeiro de uma classe mais privilegiada de quotaparte por ser herdeiro de mesma classe de quem recebeu a herança DIAS Maria Berenice Manual 2011 p 592 Na mesma esteira é o posicionamento jurisprudencial merecendo colação o seguinte trecho de acórdão do Tribunal Gaúcho com didática ímpar a ação de petição de herança é uma ação de natureza real para a qual só tem legitimidade ativa aquele que já é herdeiro desde antes do ajuizamento e através da qual ele pode buscar ver reconhecido seu direito hereditário sobre bem específico que entende deveria integrar o espólio mas que está em poder de outrem TJRS Apelação Cível 36960 2820128217000 8ª Câmara Cível Santa Rosa Rel Des Rui Portanova j 18102012 DJERS 25102012 Essa natureza real gera a consequência de retomada dos bens que compõem o acervo hereditário como se verá a seguir Por ser uma ação universal a ação de petição de herança não se confunde com a ação reivindicatória que visa a um bem específico Aplicando tal forma de pensar aresto do Superior Tribunal de Justiça com a seguinte conclusão ocorre turbação à posse de bem imóvel quando coerdeiros reconhecidos em ação de petição de herança molestam a posse anterior de outros herdeiros que exerciam tal direito com base em formal de partilha Isso porque a ação de petição de herança tem natureza universal pela qual o autor pretende o reconhecimento de seu direito sucessório o recebimento da fração correspondente da herança e não a restituição de bens específicos Isso é o que a diferencia de uma ação reivindicatória de natureza singular que tem por objeto bens particularmente considerados Desse modo é equivocado concluir que por força da ação de petição de herança foram transmitidos o domínio e a posse dos bens herdados quando em verdade transferiuse o direito à propriedade e a posse comum da universalidade e não dos bens singularmente considerados Por força da procedência da ação de petição de herança os herdeiros que exerciam a posse anterior ficam obrigados a devolver no plano jurídico e não fático os bens do acervo hereditário que voltam a ser de todos em comunhão até que nova partilha se realize Ao final o julgamento foi assim ementado merecendo destaque Direito civil Ação de manutenção de posse de imóvel herdado Reconhecimento de paternidade post mortem e do direito sucessório da herdeira preterida Prática de atos de autodefesa da posse Turbação caracterizada Artigos analisados 488 1572 e 1580 do CC1916 1 Ação de manutenção de posse distribuída em 21012005 da qual foi extraído o presente recurso especial concluso ao Gabinete em 24092012 2 Discutese a possibilidade de propositura de interditos possessórios entre compossuidores no particular entre coerdeiros e a ocorrência de turbação à posse do bem herdado 3 Aberta a sucessão a transmissão do patrimônio fazse como um todo unitário condomínio hereditário e assim permanece até a partilha em situação de indivisibilidade art 1580 do CC16 a que a lei atribui natureza imóvel art 44 III do CC16 independentemente dos bens que o compõem 4 Adquirem os sucessores em consequência a composse pro indiviso do acervo hereditário que confere a cada um deles a legitimidade para em relação a terceiros se valer dos interditos possessórios em defesa da herança como um todo em favor de todos ainda que titular de apenas uma fração ideal De igual modo entre eles quando um ou alguns compossuidores excluem o outro ou os demais do exercício de sua posse sobre determinada área admitese o manejo dos interditos possessórios 5 Essa imissão ipso jure se dá na posse da universalidade e não de um ou outro bem individuado e por isso não confere aos coerdeiros o direito à imediata apreensão material dos bens em si que compõem o acervo o que só ocorrerá com a partilha 6 No particular o reconhecimento do direito sucessório da recorrente não lhe autoriza automaticamente agir como em desforço imediato contra os recorridos que até então exerciam a posse direta e legítima do imóvel 7 Recurso especial conhecido em parte e nessa parte desprovido STJ REsp 1244118SC 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 22102013 DJe 28102013 Feitas essas considerações gerais estabelece o art 1824 da codificação privada que pode o herdeiro em ação de petição de herança demandar a tutela de seu direito sucessório para obter a restituição da herança ou de parte dela contra quem na qualidade de herdeiro ou mesmo sem título a possua A situação típica geralmente vista na prática sucessória é a de um filho não reconhecido que pretende o seu reconhecimento posterior e inclusão na herança Nessas hipóteses a ação de petição de herança é cumulada com uma ação de investigação de paternidade Contudo não é só Pode também ser citado o caso de um companheiro que foi preterido na partilha até por não ter conhecimento dela As seguintes ementas jurisprudenciais trazem casos em que o direito do companheiro foi debatido merecendo destaque Declaratória Nulidade de partilha cc petição de herança União estável Companheiro falecido em 1992 Capacidade sucessória definida pela Lei vigente ao tempo da abertura da sucessão Incidência das regras do Código Civil de 1916 Existência de descendentes a afastar o pedido inicial da autora Óbito anterior à Lei nº 89711994 Irretroatividade da citada Lei Carência da ação por falta de interesse de agir Sentença mantida Recurso não provido TJSP Apelação 994061468750 Acórdão 4276768 7ª Câmara de Direito Privado São Bernardo do Campo Rel Des Élcio Trujillo j 16122009 DJESP 12022010 Apelação cível Ação declaratória União estável e petição de herança Direito sucessório Conflito aparente de normas Princípio da especialidade Recurso provido 1 Uma das consequências do reconhecimento da união estável é a aquisição de direitos pelo companheiro sobrevivente sobre a herança deixada pelo outro 2 Reconhecida a união estável existe o direito sucessório 3 O art 2º 2º da Lei de Introdução ao Código Civil dispõe que a Lei nova que estabeleça normas gerais ou especiais a par das já existentes não revoga nem modifica a Lei anterior 4 Em decorrência do princípio da especialidade mencionado a Lei nº 8971 de 1994 que contém normas especiais sobre o direito dos companheiros à sucessão prevalece sobre o Código Civil que é Lei geral ainda que posterior 5 A companheira sobrevivente na falta de descendentes e ascendentes ainda que não tenha contribuído para a aquisição onerosa de bens durante a união estável tem direito à totalidade da herança 6 Apelação cível conhecida e provida para reformar em parte a sentença e reconhecer o direito da apelante à totalidade da herança do excompanheiro TJMG Apelação Cível 102090404090440011 2ª Câmara Cível Curvelo Rel Des Caetano Levi Lopes j 22092009 DJEMG 07102009 Relevese também na linha do que antes foi defendido neste livro a inclusão via ação de petição de herança de um embrião nascido após o falecimento inventário e partilha de bens que eram de seu pai Para não pensar que isso é impossível na prática basta imaginar que o inventário e a partilha foram feitos extrajudicialmente por escritura pública na forma do que passou a possibilitar a Lei 114412007 com agilidade e rapidez possibilidade confirmada pelo Novo Código de Processo Civil art 610 A ação de petição de herança ainda que exercida por um só dos herdeiros poderá compreender todos os bens hereditários art 1825 do CC porque a herança antes da partilha constitui um bem indivisível por força do outrora estudado art 1791 da própria codificação material A título de ilustração imaginese que um filho ingressa com ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança em face de ascendentes do falecido que receberam todos os bens de seu pai Como o filho tem prioridade sucessória em relação a tais ascendentes conforme a ordem que está descrita no art 1829 do CC2002 todos os bens lhe serão atribuídos Como ensina Maria Helena Diniz a citada demanda gera a devolução sucessória dos bens e todos os seus acessórios podendo privilegiar outros herdeiros da mesma classe que não participaram da ação caso de uma irmã daquele que promoveu a medida Código 2010 p 1293 Como bem se posicionou a jurisprudência bandeirante não há obrigatoriedade de inclusão desses outros supostos herdeiros na ação cabendo o aproveitamento dos atos em posterior momento Vejamos a ementa Sucessão Petição de herança determinação para que outros herdeiros irmãos do autor fossem incluídos no polo ativo da demanda Inexigibilidade Ausência de disposição legal facultando a Lei Civil ao herdeiro interessado demandar para ver reconhecido o seu direito sucessório Inteligência do art 1825 do CC2002 Recurso provido TJSP Agravo de Instrumento n 61419346 Acórdão 3381157 7ª Câmara de Direito Privado Mirante do Paranapanema Rel Des Álvaro Augusto dos Passos j 03122008 DJESP 14012009 Mais do que isso conforme aresto do Superior Tribunal de Justiça publicado no seu Informativo n 578 de 2016 a viúva meeira que não ostente a condição de herdeira é parte ilegítima para figurar no polo passivo de ação de petição de herança na qual não tenha sido questionada a meação Tal afirmação vale ainda que os bens integrantes de sua fração se encontrem em condomínio pro indiviso com os bens pertencentes ao quinhão hereditário Conforme explica a Ministra Relatora isso porque eventual procedência da ação de petição de herança em nada refletirá na esfera de direitos da viúva meeira tendo em vista que não será possível subtrair nenhuma fração de sua meação que permanecerá invariável motivo pela qual não deve ser qualificada como litisconsorte passiva necessária REsp 331781MG Terceira Turma DJ 1942004 Devese ressaltar ainda a natureza universal da ação de petição de herança na qual segundo esclarece entendimento doutrinário não ocorre a devolução de coisas destacadas mas do patrimônio hereditário por inteiro caso o autor seja herdeiro de uma classe mais privilegiada ou de quotaparte caso seja herdeiro de mesma classe de quem recebeu a herança REsp 1244118SC Terceira Turma DJe 28102013 Desse modo o autor terá o reconhecimento de seu direito sucessório e o recebimento de sua quotaparte e não de bens singularmente considerados motivo pelo qual não haverá alteração na situação fática dos bens que permanecerão em condomínio pro indiviso Assim caso não se questione a fração atribuída à meeira eventual procedência do pedido em nada a alterará Ressaltese que diversa seria a situação se os bens houvessem sido repartidos entre meeira e herdeiros de forma desigual e o autor da ação se insurgisse contra a avaliação e especificação dos bens atribuídos à meeira alegando prejuízo à metade destinada aos herdeiros STJ REsp 1500756GO Rel Min Maria Isabel Gallotti j 23022016 DJe 02032016 Em havendo a citada devolução sucessória com a procedência final da ação de petição de herança o possuidor da herança está obrigado à restituição dos bens do acervo sendo fixada a sua responsabilidade segundo a sua posse se de boa ou máfé art 1826 caput do CC Em complemento a partir da citação na ação de petição de herança a responsabilidade do herdeiro possuidor será aferida de acordo com as regras concernentes à posse de máfé e à mora art 1826 parágrafo único do CC Resumindo após o ato processual a boafé do possuidor fica afastada pelo fato de ter ciência da demanda proposta No presente momento cabe lembrar as regras relativas ao possuidor de boa e máfé tratada pelo Direito das Coisas A boa fé mencionada em regra é a subjetiva retirada do art 1201 da própria codificação segundo o qual é possuidor de boafé aquele que ignora obstáculo para a aquisição do domínio ou tem um justo título Projetando esse conceito para a sucessão se o herdeiro que recebeu os bens tinha ou pudesse ter conhecimento do potencial direito daquele que foi incluído e mesmo assim toma medidas para excluílo da sucessão ou processa o inventário deve ser reputado possuidor de máfé Aplicando exatamente tais premissas vejamos julgado do Tribunal Fluminense Petição de herança Reconhecimento de herdeira necessária Retificação da partilha Restituição dos frutos Responsabilidade pelos prejuízos a partir da citação O herdeiro excluído da sucessão pode demandar o reconhecimento do seu direito sucessório e obter em juízo a sua parte na herança consoante art 1824 do Código Civil Os herdeiros que exercem com exclusividade a posse dos bens do monte excluindo herdeiro necessário cuja existência é do seu conhecimento agem de máfé e respondem pelos prejuízos a partir da citação nesta ação consoante o art 1826 parágrafo único do Código Civil Provimento do recurso TJRJ Apelação 200900107769 7ª Câmara Cível Rel Des Ricardo Couto j 24032009 DORJ 05062009 p 148 Caso contrário não sabendo sequer da existência do herdeiro preterido corre contra o possuidor da herança a presunção de boafé Citese o caso comum dos irmãos que não sabiam da existência do autor da ação de petição de herança No presente momento para que a matéria fique bem clara cabe relembrar tais efeitos jurídicos relativos à posse e que estão tratados no Volume 4 desta coleção De início existem decorrências quanto aos frutos que são bens acessórios que saem do principal sem diminuir a sua quantidade Em termos gerais prevê o art 95 do CC2002 que apesar de ainda não separados do bem principal os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico Reafirmese que os frutos não se confundem com os produtos pois enquanto os frutos não geram a diminuição do principal isso não ocorre com os produtos Estatui o art 1214 do Código Civil que o possuidor de boafé tem direito enquanto ela durar aos frutos percebidos Complementando dispõe o parágrafo único desse comando legal que os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boafé devem ser restituídos depois de deduzidas as despesas da produção e custeio Devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação Ilustrando se um herdeiro de boafé está com a posse de um imóvel e no fundo deste há uma mangueira os frutos pendentes ao final da ação devem ser devolvidos Os anteriores que foram colhidos e consumidos não Não se pode esquecer a norma do art 1215 do CC2002 segundo a qual os frutos naturais e industriais reputamse colhidos e percebidos logo que são separados Já os frutos civis consideramse percebidos dia por dia Nesse contexto a manga da mangueira é tida como colhida quando separada da mangueira os juros de capital são percebidos nos exatos vencimentos dos rendimentos como é comum em cadernetas de poupança No que concerne ao possuidor de máfé nos termos do art 1216 do CC ele responde por todos os frutos colhidos e percebidos bem como pelos que por culpa sua deixou de perceber desde o momento em que se constituiu de máfé Todavia esse possuidor tem direito às despesas de produção e de custeio Como exemplo se um herdeiro que sabe da situação do autor da ação e toma medidas para afastálo da sucessão colhe as mangas da mangueira de um imóvel que está sob sua posse deverá indenizálas mas será ressarcido pelas despesas realizadas com a colheita Por outra via se as mangas deixaram de ser colhidas e em razão disso vierem a apodrecer o herdeiropossuidor também será responsabilizado Surge questão controvertida relativa à aplicação desses efeitos para os produtos debate que igualmente serve para o campo sucessório Orlando Gomes responde negativamente pois quanto aos produtos há um dever de restituição mesmo quanto ao possuidor de boafé Ademais se a restituição tornouse impossível o possuidor deverá indenizar a outra parte por perdas e danos e por motivo de equidade a indenização deve corresponder ao proveito real que o possuidor obteve com a alienação dos produtos da coisa GOMES Orlando Direitos 2004 p 82 O jurista tem razão uma vez que os produtos quando retirados desfalcam a substância do principal Diante dessa constatação a aplicação do regime dos frutos para os produtos poderia gerar uma perda substancial da coisa possuída o que não pode ser admitido Em suma os problemas envolvendo os produtos devem ser resolvidos com as regras que vedam o enriquecimento sem causa também no plano da sucessão e da ação de petição de herança arts 884 a 886 do CC Partindo para a relação entre posse e benfeitorias relembrese que estas são bens acessórios introduzidos em um bem móvel ou imóvel visando a sua conservação ou melhora da sua utilidade Dessa forma enquanto os frutos e produtos decorrem do bem principal as benfeitorias são nele introduzidas como acréscimos e melhoramentos Nos termos do art 96 do CC2002 as benfeitorias podem ser necessárias as essenciais pois visam à conservação da coisa principal úteis que aumentam ou facilitam o uso da coisa principal e voluptuárias de mero luxo ou deleite pois facilitam a utilidade da coisa principal Complementese que as benfeitorias não se confundem com as acessões que nos termos do art 97 do CC2002 são as incorporações introduzidas em outro bem imóvel sem a intervenção do proprietário possuidor e detentor Como intervenção podese entender a transmissão do bem por meio de contrato ou outro negócio jurídico No que toca à interação entre a posse e as benfeitorias enuncia o art 1219 do Código Civil que o possuidor de boafé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis bem como quanto às voluptuárias se não lhe forem pagas a levantá las quando puder fazêlo sem detrimento da coisa Além disso poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis Partindo as cabíveis concreções o sucessor que é possuidor de boafé terá direito de indenização pela reforma do telhado benfeitoria necessária e pela grade da janela benfeitoria útil que introduziu no imóvel que está sob o seu domínio Se não for reparado pelas despesas terá ainda o direito de reter o bem ius retentionis até que receba o que lhe é devido No entanto esse mesmo sucessor não terá direito de ser indenizado pela churrasqueira ou pela piscina que construiu no imóvel eis que ambas são benfeitorias voluptuárias de mero luxo recreio ou deleite Ainda em relação ao possuidor de boafé na I Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n 81 do CJFSTJ determinando que o direito de retenção previsto no art 1219 do CC decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis também se aplica às acessões plantações e construções nas mesmas circunstâncias Sendo assim mesmo com a diferenciação antes apontada entre os conceitos de benfeitorias e acessões aqui os efeitos jurídicos são os mesmos o que tem incidência no caso do sucessor réu da ação de petição de herança O enunciado doutrinário aprovado na verdade apenas confirma parte do entendimento jurisprudencial consolidado inclusive quanto ao direito de indenização das acessões nesse sentido ver por todos TJSP Apelação Cível 28711558 7ª Câmara de Direito Público Presidente Venceslau Rel Torres de Carvalho j 07032005 vu e TJSP Apelação Cível 3548474700 3ª Câmara de Direito Privado São José dos Campos Rel Beretta da Silveira j 18042006 vu No que se refere às benfeitorias e ao possuidor de máfé é a regra do art 1220 do Código Civil brasileiro in verbis Ao possuidor de máfé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas nem o de levantar as voluptuárias Em suma o possuidor e sucessor de máfé não têm qualquer direito de retenção ou de levantamento No tocante à indenização assistelhe somente direito quanto às benfeitorias necessárias A última premissa tem justo motivo Imaginese o caso desse sucessor que procurou tomar medidas para afastar o real herdeiro e que tem a posse de imóvel objeto da herança Percebendo que o seu telhado está em péssimo estado de conservação o que pode comprometer a própria estrutura do imóvel esse possuidor de máfé o troca introduzindo benfeitorias necessárias Ora a sua posse é de máfé quanto à origem mas a conduta de troca do telhado é movida pela boafé em sentido objetivo Há portanto uma justaposição da boafé objetiva em relação à máfé subjetiva o que ampara o sentido do comando legal por último transcrito Findando os efeitos da posse de boa e máfé o Código Civil de 2002 a exemplo do seu antecessor continua trazendo regras relativas às responsabilidades do possuidor considerandoo como de boa ou de máfé Nos termos do art 1217 do CC2002 o possuidor de boafé não responde pela perda ou deterioração da coisa a que não der causa Assim sendo a responsabilidade do sucessor que é possuidor de boafé quanto à coisa depende da comprovação da culpa em sentido amplo responsabilidade subjetiva Por outro lado de acordo com o art 1218 da mesma Lei Geral Privada o possuidor de máfé responde pela perda ou deterioração da coisa ainda que acidentais salvo se provar que de igual modo se teriam dado estando ela na posse do reivindicante A responsabilidade do possuidor de máfé é objetiva independentemente de culpa a não ser que prove que a coisa se perderia mesmo se estivesse com o reivindicante O dispositivo acaba consagrando a responsabilidade do possuidor de máfé mesmo por caso fortuito evento totalmente imprevisível ou força maior evento previsível mas inevitável A relação fica clara como a do devedor em mora pois o sentido é o mesmo do art 399 do CC2002 ao estabelecer que este responde pela perda ou deterioração da coisa ainda que por caso fortuito ou força maior a não ser que prove ausência total de culpa ou que a perda ocorreria mesmo se a obrigação fosse oportunamente desempenhada Por isso é que o art 1826 parágrafo único coloca o possuidor de máfé ao lado da menção à mora Em complemento ainda no que toca às responsabilidades segundo o art 1221 do CC2002 as benfeitorias compensamse com os danos e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem O comando possibilita portanto que as benfeitorias necessárias a que teria direito o sucessor de máfé sejam compensadas com os danos sofridos pelo autor da ação de petição de herança hipótese de compensação legal pela reciprocidade de dívidas Contudo se a benfeitoria não mais existia quando a coisa se perdeu não há que falar em compensação e muito menos em indenização A norma está inspirada na vedação do enriquecimento sem causa Ato contínuo de estudo pode o herdeiro demandar os bens da herança mesmo em poder de terceiros o que denota o caráter real da ação de petição de herança art 1827 do CC Isso sem prejuízo da responsabilidade do possuidor originário pelo valor dos bens alienados Entretanto se a pessoa que detinha a posse da herança for considerada um herdeiro aparente os atos por ela praticados a título oneroso e a terceiros de boafé são considerados válidos e eficazes art 1827 parágrafo único do CC Conforme explica Maria Helena Diniz herdeiro aparente é aquele que por ser possuidor de bens hereditários faz supor que seja o seu legítimo titular quando na verdade não o é pois a herança passará ao real herdeiro porque foi declarado não legitimado para suceder indigno ou deserdado ou porque foi contemplado por testamento nulo ou anulável caduco ou revogado Código 2010 p 1294 Notase assim mais uma vez que a boafé do terceiro e a teoria da aparência têm a força de vencer a ação de petição de herança Desse modo só resta ao herdeiro reconhecido posteriormente pleitear perdas e danos do suposto herdeiro aparente que realizou a alienação conforme consta de julgados estaduais por todos TJSC Agravo de Instrumento 20040280026 4ª Câmara de Direito Civil São João Batista Rel Des José Trindade dos Santos DJSC 28012008 p 191 A ilustrar a aplicação do conceito de herdeiro aparente concluiu mais recentemente o Superior Tribunal de Justiça que as alienações feitas por herdeiro aparente a terceiros de boafé a título oneroso são juridicamente eficazes Art 1827 parágrafo único do CC2002 Na hipótese dos autos o negócio jurídico foi aperfeiçoado antes do trânsito em julgado da sentença que decretou a nulidade da partilha e inexistiam à época em que foi celebrado o contrato de compra e venda quaisquer indícios de que o imóvel fosse objeto de disputa entre os herdeiros do espólio STJ AgRg na MC 17349RJ 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 28062011 DJe 01082011 Para encerrar o estudo da petição de herança e o presente capítulo cabe tecer palavras a respeito do prazo para a sua propositura A questão sempre esteve na pauta dos Tribunais brasileiros Conforme a antiga Súmula 149 do Supremo Tribunal Federal antes citada é imprescritível a ação de investigação de paternidade mas não o é a de petição de herança O fundamento da prescrição é relacionado ao fato de a herança envolver direitos subjetivos de cunho patrimonial que são submetidos aos prazos prescricionais O entendimento sumulado é considerado majoritário para todos os fins teóricos e práticos inclusive na doutrina brasileira Nesse contexto na vigência do CC1916 a ação de petição de herança estaria sujeita ao prazo geral de prescrição que era de vinte anos conforme o seu art 177 Nesse propósito vejase recente julgado do Superior Tribunal de Justiça que se refere à codificação anterior STJ AgRg no Ag 1247622SP 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 05082010 DJe 16082010 Em complemento para que não pairem dúvidas a respeito de tal forma de julgar outro acórdão da mesma Corte Superior pode ser colacionada Direito civil e processual civil Recurso especial Ação de investigação de paternidade cc petição de herança e anulação de partilha Decadência Prescrição Anulação da paternidade constante do registro civil Decorrência lógica e jurídica da eventual procedência do pedido de reconhecimento da nova paternidade Citação do pai registral Litisconsórcio passivo necessário Não se extingue o direito ao reconhecimento do estado de filiação exercido com fundamento em falso registro Na petição de herança e anulação de partilha o prazo prescricional é de vinte anos porque ainda na vigência do CC1916 O cancelamento da paternidade constante do registro civil é decorrência lógica e jurídica da eventual procedência do pedido de reconhecimento da nova paternidade o que torna dispensável o prévio ajuizamento de ação com tal finalidade Não se pode prescindir da citação daquele que figura como pai na certidão de nascimento do investigante para integrar a relação processual na condição de litisconsórcio passivo necessário Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte provido STJ REsp 693230MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 11042006 DJ 02052006 p 307 Na vigência do Código Civil Brasileiro de 2002 para os fatos ocorridos a partir de 11032003 segundo a posição majoritária a jurisprudência entende que deve incidir o prazo geral de dez anos do art 205 da atual codificação material nesse sentido TJMG Apelação Cível 10479081413318001 Rel Des Wander Paulo Marotta Moreira j 06082013 DJEMG 09082013 TJGO Apelação Cível 4920221120088090000 Goiânia Rel Des Francisco Vildon José Valente DJGO 17122010 p 601 TJSP Agravo de Instrumento 994092759687 Acórdão 4468003 4ª Câmara de Direito Privado Santo André Rel Des Teixeira Leite j 29042010 DJESP 08072010 e TJSP Agravo Regimental 61854647 Acórdão 3407245 3ª Câmara de Direito Privado Osasco Rel Des Egidio Jorge Giacoia j 16122008 DJESP 06022009 Em ambas as hipóteses entendese desde os tempos remotos que o prazo tem início da abertura da sucessão como regra que se dá pela morte STF RE 74100SE Tribunal Pleno Rel Min Eloy da Rocha j 03101973 DJU 02011974 Todavia a questão não é pacífica pois alguns arestos mais recentes trazem o julgamento de que o prazo deve ter início do reconhecimento do vínculo parental o que parece ser mais justo Pensando desse modo por todos Família Apelação Ação de investigação de paternidade cc petição de herança Reconhecimento da paternidade Direito à herança do de cujus Prescrição Inocorrência Qualidade de herdeiro Legislação aplicável Momento da abertura da sucessão Litigância de máfé Inocorrência A ação de petição de herança é indubitavelmente prescritível por remeter a direito de cunho patrimonial entretanto o prazo prescricional a ela aplicável deve ter seu início a partir do reconhecimento judicial ou voluntário da paternidade do filho ilegítimo por sequer existir direito à herança antes do reconhecimento da paternidade A procedência do pedido investigatório implica por óbvio o reconhecimento do direito do investigante à herança do de cujus já que o vínculo de paternidade embora até então desconhecido existia desde o momento da concepção O direito à herança é definido de acordo com as normas vigentes quando da abertura da sucessão Não há cogitar de condenação por litigância de máfé quando inocorrente qualquer ato que denote a máfé processual da parte TJMG Apelação Cível 101510200491110011 3ª Câmara Cível Cássia Rel Des Dídimo Inocêncio de Paula j 02102008 DJEMG 18112008 Em 2016 surgiu julgamento do Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido considerando como termo inicial o trânsito em julgado da ação de reconhecimento de paternidade Conforme publicação constante do Informativo n 583 do Tribunal da Cidadania na hipótese em que ação de investigação de paternidade post mortem tenha sido ajuizada após o trânsito em julgado da decisão de partilha de bens deixados pelo de cujus o termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da decisão que reconheceu a paternidade e não o trânsito em julgado da sentença que julgou a ação de inventário A petição de herança objeto dos arts 1824 a 1828 do CC é ação a ser proposta por herdeiro para o reconhecimento de direito sucessório ou a restituição da universalidade de bens ou de quota ideal da herança da qual não participou Tratase de ação fundamental para que um herdeiro preterido possa reivindicar a totalidade ou parte do acervo hereditário sendo movida em desfavor do detentor da herança de modo que seja promovida nova partilha dos bens A teor do que dispõe o art 189 do CC a fluência do prazo prescricional mais propriamente no tocante ao direito de ação somente surge quando há violação do direito subjetivo alegado Assim conforme entendimento doutrinário não há falar em petição de herança enquanto não se der a confirmação da paternidade Dessa forma concluise que o termo inicial para o ajuizamento da ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade quando em síntese confirmase a condição de herdeiro STJ REsp 1475759DF Rel Min João Otávio de Noronha j 17052016 DJe 20052016 Não se pode esquecer porém das regras relativas ao impedimento e à suspensão da prescrição arts 197 a 199 do CC bem como das relacionadas à sua interrupção art 202 do CC Desse modo por exemplo o prazo não corre em face dos absolutamente incapazes caso dos menores de 16 anos Exemplificando do Tribunal de Justiça de Santa Catarina o que tem grande incidência prática Sucessão aberta e ação ajuizada ambas na vigência do Código Civil de 1916 Observância do prazo prescricional de 20 vinte anos para reclamar os direitos hereditários art 177 daquele CODEX e Súmula nº 149 do STF cujo início se deu a partir da idade de 16 anos da demandante posto não correr a prescrição contra os absolutamente incapazes Recurso conhecido e provido para julgar procedente também o pedido de petição de herança com a condenação dos requeridosapelados a entregarem à autora o que lhe cabe em virtude da morte de seu genitor do que resulta nula a partilha antes homologada TJSC Apelação Cível 20090195801 4ª Câmara de Direito Civil Blumenau Rel Des Luiz Fernando Boller j 14072011 DJSC 04082011 p 88 Apesar de certa precisão técnica do último julgado do STJ antes transcrito com o devido respeito à incidência do prazo geral de prescrição este autor entende que a ação de petição de herança deve ser reconhecida como imprescritível ou seja não sujeita à prescrição ou à decadência na linha do que defende Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka São suas as seguintes palavras A petição de herança não prescreve A ação é imprescritível podendo por isso ser intentada a qualquer tempo Isso assim se passa porque a qualidade de herdeiro não se perde semei heres semper heres assim como o não exercício do direito de propriedade não lhe causa a extinção A herança é transferida ao sucessor no momento mesmo da morte de seu autor e como se viu isso assim se dá pela transmissão da propriedade do todo hereditário Toda essa construção coordenada implica o reconhecimento da imprescritibilidade da ação que pode ser intentada a todo tempo como já se afirmou HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Comentários 2007 v 20 p 202 Aos argumentos da Mestra das Arcadas somamse premissas estribadas no Direito Civil Constitucional Ora o direito à herança é um direito fundamental protegido pela CF1988 art 5º inc XXX que por envolver a própria existência digna da pessoa humana para o sustento de um patrimônio mínimo não estaria sujeito à prescrição ou à decadência A propósito na mesma esteira pondera Luiz Paulo Vieira de Carvalho que em nosso sentido as ações de petição de herança são imprescritíveis podendo o réu alegar em sede de defesa apenas a exceção de usucapião Súmula 237 do STF que atualmente tem como prazo máximo 15 anos na usucapião extraordinária sem posse social art 1238 caput do CC CARVALHO Luiz Paulo Vieira de Direito 2014 p 282283 Acrescentese que o Código Civil italiano é expresso em reconhecer que a ação de petição de herança não se sujeita à prescrição arts 533 e 2934 ressalvandose a possibilidade de alegação de usucapião a respeito de bens singularizados 116 Cabe acrescentar o argumento de que na grande maioria das vezes a ação de petição de herança está cumulada com investigação de paternidade sendo decorrência natural do reconhecimento da verdade biológica e do vínculo parental De nada adianta o reconhecimento do vínculo parental se ao final não ocorrer a inclusão patrimonial do herdeiro que em caso de ser filho havido fora do casamento ainda será tido como um excluído Tal forma de pensar faz com que os valores existenciais relacionados com a petição de herança prevaleçam sobre questões patrimoniais que fundamentam a prescritibilidade da referida pretensão RESUMO ESQUEMÁTICO Regras básicas da sucessão Art 1784 do CC Aberta a sucessão a herança transmitese desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários droit de saisine Tratase de uma das mais importantes regras do Direito das Sucessões verdadeiro princípio sucessório Herdeiro legítimo é aquele apontado pela lei herdeiro testamentário é aquele nomeado por testamento legado ou codicilo art 1796 do CC Art 1785 do CC A sucessão deve ser aberta no lugar do último domicílio do falecido o que é importante para o processamento do inventário A norma é completada pelo art 48 do CPC2015 correspondente ao art 96 do CPC1973 segundo o qual O foro de domicílio do autor da herança no Brasil é o competente para o inventário a partilha a arrecadação o cumprimento de disposições de última vontade a impugnação ou anulação de partilha extrajudicial e para todas as ações em que o espólio for réu ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro Parágrafo único Se o autor da herança não possuía domicílio certo é competente I o foro de situação dos bens imóveis II havendo bens imóveis em foros diferentes qualquer destes III não havendo bens imóveis o foro do local de qualquer dos bens do espólio Art 1787 do CC A sucessão e a legitimação para suceder serão reguladas pela lei do tempo da abertura da sucessão o que é fundamental para resolver problemas de Direito Intertemporal surgidos principalmente com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 Art 1788 do CC Se a pessoa falecer sem testamento a sua herança será transmitida aos herdeiros legítimos O mesmo vale para os casos de ausência de testamento de caducidade ou nulidade absoluta do ato de disposição A lei não menciona mas também devem ser consideradas as hipóteses de rompimento do testamento e de sua nulidade relativa ou anulabilidade Art 1789 do CC Havendo herdeiros necessários descendentes ascendentes e cônjuge o testador somente poderá dispor de metade da herança Tratase da famosa proteção da legítima que é a quota dos herdeiros necessários Clóvis Beviláqua sempre foi um dos grandes defensores da sua manutenção no sistema sucessório brasileiro Da herança e de sua administração A herança deferese de forma unitária ainda que haja pluralidade de herdeiros A herança antes da partilha constitui um bem imóvel por determinação legal indivisível e universal universalidade jurídica nos termos do art 1791 do CC A herança é administrada pelo inventariante que exerce um mandato legal e na sua falta pelo administrador provisório art 1797 do CC A herança forma o espólio que também é um ente despersonalizado Todavia o espólio tem legitimidade ativa e passiva no campo processual art 75 VII do CPC2015 correspondente ao art 12 V do CPC1973 o que gera grandes repercussões práticas O herdeiro não pode responder além das forças da herança art 1792 do CC responde intra vires hereditatis Herança jacente e vacante Ocorrendo a morte de alguém sem deixar herdeiros ou se todos renunciarem à herança os bens da sucessão devem ser arrecadados e ficam sob a guarda e a administração de um curador até a sua entrega ao sucessor ou a declaração de vacância art 1819 do CC Esse é o fenômeno da jacência da herança A jacência é provisória pois terminará com a entrega da herança aos herdeiros ou com a declaração de vacância Nesse ponto a jacência difere da vacância Segundo Sebastião Amorim considerase vacante a herança quando realizadas todas as diligências inclusive com a publicação de editais e passado um ano não surgirem pessoas sucessíveis deferindose os bens arrecadados ao ente público designado na lei Heranças In ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Questões 2005 v 2 p 361 Sobre a natureza jurídica da herança jacente e da herança vacante não se pode dizer que se trata de pessoas jurídicas pois não há uma personalidade jurídica havendo apenas um conjunto de bens arrecadados Por isso é que se afirma que ambas as heranças são entes despersonalizados Quanto aos procedimentos há um detalhamento tanto no Código Civil quanto no Código de Processo Civil expostos neste Capítulo Da aceitação e da renúncia à herança a b c a b A aceitação ou adição da herança é o ato pelo qual o herdeiro manifesta a sua vontade de receber os bens do falecido confirmando a transmissão sucessória Tratase de um ato jurídico unilateral que produz efeitos independentemente da concordância de terceiros tendo portanto natureza não receptícia uma vez que não há a necessidade de qualquer comunicação para produzir os efeitos previstos em lei Atenção para o conceito de delação ou devolução sucessória que é o momento existente entre a abertura sucessória que se dá pela morte e a aceitação da herança Pelo que consta dos arts 1805 e 1807 da codificação privada três são as formas de aceitação da herança a saber Aceitação expressa feita por declaração escrita do herdeiro por meio de instrumento público ou particular Aceitação tácita resultante tão somente de atos próprios da qualidade de herdeiro Como exemplo citese a hipótese em que o herdeiro toma posse de um bem e começa a administrálo e a gerilo como se fosse seu Nos termos da lei não exprimem aceitação de herança os atos oficiosos como o funeral do finado os meramente conservatórios ou os de administração e guarda provisória de bens art 1805 1º do CC Ademais não importa igualmente em aceitação a cessão gratuita pura e simples da herança aos demais coerdeiros art 1805 2º do CC Aceitação presumida tratada pelo art 1807 do CC segundo o qual o interessado em que o herdeiro declare se aceita ou não a herança poderá 20 dias após aberta a sucessão requerer ao juiz prazo razoável não maior de 30 dias para nele se pronunciar o herdeiro Isso sob pena de haver a herança por aceita Notase que a parte final do dispositivo consagra exceção à regra da teoria geral do Direito Civil pela qual quem cala não consente retirada do art 111 da própria Lei Geral Privada Quanto à renúncia segundo as clássicas lições de Carlos Maximiliano tratase do repúdio formal da herança ou legado Direito 1952 v I p 64 Para Sílvio Rodrigues é o ato solene pelo qual uma pessoa chamada à sucessão de outra declara que a não aceita Direito 2007 v 7 p 58 Como bem pondera Paulo Lôbo a renúncia é um ato jurídico unilateral que representa o exercício de um direito potestativo estando cercado de formalidades impostas pela lei Direito 2013 p 59 A renúncia é sempre expressa devendo ser efetuada por escritura pública ou termo judicial art 1806 do CC Não se admite a renúncia tácita ou presumida Com a renúncia o herdeiro excluído é tratado como se nunca tivesse existido o que atinge o direito de representação Conforme se extrai da melhor doutrina duas são as modalidades de renúncia à herança Renúncia abdicativa o herdeiro diz simplesmente que não quer a herança havendo cessão pura e simples a todos os coerdeiros o que equivale à renúncia pura Em casos tais não há incidência de Imposto de Transmissão Inter Vivos contra o renunciante mas apenas do Imposto de Transmissão Causa Mortis pelos beneficiados pela renúncia Renúncia translativa quando o herdeiro cede os seus direitos a favor de determinada pessoa in favorem Como há um negócio jurídico de transmissão verdadeira doação incide o Imposto de Transmissão Inter Vivos contra o renunciante segundo o entendimento jurisprudencial Indignidade e deserdação Quadro comparativo Diferenças fundamentais Indignidade sucessória Deserdação Matéria de sucessão legítima e testamentária Matéria de sucessão testamentária Alcança qualquer classe de herdeiro seja ele necessário ou facultativo Somente atinge os herdeiros necessários ascendentes descendentes e cônjuge na literalidade da norma Todavia com o fim do julgamento do STF no Recurso Extraordinário 878694MG a tendência parece ser a equiparação sucessória total da união estável ao casamento o que incluiria o convivente no art 1845 do CC como herdeiro necessário As hipóteses de indignidade servem para a deserdação Existem hipóteses de deserdação que não alcançam a indignidade arts 1962 e 1963 Há pedido de terceiros interessados ou do MP com confirmação em sentença transitada em julgado Realizada por testamento com declaração de causa e posterior confirmação por sentença 117 01 A B C D E 02 A B C D E 03 A B C D 04 A B C D Atenção Apesar das diferenças pontuais doutrina e jurisprudência entendem pela aplicação de muitas regras da indignidade para a deserdação caso dos efeitos pessoais e da reabilitação do indigno Petição de herança Inovação do Código Civil atual prevê o seu art 1824 que o herdeiro pode em ação de petição de herança demandar o reconhecimento de seu direito sucessório para obter a restituição da herança ou de parte dela contra quem na qualidade de herdeiro ou mesmo sem título a possua O exemplo típico de aplicação do instituto envolve os casos de investigação de paternidade de filho que foi preterido da herança Para esses casos prevê a Súmula 149 do STF que é imprescritível a ação de investigação de paternidade mas não o é a de petição de herança O entendimento majoritário manda aplicar para esses casos o prazo prescricional geral de dez anos previsto no art 205 do CC2002 para os casos ocorridos após a entrada em vigor da atual codificação Para os fatos anteriores o prazo é de 20 anos previsto no art 177 do CC1916 QUESTÕES CORRELATAS MPMG XLVI Assinale a alternativa INCORRETA O reconhecimento de filho extraconjugal pode ser feito antes do nascimento ou posteriormente ao seu falecimento desde que ele deixe descendentes Os deveres de lealdade respeito e mútua assistência mais os de guarda sustento e educação dos filhos compõem o contexto da união estável como exigência legal A doação e o legado sendo negócios jurídicos benéficos devem ter sua interpretação restrita tal como a renúncia O CC2002 abandonou a regra de igualdade das legítimas quando o cônjuge concorre com filhos comuns e filhos só do autor da herança O indigno contemplado em testamento do ofendido quando o testador já conhecia a causa da indignidade receberá o bem legado e reabilitado que fora a herança MPSP 84º Assinale a alternativa falsa Se o herdeiro prejudicar os seus credores renunciando à herança poderão estes com autorização do juiz aceitála em nome do renunciante O herdeiro que possui filhos menores não pode renunciar à herança se o fizer estes poderão suceder no lugar do renunciante exercendo o direito de representação A morte a abertura da sucessão e a transmissão da herança aos herdeiros ocorrem num só momento Os filhos do herdeiro excluído por indignidade serão chamados a sucedêlo como se morto fosse antes da abertura da sucessão O autor de homicídio doloso contra a pessoa de cuja sucessão se tratar mesmo condenado por sentença penal somente será excluído da sucessão mediante pedido expresso de interessado em ação própria TJSP 178º Só uma destas afirmativas é verdadeira Indiquea Será igual o quinhão de cada herdeiro quando concorrerem à herança irmãos bilaterais com irmãos unilaterais do falecido A herança transmitese aos herdeiros na data da distribuição do inventário Somente as pessoas já nascidas no momento da abertura da sucessão têm legitimidade para suceder Na falta de descendentes são chamados à sucessão os ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente MagistraturaPR 2012 Assinale a alternativa correta Darseá curador ao nascituro se o pai falecer estando grávida a mulher e não tendo o poder familiar A sucessão e a legitimação para suceder são reguladas pela lei vigente ao tempo do nascimento do de cujus Com dissolução da sociedade conjugal extinguese o bem de família convencional O direito à meação não é renunciável mas é cessível ou penhorável na vigência do regime matrimonial 05 I II III A B C D E 06 A B C D 07 A B C D 08 A B C D 09 A B C VUNESP2010 Analista de Promotoria 1ª fase Considere as afirmações seguintes tanto o instituto da indignidade quanto o da deserdação procuram afastar da herança aquele que a ela não faz jus em razão de reprovável conduta que teve em relação ao autor sucessionis ou ainda contra seu cônjuge companheiro ascendente ou descendente a pena de indignidade é cominada pela própria lei nos casos expressos que enumera ao passo que a deserdação repousa na vontade exclusiva do de cujus que a impõe ao culpado em ato de última vontade desde que fundada em motivo legal somente a autoria em crime de homicídio doloso tentado ou consumado contra o autor da herança pode afastar o herdeiro da sucessão Está correto o contido em I II e III I e III apenas II e III apenas I e II apenas I apenas 184º MagistraturaSP VUNESP Assinale a alternativa correta Somente ofensa física que resulte em lesão grave autoriza a deserdação de herdeiro necessário em testamento A deserdação do herdeiro necessário pode ser feita em testamento sem que o testador declare sua causa mas nesse caso caberá a quem aproveite a deserdação justificála Uma vez excluído da sucessão por motivo de indignidade determinado herdeiro seus descendentes também não sucedem A exclusão de herdeiro ou legatário da sucessão nos casos de indignidade deverá sempre ser declarada por sentença XLV Magistratura RJ 2013 Herança jacente é aquela em que o de cujus deixou bens mas não deixou testamento sendo que não há conhecimento da existência de algum herdeiro o reconhecimento por sentença de que não há bens mas apenas herdeiros sendo que não tem personalidade jurídica nem é patrimônio autônomo sem sujeito aquela em que o falecido deixou bens e herdeiros além de disposição de última vontade por meio de testamento particular aquela em que o falecido deixou bens e herdeiros além de testamento público MagistraturaPR 2013 Considerando o que dispõe a Lei Civil com relação à sucessão em geral à sucessão legítima e à testamentária assinale a alternativa correta Aberta a sucessão a herança transmitese aos herdeiros com a expedição do formal de partilha ou o registro do testamento conforme se trate de sucessão legítima ou testamentária Morrendo a pessoa sem testamento transmitese a herança aos herdeiros legítimos o mesmo ocorrerá quanto a bens não compreendidos no testamento porém embora subsista a sucessão legítima caso julgado nulo o testamento não subsistirá se vier a caducar caso em que será promovida a arrecadação legal dos bens Na sucessão testamentária podem ser chamadas a suceder as pessoas jurídicas Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais cada um destes herdará cota equivalente da que cada um daqueles herdar Defensoria PúblicaTO 2013 Acerca das sucessões assinale a opção correta A sucessão abrese no lugar da morte do falecido A sucessão dáse por lei ou por disposição de última vontade conforme seja legítima ou testamentária e havendo herdeiros necessários o testador só poderá dispor da metade da herança A companheira ou o companheiro na sucessão do outro quanto aos bens adquiridos na vigência da D E 10 I II III IV A B C D 11 A B C D 12 A B C D 13 I II III IV A B C D E 14 união estável concorre com descendentes só do autor da herança tendo direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída a cada um deles Legitimamse a suceder apenas as pessoas já nascidas no momento da abertura da sucessão não havendo direitos sucessórios do nascituro Aberta a sucessão pelo ajuizamento da ação de inventário a herança transmitese por sentença que homologa a partilha de bens aos herdeiros legítimos e testamentários TJRO Titular de Serviços de Notas e Registros 2012 Em relação à sucessão em geral Se o herdeiro renunciar a herança e depois sobrevier bem que este desconhecia pode retratarse e receber ao menos os direitos hereditários sobre este bem Não se admite renúncia parcial no entanto um herdeiro a quem se testarem legados pode aceitálos repudiando a herança ou aceitar a herança e renunciar os legados Se um herdeiro renuncia a herança não é possível que ninguém suceda representando o renunciante O herdeiro renunciante deve indicar quem se beneficiará com sua renúncia Assinale a alternativa correta São verdadeiras apenas as assertivas I e IV São verdadeiras apenas as assertivas I e III São verdadeiras apenas as assertivas II e IV São verdadeiras apenas as assertivas II e III TJMG Titular de Serviços de Notas e Registros 2012 Sobre a petição de herança considerando o Código Civil brasileiro sendo exercida por um só dos herdeiros poderá compreender todos os bens hereditários são eficazes as alienações feitas a título gratuito pelo herdeiro aparente a terceiro de boafé a partir da citação a responsabilidade do possuidor se há de aferir pelas regras concernentes à posse de boafé e à mora o herdeiro aparente que de boafé houver pago um legado está obrigado a prestar o equivalente ao verdadeiro sucessor ressalvado a este o direito de proceder contra quem o recebeu TJRO Titular de Serviços de Notas e Registros 2012 Assinale a alternativa correta Não é possível a deserdação de descendentes nem por testamento Se o herdeiro foi autor de homicídio doloso em relação ao cônjuge do autor da herança será considerado indigno O herdeiro indigno pode ser reabilitado pelos demais coerdeiros Somente herdeiros necessários podem ser considerados indignos Promotor de JustiçaMPEMT UFMT2014 Sobre os preceitos constantes no Código Civil a respeito do Direito das Sucessões analise as assertivas A sucessão abrese no lugar do último domicílio do falecido Não se pode aceitar a herança em parte sob condição ou a termo São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial ainda que o testador somente a elas se tenha limitado Os atos de aceitação ou de renúncia da herança são revogáveis Está correto o que se afirma em I II e III apenas I III e IV apenas II III e IV apenas II e III apenas I e IV apenas Defensor PúblicoDPEBA UNEB2014 Em relação ao Direito Sucessório no Código Civil Brasileiro identifique com V as afirmativas verdadeiras e com F as falsas A B C D E 15 A B C D E 16 I II III IV A B C Morrendo a pessoa sem testamento transmite a herança aos herdeiros legítimos o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar ou for julgado nulo A sucessão dáse por lei quando não conflitar com a disposição de última vontade A sucessão abrese no lugar do último domicílio do inventariante ou do herdeiro necessário Havendo herdeiros necessários o testador só poderá dispor da metade da herança Aberta a sucessão a herança somente se transmite aos herdeiros testamentários após o término do processo de inventário A alternativa que indica a sequência correta de cima para baixo é a V F F F V V F F V F F V V V F F F V V V V V V V V PGM RJ FGV Procurador do Município 2014 Arnaldo Fontes desapareceu em 22 de fevereiro de 2014 no caminho entre seu trabalho e a casa de sua mãe Márcia da Silva A última notícia de seu paradeiro foi por meio de uma ligação telefônica que Arnaldo realizou para sua mãe informandoa que havia ingressado em seu carro em direção à casa Logo após o término da ligação iniciouse um dos mais intensos temporais que a cidade de Niterói já enfrentou As fortes chuvas causaram alagamentos e desabamentos de encostas que soterraram diversas casas e veículos Seguiuse uma enchente que vitimou inúmeras pessoas que tiveram seus corpos arrastados pela correnteza que se formou pela força das chuvas Cessadas as buscas por corpos e averiguações Janice Fontes esposa de Arnaldo requereu a declaração de ausência com a sua consequente nomeação como curadora Registrese que Arnaldo possuía bens na comarca de Niterói e havia iniciado procedimento de divórcio judicial face a Janice um mês antes de seu desaparecimento Diante da situação apresentada assinale a afirmativa correta Janice poderá ser nomeada curadora dos interesses pessoais e patrimoniais do ausente até o momento da sucessão definitiva desde que Márcia não se oponha ou manifeste interesse próprio na curadoria Aplicase ao caso o instituto da morte presumida com a consequente abertura da sucessão definitiva tendo em vista ser extremamente provável a morte de Arnaldo e não sua ausência já que estava em perigo de vida Janice será nomeada curadora dos bens de Arnaldo participando nesta condição apenas da sucessão provisória ainda que Márcia se oponha ou manifeste interesse na curadoria A morte presumida de Arnaldo só poderá ser declarada depois de um ano da abertura da sucessão provisória de seus bens ou trinta dias depois do seu desaparecimento se esgotadas as buscas pelas vítimas do temporal sem encontrar mais sobreviventes Aplicase ao caso o instituto da morte presumida com respectivo início da sucessão definitiva se Arnaldo não for localizado dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória em razão da ausência TJPB IESES Titular de Serviços de Notas e de Registros 2015 Acerca da aceitação cessão e renúncia de quinhão hereditário é correto afirmar A renúncia pode ser expressa ou tácita mas a cessão deve ser sempre manifestada expressamente por escritura pública A aceitação uma vez manifestada não pode ser retratada embora seja possível a anulação provandose vício do consentimento A renúncia translativa equivale à cessão do direito hereditário para fins tributários Não se admite a aceitação ou a renúncia em parte da herança Todas as assertivas estão corretas Estão corretas apenas as assertivas I II e IV Estão corretas apenas as assertivas II III e IV D 17 A B C D E 18 A B C D E 19 A B C D E 20 A B C D 21 A Estão corretas apenas as assertivas I e IV TJRR FCC Juiz Substituto 2015 Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido os bens da herança depois de arrecadados passarão imediatamente ao patrimônio do Município em que se encontrarem que os manterá sob a condição resolutiva do aparecimento de herdeiros pelo prazo de dez anos ficarão sob a guarda do Município onde se encontrarem que os administrará até que seja declarada a vacância e incorporados definitivamente ao seu patrimônio serão declarados vacantes tendo os possíveis herdeiros de se habilitar no prazo de cinco anos a partir da abertura da sucessão findo o qual passarão ao patrimônio do Município em que se encontrarem consideramse de herança jacente da qual são excluídos os herdeiros colaterais e os necessários que não se habilitarem no prazo de um ano a partir da abertura da sucessão findo o qual a herança se considerará vacante e incorporada ao patrimônio do Município em que os bens se encontrarem ficarão sob a guarda e administração de um curador até sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância TJPE FCC Juiz Substituto 2015 Antônio que possui três filhos foi condenado criminalmente pelo Tribunal do Júri por tentativa de homicídio contra seu pai Serafim que possui outro filho Nesse caso Antônio não poderá ser admitido a suceder nos bens deixados por morte de Serafim ainda que este o tenha expressamente reabilitado em testamento porque a sentença criminal o impede de suceder será excluído da sucessão de Serafim independentemente de demanda de exclusão porque a condenação criminal a supre e os bens que lhe caberiam serão distribuídos em partes iguais entre os filhos e o irmão de Antônio será excluído da sucessão de Serafim desde que procedente demanda de exclusão e os bens que lhe caberiam serão destinados aos filhos do excluído como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão poderá ser deserdado mas não excluído da sucessão de Serafim porque o crime se deu na modalidade tentada será excluído da sucessão de Serafim desde que procedente demanda de exclusão e os bens que lhe caberiam serão destinados ao irmão de Antônio DPEBA FCC Defensor Público 2016 No direito das sucessões o droit de saisine se aplica ao Município quando ele é sucessor em razão da vacância da herança conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça determina que a herança será transmitida desde logo tanto aos herdeiros legítimos como aos testamentários no exato momento da morte independentemente de quaisquer outros atos permite que o herdeiro ceda qualquer bem da herança considerado singularmente antes da ultimação da partilha estabelece que os herdeiros legítimos adquirem a posse da herança no exato momento em que tomam ciência do falecimento do autor da herança não foi incorporado ao direito brasileiro uma vez que é necessária a aceitação da herança para que seja transferida a propriedade e a posse dos bens herdados MPEGO Promotor de Justiça substituto 2016 O ato do herdeiro renunciar a herança prejudicando os seus credores é considerado Inexistente e ineficaz em relação aos credores Válido mas será considerado ineficaz em relação aos credores Nulo por fraudar os direitos dos credores Anulável por fraudar os direitos dos credores TRF3ª Região Juiz Federal substituto 2016 Assinale a alternativa incorreta A expromissão é uma forma de novação subjetiva ativa que implica a extinção da obrigação em favor do B C D 22 A B C D E 23 A B C D 24 A B C D E 25 A B C D devedor secundário São susceptíveis de cessão por meio de escritura pública o direito à sucessão aberta e o quinhão do herdeiro São irrevogáveis os atos de aceitação ou de renúncia da herança Quando a obrigação for divisível só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir e proporcionalmente à sua parte na obrigação SEGEPMA FCC Procurador do Estado de Segunda Classe 2016 Sérgio domiciliado durante toda a vida em São Luís faleceu em um acidente de trânsito em Bacabal em 20 de outubro de 2014 Seu inventário foi aberto em 19 de dezembro de 2014 e a partilha de seus bens foi homologada em 15 de março de 2015 De acordo com o Código Civil a herança de Sérgio foi transmitida a seus herdeiros no momento da homologação da partilha em 15 de março de março de 2014 e sua sucessão será aberta no local do falecimento Bacabal sua morte em 20 de outubro de 2014 e sua sucessão será aberta no local de seu último domicílio São Luís abertura do inventário em 19 de dezembro de 2014 e sua sucessão será aberta no local do falecimento Bacabal homologação da partilha em 15 de março de 2014 e sua sucessão será aberta no local de seu último domicílio São Luís sua morte em 20 de outubro de 2014 e sua sucessão será aberta no local do falecimento Bacabal TJSP VUNESP Titular de Serviços de Notas e de Registros Provimento 2016 A renúncia da herança é irrevogável e deve constar de instrumento público instrumento particular ou termo judicial é revogável e deve constar de instrumento público ou termo judicial é irrevogável e deve constar de instrumento público ou termo judicial é revogável e deve constar de instrumento público instrumento particular ou termo judicial TJRS FAURGS Juiz de Direito Substituto 2016 Assinale a alternativa correta a respeito do direito das sucessões no Código Civil O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança incumbelhe porém a prova do excesso salvo se houver inventário que a escuse demonstrando o valor dos bens herdados O direito à sucessão aberta bem como o quinhão de que disponha o coerdeiro não pode ser objeto de cessão por escritura pública Somente as pessoas já nascidas no momento da abertura da sucessão legitimamse a suceder A incapacidade superveniente do testador invalida o testamento e o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade O herdeiro necessário a quem o testador deixar a sua parte disponível ou algum legado perde o direito à legítima Prefeitura Municipal de Teresina FCC Auditor Fiscal da Receita Municipal 2016 Na sucessão legítima e testamentária a renúncia abdicativa confere aos descendentes do renunciante participar da herança por estirpe em representação ao herdeiro renunciante como se morto fosse a aceitação da herança pode ser expressa tácita ou presumida mas a renúncia válida sempre deve ser expressa e por instrumento público ou por termo judicial de modo que a renúncia por instrumento particular é nula de pleno direito a aceitação da herança somente se faz necessária na sucessão testamentária uma vez que na legítima vale a regra de saisine falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro necessário notoriamente conhecido os bens da herança depois de arrecadados ficarão sob a guarda e administração de um curador até a entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância E a renúncia de todos os herdeiros de uma mesma classe em favor do monte hereditário na verdade constitui forma de renúncia in favorem ou translativa e assim configura ato de transmissão inter vivos e incide o respectivo imposto GABARITO 01 E 02 B 03 D 04 A 05 D 06 D 07 A 08 C 09 B 10 D 11 A 12 B 13 A 14 B 15 B 16 C 17 E 18 C 19 B 20 B 21 A 22 B 23 C 24 A 25 B 21 Sumário 21 Introdução As relações de parentesco e a sucessão legítima 22 Panorama geral das inovações introduzidas pelo Código Civil de 2002 quanto à sucessão legítima 23 Da ordem de vocação hereditária do art 1829 do Código Civil A introdução da concorrência sucessória do cônjuge no sistema sucessório nacional Análise crítica 24 Da sucessão dos descendentes e a sua concorrência com o cônjuge Análise das principais polêmicas As controvérsias relativas à concorrência nos regimes da comunhão parcial e da separação de bens 25 Da reserva da quarta parte da herança para o cônjuge na concorrência com os descendentes O problema da concorrência híbrida na sucessão do cônjuge com os descendentes 26 Da sucessão dos descendentes e do direito de representação 27 Da sucessão dos descendentes socioafetivos Análise a partir da recente decisão do STF sobre o tema em repercussão geral recurso extraordinário 898060SC julgado em 21 de setembro de 2016 publicado no seu Informativo n 840 28 Da sucessão dos ascendentes e a concorrência do cônjuge 29 Da sucessão do cônjuge isoladamente Do cônjuge como herdeiro de terceira classe 210 Das condições para o cônjuge herdar isoladamente ou em concorrência O polêmico art 1830 do Código Civil A herança do cônjuge e o casamento putativo 211 Do direito real de habitação como direito sucessório do cônjuge 212 Da sucessão dos colaterais Do direito de representação transversal 213 Da sucessão do companheiro e suas controvérsias A inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal e suas consequências 2131 A sucessão do companheiro antes do Código Civil de 2002 2132 Do polêmico art 1790 do Código Civil Visão geral até a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal 2133 Da sucessão do companheiro quanto aos bens adquiridos a título gratuito não havendo outros herdeiros O cerne da inconstitucionalidade O problema da concorrência com o Estado 2134 Da concorrência do companheiro com os descendentes na sucessão híbrida As teorias anteriores existentes e sua superação 2135 Da hipótese de concorrência sucessória entre o cônjuge e o companheiro 2136 Do direito real de habitação do companheiro 2137 Os direitos sucessórios do concubino e o problema das uniões estáveis plúrimas 2138 Das teses anteriores de inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil O estado da arte na doutrina e na jurisprudência brasileira até a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal 214 Análise de casos sucessórios concretos Aprofundamento das regras da sucessão legítima 215 Resumo esquemático 216 Questões correlatas Gabarito INTRODUÇÃO AS RELAÇÕES DE PARENTESCO E A SUCESSÃO LEGÍTIMA Como ficou claro pelo Capítulo 1 deste livro a sucessão legítima é aquela que decorre de imposição da norma jurídica uma vez que o legislador presume a vontade do morto ao trazer a ordem de vocação hereditária que deve ser observada no caso de seu falecimento sem testamento Antes de adentrar no estudo das regras de sucessão legítima é imperioso lembrar as categorias relativas ao parentesco pois primaz para a compreensão de muitas das regras sucessórias que serão expostas a partir deste momento Neste ponto existe a b c outra interação importante entre o Direito de Família e o Direito das Sucessões o que ratifica a afirmação de que o fundamento do último ramo do Direito Civil é de sincronização entre a primeira esfera privatística e o direito de propriedade Voltaremos então ao estudo de matérias e categorias jurídicas que estão desenvolvidas no Volume 5 desta coleção dedicado ao Direito de Família especialmente no seu Capítulo 6 mas que devem ser retomadas Como é cediço o direito parental ou as relações de parentesco trazem como conteúdo as relações jurídicas estabelecidas entre pessoas que mantêm entre si um vínculo familiar sobretudo de afetividade Segundo Rubens Limongi França parentesco vem de parente do latim parenstis particípio passado do verbo parioere que significa parir dar à luz gerar Define o doutrinador que o parentesco é o liame que vincula as pessoas oriundas de uma ascendência comum parentesco consanguíneo ou jungidas quer pela transmissão do pátrio poder parentesco civil quer pelos efeitos do matrimônio parentesco afim Instituições 1999 p 291 Não se olvide que o conceito é clássico devendo a expressão pátrio poder ser substituída por poder familiar ou por autoridade parental No mesmo sentido Maria Helena Diniz igualmente em uma visão clássica conceitua o parentesco como O vínculo existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum mas também entre o cônjuge ou companheiro e os parentes do outro e entre adotante e o adotado Código 2010 p 1122 Ou ainda segundo Sílvio de Salvo Venosa o parentesco é o vínculo que une duas ou mais pessoas em decorrência de uma delas descender ou de ambas procederem de um genitor comum Código 2010 p 1448 De tais construções teóricas podem ser retiradas três formas ou modalidades de parentesco levandose em conta a sua origem Parentesco consanguíneo ou natural aquele existente entre pessoas que mantêm entre si um vínculo biológico ou de sangue ou seja que descendem de um ancestral comum de forma direta ou indireta O termo natural é criticado por alguns com razão pois traria a ideia de que as outras modalidades de parentesco seriam artificiais Parentesco por afinidade existente entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro cônjuge ou companheiro Lembrese que marido e mulher e companheiros não são parentes entre si havendo vínculo de outra natureza decorrente da conjugalidade ou da convivência A grande inovação do Código Civil de 2002 é reconhecer o parentesco de afinidade decorrente da união estável art 1595 do CC O parentesco por afinidade limitase aos ascendentes aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro art 1595 1º Na linha reta até o infinito a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável Por isso repisese é que se afirma que sogra é para a vida inteira Parentesco civil decorrente de outra origem que não seja a consanguinidade ou a afinidade conforme estabelece o art 1593 do Código Civil Tradicionalmente no que tange ao parentesco civil este sempre foi relacionado com a adoção conforme os doutrinadores antes transcritos Entretanto diante dos progressos científicos e da valorização dos vínculos afetivos de cunho social devem ser reconhecidas duas outras formas de parentesco civil A primeira é concernente à técnica de reprodução assistida heteróloga efetivada com material genético de terceiro sêmen ou óvulo captado em clínica especializada presente o vínculo parental quanto às pessoas que planejaram a técnica A segunda forma de parentesco civil é a parentalidade socioafetiva fundada na posse de estado de filhos Nessa esteira de ampliação do parentesco civil podem ser citados alguns enunciados doutrinários aprovados em Jornadas de Direito Civil que sintetizam o pensamento majoritário da civilística brasileira aqui seguido O primeiro deles da I Jornada de Direito Civil 2002 preceitua que o Código Civil reconhece no art 1593 outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção acolhendo assim a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai ou mãe que não contribuiu com seu material fecundante quer da paternidade socioafetiva fundada na posse do estado de filho O segundo enunciado da III Jornada 2004 é o de número 256 in verbis A posse do estado de filho parentalidade socioafetiva constitui modalidade de parentesco civil A valorização da parentalidade socioafetiva foi confirmada na IV Jornada de Direito Civil realizada em outubro de 2006 com a aprovação do Enunciado n 339 do CJFSTJ estabelecendo que A paternidade socioafetiva calcada na vontade livre não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho O mesmo ocorreu na V Jornada de Direito Civil de 2011 com o seguinte enunciado doutrinário de autoria de Heloísa Helena Barboza Professora Titular da Universidade Estadual do Rio de Janeiro O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pais e filhos com base na posse do estado de filho para que produza efeitos pessoais e patrimoniais Enunciado n 519 do CJFSTJ Com amplo impacto para o reconhecimento de que a parentalidade socioafetiva é forma de parentesco civil merece grande relevo a decisão do Supremo Tribunal Federal do ano de 2016 em que se analisou repercussão geral sobre o tema Conforme a tese ali firmada A paternidade socioafetiva declarada ou não em registro não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseada na origem biológica com os efeitos jurídicos próprios Recurso Extraordinário 898060SC com repercussão geral Rel Min Luiz Fux j 21092016 publicado no Informativo n 840 da Corte Além de reconhecer a possibilidade de vínculos múltiplos parentais a denominada multiparentalidade uma das grandes contribuições do aresto foi consolidar a posição de que a socioafetividade é forma de parentesco civil Nesse sentido destaque se o seguinte trecho do voto do Ministro Relator a compreensão jurídica cosmopolita das famílias exige a ampliação da tutela normativa a todas as formas pelas quais a parentalidade pode se manifestar a saber i pela presunção decorrente do casamento ou outras hipóteses legais ii pela descendência biológica ou iii pela afetividade A evolução científica responsável pela popularização do exame de DNA conduziu ao reforço de importância do critério biológico tanto para fins de filiação quanto para concretizar o direito fundamental à busca da identidade genética como natural emanação do direito de personalidade de um ser A afetividade enquanto critério por sua vez gozava de aplicação por doutrina e jurisprudência desde o Código Civil de 1916 para evitar situações de extrema injustiça reconhecendose a posse do estado de filho e consequentemente o vínculo parental em favor daquele utilizasse o nome da família nominatio fosse tratado como filho pelo pai tractatio e gozasse do reconhecimento da sua condição de descendente pela comunidade reputatio Como se extrai do julgamento tal reconhecimento deve se dar para todos os fins jurídicos inclusive alimentares e sucessórios o que ainda será analisado nesta obra quando da abordagem do direito sucessório do descendente socioafetivo sem prejuízo de outros tópicos Feitas tais considerações gerais a respeito do conceito de parentesco e suas modalidades eis o momento de relembrar como se contam os graus de parentesco consanguíneo pois a matéria é fundamental para o estudo da sucessão legítima De início enuncia o art 1591 do atual Código Civil que são parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes O parentesco na linha reta é contado de forma muito simples à medida que se sobe linha reta ascendente ou se desce linha reta descendente a escada parental temse um grau de parentesco Nesse sentido é clara a primeira parte do art 1594 do CC2002 no sentido de que Contamse na linha reta os graus de parentesco pelo número de gerações Para facilitar a compreensão do tema é interessante sempre levar em conta você mesmo o eu dos esquemas a seguir termo utilizado para facilitar a compreensão da matéria com fins didáticos Assim o grau de parentesco entre eu e meu pai é de primeiro grau na linha reta ascendente O parentesco entre eu e meu avô é de segundo grau na linha reta ascendente O parentesco entre eu e meu bisavô é de terceiro grau na linha reta ascendente e assim de forma sucessiva Esquematizando Por outra via o parentesco entre eu e meu filho é de primeiro grau na linha reta descendente O parentesco entre eu e meu neto é de segundo grau na linha reta descendente entre eu e meu bisneto o parentesco é de terceiro grau na linha reta descendente e assim sucessivamente Vejamos Muito simples portanto Simples demais não havendo maiores dificuldades nessa seara Cabe adiantar que para vários fins sucessórios o grau de parentesco mais próximo exclui o mais remoto o filho exclui o neto que exclui o bisneto que exclui o trineto O pai exclui o avô que exclui o bisavô e assim na sequência lógica Em reforço o parentesco pode ser dividido em duas linhas a masculina e a feminina Nos exemplos esquematizados apenas se considerou a linha masculina Entretanto na linha reta ascendente e linha feminina estão a mãe 1º grau a avó 2º grau a bisavó 3º grau e assim sucessivamente Na linha reta descendente e linha feminina estão a filha 1º grau a neta 2º grau a bisneta 3º grau e as demais na sequência As maiores dificuldades encontradas pelos estudiosos do Direito de Família se referem à contagem de grau de parentesco colateral ou transversal que merecerá maiores detalhamentos Prescreve o art 1592 do CC2002 São parentes em linha colateral ou transversal até o quarto grau as pessoas provenientes de um só tronco sem descenderem uma da outra A grande inovação desse dispositivo está na redução do limite do parentesco colateral que pela codificação anterior era de sexto grau art 331 do CC1916 O tratamento dessa sucessão dos colaterais passou por várias mudanças no sistema legislativo nacional conforme ainda será exposto neste capítulo Agora como se nota o limite é o quarto grau o que está de acordo com a busca da facilitação do Direito Privado princípio da operabilidade Tal regra repercute diretamente para o Direito de Sucessões pois somente até esse grau reconhecese a sucessão dos transversais ou colaterais Aqui pode ser feita a crítica de que o atual Código Civil restringiu as relações familiares quando a tendência é justamente a oposta Completando a nova regra a segunda parte do art 1594 da Lei Geral Privada estabelece que se conta na linha colateral o número de graus também de acordo com o número de gerações subindo de um dos parentes até o ascendente comum e descendo até encontrar o outro parente Cumpre observar que a premissa fundamental é a seguinte devese subir ao máximo até o parente comum para depois descer e encontrar o parente procurado Primeiramente ilustrando qual é o grau de parentesco entre eu e minha irmã Devese subir um grau até o pai ancestral comum para depois descer até a irmã A conclusão é que o parentesco é colateral em segundo grau Pontuese que o mínimo parentesco colateral existente é de segundo grau justamente diante da regra de subir ao máximo até o tronco comum para depois descer Não há portanto parentesco colateral de primeiro grau Quanto aos irmãos vale ainda dizer que estes podem ser classificados em bilaterais ou germanos mesmo pai e mesma mãe e unilaterais mesmo pai ou mesma mãe Os irmãos unilaterais podem ser uterinos mesma mãe e pais diferentes ou consanguíneos mesmo pai e mães diferentes Eis outra classificação importante para o Direito das Sucessões como se verá do a estudo da sucessão dos colaterais especialmente pelo que consta do art 1841 do Código Civil que diferencia tais irmãos quanto ao recebimento da herança Em outro caso típico qual é o grau de parentesco entre mim e meu tio Ora devemse subir dois graus até o avô que é o ancestral comum A atenção aqui deve ser redobrada pois o erro mais comum é subir até o pai o que não está correto Repitase que é necessário subir até o avô que é o tronco comum para depois descer ao tio Portanto o parentesco é colateral de terceiro grau Ato contínuo percebese que o grau de parentesco entre primos eu e o filho do meu tio é de quarto grau o máximo previsto em lei Essas duas relações de parentesco constam do esquema a seguir E por fim o que desperta algumas dúvidas no meio jurídico surge a questão qual o grau de parentesco entre sobrinho neto e tioavô No caso em questão o pontochave está em escolher um papel ou personagem entre os dois Escolheremos ser o sobrinhoneto o que torna a análise mais fácil A pergunta então é qual o grau de parentesco entre eu e o meu tioavô irmão do meu avô Devese subir o máximo até o bisavô terceiro grau para então descer até o tioavô A resposta é que o parentesco é colateral de quarto grau mais uma vez o máximo previsto em lei Vejamos Superadas essas regras básicas é fundamental ressaltar que o parentesco natural colateral ainda pode ser assim classificado o que remonta à doutrina clássica do Direito Civil Parentesco colateral igual situação em que a distância que separa os parentes do tronco comum é a mesma quanto ao número de gerações É o que ocorre no parentesco entre irmãos pois se sobe uma geração e descese também uma geração parentesco colateral de segundo grau igual Ocorre o mesmo no parentesco entre primos pois se sobem duas gerações e descemse duas gerações parentesco colateral de quarto grau igual b Parentesco colateral desigual hipótese em que a distância que separa os parentes do tronco comum não é a mesma Em outras palavras a medida de subida de gerações não é igual à medida da descida É o que acontece no parentesco entre tio e sobrinho parentesco colateral de terceiro grau desigual subi dois e desci um e sobrinhoneto e tioavô parentesco de quarto grau desigual subi três e desci um O parentesco natural pode ainda ser duplicado A título de exemplo ilustrese com a situação em que dois irmãos se casam com duas irmãs Nessa situação os filhos que nascerem dos dois casais serão parentes colaterais em linha duplicada Sem prejuízo de todos os esquemas demonstrados cabe reproduzir a seguinte tabela parental que nos foi entregue no curso de graduação na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo em 1996 pela nossa então Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Conforme se constata a tabela inclui outras pessoas que não são parentes além do quarto grau A exposição é bem didática com o fim de demonstrar aqueles que são ou não parentes RESUMO TABELA DE GRAUS DE PARENTESCO NATURAL Superada a análise do parentesco consanguíneo vejamos a contagem de graus no parentesco por afinidade aquele existente entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro conforme aqui comentado Em regra pela lei não há sucessão em relação a esses parentes a não ser que se considere a equiparação como se filhos fossem e pela socioafetividade dos direitos relativos ao enteado ou à enteada tema que merecerá um desenvolvimento especial neste capítulo De todo modo adiantamos que com a citada decisão do Supremo Tribunal Federal que em repercussão geral equiparou a 22 parentalidade socioafetiva à biológica a tendência é atribuir amplos direitos sucessórios entre padrastos madrastas e enteados Recurso Extraordinário 898060SC Rel Min Luiz Fux j 21092016 publicado no Informativo n 840 do STF Pois bem quanto à essência dessa modalidade parental para cima haverá parentesco por afinidade na linha reta ascendente em relação à sogra à mãe da sogra à avó da sogra e assim sucessivamente até o infinito O mesmo deve ser dito em relação ao sogro ao pai do sogro ao avô do sogro e assim de forma sucessiva Nessa seara não há que falar em sucessão definitivamente Para baixo na linha descendente haverá parentesco por afinidade na linha reta descendente em relação ao enteado ao filho do enteado ao neto do enteado etc Se o enteado for tratado como filho consanguíneo pode ser considerado o seu Direito Sucessório o que ainda será desenvolvido neste capítulo do livro O mesmo vale para o padrasto ou madrasta tratado de forma equiparada como pai ou como mãe incidindose as regras relativas à sucessão dos ascendentes Vejamos o esquema a seguir sobre o parentesco por afinidade No que concerne ao parentesco por afinidade colateral aquele existente entre cunhados irmã ou irmão do cônjuge ou companheiro não há igualmente qualquer Direito Sucessório Outra situação de parentesco por afinidade colateral pode dizer respeito aos enteados entre si Esclarecendo imaginese que um homem que tem filho de um relacionamento anterior se casa com uma mulher que tem uma filha igualmente de outra relação Haveria sucessão legítima entre tais pessoas tratadas como irmãs colaterais de segundo grau Essa situação igualmente será aprofundada até o final deste capítulo pois quando do estudo dos efeitos sucessórios da parentalidade socioafetiva essa dedução poderá ser retirada da equiparação sucessória do filho socioafetivo Novamente pensamos que a afirmação de tais direitos ganhou grande força jurídica com a recente decisão do STF sobre a repercussão geral do parentesco socioafetivo Recurso Extraordinário 898060SC Rel Min Luiz Fux j 21092016 publicado no seu Informativo n 840 PANORAMA GERAL DAS INOVAÇÕES INTRODUZIDAS PELO CÓDIGO CIVIL DE 2002 QUANTO À SUCESSÃO LEGÍTIMA Como é notório a atual codificação privada alterou substancialmente o tratamento da sucessão legítima Esse talvez seja na atualidade um dos aspectos mais comentados e criticados do atual sistema civil brasileiro havendo no presente uma verdadeira Torre de Babel doutrinária e jurisprudencial a respeito do tema Na verdade em resumo dois pontos sempre geraram os principais dilemas sucessórios brasileiros Primeiro a introdução do sistema de concorrência sucessória envolvendo o cônjuge e o companheiro em relação a descendentes ascendentes e colaterais Segundo o tratamento diferenciado sucessório entre o cônjuge e o companheiro residindo neste último aspecto as principais controvérsias incluindo arguições de inconstitucionalidade Em outra decisão de grande impacto prolatada no ano de 2016 o Supremo Tribunal Federal acabou por concluir pela inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil que tratava dos direitos sucessórios do companheiro Por maioria de voto entendeuse pela equiparação sucessória total entre o casamento e a união estável para os fins de repercussão geral STF Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso Nos termos do voto do relator não é legítimo desequiparar para fins sucessórios os cônjuges e os companheiros isto é a família formada pelo casamento e a formada por união estável Tal hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição No total já são sete votos nesse sentido prolatados no dia 31082016 além do Relator dos Ministros Luiz Edson Fachin Teori Zavascki Rosa Weber Luiz Fux Celso de Mello e Cármen Lúcia O Ministro Dias Toffoli pediu vista dos autos não encerrando o julgamento o que não nos impede de afirmar que a posição está praticamente consolidada naquele Tribunal tendo repercussão geral para outros casos A tese fixada foi a seguinte No sistema constitucional vigente é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no art 1829 do CC2002 Desse modo para a prática do Direito das Sucessões e também para o Direito de Família pensamos que passa a ser firme e majoritária a premissa da equiparação da união estável ao casamento igualdade também adotada pelo Novo CPC como está exposto nesta obra Quanto à modulação dos efeitos do decisum de acordo também com o Ministro Relator é importante observar que o tema possui enorme repercussão na sociedade em virtude da multiplicidade de sucessões de companheiros ocorridas desde o advento do CC2002 Assim levandose em consideração o fato de que as partilhas judiciais e extrajudiciais que versam sobre as referidas sucessões encontramse em diferentes estágios de desenvolvimento muitas já finalizadas sob as regras antigas entendo ser recomendável modular os efeitos da aplicação do entendimento ora afirmado Assim com o intuito de reduzir a insegurança jurídica entendo que a solução ora alcançada deve ser aplicada apenas aos processos judiciais em que ainda não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha assim como às partilhas extrajudiciais em que ainda não tenha sido lavrada escritura pública STF Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso Diante dessa realidade como o julgamento ainda não foi encerrado quando da atualização desta obra para a edição de 2017 traremos as observações iniciais sobre o assunto sem prejuízo de aprofundamentos que surgirão no findar do julgamento na afirmação da tese em repercussão geral e de posteriores reflexões e estudos deste autor Com o intuito didático como a obra está em transição também será demonstrado todo o sistema sucessório anterior até culminar com essa impactante decisão do Supremo Tribunal Federal Pois bem consignese que para demonstrar a grande variação doutrinária que sempre existiu sobre o tema Francisco José Cahali Professor da PUCSP elaborou tabela com o posicionamento de 27 doutrinadores brasileiros a respeito das principais divergências relativas ao nosso Direito das Sucessões Originalmente a tabela Francisco Cahali nomenclatura que aqui será utilizada foi publicada em obra de 2005 sobre decisões pioneiras da então nova codificação brasileira sobre as matérias familiar e sucessória CAHALI Francisco José Família 2005 v 2 Sucessivamente o esquema doutrinário passou a integrar o manual escrito em coautoria com Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Direito 2007 Para facilitar a compreensão do estudioso essa pesquisa sempre consistiu um norte doutrinário desta obra e continuará sendo pela preciosidade de seu conteúdo e pela facilitação que oferece Destaquese que originalmente a tabela trazia os entendimentos de Caio Mário da Silva Pereira Christiano Cassettari Eduardo de Oliveira Leite Francisco Cahali Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Guilherme Calmon Nogueira da Gama Gustavo René Nicolau Inácio de Carvalho Neto Jorge Fujita José Fernando Simão Luiz Paulo Vieira de Carvalho Maria Berenice Dias Maria Helena Diniz Maria Helena Braceiro Daneluzzi Mário Delgado Mário Roberto Carvalho de Faria Rodrigo da Cunha Pereira Rolf Madaleno Sebastião Amorim Euclides de Oliveira Sílvio de Salvo Venosa Zeno Veloso além do presente autor Na edição de 2012 do seu manual de Direito das Sucessões Francisco Cahali introduziu as posições de Flávio Augusto Monteiro de Barros Marcelo Truzzi Otero e Nelson Nery Jr mas somente a respeito das principais polêmicas anteriores relativas à sucessão do companheiro CAHALI Francisco José HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Direito 2012 p 225228 Ao final deste capítulo no tópico Resumo Esquemático consta a referida tabela devidamente resumida com a exposição dos principais dilemas sucessórios brasileiros De qualquer maneira para iniciar bem este estudo é preciso verificar em quadro comparativo como era basicamente o sistema sucessório na realidade jurídica anterior sob a égide do Código Civil de 1916 e da legislação esparsa antecedente e como ele ficou com o Código Civil de 2002 Tal visão panorâmica facilitará sobremaneira a compreensão da matéria estando a confrontação atualizada também com a aquela recente decisão superior sobre a sucessão na união estável STF RE 878694MG Rel Min Roberto Barroso j 31082016 com sete votos Vejamos Sucessão no sistema anterior Sucessão no sistema atual Não existia a concorrência sucessória envolvendo o cônjuge e o companheiro Foi introduzido o sistema de concorrência sucessória envolvendo o cônjuge art 1829 do CC2002 e o companheiro art 1790 do CC2002 A ordem de sucessão legítima estava prevista no art 1603 do CC1916 A sucessão legítima deferese na ordem seguinte I aos descendentes II aos ascendentes III ao cônjuge sobrevivente IV aos colaterais V aos Municípios ao Distrito Federal ou à União Não havia maiores complicações na ordem justamente diante da inexistência do instituto da concorrência sucessória A ordem relativa à sucessão legítima consta do art 1829 do CC2002 com a introdução da complicada concorrência sucessória do cônjuge A sucessão legítima deferese na ordem seguinte I aos descendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal ou no da separação obrigatória de bens art 1640 parágrafo único ou se no regime da comunhão parcial o autor da herança não houver deixado bens particulares II aos ascendentes em concorrência com o cônjuge III ao cônjuge sobrevivente IV aos colaterais Existia previsão de um usufruto vidual a favor do cônjuge do falecido no art 1611 do CC1916 À falta de descendentes ou ascendentes será deferida a sucessão ao cônjuge sobrevivente se ao tempo da morte do outro não estava dissolvida a sociedade conjugal 1º O cônjuge viúvo se o regime de bens do casamento não era o da comunhão universal terá direito enquanto durar a viuvez ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido se houver filhos deste ou do casal e à metade se não houver filhos embora sobrevivam ascendentes do de cujus Não há mais o usufruto vidual a favor do cônjuge pois esse foi supostamente substituído pelo instituto da concorrência sucessória A sucessão do companheiro não constava do CC1916 mas de duas leis que regulamentavam a união estável a Lei 89711994 e a Lei 92781996 O art 2º da Lei 89711994 tratava substancialmente dos direitos sucessórios decorrentes da união estável nos seguintes termos As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão doa companheiroa nas seguintes condições I oa companheiroa sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos se houver filhos ou comuns II oa companheiroa sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união ao usufruto da metade dos bens do de cujos se não houver filhos embora sobrevivam ascendentes III na falta de descendentes e de ascendentes oa companheiroa sobrevivente terá O confuso e tão criticado art 1790 do CC2002 tratava especificamente da sucessão do companheiro ou convivente nos seguintes termos A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável nas condições seguintes I se concorrer com filhos comuns terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho II se concorrer com descendentes só do autor da herança tocarlheá a metade do que couber a cada um daqueles III se concorrer com outros parentes sucessíveis terá direito a um terço da herança IV não havendo parentes sucessíveis terá direito à totalidade da herança Não há mais o usufruto a favor do companheiro ou convivente mais uma vez supostamente substituído pela concorrência sucessória 23 direito à totalidade da herança Já havia uma tendência doutrinária e jurisprudencial de equipar a sucessão do companheiro à do cônjuge unificando o tratamento sucessório de ambos Muitos doutrinadores e julgadores já reputavam como inconstitucional o tratamento diferenciado sucessório do companheiro em relação ao cônjuge o que acabou sendo adotado pelo STF por maioria já obtida no ano de 2016 Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso com repercussão geral A tese firmada foi de inclusão do companheiro na ordem do art 1829 do Código Civil equiparado ao cônjuge O CC1916 reconhecia direito real de habitação sobre o imóvel do casal como direito sucessório somente ao cônjuge casado pelo regime da comunhão universal de bens conforme os parágrafos do seu art 1611 cujas redações eram as seguintes 2º Ao cônjuge sobrevivente casado sob regime de comunhão universal enquanto viver e permanecer viúvo será assegurado sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar 3º Na falta do pai ou da mãe estendese o benefício previsto no 2º ao filho portador de deficiência que o impossibilite para o trabalho O CC2002 consagra o direito real de habitação como direito sucessório a favor do cônjuge casado por qualquer regime de bens Nos termos do seu art 1831 Ao cônjuge sobrevivente qualquer que seja o regime de bens será assegurado sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família desde que seja o único daquela natureza a inventariar O direito real de habitação como direito sucessório do companheiro constava expressamente do art 7º parágrafo único da Lei 92781996 in verbis Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes o sobrevivente terá direito real de habitação enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento relativamente ao imóvel destinado à residência da família O direito real de habitação como direito sucessório do convivente não é expresso no CC2002 Todavia como se verá já prevalecia o entendimento pela sua manutenção segundo doutrina e jurisprudência majoritárias Com a tão comentada decisão do STF de equiparação sucessória da união estável ao casamento a afirmação ganha força Eram reconhecidos como herdeiros necessários os descendentes e os ascendentes art 1721 do CC1916 São herdeiros necessários expressamente na lei os descendentes os ascendentes e o cônjuge art 1845 do CC2002 Mais uma vez com a decisão do STF devese concretizar a anterior tese de inclusão do companheiro no rol dos herdeiros necessários o que já era defendido por parte da doutrina brasileira Com essa visão panorâmica já é possível perceber o impacto teórico e prático trazido pela codificação privada de 2002 perante o seu antecessor o que sempre deixava muitas dúvidas e margem a várias interpretações como será devidamente desenvolvido a partir de agora DA ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA DO ART 1829 DO CÓDIGO CIVIL A INTRODUÇÃO DA CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA DO CÔNJUGE NO SISTEMA SUCESSÓRIO NACIONAL ANÁLISE CRÍTICA Como se retira da última tabela exposta o art 1829 do Código Civil inovou substancialmente ao trazer para o sistema sucessório brasileiro a concorrência sucessória do cônjuge O dispositivo merece transcrição integral para os devidos aprofundamentos teóricos e práticos Art 1829 A sucessão legítima deferese na ordem seguinte I aos descendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal ou no da separação obrigatória de bens art 1640 parágrafo único ou se no regime da comunhão parcial o autor da herança não houver deixado bens particulares II aos ascendentes em concorrência com o cônjuge III ao cônjuge sobrevivente IV aos colaterais No momento o dispositivo será abordado em sua literalidade sem a inclusão do companheiro o que acabou sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal naquela revolucionária decisão em repercussão geral Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso Assim esse artigo consagra quatro classes de sucessores como se constata Na primeira classe estão os descendentes até o infinito e o cônjuge Na segunda classe os ascendentes também até o infinito e o cônjuge Na terceira classe está o cônjuge isoladamente Por fim a quarta classe é composta pelos colaterais até o quarto grau Vale lembrar que expressamente na lei os herdeiros que estão até a terceira classe são herdeiros necessários tendo a seu favor a proteção da legítima art 1845 do CC Notase em complemento que o cônjuge passa a concorrer com os descendentes o que depende do regime de bens a ser adotado no casamento com o falecido e com os ascendentes o que independe do regime temas que serão devidamente estudados Esclareçase de imediato que conforme enunciado aprovado na VII Jornada de Direito Civil em 2015 que o regime de bens no casamento somente interfere na concorrência sucessória do cônjuge com descendentes do falecido Enunciado n 609 Em suma da terceira classe na ordem de vocação hereditária como constava do art 1603 III do CC1916 o cônjuge salta para a primeira classe ao lado dos descendentes e para a segunda classe ao lado dos ascendentes Entretanto isso ocorre sem que o cônjuge deixe também de fazer parte da terceira classe A única concorrência inexistente a respeito do cônjuge concerne aos colaterais até porque o cônjuge está na posição sucessória anterior Por isso podese dizer que sem dúvidas o cônjuge está em posição sucessória privilegiada na vigente codificação privada Como corretamente afirma Luiz Paulo Vieira de Carvalho o cônjuge seria a estrela do direito sucessório brasileiro na atualidade Direito 2014 p 315 Com a decisão do STF de equiparação pensamos que o companheiro passa a dividir esse papel principal Observação que deve ser feita diz respeito à inclusão dos cônjuges homoafetivos nesse tratamento uma vez que o casamento homoafetivo tornouse realidade jurídica no Brasil Como marco inicial consolidativo citese a revolucionária decisão do Supremo Tribunal Federal de 05052011 entendendo que todas as regras previstas para a união estável heteroafetiva subsumem sem exceção ou limites para a união estável homoafetiva decisão publicada no Informativo n 625 do STF Nesse contexto de subsunção como é possível a conversão da união estável em casamento por força do art 1726 do Código Civil também o é a conversão para o casamento homoafetivo Como raciocínio seguinte dessas afirmações se é viável a conversão para o casamento homoafetivo pode ele ser celebrado diretamente no Cartório de Registro Civil o que foi reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça já no ano de 2011 conforme aresto a seguir colacionado que cita a decisão anterior do Supremo Tribunal Federal Direito de família Casamento civil entre pessoas do mesmo sexo homoafetivo Interpretação dos arts 1514 1521 1523 1535 e 1565 do Código Civil de 2002 Inexistência de vedação expressa a que se habilitem para o casamento pessoas do mesmo sexo Vedação implícita constitucionalmente inaceitável Orientação principiológica conferida pelo STF no julgamento da ADPF n 132RJ e da ADI n 4277DF 1 Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito infraconstitucional no estado atual em que se encontra a evolução do direito privado vigorante a fase histórica da constitucionalização do direito civil não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam de costas para a Constituição Federal sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior Vale dizer o Superior Tribunal de Justiça cumprindo sua missão de uniformizar o direito infraconstitucional não pode conferir à lei uma interpretação que não seja constitucionalmente aceita 2 O Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto da ADPF n 132RJ e da ADI n 4277DF conferiu ao art 1723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar entendida esta como sinônimo perfeito de família 3 Inaugurase com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e consequentemente do casamento baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado família recebendo todos eles a especial proteção do Estado Assim é bem de ver que em 1988 não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento sempre considerado como via única para a constituição de família e por vezes um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana Agora a concepção constitucional do casamento diferentemente do que ocorria com os diplomas superados deve ser necessariamente plural porque plurais também são as famílias e ademais não é ele o casamento o destinatário final da proteção do Estado mas apenas o intermediário de um propósito maior que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade 4 O pluralismo familiar engendrado pela Constituição explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos 5 O que importa agora sob a égide da Carta de 1988 é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a especial proteção do Estado e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento ciente o constituinte que pelo casamento o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família 6 Com efeito se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família e sendo múltiplos os arranjos familiares reconhecidos pela Carta Magna não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar independentemente de orientação sexual dos partícipes uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos quais sejam a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto 7 A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente o direito à autoafirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias Em uma palavra o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença Conclusão diversa também não se mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar 7º do art 226 E é importante ressaltar nesse ponto que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir com escopo de constituir família e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união 8 Os arts 1514 1521 1523 1535 e 1565 todos do Código Civil de 2002 não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo e não há como enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais como o da igualdade o da não discriminação o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar 9 Não obstante a omissão legislativa sobre o tema a maioria mediante seus representantes eleitos não poderia mesmo democraticamente decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão Nesse cenário em regra é o Poder Judiciário e não o Legislativo que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes mas apenas com a lei e com a Constituição sempre em vista à proteção dos direitos humanos fundamentais sejam eles das minorias sejam das maiorias Dessa forma ao contrário do que pensam os críticos a democracia se fortalece porquanto esta se reafirma como forma de governo não das maiorias ocasionais mas de todos 10 Enquanto o Congresso Nacional no caso brasileiro não assume explicitamente sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis não pode o Poder Judiciário demitirse desse mister sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é democrático formalmente sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis 11 Recurso especial provido STJ REsp 1183378RS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 25102011 DJe 01022012 Na sequência desses reconhecimentos nos Tribunais Superiores a questão passou a ser regulamentada nos Estados da Federação por meio de normas da corregedoria dos Tribunais Estaduais como ocorreu em São Paulo em dezembro de 2012 mediante alterações no seu Provimento 14 Em maio de 2013 em âmbito nacional a questão se estabilizou definitivamente pois o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução 175 determinando que os Cartórios de Registro Civil não podem se negar a celebrar os casamentos homoafetivos De acordo com o texto da resolução é vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo Sendo assim todas as menções sucessórias aos cônjuges constantes desse capítulo devem abranger os casamentos homoafetivos entre pessoas do mesmo sexo No âmbito doutrinário essa conclusão acabou por se consolidar com a aprovação de enunciado na VII Jornada de Direito Civil em 2015 evento que congregou mais de setenta especialistas em Direito de Família do País com as mais diversas visões sobre esse ramo de Direito Civil Assim aprovouse ementa no sentido de ser existente e válido o casamento entre pessoas do mesmo sexo Enunciado n 601 Voltando à situação sucessória do cônjuge no Código Civil brasileiro em vigor como expõe Eduardo de Oliveira Leite citando Clóvis Beviláqua o art 1829 inciso I altera uma tradição secular que não se revelara válida no terreno sucessório como igualmente distinguiase pela simplicidade correspondendo com a possível exatidão ao conceito de família na sociedade para a qual se organizou descendentes ascendentes cônjuge e colaterais Comentários 2003 v XXI p 214 E arremata o doutrinador contemporâneo apontando que a nova posição do cônjuge sobrevivente na primeira e na segunda classe dos sucessíveis legítimos necessários que marca decisivamente o novo perfil do art 1829 LEITE Eduardo de Oliveira Comentários 2003 v XXI p 216 Sabese que a concorrência sucessória do cônjuge foi um artifício jurídico utilizado para substituir o usufruto legal vidual decorrente da viuvez que existia a favor do cônjuge e que foi extinto pela codificação civil em vigor Nos termos do art 1611 1º do Código Civil de 1916 ora revogado o cônjuge viúvo se o regime de bens do casamento não fosse o da comunhão universal de bens teria direito enquanto durasse a viuvez ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido se houvesse filhos deste ou do casal Se não houvesse filhos embora sobrevivessem ascendentes do de cujus o cônjuge supérstite teria direito ao usufruto sobre a metade dos bens do falecido O sistema anterior também não era simples mas o atual é ainda mais complexo gerando enormes desafios para a civilística nacional Cumpre relevar que sistema de concorrência sucessória do cônjuge introduzido foi inspirado substancialmente em duas outras codificações privadas europeias o Código Civil italiano de 1942 e o Código Civil português de 1966 As duas normas gerais citadas são consideradas as mais importantes daquele continente na segunda metade do século XX tendo influenciado o Código Civil brasileiro em vários de seus livros Iniciandose pelo Codice Italiano o seu art 581 consagra a concorrência do cônjuge com os filhos preceituando que quando com o cônjuge concorrem filhos o cônjuge tem direito à metade da herança se à sucessão concorre apenas um filho e a um terço nos outros casos A concorrência do cônjuge com ascendentes legítimos e também com irmãos e irmãs do falecido está tratada no comando legal seguinte segundo o qual ao cônjuge é atribuído um terço da herança se ele concorre com tais parentes mesmo sendo os irmãos unilaterais Por fim conforme o art 583 do Código Civil italiano na falta de filhos de descendentes de irmãos ou irmãs ao cônjuge será destinada toda a herança Em relação ao sistema lusitano consagra o art 2133º do Código Civil português em termos gerais a classe de sucessíveis Nesse contexto na dicção da norma a ordem daqueles que devem ser chamados como herdeiros inclusive em caso de adoção é a seguinte 1º cônjuge e descendentes 2º cônjuge e ascendentes 3º irmãos e seus descendentes 4º outros colaterais até ao quarto grau e 5º Estado Pela mesma lei o cônjuge sobrevivo integra a primeira classe de sucessíveis salvo se o autor da sucessão falecer sem descendentes e deixar ascendentes caso em que integra a segunda classe De acordo com as lições de José de Oliveira Ascensão a posição sucessória do cônjuge passou por várias alterações no sistema português Na versão primitiva do Código Civil português anterior de 1867 o cônjuge estava na quarta classe dos sucessíveis atrás dos irmãos e seus descendentes que estavam na terceira Em 1910 houve uma inversão de posições passando o cônjuge à terceira classe e os irmãos e descendentes à quarta Com a reforma de 1930 voltouse ao sistema original da codificação portuguesa Por fim o novo Código Civil português de 1966 incluiu a concorrência sucessória do cônjuge como ela está atualmente tendo sido o cônjuge reconhecido como herdeiro necessário Direito 2000 p 340341 Todavia já vale a recomendação feita pelo doutrinador também para o sistema brasileiro no sentido de que este grande reforço da posição sucessória do cônjuge vai obrigar a atender com redobrado rigor ao estado do vínculo conjugal A fragilidade crescente desse vínculo obriga a distinguir melhor os casos em que já não há base para a intervenção sucessória ASCENSÃO José Oliveira Direito 2000 p 342 Na verdade passados mais de treze anos da entrada em vigor do Código Civil brasileiro de 2002 temos nos filiado aos críticos do sistema de concorrência sucessória pois ele não se coaduna com a realidade social e familiar tendo sido um grande equívoco a sua inclusão no sistema jurídico nacional A ordem de vocação hereditária que constava da codificação brasileira de 1916 era muito mais simples e presumia melhor a vontade do morto seja para ele mesmo seja no âmbito social Imperioso verificar o momento histórico da entrada em vigor das legislações europeias A italiana é de 1942 a portuguesa é de 1966 Ainda o Código Civil brasileiro teve o seu processo embrionário surgido em 1972 Nessas épocas quando este autor sequer havia nascido os valores da sociedade eram outros totalmente diversos da contemporaneidade Eram valorizadas sobremaneira o casamento tradicional a família típica e a propriedade irretocável Imaginavam as gerações anteriores como premissaregra que o casamento era para toda a vida até que a morte separasse os cônjuges Por isso era imperioso valorizar a figura do cônjuge ao lado dos descendentes como fizeram as três legislações civis citadas Não é isso que se constata socialmente nas gerações atuais Estudos antropológicos demonstram que os mais jovens componentes das gerações denominadas de X Y e Z tendem a ter casamentos menos duradouros instáveis que dificilmente chegam a uma década Muitos aliás têm feito a opção de casamentos pelo regime da separação convencional ou por regimes mistos que afastam a comunicação de alguns bens O casamento perpétuo está em crise Não o casamento em si pois as 24 pessoas das gerações mais novas continuam se casando e cada vez mais mas aquele modelo tradicional cativo no tempo indissolúvel está em derrocada Aqui já existem motivos sociais consideráveis para se abandonar o sistema introduzido pelo Código Civil de 2002 Em reforço como se verá a partir da agora o sistema sucessório criou muita divergência nos últimos anos uma verdadeira confusão doutrinária e jurisprudencial Da simplicidade passouse a um sistema hipercomplexo dificilmente explicado aos leigos O Código Civil de 2002 nesta matéria distanciouse de um dos seus princípios fundamentais a operabilidade no sentido de facilitação ou simplicidade dos institutos privados Atualmente o Direito das Sucessões no Brasil convive com a necessidade de criação de teses de difícil compreensão de elaboração de fórmulas matemáticas de solução com dízimas periódicas de divergências insuperáveis entre a doutrina e a jurisprudência e entre ambas respectiva e internamente O ambiente jurídico conturbado se dá também em parte pela relação estabelecida em lei entre concorrência sucessória do cônjuge com os descendentes e o regime de bens no casamento Por isso o termo Torre de Babel doutrinária e jurisprudencial utilizado no início do capítulo pois há uma miríade de línguas faladas sobre o tema Além da confusão entre os estudiosos o sistema de concorrência aumenta o conflito entre os herdeiros incrementando as colisões de vontade pela falta de clareza legislativa Seguindo as palavras de Maria Berenice Dias citando duas outras expoentes do Direito Privado brasileiro é necessário concordar com Aguida Barbosa e Giselle Groeninga ao afirmarem que o instituto da concorrência atropelou a vida fomentando a confusão dificultando as novas uniões e ampliando os conflitos frise se em vida Manual 2011 p 140 De fato muitas vezes os herdeiros estão em pé de guerra e a concorrência sucessória serve como pólvora para o barril que está para explodir Em momento em que se debate a diminuição das contendas perante o Poder Judiciário na linha da tendência de desjudicialização inclusive adotada pelo Novo Código de Processo Civil a concorrência sucessória alimenta o argumento do conflito Não incentiva a paz mas muito pelo contrário alimenta a cultura da guerra Quem sabe diante dessa realidade composta por vários fatores jurídicos e sociais não seria interessante voltar ao sistema sucessório anterior simples e sem a concorrência sucessória que funcionava muito bem e já estava nas mentes dos componentes da sociedade brasileira Constatase que no momento atual muitos têm buscado mecanismos de planejamento sucessório com o fim de afastar o confuso sistema de sucessão legítima inaugurado no País com a infeliz concorrência do cônjuge Eis outro aspecto para entrar na pauta de elaboração de um Estatuto das Sucessões conforme planeja o Instituto Brasileiro de Direito de Família o IBDFAM projeto que conta com a participação deste autor e que teve os trabalhos iniciados em 2016 Feitas tais considerações de crítica cabe relembrar por fim que o Estado deixou de compor a ordem de sucessão legítima como estava no art 1603 do Código Civil brasileiro de 1916 e ainda consta do art 2033º do Código Civil português por exemplo Reafirmese que o Estado Município Distrito Federal e União não é herdeiro segundo a posição seguida por este autor assumindo a condição de um sucessor irregular pois os bens lhe são devolvidos conforme correta interpretação do art 1844 do CC2002 Encerrado este tópico de análise geral do art 1829 do Código Civil vejamos de forma separada o estudo das situações sucessórias tratadas nesse comando de maneira pontual DA SUCESSÃO DOS DESCENDENTES E A SUA CONCORRÊNCIA COM O CÔNJUGE ANÁLISE DAS PRINCIPAIS POLÊMICAS AS CONTROVÉRSIAS RELATIVAS À CONCORRÊNCIA NOS REGIMES DA COMUNHÃO PARCIAL E DA SEPARAÇÃO DE BENS Como exposto nos dois primeiros tópicos deste capítulo o art 1829 do CC2002 introduziu a concorrência do cônjuge do falecido com os descendentes na ordem de vocação hereditária dependendo do regime de bens adotado entre o falecido e o cônjuge sobrevivente denominado supérstite A importância do tema e os desafios surgidos são tão grandes que a concorrência ganhou especial cuidado de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka em sua tese de titularidade defendida na Universidade de São Paulo ao final de 2010 Morrer 2011 Não se pode esquecer mais uma vez da inclusão do cônjuge homoafetivo para todos os fins inclusive de concorrência sucessória Repisese portanto pela sua importância para este tópico a redação do art 1829 I da atual codificação privada Art 1829 A sucessão legítima deferese na ordem seguinte I aos descendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal ou no da separação obrigatória de bens art 1640 parágrafo único ou se no regime da comunhão parcial o autor da herança não houver deixado bens particulares Reafirmese mais uma vez para que não pairem dúvidas que os descendentes e o cônjuge são herdeiros de primeira classe em um sistema de concorrência presente ou não de acordo com o regime de bens adotado no casamento com o falecido conforme tabela a seguir elaborada de acordo com a dicção legal Regimes em que o cônjuge herda em concorrência Regimes em que o cônjuge não herda em concorrência Regime da comunhão parcial de bens havendo bens particulares do falecido Regime da participação final nos aquestos Regime da separação convencional de bens decorrente de pacto antenupcial Regime da comunhão parcial de bens não havendo bens particulares do falecido Regime da comunhão universal de bens Regime da separação legal ou obrigatória de bens Várias são as decorrências do quadro elaborado e que devem ser trazidas ao estudo Constatase que objetivo do legislador foi separar claramente a meação da herança Assim pelo sistema instituído quando o cônjuge é meeiro não é herdeiro quando é herdeiro não é meeiro Nesse sentido mencionese a didática afirmação de Cláudio Luiz Bueno de Godoy citada por Gustavo Rene Nicolau Onde o cônjuge herda não meia onde meia não herda NICOLAU Gustavo Rene Direito 2011 p 85 Nunca se pode esquecer que a meação não se confunde com a herança sendo este baralhamento muito comum entre os operadores do Direito Meação é instituto de Direito de Família que depende do regime de bens adotado e da autonomia privada dos envolvidos que estão vivos Herança é instituto de Direito das Sucessões que decorre da morte do falecido Nessa linha conforme a tese número 1 publicada na ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ que trata da união estável Edição n 50 de 2016 os princípios legais que regem a sucessão e a partilha não se confundem a sucessão é disciplinada pela lei em vigor na data do óbito a partilha deve observar o regime de bens e o ordenamento jurídico vigente ao tempo da aquisição de cada bem a partilhar Cabe esclarecer que a premissa firmada aplicase integralmente à sucessão do cônjuge A ilustrar caso prático que afasta tal confusão conforme se retira de didático acórdão da 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo com citação das edições anteriores deste livro Desse modo nos termos do artigo 1829 inciso I do Código Civil o agravante não concorrerá com os descendentes Caberlheá somente a meação dos bens Nesse contexto o levantamento da quantia de R 34408724 valor decorrente do arrendamento do imóvel rural denominado Fazenda SantaAna referese à meação que resulta do regime de bens Referido valor nem mesmo integra a herança e consequentemente não será objeto de partilha entre os herdeiros Agravo de Instrumento 00714392820108260000 Rel Des Ana de Lourdes Coutinho Silva j 27032012 Feitos tais importantes esclarecimentos vejamos as principais consequências teóricas e práticas da concorrência do cônjuge com os descendentes regime por regime a Regime da comunhão parcial de bens Iniciaremos o estudo da matéria pelo regime da comunhão parcial aquele que é o regime legal ou supletório no Direito brasileiro prevalecente entre os cônjuges não havendo convenção ou sendo ela nula ou ineficaz nos termos do 1640 caput do CC2002 Vale lembrar que a premissaregra desse regime é a comunicação somente dos bens havidos durante o casamento excluindose os bens anteriores e havidos por doação ou sucessão Em casos tais pelo texto legal haverá concorrência sucessória do cônjuge se o falecido deixar bens particulares Como bens particulares entendemse justamente os bens que não se comunicam nesse regime como aqueles anteriores ao casamento ou que o cônjuge recebeu por doação ou herança além de outros descritos no art 1659 do Código Civil Fica em xeque a hipótese em que o regime em relação ao falecido é o da comunhão parcial de bens não tendo o de cujus deixado bens particulares porque como observa Zeno Veloso em suas palestras e exposições é provável que o morto tenha deixado pelo menos a roupa do corpo sendo esta um bem particular Ilustrando didaticamente um mendigo por exemplo tem pelo menos uma roupa e um cachorro Vejase que a lei não expressa a existência de bens imóveis ou um patrimônio mínimo para a incidência ou não da concorrência tornando o texto praticamente sem incidência prática Eis mais um cochilo do legislador que não pensou a norma de acordo com o seu substrato social De qualquer modo podem ser encontrados arestos que afastam a concorrência sucessória pela ausência de tais bens Por todos Arrolamento de bens Esboço de partilha Casamento sob o regime de comunhão parcial de bens Patrimônio que foi adquirido por esforço conjunto Ausência de bens particulares do falecido Cônjuge que não é herdeira mas meeira em 50 do patrimônio a partilhar Única filha do de cujus de relacionamento anterior que deve figurar como herdeira da metade remanescente do patrimônio Interpretação do artigo 1829 do Código Civil Impugnação ao esboço de partilha acolhida Agravo desprovido Cônjuge supérstite não concorre na sucessão com os descendentes se casado pelo regime da comunhão parcial não existirem bens particulares do de cujus Inteligência do artigo 1829 do Código Civil TJSP Agravo de Instrumento 01801278420108260000 Acórdão 4859235 1ª Câmara de Direito Privado Lins Rel Des Elliot Akel j 07122010 DJESP 20012011 Na verdade o julgado transcrito considerou apenas os bens imóveis que entrariam na partilha cometendo um equívoco ao restringir o texto legal para determinado patrimônio do de cujus Ainda a respeito da comunhão parcial surge dúvida concernente aos bens sobre os quais há concorrência sucessória Consultando tabela doutrinária do Professor Francisco Cahali três são as correntes encontradas em mais um intenso debate que envolve os sucessionistas nacionais Para a primeira corrente no regime da comunhão parcial de bens a concorrência sucessória somente se refere aos bens particulares aqueles que não entram na meação Nesse sentido o Enunciado n 270 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil O art 1829 inc I só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos o falecido possuísse bens particulares hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens devendo os bens comuns meação ser partilhados exclusivamente entre os descendentes Na citada tabela esse também é o entendimento de Christiano Cassettari Eduardo de Oliveira Leite Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Gustavo Nicolau Jorge Fujita José Fernando Simão Maria Helena Daneluzzi Mário Delgado Rodrigo da Cunha Pereira Rolf Madaleno Sebastião Amorim Euclides de Oliveira e Zeno Veloso além do presente autor Citese que assim também entendem os Professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho conforme consta de sua obra lançada no ano de 2014 com os seguintes dizeres de acordo com a lógica linha de raciocínio a teor do critério escolhido pelo legislador no sentido de que o cônjuge sobrevivente que fora casado em regime de comunhão parcial somente terá direito concorrencial quando o falecido houver deixado bens particulares é forçoso concluir que tal direito incidirá apenas sobre essa parcela de bens Novo Curso 2014 v 7 p 212 O argumento dessa premissa é que a concorrência sucessória deve ocorrer justamente naqueles bens sobre os quais não há meação ou seja o cônjuge herda onde não meia na linha da conhecida frase de Cláudio Luiz Bueno de Godoy Tal corrente prevalecente na doutrina é adotada por vários julgados estaduais podendo ser colacionados os seguintes Agravo de instrumento Sucessão Partilha dos bens do inventariado Viúva Regime de casamento Comunhão parcial de bens Direito à meação em relação aos bens adquiridos na constância do casamento Direito de herança em concorrência com os descendentes em relação aos bens particulares do inventariado Decisão mantida 1 No regime da comunhão parcial de bens o cônjuge supérstite tem direito à sua meação em relação aos bens adquiridos na constância do casamento e direito de herança em concorrência com os descendentes do de cujus dos bens particulares do inventariado consoante a ordem de vocação hereditária estabelecida no artigo 1829 I do Código Civil 2 Recurso conhecido e desprovido Unânime TJDF Recurso 20130020140968 Acórdão 708581 3ª Turma Cível Rel Des Otávio Augusto DJDFTE 09092013 p 211 Agravo de instrumento Inventário Rito de arrolamento sumário Composição do montemor a ser partilhado e divisão de bens adotada no esboço do plano de partilha apresentado pelo inventariante Regime de comunhão parcial de bens Existência de bens particulares Cônjuge sobrevivente Direito à meação do bem comum e concorrência com a descendente apenas na partilha dos bens particulares Direito real de habitação não evidenciado sob pena de vulneração ao artigo 1831 do Código Civil de 2002 Recurso desprovido 1 No regime da comunhão parcial comunicamse os bens que sobrevierem ao casal na constância do casamento excluindose aqueles que cada cônjuge possuía antes do enlace matrimonial os oriundos de doação ou sucessão bem como os subrogados em seu lugar e os que tenham por título de aquisição causa anterior ao casamento conforme expressamente preveem os artigos 1658 1659 e 1661 do Código Civil de 2002 2 Se o cônjuge sobrevivente era casado sob o regime de comunhão parcial e tendo o de cujus deixado bens particulares será ele herdeiro necessário em concorrência com os descendentes doa falecidoa TJMG Agravo de Instrumento 04022707520128130000 3ª Câmara Cível Rel Des Elias Camilo DJEMG 22062012 Agravo de instrumento Sucessão do cônjuge Art 1829 I do Código civil Casamento sob o regime da comunhão parcial de bens Meação sobre os aquestos e direitos hereditários apenas sobre os bens particulares Quando casados sob o regime da comunhão parcial de bens a sucessão do cônjuge deferese ao sobrevivente em concorrência com os descendentes apenas em relação aos bens particulares uma vez que sobre os bens comuns já lhe tocará a meação Negaram provimento Unânime TJRS Agravo de Instrumento 5562431420118217000 8ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des Luiz Felipe Brasil Santos j 26012012 DJERS 01022012 De cujus casado no regime de comunhão parcial e que deixa bens particulares proporciona concorrência do cônjuge com descendentes sobre metade dos bens particulares art 1829 I do CC Provimento em parte TJSP Agravo de Instrumento 63595841 Acórdão 3651464 4ª Câmara de Direito Privado Araçatuba Rel Des Ênio Santarelli Zuliani j 14052009 DJESP 15062009 Na mesma esteira pode ser encontrado aresto do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2011 merecendo especial destaque pela divergência posterior existente naquela Corte a seguir exposta Civil Sucessão Cônjuge sobrevivente e filha do falecido Concorrência Casamento Comunhão parcial de bens Bens particulares Código Civil art 1829 inc I Dissídio não configurado 1 No regime da comunhão parcial de bens o cônjuge sobrevivente não concorre com os descendentes em relação aos bens integrantes da meação do falecido Interpretação do art 1829 inc I do Código Civil 2 Tendo em vista as circunstâncias da causa restaurase a decisão que determinou a partilha entre o cônjuge sobrevivente e a descendente apenas dos bens particulares do falecido 3 Recurso especial conhecido em parte e nesta parte provido STJ REsp 974241DF 4ª Turma Rel Min Honildo Amaral de Mello Castro Desembargador convocado do TJAP Rel p Acórdão Min Maria Isabel Gallotti j 07062011 DJe 05102011 Todavia o entendimento está longe de ser unânime pois há quem entenda na citada tabela que a concorrência na comunhão parcial deve se dar tanto em relação aos bens particulares quanto aos comuns Assim pensam Francisco Cahali Guilherme Calmon Nogueira da Gama Inácio de Carvalho Neto Luiz Paulo Vieira de Carvalho Maria Helena Diniz e Mário Roberto Carvalho de Faria sob o argumento de que o legislador não limitou os bens sobre os quais há a concorrência Portanto a concorrência sucessória deve abranger tanto os bens que eram somente do falecido quanto aqueles alcançados pela meação De acordo com a argumentação desenvolvida por Francisco José Cahali porém como apresentado no texto sem referência a esta incidência da herança apenas sobre o acervo individual fácil sustentar que a regra estabelece um critério de convocação se preenchidos os seus requisitos para concorrer na universalidade do acervo Aliás entendimento diverso leva a uma significativa vantagem ao viúvo na sucessão decorrente da união estável pois nesta se defere ao sobrevivente o quinhão sobre bens já integrantes de eventual meação E na maioria das vezes a realidade tem demonstrado que parcela significativa do acervo hereditário formase exatamente na constância do casamento ou da união Direito 2012 p 196 Por fim isoladamente na tabela Cahali Maria Berenice Dias entende que a concorrência somente se refere aos bens comuns Seus argumentos têm origem em três artigos que escreveu logo após a emergência do Código Civil de 2002 sob os títulos Ponto e vírgula ponto final e O inc I do art 1829 do CC algumas interrogações publicados no seu sítio na internet Leciona a doutrinadora buscando contornar ao menos em parte a incongruência da norma legal sustento que o direito de concorrência deve ser calculado exclusivamente sobre os bens comuns ou seja os adquiridos durante o casamento Esta posição ainda que minoritária utiliza o mesmo critério que a lei prevê para o cálculo do direito concorrente na união estável E nada absolutamente nada justifica adotar soluções díspares para situações iguais DIAS Maria Berenice Manual 2011 p 143 Em um dos seus artigos científicos citados a questão está mais bem explicada baseada no ponto e vírgula que consta do inciso I do art 1829 da codificação Um sinal de pontuação tem tumultuado o direito sucessório no que diz concorrência sucessória de quem casou pelo regime da comunhão parcial de bens Talvez a novidade do instituto talvez a difícil redação do inc I do art 1829 do Código Civil não têm permitido a ninguém atentar para um fato notório existe um ponto e vírgula no artigo dividindo as hipóteses que afastam o direito à concorrência do cônjuge com os filhos a depender do regime de bens do casamento Voltando ao texto legal É certo que o estado condominial entre cônjuge e descendentes ou ascendentes é a regra apontando o inc I as hipóteses em que tendo o autor da herança filhos não surge o direito à concorrência Em um primeiro momento o legislador ressalva duas exceções Fazendo uso da expressão salvo se exclui a concorrência quando o regime do casamento é o da comunhão universal e quando o regime é o da separação obrigatória Ao depois é usado o sinal de pontuação ponto e vírgula que tem por finalidade estabelecer um seccionamento entre duas ideias Assim imperioso reconhecer que a parte final da norma regula o direito concorrente quando o regime é o da comunhão parcial Aqui abre a lei duas hipóteses a depender da existência ou não de bens particulares De forma clara diz o texto no regime da comunhão parcial há a concorrência se o autor da herança não houver deixado bens particulares A contrario sensu se deixou bens exclusivos o cônjuge não concorrerá com os descendentes Outra não pode ser a leitura deste artigo Não há como transportar para o momento em que é tratado o regime da comunhão parcial a expressão salvo se utilizada exclusivamente para excluir a concorrência nas duas primeiras modalidades no regime da comunhão e no da separação legal Não existe dupla negativa no dispositivo legal pois na parte final após o pontoevírgula passa a lei a tratar de hipótese diversa ou seja o regime da comunhão parcial oportunidade em que é feita a distinção quanto a existência ou não de bens particulares Essa diferenciação nem cabe nos regimes antecedentes daí a divisão levada a efeito por meio do ponto e vírgula Imperiosa a correta compreensão da norma legal até porque ao colocar o ponto na vírgula o legislador visou exatamente afastar a perplexidade que tem assaltado todos os intérpretes do novo Código A apressada leitura desse dispositivo tem levado todos os que buscam na lei uma resposta justa a um estado de verdadeira perplexidade e de certa indignação ao flagrarem uma aparente injustiça quando há filhos do autor da herança e existem bens anteriores ao casamento DIAS Maria Berenice Ponto e vírgula 2013 Mais recentemente em obra lançada no ano de 2015 firmam a mesma posição Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald pontuando que sustentamos que a melhor interpretação para o cálculo da herança do cônjuge sobrevivente em concorrência com os descendentes sinaliza na direção de reconhecer que havendo bens particulares do falecido haveria direito sucessório somente sobre os bens comuns Curso 2015 v 7 p 261 De polêmico e tão debatido acórdão do Superior Tribunal de Justiça retirase a exposição dessa divergência levada para caso concreto envolvendo a união estável Como se verá o aresto acabou por adotar a corrente seguida por Maria Berenice Dias apesar de citar que essa seria uma quarta corrente Na verdade a terceira corrente citada no decisum não existe pois na comunhão parcial somente haverá direito sucessório do cônjuge se ele tiver deixado bens particulares não residindo qualquer polêmica a respeito de tal ponto Vejamos o resumo da ementa desse controverso acórdão do Tribunal da Cidadania A regra do art 1829 I do CC2002 que seria aplicável caso a companheira tivesse se casado com o de cujus pelo regime da comunhão parcial de bens tem interpretação muito controvertida na doutrina identificandose três correntes de pensamento sobre a matéria i a primeira baseada no Enunciado n 270 das Jornadas de Direito Civil estabelece que a sucessão do cônjuge pela comunhão parcial somente se dá na hipótese em que o falecido tenha deixado bens particulares incidindo apenas sobre esses bens ii a segunda capitaneada por parte da doutrina defende que a sucessão na comunhão parcial também ocorre apenas se o de cujus tiver deixado bens particulares mas incide sobre todo o patrimônio sem distinção iii a terceira defende que a sucessão do cônjuge na comunhão parcial só ocorre se o falecido não tiver deixado bens particulares É possível encontrar paralelamente às três linhas de interpretação do art 1829 I do CC2002 defendidas pela doutrina uma quarta linha de interpretação que toma em consideração a vontade manifestada no momento da celebração do casamento como norte para a interpretação das regras sucessórias Impositiva a análise do art 1829 I do CC2002 dentro do contexto do sistema jurídico interpretando o dispositivo em harmonia com os demais que enfeixam a temática em atenta observância dos princípios e diretrizes teóricas que lhe dão forma marcadamente a dignidade da pessoa humana que se espraia no plano da livre manifestação da vontade humana por meio da autonomia privada e da consequente autorresponsabilidade bem como da confiança legítima da qual brota a boafé a eticidade por fim vem complementar o sustentáculo principiológico que deve delinear os contornos da norma jurídica Até o advento da Lei nº 65151977 Lei do Divórcio vigeu no Direito brasileiro como regime legal de bens o da comunhão universal no qual o cônjuge sobrevivente não concorre à herança por já lhe ser conferida a meação sobre a totalidade do patrimônio do casal a partir da vigência da Lei do Divórcio contudo o regime legal de bens no casamento passou a ser o da comunhão parcial o que foi referendado pelo art 1640 do CC2002 Preservase o regime da comunhão parcial de bens de acordo com o postulado da autodeterminação ao contemplar o cônjuge sobrevivente com o direito à meação além da concorrência hereditária sobre os bens comuns mesmo que haja bens particulares os quais em qualquer hipótese são partilhados apenas entre os descendentes Recurso especial improvido STJ REsp 1117563SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 17122009 DJe 06042010 Mais recentemente o raciocínio foi desenvolvido em outro julgamento superior de mesma relatoria agora aplicado especificamente a casamento contraído pela comunhão parcial de bens Vejamos Direito civil Recurso especial Inventário Cônjuge supérstite casado com o de cujus pelo regime da comunhão parcial de bens Herança composta de bens particulares e bem comum Herdeiro necessário Concorrência com os descendentes Artigos analisados 1658 1659 1661 e 1829 I do CC2002 1 Inventário distribuído em 24012006 do qual foi extraído o presente recurso especial concluso ao Gabinete em 27052013 2 Cingese a controvérsia a definir se o cônjuge supérstite casado com o falecido pelo regime da comunhão parcial de bens concorre com os descendentes dele na partilha dos bens particulares 3 No regime da comunhão parcial os bens exclusivos de um cônjuge não são partilhados com o outro no divórcio e pela mesma razão não o devem ser após a sua morte sob pena de infringir o que ficou acordado entre os nubentes no momento em que decidiram se unir em matrimônio Acaso a vontade deles seja a de compartilhar todo o seu patrimônio a partir do casamento assim devem instituir em pacto antenupcial 4 O fato de o cônjuge não concorrer com os descendentes na partilha dos bens particulares do de cujus não exclui a possibilidade de qualquer dos consortes em vida dispor desses bens por testamento desde que respeitada a legítima reservandoos ou parte deles ao sobrevivente a fim de resguardálo acaso venha a antes dele falecer 5 Se o espírito das mudanças operadas no CC2002 foi evitar que um cônjuge fique ao desamparo com a morte do outro essa celeuma não se resolve simplesmente atribuindolhe participação na partilha apenas dos bens particulares quando houver porque podem eles ser insignificantes se comparados aos bens comuns existentes e amealhados durante toda a vida conjugal 6 Mais justo e consentâneo com a preocupação do legislador é permitir que o sobrevivente herde em concorrência com os descendentes a parte do patrimônio que ele próprio construiu com o falecido não lhe tocando qualquer fração daqueles outros bens que no exercício da autonomia da vontade optou seja por não ter elegido regime diverso do legal seja pela celebração do pacto antenupcial por manter incomunicáveis excluindoos expressamente da comunhão 7 Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido STJ REsp 1377084MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 08102013 DJe 15102013 Podem ser encontrados julgados estaduais que seguem essa orientação supostamente por ser até então a majoritária em sede daquela Corte Superior Assim deduzindo Sucessão Cônjuge supérstite Meação Concorrência sucessória Regime da comunhão parcial de bens Descendentes Sobrepartilha Meação Bens comuns Bens particulares Exclusão Precedente do STJ Inobstante as celeumas que se formaram em torno da concorrência sucessória disciplinada pelo art 1829 I do Código Civil entre o cônjuge supérstite casado com o falecido pelo regime da comunhão parcial de bens e os descendentes do autor da herança o STJ fixou o entendimento de que a sucessão por ser uma projeção do regime patrimonial vigente na vida do casal incide justamente sobre os bens comuns e não sobre os particulares TJMG Apelação Cível 10024030404966001 Rel Des Selma Marques j 03092013 DJEMG 13092013 Agravo de instrumento Ação de inventário Art 1829 I do Código Civil Cônjuge sobrevivente Bens particulares Ausência de direito sucessório 1 A regra do art 1829 I do CC02 tem interpretação muito controvertida na doutrina identificandose três correntes de pensamento sobre a matéria 1ª que a sucessão do cônjuge pela comunhão parcial somente se dá na hipótese em que o falecido tenha deixado bens particulares incidindo apenas sobre esses bens 2ª que a sucessão na comunhão parcial também ocorre apenas se o de cujus tiver deixado bens particulares mas incide sobre todo o patrimônio sem distinção 3ª que a sucessão do cônjuge na comunhão parcial só ocorre se o falecido não tiver deixado bens particulares 2 No regime da comunhão parcial de bens o cônjuge sobrevivente tem direito à meação além da concorrência hereditária sobre os bens comuns mesmo que haja bens particulares os quais em qualquer hipótese são partilhados apenas entre os descendentes precedentes do STJ Agravo provido TJGO Agravo de Instrumento 335623 4620118090000 Edeia Rel Des Carlos Escher DJGO 03052012 p 236 Apesar do devido respeito a essa forma de pensar este autor sempre entendeu que ela parece confundir meação com sucessão ao projetar para a última aquilo que foi planejado pelos cônjuges em relação ao regime de bens Em outras palavras haveria um baralhamento entre a autonomia privada e a morte do de cujus Por isso o presente autor sempre reafirmou a posição da primeira corrente no sentido de que a concorrência somente deveria se dar somente quanto aos bens particulares na comunhão parcial Pois bem esse anterior e criticado entendimento superior acabou por ser superado pelo Tribunal da Cidadania em 2015 consolidandose a posição majoritária da doutrina no sentido de que a concorrência do cônjuge no regime da comunhão parcial de bens diz respeito aos bens particulares aqueles que não fazem parte da meação Vejamos a publicação da ementa prolatada em sede de incidente de recursos repetitivos pela Segunda Seção do STJ Recurso especial Civil Direito das sucessões Cônjuge sobrevivente Regime de comunhão parcial de bens Herdeiro necessário Existência de descendentes do cônjuge falecido Concorrência Acervo hereditário Existência de bens particulares do de cujus Interpretação do art 1829 I do Código Civil Violação ao art 535 do CPC Inexistência 2 Nos termos do art 1829 I do Código Civil de 2002 o cônjuge sobrevivente casado no regime de comunhão parcial de bens concorrerá com os descendentes do cônjuge falecido somente quando este tiver deixado bens particulares 3 A referida concorrência darseá exclusivamente quanto aos bens particulares constantes do acervo hereditário do de cujus 4 Recurso especial provido STJ REsp 1368123SP 2ª Seção Rel Min Sidnei Beneti Rel p Acórdão Ministro Raul Araújo j 22042015 DJe 08062015 Diante dessa consolidação de julgamento esperase que a última decisão traga maior estabilidade na análise do tema sanando a grande divergência que se instaurou nos últimos anos Como é notório as decisões prolatadas pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recursos repetitivos notadamente pela sua Segunda Seção em matéria de Direito Privado têm força vinculativa para os advogados art 332 inciso III do CPC2015 e para os juízes de primeira e segunda instância art 489 1º inciso VI do CPC2015 Na verdade para encerrar o estudo da concorrência na comunhão parcial a turbação que sempre verificou entre as teses é até justificável pois o próprio Código Civil relaciona a concorrência do cônjuge ao regime de bens A confusão feita não é causada pelas mentes dos doutrinadores e julgadores que não medem esforços para resolver os problemas que lhe são levados à análise A variação perigosa de pensamento jurídico e a miríade de teorias foram geradas pelo legislador ao fazer a infeliz opção pela concorrência sucessória voltandose à crítica formulada nesta obra quanto a tal categoria introduzida pelo Código Civil de 2002 b Regime da separação de bens Outro sério problema a respeito da concorrência sucessória está relacionado ao regime da separação de bens Ao tratar do afastamento da concorrência sucessória o legislador utilizou a expressão separação obrigatória mas mencionou entre parênteses o art 1640 parágrafo único da codificação privada com a seguinte redação poderão os nubentes no processo de habilitação optar por qualquer dos regimes que este código regula Quanto à forma reduzirseá a termo a opção pela comunhão parcial fazendose o pacto antenupcial por escritura pública nas demais escolhas Como fica claro perceber esse último preceito não diz respeito à separação legal ou obrigatória aquela imposta pelo art 1641 do Código Civil segundo a nossa tradição civilística mas à separação convencional decorrente de pacto antenupcial A separação legal ou obrigatória é impositiva em três casos a das pessoas que se casam em inobservância das causas suspensivas do casamento previstas no art 1523 da própria norma codificada b das pessoas maiores de 70 anos tendo sido aumentada a idade anterior de 60 anos por força da Lei 123442010 c das pessoas que necessitam de suprimento judicial para o casamento caso dos menores que não atingiram a idade núbil de 16 anos Para corrigir o que parece ser mais um cochilo legislativo o antigo Projeto Ricardo Fiúza atual PL 6992011 pretende alterar a menção constante do inciso I do art 1829 para o art 1641 da própria codificação Na linha do que sustenta a grande maioria da doutrina nos termos da lei não haveria concorrência sucessória somente na separação legal ou obrigatória de bens Ao contrário na separação convencional de bens a concorrência sucessória está presente pois esta não está abrangida pela exclusão que consta da parte final do art 1829 inciso I da codificação privada Esse aliás é o teor do Enunciado n 270 aprovado na III Jornada de Direito Civil antes transcrito que resume como pensa a maioria dos civilistas Cabe pontuar que o afastamento sucessório na separação legal ou obrigatória se deve ao fato de que nesse regime há comunicação dos bens havidos durante o casamento na dicção da antiga Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal Como está exposto no Volume 5 desta série bibliográfica houve grande debate nos anos iniciais de vigência do Código Civil de 2002 a respeito da permanência prática ou não dessa sumular Acabou por prevalecer a sua aplicação o que é majoritário na doutrina e na jurisprudência superior que tem dispensado até a prova do esforço comum em acórdãos mais recentes para a comunicação de bens ver por todos STJ REsp 1199790MG 3ª Turma Rel Min Vasco Della Giustina Desembargador convocado do TJRS j 14122010 DJe 02022011 e REsp 736627PR 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 11042006 DJ 01082006 p 436 Podese afirmar assim que a jurisprudência transformou a separação legal ou obrigatória de bens em uma comunhão parcial havendo direito a uma meação dos bens havidos durante o casamento independentemente da prova do esforço das partes Havendo meação por lógico não há que falar em sucessão Por outro lado na separação convencional de bens há uma separação absoluta de bens não havendo comunicação de qualquer componente do patrimônio dos envolvidos e plena liberdade em dispor sobre os bens particulares Nesse sentido não deixa dúvidas o art 1687 do Código Civil segundo o qual estipulada a separação de bens estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real Como não há meação ou qualquer outra participação do cônjuge sobre os bens do outro devese reconhecer a concorrência sucessória Mantémse a ideia antes deduzida no sentido de que o espírito da codificação é trazer a premissa de que o cônjuge ou meia ou herda sobre os bens do falecido Assim sempre pensaram e ainda pensam por exemplo Maria Helena Diniz Código 2010 p 1296 Zeno Veloso Código 2012 p 2059 Maria Berenice Dias Manual 2011 p 145 Carlos Roberto Gonçalves Direito 2010 v 7 p 174 Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas Dabus Maluf Curso 2013 p 206207 Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim Inventário 2009 p 96 Muitos julgados anteriores seguem tal entendimento que sempre foi tido como majoritário podendo ser colacionados os seguintes Inventário Viúva casada com o autor da herança no regime de separação convencional de bens Direito à sucessão legítima em concorrência com a filha do falecido Inteligência do artigo 1829 I do Código Civil Vedação que somente ocorre entre outras causas se o regime de casamento for o de separação obrigatória de bens Recurso improvido TJSP Agravo de Instrumento 31341441 3ª Câmara de Direito Privado Barretos Rel Des Flavio Pinheiro j 04112003 Agravo de instrumento Partilha Regime de bens Inexistência de meação sobre bem clausulado Regime de separação total de bens Herança Concorrência sucessória do cônjuge vivo com os descendentes do falecido sobre os bens particulares deixados No casamento realizado pelo regime da separação total de bens com pacto antenupcial há a incomunicabilidade total dos bens anteriores e posteriores ao matrimônio O bem doado com cláusula de incomunicabilidade não integra a meação do cônjuge seja qual for o regime de bens Ademais o gravame que incide sobre o bem o torna bem particular afastandoo da meação admitindose contudo que sobre ele concorra na sucessão o cônjuge sobrevivente com os herdeiros descendentes na esteira do que dispõe o artigo 1829 inc I do Código Civil Agravo desprovido TJRS Agravo de Instrumento 70021504923 8ª Câmara Cível Pelotas Rel Des José Ataídes Siqueira Trindade j 11122007 DOERS 28122007 p 20 Essa posição de que não há concorrência sucessória somente no regime da separação obrigatória imposta pelo art 1641 do CC2002 e sim na separação convencional de bens constava em edições anteriores desta obra sendo igualmente seguida pelo então coautor José Fernando Simão outro grande expoente do Direito Sucessório nacional Cabe aqui e solitariamente reforçála O reforço é necessário diante da emergência de um polêmico entendimento anterior da jurisprudência superior no sentido de inexistir a concorrência sucessória do cônjuge também na separação convencional de bens Em decisão surpreendente o Superior Tribunal de Justiça concluiu que O regime da separação obrigatória de bens previsto no art 1829 inc I do CC2002 é gênero que congrega duas espécies i separação legal ii separação convencional Uma decorre da lei e outra da vontade das partes e ambas obrigam os cônjuges uma vez estipulado o regime da separação de bens à sua observância Não remanesce para o cônjuge casado mediante separação de bens direito à meação tampouco à concorrência sucessória respeitandose o regime de bens estipulado que obriga as partes na vida e na morte Nos dois casos portanto o cônjuge não é herdeiro necessário STJ REsp 992749MS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 01122009 DJe 05022010 O julgado considerou a separação convencional de bens como obrigatória pelo fato de vincular os cônjuges em sentido diverso do que geralmente se desenvolveu na doutrina nacional seja clássica ou contemporânea Na verdade a situação fática que envolveu o julgado referiase a uma situação peculiar de um homem viúvo com 51 anos de idade e graves problemas de saúde que se casou com uma mulher de 21 anos de idade pelo regime da separação convencional de bens Pela evidência no caso de um suposto golpe do baú houvese por bem desenvolver a tese exposta a fim de afastar o direito sucessório da esposa O decisum está fundado em texto de Miguel Reale principal idealizador da atual codificação material civil Em artigo publicado pelo jornal O Estado de S Paulo em 12 de abril de 2003 sustenta o jurista que o art 1829 inciso I do Código Civil ao mencionar o regime da separação obrigatória de bens disse menos do que deveria e portanto também estaria excluído da concorrência com os descendentes o cônjuge casado pelo regime da separação convencional de bens No mesmo trabalho Reale leciona que não concorrem com os descendentes os cônjuges casados pelo regime da separação de bens seja ela obrigatória art 1641 do CC ou convencional art 1687 do CC em razão de uma interpretação sistemática do sistema privatístico Não haveria assim e para ele um cochilo legislativo na menção que conta do art 1640 parágrafo único no divergente primeiro inciso do art 1829 De acordo com suas lições Essa minha conclusão ainda mais se impõe ao verificarmos que se o cônjuge casado no regime de separação de bens fosse considerado herdeiro necessário do autor da herança estaríamos ferindo substancialmente o disposto no art 1687 sem o qual desapareceria todo o regime da separação de bens em razão do conflito inadmissível entre esse artigo e o art 1829 I fato que jamais poderá ocorrer numa codificação à qual é inerente o princípio da unidade sistemática Em um Código os artigos se interpretam uns pelos outros Eis a primeira regra de hermenêutica jurídica estabelecida pelo jurisconsulto Jean Portalis um dos principais elaboradores do Código Napoleão REALE Miguel História 2005 p 229 Carlos Alberto Dabus Maluf atual Professor Titular da USP logo em seguida a tal publicação escreveu outro texto discordando dessa forma de pensar de Miguel Reale ao pontuar que com efeito se o próprio articulista entende que deverá haver uma alteração legislativa para deixar claro que o cônjuge casado no regime da separação convencional de bens não é herdeiro necessário nos é lícito concluir que enquanto não ocorrer a alteração por ele proposta o cônjuge que convolou núpcias no regime da separação convencional de bens é sim herdeiro necessário De mais a mais a norma em debate é clara e in claris cessat interpretatio Assim concluímos que o cônjuge sobrevivente casado no regime da separação convencional de bens é herdeiro necessário não estando abrangido pelas exceções previstas no inciso I do artigo 1829 do Código Civil de 2002 e que só perderá ele esta condição quando ocorrer uma alteração legislativa eliminando o adjetivo obrigatória MALUF Carlos Alberto Dabus A sucessão 2008 Na opinião do autor desta obra tem total razão o último doutrinador citado Consignese que o artigo de Miguel Reale tem origem em parecer dado pelo jurista em determinado caso concreto o que até poderia suscitar uma quebra de parcialidade no pensamento esposado o que é ouvido em algumas exposições De qualquer modo para o autor desta obra em regra a elaboração de pareceres não pode levantar dúvidas a respeito da idoneidade do pensamento pois as situações concretas servem muito bem para reforçar pontos de vistas e reflexões dos juristas Continuando no estudo da jurisprudência posteriormente àquela polêmica ementa do Superior Tribunal de Justiça surgiram alguns acórdãos estaduais seguindo essa então nova posição superior cabendo a colação do seguinte por todos Agravo de instrumento Sucessões Cônjuge supérstite casado pelo regime da separação convencional de bens Descabimento do direito de concorrência com os descendentes na sucessão legítima Inteligência do art 1829 inc I do Código Civil Da análise sistemática dos dispositivos constantes do novo Código Civil se extrai que o cônjuge supérstite casado pelo regime da separação convencional de bens não possui direito à concorrência com os descendentes na sucessão legítima com fulcro no art 1829 inciso I do Código Civil Precedente do STJ REsp 992749MS com amparo em lição de Miguel Reale Negaram provimento Unânime TJRS Agravo de Instrumento 1958823620138217000 8ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des Luiz Felipe Brasil Santos j 29082013 DJERS 05092013 Na doutrina também são encontrados autores que se perfilham a essa forma de pensar instaurando mais uma polêmica sucessória que poderia ser inserida na tabela Cahali Para Paulo Lôbo por exemplo o julgado do Superior Tribunal de Justiça em análise teria conclusão perfeita pois quando os nubentes escolhem livremente o regime de bens mediante pacto antenupcial ou aceitam o que é também expressão da liberdade e da autodeterminação o regime legal supletivo comunhão parcial de bens têm como um dos objetivos principais exatamente os efeitos da sucessão por morte A interpretação que postula a extinção do efeito essencial do regime de separação convencional de bens incomunicabilidade quando for o cônjuge esvazia de sentido lógico suas finalidades e nega respeito à liberdade de escolha e consequentemente ao princípio constitucional da liberdade art 5º da Constituição que é expressão do macroprincípio da dignidade da pessoa humana art 1º III da Constituição pois não há dignidade se a pessoa não pode organizar livremente o seu projeto de vida privada e familiar LÔBO Paulo Direito 2013 p 136 Na sequência o doutrinador adota a premissa de que tanto a separação legal quanto a convencional são obrigatórias pois obrigam os cônjuges citando a posição de Miguel Reale Como argumento complementar para o afastamento da concorrência sucessória também na separação convencional Paulo Lôbo mencionava a vedação do comportamento contraditório a máxima venire contra factum proprium non potest uma vez que ninguém é obrigado a casar se o regime de bens lhes não convém Portanto a interpretação que levasse à sucessão na hipótese de regime convencional de bens levaria à legitimação da máfé Direito 2013 p 138 Francisco José Cahali igualmente era simpático ao precedente trazendo mais argumentos para a questão da concorrência na comunhão parcial e reafirmando sua tese a respeito da concorrência sucessória sobre todos os bens naquele regime Da nossa parte embora com muita simpatia à inexistência de direito sucessório decorrente do casamento pelo regime da separação convencional de bens não há como negar e esta questão talvez tenha passado despercebida por muitos ao que festejaram aqueles precedentes que parte do fundamento declinado em última análise a preservação do regime de bens autorizará também a exclusão do direito sucessório quanto aos bens particulares o regime da comunhão parcial de bens Ora se se quer pelo pacto de separação firmado pelo casal a reserva ao cônjuge dos bens em seu nome titulados e assim sua destinação exclusivamente aos descendentes após a sua morte da mesma forma ao se optar pelo regime da comunhão parcial escolha esta feita pelo silêncio das partes mas no exercício de sua autonomia da vontade igualmente se quer a reserva dos bens particulares anteriores ao casamento eou recebidos por doação ou herança ao cônjuge e seus descendentes E assim terseá por esvaziado o que se contém na literalidade do art 1829 I em exame dar ao cônjuge direito sucessório sobre bens particulares CAHALI Francisco José Direito 2012 p 195 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald também entendem que a autonomia privada manifestada no pacto antenupcial deve trazer projeções para a divisão dos bens decorrente da sucessão Sendo assim sintetizam sua posição entendemos firmemente que as pessoas casadas no regime da separação convencional de bens não podem herdar em concorrência com os descendentes sob pena de afronta direta à autonomia privada e a todos os princípios garantidores da autodeterminação Curso 2015 v 7 p 253 As premissas teóricas desenvolvidas estão bem amparadas Contudo com o devido respeito a forma de julgar e doutrinar que afasta a concorrência sucessória do cônjuge na separação convencional de bens merece críticas como fazem José Fernando Simão Separação 2010 p 519 e Zeno Veloso Direito 2010 p 7172 Também da obra atualizada de Caio Mário da Silva Pereira podem ser retiradas censuras doutrinárias formuladas por Carlos Roberto Barbosa Moreira que denomina o julgado superior em estudo como infeliz Instituições 2012 v VI p 132 Mais recentemente em livro publicado em 2014 escrevem Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que tratase de uma argumentação bem intencionada que busca sanar a incoerência legislativa mas que data vênia não se afigura a mais adequada Novo Curso 2014 v 7 p 221 A principal crítica se refere ao fato de o julgado ignorar a norma jurídica de regência bem como todo o tratamento doutrinário referente às categorias da separação legal e da separação convencional de bens sendo apenas a primeira a obrigatória imposta pela lei Mais uma vez há o equívoco de se confundir a meação com a sucessão o que não pode ser admitido Somese a constatação pela qual o acórdão supostamente solucionou um caso concreto mas criou problemas para tantos outros pela incerteza que gerou Em suma como sempre afirmou Zeno Veloso esperavase que tal forma de conclusão permaneça sozinha e isolada Direito 2010 p 72 Merece relevo o fato de que os ensinamentos acima foram adotados pela 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em decisão do final do ano de 2011 que afasta a concorrência sucessória do cônjuge no regime da separação convencional de bens julgando como equivocada a decisão do Superior Tribunal de Justiça O acórdão foi assim ementado Agravo de instrumento Inventário Decisão que declarou que o cônjuge supérstite não é herdeiro nem meeiro Viúva que foi casada com o autor da herança pelo regime da separação convencional Decisão que contraria a lei em especial os artigos 1845 e 1829 do Código Civil Decisão reformada Agravo provido TJSP Agravo de Instrumento 0007645 962011 Comarca São Paulo Rel Des José Carlos Ferreira Alves j 04102011 Outros arestos do mesmo Tribunal de Justiça de São Paulo se seguiram citando esse precedente anterior e a nossa posição constante em outra obra jurídica com base em Simão e Veloso TARTUCE Flávio Manual 2010 volume único Assim os julgamentos da 4ª Câmara de Direito Privado nos Agravos de Instrumento 00807385820128260000 e 0265463 2220118260000 ambos de relatoria do Desembargador Milton Paulo de Carvalho Filho e julgados em 2012 Na mesma esteira não considerando o novel entendimento superior dos Tribunais de Justiça de Minas Gerais e do Rio Grande do Sul Agravo de instrumento Inventário Direitos sucessórios Cônjuge sobrevivente Regime da separação convencional de bens Artigos 1829 inciso I e 1845 ambos do CC2002 Interpretação Cônjuge como herdeiro legítimo e necessário em concorrência com os herdeiros do autor da herança Habilitação no inventário Necessidade A mais adequada interpretação no que respeita à separação convencional de bens é aquela que entende ter o cônjuge direitos sucessórios em concorrência com os herdeiros do autor da herança sendo essa de resto a interpretação literal e lógica do próprio dispositivo Somase a isso o fato de que o direito à meação não se confunde com o direito à sucessão TJMG Agravo de Instrumento 10701130091625001 Rel Des Geraldo Augusto de Almeida j 03122013 DJEMG 12122013 Agravo regimental Agravo interno Decisão monocrática Agravo de instrumento Inventário Ordem de vocação hereditária Concorrência do cônjuge supérstite com o filho Cabimento 1 Comporta decisão monocrática o recurso que versa sobre matéria já pacificada no tribunal de justiça Inteligência do art 557 do CPC 2 A Lei que rege a capacidade sucessória é aquela vigente no momento da abertura da sucessão Inteligência dos art 1787 do CCB 3 Tendo o casamento sido realizado pelo regime da separação convencional de bens a cônjuge supérstite deve ser chamada para suceder concorrendo com o filho do casal aos bens deixados pelo falecido 4 Se a cônjuge supérstite cedeu os seus direitos hereditários à irmã do falecido é descabida a exclusão da cessionária do processo de inventário Inteligência do art 1829 inc I do CCB Recurso desprovido TJRS Agravo Regimental 2122286220138217000 7ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j 17072013 DJERS 22072013 Por bem ao final de 2014 a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça seguiu essa mesma lógica ao concluir pela concorrência sucessória do cônjuge casado pela separação convencional de bens Para o relator Ministro Villas Bôas Cueva a regra do art 1829 inciso I do CC2002 é norma de ordem pública que não pode ser contrariada pelas partes não tendo sido a separação convencional arrolada entre as exceções de não concorrência Recurso Especial 1472945RJ j 23102014 publicado em 19112014 Em 2015 a Segunda Seção do Tribunal da Cidadania acabou por consolidar o seu entendimento pela presença da concorrência sucessória no regime da separação convencional de bens estabilizando também essa divergência Conforme aresto publicado no Informativo n 562 da Corte com citação ao nosso entendimento doutrinário No regime de separação convencional de bens o cônjuge sobrevivente concorre na sucessão causa mortis com os descendentes do autor da herança Quem determina a ordem da vocação hereditária é o legislador que pode construir um sistema para a separação em vida diverso do da separação por morte E ele o fez estabelecendo um sistema para a partilha dos bens por causa mortis e outro sistema para a separação em vida decorrente do divórcio Se a mulher se separa se divorcia e o marido morre ela não herda Esse é o sistema de partilha em vida Contudo se ele vier a morrer durante a união ela herda porque o Código a elevou à categoria de herdeira São como se vê coisas diferentes Ademais se a lei fez algumas ressalvas quanto ao direito de herdar em razão do regime de casamento ser o de comunhão universal ou parcial ou de separação obrigatória não fez nenhuma quando o regime escolhido for o de separação de bens não obrigatório de forma que nesta hipótese o cônjuge casado sob tal regime bem como sob comunhão parcial na qual não haja bens comuns é exatamente aquele que a lei buscou proteger pois em tese ele ficaria sem quaisquer bens sem amparo já que segundo a regra anterior além de não herdar em razão da presença de descendentes ainda não haveria bens a partilhar Essa aliás é a posição dominante hoje na doutrina nacional embora não uníssona No mesmo sentido caminha o Enunciado n 270 do CJF aprovado na III Jornada de Direito Civil ao dispor que O art 1829 inc I só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos o falecido possuísse bens particulares hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens devendo os bens comuns meação ser partilhados exclusivamente entre os descendentes Ressaltase ainda que o art 1829 I do CC ao elencar os regimes de bens nos quais não há concorrência entre cônjuge supérstite e descendentes do falecido menciona o da separação obrigatória e faz constar entre parênteses o art 1640 parágrafo único Significa dizer que a separação obrigatória a que alude o dispositivo é aquela prevista no artigo mencionado entre parênteses Como registrado na doutrina a menção ao art 1640 constitui equívoco a ser sanado Tal dispositivo legal não trata da questão A referência correta é ao art 1641 que elenca os casos em que é obrigatória a adoção do regime de separação Nessas circunstâncias uma única conclusão é possível quando o art 1829 I do CC diz separação obrigatória está referindose apenas à separação legal prevista no art 1641 cujo rol não inclui a separação convencional Assim de acordo com art 1829 I do CC a concorrência é afastada apenas quanto ao regime da separação legal de bens prevista no art 1641 do CC uma vez que o cônjuge qualquer que seja o regime de bens adotado pelo casal é herdeiro necessário art 1845 do CC Precedentes citados REsp 1430763SP 3ª Turma DJe 02122014 e REsp 1346324SP 3ª Turma DJe 02122014 STJ REsp 1382170SP Rel Min Moura Ribeiro Rel para acórdão Min João Otávio de Noronha j 22042015 DJe 26052015 Portanto eis outra divergência que parece ter sido pacificada em sede da jurisprudência superior seguindo os julgadores por bem a posição majoritária da doutrina brasileira Reiterese que pelo Novo CPC tal posição vincula os advogados art 332 inciso III e os julgadores de primeira e segunda instância art 489 1º inciso VI De qualquer maneira toda essa divergência anterior demonstra novamente a confusão instaurada pela concorrência sucessória do cônjuge surgindo mais uma vez fortes argumentos para a sua extinção e volta ao sistema anterior simples e direto sem a concorrência O caos jurídico é percebido no tratamento da sucessão legítima o que ainda será confirmado por outros tópicos deste capítulo Em complemento como bem sinaliza Francisco Cahali pouco clara mas compreensível em sua literalidade a exegese do artigo 1829 em exame porém agita estudiosos e magistrados instiga o debate e então faz emergir posições antagônicas Assim cria uma total insegurança ao destinatário da norma pois não se sabe qual a posição que irá prevalecer Aliás como se verá a mesma insegurança se tem na sucessão decorrente da união estável Direito 2012 p 192193 c Regime da comunhão universal de bens Na comunhão universal de bens de acordo com o texto legislativo não há a concorrência sucessória uma vez que o cônjuge é beneficiado pela meação dos bens adquiridos durante o casamento e pelos bens anteriores ao casamento e outros particulares do outro cônjuge não se justificando que além desse montante receba também a herança em conjunto com os descendentes do falecido Frisese que esse regime era o legal até a vigência da Lei do Divórcio ou seja até 26121977 tendo sido a opção de muitos casais das gerações anteriores caso dos pais e dos avós do autor deste livro No entanto também nesse regime em que se poderia supor não existir qualquer divergência surge questão de debate relativa à possibilidade de concorrência sucessória do cônjuge com os descendentes quanto aos bens particulares que não se comunicam na comunhão universal descritos no art 1668 do Código Civil a saber a os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os subrogados em seu lugar b os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário antes de realizada a condição suspensiva c as dívidas anteriores ao casamento salvo se provierem de despesas relativas ao casamento em si ou reverterem em proveito comum d as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade e os bens de uso pessoal os livros e instrumentos de profissão f os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge previsão que sempre merece interpretação restritiva e g as pensões meiossoldos montepios e outras rendas semelhantes Na linha do que já era exposto em edições anteriores deste livro José Luiz Gavião de Almeida aponta que é equivocada a ideia de que o cônjuge casado pelo regime da comunhão universal de bens sempre recebe Por isso o dispositivo deve ser entendido no sentido que ficará ele privado da sucessão concorrente se houver patrimônio comum Não havendo cabelhe quota na sucessão dos bens particulares do falecido Código 2003 v XVIII p 224 No mesmo trilhar doutrinário para Francisco José Cahali haverá de se questionar se terá o viúvo direito sucessório quando casado no regime da comunhão universal de bens ou qualquer outro regime convencional e o falecido possuir apenas bens particulares por exemplo gravados por cláusula de incomunicabilidade na doação ou por testamento A coerência recomendaria seja deferida a sucessão ao cônjuge sobre os bens particulares se a estes for restrita a herança do viúvo a despeito da literalidade do texto ser de diverso conteúdo Direito 2012 p 198 Vale também citar os argumentos anteriores de José Fernando Simão no sentido de existência da concorrência sucessória na comunhão universal quanto aos bens que são incomunicáveis nesse regime seguindo o espírito da legislação pelo qual em havendo meação não há concorrência com os descendentes porque o cônjuge não estará desamparado parece lógica a opinião dos mestres segundo a qual se houver bem particular apesar de o regime ser o da comunhão universal deverá haver concorrência sucessória A interpretação literal pela qual não haverá concorrência sobre os bens particulares torna o casamento pelo regime da comunhão universal menos protetivo aos cônjuges que o da comunhão parcial em termos de concorrência com os descendentes conforme será demonstrado no presente capítulo TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2013 v 6 p 157 Essa continua sendo a posição do autor desta obra ora solitária entendimento que deve ser considerado para os devidos fins Em pesquisa jurisprudencial não se encontrou qualquer julgado aplicando as lições expostas Apenas existem arestos que afastam a concorrência sucessória do cônjuge na comunhão universal sem qualquer ressalva por todos STJ RMS 22684RJ 3ª Turma Rel Min Fátima Nancy Andrighi j 07052007 DJU 28052007 p 319 TJGO Apelação Cível 47104 5720108090051 Goiânia Rel Des Luiz Eduardo de Sousa DJGO 11112010 p 13 e TJMG Apelação Cível 100240430258730011 5ª Câmara Cível Belo Horizonte Rel Des Mauro Soares de Freitas j 04122008 DJEMG 09012009 O presente autor estará atento ao surgimento de novos acórdãos que eventualmente constarão das edições sucessivas desta obra d Regime da participação final nos aquestos Como exposto no Volume 5 desta coleção o regime da participação final nos aquestos foi introduzido pela codificação de 2002 novidade na nossa legislação tratado entre os seus arts 1672 a 1686 e com pouca incidência prática Para Silmara Juny Chinellato que fez estudo aprofundado do tema esse regime é bastante complexo podendo ser denominado regime contábil o que por si só já parece desestimular seja adotado Comentários 2004 v 18 p 372 Para a Professora Titular da USP há aproximação com a comunhão parcial tendo com ela o traço comum de não se comunicarem bens anteriores ao casamento e haver comunicação de certos bens adquiridos depois Como ele não se identifica porém pois não há presunção de aquisição por ambos os cônjuges de bens que sobrevierem ao casal conforme o art 1658 com exclusão dos que constam do rol do art 1659 CHINELLATO Silmara Juny de Abreu Comentários 2003 v 18 p 361 Ou ainda segundo Walsir Rodrigues Júnior No regime de comunhão parcial os bens adquiridos na constância do casamento comunicamse no ato da aquisição formando um patrimônio comum cuja administração pode ser comum ou de qualquer dos cônjuges já no regime da participação final nos aquestos não são os bens que se comunicam mas os eventuais ganhos Código 2011 p 418 Como regra fundamental no regime de participação final nos aquestos cada cônjuge possui patrimônio próprio cabendo lhe à época da dissolução do casamento e da sociedade conjugal direito à metade dos bens adquiridos pelo casal a título oneroso na constância do casamento art 1672 do CC Desse modo durante o casamento há uma separação de bens No caso de dissolução não há propriamente uma meação como estabelece o Código Civil em vários de seus dispositivos mas uma participação de acordo com a contribuição de cada um para a aquisição do patrimônio a título oneroso Conforme o art 1673 da Norma Geral Privada integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos a qualquer título na constância do casamento A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge que os poderá livremente alienar se forem móveis na constância da união Aqui reside diferença em relação à comunhão parcial pois no último caso os bens adquiridos durante a união em regra presumemse de ambos Essas são as suas regras fundamentais Pois bem na literalidade da norma estabelecida no art 1829 inciso I do Código Civil há concorrência sucessória nesse regime Tal conclusão encontra protestos doutrinários nas obras de Francisco José Cahali Direito 2012 p 199200 Maria Berenice Dias Manual 2011 p 167168 Euclides de Oliveira Direito 2005 p 110 e Mário Luiz Delgado Controvérsias v 4 2002 Para os juristas o tratamento deveria ser semelhante à comunhão parcial pela similaridade dos regimes Com o devido respeito não se perfilha tal forma de pensar Durante o casamento a participação final dos aquestos é próxima de uma separação convencional de bens o que já justificaria a concorrência Em reforço quando de sua dissolução a proximidade com a comunhão parcial não é tão grande assim pois para a comunicação de bens há necessidade de prova de esforço patrimonial comum na participação final nos aquestos Além disso não há na participação final meação ao contrário da comunhão parcial de bens conforme está bem exposto no Volume 5 desta série bibliográfica Em suma é justa e correta a previsão legal que aponta a concorrência sucessória do cônjuge caso seja adotado tal novo regime e Regime de bens atípico misto Além dos regimes tipificados pelo Código Civil de 2002 pode ser que os cônjuges façam a opção por um regime atípico não tratado em lei Surge nesse contexto a possibilidade de que o casamento seja celebrado por um regime misto na linha do que consta do Enunciado n 331 do CJFSTJ aprovado na IV Jornada de Direito Civil em 2006 O estatuto patrimonial do casal pode ser definido por escolha de regime de bens distinto daqueles tipificados no Código Civil art 1639 e parágrafo único do art 1640 e para efeito de fiel observância do disposto no art 1528 do Código Civil cumpre certificação a respeito nos autos do processo de habilitação matrimonial A conclusão do enunciado doutrinário que traduz o pensamento esmagador da doutrina nacional é de que o rol dos regimes tratados pela Norma Geral Privada é meramente exemplificativo numerus apertus e não taxativo numerus clausus o que está em sincronia com a feição filosófica aberta adotada pela codificação de 2002 O presente autor tem percebido em sua atuação consultiva que vários jovens casais têm feito a opção por regimes atípicos e mistos Aliás temos recomendado para muitos profissionais liberais inclusive da área jurídica a adoção de um regime que combina a comunhão parcial com a separação convencional de bens A título de exemplo citese a hipótese de se convencionar a comunicação somente dos bens imóveis adquiridos na constância do casamento excluindose os bens móveis caso de dinheiro e proventos do trabalho de forma absoluta Ou ainda em complemento convencionar a comunhão parcial quanto aos imóveis e de quantias que foram depositadas em determinada conta bancária conjunta excluindose todos os outros bens havidos durante a união As últimas gerações tão apegadas ao trabalho pessoal e ao sucesso profissional têm aceitado tais recomendações Então surge a dúvida haverá concorrência sucessória se for adotado um regime atípico e misto Na opinião deste autor devese verificar qual a correspondência que se faz em relação aos regimes para constatar se haverá a concorrência sucessória ou não Isso abre a possibilidade de uma concorrência fracionada de bens Aproveitandose as duas ilustrações de regimes mistos propostos no primeiro caso não haverá concorrência sucessória quanto aos imóveis adquiridos durante o casamento pois vige uma comunhão parcial quanto a eles já presente a meação Pela similaridade com a comunhão parcial e segundo a posição que seguimos somente haverá concorrência quanto aos imóveis anteriores tratados como bens particulares No tocante aos bens móveis como há uma separação convencional de bens a 25 comunicação estará presente No segundo caso em que se complementou a mistura dos regimes com a comunicação de dinheiro depositado em determinada conta bancária mantêmse as premissas acima com a ressalva de que não haverá concorrência sucessória do cônjuge sobrevivente no que tange a tais valores depositados pois como há comunhão parcial já se tutela a meação não estando presente a herança do cônjuge quanto ao citado numerário Como se pode perceber as soluções não são simples mas ao contrário Cabe mais uma vez aquela nossa notória crítica ao sistema concorrencial sucessório Se o sistema sucessório fosse simplificado sem a concorrência sucessória do cônjuge o presente tópico sequer existiria nesta obra A encerrar o estudo da concorrência sucessória no regime misto ressaltese que outros doutrinadores propõem soluções diversas Francisco José Cahali por exemplo posicionase no sentido de que no regime misto em regra há convocação do viúvo salvo se o regime proposto for idêntico ou muito próximo só diferenciado por detalhes àqueles em que o direito sucessório é excluído por exemplo misto entre comunhão universal e parcial sem bens particulares Direito 2012 p 200 Na opinião deste autor fica difícil imaginar a falta de proximidade de um regime atípico com aqueles que estão tratados pela Lei Privada razão pela qual a primeira posição citada pelo jurista não tem quase nenhuma relevância prática DA RESERVA DA QUARTA PARTE DA HERANÇA PARA O CÔNJUGE NA CONCORRÊNCIA COM OS DESCENDENTES O PROBLEMA DA CONCORRÊNCIA HÍBRIDA NA SUCESSÃO DO CÔNJUGE COM OS DESCENDENTES Superado o estudo de todas essas intrincadas questões outra regra importante a respeito da concorrência do cônjuge com os descendentes consta do art 1832 do Código Civil brasileiro de 2002 mais uma novidade introduzida no sistema cuja redação merece destaque Art 1832 Em concorrência com os descendentes art 1829 inciso I caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança se for ascendente dos herdeiros com que concorrer De início a norma enuncia que o cônjuge supérstite terá direito ao mesmo quinhão que receberem os descendentes que sucederem por cabeça ou seja por direito próprio e não por direito de representação Nesse ponto não importa se o filho é havido de ambos filhos comuns ou só do autor da herança filhos exclusivos Em suplemento o comando consagra a reserva de 14 da herança ao cônjuge se ele for ascendente dos descendentes com quem concorrer A tutela dessa quarta parte da herança ou de vinte e cinco por cento sobre o patrimônio sucessível visa a manter um mínimo vital a favor do cônjuge um patrimônio mínimo do sucessor em citação à célebre obra de Luiz Edson Fachin Estatuto 2001 Acreditase que tal reserva também foi introduzida no Código Civil com o intuito de substituir o antigo usufruto legal vidual tratado anteriormente no art 1611 1º do Código Civil de 1916 Vale relembrar que nos termos da codificação revogada o cônjuge viúvo se o regime de bens do casamento não fosse o da comunhão universal de bens teria direito enquanto durasse a viuvez ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido se houvesse filhos deste ou do casal Se não houvesse filhos embora sobrevivessem ascendentes do de cujus o cônjuge supérstite teria direito ao usufruto sobre a metade dos bens do falecido Ainda pela norma em vigor se o cônjuge concorrer somente com descendentes exclusivos do falecido do autor da herança não haverá a referida reserva patrimonial da quarta parte Alguns julgados já aplicam a inovação entendendo que a referida reserva é cumulável com o direito real de habitação tema que ainda será abordado no presente capítulo Inventário Sucessão legítima Cônjuge supérstite casada com o de cujus no regime da comunhão parcial de bens Falecido que deixou apenas um bem imóvel adquirido antes do casamento Direito da mulher de concorrer com os descendentes na proporção determinada pelo artigo 1832 do Código Civil assegurado ainda o direito real de habitação Aplicação dos artigos 1829 I e 1831 do Código Civil Recurso provido TJSP Agravo de Instrumento 99009371315 2 Acórdão 4529290 2ª Câmara de Direito Privado Fernandópolis Rel Des Morato de Andrade j 01062010 DJESP 02072010 Arrolamento Casamento presumivelmente celebrado pelo regime da comunhão parcial de bens Imóvel próprio do falecido adquirido antes das núpcias Aplicação do disposto no art 1829 I parte final do Código Civil Viúva que concorre com a filha do falecido na forma prevista no art 1832 do Código Civil Incidência em tese também de direito real de habitação a favor da viúva se esta habitava o imóvel com o falecido Correta determinação de inclusão da viúva nas primeiras declarações como herdeira com subsequente citação como herdeira Recurso improvido TJSP Agravo de Instrumento 59599644 Acórdão 3298536 4ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Francisco Eduardo Loureiro j 09102008 DJESP 17112008 Na verdade a questão de efetivar ou não a reserva da quarta parte somente ganhará relevo se houver a concorrência com mais de três descendentes do falecido situação em que a reserva poderia ficar em xeque Em outras palavras quando o cônjuge concorre com um dois ou três descendentes do de cujus a citada reserva já lhe é garantida pela obviedade da situação concreta não havendo maiores dificuldades Todavia surge no presente ponto da matéria outra polêmica sucessória O debate que o dispositivo desperta tem relação com a chamada sucessão híbrida expressão criada por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka presente quando o cônjuge concorre com descendentes comuns de ambos e com descendentes exclusivos do autor da herança Comentários 2007 v 20 p 235236 Isso porque tal hipótese de existência de descendentes em situações de origens diversas não foi prevista pelo legislador presente uma lacuna normativa Novamente podem ser destacadas duas correntes fundamentais a respeito do dilema retiradas da tabela Cahali Aqui há uma primeira corrente que prevalece de forma considerável sobre a outra o que torna a questão mais tranquila no âmbito doutrinário Para a primeira vertente majoritária havendo sucessão híbrida não se deve fazer a reserva da quarta parte ao cônjuge tratandose todos os descendentes como exclusivos do autor da herança Nessa esteira posicionamse Caio Mário da Silva Pereira Christiano Cassettari Guilherme Calmon Nogueira da Gama Gustavo René Nicolau Inácio de Carvalho Neto Jorge Fujita Luiz Paulo Vieira de Carvalho Maria Berenice Dias Maria Helena Diniz Maria Helena Braceiro Daneluzzi Mário Delgado Mário Roberto Carvalho de Faria Rodrigo da Cunha Pereira Rolf Madaleno Sebastião Amorim Euclides de Oliveira e Zeno Veloso além do presente autor Em sua obra lançada no ano de 2014 a essa corrente se alinham Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso 2014 v 7 p 234 Esse posicionamento prestigia os filhos em detrimento do cônjuge sendo essa a opção constitucional na opinião deste autor Adotando a premissa na V Jornada de Direito Civil evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em 2011 aprovouse o seguinte enunciado doutrinário que confirma essa visão da maioria Na concorrência entre o cônjuge e os herdeiros do de cujus não será reservada a quarta parte da herança para o sobrevivente no caso de filiação híbrida Enunciado n 527 Para uma segunda corrente havendo sucessão híbrida deve ser feita a reserva da quarta parte ao cônjuge tratandose todos os descendentes como se fossem comuns Assim pensam Francisco José Cahali José Fernando Simão e Sílvio de Salvo Venosa Sustentase que a existência de filhos comuns justifica a incidência da reserva não importando que com eles existam filhos exclusivos do autor da herança Para fundar tal forma de pensar em edições anteriores deste livro apontava José Fernando Simão que se a lei não exigiu que concorresse o cônjuge com a totalidade dos descendentes para ter o direito à reserva de 14 da herança basta que um descendente seja comum para que a reserva exista ainda que o falecido tenha deixado outros descendentes exclusivos Ademais essa posição privilegia o cônjuge com relação aos descendentes e atende ao objetivo do sistema de concorrência criado pelo Código Civil de 2002 Toda a mudança legislativa teve por escopo a proteção do cônjuge ainda que em detrimento da participação dos descendentes na sucessão A reserva da quarta parte vem de encontro com o objetivo do legislador o amparo ao cônjuge sobrevivente TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2013 v 6 p 184 No entanto além dessas duas correntes primordiais existem outros pensamentos isolados de alguns doutrinadores que também devem ser expostos nesta nova edição deste livro na linha do que já constava das anteriores Tais pensamentos estão baseados no que se denomina teoria das subheranças tendo sido desenvolvidos pelos juristas Eduardo de Oliveira Leite Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Flávio Augusto Monteiro de Barros Vejamos a Teoria de Eduardo de Oliveira Leite O Professor Titular da Universidade Federal do Paraná propõe a composição pela solução mista dividindose proporcionalmente a herança segundo a quantidade de descendentes com posterior abatimento da reserva na quota dos herdeiros comuns LEITE Eduardo de Oliveira A nova In ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Questões 2003 v 1 p 459 O jurista opina pela divisão da herança de forma igualitária entre todos os filhos Posteriormente a herança deve ser fracionada em blocos um dos filhos comuns e outro dos filhos exclusivos do falecido Sobre o valor do primeiro bloco haveria a reserva da quarta parte e o restante deve ser partilhado entre os filhos do segundo bloco Com isso preservase para ele a igualdade entre os filhos consagrada no art 227 6º da Constituição Federal e no art 1832 do Código Civil em relação à divisão igualitária entre os descendentes Na verdade isso não ocorre pois os filhos recebem montantes diversos O exemplo concreto criado por José Fernando Simão e exposto em edições anteriores deste livro traz essa constatação Imaginese que o falecido tenha deixado 5 filhos sendo 3 comuns e 2 exclusivos além de seu cônjuge Consideraremos que a herança é de R 10000000 Vamos seguir os passos indicados pelo Professor Eduardo de Oliveira Leite 1º passo Divisão da herança entre todos os filhos R 2000000 para cada filho 2º passo Divisão da herança em blocos Bloco A Filhos comuns R 6000000 porque são 3 Bloco B filhos exclusivos R 4000000 porque são 2 3º passo Sobre o valor do bloco A subherança dos filhos comuns haveria a reserva de quinhão de 14 para o cônjuge que corresponde a R 1500000 correspondente a 14 de R 6000000 e os outros R 4500000 seriam partilhados entre os 3 filhos comuns TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2013 v 6 p 186 O quadro a seguir apresentado pelo então coautor na mesma página da edição anterior não deixa dúvidas quanto ao tratamento diferenciado dos herdeiros em afronta à igualdade constitucional entre os filhos Divisão final da herança Cônjuge 14 reservado da parte dos filhos comuns R 1500000 R 1500000 Quota de cada filho comum R 1500000 x 3 R 4500000 Quota de cada filho exclusivo R 2000000 x 2 R 4000000 Total R 10000000 Diante da afronta ao Texto Maior da legislação brasileira não há como seguir tal forma de julgar a questão da reserva da quarta parte na sucessão híbrida sendo importante frisar a impossibilidade de tratamento diferenciado entre os filhos b Teoria exposta por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka A Professora Titular da USP apresenta outra solução para a suposta solução do problema da reserva ou não da quarta parte na sucessão híbrida apesar de não seguila como opinião pessoal HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Concorrência Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 20 de dezembro de 2013 Nesse mesmo texto a jurista critica duramente as todas as posições existentes sobre a matéria especialmente aquelas que apontam pura e simplesmente que a reserva deve ocorrer ou não Para a doutrinadora devese proceder à divisão da herança entre todos os filhos Sucessivamente são criadas duas sub heranças uma dos filhos comuns e outra dos filhos não comuns Como terceiro passo dividese o quinhão dos filhos exclusivos de acordo com o número de herdeiros somados tais descendentes e o cônjuge Fazse o mesmo no quinhão dos filhos comuns incluindose também o cônjuge São somadas as duas quotas do cônjuge em cada um dos grupos e o valor final será superior à quarta parte que a lei assegura Aqui existem dois inconvenientes Mais uma vez os filhos recebem quotas diversas ao ingressarem em grupos distintos para o cálculo em afronta ao Texto Maior Além disso a quota do cônjuge será superior à quarta parte a 25 da herança não tendo sido esta a intenção da lei Reafirmese que a Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka apenas apresenta a solução mas não a segue o que é compartilhado por este autor c Teoria de Flávio Augusto Monteiro de Barros O exmagistrado e professor paulista igualmente apresenta uma suposta solução baseada na teoria das subheranças para resolver o problema da sucessão híbrida e da reserva da quarta parte do cônjuge MONTEIRO DE BARROS Flávio Augusto Manual 2004 v 4 p 208 Para ele é necessário dividir a herança pela soma de herdeiros ou seja pelo número total de filhos e o cônjuge Na sequência subtraise da herança a parte dos filhos exclusivos que ele denomina filhos incomuns Sucessivamente apurase qual 26 seria o montante de 14 da herança para a devida reserva ao cônjuge sem a parte dos filhos incomuns Subtraise da herança a parte do cônjuge dividindo o resultado pelo número de filhos Dentre as soluções apresentadas esta é a única em que os filhos recebem quotas iguais mantendose o regramento de igualdade constitucional O próprio Flávio Augusto Monteiro de Barros apresenta um caso concreto O falecido deixa cônjuge supérstite quatro filhos comuns e um filho exclusivo e a herança de R 120000 mil e duzentos reais Devese dividir a herança de R 120000 por 6 5 filhos 1 cônjuge totalizando a importância de R 20000 Ato contínuo extraise da herança a parte do filho exclusivo restando a quantia de R 100000 Verificase a parte do cônjuge que corresponde à quarta parte sem a parte desse filho exclusivo ou incomum Assim 14 sobre R 100000 representa o montante de R 25000 que é aquilo que o cônjuge recebe como herança Subtraise da herança a parte do cônjuge dividindo o resultado entre os filhos Em suma retirase R 25000 dos R 120000 restando R 95000 Essa última importância será dividida entre os cinco filhos o que totaliza R 19000 para cada Manual 2004 v 4 p 209 A vantagem da teoria apresentada é que ela preserva a igualdade constitucional pois os filhos recebem quotas iguais Todavia a solução é pouco operável de difícil aplicação pelo julgador até porque os aplicadores do Direito não são afeitos a cálculos matemáticos Em resumo apesar de correta preferimos seguir o entendimento mais simples que afasta a reserva da quarta parte havendo sucessão híbrida em concorrência do cônjuge Na prática jurisprudencial realizada a devida pesquisa não foi encontrado qualquer acórdão que enfrenta toda essa problemática relativa à reserva da quarta parte na sucessão híbrida muitos menos arestos que fazem incidir as teorias das sub heranças Em mais de dez anos de prática do Código Civil de 2002 ainda não surgiu um caso que clamasse pela posição da jurisprudência a respeito de mais esse intrincado problema criado pela concorrência sucessória DA SUCESSÃO DOS DESCENDENTES E DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO Superado o estudo da concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes é preciso abordar as regras relativas à sucessão dos últimos especialmente entre si De início reafirmese que nos termos do art 1833 da codificação privada os descendentes de grau mais próximo excluem aqueles de grau mais remoto salvo o chamado direito de representação Voltando aos exemplos concretos se o falecido deixou dois filhos e quatro netos filhos dos primeiros a herança será atribuída aos filhos descendentes de primeiro grau que excluem os netos descendentes de segundo grau Se o falecido deixar apenas quatro netos descendentes de segundo grau e dois bisnetos descendentes de terceiro grau os últimos filhos dos primeiros são os netos quem herdam Se o de cujus não deixou filhos ou netos mas apenas um bisneto descendentes de terceiro grau e três trinetos descendentes de quarto grau é o bisneto quem herda Em todos os casos apontados os descendentes da mesma classe ou grau têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes conforme consta expressamente do art 1834 do Código Civil O dispositivo traz um pleonasmo técnico pois como leciona Zeno Veloso os descendentes já são da mesma classe sucessória qual seja a primeira classe Código 2012 p 2069 Por isso novamente seguindo a doutrina do jurista o antigo Projeto Fiúza pretende excluir a menção à palavra classe De acordo com as suas justificativas os descendentes já são de uma mesma classe O que o dispositivo quis dizer atualizando a regra do art 1605 do Código Civil de 1916 é que estão proibidas quaisquer discriminações ou restrições baseadas na origem do parentesco Proclama a Constituição enfaticamente no art 227 6º que os filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações o que este Código repete e reitera no art 1596 Obviamente o princípio da não discriminação até por ser uma regra fundamental se estende e projeta a todos os descendentes Para efeitos sucessórios aos descendentes que estejam no mesmo grau De fato conforme se retira das justificativas do projeto legislativo a grande finalidade do comando em análise é equalizar os direitos de todos os filhos Como antes exposto neste livro em vários de seus trechos um filho não pode receber por sucessão legítima mais do que outro o que representaria atentado ao princípio da igualdade entre os filhos retirado do art 227 6º da CF1988 e do art 1596 da própria lei privada que enunciam Os filhos havidos ou não da relação do casamento ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação Não se deve mais admitir nesse contexto distinções sucessórias em relação a filhos havidos fora do casamento outrora denominados filhos ilegítimos espúrios ou adulterinos Reafirmese que tais filhos podem ter os seus direitos incluídos por meio da ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança tema desenvolvido no capítulo anterior desta obra Com a inclusão reabrese a sucessão com a divisão do acervo de forma igualitária entre os filhos Em tom suplementar como decorrência natural do art 1834 da codificação privada não se deve admitir homologações de partilhas que colocam os filhos havidos fora do casamento em posição de desprestígio Como há um objetivo de fraude à lei imperativa e assim devem ser encarados os preceitos relativos à igualdade sucessória dos descendentes verdadeiras normas de ordem pública tais partilhas serão nulas de pleno direito por infração à regra constante do art 166 inciso VI do Código Civil de 2002 Do mesmo modo não devem ser admitidos atos de simulação praticados por pais a filhos como no caso de uma dação em pagamento que visa apenas a preterir um filho havido fora do casamento Havendo simulação absoluta presente um negócio jurídico que na verdade não representa qualquer transmissão onerosa há que reconhecer a nulidade do ato correspondente com esteio no art 167 do CC Seguindo no estudo da sucessão dos descendentes os filhos sempre herdam por cabeça e os outros descendentes por cabeça ou por estirpe conforme se achem ou não no mesmo grau art 1835 do CC Na esteira dos ensinamentos de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka dizse por cabeça a sucessão em que a herança se reparte um a um no sentido de cada parte vir a ser entregue a um sucessor direto Comentários 2007 v 20 p 243 Por outra via a sucessão dizse por estirpe quando a herança não se reparte um a um relativamente aos chamados a herdar mas sim na proporção dos parentes de mesmo grau vivo ou que sendo mortos tenham deixado prole ainda viva HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Comentários 2007 v 20 p 244 Nesse contexto sendo herdeiros dois filhos do falecido que são irmãos eles sucedem por cabeça Sendo herdeiros um filho e um neto do falecido o último por direito de representação o primeiro herda por cabeça e o último por estirpe Historicamente conforme se retira dos ensinamentos de Itabaiana de Oliveira o direito de representação inventado para reparar em parte o mal sofrido pelos filhos com a morte prematura dos pais foi conhecido dos povos antigos e o direito romano regulouo nas institutas justinianas passando depois para o direito moderno Tratado 1952 v I p 156 O jurista cita à época as codificações de Portugal da Itália da Alemanha da França da Espanha e da Argentina como consolidadoras da categoria não tendo sido diferente a opção brasileira Conforme define a própria lei brasileira dáse o direito de representação quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos em que ele sucederia se vivo fosse art 1851 do CC2002 Ou ainda nos termos da construção que consta do Código Civil português no seu art 2039º Dáse a representação sucessória quando a lei chama os descendentes de um herdeiro ou legatário a ocupar a posição daquele que não pôde ou não quis aceitar a herança ou o legado Como se percebe no sistema português o direito de representação também atinge a sucessão testamentária o que não é realidade no Brasil pois aqui a representação somente existe no âmbito da sucessão legítima Em suma pelo direito de representação um herdeiro substitui outro por força de convocação realizada pela lei É essa categoria que gera a sucessão por estirpe efetivada em nome de outro parente que está em posição sucessória privilegiada Em duas situações específicas a norma jurídica consagra o direito de representação A primeira delas é a representação na linha reta descendente estabelecida pelo art 1852 do Código Privado Brasileiro Deve ficar claro que pelo mesmo preceito civil nunca há direito de representação na linha reta ascendente sendo esse um dos seus regramentos principais Por razões óbvias também não há direito de representação entre cônjuges e companheiros que sequer são parentes entre si presente outro vínculo jurídico de conjugalidade e convivência respectivamente A segunda modalidade é a representação na linha colateral ou transversal existente somente em favor dos filhos de irmãos do falecido quando com irmãos deste concorrerem art 1853 do CC Em outras palavras o sobrinho concorre com seus tios pois seu pai é premorto O tema será aprofundado quando do estudo da sucessão dos colaterais Conforme correto enunciado aprovado na VII Jornada de Direito Civil evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal em setembro de 2015 também nos casos de comoriência entre ascendentes e descendentes ou entre irmãos reconhece se o direito de representação aos descendentes e aos filhos dos irmãos Enunciado n 610 Como visto a comoriência retirada do art 8º do Código Civil significa a presunção relativa de morte simultânea presente quando não for possível verificar qual pessoa faleceu primeiro Nos termos das esclarecedoras justificativas do enunciado citado parece claro que o direito de representação é concedido aos filhos de herdeiros premorto Nasce no entanto a dúvida se o direito de representação deve ser concedido aos filhos do herdeiro que falece simultaneamente ao autor da herança em casos de comoriência Maioria da doutrina não tem admitido o direito de representação mas a jurisprudência tem se mostrado no sentido de concedêlo aos filhos de herdeiros mortos em comoriência Da leitura do artigo 1851 do Código Civil vêse a possibilidade de se reconhecer o direito de representação em casos de comoriência uma vez que o artigo não faz menção à necessidade de prémorte estabelecendo apenas que os parentes do falecido podem suceder em todos os direitos em que ele sucederia se vivo fosse Significa então que ele pode ter morrido conjuntamente com o autor da herança não havendo necessidade de ter morrido antes Não reconhecer o direito de representação aos filhos de herdeiro falecido em concomitância com o autor da herança gera uma situação de verdadeira injustiça Em todas as hipóteses de representação cabe lembrar que os representantes só podem herdar como tais o que receberia o 27 representado se vivo fosse art 1854 do CC Desse modo fica clara a existência de uma substituição sucessória plena do representante em relação ao representado uma subrogação subjetiva legal nos mesmos direitos e deveres do falecido Eis o atendimento ao escopo histórico da clássica categoria antes mencionado Como outra regra fundamental a respeito do instituto o quinhão do representado deve ser partilhado de forma igualitária entre os representantes art 1855 do CC Exemplificando se o falecido A deixar três filhos B C e D e dois netos F e G filhos de E premorto o quinhão do último deve ser dividido igualmente entre seus sucessores que têm direito de representação Vejamos o esquema gráfico Todavia se A for falecido deixando apenas netos E F e G filhos de seus filhos premortos B C e D não se cogita o direito de representação recebendo os netos quotas iguais um terço da herança e por cabeça O esclarecimento é necessário pois muito comum na prática e em provas sobre a matéria Vejamos o diagrama sucessório Por fim trazendo outra interação entre a representação e a renúncia à herança prescreve o art 1856 do Código Civil que o renunciante à herança de uma pessoa poderá representála na sucessão de outra Vale o exemplo de Maria Helena Diniz Se um dos filhos do auctor sucessionis renunciar à herança seus descendentes netos do finado não herdarão por representação pois o renunciante é tido como estranho à herança Entretanto o renunciante poderá representar o de cujus seu pai na sucessão de terceira pessoa seu avô p ex CC art 1851 pois o repúdio não se estende a outra herança O filho assim herdará por direito de representação Representará seu pai na sucessão do avô embora tenha repudiado a herança de seu genitor Código 2010 p 1311 Como é notório a renúncia é pessoal e prevista para determinada situação concreta não admitindo interpretação extensiva como consta do art 111 do Código Civil Em suma não se pode ampliar a renúncia para outra hipótese DA SUCESSÃO DOS DESCENDENTES SOCIOAFETIVOS ANÁLISE A PARTIR DA RECENTE DECISÃO DO STF SOBRE O TEMA EM REPERCUSSÃO GERAL RECURSO EXTRAORDINÁRIO 898060SC JULGADO EM 21 DE SETEMBRO DE 2016 PUBLICADO NO SEU INFORMATIVO N 840 Como exposto no tópico inicial deste capítulo a parentalidade socioafetiva vinha sendo reconhecida amplamente como nova forma de parentesco civil ao lado da adoção e daquela havida da técnica de reprodução assistida heteróloga O surgimento da premissa teórica que reconhece essa nova modalidade de parentesco remonta ao brilhante trabalho de João Baptista Villela jurista de primeira grandeza escrito em 1979 tratando da desbiologização da paternidade Na essência o trabalho procura dizer que o vínculo familiar constitui mais um vínculo de afeto do que um vínculo biológico É o resumo do estudo A paternidade em si mesma não é um fato da natureza mas um fato cultural Embora a coabitação sexual da qual pode resultar gravidez seja fonte de responsabilidade civil a paternidade enquanto tal só nasce de uma decisão espontânea Tanto no registro histórico como no tendencial a paternidade reside antes no serviço e no amor que na procriação As transformações mais recentes por que passou a família deixando de ser unidade de caráter econômico social e religioso para se afirmar fundamentalmente como grupo de afetividade e companheirismo imprimiram considerável esforço ao esvaziamento biológico da paternidade Na adoção pelo seu caráter afetivo temse a prefigura da paternidade do futuro que radica essencialmente a ideia de liberdade VILLELA João Baptista Desbiologização 2007 Surgida no final da década de 1970 a tese repousou no silêncio doutrinário e jurisprudencial pelas duas décadas seguintes surgindo os primeiros arestos de sua aplicação ao final da década de 1990 e início do decênio seguinte Entre os estudiosos do Direito de Família o tema é abordado amplamente em manuais obras monográficas e artigos científicos escritos entre outros por Álvaro Villaça Azevedo Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Paulo Luiz Netto Lôbo Silmara Chinellato Maria Helena Diniz Gustavo Tepedino Heloísa Helena Barboza Maria Celina Bodin de Moraes Sílvio de Salvo Venosa José Fernando Simão Carlos Roberto Gonçalves Rodrigo da Cunha Pereira Zeno Veloso Euclides de Oliveira Antonio Carlos Mathias Coltro Caetano Lagrasta Neto Maria Berenice Dias Giselle Groeninga Jorge Fujita Rolf Madaleno Mário Luiz Delgado Jones Figueirêdo Alves Carlos Alberto Dabus Maluf Adriana Caldas Dabus Maluf Cristiano Chaves de Farias Nelson Rosenvald Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho A grande maioria dos doutrinadores enquadra a parentalidade socioafetiva como forma de parentesco civil assim como foi construído nesta obra e reconhecido pela recente decisão do STF Igualmente na jurisprudência numerosos são os julgados do Superior Tribunal de Justiça e das Cortes Estaduais a respeito do tema A ilustrar o tema socioafetiva encontra sessenta e uma ementas em pesquisa realizada no site do Superior Tribunal de Justiça a expressão sócioafetiva tem trinta e quatro arestos no mesmo padrão de busca realizada em outubro do ano de 2016 Em pesquisa realizada em programa próprio idealizado pela Editora Lex Magister no mesmo período foram encontrados 1299 acórdãos com o termo socioafetiva e 466 com sócioafetiva O último padrão de pesquisa considera todos os Tribunais do País Na linha dos doutrinadores retrocitados a parentalidade socioafetiva está fundada na posse de estado de filhos que vem a ser a situação fática e social de serem as pessoas envolvidas reconhecidas como unidas pelo vínculo de filiação Conforme pontua Rolf Madaleno Não obstante a codificação em vigor não reconheça a filiação socioafetiva inquestionavelmente a jurisprudência dos pretórios brasileiros vem paulatina e reiteradamente prestigiando a prevalência da chamada posse do estado de filho representando em essência o substrato fático da verdadeira e única filiação sustentada no amor e no desejo de ser pai ou de ser mãe em suma de estabelecer espontaneamente os vínculos da cristalina relação filial A noção de posse do estado de filho vem recebendo abrigo nas reformas do direito comparado o qual não estabelece os vínculos parentais com o nascimento mas sim na vontade de ser genitor e esse desejo é sedimentado no terreno da afetividade e põe em xeque tanto a verdade jurídica como a certeza científica no estabelecimento da filiação O real valor jurídico está na verdade afetiva e jamais sustentada na ascendência genética porque essa quando desligada do afeto e da convivência apenas representa um efeito da natureza quase sempre fruto de um indesejado acaso obra de um indesejado descuido e da pronta rejeição MADALENO Ralf Curso 2011 p 471472 Nesse contexto para configuração da posse de estado de filhos são utilizados os clássicos critérios relativos à posse de estado de casados conceito que constava do art 203 do Código Civil de 1916 e que está no art 1545 do Código Civil de 2002 Da prova de estado de casados igualmente decorre a posse de estado de filhos não havendo qualquer documento que possa atestar o vínculo anterior Os três critérios para tal configuração são bem delineados pela doutrina por todos ver LEITE Eduardo de Oliveira Direito 2005 v 5 p 92 Como antes exposto o voto do relator Ministro Luiz Fux no famoso julgamento do STF sobre o tema em sede de repercussão geral analisou tais requisitos Recurso Extraordinário 898060SC j 21092016 publicado no seu Informativo n 840 O primeiro deles é o tratamento tractatus ou tractatio relativo ao fato de que entre si e perante a sociedade as partes se relacionam como se fossem unidas pelo vínculo de filiação ou seja como pais e filhos A fama ou reputatio segundo elemento representa uma repercussão desse tratamento constituindo o reconhecimento geral da situação que se concretiza A entidade familiar é analisada de acordo com o meio social como projeção natural da expressão base da sociedade conforme consta do art 226 caput da Constituição Federal de 1988 Por fim com tom complementar e acessório há o nome nomen ou nominatio presente quando a situação fática revela que o declarado filho utiliza o sobrenome do seu suposto pai Alertese que é levado em conta não somente o nome registral civil mas também o nome social especialmente nos casos em que o filho é conhecido pelo nome do pai perante a comunidade onde vive ou viceversa De toda sorte cabe frisar que esse último elemento não é primordial para que a posse de estado de filhos e a consequente parentalidade socioafetiva estejam reconhecidas Para a concretude da configuração do tratamento e da reputação como elementos da posse de estado de filhos entra em cena o reconhecimento do afeto como valor jurídico e como verdadeiro princípio do Direito de Família Contemporâneo Como bem leciona Giselle Câmara Groeninga o papel dado à subjetividade e à afetividade tem sido crescente no Direito de Família que não mais pode excluir de suas considerações a qualidade dos vínculos existentes entre os membros de uma família de forma que possa buscar a necessária objetividade na subjetividade inerente às relações Cada vez mais se dá importância ao afeto nas considerações das relações familiares aliás um outro princípio do Direito de Família é o da afetividade Direito In HIRONAKA Giselda M F Novaes Orientação BARBOSA Aguida Arruda VIEIRA Cláudia Stein Coord Direito 2008 v 7 p 28 A propósito esclareçase para os devidos fins de delimitação conceitual que o afeto não se confunde necessariamente com o amor Afeto quer dizer interação impulso ou ligação entre pessoas podendo ter carga positiva ou negativa O afeto positivo por excelência é o amor o negativo é o ódio Obviamente ambas as cargas estão presentes nas relações familiares Como bem pondera José Fernando Simão em suas palestras e exposições afeto quer dizer cuidado com responsabilidade Apesar de algumas críticas contundentes e de polêmicas levantadas por alguns juristas não resta a menor dúvida de que a afetividade constitui um princípio jurídico aplicado ao âmbito familiar e com repercussões sucessórias Conforme bem desenvolve Ricardo Lucas Calderon em sua dissertação de mestrado defendida na UFPR parece possível sustentar que o Direito deve laborar com a afetividade e que sua atual consistência indica que se constitui em princípio no sistema jurídico brasileiro A solidificação da afetividade nas relações sociais é forte indicativo de que a análise jurídica não pode restar alheia a este relevante aspecto dos relacionamentos A afetividade é um dos princípios do direito de família brasileiro implícito na Constituição explícito e implícito no Código Civil e nas diversas outras regras do ordenamento Oriundo da força construtiva dos fatos sociais o princípio possui densidade legislativa doutrinária e jurisprudencial que permite a sua atual sustentação de lege lata Princípio 2013 p 401 Pontuese que o Professor Calderon atuou como advogado naquele revolucionário julgamento do STF representando o IBDFAM como amicus curiae O último estudioso demonstra que são seguidores desse caminho entre outros Maria Helena Diniz José Fernando Simão Caio Mário da Silva Pereira Jorge Fujita Adriana Caldas Dabus Maluf Rolf Madaleno Carlos Roberto Gonçalves Pablo Stolze Gagliano Rodolfo Pamplona Filho Maria Berenice Dias Carlos Dias Mota Guilherme Calmon Nogueira da Gama Rodrigo da Cunha Pereira Cristiano Chaves de Farias Nelson Rosenvald Luiz Edson Fachin além da já citada Giselle Groeninga e deste autor Em suma também aqui a doutrina majoritária brasileira tem reconhecido que o afeto gera consequências efetivas para o Direito de Família e das Sucessões o que já justificava a inserção do tema nesta obra em edições anteriores Nesse contexto apesar da falta de sua previsão expressa na legislação percebese que a sensibilidade dos juristas já era capaz de demonstrar que a afetividade é um princípio do nosso sistema Como é cediço os princípios jurídicos são concebidos como abstrações realizadas pelos intérpretes a partir das normas dos costumes da doutrina da jurisprudência e de aspectos políticos econômicos e sociais Na linha do exposto por José de Oliveira Ascensão os princípios são como grandes orientações que se depreendem não apenas do complexo legal mas de toda a ordem jurídica Introdução 2005 p 404 Eles estruturam o ordenamento gerando consequências concretas por sua marcante função para a sociedade No mesmo sentido foi a tão comentada decisão do Supremo Tribunal Federal sendo um dos seus grandes méritos o reconhecimento do afeto como valor jurídico Isso pode ser retirado do seguinte trecho do voto do Ministro Relator aqui transcrito novamente diante de seu grande impacto a compreensão jurídica cosmopolita das famílias exige a ampliação da tutela normativa a todas as formas pelas quais a parentalidade pode se manifestar a saber i pela presunção decorrente do casamento ou outras hipóteses legais ii pela descendência biológica ou iii pela afetividade A evolução científica responsável pela popularização do exame de DNA conduziu ao reforço de importância do critério biológico tanto para fins de filiação quanto para concretizar o direito fundamental à busca da identidade genética como natural emanação do direito de personalidade de um ser A afetividade enquanto critério por sua vez gozava de aplicação por doutrina e jurisprudência desde o Código Civil de 1916 para evitar situações de extrema injustiça reconhecendose a posse do estado de filho e consequentemente o vínculo parental em favor daquele que utilizasse o nome da família nominatio fosse tratado como filho pelo pai tractatio e gozasse do reconhecimento da sua condição de descendente pela comunidade reputatio RE 898060SC Rel Min Luiz Fux j 21092016 publicado no seu Informativo n 840 Interessante mencionar ainda o voto do Ministro Celso de Mello que afirmou ser a afetividade um princípio implícito do sistema civilconstitucional brasileiro com valor inquestionável Reiterese mais uma vez a tese firmada o que ampara as conclusões a que este autor já chegava em edições anteriores desta obra a paternidade socioafetiva declarada ou não em registro não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseada na origem biológica com os efeitos jurídicos próprios Assim o que se nota é que um vínculo de parentalidade não exclui o outro devendo ser reconhecida a possibilidade jurídica da multiparentalidade para todos os fins jurídicos inclusive os sucessórios Assim por tudo isso não restam dúvidas de que a afetividade constitui um código forte no Direito Privado Contemporâneo gerando alterações profundas na forma de pensar a família brasileira repercutindo na esfera sucessória Uma das consequências de ser a afetividade um princípio jurídico é justamente a parentalidade socioafetiva conforme antes desenvolvido Como já apontava Paulo Lôbo em seu livro dedicado ao Direito das Sucessões o despertar do interesse pela socioafetividade no direito de família e no direito das sucessões no Brasil especialmente na filiação e na descendência deuse paradoxalmente ao mesmo tempo em que os juristas se sentiam atraídos pela perspectiva de certeza quase absoluta da origem biológica asseguradas pelos exames de DNA Alguns ficaram tentados a resolver todas as dúvidas sobre filiação no laboratório Porém a complexidade da vida familiar é insuscetível de ser apreendida em um exame laboratorial Pai com todas as dimensões culturais afetivas e jurídicas que o envolvem não se confunde com o genitor biológico é mais do que este Direito 2013 p 110 Pois bem em apertada síntese três são as situações fáticas em que se pode admitir a parentalidade socioafetiva a repercutir diretamente no âmbito da vocação hereditária e da sucessão legítima Antes de expôlas imperioso verificar que a expressão destacada é ampla englobando os dois gêneros quais sejam a paternidade e a maternidade socioafetiva Além do problema de gênero pontuese que a jurisprudência superior já reconheceu a possibilidade de o último vínculo estar presente ver STJ REsp 1189663RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 06092011 DJe 15092011 A primeira hipótese em que se tem admitido a parentalidade socioafetiva envolve os casos de adoção à brasileira presente quando um homem registra de forma espontânea um filho como seu mesmo sabendo não sêlo ou tendo dúvidas a respeito disso Concretizado pelo tratamento e pela reputação não poderá ser desfeito o vínculo de afeto tido como inquebrável A título de ilustração se um marido depois de quinze anos de convivência descobre que o filho de sua mulher não é seu filho diante de exame de DNA feito em laboratório não poderá mais desconstituir a filiação pois a afetividade nessa hipótese prevalece sobre o vínculo biológico Pela prevalência do vínculo fundado na posse de estado de filhos estarão presentes direitos sucessórios do filho em relação a esse pai registral Muitos julgados de Cortes Estaduais já seguiam tal caminho cabendo colacionar os seguintes Investigação de paternidade Prova hematológica Paternidade biológica reconhecida por exame de DNA Criança todavia registrada anteriormente pelo companheiro de sua mãe Paternidade socioafetiva ou adoção à brasileira configurada Prevalecimento desta última pois a filha está perfeitamente integrada na família formada pela genitora biológica e o pai socioafetivo Inconveniência para a criança em prol de que existem normas de proteção de seu desenvolvimento socioafetivo de se alterar a situação já existente e consolidada Restrição da sentença aos efeitos meramente declaratórios sem alterar o registro de nascimento da filha com a observância do procedimento determinado pelo art 47 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente Recurso provido em parte para esse fim TJSP Apelação 3699584800 9ª Câmara de Direito Privado Novo Horizonte 31012006 Rel Des João Carlos Garcia vu Voto 9975 Registro civil Assento de nascimento Ação de nulidade cumulada com declaração de inexistência de parentesco e de invalidade de cláusula testamentária que atribuiu à ré bens do acervo do espólio Alegação de inexistência de consanguinidade entre pai e filha voluntariamente reconhecida em ato notarial Não reconhecimento Ausência de prova taxativa da paternidade pela recusa da ré a submeterse à perícia técnica pelo sistema de DNA Ampla comprovação porém da relação de afeto e desvelos entre pai e filha suficientes para caracterizar a chamada paternidade socioafetiva Evolução no Direito do conceito de paternidade que em busca da formação de uma sociedade mais humana e solidária erigiu à condição de pai atribuindolhe direitos e obrigações não só àquele que contribuiu geneticamente para o nascimento mas também àquele que por seus atos revelem o desejo de sêlo Inequívoca intenção do falecido ademais de amparar financeiramente a recorrida após a sua morte Sentença de improcedência mantida Recurso não provido TJSP Apelação Cível 37095746 10ª Câmara de Direito Privado Comarca de São Paulo Rel Galdino Toledo Júnior j 05092006 vu Voto 1352 O Superior Tribunal de Justiça não discrepava de tal solução afastando o direito do pai registral de desfazer o vínculo estabelecido Entre vários arestos cabe colacionar os seguintes Recurso especial Processual civil Declaratória de inexistência de filiação Interesse Existência I O pedido deduzido por irmão que visa alterar o registro de nascimento de sua irmã atualmente com mais de 60 anos de idade para dele excluir o pai comum deve ser apreciado à luz da verdade socioafetiva mormente quando decorridos mais de 40 anos do ato inquinado de falso que foi praticado pelo pai registral sem a concorrência da filha II Mesmo na ausência de ascendência genética o registro da recorrida como filha realizado de forma consciente consolidou a filiação socioafetiva devendo essa relação de fato ser reconhecida e amparada juridicamente Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea deve ter guarida no Direito de Família III O exercício de direito potestativo daquele que estabelece uma filiação socioafetiva pela sua própria natureza não pode ser questionado por seu filho biológico mesmo na hipótese de indevida declaração no assento de nascimento da recorrida IV A falta de interesse de agir que determina a carência de ação é extraída tão só das afirmações daquele que ajuíza a demanda in status assertionis em exercício de abstração que não engloba as provas produzidas no processo porquanto a incursão em seara probatória determinará a resolução de mérito nos precisos termos do art 269 I do CPC Recurso não provido STJ REsp 1259460SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 19062012 DJe 29062012 Todavia a prevalência do vínculo socioafetivo não vinha sendo considerada como absoluta na jurisprudência superior do STJ podendo ser encontrados acórdãos mais recentes que possibilitavam a quebra do vínculo estabelecido no caso de ação proposta pelo próprio filho Tratando especificamente de questão sucessória vejamos julgado do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2013 Família Filiação Civil Recurso especial Ação de investigação de paternidade e petição de herança Vínculo biológico Paternidade socioafetiva Identidade genética Ancestralidade Direitos sucessórios Artigos analisados arts 1593 1604 e 1609 do Código Civil art 48 do ECA e do art 1º da Lei 856092 1 Ação de petição de herança ajuizada em 07032008 Recurso especial concluso ao Gabinete em 25082011 2 Discussão relativa à possibilidade do vínculo socioafetivo com o pai registrário impedir o reconhecimento da paternidade biológica 3 A maternidadepaternidade socioafetiva tem seu reconhecimento jurídico decorrente da relação jurídica de afeto marcadamente nos casos em que sem nenhum vínculo biológico os pais criam uma criança por escolha própria destinandolhe todo o amor ternura e cuidados inerentes à relação paifilho 4 A prevalência da paternidadematernidade socioafetiva frente à biológica tem como principal fundamento o interesse do próprio menor ou seja visa garantir direitos aos filhos face às pretensões negatórias de paternidade quando é inequívoco i o conhecimento da verdade biológica pelos pais que assim o declararam no registro de nascimento e ii a existência de uma relação de afeto cuidado assistência moral patrimonial e respeito construída ao longo dos anos 5 Se é o próprio filho quem busca o reconhecimento do vínculo biológico com outrem porque durante toda a sua vida foi induzido a acreditar em uma verdade que lhe foi imposta por aqueles que o registraram não é razoável que se lhe imponha a prevalência da paternidade socioafetiva a fim de impedir sua pretensão 6 O reconhecimento do estado de filiação constitui direito personalíssimo indisponível e imprescritível que pode ser exercitado portanto sem qualquer restrição em face dos pais ou seus herdeiros 7 A paternidade traz em seu bojo diversas responsabilidades sejam de ordem moral ou patrimonial devendo ser assegurados os direitos sucessórios decorrentes da comprovação do estado de filiação 8 Todos os filhos são iguais não sendo admitida qualquer distinção entre eles sendo desinfluente a existência ou não de qualquer contribuição para a formação do patrimônio familiar 9 Recurso especial desprovido STJ REsp 1274240SC 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 08102013 DJe 15102013 Essa tendência de tutelar o desejo do filho já era percebida desde o final do ano de 2012 havendo outro decisum que concluiu pela não prevalência da parentalidade socioafetiva sobre a biológica Assim merecendo críticas o acórdão publicado no Informativo n 512 do STJ com o seguinte trecho É possível o reconhecimento da paternidade biológica e a anulação do registro de nascimento na hipótese em que pleiteados pelo filho adotado conforme prática conhecida como adoção à brasileira A paternidade biológica traz em si responsabilidades que lhe são intrínsecas e que somente em situações excepcionais previstas em lei podem ser afastadas O direito da pessoa ao reconhecimento de sua ancestralidade e origem genética inserese nos atributos da própria personalidade A prática conhecida como adoção à brasileira ao contrário da adoção legal não tem a aptidão de romper os vínculos civis entre o filho e os pais biológicos que devem ser restabelecidos sempre que o filho manifestar o seu desejo de desfazer o liame jurídico advindo do registro ilegalmente levado a efeito restaurandose por conseguinte todos os consectários legais da paternidade biológica como os registrais os patrimoniais e os hereditários Dessa forma a filiação socioafetiva desenvolvida com os pais registrais não afasta os direitos do filho resultantes da filiação biológica não podendo nesse sentido haver equiparação entre a adoção à brasileira e a adoção regular Ademais embora a adoção à brasileira muitas vezes não denote torpeza de quem a pratica pode ela ser instrumental de diversos ilícitos como os relacionados ao tráfico internacional de crianças além de poder não refletir o melhor interesse do menor STJ REsp 1167993RS Rel Min Luis Felipe Salomão j 18122012 Diante desses conflitos mais recentes no âmbito do Supremo Tribunal Federal é que foi reconhecida a repercussão geral da matéria especialmente a respeito da colisão entre o vínculo socioafetivo e o biológico A ementa da decisão de reconhecimento da repercussão foi assim publicada Recurso extraordinário com agravo Direito civil Ação de anulação de assento de nascimento Investigação de paternidade Imprescritibilidade Retificação de registro Paternidade biológica Paternidade socioafetiva Controvérsia gravitante em torno da prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da paternidade biológica Art 226 caput da Constituição Federal Plenário virtual Repercussão geral reconhecida STF ARE 692186 RGDF Rel Min Luiz Fux j 29112012 O Supremo Tribunal Federal acabou julgando a repercussão geral em outro processo com fixação da tese segundo a qual um vínculo parental não exclui o outro RE 898060SC Rel Min Luiz Fux j 21092016 publicado no seu Informativo n 840 A regra assim passou a ser a multiparentalidade merecendo destaque outro trecho do voto do relator em que cita como paradigma um caso julgado nos Estados Unidos da América Foram suas palavras a pluriparentalidade no Direito Comparado pode ser exemplificada pelo conceito de dupla paternidade dual paternity construído pela Suprema Corte do Estado da Louisiana EUA desde a década de 1980 para atender ao mesmo tempo ao melhor interesse da criança e ao direito do genitor à declaração da paternidade Doutrina Os arranjos familiares alheios à regulação estatal por omissão não podem restar ao desabrigo da proteção a situações de pluriparentalidade por isso que merecem tutela jurídica concomitante para todos os fins de direito os vínculos parentais de origem afetiva e biológica a fim de prover a mais completa e adequada tutela aos sujeitos envolvidos ante os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana art 1º III e da paternidade responsável art 226 7º STF RE 898060SC Tribunal Pleno Rel Min Luiz Fux j 21092016 publicado no seu Informativo n 840 A premissa fixada também acaba por possibilitar que os filhos demandem os pais biológicos para obter o vínculo de filiação com intuitos alimentares e sucessórios Seguese assim o caminho que já vinha sendo percorrido pelo STJ e que era por nós criticado Esse foi um dos pontos negativos da tese firmada na opinião deste autor pois possibilita demandas frívolas promovidas pelos filhos com claro intuito patrimonial Voltando aos casos de reconhecimento da parentalidade socioafetiva a segunda hipótese envolve os padrastos e madrastas enteados e enteadas situações de convivência em que a relação de parentalidade merece especial qualificação Como antes destacado há em casos tais um parentesco por afinidade na linha reta que a priori não geraria efeitos sucessórios por ausência de previsão legal No entanto em tais relacionamentos é forçoso defender na linha da decisão do STF que devem emergir direitos e deveres dos padrastos e madrastas com grandes repercussões práticas no meio social inclusive no âmbito sucessório Ora se a existência de vínculo socioafetivo não afasta o reconhecimento da filiação biológica o inverso também é verdadeiro Em outras palavras a paternidade biológica anterior não afasta uma parentalidade socioafetiva posterior Como fundamento legal para tal conclusão a Lei 119242009 de autoria do então Deputado Clodovil Hernandes passou a possibilitar que o enteado ou enteada utilize o sobrenome do padrasto ou madrasta desde que haja um motivo relevante para tanto Foi introduzido um novo parágrafo ao art 57 da Lei de Registros Públicos Lei 60151973 com a seguinte redação 8º O enteado ou a enteada havendo motivo ponderável e na forma dos 2º e 7º deste artigo poderá requerer ao juiz competente que no registro de nascimento seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta desde que haja expressa concordância destes sem prejuízo de seus apelidos de família Ora como antes sustentávamos neste livro um motivo ponderável a ser considerado para tanto é justamente a posse de estado de filhos fundada no afeto Estavam em debate nos meios jurídicos quais seriam as reais consequências dessa inclusão do sobrenome Porém para o presente autor seria perfeitamente possível sustentar que a inclusão deveria gerar amplos efeitos inclusive familiares e sucessórios mormente na linha da multiparentalidade Como aqui defendíamos se a sociedade pósmoderna é pluralista a família também o deve ser e para todos os fins A conclusão vale para os casos por exemplo em que o padrasto se comporta como verdadeiro pai biológico com cabal comprometimento de assumir tal papel o que para o presente autor deve ser a regra na prática pelo efetivo espírito de solidariedade que deve guiar as relações de convivência familiar Com a recente decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão social não restam dúvidas quanto à extensão dos efeitos jurídicos em casos tais A título de exemplo imaginese o caso de um padrasto que cria o enteado por cerca de vinte anos passando o último a adotar o sobrenome do primeiro com a devida retificação do registro civil A utilização desse sobrenome somada à parentalidade socioafetiva pode fazer com que o enteado passe a figurar como sucessor do padrasto ao lado dos seus filhos biológicos Tal forma de julgar o caso pode repercutir igualmente no tratamento de eventuais irmãos socioafetivos que mantêm entre si um suposto parentesco por afinidade colateral Como antes demonstrado imaginese que um homem que tem filho de um relacionamento anterior se casa com uma mulher que tem uma filha igualmente de outra relação concretizandose entre todos os vínculos socioafetivos qualificados Haveria sucessão legítima entre tais pessoas tratadas como irmãs colaterais de segundo grau O presente autor sempre entendeu que é possível defender a premissa sucessória entre tais irmãos Mais uma vez repisese com a decisão do STF sobre o tema não restam dúvidas quanto a essa possibilidade jurídica A terceira e última situação a ser pontuada referente ao reconhecimento de efeitos jurídicos à parentalidade socioafetiva diz respeito à possibilidade de propositura de uma ação declaratória de parentalidade socioafetiva A título de ilustração imaginese o caso de alguém que cria como seu um filho cujo pai biológico não consta do registro Após a concretização da posse de estado de filhos parece ser totalmente viável uma ação proposta pelo filho social para a inclusão de seu pai socioafetivo no registro civil Aliás em casos tais a expressão filhos de criação ganha contundente amplitude para todos os fins que o Direito Privado pode tutelar Poucos julgados ainda são encontrados sobre o assunto mas a demanda em questão tem sido encontrada de forma crescente nos foros de todo o País o que deve ser ampliado nos próximos anos por conta da recente decisão do Supremo Tribunal Federal em repercussão geral A título de exemplo Possibilidade jurídica do pedido de declaração de paternidade socioafetiva Fundamentação consubstanciada em doutrina e precedentes jurisprudenciais Os autores comprovaram a posse do estado de filho em relação ao falecido mediante prova documental vasta e também testemunhal que dão conta da presença de seus elementos caracterizadores quais sejam nome trato e fama Agravo retido desprovido e preliminares rejeitadas à unanimidade Apelo provido por maioria TJRS Apelação Cível 2253342820128217000 8ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des Ricardo Moreira Lins Pastl j 06092012 DJERS 17102012 ou ainda Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Apelação provida por maioria Apelação Cível 70008795775 7ª Câmara de Direito Privado Rel José Carlos Teixeira Giorgis 23062004 Também nesta última hipótese se o vínculo baseado na posse de estado de filhos gerar o registro posterior do descendente o último deve ser reconhecido como herdeiro com a sua inclusão na vocação hereditária como se filho biológico do falecido fosse Por fim reafirmese o que igualmente repercute para os fins sucessórios a possibilidade de se reconhecer mais de um vínculo parental o que se denomina multiparentalidade Na doutrina brasileira vozes de relevante importância já alertavam para tal viabilidade o que contava com o apoio deste autor ver TEIXEIRA Ana Carolina Brochado RODRIGUES Renata de Lima Multiparentalidade 2010 p 190218 ALMEIDA Renata Barbosa de RODRIGUES JR Walsir Edson Direito 2010 p 381383 BUNAZAR Maurício Pelas portas p 6373 2010 PÓVOAS Maurício Cavallazzi Multiparentalidade 2012 CASSETTARI Christiano Multiparentalidade e parentalidade 2014 O que se via na jurisprudência até então a respeito dos debates entre os vínculos biológico e socioafetivo era por regra uma escolha de Sofia o que não pode mais prosperar notadamente diante da decisão superior em repercussão geral prolatada em setembro de 2016 Como já interrogava a doutrina consultada por que não seria possível a hipótese de ter a pessoa dois pais ou duas mães no registro civil para todos os fins jurídicos inclusive familiares e sucessórios Pontuava Maurício Bunazar que a partir do momento em que a sociedade passa a encarar como pais eou mães aqueles perante os quais se exerce a posse do estado de filho juridicizase tal situação gerando de maneira inevitável entre os participantes da relação filial direitos e deveres obrigações e pretensões ações e exceções sem que haja nada que justifique a ruptura da relação filial primeva Pelas portas 2010 p 73 Reconhecendo tais premissas anotese a até então inédita sentença prolatada pela magistrada Deisy Cristhian Lorena de Oliveira Ferraz da Comarca de Ariquemes Estado de Rondônia determinando o duplo registro da criança em nome do pai biológico e do pai socioafetivo padrasto diante de pedido de ambos para que a multiparentalidade fosse reconhecida O julgado não analisou a questão sucessória abordando a possibilidade de ambos serem responsáveis pelo pagamento dos alimentos No entanto na opinião deste autor com o trânsito em julgado da sentença o filho passou a ser herdeiro de dois pais o biológico e o padrasto Disponível em httpwwwflaviotartuceadvbrjurisprudencias Acesso em 28 ago 2013 Na mesma esteira colacionese acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que determinou o registro de madrasta como mãe civil de enteado mantendose a mãe biológica que havia falecido quando do parto A ementa da instigante decisão foi assim publicada Maternidade socioafetiva Preservação da maternidade biológica Respeito à memória da mãe biológica falecida em 28 decorrência do parto e de sua família Enteado criado como filho desde dois anos de idade Filiação socioafetiva que tem amparo no art 1593 do Código Civil e decorre da posse do estado de filho fruto de longa e estável convivência aliado ao afeto e considerações mútuos e sua manifestação pública de forma a não deixar dúvida a quem não conhece de que se trata de parentes A formação da família moderna não consanguínea tem sua base na afetividade e nos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade Recurso provido TJSP Apelação 00064222620118260286 1ª Câmara de Direito Privado Itu Rel Des Alcides Leopoldo e Silva Junior j 14082012 Como se percebe o aresto segue muitas das premissas delineadas neste estudo Como consequência final do decisum o enteado passou a ter seis avós no registro devendo ser reconhecido como herdeiro de todos os ascendentes que passou a ter inclusive e principalmente de sua madrasta Outras decisões jurisprudenciais surgiram nos anos sucessivos especialmente em primeira instância e como aqui afirmávamos a multiparentalidade seria um caminho sem volta do Direito de Família contemporâneo consolidandose as novas teorias e os princípios constitucionais nesse campo do pensamento jurídico A decisão do STF é o fim do caminho A regra passou a ser a multiparentalidade nos casos de dilemas entre a parentalidade socioafetiva e a biológica Uma não exclui a outra devendo ambas conviver em igualdade plena Como aqui já sustentávamos para este autor o reconhecimento da multiparentalidade em algumas situações demonstrava que não se poderia afirmar genericamente que o vínculo socioafetivo prevaleceria sobre o biológico ou viceversa o que poderia prejudicar a repercussão geral levantada perante o Supremo Tribunal Federal Todavia felizmente o STF acabou por priorizar a multiparentalidade como regra Com a consolidação da tese é possível que alguém herde de dois pais e uma mãe ou de um pai e duas mães mais um grande desafio para ser analisado e refletido pelos estudiosos do Direito das Sucessões no Brasil Como se verá a seguir dois pais o biológico e o socioafetivo também podem herdar concomitantemente de um mesmo filho não tendo o nosso legislador previsto tal situação expressamente o que gera mais uma dúvida a ser sanada pela doutrina e pela jurisprudência nos próximos anos Como palavras finais sobre o tema da multiparentalidade os julgados anteriores ora citados envolvem situações em que houve consenso entre todos para o duplo registro A grande dúvida era saber se o vínculo poderia ser imposto pelo magistrado caso não existisse tal acordo Esse parecia ser o grande desafio que envolvia a matéria Aliás no final de 2015 o Superior Tribunal de Justiça enfrentou a questão entendendo pela impossibilidade de se impor a multiparentalidade sem que exista a vontade expressa de todos os envolvidos Conforme consta da publicação da ementa cingese a controvérsia a verificar a possibilidade de registro de dupla paternidade requerido unicamente pelo Ministério Público estadual na certidão de nascimento do menor para assegurar direito futuro de escolha do infante Esta Corte tem entendimento no sentido de ser possível o duplo registro na certidão de nascimento do filho nos casos de adoção por homoafetivos Precedente Inferese dos autos que o pai socioafetivo não tem interesse em figurar também na certidão de nascimento da criança Ele poderá a qualquer tempo dispor do seu patrimônio na forma da lei por testamento ou doação em favor do menor Não se justifica o pedido do Parquet para registro de dupla paternidade quando não demonstrado prejuízo evidente ao interesse do menor STJ REsp 1333086RO 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 06102015 DJe 15102015 Porém essa posição anterior do STJ parece superada pelo julgamento do STF de setembro de 2016 no Recurso Especial 898060SC publicado no Informativo n 840 da Corte Fica claro pela tese da repercussão geral que é possível reconhecer o duplo vínculo mesmo contra a vontade das partes envolvidas inclusive para fins sucessórios Desse modo sem dúvida temos um novo paradigma para a matéria o que deve influenciar todas as decisões judiciais que surgirem no futuro Vejamos como a jurisprudência brasileira se comportará DA SUCESSÃO DOS ASCENDENTES E A CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE Analisadas as regras relativas à sucessão dos descendentes nos termos dos arts 1829 inciso II e 1836 do Código Civil na falta de descendentes são chamados à sucessão os ascendentes que são herdeiros de segunda classe do mesmo modo em concorrência com o cônjuge sobrevivente Aqui não há qualquer influência do regime de bens na concorrência sucessória que diz respeito a todos os bens sem qualquer limitação conforme reconhecido na VII Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em setembro de 2015 Enunciado n 609 Dessa forma ilustrando se o falecido não deixou filhos mas apenas pais e uma esposa o direito sucessório é reconhecido a favor dos três pai mãe esposa de forma igualitária Mais uma vez deve ser considerado o casamento homoafetivo como equiparado ao casamento heteroafetivo para a inclusão de direitos hereditários Assim por exemplo um homem falecido pode deixar um pai uma mãe e um marido devendose reconhecer a concorrência sucessória entre os três pai mãe marido Ou ainda uma mulher pode deixar uma mãe e uma esposa havendo concorrência sucessória entre as últimas mãe esposa Com o amplo reconhecimento da multiparentalidade se o falecido deixar um pai biológico um pai socioafetivo uma mãe e uma esposa os seus bens serão divididos entre os quatro também em concorrência Reafirmese para que não pairem dúvidas que na concorrência do cônjuge com os ascendentes não há qualquer influência quanto ao regime de bens o que torna a sucessão mais simples como realmente deve ser Diante da simplicidade não existem grandes divergências doutrinárias e jurisprudenciais nesta seara da concorrência do cônjuge Da mesma forma como ocorre com a sucessão dos descendentes na classe dos ascendentes o grau mais próximo exclui o mais remoto sem distinção de linhas conforme enuncia o art 1836 1º do CC2002 Não se pode esquecer que não existe direito de representação em relação aos ascendentes Exemplificando se o falecido deixou pais e avós os dois primeiros seus pais herdam na mesma proporção sendo excluídos os avós Se o de cujus deixa a mãe sendo seu pai premorto e avós somente a sua mãe herdará Em complemento havendo igualdade em grau e diversidade em linha os ascendentes da linha paterna herdam a metade cabendo a outra aos da linha materna art 1836 2º do CC2002 Para ilustrar se o falecido com patrimônio de R 120000000 não deixou pais mas apenas avós paternos e maternos a herança é dividida inicialmente em duas partes uma para cada linha Depois a herança é fracionada entre os avós em cada grupo que recebem quotas iguais ou seja R 30000000 cada um Todavia se o falecido com patrimônio de R 12000000 deixou três avós dois na linha paterna e um na linha materna estão presentes a igualdade de graus e a diversidade de linhas Por isso metade da herança é atribuída aos avós paternos R 60000000 recebendo R 30000000 cada um e outra metade para a avó materna que receberá R 60000000 na linha do exemplo explicativo de Zeno Veloso Código 2008 p 2022 Aqui surge a questão a ser resolvida quanto à multiparentalidade e que antes foi destacada O problema já foi levantado na doutrina por Anderson Schreiber Segundo o jurista se uma pessoa pode receber herança de dois pais é preciso recordar que também pode ocorrer o contrário pois a tese aprovada produz efeitos em ambas as direções direito do filho em relação aos múltiplos pais ou mães mas também direitos dos múltiplos pais ou mães em relação ao filho Assim o que ocorre caso o filho venha a falecer antes dos pais sem deixar descendentes A resposta da lei brasileira sempre foi a de que os ascendentes da linha paterna herdam a metade cabendo a outra metade aos da linha materna Código Civil art 1836 Em primeiro grau isso significava que o pai recebia a metade dos bens e a mãe a outra metade Agora indagase como será feita a distribuição nessa hipótese a mãe recebe metade e cada pai recebe um quarto da herança Ou se divide a herança igualmente entre os três para que a posição de pai não seja diminuída em relação à posição de mãe ou viceversa SCHREIBER Anderson STF Repercussão Geral 622 Disponível em httpflaviotartucejusbrasilcombrartigos Acesso em 3 out 2016 O tema deve ser debatido profundamente nos próximos anos Todavia aplicandose os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade este autor tende a responder que a herança deve ser dividida de forma igualitária entre todos os ascendentes Além desse reconhecimento sucessório é preciso verificar qual o montante da herança a que tem direito o cônjuge quando concorre com os ascendentes A respeito de tal aspecto duas são as regras tratadas pelo art 1837 da codificação privada sendo fundamental para compreendêlas dominar os conceitos relativos aos graus de parentesco que constam do tópico inaugural do capítulo Como primeira regra concorrendo o cônjuge com os dois ascendentes de primeiro grau pai ou mãe terá direito a um terço da herança Então naquela visualização em que o falecido deixou os pais e a esposa os três terão direitos sucessórios na mesma proporção ou seja em 13 da herança Se o falecido deixou o patrimônio final de R 120000000 cada um de seus herdeiros elencados receberá R 40000000 Esclareçase que nesse e nos exemplos a seguir não se está considerando a meação do cônjuge mas apenas sua herança A segunda regra dita que concorrendo o cônjuge somente com um ascendente de primeiro grau ou com outros ascendentes de graus diversos terá direito à metade da herança Vejamos algumas concretizações a fim de facilitar a compreensão da máxima legal Como primeiro exemplo se o falecido com patrimônio de R 120000000 deixou a mãe e a esposa cada uma recebe metade da herança R 60000000 Julgando caso próximo cabe colacionar do Tribunal de Justiça do Distrito Federal Civil e processo civil Arrolamento Cônjuge sobrevivente e ascendente concorrendo à herança Imóvel adquirido em período anterior ao matrimônio Cinquenta por cento para cada parte Bem adquirido na constância do matrimônio O cônjuge sobrevivente concorre na condição de meeiro e herdeiro Recurso desprovido Os pontos retratados pela apelante 29 em sede de recurso foram cuidadosamente analisados pelo MM Juiz a quo que dirimiu com acerto a controvérsia uma vez que bem observou os ditames dos artigos 1829 e 1837 ambos do Código Civil TJDF Recurso 20070610152375 Acórdão 582000 1ª Turma Cível Rel Des Lecir Manoel da Luz DJDFTE 04052012 p 90 Na segunda ilustração o falecido deixou R 120000000 em bens e dois avós maternos além da esposa A esposa recebe metade da herança ou seja R 60000000 A outra metade é dividida entre os avós do falecido de forma igualitária recebendo R 30000000 cada um Como terceiro e último exemplo o falecido deixou R 200000000 em bens uma esposa e os quatro avós A esposa receberá metade da herança ou seja R 100000000 A outra metade deve ser dividida de forma igualitária entre os avós recebendo R 25000000 cada um deles Outros problemas práticos podem surgir quanto à multiparentalidade eis que é preciso saber qual será a quota do cônjuge concorrendo com mais de quatro avós do falecido agora incluindo os socioafetivos e os biológicos Assim por exemplo o cônjuge pode concorrer com cinco seis sete oito ou mais avós do de cujus A priori este autor entende que deve ser preservada a quota do cônjuge dividindose o restante de forma igualitária entre todos os avós Dizse a priori porque a questão ainda terá que ser mais bem refletida por este autor Reafirmese portanto que a recente decisão do STF alterou as balizas não só do Direito de Família como do Direito das Sucessões Brasileiro De todo modo também nessa concorrência com os ascendentes notase que o cônjuge está em posição privilegiada passando a ser um importante personagem do Direito Sucessório brasileiro Entretanto não é só pois além de ser herdeiro de primeira e segunda classes há um tratamento do cônjuge como herdeiro de terceira classe quando sucede isoladamente sem concorrência Vejamos tal hipótese a partir do presente momento DA SUCESSÃO DO CÔNJUGE ISOLADAMENTE DO CÔNJUGE COMO HERDEIRO DE TERCEIRA CLASSE Faltando descendentes e ascendentes será deferida a sucessão por inteiro e isoladamente ao cônjuge sobrevivente que está na terceira classe de herdeiros conforme o art 1829 inciso III do Código Civil Expressa o art 1838 da mesma norma que Em falta de descendentes e ascendentes será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente Mais uma vez acrescentese que o tratamento deve ser o mesmo no caso de cônjuge homoafetivo diante da evolução doutrinária e jurisprudencial que culminou com o pleno reconhecimento das famílias homoafetivas no Brasil apesar da falta de regulamentação legal até o presente momento jurídico nacional Como se pode notar tal direito é reconhecido ao cônjuge independentemente do regime de bens adotado no casamento com o falecido que mais uma vez não influencia no presente tópico sucessório mas apenas na meação De forma suplementar sendo herdeiro de terceira classe o cônjuge exclui totalmente os colaterais que são herdeiros de quarta classe não havendo concorrência com os últimos em hipótese alguma A ilustrar se o falecido era casado não importando o regime de bens deixando um patrimônio de R 120000000 e como parentes sucessíveis a esposa e dois irmãos a primeira receberá todo o montante da dívida Da prática adotando todas essas premissas podem ser transcritos os seguintes acórdãos estaduais Agravo Decisão monocrática que nega provimento de plano a recurso de apelação Sucessões Ação de petição de herança Ordem da vocação hereditária Ausência de descendentes e ascendentes Cônjuge supérstite Direito à totalidade da herança Preferência em relação aos colaterais Regime de bens do casamento Irrelevância Na ausência de descendentes e ascendentes o cônjuge supérstite antecede os colaterais conforme a ordem de vocação hereditária razão por que receberá a totalidade da herança sendo irrelevante o regime de bens que regulou o casamento Inteligência dos artigos 1829 cc 1838 do atual Código Civil legislação aplicável ao caso concreto Sentença confirmada Decisão da relatora chancelada pelo colegiado Agravo desprovido TJRS Agravo 2083451020138217000 7ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des Sandra Brisolara Medeiros j 26062013 DJERS 01072013 Arrolamento Ordem da vocação hereditária Cônjuge sobrevivente que precede os colaterais independentemente do regime de bens do casamento Inteligência dos artigos 1829 e 1838 ambos do Código Civil Decisão mantida Recurso improvido TJSP Agravo de Instrumento 990100310976 Acórdão 4374703 2ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Neves Amorim j 16032010 DJESP 03052010 Agravo de instrumento Sucessão Ausência de descendentes e ascendentes Ordem de vocação hereditária Cônjuge sobrevivente Habilitação de colaterais Na falta de descendentes e ascendentes o cônjuge supérstite é chamado a recolher 210 a totalidade da herança independentemente do regime de bens adotado no casamento por força dos arts 1829 cc 1838 do Código Civil A transmissão da herança se opera na data do falecimento daquele de que se trata a herança quando então se abre a sucessão Incabível a habilitação de herdeiro colateral da inventariada quando exista cônjuge sobrevivente sem descendentes ou ascendentes TJMG Agravo 10056010136507001 7ª Câmara Cível Barbacena Rel Des Heloisa Combat j 31102006 DJMG 30112006 Entretanto a respeito do direito hereditário do cônjuge é fundamental o estudo do polêmico art 1830 do Código Civil brasileiro que tem aplicação tanto para os casos em que o cônjuge sucede isoladamente quanto em concorrência com os descendentes e ascendentes Este autor fez a opção didática e metodológica de abordar tal comando no presente momento pelo fato de ser mais um preceito muito divergente Todavia deve ficar claro que a norma tem subsunção também nos casos em que o cônjuge é herdeiro de primeira ou segunda classe em concorrência pois leva em conta a ideia de comunhão plena de vida a sincronizar a existência efetiva de uma família com a sucessão legítima DAS CONDIÇÕES PARA O CÔNJUGE HERDAR ISOLADAMENTE OU EM CONCORRÊNCIA O POLÊMICO ART 1830 DO CÓDIGO CIVIL A HERANÇA DO CÔNJUGE E O CASAMENTO PUTATIVO Estatui o polêmico art 1830 do Código Civil mais um comando que gera muitos debates na doutrina nacional quais as condições fáticas em que deve estar o cônjuge para que seja reconhecido como herdeiro isoladamente na terceira classe ou em concorrência com os descendentes na primeira classe e com os ascendentes na segunda classe Eis a sua redação que merece atenção destacada Art 1830 Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se ao tempo da morte do outro não estavam separados judicialmente nem separados de fato há mais de dois anos salvo prova neste caso de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente Resumidamente consagrase a premissa de que o cônjuge sobrevivente somente terá direitos sucessórios se mantiver efetivamente e no plano real a comunhão plena de vida que justifica o tratamento sucessório Frisese novamente que o preceito subsumese aos casamentos homoafetivos como sempre deve ser De acordo com a primeira parte do dispositivo se o cônjuge sobrevivente estiver separado judicialmente ao tempo da morte do outro não terá seu direito sucessório reconhecido No entanto há aqui um problema pelo fato de o preceito não mencionar a separação extrajudicial efetivada por escritura pública no Tabelionato de Notas incluída no sistema por força da Lei 114412007 tratada pelo art 1124A do CPC1973 e confirmada pelo art 733 do CPC2015 Em suma para os devidos fins de atualização do dispositivo material deve ser incluída em tese essa forma de separação desjudicializada ou administrativa Não há menção ao divórcio por razões óbvias uma vez que dissolvidos o casamento e o vínculo matrimonial não há que falar em direito sucessório do excônjuge que com o falecido não mantém mais qualquer vínculo familiar Em complemento devese atentar ao fato de que este autor segue a corrente que sustenta que a Emenda Constitucional 662010 conhecida como Emenda do Divórcio retirou do sistema a separação de direito a incluir a separação judicial e a extrajudicial restando apenas o divórcio como forma de extinção do casamento Isso porque não há mais a menção à separação judicial como requisito anterior para a conversão ao divórcio na atual redação do art 226 6º da Constituição Federal Essa posição é confirmada mesmo tendo o Novo CPC infelizmente tratado da separação de direito em vários de seus dispositivos o que é um profundo e lamentável retrocesso O tema está aprofundado no Volume 5 desta coleção no seu Capítulo 4 com as devidas justificativas teóricas e práticas para tal forma de pensar Por esse caminho a primeira parte do comando somente se aplica às pessoas separadas judicialmente ou extrajudicialmente quando da entrada em vigor da Emenda Constitucional perdendo em parte considerável a sua subsunção social Seguindo no estudo do polêmico dispositivo a segunda parte do art 1830 do CC2002 preconiza que o cônjuge separado de fato há mais de dois anos também não tem reconhecido o seu direito sucessório salvo se provar que o fim do casamento não se deu por culpa sua mas sim por culpa do falecido A menção à culpa é amplamente criticada pelos doutrinadores brasileiros Na doutrina quem melhor percebeu os problemas do dispositivo foi Rolf Madaleno apontando a existência de uma culpa mortuária ou culpa funerária a conduzir a uma prova diabólica pois o falecido não estará mais no mundo dos vivos para atestar a presença de sua culpa ou não Vejamos as suas lições Contudo se ainda é possível entender sem mais concordar que possam os cônjuges desafetos eternizar suas disputas no ventre de uma morosa e inútil separação judicial causal qualquer sentido pode ser encontrado na possibilidade aberta pelo atual codificador ao permitir pelo atual art 1830 do Código Civil que o cônjuge sobrevivente acione o Judiciário para discutir a culpa do esposo que já morreu Abre a nova lei o exame da culpa funerária ao prescrever que só conhece o direito sucessório do cônjuge sobrevivente se ao tempo da morte do outro não estavam separados judicialmente nem separados de fato há mais de dois anos salvo prova neste caso de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente É a pesquisa oficial da culpa mortuária passados até dois anos de fática separação quando toda a construção doutrinária e jurisprudencial já vinha apontando para a extinção do regime de comunicação patrimonial com a física separação dos cônjuges numa consequência de lógica coerência da separação objetiva pela mera aferição do tempo que por si mesmo sepulta qualquer antiga comunhão de vida MADALENO Rolf Concorrência 2010 Entretanto não é só pois outros grandes juristas igualmente condenam a previsão agregando outros argumentos de relevo Para Paulo Lôbo a menção à culpa para os devidos fins sucessórios representa afronta aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório estampados no art 5º inciso LV da Constituição da República uma vez que o falecido não pode exercêlos nem contraditar a acusação de culpa Direito 2013 p 124 Segundo Zeno Veloso a norma gera discussões indesejadas intermináveis sendo um retrocesso pois a jurisprudência anterior ao Código Civil de 2002 considerava apenas a separação de fato do casal sem qualquer imputação de culpa Código 2012 p 2063 Em complemento de acordo com as palavras de Maria Berenice Dias o preceito traz absurdos não tendo o legislador atentado que a jurisprudência considera rompido o casamento quando cessa a convivência Não mais persistindo os deveres do casamento e nem o regime de bens subtrai a possibilidade de o sobrevivente ser reconhecido como herdeiro Manual 2011 p 133 De fato notase que o problema não está somente na menção à culpa mas também no prazo de separação de fato de dois anos filiandose este autor a todas as opiniões expostas Para reforçálas as palavras de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona discordamos outrossim da menção ao prazo mínimo de dois anos Na medida em que como se sabe a união estável pode configurarse a qualquer tempo não é razoável estabelecerse um lapso mínimo de separação de fato como conditio sine qua non que para a legitimidade sucessória se antes mesmo da consumação do biênio a parte já pode ter formado outro núcleo familiar Novo Curso 2014 v 7 p 232 Na mesma linha Francisco José Cahali critica tais previsões ensinando que a menção ao prazo de dois anos está em desarmonia com o art 1723 do próprio Código Civil que não exige qualquer prazo para a união estável Direito 2012 p 205 Isso porque presumiu o legislador no art 1830 que após tal período de separação de fato é possível que o falecido constitua outra entidade familiar desse quilate Ora como se sabe há tempos entendese que não há prazo mínimo para a existência de uma união estável tendo o requisito temporal sido afastado definitivamente desde a entrada em vigor da Lei 9278 de 1996 Em relação à menção da culpa pondera Cahali que a segunda parte da regra porém merece severa crítica No caminhar da busca pela separação judicial com base no princípio da ruptura como existente na legislação estrangeira vislumbrandose a sociedade libertarse da culpa no rompimento afetivo já facilitado o fundamento para a separação CC art 1573 parágrafo único e há tempos permitido o divórcio direto sem qualquer questionamento do motivo da ruptura mostrase retrógrada a previsão agora ainda mais frágil diante da EC 662010 que trouxe a possibilidade da dissolução do casamento diretamente por divórcio sem observação de tempo mínimo de vivência ou discussão de culpa CAHALI Francisco José Direito 2012 p 205206 Na esteira de todas essas lições e conforme já manifestado nesta obra em suas edições anteriores quando escrita em coautoria com José Fernando Simão é necessário fazer uma leitura idealizada art 1830 do Código Civil com a seguinte dicção somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se ao tempo da morte do outro não estavam separados judicialmente ou extrajudicialmente nem separados de fato Vários julgados inclusive do Superior Tribunal de Justiça já fazem essa leitura idealizada e consideram que a separação de fato por longo período põe fim à sociedade conjugal e ao regime de bens sendo necessário analisar as circunstâncias do caso concreto sem apego ao rigor do prazo de dois anos Nessa linha inclusive analisando as decorrências sucessórias da separação de fato cabe trazer à colação os seguintes arestos Direito civil Família Sucessão Comunhão universal de bens Sucessão aberta quando havia separação de fato Impossibilidade de comunicação dos bens adquiridos após a ruptura da vida conjugal 1 O cônjuge que se encontra separado de fato não faz jus ao recebimento de quaisquer bens havidos pelo outro por herança transmitida após decisão liminar de separação de corpos 2 Na data em que se concede a separação de corpos desfazemse os deveres conjugais bem como o regime matrimonial de bens e a essa data retroagem os efeitos da sentença de separação judicial ou divórcio 3 Recurso especial não conhecido STJ REsp 1065209SP 4ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha j 08062010 DJe 16062010 Direito civil Família Sucessão Comunhão universal de bens Inclusão da esposa de herdeiro nos autos de inventário na defesa de sua meação Sucessão aberta quando havia separação de fato Impossibilidade de comunicação dos bens adquiridos após a ruptura da vida conjugal Recurso especial provido 1 Em regra o recurso especial originário de decisão interlocutória proferida em inventário não pode ficar retido nos autos uma vez que o procedimento se encerra sem que haja propriamente decisão final de mérito o que impossibilitaria a reiteração futura das razões recursais 2 Não faz jus à meação dos bens havidos pelo marido na qualidade de herdeiro do irmão o cônjuge que encontravase separado de fato quando transmitida a herança 3 Tal fato ocasionaria enriquecimento sem causa porquanto o patrimônio foi adquirido individualmente sem qualquer colaboração do cônjuge 4 A preservação do condomínio patrimonial entre cônjuges após a separação de fato é incompatível com orientação do novo Código Civil que reconhece a união estável estabelecida nesse período regulada pelo regime da comunhão parcial de bens CC 1725 5 Assim em regime de comunhão universal a comunicação de bens e dívidas deve cessar com a ruptura da vida comum respeitado o direito de meação do patrimônio adquirido na constância da vida conjugal 6 Recurso especial provido STJ REsp 555771SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 05052009 DJe 18052009 Civil e processual Sociedade conjugal Separação de fato Ação de divórcio em curso Falecimento do genitor do cônjugevarão Habilitação da esposa Impossibilidade I Não faz jus à sucessão pelo falecimento do pai do cônjugevarão a esposa que à época do óbito já se achava há vários anos separada de fato inclusive com ação de divórcio em andamento II Recurso especial conhecido e provido para excluir a recorrida do inventário STJ REsp 226288PA 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior j 13092000 DJ 30102000 p 161 A propósito na doutrina contemporânea a leitura idealizada do art 1830 do CC é muito bem sustentada por Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald para quem singrando os mares desbravados pela orientação da jurisprudência superior mantendo a mesma linha de intelecção sobre a separação de fato é de se reconhecer por conta da cessação do afeto e por conseguinte dos efeitos do casamento a solução no sentido de que a simples separação de fato independentemente de qualquer prazo implica também em extinção do direito do cônjuge à herança Curso 2015 v 7 p 247 A respeito da culpa reafirmese a questão relativa à emergência da Emenda do Divórcio Conforme está exposto no Volume 5 desta série há quem entenda que com o surgimento da EC 662010 a culpa não gera qualquer influência no sistema de dissolução do casamento caso de Rodrigo da Cunha Pereira Maria Berenice Dias Rolf Madaleno Giselda Hironaka Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho Pensamos de outro modo concluindo que a culpa influencia nas questões relativas aos alimentos entre os cônjuges e na responsabilidade civil entre eles como consideram Álvaro Villaça Azevedo José Fernando Simão Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald Entretanto a culpa não pode repercutir na questão sucessória em especial diante das dificuldades que gera a sua prova ou não Como buscar a verdade se um dos envolvidos já não está mais presente entre nós Por meio de prova psicografada A jocosa indagação tem o fim de demonstrar a falta de sentido na menção a esse elemento subjetivo para perquirir a existência ou não do direito sucessório do cônjuge sobrevivente Sem falar no claro aumento do conflito pois os demais descendentes lutarão ao máximo para afastar o direito do cônjuge Eis mais um comando legal que incentiva a cultura da guerra e não a cultura da paz na contramão de uma tendência que tem ganhado cada vez mais adeptos no País De qualquer modo existem alguns acórdãos estaduais que subsumem o art 1830 do Código Civil sem qualquer ressalva podendo ser trazidos à colação os seguintes Agravo de instrumento Direito sucessório Artigos 1829 inciso II e 1837 ambos do Código Civil Artigo 1830 do Código Civil Inaplicabilidade Encontrandose o casal separado de fato em período inferior a 01 um ano quando do falecimento do varão não há falar em aplicação do disposto no artigo 1830 do Código Civil O disposto no inciso II do artigo 1829 cc artigo 1837 ambos do Código Civil é claro ou seja o cônjuge sobrevivente herdará quando concorrer com ascendentes do autor da herança a terça parte 13 desta Decisão agravada reformada Deram provimento ao recurso TJRS Agravo de Instrumento 6486758620108217000 8ª Câmara Cível Viamão Rel Des Alzir Felippe Schmitz j 24022011 DJERS 09032011 Direito das sucessões Apelação Ação declaratória Sucessão do cônjuge Código Civil art 1830 Separação de fato Abandono do lar Ocorrência Recurso desprovido Segundo o artigo 1830 do Código Civil somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se ao tempo da morte do outro não estavam separados judicialmente nem separados de fato há mais de dois anos salvo prova neste caso de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente TJMG Apelação 104790509435190011 4ª Câmara Cível Passos Rel Des Moreira Diniz j 05022009 DJEMG 27022009 Arrolamento Direito sucessório Separação de fato não reconhecida por acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais Culpa do cônjuge sobrevivente não demonstrada Aplicação do art 1830 do Código Civil Recurso provido para reconhecer à agravante o direito de sucessão quanto aos bens deixados pelo falecido TJSP Agravo de Instrumento 58260541 Acórdão 3509289 10ª Câmara de Direito Privado Batatais Rel Des Octavio Helena j 03032009 DJESP 09062009 Mais recentemente julgado do Superior Tribunal de Justiça de 2015 adotou o mesmo caminho desconsiderando todas as manifestações doutrinárias no sentido de condenar a necessidade de prova da culpa mortuária inclusive citadas no acórdão Conforme o aresto que analisa o ônus da prova a respeito dessa culpa a sucessão do cônjuge separado de fato há mais de dois anos é exceção à regra geral de modo que somente terá direito à sucessão se comprovar nos termos do art 1830 do Código Civil que a convivência se tornara impossível sem sua culpa Na espécie consignou o Tribunal de origem que a prova dos autos é inconclusiva no sentido de demonstrar que a convivência da ré com o exmarido tornouse impossível sem que culpa sua houvesse Não tendo o cônjuge sobrevivente se desincumbido de seu ônus probatório não ostenta a qualidade de herdeiro STJ REsp 1513252SP 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 03112015 DJe 12112015 Exposta a divergência acrescentese que os limites de subsunção do polêmico artigo é outro assunto ainda em aberto na doutrina e na jurisprudência nacionais residindo na norma mais um dos grandes desafios da civilística sucessória brasileira Como se verá a seguir o preceito ainda voltará a debate pois é possível a concorrência sucessória de um cônjuge com o companheiro outra situação fática que igualmente oferece grandes desafios para o civilista contemporâneo Para encerrar o presente tópico é preciso verificar o direito sucessório do cônjuge em caso de casamento inválido nulo ou anulável inclusive se houver boafé do cônjuge sobrevivente ou seja sua putatividade Como é notório duas são as hipóteses tratadas na legislação a respeito da invalidade do casamento quais sejam a nulidade absoluta e a nulidade relativa ou anulabilidade Quanto ao casamento nulo duas eram as situações descritas originalmente no art 1548 do Código Civil envolvendo a o enfermo mental sem discernimento para a prática dos atos da vida civil e b os impedidos de casar nas situações listadas no art 1521 da mesma codificação material Todavia a menção ao enfermo mental foi retirada do comando privado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência Lei 131462015 que pretende a plena inclusão civil da pessoa com deficiência Assim não se considera mais como inválido o casamento do sujeito com problemas mentais o que vem em boa hora pois o sistema anterior presumia que o casamento seria ruim para essas pessoas Por outra via o casamento anulável diz respeito aos tipos relacionados no art 1550 da Norma Geral Privada a saber a do menor que não completou a idade núbil tendo menos de 16 anos b do menor em idade núbil entre 16 e 18 anos não havendo autorização do seu representante legal c havendo o vício da vontade da coação moral d presente o vício do erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge e o casamento do incapaz de consentir e de manifestar de forma inequívoca a sua vontade f no caso de casamento celebrado por procuração havendo a revogação do mandato sem que ela chegue ao conhecimento do mandatário e do outro cônjuge e g havendo incompetência relativa da autoridade celebrante Mais uma vez o Estatuto da Pessoa com Deficiência trouxe alterações substanciais a respeito do casamento anulável tendo sido incluído um 2º nesse art 1550 segundo o qual a pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimônio expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curado Cabe lembrar que na invalidade do casamento o vínculo entre os cônjuges é dissolvido por causa anterior ao casamento Nesse ponto diferenciase do divórcio pois o vínculo é extinto por motivo posterior ao casamento Todavia o casamento inválido nulo ou anulável pode gerar efeitos o que depende da boafé de um ou de ambos os cônjuges Nesse contexto o art 1561 do Código Civil trata do casamento putativo aquele que embora nulo ou anulável gera efeitos em relação a quem esteja movido pela boafé subjetiva aquela que existe no plano intencional Assim havendo boafé de ambos os cônjuges o casamento gera efeitos para ambos e para os filhos Presentes a boafé de um dos cônjuges e a máfé do outro o casamento gera efeitos apenas para o primeiro e para os filhos O cônjuge de máfé é considerado culpado e perde todas as vantagens havidas do casamento para o cônjuge inocente além de ter que cumprir as eventuais obrigações constantes em promessa antenupcial art 1564 do CC Por fim existindo máfé de ambos os cônjuges o casamento gera efeitos apenas para os filhos havidos da união sendo os direitos dos cônjuges resolvidos no campo do direito obrigacional Pois bem mas como fica o direito sucessório do cônjuge se o casamento for tido como inválido Na doutrina a questão é 211 muito bem abordada por Zeno Veloso Código 2012 p 2061 Francisco José Cahali Direito 2012 p 205 Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas Dabus Maluf Curso 2013 p 203 A conclusão a que chegam e que também é a opinião deste autor é que sendo inválido o casamento e reconhecida a putatividade o cônjuge sobrevivente de boafé tem direito sucessório se a sentença de anulação for posterior à morte do outro cônjuge Tratase de uma decorrência natural do caput do art 1561 do CC2002 segundo o qual o casamento produz efeitos até a data do trânsito em julgado da sentença anulatória No entanto se o falecimento ocorrer antes do trânsito em julgado da decisão definitiva ou presente a máfé do cônjuge sobrevivente não há que reconhecer o seu direito hereditário Cabe anotar que tal solução consta parcialmente do art 584 do Código Civil italiano segundo o qual quando o matrimônio é declarado nulo depois da morte de um dos cônjuges ao cônjuge supérstite de boafé será atribuída a quota que normalmente é dada ao cônjuge No entanto se o falecido já estiver casado com outra pessoa quando do seu falecimento o cônjuge de boafé nada herdará Com as devidas adaptações ao sistema nacional similar é a solução no caso brasileiro Todavia devem ser restringidos os efeitos da putatividade até o trânsito em julgado da sentença de invalidade Desse modo não é necessária a regra de que se o cônjuge estiver casado com outra pessoa o exconsorte putativo nada herdará uma vez que tal premissa é óbvia pelo sistema jurídico nacional e pela ideia constante do art 1830 do Código Civil brasileiro DO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO COMO DIREITO SUCESSÓRIO DO CÔNJUGE Em todas as hipóteses fáticas envolvendo a sucessão do cônjuge em concorrência ou não heteroafetivo ou homoafetivo terá ele mais um direito sucessório qual seja o direito real de habitação sobre o imóvel de residência do casal O art 1831 do Código Civil reconhece ao cônjuge sobrevivente independentemente do regime de bens do casamento esse direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família desde que seja o único daquela natureza a inventariar Esclareçase de imediato que também esse direito sucessório só é reconhecido se preenchidos os requisitos do art 1830 da própria codificação estudado no tópico anterior Como é notório esse direito real recai sobre a coisa conforme o art 1225 inc VI da codificação dando ao habitante seu beneficiado o direito de residir no bem sem a necessidade de pagamento de qualquer valor aos demais herdeiros caso de eventuais aluguéis A propriedade do bem é atribuída a quem de direito caso do herdeiro legítimo ou testamentário mantendo se a restrição real que não impede a venda do imóvel para terceiros A propriedade do bem clausulado pode ser vendida mas não o direito real de habitação que é inalienável como o é o usufruto por combinação dos arts 1393 e 1416 do Código Civil Tratase do mais restrito dos direitos reais sobre coisa alheia pois em tese autoriza o seu uso apenas com os fins de residência não concedendo a utilização para outras finalidades ou a retirada de frutos caso da locação como ocorre no usufruto Em sua literalidade enuncia o art 1414 do CC2002 que quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia o titular deste direito não a pode alugar nem emprestar mas simplesmente ocupála com sua família De toda sorte mais à frente veremos que tal regra pode ser quebrada na linha seguida por este autor Na esteira da melhor jurisprudência não importa se o imóvel é comum ou exclusivo do falecido reconhecendose o direito real em ambos os casos STJ REsp 826838RJ 3ª Turma Rel Min Castro Filho j 25092006 DJU 16102006 p 373 E não poderia ser diferente pois a lei menciona que o imóvel deve ser o único objeto de inventário do falecido e destinado para a residência do casal Havendo mais de um imóvel com essas características a inventariar o direito não deve ser reconhecido Julgando desse modo vejamos duas ementas estaduais O direito real de habitação está previsto no art 1831 do Código Civil e visa proteger o cônjuge sobrevivente garantindolhe o direito de habitação no único imóvel que compõe a herança e sirva de residência para a família Não há que ser concedido o direito real de habitação ao cônjuge sobrevivente pois a pluralidade de imóveis residenciais a ser inventariados vai de encontro ao próprio instituto TJMG Agravo de Instrumento 07103554520108130000 4ª Câmara Cível Juiz de Fora Rel Des Darcio Lopardi Mendes j 26052011 DJEMG 08062011 Apelação cível Sucessões Medida cautelar inominada Direito real de habitação Descabimento Dos documentos trazidos por ambas as partes sobressai que o imóvel referido na exordial sobre o qual o recorrente pretende a incidência do direito real de habitação não é o único bem residencial e assim ausente pressuposto de incidência do art 1831 do Código Civil Negaram provimento Unânime TJRS Apelação Cível 253673620118217000 8ª Câmara Cível Viamão Rel Des Luiz Felipe Brasil Santos j 13102011 DJERS 18102011 Em outra situação concreta surge a indagação e se a viúva possuir outro imóvel próprio o direito deve ser reconhecido A jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo já entendeu que sim pois o intuito é a proteção da residência e não da propriedade cabendo trazer à colação Inventário Desocupação do imóvel pela viúva Inadmissibilidade Direito real de habitação previsto no art 1831 do Código Civil Existência de imóvel próprio não afasta a norma Recurso improvido TJSP Agravo de Instrumento 00291499020138260000 Acórdão 6584777 6ª Câmara de Direito Privado Votorantim Rel Des Eduardo Sá Pinto Sandeville j 14032013 DJESP 26032013 A priori o presente autor não se filia a tal julgamento sendo certo que a opinião de análise das circunstâncias concretas de acordo com técnica da ponderação ainda será exposta neste capítulo Obviamente também nos termos da lei se o imóvel for de proprietário de um terceiro caso de um filho de um genro de um neto ou de um sobrinho do falecido não se deve reconhecer tal direito Também não há que reconhecer o direito real de habitação se o falecido for um mero usufrutuário do imóvel sendo a nua propriedade de um terceiro Nessa linha outro aresto do Superior Tribunal de Justiça assim resumido conforme a jurisprudência desta Corte o cônjuge sobrevivente tem direito real de habitação sobre o imóvel em que residia o casal desde que seja o único dessa natureza e que integre o patrimônio comum ou particular do cônjuge falecido no momento da abertura da sucessão Peculiaridade do caso pois o cônjuge falecido já não era mais proprietário do imóvel residencial mas mero usufrutuário tendo sido extinto o usufruto pela sua morte Figurando a viúva sobrevivente como mera comodatária correta a decisão concessiva da reintegração de posse em favor dos herdeiros do falecido STJ REsp 1273222SP 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 18062013 DJe 21062013 Mais recentemente na mesma esteira e em situação parecida concluiu o mesmo Tribunal da Cidadania em decisum publicado no seu Informativo n 441 que A viúva não pode opor o direito real de habitação aos irmãos de seu falecido cônjuge na hipótese em que eles forem desde antes da abertura da sucessão coproprietários do imóvel em que ela residia com o marido De fato o direito real de habitação arts 1611 2º do CC1916 e 1831 do CC2002 tem como essência a proteção do direito de moradia do cônjuge supérstite dando aplicação ao princípio da solidariedade familiar Nesse contexto de um lado vislumbrouse que os filhos devem em nome da solidariedade familiar garantir ao seu ascendente a manutenção do lar de outro lado extraiuse da ordem natural da vida que os filhos provavelmente sobreviverão ao habitador momento em que poderão exercer na sua plenitude os poderes inerentes à propriedade que detêm Ocorre que no caso em que o cônjuge sobrevivente residia em imóvel de copropriedade do cônjuge falecido com os irmãos adquirida muito antes do óbito deixa de ter razoabilidade toda a matriz sociológica e constitucional que justifica a concessão do direito real de habitação ao cônjuge sobrevivente pois não há elos de solidariedade entre um cônjuge e os parentes do outro com quem tem apenas vínculo de afinidade que se extingue à exceção da linha reta quando da dissolução do casamento Além do mais do contrário estarseia admitindo o direito real de habitação sobre imóvel de terceiros em especial porque o condomínio formado pelos familiares do falecido preexiste à abertura da sucessão STJ REsp 1184492SE Rel Min Nancy Andrighi j 1º042014 Reafirmese que o direito de habitação é reconhecido sucedendo o cônjuge isoladamente ou em concorrência com os descendentes comuns eou exclusivos do falecido ou com os ascendentes Em outras palavras o cônjuge tem o direito aqui tratado em qualquer classe sucessória na primeira na segunda ou na terceira e em qualquer combinação sucessória Não deixa dúvidas o seguinte decisum do Tribunal da Cidadania que reconhece tal direito mesmo havendo apenas filhos exclusivos do autor da herança O direito real de habitação sobre o imóvel que servia de residência do casal deve ser conferido ao cônjugecompanheiro sobrevivente não apenas quando houver descendentes comuns mas também quando concorrerem filhos exclusivos do de cujus STJ REsp 1134387SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi Rel p Acórdão Ministro Sidnei Beneti j 16042013 DJe 29052013 O Código Civil de 2002 inova substancialmente no tratamento desse direito real de habitação legal causa mortis conforme outrora exposto pois no sistema anterior esse direito real somente era reconhecido se o casamento fosse celebrado no regime da comunhão universal na dicção do art 1611 do Código Civil de 1916 que prescrevia nos seus 2º e 3º Ao cônjuge sobrevivente casado sob regime de comunhão universal enquanto viver e permanecer viúvo será assegurado sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar Na falta do pai ou da mãe estendese o benefício previsto no 2º ao filho portador de deficiência que o impossibilite para o trabalho Para a correspondente subsunção legislativa no tempo é preciso verificar quando ocorreu a abertura da sucessão ou seja o falecimento do de cujus conforme consta do art 1787 da atual codificação Em resumo se o falecimento se deu antes de 11012003 incide a lei anterior Se for posterior tem aplicação o Código Civil de 2002 Dúvida pode surgir se o citado direito real existe no sistema atual se o casamento é celebrado pelo regime da separação de bens seja legal ou convencional A resposta é positiva para ambos os casos mesmo não sendo reconhecido qualquer outro direito sucessório a favor do cônjuge como ocorre na separação obrigatória e pela existência de descendentes que excluem o cônjuge Notase que o fim social da norma é proteger o direito de moradia do cônjuge direito fundamental reconhecido pelo art 6º da Constituição Federal Em sintonia com o comando pode ser citada mais uma vez a célebre tese do patrimônio mínimo do Ministro Luiz Edson Fachin pela qual é imperioso assegurar à pessoa um mínimo de direitos patrimoniais para a manutenção de sua dignidade Estatuto 2001 Todas essas conclusões sobre o instituto podem ser retiradas do seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça prolatado no ano de 2013 Recurso especial Pedido de retificação da partilha homologada judicialmente para constar direito da viúva ao usufruto de 14 dos bens deixados pelo autor da herança art 1611 1º do CC1916 Reconhecimento pelas instâncias ordinárias do direito real de habitação ao cônjuge supérstite com fulcro no art 1831 CC2002 Insurgência dos herdeiros 1 Hipótese em que o inventariante ante a impugnação à averbação do formal de partilha exarada pelo Cartório de Registro de Imóveis requereu a retificação por omissão do auto de partilha para que dele constasse o direito da viúva ao usufruto de 14 sobre o imóvel deixado pelo autor da herança enquanto perdurasse o estado de viuvez nos termos do artigo 1611 1º do Código Civil de 1916 Indeferimento do requerimento ante o reconhecimento pelas instâncias ordinárias do direito real de habitação do cônjuge sobrevivente com base no artigo 1831 do Código Civil de 2002 2 O direito real de habitação instituído causa mortis seja na vigência do Código Civil de 1916 2º do artigo 1611 ou sob a égide da atual lei substantiva civil artigo 1831 ainda que com contornos bem diversificados sempre foi compreendido como direito sucessório a considerar o Livro em que inseridas as correspondentes disposições legais Do Direito das Sucessões Sob esse prisma a sucessão assim como a legitimação para suceder é regulada pela lei vigente ao tempo da abertura daquela ou seja por ocasião do evento morte do autor da herança que no caso dos autos deuse em 3 de abril de 2006 Sobressai assim clarividente a incidência do atual Código Civil a reger a presente relação jurídica controvertida conforme preceitua o artigo 1787 do Código Civil 3 A constituição do direito real de habitação do cônjuge supérstite emana exclusivamente da lei sendo certo que seu reconhecimento de forma alguma repercute na definição de propriedade dos bens partilhados Em se tratando de direito ex vi lege seu reconhecimento não precisa necessariamente darse por ocasião da partilha dos bens deixados pelo de cujus inocorrendo por conseguinte ofensa à coisa julgada Nesse quadro a superveniente declaração do direito real de habitação dispensa prévia rescisão ou anulação da partilha pois com ela não encerra qualquer oposição 4 De acordo com os contornos fixados pelo Código Civil de 2002 o direito real de habitação confere ao cônjuge supérstite a utilização do bem com o fim de que nele seja mantida sua residência independente do regime de bens do casamento e da titularidade do imóvel afastado inclusive o caráter vidual estabelecido na legislação precedente Substanciase assim o direito à moradia previsto no art 6º da Constituição Federal assegurado ao cônjuge supérstite 5 Recurso especial improvido STJ REsp 1125901RS 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 20062013 DJe 06092013 Na linha do que consta do último acórdão o direito real de habitação do cônjuge decorre automaticamente da lei não havendo a necessidade do correspondente registro imobiliário para o seu reconhecimento jurídico Aliás essa já era a posição da Corte Superior em outros precedentes podendo ser destacado o seguinte O direito real de habitação em favor do cônjuge sobrevivente se dá ex vi legis dispensando registro no álbum imobiliário já que guarda estreita relação com o direito de família STJ REsp 74729SP 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 09121997 DJ 02031998 p 93 Eventualmente caso os herdeiros ameacem turbem ou esbulhem a posse do cônjuge terá ele legitimidade para a promoção da cabível ação possessória seja a demanda um interdito possessório uma ação de manutenção ou uma ação de reintegração de posse conforme decidem as Cortes Estaduais reiteradamente por exemplo TJMG Apelação Cível 10145100525214001 Rel Des Marcos Lincoln j 23052013 DJEMG 28052013 TJPR Agravo de Instrumento 09988158 17ª Câmara Cível Telêmaco Borba Rel Des Mário Helton Jorge DJPR 14082013 p 402 TJDF Recurso 20110020227443 Acórdão 586892 5ª Turma Cível Rel Des Angelo Passareli DJDFTE 24052012 p 109 e TJSP Apelação 91571212620098260000 Acórdão 5095087 8ª Câmara de Direito Privado Ribeirão Preto Rel Des Luiz Ambra j 27042011 DJESP 22072011 No mesmo sentido a premissa número 9 publicada na Edição n 50 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ O direito real de habitação poder ser invocado em demanda possessória pelo companheiro sobrevivente ainda que não se tenha buscado em ação declaratória própria o reconhecimento de união estável A ideia como não poderia ser diferente também tem aplicação para o cônjuge Por outro turno em situação inversa com o falecimento do cônjuge proprietário do imóvel não têm os herdeiros liminar de reintegração de posse contra o cônjuge sobrevivente que utiliza o imóvel como moradia familiar Isso se dá independentemente do regime de bens do casamento e de haver ou não direito de herança haja vista o contido no art 1831 do Código Civil Logo a liminar de reintegração de posse requerida contra a viúva que reside no imóvel do falecido pai dos agravantes não pode de fato ser concedida TJMG Agravo de Instrumento 10452130020905001 Rel Des Luciano Pinto j 11072013 DJEMG 23072013 Em resumo caso um filho ingresse com ação de reintegração de posse em face do cônjuge supérstite que habita o imóvel essa será julgada improcedente pela prevalência do direito real de habitação do consorte Adotando o mesmo caminho porém relativo à hipótese de união estável deduz julgado do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2014 que é possível a arguição do direito real de habitação para fins exclusivamente possessórios independentemente de seu reconhecimento anterior em ação própria declaratória de união estável Ademais levandose em conta a posse considerada por si mesma enquanto mero exercício fático dos poderes inerentes ao domínio há de ser mantida a recorrida no imóvel até porque é ela quem vem conferindo à posse a sua função social STJ REsp 1203144RS Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma j 27052014 DJe 15082014 Leciona Zeno Veloso que o direito real de habitação é personalíssimo ou intuitu personae tendo como destinação específica a moradia do titular que não poderá emprestar ou locar o imóvel a terceiro conforme antes exposto e os exatos termos da dicção legal Aponta ainda o jurista paraense não parecer justo manter tal direito se o cônjuge constituir nova família seja por meio de um casamento ou de uma união estável VELOSO Zeno Código 2008 p 2018 Vale adiantar o que igualmente fundamentaria essa forma de pensar que a última restrição consta expressamente do art 7º parágrafo único da Lei 92781996 que reconhece o direito real de habitação sucessório para o companheiro ou convivente Nessa linha doutrinária mais uma vez há projeção de modificar o citado comando civil via PL 6992011 de autoria do então Deputado Fiúza passando o art 1831 do Código Civil a ser assim escrito Ao cônjuge sobrevivente qualquer que seja o regime de bens enquanto permanecer viúvo ou não constituir união estável será assegurado sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família desde que seja o único daquela natureza a inventariar São justificativas da proposta Não há razão para manter o direito real de habitação se o cônjuge sobrevivente constituir nova família Quem casa faz casa proclama o dito popular Melhor e mais previdente a restrição do art 1611 2º do Código Civil de 1916 Com o devido respeito às lições e à projeção em casos excepcionais este autor entende que as duas premissas expostas por Zeno Veloso podem ser quebradas aplicandose a ponderação a favor da moradia Citase a ponderação em alusão à técnica desenvolvida pelo jurista alemão Robert Alexy que propõe a solução de problemas e conflitos jurídicos a partir do sopesamento dos valores ou princípios em colisão inclusive constitucionais envolvidos no caso concreto Teoria 2008 De início imaginese que o cônjuge loque esse imóvel por questão de necessidade mínima utilizando o aluguel da coisa para a locação de outro bem destinado para a sua moradia Nessas situações entende o presente autor que o direito pode ser mantido conforme decidiu analisando socialmente a questão o Tribunal de Justiça Gaúcho Agravo interno Agravo de instrumento Decisão monocrática Inventário Bem locado Direito real de aquisição do cônjuge sobrevivente Ainda que o cônjuge não resida no imóvel sendo este o único bem possui direito real de habitação Estando o imóvel locado e sendo o valor dos aluguéis utilizados na subsistência do cônjuge o valor deve ser auferido integralmente pelo cônjuge Deram parcial provimento TJRS Agravo 70027892637 8ª Câmara Cível Caxias do Sul Rel Des Rui Portanova j 12032009 DOERS 20032009 p 40 Em complemento e acompanhando em parte essa forma de julgar citese ementa do Tribunal Paulista que confirmou a existência do direito real de habitação mesmo estando parte do imóvel locado a terceiros Ação de inventário e partilha de bens Direito real de habitação De cujus que era casado com a apelante em regime de separação de bens Direito do cônjuge supérstite a permanecer no imóvel de residência comum do casal Locação da edícula localizada nos fundos da casa principal que não impede o direito real de habitação Sentença reformada Recurso provido TJSP Apelação Cível 03316263820078260577 Acórdão 6388912 8ª Câmara de Direito Privado São José dos Campos Rel Des Helio Faria j 05122012 DJESP 14012013 Cabe pontuar que a proteção desse direito real de habitação ex vi lege é muito próxima da tutela do bem de família legal constante da Lei 80091990 Essa importante lei especial considera como impenhorável de forma automática o imóvel destinado para a residência da entidade familiar proteção ampliada pela jurisprudência também o imóvel onde reside a pessoa solteira como consta da Súmula 364 do Superior Tribunal de Justiça Igualmente em um sentido de necessária ampliação para a tutela da moradia entende há tempos o Superior Tribunal de Justiça que também é bem de família e portando impenhorável o único imóvel locado a terceiro cujo produto da locação é utilizado para alugar outro imóvel esse sim destinado à moradia entre os mais antigos precedentes STJ REsp 159213ES 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 20041999 DJ 21061999 p 162 A questão se consolidou de tal forma que em 2012 a Corte Superior editou a Súmula 486 in verbis Único imóvel residencial alugado a terceiros é impenhorável desde que a renda obtida com o aluguel seja para subsistência do proprietário O presente autor denomina tal situação como do bem de família indireto De forma similar aqui para podese falar em direito real de habitação indireto raciocínio que de forma equânime serve para a tutela do direito real de habitação do companheiro instituto que ainda receberá abordagem própria No que toca à constituição de uma nova família pelo habitante vislumbrase a hipótese em que o cônjuge sobrevivente não tem boas condições econômicas e financeiras ao contrário dos outros herdeiros descendentes que são inclusive proprietários de outros imóveis Seria justo desalojar o cônjuge pelo simples fato de constituir nova família Este autor entende que não sendo necessário ponderar a favor da moradia e da família a partir dos valores constantes dos arts 6º e 1º inciso III do Texto Maior Citese ainda o art 226 caput da Constituição Federal segundo o qual a família é a base da sociedade Em suma é o caso concreto que vai determinar se o direito real de habitação do cônjuge persiste ou não A propósito de caso antes aventado em que o cônjuge já é proprietário de outro imóvel a solução deve ser a mesma Assim se o falecido casado por separação obrigatória deixou dois filhos que não possuem casa própria e a esposa que já tem um imóvel anterior o direito real de habitação pode não ser atribuído à última para a efetiva tutela da moradia dos filhos Notase que tratandose de proteção da moradia direito social e fundamental reconhecido pela Constituição Federal de 1988 não é possível trabalhar com ideias fechadas e imutáveis No tocante ao exercício da autonomia privada quanto ao direito real de habitação do cônjuge merece críticas mais uma vez pelo necessário amparo da moradia o Enunciado n 271 do CJFSTJ da III Jornada de Direito Civil 2004 segundo o qual O cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação nos autos do inventário ou por escritura pública sem prejuízo de sua participação na herança Na opinião deste autor o direito real de habitação é irrenunciável por envolver a consagração desse direito fundamental à moradia com plena incidência nas relações privadas ou seja com eficácia horizontal Mais uma vez em comparação com o instituto do bem de família a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça após certa divergência na Corte acabou por consolidar a premissa de que o bem de família legal é absolutamente irrenunciável sendo pertinente a colação dos seguintes acórdãos por todas as numerosas ementas Direito civil e processual civil Execução Cédula de crédito comercial com hipoteca Imóvel hipotecado de propriedade de pessoa jurídica Único bem a servir de morada à entidade familiar Lei 80091990 Imóvel dado em garantia em favor de terceira pessoa jurídica Intervenientes hipotecantes não beneficiários do empréstimo Bem de família Matéria de ordem pública Benefício que não admite renúncia por parte de seu titular Caracterização do bem objeto da execução como bem de família Convicção formada com base no suporte fáticoprobatório Súmula 7STJ Incidência 1 Para que seja reconhecida a impenhorabilidade do bem de família de acordo com o artigo 1º da Lei nº 80091990 basta que o imóvel sirva de residência para a família do devedor sendo irrelevante o valor do bem REsp 1178469SP Rel Min Massami Uyeda 3ª Turma j 18112010 DJe 10122010 2 A jurisprudência do STJ tem de forma reiterada e inequívoca pontuado que a incidência da proteção dada ao bem de família somente é afastada se caracterizada alguma das hipóteses descritas nos incisos I a IV do art 3º da Lei 80091990 Precedentes 3 O benefício conferido pela Lei nº 80091990 ao instituto do bem de família constitui princípio de ordem pública prevalente mesmo sobre a vontade manifestada não admitindo sua renúncia por parte de seu titular A propósito entre outros REsp 875687RS Rel Min Luiz Felipe Salomão 4ª Turma j 09082011 DJe 22082011 REsp 805713DF Rel Ministro Aldir Passarinho Junior 4ª Turma j 15032007 DJ 16042007 4 A firme jurisprudência do STJ é no sentido de que a excepcionalidade da regra que autoriza a penhora de bem de família dado em garantia art 3º V da Lei 80091990 limitase à hipótese de a dívida ter sido constituída em favor da entidade familiar não se aplicando na hipótese de ter sido em favor de terceiros caso dos autos AgRg no Ag 1126623SP Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino 3ª Turma j 16092010 DJe 06102010 REsp 268690SP Rel Min Ruy Rosado de Aguiar 4ª Turma DJ 12032001 5 No caso as instâncias ordinárias com suporte no conjunto fáticoprobatório produzido nos autos firmaram convicção de que o bem dado em garantia é a própria moradia da entidade familiar dos sócios da pessoa jurídica proprietária do imóvel e interveniente hipotecante do contrato de mútuo celebrado situação que não desnatura sua condição de bem de família Com efeito inviável em sede de especial desconstituir a conclusão a que chegou o Tribunal a quo quanto à realidade fática do uso do imóvel a de que o bem hipotecado é bem de família 6 Agravo regimental não provido STJ AgRg no AREsp 264431SE 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 05032013 DJe 11032013 Recurso especial Ação anulatória Acordo homologado judicialmente Oferecimento de bem em garantia Pequena propriedade rural Impenhorabilidade Equiparação à garantia real hipotecária Descabimento 1 A proteção legal assegurada ao bem de família pela Lei 80091990 não pode ser afastada por renúncia por tratarse de princípio de ordem pública que visa a garantia da entidade familiar 2 A ressalva prevista no art 3º inciso V da Lei 80091990 não alcança a hipótese dos autos limitandose unicamente à execução hipotecária não podendo benefício da impenhorabilidade ser afastado para a execução de outras dívidas Por tratarse de norma de ordem pública que visa à proteção da entidade familiar e não do devedor a sua interpretação há de ser restritiva à hipótese contida na norma 3 Recurso especial improvido STJ REsp 1115265RS 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 24042012 DJe 10052012 Ora se não se admite o bem de família ofertado não é possível juridicamente o direito real de habitação legal ofertado Eis mais um tema que não é pacífico pois são encontrados arestos estaduais que reconhecem tal renúncia ao direito em questão inclusive em casos envolvendo a união estável e com citação ao Enunciado n 271 da III Jornada de Direito Civil Assim deduzindo Agravo de instrumento Sucessões Direito real de habitação à companheira sobrevivente sobre o imóvel onde residiu com o autor da herança Imóvel de propriedade exclusiva do extinto Possibilidade Renúncia Exigência de manifestação formal da companheira 1 Sendo incontroversa a existência da união estável o direito real de habitação da companheira sobrevivente sobre o imóvel onde residiu com o autor da herança é de ser reconhecido pois se trata de uma garantia legal que lhe foi alcançada pelo parágrafo único do art 7º da Lei nº 92781996 2 Para que se conceda ao cônjuge ou companheiro sobrevivente o direito real de habitação não se exige que o bem seja de propriedade única e exclusiva do autor da herança também não interessando a data de aquisição de tal bem que pode ser inclusive anterior ao início do relacionamento 3 Eventual renúncia ao direito real de habitação necessita de manifestação de vontade por ato formal da companheira seja no bojo do inventário seja através de escritura pública na esteira do Enunciado n 271 das Jornadas de Direito Civil do CECJF Negaram provimento Unânime TJRS Agravo de Instrumento 1892006520138217000 8ª Câmara Cível Bagé Rel Des Luiz Felipe Brasil Santos j 01082013 DJERS 07082013 Agravo de instrumento Inventário Direito real de habitação à companheira sobrevivente Art 7º registro que foi observado o disposto nos artigos 549 551 e 552 do Código de Processo Civil tendo em vista a adoção do sistema informatizado Art 7º parágrafo único da Lei nº 92781996 Inexistência de renúncia tampouco preclusão 1 O direito real de habitação é assegurado ao companheiro sobrevivente malgrado o silêncio do novo Código Civil pela previsão contida no parágrafo único do art 7º da Lei nº 92781996 2 A renúncia ao direito é ato próprio da parte e somente pode ocorrer por termo nos autos ou por escritura pública Enunciado nº 271 da III Jornada de Direito Civil 3 Ausência de procuração com poderes específicos inabilita ao causídico a abdicar de direito de sua constituinte Agravo de instrumento desprovido TJRS Agravo de Instrumento 5124996620118217000 8ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des Ricardo Moreira Lins Pastl j 16022012 DJERS 24022012 Ainda no que diz respeito à renúncia ao direito real de habitação com relevância somente para as sucessões abertas na vigência da legislação anterior entende o Superior Tribunal de Justiça que a renúncia ao usufruto vidual pelo cônjuge não atinge o direito real de habitação Vejamos esse antigo acórdão do ano de 2005 Embargos de terceiro Direito real de habitação Art 1611 2º do Código Civil de 1916 Usufruto Renúncia do usufruto repercussão no direito real de habitação Registro imobiliário do direito real de habitação Precedentes da Corte 1 A renúncia ao usufruto não alcança o direito real de habitação que decorre de lei e se destina a proteger o cônjuge sobrevivente mantendoo no imóvel destinado à residência da família 2 O direito real de habitação não exige o registro imobiliário 3 Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 565820PR 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 16092004 DJ 14032005 p 323 O julgamento sustenta a afirmação de que esse direito real de habitação legal a favor do cônjuge independe de registro imobiliário Além disso aplica a antiga regra de que a renúncia não admite interpretação extensiva conforme determina o art 111 da atual codificação privada Esclareçase que toda a problemática somente interessa às sucessões abertas até 10012003 pelo fato de o Código Civil brasileiro de 2002 ter extinto o usufruto vidual Por derradeiro cabe trazer à tona questão relativa aos bens móveis que guarnecem o imóvel objeto de direito real de 212 habitação tratada pelo Código Civil português como direito ao recheio Nos termos do art 2103º A da codificação lusitana 1 O cônjuge sobrevivo tem direito a ser encabeçado no momento da partilha no direito de habitação da casa de morada da família e no direito de uso do respectivo recheio devendo tornas aos coherdeiros se o valor recebido exceder o da sua parte sucessória e meação se a houver 2 Salvo nos casos previstos no nº 2 do artigo 1093º caducam os direitos atribuídos no número anterior se o cônjuge não habitar a casa por prazo superior a um ano 3 A pedido dos proprietários pode o tribunal quando o considere justificado impor ao cônjuge a obrigação de prestar caução No que interessa à prática relativa a esta obra surge a seguinte dúvida haveria o citado direito ao recheio no sistema brasileiro O presente autor entende que sim por vários argumentos Primeiro pelo princípio da gravitação jurídica segundo o qual os acessórios devem seguir o bem principal Segundo pela teoria do patrimônio mínimo ou mínimo existencial pois devese assegurar à pessoa humana um mínimo de direitos patrimoniais para que viva com dignidade o que engloba também bens móveis Terceiro pelo princípio da função social da propriedade e da posse pois o imóvel atinge sua funcionalidade plena pelos bens móveis que o guarnecem Quarto mais uma vez pelo tratamento equânime relativo ao bem de família legal aqui defendido prescrevendo o art 1º da Lei 80091990 a amplitude a respeito dos bens móveis Eventualmente diante dessa analogia podem ser excluídos da proteção os adornos suntuosos e as obras de artes na esteira do que consta do art 2º da mesma Lei do Bem de Família Entendendo por tal extensão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em mais um caso concreto relativo a companheiro ou convivente Agravo de instrumento Ação de reconhecimento de união estável cumulada com pedido de partilha de bens e reconhecimento do direito real de habitação Antecipação de tutela Hipótese de deferimento O direito real de habitação decorre do reconhecimento da união estável assegurandose ao companheiro supérstite o direito de permanecer residindo na casa que servia de residência familiar com todos os bens móveis que a guarneciam Havendo verossimilhança na alegação de que a autora e o de cujus mantiveram união estável deve ser assegurado o direito real de habitação em relação ao imóvel destinado à residência da família art 7º parágrafo único da Lei nº 92781996 Dicotomia de versões desafiando dilação probatória para comprovação já que a questão não restou dirimida na estreita via do agravo de instrumento Possibilidade de dano irreparável à recorrente no caso de ser retirada do lar e posteriormente comprovar suas alegações Ao contrário menor potencial de dano ao espólio que poderá recuperar a posse e direitos sobre o bem caso prevaleçam suas alegações Agravo de instrumento provido TJRS Agravo de Instrumento 878024620118217000 7ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des André Luiz Planella Villarinho j 25052011 DJERS 02062011 Com a abordagem do direito real de habitação encerrase o estudo da sucessão do cônjuge Realizase a partir do presente momento o estudo da sucessão dos colaterais DA SUCESSÃO DOS COLATERAIS DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO TRANSVERSAL Os colaterais são herdeiros de quarta e última classe na ordem de vocação hereditária art 1829 IV do CC Como outrora já se destacou os colaterais são herdeiros facultativos e não necessários podendo ser excluídos totalmente pela vontade do autor da herança Cabe também lembrar que na linha do que é seguido por este autor em relação ao Estado não se trata de um herdeiro submetido à sucessão legítima razão pela qual não merece abordagem no presente capítulo mas no anterior quando do estudo das heranças jacente e vacante A questão não é pacífica pois há quem veja na Fazenda Pública a figura de herdeira legítima caso de Paulo Lôbo Direito 2013 p 164 Entretanto essa corrente parece ser minoritária com o devido respeito Outro aspecto importante a ser esclarecido novamente é que em relação a tais parentes o cônjuge não concorre em hipótese alguma Estabelece o art 1839 do Código Civil que se não houver cônjuge sobrevivente nas condições dispostas no art 1830 serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau Desse modo são herdeiros os irmãos colaterais de segundo grau os tios e os sobrinhos colaterais de terceiro grau os primos os tiosavós e os sobrinhosnetos colaterais de quarto grau Além desses personagens familiares não há direitos sucessórios tampouco relação de parentesco nos termos do que preconiza o art 1592 do CC2002 A título de exemplo o filho de seu primo comumente chamado de primo de segundo grau não é seu parente nem seu sucessor Na verdade esse personagem familiar é um parente de quinto grau não havendo vínculo jurídico a ser considerado Na história jurídica brasileira o tratamento dos colaterais sempre foi objeto de alterações sendo instável a sua regulamentação legislativa o que é muito bem relatado por Caio Mário da Silva Pereira Instituições 2012 v VI p 155 156 No sistema lusobrasileiro das Ordenações o parentesco colateral era reconhecido até o décimo grau o que era objeto de crítica pela sua exagerada largueza estando os colaterais em posição de primazia em relação ao cônjuge A Lei Feliciano Pena Decreto 1839 de 31121907 que recebeu esse nome em homenagem ao Senador mineiro seu autor inverteu a ordem colocando o cônjuge na terceira classe sucessória antes dos colaterais Ademais limitou o parentesco colateral sucessível ao sexto grau Tal sistemática foi confirmada pelo Código Civil de 1916 em sua redação original Posteriormente surgiu o Decretolei 1907 de dezembro de 1939 de cunho ditatorial que limitou o direito sucessório dos colaterais ao segundo grau Como leciona Caio Mário da Silva Pereira a então nova norma estava fundada mais em razões políticas do que jurídicas e recebeu a crítica dos civilistas que entenderam ter o Legislativo avançado além da meta Todos os juristas a combateram pela odiosa retroatividade que continha alcançando as sucessões já abertas antes de sua vigência o que não pecava então de inconstitucionalidade porque a Carta Política de 1937 não consignava a proteção aos direitos adquiridos mas atentava contra essa tradição Instituições 2012 v VI p 155156 Superado aquele modelo ditatorial veio o Decretolei 8207 de 22111945 que revogou o anterior ampliando a vocação hereditária para os colaterais ao terceiro grau Sucessivamente o Decretolei 9461 de 15071946 modificou novamente o sistema do art 1612 do Código Civil de 1916 ampliando a sucessão dos parentes transversais ao quarto grau Tal sistemática foi mantida pelo Código Civil de 2002 Fez bem o Código Civil ao limitar o parentesco colateral até o quarto grau Há quem entenda que não sustentando que a limitação deveria ser ainda maior Para Caio Mário da Silva Pereira por exemplo a vocação hereditária dos colaterais deveria ser restrita ao segundo grau ou seja somente até os irmãos porque o Estado teria mais legitimidade em ficar com o patrimônio do indivíduo do que os parentes além desse grau colateral Instituições 2012 v VI p 156 Com o devido respeito este autor tem visão totalmente oposta Como antes desenvolvido o Estado brasileiro tem demonstrado uma corriqueira falta de interesse em relação aos bens que recebe em devolução quando o falecido os deixa sem herdeiros especialmente os imóveis Os Municípios e o Distrito Federal em geral não atendem à função social da propriedade imóvel em relação a tais bens que muitas vezes estão em situação de total abandono Sem falar da nossa atual realidade tributária em que o Estado brasileiro onera substancialmente o cidadão dandolhe pouco em troca o que lhe retiraria a citada legitimidade para o recebimento do acervo sucessório Em reforço vale a premissa antes fixada a partir das palavras de Itabaiana de Oliveira no sentido de que primeiro a família depois a Pátria Na visão do autor deste livro existe uma clara tendência de ampliação dos vínculos familiares o que foi exposto no tópico relativo à sucessão dos descendentes socioafetivos Leis recentes seguem esse salutar caminho De início a Lei Maria da Penha Lei 113402006 dispõe no seu art 5º inciso II que se deve entender como família a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados unidos por laços naturais por afinidade ou por vontade expressa Na mesma esteira de ampliação a Nova Lei da Adoção Lei 120102009 consagra o conceito de família extensa ou ampliada que vem a ser aquela que se estende para além da unidade de pais e filhos ou da unidade do casal formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade alteração do art 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei 80691990 Tudo isso consta expressamente da lei sem falar da clara ampliação da ideia de família que se percebe na doutrina e na jurisprudência cabendo citar os efeitos da parentalidade socioafetiva principalmente no reconhecimento da multiparentalidade Como se nota a vertente da contemporaneidade é o oposto daquilo que é sustentado por Caio Mário da Silva Pereira Assim na opinião do autor deste livro a vocação hereditária dos colaterais deveria voltar ao sexto grau como era nos sistemas da Lei Feliciano Pena e do original Código Civil de 1916 De qualquer modo a ampliação não poderia conviver com o sistema atual sendo necessários outros ajustes mormente na concorrência do companheiro com os colaterais tema que ainda será abordado neste capítulo Feitas essas considerações teóricas vejamos as regras existentes a respeito da sucessão dos colaterais que são bem complexas devendo ter a devida atenção do estudioso do Direito das Sucessões Como primeira regra na classe dos colaterais os mais próximos excluem os mais remotos salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos art 1840 do CC Assim sendo os irmãos colaterais de segundo grau excluem os sobrinhos e tios colaterais de terceiro grau Ainda ilustrando os sobrinhos e tios colaterais de terceiro grau excluem os primos sobrinhosnetos e tiosavós colaterais de quarto grau No entanto se o falecido deixou um irmão e um sobrinho filho de outro irmão premorto o último terá direito sucessório junto ao irmão do falecido vivo por força do direito de representação colateral ou transversal Como visto estabelece o art 1853 do Código Civil que Na linha transversal somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido quando com irmãos deste concorrerem Ainda para exemplificar se o falecido deixar dois irmãos vivos e um sobrinho filho de outro irmão já falecido quando da morte do autor da herança o sobrinho tem direito de representação concorrendo com os dois tios Deve ficar claro que o direito de representação não se estende aos sobrinhosnetos do falecido mas somente aos sobrinhos Nessa linha decidiu o Superior Tribunal de Justiça em decisão publicada no seu Informativo n 485 que A Turma negou provimento ao recurso com o entendimento de que embora fosse o pai da recorrente sobrinho da inventariada ele já havia falecido e o direito de representação na sucessão colateral por expressa disposição legal limitase aos filhos dos irmãos não se estendendo aos sobrinhosnetos como é o caso da recorrente STJ REsp 1064363SP Rel Min Nancy Andrighi j 11102011 Ainda não há que falar em direito de representação de primos que são colaterais de grau mais remoto do que os irmãos e os tios e portanto excluídos por estes Julgando desse modo do Tribunal Paulista Direito de representação na linha colateral que se dá apenas aos tios da falecida habilitação dos agravantes Inadmissibilidade tendo em vista que eles são primos da de cujus Parentes mais próximos excluem os mais remotos Exegese dos artigos 1840 1843 e 1853 ambos do Código Civil Descabimento Recurso improvido TJSP Apelação 00275031320118260001 Acórdão 6682809 2ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Giffoni Ferreira j 23042013 DJESP 13052013 Em todas as hipóteses de representação sucessória cabe lembrar que os representantes só podem herdar como tais o que receberia o representado se vivo fosse art 1854 do CC O dispositivo não deve ser aplicado na representação transversal se todos os irmãos do falecido renunciarem à herança não se cogitando nesse caso o direito de representação Em suma os sobrinhos do falecido herdam todos por direito próprio por cabeça e não por estirpe Nesse diapasão preciso julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo Concorrência à herança exclusivamente pelos sobrinhos filhos dos irmãos premortos Irmãos vivos que renunciaram à herança Decisão agravada que determina a divisão do acervo na forma do art 1854 do Código Civil Inadmissibilidade Direito de representação que na linha transversal somente se verifica em favor dos filhos de irmãos do falecido quando com irmãos deste concorrerem Art 1853 do CC Análise dos efeitos da renúncia à herança Inteligência do art 1804 do CC Ausentes colaterais de segundo grau os sobrinhos herdam por cabeça e não por estirpe Observância da regra do art 1843 1º e 3º Sobrinhos que concorrem em igualdade de condições devendo ser dividida a herança em partes iguais Recolhimento do tributo Justa causa configurada Art 27 parágrafo único da Lei Estadual nº 107052000 Isenção de juros e multa concedida Recurso provido com observação TJSP Agravo de Instrumento 01857757420128260000 Acórdão 6474162 6ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Paulo Alcides j 31012013 DJESP 08022013 Como segunda regra dizendo respeito aos colaterais de segundo grau estabelece o polêmico art 1841 do Código Civil que concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais ou germanos com irmãos unilaterais cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar Como se lê na clássica obra de Carlos Maximiliano em sua origem romana a norma era até mais dura com os irmãos unilaterais pois estes eram excluídos da sucessão pelos irmãos germanos conforme a Novela 84 de Justiniano em Roma os irmãos germanos preteriam os unilaterais a Novela 11 estendeu a prerrogativa aos sobrinhos filhos de irmão bilateral Assim se praticava em Portugal e no Brasil Direito 1952 v I p 184 Reafirmese que os irmãos bilaterais ou germanos são aqueles com mesmo pai e mesma mãe Os irmãos unilaterais ou meioirmãos são aqueles com mesmo pai ou mesma mãe Se a identidade for de pai os irmãos são unilaterais consanguíneos se de mãe os irmãos são unilaterais uterinos De acordo com a norma ilustrando se o falecido deixar um irmão bilateral e um unilateral o primeiro recebe 6666 da herança e o último 3333 Para parte da doutrina a norma é inconstitucional ao trazer o tratamento diferenciado entre os irmãos o que não seria admissível pelo princípio constitucional da igualdade entre os filhos retirado do art 227 6º da Constituição Federal e do art 1596 do Código Civil Assim se posiciona por exemplo Eduardo de Oliveira Leite para quem perdeu o legislador oportunidade ímpar de resgatar o princípio da igualdade constitucional também no terreno sucessório e inexplicavelmente como se disse retoma literalmente a fórmula antiga e agora inconstitucional de devolução desigual em decorrência da origem da prole Independentemente do inadmissível descuido em flagrante inconstitucionalidade certamente o trabalho renovador e corajoso da jurisprudência nacional vai resgatar o princípio da igualdade de filiação projetandoa devida e justamente no terreno sucessório promovendo a releitura do artigo sob análise nos seguintes termos Concorrendo à sucessão irmãos germanos e irmãos consanguíneos ou uterinos tocará a todos quinhão igual bem como àqueles que representem Comentários 2003 v XXI p 250251 Também opina pela inconstitucionalidade do art 1841 do Código Civil Maria Berenice Dias afirmando com veemência que a norma é um pecado e desarrazoada além de apontar que insiste a doutrina em não ver inconstitucionalidade na concessão de direitos diferenciados a irmãos e sobrinhos sob o fundamento de que a estes não se estendem as normas que garantem a igualdade Manual 2009 p 135 Não discrepa desse entendimento Paulo Lôbo porque a vedação da discriminação entre filhos repercute necessariamente nos irmãos pois a qualidade de irmão vem do fato de essa relação de parentesco decorrer do estado de filiação Direito 2013 p 160 Na opinião deste autor não há qualquer inconstitucionalidade nesse artigo privado por suposta discriminação aos irmãos De início destaquese que a norma se refere a irmãos e não a filhos não sendo o caso de invocar o art 227 6º da CF1988 e o art 1596 do CC2002 que tratam da igualdade entre os descendentes de primeiro grau Em complemento o dispositivo parece estar situado na segunda parte da isonomia constitucional art 5º caput da CF1988 na especialidade eis que a lei deve tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais de acordo com as suas desigualdades Como bem aponta Zeno Veloso a solução deste artigo se justifica porque como se diz o irmão bilateral é irmão duas vezes o vínculo parental que une os irmãos germanos é duplicado Por esse fato o irmão bilateral deve receber quota hereditária dobrada da que couber ao irmão unilateral Código 2008 p 2026 Cabem também as ponderações feitas por Inácio de Carvalho Neto com as seguintes palavras A regra constitucional supostamente ferida estabelece igualdade entre os filhos nas relações de paternidadefiliação não aos irmãos entre si Não se impede assim que se distinga a sucessão dos colaterais Inconstitucional seria vg a regra que determinasse que filhos legítimos herdassem o dobro dos ilegítimos Não é este o caso Em segundo lugar a distinção em questão não é arbitrária Trata desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades Se há duplo laço sanguíneo pai e mãe a ligar os irmãos nada mais justo que recebam o dobro do que cabe ao irmão ligado por laço simples pai ou mãe Em terceiro lugar a inconstitucionalidade não se presume só pode ser declarada quando for flagrante a ofensa à Constituição Neste sentido a precisa lição de Cooley É um dever de justo respeito à sabedoria à integridade e ao patriotismo do corpo legislativo pelo qual passou uma lei presumir a favor da sua validade até que a violação do Código fundamental seja provada de maneira que não reste a menor dúvida razoável Observese ainda que este dispositivo é repetido na legislação de diversos países como o Código francês art 752 o italiano art 570 o português art 2146 o espanhol art 949 o mexicano art 1631 e o argentino art 3586 NETO Inácio de Carvalho A constitucional 2014 Seguindo na exposição de posições doutrinárias leciona Luiz Paulo Vieira de Carvalho tanto em relação ao art 1841 quanto ao art 1843 da codificação a seguir estudado que em nosso entender data venia dos que pensam em contrário não há de se falar aqui em inconstitucionalidade dos referidos dispositivos por caracterizar tão somente privilégio sucessório quantitativo a favor de irmãos do morto porquanto a Constituição da República apenas proíbe em seu art 227 6º a discriminação entre filhos da pessoa falecida incluindose aí os adotivos e não entre irmãos e sobrinhos do autor da herança CARVALHO Luiz Paulo Vieira de Direito 2014 p 423 Essa é também a opinião de José Fernando Simão conforme constava em edições anteriores deste livro Da prática jurisprudencial podem ser encontrados julgados que subsumem o art 1841 do Código Civil sem que seja reconhecida qualquer inconstitucionalidade como realmente deve ser Assim concluindo cabe trazer à colação o seguinte acórdão do Superior Tribunal de Justiça Recurso especial Direito civil Sucessão Inventário Depósito judicial dos aluguéis auferidos de imóvel do espólio Concorrência de irmão bilateral com irmãs unilaterais Inteligência do art 1841 do Código Civil 1 Controvérsia acerca do percentual da herança cabível em favor das irmãs unilaterais no inventário do de cujus que também deixou um irmão bilateral a quem indicara em testamento como herdeiro único 2 Discussão judicial acerca da validade do testamento 3 Possibilidade de o irmão bilateral levantar a parte incontroversa dos aluguéis do imóvel deixado pelo de cujus 4 Necessidade porém de depósito judicial da parcela controvertida 5 Cálculo do valor a ser depositado em conformidade com o disposto no art 1841 do Código Civil concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar 6 Recurso especial provido STJ REsp 1203182MG 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino DJE 24092013 p 242 Consignese que não houve até o presente momento qualquer arguição ou declaração de inconstitucionalidade do art 1841 do Código Civil em qualquer Tribunal apesar de a questão ser dividida na doutrina nacional Como terceira regra relativa à sucessão dos colaterais não concorrendo à herança irmão bilateral herdarão em partes iguais os irmãos unilaterais art 1842 do CC A título ilustrativo se o falecido deixar quatro irmãos dois unilaterais uterinos e dois unilaterais consanguíneos cada um destes receberá 25 da herança Por fim as últimas regras que dizem respeito à sucessão dos colaterais estão no art 1843 do Código Civil A quarta premissa tratada no seu caput enuncia que na falta de irmãos herdarão os filhos destes sobrinhos Na falta dos sobrinhos herdarão os tios Como se observa os sobrinhos têm prioridade sobre os tios por opção legislativa que remonta ao Direito Romano apesar de serem parentes de mesmo grau transversal ou colateral terceiro grau Conforme explicava José Fernando Simão em edições anteriores deste livro a origem desse tratamento está no Direito Romano nas Novelas de Justiniano merecendo destaque suas lições No presente momento pode o estudioso do Direito Sucessório formular a seguinte pergunta por que a opção do legislador em beneficiar o sobrinho do morto em detrimento do tio do falecido Como primeiro argumento podese pensar que o falecido tenha uma relação afetiva mais estreita com seus sobrinhos filhos de sua irmã ou irmão do que com seu tio irmão de seu pai ou de sua mãe Como segundo argumento imagina o legislador que enquanto o sobrinho do morto é alguém jovem iniciando a vida o tio do falecido é mais velho e já está com sua vida resolvida Assim melhor beneficiar aquele que mais precisaria de ajuda e auxílio O último argumento parecenos bem plausível mas na realidade a regra toma por base uma questão histórica que remonta ao direito romano mais especificamente às Novelas CXVIII 543 dC e CXXVII 548 dC de Justiniano As Novelas CXVIII e CXXVII de Justiniano modificam profundamente a questão da sucessão na linha colateral Explica Moreira Alves ao mencionar a sucessão dos ingênuos ou seja pessoas livres que nunca foram escravas que se o de cujus deixar somente irmãos e irmãs germanos e seus filhos os irmãos herdam por cabeça direito próprio e caso um deles seja falecido e tenha filhos os sobrinhos sucedem por representação partilha por estirpe Direito romano 1986 v 2 p 482 Eugéne Petit em seu Tratado Elementar de Direito Romano conclui que se o falecido deixasse apenas sobrinhos apesar da Novela CXVIII nada mencionar a lógica e espírito geral da Novela impunham a divisão por estirpes ou seja o direito de representação seria mantido ainda que só sobrinhos houvesse lembra que essa é a posição de Accursio seguido por Dumoulin mas não de Azón para quem a herança seria partilhada por cabeça Tratado elementar 2003 p 801 Dessa forma conclui o doutrinador que os sobrinhos do morto sempre herdavam no direito romano por representação e nunca por direito próprio Da leitura da Novela CXVIII concluindose que os sobrinhos sempre herdam por representação são parentes de 3º grau mas representam herdeiros de 2º grau facilmente se conclui que se concorrerem com os tios do falecido parentes de 3º grau os sobrinhos recebem 100 da herança pois estão representando seus pais irmãos do falecido que são parentes de 2º grau Recebem tudo pois seriam considerados em razão da representação parentes de 2º grau Sobre a questão ao comentar as Ordenações Filipinas de 1603 em suas Instituições de Direito Civil português esclarece Coelho da Rocha que os colaterais sucedem na falta de descendente e ascendente na ordem seguinte o direito de representação não aproveita senão aos sobrinhos filhos de irmão ou irmã do defunto e por isso os tios do defunto ainda que estejam no mesmo grau são excluídos pelos sobrinhos deste mas não pelos filhos dos sobrinhos Instituições 1907 t I p 235 Teixeira de Freitas ao analisar o art 972 de sua Consolidação das leis civis sobre a classe dos colaterais explica que os sobrinhos sucedem por direito de representação e por isso precedem aos tios do falecido posto que como eles sejam colaterais em 3º grau É como se seus pais irmãos do morto e parentes de 2º grau vivos fossem Todos os demais colaterais com exceção dos sobrinhos herdam per capta não havendo representação Novella 118 Capítulo 3º 1º Consolidação 2003 v II p 577 Esse é o fundamento histórico da regra presente nos arts 1617 do CC1916 e 1843 do CC2002 Como os sobrinhos herdavam sempre representando os irmãos do morto estariam um grau na frente dos tios do falecido TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2013 v 6 p 262263 Em complemento como quinta regra se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos herdarão por cabeça ou seja por direito e não por direito de representação art 1843 1º do CC2002 A título de exemplo o falecido tinha três irmãos premortos e seis sobrinhos dois filhos de cada um desses irmãos Cada um dos sobrinhos receberá assim um sexto da herança A sexta regra preceitua que se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles art 1843 2º do CC Tratase de decorrência natural da distinção entre os irmãos não havendo mais uma vez na corrente seguida por este autor qualquer inconstitucionalidade no dispositivo Devese realmente diferenciar o meiosobrinho do sobrinho com duplo vínculo 213 2131 Por fim como sétima e última regra se todos forem filhos de irmãos bilaterais ou todos de irmãos unilaterais herdarão por igual art 1843 3º do CC Como os sobrinhos são todos de mesma qualificação não há que fazer qualquer discrepância sucessória quanto aos valores recebidos assim como acontece com os irmãos Não havendo sobrinhos como ficou claro os tios receberão a herança de forma igualitária Se o morto não deixar tios serão convocados os demais colaterais até o quarto grau primos tiosavós e sobrinhos netos O Código Civil de 2002 a exemplo de seu antecessor não traz qualquer regra a respeito dessa última hipótese de convocação dos colaterais de quarto grau Seguindo a doutrina de antes e de hoje devese concluir que a sucessão deve se dar de forma igualitária por direito próprio de cada parente de quarto grau Entre os clássicos leciona Itabaiana de Oliveira que a sucessão em qualquer dos casos enumerados no parágrafo antecedente tem lugar por direito próprio partilhandose a herança por cabeça entre tais herdeiros nunca se dando a favor deles o direito de representação Tratado 1952 v I p 217 De acordo com Orlando Gomes sobre tais parentes uma vez que estão todos no mesmo grau de parentesco o quarto devese partilhar a herança por cabeça sempre Sucessões 2001 p 59 Entre os contemporâneos merecem destaque as didáticas lições de José Luiz Gavião de Almeida a respeito dos colaterais de quarto grau não previu o Código a hipótese de esses colaterais receberem de forma diversa consoante venham de parentesco simples ou complexo Não se pode por isso estabelecer aos sobrinhosnetos de parentesco incompleto metade da capacidade sucessória que têm os sobrinhosnetos de parentesco completo A capacidade é regra A incapacidade total ou parcial é exceção que no caso não veio prevista Código 2003 v XVIII p 245 Conforme Paulo Lôbo na falta de tios de terceiro grau são chamados igualmente e sem precedência os parentes de quarto grau do de cujus ou seja os sobrinhos netos e os primos filhos dos tios Direito 2013 p 163 E por derradeiro conforme aduz Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka a regra portanto é que chegandose ao 4º grau de vocação hereditária todos os primos serão chamados como também os tiosavós e eventuais sobrinhosnetos do autor da herança concorrendo todos eles em igualdades de condições Isso se deve ao fato de que não pode o intérprete da lei distinguir onde o legislador não o fez Comentários 2003 v 20 p 247 A solução exposta tem por base o princípio da proporcionalidade Tecnicamente como a lei é omissa serve como socorro o art 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Assim não havendo analogia ou costume buscase solução nos princípios jurídicos caso do regramento em questão tão utilizado nas teses jurídicas de ontem e de hoje DA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO E SUAS CONTROVÉRSIAS A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART 1790 DO CÓDIGO CIVIL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUAS CONSEQUÊNCIAS A sucessão do companheiro antes do Código Civil de 2002 A união estável ou a união livre sempre foi reconhecida como um fato jurídico seja no Direito Comparado seja entre nós Por certo é que hoje a união estável assume um papel relevante como entidade familiar na sociedade brasileira eis que muitas pessoas principalmente das últimas gerações têm preferido essa forma de união em detrimento do casamento Na verdade em um passado não tão remoto o que se via era a união estável como alternativa para casais que estavam separados de fato e que não poderiam se casar pois não se admitia no Brasil o divórcio como forma de dissolução definitiva do vínculo matrimonial Hoje tal situação vem sendo substituída paulatinamente pela escolha dessa entidade familiar por muitos casais na contemporaneidade Em suma no passado a união estável era constituída em regra por falta de opção Hoje muitas vezes por clara opção No caso do Brasil a primeira norma a tratar do assunto foi o Decretolei 70361944 que reconheceu a companheira como beneficiária da indenização no caso de acidente de trabalho de que foi vítima o companheiro lei que ainda é aplicada na prática Posteriormente a jurisprudência passou a reconhecer direitos aos conviventes tratados antes da Constituição Federal de 1988 como concubinos Como explica Euclides de Oliveira Mesmo antes das mudanças ocorridas na esfera legislativa a questão da vida concubinária já evoluía em outras direções desde seu reconhecimento como fato gerador de direitos entre as partes como pioneiramente sustentado por Edgard de Moura Bittencourt em sua monumental obra Concubinato abrindo caminho ao reconhecimento judicial da sociedade de fato estabelecida entre pessoas unidas por laços distintos dos vínculos conjugais União 2003 p 76 Euclides de Oliveira cita nesse ínterim a antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal com grandes contribuições à inclusão dos direitos do convivente Destaca inicialmente a sua Súmula n 35 que reconhecia o direito à indenização acidentária em favor da companheira antes mesmo da norma citada Releva ainda a notável Súmula n 380 do ano de 1964 com a seguinte redação Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos é cabível sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum De forma continuada no tempo acrescentando a esse tratamento anterior um novo direito a Lei 60151973 Lei de Registros Públicos passou a admitir a possibilidade de a companheira usar o sobrenome do seu companheiro art 57 2º A Constituição Federal de 1988 reconheceu no seu art 226 3º a união estável como entidade familiar nos seguintes termos Para efeito de proteção do Estado é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento Diante do que consta do texto constitucional sempre nos filiamos ao entendimento segundo o qual a união estável não seria igual ao casamento uma vez que institutos iguais não se convertem um no outro Justamente por isso é que havia um tratamento diferenciado no tocante ao Direito das Sucessões Todavia com a decisão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil e que equiparou a união estável ao casamento para os fins sucessórios essa afirmação parece ter caído por terra STF Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso com repercussão geral já com sete votos prolatados em 31082016 Em reforço com o tratamento familiar encartado no Texto Maior a união estável deixou de ser denominada como concubinato o que deve ser observado pelo aplicador do Direito pois a confusão ainda existe no foro familiarista e sucessionista De qualquer forma sempre lembramos que a união estável assim como o casamento constitui uma entidade familiar base da sociedade nos termos do art 226 caput do Texto Maior não havendo hierarquia entre os institutos Cf LÔBO Paulo Famílias 2008 p 151 SIMÃO José Fernando Efeitos In CHINELLATO Silmara Juny de Abreu FUJITA Jorge ZUCCHI Maria Cristina Coord Direito 2010 p 351 Esse aliás é o posicionamento capitaneado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família o IBDFAM e seguido por este autor No tocante à legislação aplicável após a Constituição Federal de 1988 exatamente para dar efetividade ao dispositivo constitucional entrou em vigor a Lei 89711994 com amplos direitos reconhecidos aos conviventes Em relação ao direito sucessório reafirmese que estabelecia o seu art 2º que o companheiro era reconhecido como herdeiro nas seguintes condições a oa companheiroa sobrevivente teria direito enquanto não constituísse nova união ao usufruto da quarta parte dos bens do de cujus se houvesse filhos ou comuns b oa companheiroa sobrevivente teria direito enquanto não constituísse nova união ao usufruto da metade dos bens do de cujus se não houvesse filhos embora sobrevivessem ascendentes c na falta de descendentes e de ascendentes oa companheiroa sobrevivente teria direito à totalidade da herança Como se constata o sistema jurídico estabelecia um regime sucessório que combinava o usufruto sobre bens com a atribuição da propriedade plena Além disso o companheiro teria ainda reconhecido o direito à meação dos bens adquiridos por sua colaboração o que não correspondia à comunhão parcial mas a um regime que dependia da prova do esforço comum na linha do que era estabelecido pela antiga Súmula 380 do STF art 3º da Lei 89711994 Cabe pontuar que antes da entrada em vigor dessa lei especial por falta de regulamentação a jurisprudência superior entendia que o convivente não teria qualquer direito sucessório Concretizando como exemplo se o falecido deixasse uma companheira e colaterais os últimos deveriam receber a totalidade da herança União estável Sucessão Lei vigente Antes da edição da Lei 897194 o colateral do de cujus recebia a herança a falta de descendente e de ascendente art 1603 do CC Recurso provido em parte STJ REsp 79511GO 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 28021996 DJ 22041996 p 12578 Depois seguindo no tempo surge a Lei 92781996 que para o seu mentor intelectual e idealizador o Professor Álvaro Villaça Azevedo não revogou totalmente a primeira havendo no passado uma aplicação concomitante das normas uma colcha de retalhos legislativa Quanto à participação patrimonial ou regime de bens previa o seu art 5º que os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes na constância da união estável e a título oneroso são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum passando a pertencer a ambos em condomínio e em partes iguais salvo estipulação contrária em contrato escrito Notese que a lei mencionava a existência de um condomínio e não de uma comunhão havendo grande divergência doutrinária e jurisprudencial se a comunhão parcial já era o regime da união estável antes do Código Civil de 2002 assunto abordado no Volume 5 desta coleção No âmbito sucessório reconhecia o seu art 7º parágrafo único o direito real de habitação a favor do companheiro enquanto vivesse ou não constituísse nova união ou casamento relativamente ao imóvel destinado à residência da família A persistência desse direito foi muito debatida nos últimos anos como ainda será abordado Como restou claro e isso era balizado por doutrina e jurisprudência anteriores as duas leis conviviam Tanto isso é 2132 verdade que poderia ser utilizada a expressão companheiros constante da primeira lei bem como o termo conviventes prevista na última Pontuese a propósito que um dos temas mais polêmicos a respeito da convivência das duas leis dizia respeito justamente à possibilidade de o companheiro cumular em matéria sucessória o usufruto e a propriedade plena tratados pela Lei 89711994 e o direito real de habitação consagrado pela Lei 92781996 A doutrina majoritária entendia e ainda conclui por essa cumulação o que é plenamente apoiado por este autor HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Comentários 2003 v 20 p 55 ALMEIDA José Luiz Gavião de Código 2003 v XVIII p 68 VELOSO Zeno Código 2012 p 20082009 CAHALI Francisco José Direito 2012 p 210 LÔBO Paulo Direito 2013 p 143 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2010 v 6 p 206 Cabe consignar em complemento que a jurisprudência superior na mesma linha vinha admitindo tal conjugação de direitos com a cumulação de tratamento sucessório nas duas leis e dando ao companheiro um tratamento similar ao cônjuge para fins sucessórios Assim julgando por todos Recurso especial União estável Direito de herança Lei 89711994 Lei 92781996 Com a entrada em vigor da Lei 92781996 não foi revogado o art 2º da Lei 89711994 que garante à companheira sobrevivente direito à totalidade da herança quando inexistirem ascendentes e descendentes Quanto aos direitos do companheiro sobrevivente não há incompatibilidade entre a Lei 92781996 e a Lei 89711994 sendo possível a convivência dos dois diplomas Recurso especial não conhecido STJ REsp 747619SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 07062005 DJ 01072005 p 534 União estável Direito da companheira à herança Lei 89711994 Lei 92781996 1 O advento da Lei 92781996 não revogou o art 2º da Lei 89711994 que regulou o direito da companheira à herança de seu falecido companheiro reconhecida a união estável 2 Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 418365SP 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 21112002 DJ 28042003 p 198 Nesse sistema anterior diante da não inclusão do companheiro na vocação hereditária do antigo art 1603 do Código Civil de 1916 já existiam críticas a respeito de um sistema supostamente discriminatório o que é sustentado pelo IBDFAM desde a sua fundação que ocorreu no ano de 1997 De qualquer modo sempre houve na doutrina quem visse nesse sistema anterior o reconhecimento de mais direitos sucessórios aos companheiros do que no sistema então vigente até o julgamento do STF de agosto de 2016 sobre a inconstitucionalidade do art 1790 do CC2002 ainda não encerrado mas já com sete votos Conforme ponderava Zeno Veloso a respeito das leis anteriores houve uma nítida intenção de equiparar a situação destes com a dos cônjuges sendo a legislação em vigor um retrocesso Código 2012 p 2009 Igualmente Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim ensinavam que com o novo Código Civil deuse um visível retrocesso no tratamento igualitário antes dispensado ao companheiro Foi limitada sua participação na herança em descompasso com o tratamento mais benéfico dispensado ao cônjuge viúvo AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides Inventários 2009 p 163 Em suma alguns doutrinadores sustentavam que o companheiro deveria ser equiparado ao cônjuge e incluído na ordem de vocação hereditária do então art 1603 do Código Civil de 1916 o que era acompanhado por alguns julgados aqui antes colacionados De fato a matéria relativa à união estável encontrase tratada expressamente pelo Código Civil de 2002 que traz um capítulo próprio a respeito dessa entidade familiar entre os seus arts 1723 a 1727 além de um dispositivo sucessório o polêmico e tão alvejado e ora tido como inconstitucional art 1790 tema do próximo tópico deste capítulo a seguir desenvolvido Do polêmico art 1790 do Código Civil Visão geral até a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal Como adiantado há pouco um dos dispositivos mais criticados e comentados da atual codificação privada é o relativo à sucessão do companheiro merecendo destaque especial para os devidos aprofundamentos Art 1790 A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável nas condições seguintes I se concorrer com filhos comuns terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho II se concorrer com descendentes só do autor da herança tocarlheá a metade do que couber a cada um daqueles III se concorrer com outros parentes sucessíveis terá direito a um terço da herança IV não havendo parentes sucessíveis terá direito à totalidade da herança De início constatase que a norma sempre esteve mal colocada introduzida entre as disposições gerais do Direito das Sucessões Isso se deu pelo fato de o tratamento relativo à união estável ter sido incluído no Código Civil de 2002 nos últimos momentos de sua elaboração Pelo mesmo fato o companheiro não consta expressamente da ordem de vocação hereditária sendo tratado no sistema anterior como um herdeiro especial De qualquer modo sempre entendemos ser o companheiro um sucessor legítimo o que justifica o seu tratamento neste capítulo Como explica por todos Zeno Veloso sem dúvidas o companheiro é sucessor legítimo mas o Código Civil dedica ao tema o art 1790 que estão no capítulo denominado Das Disposições Gerais A sucessão dos companheiros por óbvio tinha de ficar no capítulo que regula a ordem de sucessão hereditária Estamos diante de uma topografia ilógica Código 2012 p 2009 Deve ficar claro mais uma vez que o comando tinha aplicação para os companheiros ou conviventes homoafetivos diante da histórica decisão de equiparação do Supremo Tribunal Federal de 05052011 na ADPF 132RJ Informativo n 625 do STF Sendo assim todas as menções sucessórias antes feitas aos companheiros deveriam abranger aqueles que vivem em união homoafetiva sem qualquer distinção prática ou teórica conforme julgou no ano de 2014 o Superior Tribunal de Justiça STJ REsp 1204425MG Rel Min Luis Felipe Salomão 4ª Turma publicado em 05052014 Notase claramente que a intenção original do legislador foi diferenciar o tratamento sucessório do convivente em relação ao cônjuge pelas supostas diferenças existentes entre as duas entidades familiares em questão Conforme consta do relatório final do projeto do então Novo Código Civil elaborado pelo Deputado Ricardo Fiúza as diretrizes imprimidas à elaboração do Projeto fiéis nesse ponto às regras constitucionais e legais vigorantes aconselham ou melhor dizendo impõem um tratamento diversificado no plano sucessório das figuras do cônjuge supérstite e do companheiro sobrevivo notadamente se ocorrer qualquer superposição ou confusão de direitos à sucessão aberta Impossibilitado que seja um tratamento igualitário inclusive por descaracterizar tanto a união estável enquanto instituiçãomeio quanto a casamento enquanto instituiçãofim na conformidade do preceito constitucional A natureza tutelar da união estável constitui na verdade uma parcial correção da desigualdade reconhecida no plano social e familiar desde que atentemos ser o casamento mais estável do que a estabilidade da convivência duradoura As palavras transcritas sem dúvidas demonstram que o legislador olhou para o casamento como uma instituição em posição hierárquica superior em relação à união estável tese que nunca contou com o apoio deste autor como antes foi aduzido Assim parecenos que houve certa discriminação quanto à união estável A propósito essa distinção não foi feita pelo Novo Código de Processo Civil que equiparou o companheiro ao cônjuge para os fins processuais Há assim uma mensagem de isonomia dada pelo legislador mais recente o que nos parecia ter o condão de afastar as teses que propõem a distinção entre a união estável e o casamento Esse nosso pressentimento acabou por consolidar na decisão do STF que mais à frente será exposta e analisada Feitas todas essas considerações atentese que como premissa fundamental para o reconhecimento do direito sucessório do companheiro ou companheira o caput do comando enunciava que somente haveria direitos quanto aos bens adquiridos onerosamente durante a união Desse modo existiriam direitos hereditários sobre os bens havidos pelo trabalho de um ou de ambos durante a existência da união estável excluindose bens recebidos a título gratuito por doação ou sucessão Também estariam excluídos os bens adquiridos a título oneroso antes da união estável conforme reconhecido no seguinte aresto anterior do Tribunal de Justiça da Paraíba Não há omissão no julgado que restringe o direito sucessório do companheiro aos bens adquiridos a título oneroso durante a união estável O silêncio do art 1790 do Código Civil a respeito dos bens adquiridos a título gratuito e aos bens adquiridos a título oneroso antes da união significa que o legislador excluiu o companheiro do direito à sucessão quanto a eles não havendo portanto omissão no acórdão ao não mencionálos 2 A companheira quando concorrendo com filhos exclusivos do falecido tem direito à metade do que lhes foi atribuído quanto aos bens adquiridos a título oneroso durante a convivência Essa é a disposição expressa do art 1790 caput e inciso I do Código Civil norma especial não sendo aplicável a regra do art 1832 do mesmo diploma previsto para os cônjuges 3 Sendo a fixação dos honorários questão de ordem pública pode ser apreciada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição 4 O fato de o sucumbente ser beneficiário da justiça gratuita não impede sua condenação em honorários ficando essa obrigação suspensa enquanto perdurar a situação de pobreza TJPB Embargos de Declaração 07981746820078150000 2ª Câmara Especializada Cível Rel Juiz Conv João Batista Barbosa DJPB 09102013 p 15 Deve ficar claro que a norma não tratava de meação mas de sucessão ou herança independentemente do regime de bens adotado Por isso em regra poderseia afirmar que o companheiro seria meeiro e herdeiro eis que no silêncio das partes valia para a união estável o regime da comunhão parcial de bens conforme consta do art 1725 do próprio Código Civil Na união estável salvo contrato escrito entre os companheiros aplicase às relações patrimoniais no que couber o regime da comunhão parcial de bens Cumpre destacar que essas afirmações técnicas eram adotadas em acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado Recurso especial Direito das sucessões Arts 1659 VI e 1790 II ambos do Código Civil Distinção entre herança e participação na sociedade conjugal Proporção do direito sucessório da companheira em relação ao do descendente exclusivo do autor da herança 1 Os arts 1659 VI e o art 1790 II ambos do Código Civil referemse a institutos diversos o primeiro dirigese ao regime de comunhão parcial de bens no casamento enquanto o segundo direcionase à regulação dos direitos sucessórios ressoando inequívoca a distinção entre os institutos da herança e da participação na sociedade conjugal 2 Tratandose de direito sucessório incide o mandamento insculpido no art 1790 II do Código Civil razão pela qual a companheira concorre com o descendente exclusivo do autor da herança que deve ser calculada sobre todo o patrimônio adquirido pelo falecido durante a convivência excetuandose o recebido mediante doação ou herança Por isso que lhe cabe a proporção de 13 do patrimônio a metade da quotaparte destinada ao herdeiro 3 Recurso especial parcialmente provido acompanhando o voto do Relator STJ REsp 887990PE 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves Rel Min Luis Felipe Salomão j 24052011 DJe 23112011 Neste ponto alguns doutrinadores já viam no dispositivo flagrante inconstitucionalidade pelo fato de limitar a sucessão do companheiro somente em relação aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável em total discrepância no tocante ao cônjuge Em reforço a inconstitucionalidade estaria fundada na distinção sucessória existente concernente ao tratamento do cônjuge De início citese mais uma vez a tese de titularidade defendida na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo pela Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka que teve como um dos pontos centrais a alegação de afronta à Constituição pelo art 1790 Segundo a Mestra das Arcadas o art 1790 do CC restringiu a possibilidade de incidência do direito sucessório do companheiro à parcela patrimonial do monte partível que houvesse sido adquirido na constância da união estável não se estendendo portanto àquela outra quota patrimonial relativa aos bens particulares do falecido amealhados antes da evolução da vida em comum A nova lei limitou e restringiu assim a incidência do direito a suceder do companheiro apenas àquela parcela de bens que houvessem sido adquiridos na constância da união estável a título oneroso Que discriminação flagrante perpetuou o legislador diante da idêntica hipótese se a relação entre o falecido e o sobrevivente fosse uma relação de casamento e não de união estável HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Morrer 2011 p 420 Igualmente Zeno Veloso comentava que a restrição aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável prevista no art 1790 do CC2002 não teria nenhuma razão quebra todo o sistema podendo gerar consequências extremamente injustas a companheira de muitos anos de um homem rico que possuía vários bens na época que iniciou o relacionamento afetivo não herdará coisa alguma do companheiro se este não adquiriu onerosamente outros bens durante o tempo de convivência Ficará essa mulher se for pobre literalmente desamparada a não ser que o falecido vencendo as superstições que rodeiam o assunto tivesse feito um testamento que a beneficiasse Código 2012 p 2010 Em outra obra de sua autoria o jurista demonstra claramente seguir a tese da inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil aduzindo que ao longo desta exposição e diversas vezes mencionei que a sucessão dos companheiros foi regulada de maneira lastimável incidindo na eiva da inconstitucionalidade violando princípios fundamentais especialmente o da dignidade da pessoa humana o da igualdade o da não discriminação VELOSO Zeno Direito 2010 p 185 Paulo Lôbo citando a visão idêntica de Luiz Edson Fachin também se filiava à tese de inconstitucionalidade de todo o art 1790 do Código Civil com amparo nos princípios da dignidade da pessoa humana art 1º inciso III CF1988 e da igualdade art 5º caput da CF1988 uma vez que por meio da diferenciação entre os efeitos sucessórios da união estável e do casamento dá menos ou mais condições reais de desenvolvimento a determinada pessoa tão somente pela escolha da entidade familiar que dever ser livre e desvinculada de quaisquer aspectos patrimoniais implicando negar a própria condição existencial de sujeitos concretos Não há razão constitucional lógica ou ética para tal discrime em relação ao direito sucessório das pessoas que tiveram a liberdade de escolha assegurada pela Constituição e não podem sofrer restrições de seus direitos em razão dessa escolha Direito 2013 p 150 Compartilhando essa forma de pensar entre os contemporâneos segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho o mal localizado pessimamente redigido e em nosso entender inconstitucional art 1790 do vigente Código Civil brasileiro confere à companheirao viúvao em total dissonância com o tratamento dispensado ao cônjuge um direito sucessório limitado aos bens adquiridos onerosamente no curso da união o que poderia resultar na aquisição de bens pelo próprio Município além de colocálao em situação inferior aos colaterais do morto um tio ou um primo por exemplo Novo Curso 2014 v 7 p 238239 Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald na mesma esteira onde há proteção sucessória para o cônjuge tem de existir por igual para o companheiro Pensar diferente nesse caso importaria em colidir frontalmente com a Carta Maior fazendo pouco de seus ideais solidários Curso 2015 v 7 p 281 Todas essas alegações e argumentações doutrinárias fizeram que o Supremo Tribunal Federal reconhecesse repercussão geral a respeito do tratamento sucessório distinto dado à união estável Conforme ementa inicialmente retirada do Recurso Extraordinário 878694 de maio de 2015 e relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso possui caráter constitucional a controvérsia acerca da validade do art 1790 do Código Civil que prevê ao companheiro direitos sucessórios distintos daqueles outorgados ao cônjuge pelo art 1829 do mesmo Código Questão de relevância social e jurídica que ultrapassa os interesses subjetivos da causa Repercussão geral reconhecida Em 31 de agosto de 2016 o Supremo Tribunal Federal começou a julgar a controvérsia em sede de repercussão geral já existindo sete votos reconhecendo a inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil e a necessidade de equiparação da união estável ao casamento para os fins sucessórios A tese firmada para os fins de repercussão geral foi a seguinte No sistema constitucional vigente é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no art 1829 do CC2002 Reiterese que votaram pela inconstitucionalidade além do Ministro Relator Luis Roberto Barroso os Ministros Luiz Edson Fachin Teori Zavascki Rosa Weber Luiz Fux Celso de Mello e Cármen Lúcia O Ministro Dias Toffoli pediu vista dos autos não encerrando o julgamento o que não impede este autor de afirmar que a posição está praticamente consolidada naquele Tribunal tendo repercussão geral para outros casos Os principais aspectos do voto do Ministro Barroso merecem estudo sendo certo que o julgamento ainda não havia sido encerrado quando da atualização desta obra em novembro de 2016 Sendo assim esta edição do livro está em uma posição de travessia pendente a finalização da tese de repercussão geral com análise de outras questões relevantes pelos julgadores sem prejuízo de novas reflexões deste autor e de manifestações doutrinárias e jurisprudenciais que surgirem posteriormente Pois bem a ementa do decisum foi assim elaborada pelo Ministro Relator Direito constitucional e civil Recurso extraordinário Repercussão geral Inconstitucionalidade da distinção de regime sucessório entre cônjuges e companheiros 1 A Constituição brasileira contempla diferentes formas de família legítima além da que resulta do casamento Nesse rol incluemse as famílias formadas mediante união estável 2 Não é legítimo desequiparar para fins sucessórios os cônjuges e os companheiros isto é a família formada pelo casamento e a formada por união estável Tal hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição 3 Assim sendo o art 1790 do Código Civil ao revogar as Leis nºs 897194 e 927896 e discriminar a companheira ou companheiro dando lhe direitos sucessórios bem inferiores aos conferidos à esposa ou ao marido entra em contraste com os princípios da igualdade da dignidade humana da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente e da vedação do retrocesso 4 Com a finalidade de preservar a segurança jurídica o entendimento ora firmado é aplicável apenas aos inventários judiciais em que não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha e às partilhas extrajudiciais em que ainda não haja escritura pública 5 Provimento do recurso extraordinário Afirmação em repercussão geral da seguinte tese No sistema constitucional vigente é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no art 1829 do CC2002 STF Recurso Extraordinário 878694MG Tribunal Pleno Rel Min Luís Roberto Barroso j 31082015 com repercussão geral O voto iniciase com a demonstração da grande divergência sobre o assunto havendo julgamentos conflitantes entre os Tribunais Estaduais sobre a inconstitucionalidade da norma Assim a título ilustrativo os Tribunais de Justiça de São Paulo e do Rio de Janeiro chegaram a conclusões opostas sobre a questão ambos em sede de arguição de inconstitucionalidade O TJSP a exemplo do TJMG entendeu pela constitucionalidade do art 1790 do CC2002 enquanto o TJRJ manifestouse pela sua inconstitucionalidade No Superior Tribunal de Justiça a controvérsia acerca da constitucionalidade do dispositivo do Código Civil chegou a ser afetada à Corte Especial No entanto ainda não houve decisão final de mérito Por fim vale observar que o Supremo Tribunal Federal no RE 646721 reconheceu repercussão geral a outro recurso que trata da validade do art 1790 do Código Civil de 2002 mas que tem como foco sua aplicação às uniões homoafetiva A variação existente nos Tribunais Estaduais ainda será exposta nesta edição do livro mais à frente para eventuais estudos sobre a evolução histórico jurisprudencial da controvérsia Na sequência o voto demonstra na linha do que foi exposto no Capítulo 1 deste livro e citando a doutrina de Giselda Hironaka que o fundamento do Direito das Sucessões é a noção de continuidade patrimonial como fator de proteção de coesão e de perpetuidade da família O regime sucessório no país envolve a ideia de proteção em dois graus de intensidade O grau fraco aplicase à parte disponível da herança em relação à qual o sucedido tem liberdade para dispor desde que respeitados os requisitos legais para sua manifestação de vontade Quanto a essa parte a lei tem caráter supletivo conferindo direito de herança aos herdeiros vocacionados somente no caso de inexistir testamento Já o grau forte referese à parte indisponível da herança a chamada legítima que corresponde à metade dos bens da herança que a lei impõe seja transferida a determinadas pessoas da família os herdeiros necessários que só deixarão de recebêla em casos excepcionais também previstos em lei Sobre essa parcela o sucedido não tem liberdade de decisão pois se trata de norma cogente Expõese assim a evolução do conceito de família desde o casamento indissolúvel passando pelos novos vínculos de filiação e chegandose ao reconhecimento da união estável Conforme o Ministro Barroso durante a segunda metade do século XX porém operouse uma lenta e gradual evolução nesta concepção na sociedade brasileira com o reconhecimento de múltiplos modelos de família Nesse período parcela significativa da população já integrava de fato núcleos familiares que embora não constituídos pelo casamento eram caracterizados pelo vínculo afetivo e pelo projeto de vida em comum Era o caso de uniões estáveis de uniões homoafetivas e também de famílias monoparentais pluriparentais ou anaparentais sem pais como a formada por irmãos ou primos Na estrutura social o pluralismo das relações familiares sobrepôsse à rigidez conceitual da família matrimonial Também de acordo com o voto condutor do Ministro Roberto Barroso a Constituição Federal reconheceu expressamente como entidades familiares o casamento a união estável entre o homem e a mulher e a família monoparental Afirmase o pluralismo das entidades familiares sendo o rol previsto no art 226 do Texto Maior meramente exemplificativo ou numerus apertus Destacase a visão civilconstitucional do ordenamento jurídico com a valorização da dignidade da pessoa humana e da repersonalização do Direito Civil a consagração da dignidade da pessoa humana como valor central do ordenamento jurídico e como um dos fundamentos da República brasileira art 1º III CF1988 foi o vetor e o ponto de virada para essa gradativa ressignificação da família A Carta de 1988 inspirou a repersonalização do Direito Civil fazendo com que as normas civilistas passassem a ser lidas a partir da premissa de que a pessoa humana é o centro das preocupações do Direito que é dotada de dignidade e que constitui um fim em si próprio A família passou então a ser compreendida juridicamente de forma funcionalizada ou seja como um instrumento provavelmente o principal para o desenvolvimento dos indivíduos e para a realização de seus projetos existenciais Não é mais o indivíduo que deve servir à família mas a família que deve servir ao indivíduo STF Recurso Extraordinário 878694MG Tribunal Pleno Rel Min Luís Roberto Barroso j 31082015 com repercussão geral Como um dos fundamentos para a tese de inconstitucionalidade do art 1790 do CC o Ministro Relator argumenta que o sistema sucessório anterior ao Código Civil de 2002 construído sob a égide das Leis 89711994 e 92781996 era mais favorável ao companheiro do que o então vigente tendo ocorrido verdadeiro retrocesso social Isso porque havia uma tendência anterior de equiparar o casamento à união estável na sucessão como antes se expôs incluindose o companheiro no rol do art 1603 do Código Civil de 1916 ao lado do cônjuge Assim foi dado um passo atrás o que não pode ser admitido no sistema constitucional brasileiro Suas palavras mais uma vez merecem destaque Após a Constituição de 1988 e antes da edição do CC2002 o regime jurídico da união estável foi objeto de duas leis específicas as Leis nº 8971 de 29121994 e nº 9278 de 10021996 A primeira delas Lei nº 89711994 praticamente reproduziu o regime sucessório estabelecido para os cônjuges no CC1916 vigente à época Desse modo i estabeleceu que o companheiro seria o terceiro na ordem sucessória atrás dos descendentes e dos ascendentes ii concedeulhe direito de usufruto idêntico ao do cônjuge sobrevivente e iii previu o direito do companheiro à meação quanto aos bens da herança adquiridos com sua colaboração Embora esta Lei não tenha tornado o companheiro um herdeiro necessário era apenas herdeiro legítimo tal regramento em nada diferia daquele previsto para o cônjuge que também não era herdeiro necessário no CC1916 Diferença entre os dois regimes sucessórios era basicamente a ausência de direito real de habitação para o companheiro Tal direito era concedido somente aos cônjuges casados sob o regime da comunhão universal apenas enquanto permanecessem viúvos e ainda assim só incidia sobre o imóvel residencial da família que fosse o único daquela natureza a inventariar Porém logo essa diferença foi suprimida A Lei nº 92781996 ao reforçar a proteção às uniões estáveis concedeu direito real de habitação aos companheiros E o fez sem exigir o regime de comunhão universal de bens nem que o imóvel residencial fosse o único de tal natureza Ou seja a legislação existente até a entrada em vigor do Código Civil de 2002 previa um regime jurídico sucessório até mesmo mais favorável ao companheiro do que ao cônjuge As leis relativas ao regime sucessório nas uniões estáveis foram portanto progressivamente concretizando aquilo que a CF1988 já sinalizava cônjuges e companheiros devem receber a mesma proteção quanto aos direitos sucessórios pois independentemente do tipo de entidade familiar o objetivo estatal da sucessão é garantir ao parceiro remanescente meios para que viva uma vida digna Conforme já adiantado o Direito Sucessório brasileiro fundase na noção de que a continuidade patrimonial é fator fundamental para a proteção para a coesão e para a perpetuação da família STF Recurso Extraordinário 878694MG Tribunal Pleno Rel Min Luís Roberto Barroso j 31082015 com repercussão geral Tendo como norte a doutrina de Zeno Veloso e Giselda Hironaka o Ministro Barroso demonstra as então discrepâncias sucessórias existentes entre o casamento e a união estável o que para ele não tem qualquer razão de ser no plano sucessório Reconhece que de fato existem diferenças entre casamento e união estável não se podendo falar em equiparação absoluta Porém não se pode admitir qualquer hierarquia entre as duas entidades familiares Para tanto o Relator utiliza alguns mecanismos de interpretação jurídica Iniciandose pela interpretação semântica ou literal firma a premissa segundo a qual a Constituição estabelece de forma inequívoca que a família tem especial proteção do Estado sem que exista qualquer menção a um modelo de família que seja mais ou menos merecedor desta proteção Utilizandose da interpretação teleológica interroga quais seriam os fins sociais do art 226 da Constituição Federal Para o julgador parece inequívoco que a finalidade da norma seria a de garantir a proteção das famílias como instrumento para a tutela dos seus membros impedindose qualquer discriminação entre os indivíduos unicamente como resultado do tipo de entidade familiar que constituírem Partindo para a interpretação histórica o citado dispositivo da Constituição é inclusivo e não exclusivo ou segregativo não havendo qualquer intuito de divisão ou fracionamento das famílias em primeira e segunda classe Por fim pela interpretação sistemática buscase a unidade e a harmonia do sistema jurídico Nesse contextoo legislador pode atribuir regimes jurídicos diversos ao casamento e à união estável Todavia como será detalhado adiante a partir da interpretação conjunta de diversos dispositivos da Constituição de 1988 que trazem a noção de funcionalização da família alcançase uma segunda constatação importante só será legítima a diferenciação de regimes entre casamento e união estável se não implicar hierarquização de uma entidade familiar em relação à outra desigualando o nível de proteção estatal conferido aos indivíduos Quanto ao fato de o art 226 da Constituição Federal mencionar a conversão da união estável em casamento conclui o Ministro Barroso que isso não reflete qualquer preferência hierarquizada do casamento perante a união estável O objetivo da previsão foi apenas representar o desejo do Estado em garantir maior segurança jurídica às relações sociais Nesse contexto pondera que seria mais seguro e conveniente para o sistema jurídico que todas as uniões fossem formalizadas pelo casamento Mas uma coisa é ser mais seguro e outra totalmente diferente é constituir condição para que os indivíduos sejam tratados com igual respeito e dignidade Partindo para o cerne fundamental de seu voto para o Ministro Relator haveria inconstitucionalidade no art 1790 do Código Civil pela violação a três princípios constitucionais a o da dignidade da pessoa humana b o da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente e c o da vedação ao retrocesso No que concerne à dignidade humana para o Ministro Barroso deve ser entendida como valor intrínseco postula que todos os indivíduos têm igual valor e por isso merecem o mesmo respeito e consideração Isso implica a proibição de discriminações ilegítimas devido à raça cor etnia nacionalidade sexo ou idade e também devido à forma de constituição de família adotada Se o Direito Sucessório brasileiro tem como fundamento a proteção da família por meio da transferência de recursos para que os familiares mais próximos do falecido possam levar suas vidas adiante de forma digna é incompatível com a ordem de valores consagrada pela Constituição de 1988 definir que cônjuges e companheiros podem receber maior ou menor proteção do Estado simplesmente porque adotaram um ou outro tipo familiar A violação da proporcionalidade por seu turno estaria presente diante da vedação à proteção estatal insuficiente de direitos e princípios constitucionalmente tutelados o que ocorria em relação à união estável no plano sucessório o conjunto normativo resultante do art 1790 do Código Civil veicula uma proteção insuficiente ao princípio da dignidade da pessoa humana em relação aos casais que vivem em união estável A depender das circunstâncias tal regime jurídico sucessório pode privar o companheiro supérstite dos recursos necessários para seguir com sua vida de forma digna Porém a deficiência da atuação estatal em favor da dignidade humana dos companheiros não é justificada pela tutela de nenhum outro interesse constitucional contraposto Conforme já analisado não se pode defender uma preferência constitucional ao casamento para justificar a manutenção da norma do Código Civil menos protetiva da união estável em relação ao regime sucessório aplicável À luz da Constituição de 1988 não há hierarquia entre as famílias e por isso não se pode desigualar o nível de proteção estatal a elas conferido No tocante ao princípio da vedação do retrocesso social o julgador reafirma que o sistema anterior sucessório das Leis 897119994 e 92781996 era mais substancialmente favorável ao companheiro do que o inaugurado pelo Código Civil de 2002 o que não se pode admitir Assim reafirmese é fixada a tese final no sentido de ser inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art 1790 do CC2002 devendo ser aplicado tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável o regime do art 1829 do CC2002 Em outras palavras o companheiro deve ser incluído na ordem de sucessão legítima nos incisos I II e III do último comando aplicandose a ele todas as regras e controvérsias neste livro antes estudadas Segundo o voto do Ministro Relator tal decisão não tem o condão de atingir as partilhas judiciais e extrajudiciais já realizadas em prol da proteção do direito adquirido e da segurança jurídica Nesse contexto é pontuado que levandose em consideração o fato de que as partilhas judiciais e extrajudiciais que versam sobre as referidas sucessões encontramse em diferentes estágios de desenvolvimento muitas já finalizadas sob as regras antigas entendo ser recomendável modular os efeitos da aplicação do entendimento ora afirmado Assim com o intuito de reduzir a insegurança jurídica entendo que a solução ora alcançada deve ser aplicada apenas aos processos judiciais em que ainda não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha assim como às partilhas extrajudiciais em que ainda não tenha sido lavrada escritura pública STF Recurso Extraordinário 878694MG Tribunal Pleno Rel Min Luís Roberto Barroso j 31082015 com repercussão geral Cabe relembrar que o julgamento ainda não encerrado deixa pendentes muitas questões sobre o tema como o tratamento do companheiro como herdeiro necessário e o relativo ao seu direito real de habitação Sendo assim procuramos analisar os temas sucessórios considerando a realidade jurídica quando da atualização desta obra em novembro de 2016 Nesse contexto será abordado o sistema ainda vigente pois a decisão não foi encerrada não gerando ainda efeitos jurídicos Em complemento é preciso ainda confrontar a nova realidade que virá com todos os debates doutrinários e jurisprudenciais anteriores ao julgamento do STF Pois bem nos termos literais do inciso I do art 1790 se o companheiro concorrer com filhos comuns de ambos falecido e convivente terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho A concorrência deveria ser lida em consonância com o caput somente dizendo respeito aos bens adquiridos onerosamente durante a união O mesmo deveria ser dito no tocante ao inciso II do preceito Assim se o companheiro concorrer em relação a tais bens com descendentes só do autor da herança os chamados descendentes exclusivos tocarlheá a metade do que couber a cada um daqueles O equívoco sempre foi claro na redação dos incisos uma vez que o primeiro faz menção aos filhos enquanto o segundo aos descendentes Eis mais um notório cochilo legislativo do codificador civil de 2002 que felizmente é afastado pela decisão do STF Na esteira da melhor doutrina sempre concluímos que o inciso I do art 1790 também incidiria nas hipóteses em que estivessem presentes outros descendentes do falecido e do sobrevivente comuns de ambos caso de seus netos Nesse sentido o Enunciado n 266 do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça da III Jornada de Direito Civil realizada em 2004 in verbis Aplicase o inc I do art 1790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns e não apenas na concorrência com filhos comuns Essa era a conclusão majoritária na versão mais atualizada da Tabela Francisco Cahali sendo compartilhada por Caio Mário da Silva Pereira Christiano Cassettari Flávio Augusto Monteiro de Barros Francisco José Cahali Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Guilherme Calmon Nogueira da Gama Gustavo René Nicolau Inácio de Carvalho Neto Jorge Fujita José Fernando Simão Luiz Paulo Vieira de Carvalho Marcelo Truzzi Otero Mário Delgado Roberto Senise Lisboa Rodrigo da Cunha Pereira Rolf Madaleno Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira além do presente autor Tratavase da questão que mais próxima fica da unanimidade sendo certo que apenas Maria Berenice Dias e Mário Roberto Carvalho de Faria entendiam pela incidência do inciso III do art 1790 diante da presença de outros parentes sucessíveis em situações tais CAHALI Francisco José Direito 2012 p 227228 Seguindo neste estudo geral e ainda necessário do art 1790 do CC2002 enunciava o seu inciso III que se o companheiro ou convivente concorresse com outros parentes sucessíveis teria direito a um terço da herança mais uma vez sobre os bens adquiridos onerosamente durante a união Como outros parentes sucessíveis eram entendidos os ascendentes e os colaterais até quarto grau irmãos sobrinhos tios primos tiosavós e sobrinhosnetos Notase que ao contrário do que ocorre em relação ao cônjuge o convivente concorria com os colaterais até o quarto grau Aqui a tese da inconstitucionalidade ganhava reforço inclusive deste autor por colocar o companheiro em posição desfavorável no tocante a parentes longínquos com os quais muitas vezes não se tem contato social Ora em alguns casos não se sabe sequer o nome de um tioavô de um sobrinhoneto ou mesmo de um primo Cabe esclarecer que o presente autor até é favorável a se aumentarem os graus de parentesco colateral para os fins sucessórios mas com o objetivo de se afastar o Estado e não o companheiro que deveria estar sempre em posição de privilégio hereditário em relação aos transversais Isso corretamente foi reconhecido pela decisão do STF em repercussão geral pois o convivente deve ser equiparado ao cônjuge constando agora dos incisos I II e III do art 1829 do Código Civil como herdeiro de primeira segunda e terceira classes repisese 2133 Por fim consagrava o inciso IV do art 1790 do CC2002 que não havendo parentes sucessíveis descendentes ascendentes e colaterais até o quarto grau o companheiro teria direito à totalidade da herança Ficava a dúvida se o inciso deveria ser lido em conjunto com o caput dizendo respeito somente quanto aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável ou não abrangendo toda a herança A questão sempre foi de grande divergência como se retira da obra atualizada de Caio Mário da Silva Pereira Instituições 2012 v VI p 140 Para a atualizadora do volume destinado ao Direito de Família Tânia da Silva Pereira a participação do companheiro no caso do inciso IV do art 1790 diria respeito a toda a herança Por seu turno para Carlos Roberto Barbosa Moreira atualizador do livro destinado ao Direito das Sucessões a participação concernia apenas aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável Vejamos as suas palavras O atualizador deste vol VI permitese porém emitir opinião diversa parecendolhe incoerente dar sentidos diversos à expressão herança presente em dois incisos de um único artigo Então uma de duas a ou se interpreta a expressão subordinandoa ao caput caso em que em qualquer hipótese o direito sucessório do companheiro incidiria sempre e apenas sobre os bens ali mencionados com a indesejável consequência antes apontada b ou se entende que a limitação do caput se aplica apenas aos casos de concorrência com descendentes comum n I ou não comuns n II mas não às demais onde a palavra herança deve ser tomada em seu sentido próprio PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições 2012 v VI p 140 O problema nunca foi simples estando aqui mais uma falha do nosso sistema legislativo na verdade mais do que um mero cochilo De fato com apego estrito ao texto legal a última visão parecia ser a mais correta devendo o inciso IV do art 1790 ser analisado em conjunto com o seu caput Entretanto se seguida essa ideia os bens adquiridos não onerosamente durante a união estável seriam destinados para o Poder Público pois o falecido não deixou parentes sucessíveis o que esbarra na redação do art 1844 do Código Civil Ora como o presente autor já deixou bem claro a destinação dos bens ao Estado sempre deve ser vista com ressalvas pelo marco teórico seguido neste trabalho Preterir o companheiro em casos tais seria uma lástima Desse modo para se tutelarem efetivamente os direitos do companheiro como devem ser era melhor interpretar a expressão herança que consta do inciso IV do art 1790 para abranger todos os bens do falecido deixados por ocasião de sua morte Cumpre anotar que Zeno Veloso também mudou sua posição anterior seguindo a que é compartilhada por este autor Neste ponto estou evoluindo de posição anterior expressa em outros escritos em que defendi que a totalidade da herança mencionada no inciso IV do art 1790 era da herança que o companheiro está autorizado a concorrer ou seja mesmo no caso extremo de o falecido não ter parentes sucessíveis cumprindose a determinação do caput do art 1790 o companheiro sobrevivente só iria herdar os bens que tivessem sido adquiridos onerosamente na vigência da união estável Assim se o de cujus possuía outros bens adquiridos antes de iniciar a convivência ou depois se a título gratuito não podendo esses bens integrar a herança do companheiro sobrevivente passariam para o Município ou para o Distrito Federal se localizados nas respectivas circunscrições ou à União quando situados em Território Federal Passo a integrar outra corrente interpretativa que faz uma leitura mais benéfica ao companheiro e que é bem sintetizada por Maria Helena Diniz Curso 2007 v 6 p 144 Essa sempre foi a melhor posição a ser tomada assunto que será aprofundado no próximo tópico do livro De toda sorte reafirmese que o debate desaparece com o encerramento do julgamento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 878694MG reconhecendo a inconstitucionalidade do art 1790 do CC Após essa visão geral que continuamente demonstrava muitas controvérsias vejamos os aprofundamentos necessários do estudo do art 1790 do Código Civil brasileiro que sempre despertou outras questões de especial relevo para a prática do Direito das Sucessões agora sem o mesmo impacto de outrora por conta daquele julgamento superior Da sucessão do companheiro quanto aos bens adquiridos a título gratuito não havendo outros herdeiros O cerne da inconstitucionalidade O problema da concorrência com o Estado Como exposto nas páginas anteriores surgia como primeira polêmica a ser aprofundada problema referente aos bens adquiridos pelo companheiro a título gratuito por exemplo aqueles recebidos por doação ou sucessão Se o companheiro falecido tivesse apenas bens recebidos a esse título não deixando descendentes ascendentes ou colaterais os bens deveriam ser destinados ao companheiro ou ao Estado A controvérsia reforça o cerne levantado pelo voto do Ministro Barroso sobre a 2134 inconstitucionalidade do art 1790 do CC demonstrando que de fato o convivente estava em uma posição sucessória desprestigiada perante o cônjuge Reafirmese mais uma vez que pela leitura estrita do caput do art 1790 do Código Civil os bens deveriam ser todos atribuídos ao Município Distrito Federal ou União pois o companheiro somente herda os bens adquiridos a título oneroso durante a união estável No entanto este autor sempre se filiou à posição de transmissão plena dos bens ao companheiro em situações tais pela clareza do art 1844 do Código Civil segundo o qual os bens somente serão destinados ao Estado se o falecido não deixar cônjuge companheiro ou outro herdeiro Na tabela doutrinária Cahali esse sempre foi o entendimento majoritário eis que exposta a dúvida em relação à possibilidade de o companheiro concorrer com o Estado em casos tais A maioria dos doutrinadores respondeu negativamente para tal concorrência caso de Caio Mário da Silva Pereira Christiano Cassettari Eduardo de Oliveira Leite Flávio Augusto Monteiro de Barros Guilherme Calmon Nogueira da Gama Gustavo René Nicolau Jorge Fujita José Fernando Simão Luiz Paulo Vieira de Carvalho Maria Berenice Dias Maria Helena Diniz Marcelo Truzzi Otero Mario Roberto de Faria Nelson Nery Jr Rolf Madaleno Sebastião Amorim Euclides de Oliveira e Sílvio de Salvo Venosa além do presente autor Por outra via sustentando que o companheiro deveria concorrer com o Estado em casos tais filiavamse Francisco José Cahali Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Inácio de Carvalho Neto Maria Helena Daneluzzi Mário Delgado Roberto Senise Lisboa Rodrigo da Cunha Pereira e Zeno Veloso A opinião do último doutrinador como se viu deveria ser atualizada pois o jurista mudou sua posição como antes transcrito O fundamento dessa vertente estaria no conflito entre o caput do art 1790 que somente faz referência aos bens adquiridos onerosamente com o outrora citado art 1844 da mesma codificação Sendo assim diante do princípio da proporcionalidade os bens havidos a título gratuito deveriam ser divididos entre ambos Estado companheiro Com o devido respeito à última forma de pensar repisese que este autor tem descrença na atribuição dos bens ao Município ao Distrito Federal ou à União pela falta de interesse que esses entes públicos acabam manifestando no mundo real em relação a tais bens principalmente os imóveis que são muitas vezes abandonados Cabe aqui ilustrar com uma percepção social recente Há na Zona Sul da cidade do Rio de Janeiro uma famosa casa de espetáculos que acabou sendo atribuída a uma autarquia universitária federal No passado o estabelecimento estava em pleno funcionamento oferecendo os melhores shows da cidade Hoje os sinais de abandono são visíveis e os eventos são raros Não se condena a retomada do imóvel mas a falta de interesse estatal Voltando ao problema sucessório o presente autor acredita ser melhor atribuir o bem à iniciativa privada ainda mais para aquele que vivia com o falecido os seus últimos momentos em relação de convivência afetiva por meio de uma entidade qualificada pelo Texto Maior De toda sorte reafirmese que toda essa polêmica desaparece com a declaração de inconstitucionalidade do art 1790 do CC pois para o Supremo Tribunal Federal o convivente deve ser equiparado ao cônjuge para os fins sucessórios e incluído nos incisos I II e III do art 1829 da mesma codificação material STF Recurso Extraordinário 878694MG Tribunal Pleno Rel Min Luís Roberto Barroso j 31082015 com repercussão geral já com sete votos Da concorrência do companheiro com os descendentes na sucessão híbrida As teorias anteriores existentes e sua superação Como antes exposto nos termos da correta leitura do inciso I do art 1790 do Código Civil se o companheiro concorresse com descendentes comuns de ambos teria direito a uma quota equivalente à que por lei fosse atribuída ao descendente Por outra via conforme o inciso II do mesmo diploma legal se o companheiro concorresse com descendentes só do autor da herança descendentes exclusivos tocarlheia metade do que couber a cada um destes Mais uma vez situação não descrita na legislação referiase à sucessão híbrida conforme a expressão cunhada por Giselda Hironaka ou seja caso em que o companheiro concorresse ao mesmo tempo com descendentes comuns e exclusivos do autor da herança Novamente a Torre de Babel doutrinária emergia surgindo sobre o problema quatro correntes fundamentais bem definidas que sempre geraram grande instabilidade jurídica ora superada Para uma primeira corrente doutrinária em casos de sucessão híbrida deverseia aplicar o inciso I do art 1790 tratandose todos os descendentes como se fossem comuns uma vez que os comuns estariam presentes Em outras palavras como existiam descendentes comuns pararseia a leitura no inciso I sem descer para o inciso II Esse entendimento era o majoritário na tabela doutrinária de Francisco Cahali sendo seguido por Caio Mário da Silva Pereira Christiano Cassettari Francisco Cahali Inácio de Carvalho Neto Jorge Fujita José Fernando Simão Luiz Paulo Vieira de Carvalho Maria Berenice Dias Maria Helena Daneluzzi Marcelo Truzzi Otero Mário Delgado Roberto Senise Lisboa Rodrigo da Cunha Pereira Rolf Madaleno e Sílvio de Salvo Venosa Perfilhandose a essa vertente o companheiro ficaria em situação privilegiada recebendo a mesma quota dos descendentes Adotando tal forma de pensar cabe trazer à colação o seguinte acórdão anterior do Tribunal de Justiça do Distrito Federal Civil Agravo de instrumento União estável Sucessão Concorrência da companheira com filhos comuns e exclusivos do autor da herança Aplicação do art 1790 I CC 1 Predomina na doutrina o entendimento de que diante da lacuna da Lei quanto à hipótese de concorrência entre a companheira herdeiros comuns e herdeiros apenas do autor da herança a melhor solução é dividir de forma igualitária os quinhões hereditários entre o companheiro sobrevivente e todos os filhos 2 Negouse provimento ao agravo do Ministério Público do Distrito Federal TJDF Recurso 20100020127147 Acórdão 459890 2ª Turma Cível Rel Des Sérgio Rocha DJDFTE 11112010 p 82 Para uma segunda corrente presente a sucessão híbrida teria subsunção o inciso II do art 1790 tratandose todos os descendentes como se fossem exclusivos só do autor da herança Este autor estava filiado a tal corrente assim como Gustavo René Nicolau Maria Helena Diniz Sebastião Amorim Euclides de Oliveira e Zeno Veloso Ora como a sucessão é do falecido havendo dúvida por omissão legislativa os descendentes deveriam ser tratados como se fossem só dele do falecido Essa corrente parecia ser a melhor a ser seguida também pelo fato de que entre tutelar o companheiro e filhos a preferência deveria ser pelos últimos pois o companheiro receberia meia quota daquilo que fosse atribuído aos descendentes O mandamento constitucional prefere os filhos ao companheiro o que pode ser facilmente percebido pela leitura de várias regras que estão no art 227 do Texto Maior Anotese que na jurisprudência estadual também eram encontrados arestos de aplicação dessa segunda corrente pela prevalência do inciso II do art 1790 da codificação material justamente porque é fundamental privilegiar os filhos em detrimento do companheiro ou convivente Dessa forma julgando do Tribunal de Justiça de São Paulo Inventário Partilha judicial Participação da companheira na sucessão do de cujus em relação aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável Concorrência da companheira com descendentes comuns e exclusivos do falecido Hipótese não prevista em lei Atribuição de cotas iguais a todos Descabimento Critério que prejudica o direito hereditário dos descendentes exclusivos afrontando a norma constitucional de igualdade entre os filhos art 227 6º da CF1988 Aplicação por analogia do art 1790 II do Código Civil Possibilidade Solução mais razoável que preserva a igualdade de quinhões entre os filhos atribuindo à companheira além de sua meação a metade do que couber a cada um deles Decisão reformada Recurso provido TJSP Agravo de Instrumento 994081387000 Acórdão 4395653 7ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Álvaro Passos j 24032010 DJESP 15042010 Direito sucessório Companheira que concorre com filho comum e filho exclusivo do autor da herança Ausência de regra legal específica para A hipótese Solução que contempla o direito sucessório da companheira apenas no que toca à metade do que couber a cada um dos filhos Aplicação por analogia do art 1790 II do CC de modo a preservar a igualdade entre os filhos Observância do art 227 6º CF88 e do art 1834 do CC Recurso não provido TJSP Agravo de Instrumento 65250540 Acórdão 4068323 5ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Roberto Nussinkis Mac Cracken j 09092009 DJESP 05102009 Continuando a controvérsia para uma terceira corrente seguida apenas por Mário Roberto Carvalho de Faria na tabela Cahali havendo concorrência híbrida na união estável deveria ser aplicado o inciso III do art 1790 do Código Civil pela impossibilidade de enquadramento nos dispositivos antecedentes Desse modo seria dada uma interpretação extensiva à expressão outros parentes sucessíveis constantes no preceito a ser subsumido Por fim havia a quarta corrente baseada em engenhosas fórmulas matemáticas que procuravam resolver mais esse dilema sucessório Entre as várias fórmulas existentes cabe destacar duas a Fórmula Tusa criada pelo Professor ítalobrasileiro Gabriele Tusa e a desenvolvida por Flávio Augusto Monteiro de Barros a A Fórmula Tusa A primeira fórmula está baseada no critério da ponderação tendo sido elaborada com o auxílio do economista Fernando Curi Peres Gabriele Tusa a apresentou pela primeira vez à comunidade jurídica nacional por ocasião do V Congresso Brasileiro de Direito de Família do IBDFAM realizado em Belo Horizonte em outubro de 2005 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka era uma das grandes defensoras dessa solução caso não fosse reconhecida a inconstitucionalidade do art 1790 do CC o que acabou ocorrendo Para a jurista as conclusões do Professor Gabriele Tusa permitem que se chegue a uma homogeneidade de resultados proporcionais em todos os casos de concorrência sucessória do companheiro com descendentes do falecido mesmo no caso de descendência híbrida isto é a descendência formada por descendentes exclusivos do falecido e por descendentes comuns a ele e ao companheiro sobrevivente para definir o quinhão hereditário que deve ser destinado a cada herdeirodescendente e ao companheiro concorrente Ele explica que isso se viabiliza pelo uso do conceito de média ponderada que permite se encontre proporcionalmente a maneira de se atender aos dois incisos do art 1790 simultaneamente de acordo com a quantidade de filhos que se apresentam em cada modalidade HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Comentários 2007 v 20 p 66 A fórmula elaborada era a seguinte Legenda X o quinhão hereditário que caberá a cada um dos filhos C o quinhão hereditário que caberá ao companheiro sobrevivente H o valor dos bens hereditários sobre os quais recairá a concorrência do companheiro sobrevivente F número de descendentes comuns com os quais concorra o companheiro sobrevivente S o número de descendentes exclusivos com os quais concorra o companheiro sobrevivente A própria Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka vinha apresentando soluções de casos concretos com base na fórmula Tusa em suas aulas palestras e exposições Vejamos duas delas que constam da sua última obra citada Comentários 2007 v 20 p 6769 Primeiro exemplo H R 10000000 F oito filhos comuns S dois filhos exclusivos Cada filho deverá receber Portanto X R 917131 valor que deve receber cada filho O companheiro deverá receber C R 825688 Portanto Cada filho herdará R 917131 O companheiro herdará R 825688 Total R 10000000 na verdade R 9999998 Segundo exemplo H R 10000000 F dois filhos comuns S oito filhos exclusivos Cada filho deverá receber Portanto X R 943396 valor que deve receber cada filho O companheiro deverá receber C R 566037 Portanto Cada filho herdará R 943396 O companheiro herdará R 566037 Total R 10000000 na verdade R 9999997 Além dos trabalhos de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka a fórmula Tusa era encontrada em outras obras sobre o tema caso dos estudos de Francisco José Cahali Direito 2012 p 236237 de Zeno Veloso Direito 2010 p 177 de Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf Curso 2013 p 218219 de Maria Berenice Dias Manual 2011 p 185 de Euclides de Oliveira Direito 2005 p 170 de Maria Helena Diniz Curso 2013 v 6 p 177178 e de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho Novo Curso 2014 v 7 p 241 Em resumo podese dizer que a formulação ganhou prestígio no meio acadêmico nacional De fato o trabalho desenvolvido por Gabriele Tusa com o auxílio de Fernando Peres é genial resolvendo o problema da concorrência híbrida do ponto de vista da técnica jurídica e matemática No entanto a premissa teórica sempre nos pareceu pouco operável em especial diante das notórias dificuldades de os operadores do Direito fazerem de médias ponderadas O presente autor sempre teve dúvidas de sua efetivação prática pelas dificuldades que acarretaria ao aplicador do Direito geralmente não afeito à matemática uma das razões que gerou a escolha da profissão no passado Talvez por isso não se tinha notícia de sua utilização em julgados a partir da segunda instância b A fórmula criada por Flávio Augusto Monteiro de Barros Flávio Augusto Monteiro de Barros igualmente formulou premissa matemática para tentar solucionar a sucessão híbrida A fórmula estava baseada em duas fases de cálculo assim delineadas sendo certo que para ele os filhos exclusivos do falecido são denominados incomuns Manual 2004 v 4 p 214 Vejamos 1ª Fase 2ª Fase Observações PC corresponde à parte da companheira Nº FC correspondente ao total de filhos comuns Nº FI corresponde ao total de filhos incomuns PF corresponde à parte de cada filho H corresponde ao total da herança Na sequência o doutrinador criou situação fática a ser resolvida pela sua fórmula bifásica O caso era de um falecido que deixou companheira sobrevivente três filhos comuns e um filho exclusivo com patrimônio de R 580000 BARROS Flávio Augusto Monteiro de Manual 2004 v 4 p 215 A solução era a seguinte 1ª Fase PC 08 A parte da companheira corresponde a 08 do que receber cada filho 2ª Fase PF R 100000 Se cada filho recebe tal valor a parte da companheira é R 80000 A solução de Flávio Augusto Monteiro de Barros também era encontrada na doutrina mas apenas na obra de Francisco José Cahali Direito 2012 p 233237 além deste livro Igual à Fórmula Tusa ela resolveria o problema da concorrência híbrida na união estável Contudo valem as mesmas críticas feitas anteriormente de afastamento da fórmula de sua operacionalidade O presente autor nunca teve ciência de sua utilização por qualquer julgado Como palavras finais toda a discussão exposta neste tópico encontrase superada com a declaração de inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento ainda não encerrado mas já 2135 com votos majoritários STF Recurso Extraordinário 878694MG Tribunal Pleno Rel Min Luís Roberto Barroso j 31082015 com repercussão geral Reiterese nesse contexto que o convivente com a decisão superior deve ser incluído no rol do art 1829 do Código Civil equiparado ao cônjuge entrando em cena outros debates jurídicos aqui antes expostos Em verdade o tema da concorrência do companheiro na sucessão híbrida nunca encontrou a devida estabilidade jurídica no ordenamento jurídico brasileiro seja nos âmbitos da doutrina e da jurisprudência Tanto isso é verdade que quando daquele julgamento superior um pouco antes de pedir vistas o Ministro Dias Toffoli argumentou que a norma não se sustentava matematicamente citando a doutrina de Giselda Hironaka Assim pensamos que foi mais uma vez louvável a decisão do STF por afastar todas essas divergências e fórmulas matemáticas que têm pouca afeição pelos aplicadores do Direito Da hipótese de concorrência sucessória entre o cônjuge e o companheiro Seguindo no estudo da sucessão na união estável pende ainda um problema que é aquele relacionado à possibilidade de concorrência sucessória entre o cônjuge e o companheiro ao mesmo tempo Como é cediço o Código Civil brasileiro de 2002 admite que o cônjuge separado de fato constitua uma união estável conforme se retira do seu art 1723 1º Eis um tema que também não foi resolvido expressamente pela decisão do STF sobre a inconstitucionalidade do art 1790 do CC A título de exemplo imaginese a situação bem comum em nosso País de um homem separado de fato que vive em união estável com outra mulher Em caso de sua morte quem irá suceder os seus bens A esposa com quem ainda mantém vínculo matrimonial formal ou a companheira com quem vive efetivamente no plano material A atual codificação privada nunca trouxe traz solução a respeito dessa hipótese variando a doutrina nas suas propostas Voltase ao problema anterior da leitura do art 1830 da codificação privada que traz os requisitos para que o cônjuge seja reconhecido como herdeiro afastandose o direito sucessório se o cônjuge estiver separado de fato há mais de dois anos salvo a prova de culpa do falecido No sistema anterior à decisão do STF seria necessário adaptar o último comando ao então vigente art 1790 do Código Civil Assim como primeira visão a respeito do tema Euclides de Oliveira propunha que todos os bens fossem divididos de forma igualitária entre o cônjuge e o companheiro Direito 2005 p 182 Tratase de uma solução salomônica que na opinium deste autor acabava por aumentar o problema pois geralmente as envolvidas estariam em constante conflito e como regra haveria a instituição de um condomínio de bens em relação à esposa e à companheira Como segunda solução entendia José Luiz Gavião de Almeida que o companheiro teria direito a um terço dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável o que representava aplicação do inciso III do art 1790 do CC O restante dos bens deveria ser destinado ao cônjuge e aos descendentes estando estes presentes Código 2003 v XVIII p 217 Segundo o jurista isso se devia ao fato da existência de outro parente sucessível qual seja o cônjuge Com o devido respeito cabe lembrar que os cônjuges não são parentes entre si havendo outro tipo de vínculo qual seja a conjugalidade Portanto não se filiava a essa corrente A terceira via era seguida por Eduardo de Oliveira Leite e Guilherme Calmon Nogueira da Gama Segundo o primeiro doutrinador citando o segundo será de considerar nesta hipótese excepcional que o companheiro e o cônjuge herdam conjuntamente a herança deixada pelo falecido devendose considerar a conjunção aditiva e no inciso III do art 1603 Código Civil de 1916 para o fim de se deferir a sucessão legítima desde que é claro não haja testamento ou o testamento não se refira a todo o patrimônio descendente ou ascendente Evidentemente o cônjuge sobrevivente não ficará privado de sua eventual meação sobre o patrimônio adquirido na constância do casamento E o companheiro da mesma forma e pela mesma razão não terá direito à comunhão já que bens adquiridos onerosamente anteriormente à união estável LEITE Eduardo de Oliveira Comentários 2003 v XXI p 230 Esse era o entendimento que constava do Enunciado n 525 aprovado na V Jornada de Direito Civil em 2011 de autoria justamente de Guilherme Calmon Nogueira da Gama Os arts 1723 1º 1790 1829 e 1830 do Código Civil admitem a concorrência sucessória entre cônjuge e companheiro sobreviventes na sucessão legítima quanto aos bens adquiridos onerosamente na união estável A quarta corrente era aquela que deduzia pela atribuição de todos os bens a título de herança para a companheira uma vez que prevaleceria fática e materialmente a união estável diante do afeto vivo que une os conviventes Assim entendiam por exemplo Christiano Cassettari Direito 2008 p 104 Maria Berenice Dias Manual 2011 p 87 e Francisco José Cahali Direito 2012 p 206 para quem a esposa separada de fato deveria ser totalmente excluída da herança O presente autor seguia a solução apontada por José Fernando Simão em edições anteriores desta obra que acabava conjugando a terceira e a quarta correntes expostas nessa nova versão o que dependeria da leitura que se fazia do art 1830 do Código Civil TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2013 v 6 p 236237 De início considerandose a literalidade do art 1830 da codificação privada e toda a orientação jurisprudencial no sentido 2136 de que a separação de fato põe fim ao regime de bens o patrimônio do falecido deveria ser dividido em dois montes O primeiro monte seria composto pelos bens adquiridos na constância fática do casamento Sobre tais bens somente o cônjuge teria direito de herança A segunda massa de bens seria constituída pelos bens adquiridos durante a união estável Quanto aos bens adquiridos onerosamente durante a união a companheira teria direito à herança Em relação aos bens adquiridos a outro título durante a união estável o cônjuge teria direito à herança Deve ficar claro que a presente tese foi criada pelo então coautor a quem se atribuíam todos os créditos da invenção Reafirmese que tal entendimento deveria prevalecer se aplicado o art 1830 do CC2002 em sua integralidade e redação original Essa solução representaria uma variação da terceira corrente doutrinária antes exposta constante do Enunciado n 525 da V Jornada de Direito Civil diferenciandose no sistema de atribuição dos bens ao cônjuge e ao companheiro Pelo enunciado doutrinário haveria concorrência entre ambos quanto aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável Pela solução que seguíamos tais bens seriam todos do convivente Todavia se seguida a correta interpretação proposta para o art 1830 do Código Civil em uma leitura idealizada segundo a qual o cônjuge somente terá direito sucessório se não separado de fato somente o companheiro terá direitos sucessórios na esteira do que entende a quarta corrente doutrinária antes exposta Pois bem com a decisão do Supremo Tribunal Federal como visto o art 1790 do Código Civil desaparece totalmente do sistema devendo o companheiro ser incluído no art 1829 do Código Civil STF Recurso Extraordinário 878694MG Tribunal Pleno Rel Min Luís Roberto Barroso j 31082015 com repercussão geral já com sete votos Sendo assim aplicandose a literalidade do art 1830 do Código Civil a interpretação não se dá mais de forma conjugada com o art 1790 do CC Sendo assim das correntes anteriores e com a interpretação literal da primeira norma parece prevalecer a solução antes dada por Euclides de Oliveira de modo a se dividirem os bens de forma igualitária entre a esposa e a companheira Repisese entretanto que tal divisão será fonte de grande conflito no caso concreto Quanto à leitura idealizada do art 1830 do CC fica ela mantida na essência com a declaração de inconstitucionalidade do art 1790 com a atribuição de todos os bens à companheira Todavia passa ela a receber os bens na forma do que está descrito no art 1829 incisos I II e III da codificação material Vejamos como a jurisprudência se posicionará no futuro especialmente quanto à leitura do art 1830 do CC Eis mais um assunto delicado polêmico e complexo do Direito Sucessório brasileiro mantida a divergência com a decisão do STF Encerrando o tópico como bem ensinava Zeno Veloso estamos longe de ter a completa elucidação do problema que no momento presente está impregnado de perplexidade confusão Só a jurisprudência mansa e pacífica dará a palavra final E vale registrar a ponderação de Eduardo de Oliveira Leite Comentários ao novo Código Civil do direito das sucessões cit v 21 p 230 de que nesta questão não se pode cair no perigoso radicalismo dos excessos do tipo tudo para o cônjuge nada ao companheiro ou viceversa evitandose medidas extremas quase sempre injustas VELOSO Zeno Direito 2010 p 97 Do direito real de habitação do companheiro Outra questão controvertida a respeito da sucessão do companheiro se refere ao direito real de habitação sobre o imóvel do casal eis que o Código Civil de 2002 não o consagra expressamente em qualquer um dos seus dispositivos Como dito até o presente momento não há qualquer menção a esse direito na tese final extraída da decisão do STF sendo necessário aguardar o encerramento do julgamento STF Recurso Extraordinário 878694MG Tribunal Pleno Rel Min Luís Roberto Barroso j 31082015 com repercussão geral já com sete votos Há apenas menção a esse direito no corpo do voto do relator para quem não se justificaria negálo ao companheiro ou convivente Mais uma vez duas são as correntes doutrinárias concernentes ao assunto retiradas da versão mais atualizada tabela doutrinária do Professor Francisco Cahali Direito 2012 p 227228 Para uma primeira vertente o companheiro não teria o citado direito real de habitação o que é defendido por Flávio Augusto Monteiro de Barros Francisco José Cahali Inácio de Carvalho Neto Mário Roberto Carvalho de Faria e Mário Luiz Delgado expressamente na citada tabela Argumentase que o legislador fez silêncio eloquente não pretendendo tratar desse direito pois não quis incluílo como doutrina Francisco Cahali Essa também era a posição de Mário Delgado No entanto conforme mensagem eletrônica enviada a este autor em janeiro de 2014 o último jurista passou a se posicionar pela existência do direito real de habitação do companheiro filiandose à segunda corrente Nesse sentido vejamos as palavras do legislador Em um primeiro momento adotamos a segunda interpretação entendendo que no caso do nosso Código Civil o que houve foi um silêncio eloquente do legislador não havendo nenhuma possibilidade de se pugnar pela sobrevivência do art 7º da Lei n 9278 salvo no tocante às sucessões abertas antes de 11 de janeiro de 2003 Entretanto revisitamos o nosso ponto de vista especialmente depois das reiteradas manifestações de nossas cortes superiores a favor de uma quase equiparação entre casamento e união estável em matéria de direitos e obrigações E na linha do que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal a exemplo da possibilidade de casamento e de união estável entre pessoas do mesmo sexo aderimos à corrente dos que entendem possível sustentar a aplicação analógica do art 1831 à união estável estendendo ao companheiro em idênticas condições o mesmo direito real de habitação assegurado ao cônjuge sobrevivente Como outro argumento para a não existência do direito real de habitação do companheiro afirmase como faz Flávio Augusto Monteiro de Barros que houve revogação tácita de todos os preceitos materiais que não foram incorporados pelo Código Civil de 2002 na linha de uma leitura ao contrário do seu art 2043 importante norma de direito intertemporal in verbis Até que por outra forma se disciplinem continuam em vigor as disposições de natureza processual administrativa ou penal constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código Para o professor paulista como a Lei 92781996 teve vários preceitos relativos à união estável incorporados pelo Código Civil com exceção do seu art 7º parágrafo único que tratava do direito real de habitação do companheiro não persiste mais o último dispositivo BARROS Flávio Augusto Monteiro de Manual 2006 v 4 p 216 Alguns poucos julgados seguem tal modo de pensar o direito sucessório do companheiro não contando com o apoio deste autor e da maioria da doutrina citese TJSP Apelação 991060286717 Acórdão 4621644 22ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Campos Mello j 26072010 DJESP 12082010 e TJSP Apelação com Revisão 47374644 Acórdão 4147571 7ª Câmara de Direito Privado B Fernandópolis Rel Des Daise Fajardo Nogueira Jacot j 27102009 DJESP 10112009 Com o devido respeito a quem pensa de forma contrária apesar do suposto silêncio do legislador venceu o entendimento pela manutenção de tal direito sucessório Nesse sentido o Enunciado n 117 do CJFSTJ da I Jornada de Direito Civil com o seguinte texto o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n 92781996 seja em razão da interpretação analógica do art 1831 informado pelo art 6º caput da CF1988 Dois são os argumentos que constam do enunciado doutrinário em questão O primeiro é que não houve a revogação expressa da Lei 92781996 na parte que tratava do citado direito real de habitação art 7º parágrafo único O segundo argumento mais forte é a prevalência do citado direito diante da proteção constitucional da moradia retirada do art 6º da CF1988 o que está em sintonia com o Direito Civil Constitucional e com a teoria do patrimônio mínimo desenvolvida pelo Ministro Luiz Edson Fachin Esse modo de pensar sempre prevaleceu com largueza na doutrina nacional devendo ser considerada como amplamente majoritária para os devidos fins práticos Na sempre citada tabela doutrinária do Professor Francisco Cahali assim deduzem Christiano Cassettari Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Guilherme Calmon Nogueira da Gama Gustavo René Nicolau Jorge Fujita José Fernando Simão Luiz Paulo Vieira de Carvalho Maria Berenice Dias Maria Helena Diniz Maria Helena Daneluzzi Roberto Senise Lisboa Rodrigo da Cunha Pereira Rolf Madaleno Sebastião Amorim Euclides de Oliveira Sílvio de Salvo Venosa e Zeno Veloso além do presente autor Não era diferente a forma de julgar da jurisprudência majoritária havendo numerosos julgados que concluem pela manutenção do direito real de habitação a favor do companheiro De início vejamos três ementas do Superior Tribunal de Justiça que afastam qualquer debate a respeito de qual corrente prevalece na prática jurisdicional O primeiro mais recente merece relevo pelo fato de afirmar a existência de um silêncio não eloquente Direito civil Sucessão Direito real de habitação Companheiro sobrevivente Possibilidade Vigência do art 7º da Lei n 92781996 Recurso improvido 1 Direito real de habitação Aplicação ao companheiro sobrevivente Ausência de disciplina no Código Civil Silêncio não eloquente Princípio da especialidade Vigência do art 7º da Lei n 92781996 Precedente REsp 1220838PR Rel Min Sidnei Beneti 3ª Turma j 19062012 DJe 27062012 2 O instituto do direito real de habitação possui por escopo garantir o direito fundamental à moradia constitucionalmente protegido art 6º caput da CRFB Observância ademais ao postulado da dignidade da pessoa humana art art 1º III da CRFB 3 A disciplina geral promovida pelo Código Civil acerca do regime sucessório dos companheiros não revogou as disposições constantes da Lei 92781996 nas questões em que verificada a compatibilidade A legislação especial ao conferir direito real de habitação ao companheiro sobrevivente subsiste diante da omissão do Código Civil em disciplinar tal direito àqueles que convivem em união estável Prevalência do princípio da especialidade 4 Recurso improvido STJ REsp 1156744MG 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi j 09102012 DJe 18102012 União estável 1 Direito real de habitação do cônjuge sobrevivente na residência em que vivia o casal Existência de outro imóvel residencial que não exclui esse direito 2 Honorários advocatícios Fixação por equidade Majoração necessária 3 Recurso especial conhecido e provido 1O direito real de habitação assegurado devido à união estável ao cônjuge sobrevivente pelo art 7º da Lei 92781996 incide relativamente ao imóvel em que residia o casal ainda que haja mais de um imóvel residencial a inventariar 2 Esta Corte admite a revisão de honorários pelo critério da equidade CPC art 20 4º quando o valor fixado destoa da razoabilidade revelandose irrisório ou exagerado ocorrendo no caso concreto a primeira hipótese pois estabelecidos em R 75000 devendo ser majorados para R 1000000 Inviável conhecimento em parte para elevação maior pretendida em respeito ao valor dado à causa pela autora 3 Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido reconhecendose o direito real de habitação relativamente ao imóvel em que residia o casal quando do óbito bem como elevandose o valor dos honorários advocatícios STJ REsp 1220838PR 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 19062012 DJe 27062012 Direito civil Sucessões Direito real de habitação do cônjuge supérstite Evolução legislativa Situação jurídica mais vantajosa para o companheiro que para o cônjuge Equiparação da união estável 1 O Código Civil de 1916 com a redação que lhe foi dada pelo Estatuto da Mulher Casada conferia ao cônjuge sobrevivente direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família desde que casado sob o regime da comunhão universal de bens 2 A Lei nº 92781996 conferiu direito equivalente aos companheiros e o Código Civil de 2002 abandonou a postura restritiva do anterior estendendo o benefício a todos os cônjuges sobreviventes independentemente do regime de bens do casamento 3 A Constituição Federal artigo 226 3º ao incumbir o legislador de criar uma moldura normativa isonômica entre a união estável e o casamento conduz também o intérprete da norma a concluir pela derrogação parcial do 2º do artigo 1611 do Código Civil de 1916 de modo a equiparar a situação do cônjuge e do companheiro no que respeita ao direito real de habitação em antecipação ao que foi finalmente reconhecido pelo Código Civil de 2002 4 Recurso especial improvido STJ REsp 821660DF 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 14062011 DJe 17062011 Acrescentese no mesmo sentido a premissa número 8 publicada na ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ que trata da união estável Edição n 50 de 2016 com o seguinte teor O companheiro sobrevivente tem direito real de habitação sobre o imóvel no qual convivia com o falecido ainda que silente o art 1831 do atual Código Civil Nas Cortes Estaduais do mesmo modo são encontrados vários arestos que julgam pela prevalência desse direito real de habitação do companheiro ver por todos TJDF Recurso 20130020202052 Acórdão 739646 5ª Turma Cível Rel Des João Egmont DJDFTE 03122013 p 230 TJSP Agravo de Instrumento 00979229020138260000 Acórdão 7187911 7ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Miguel Brandi j 06112013 DJESP 03122013 TJMG Apelação Cível 10024095869186001 Rel Des Alberto Vilas Boas j 16072013 DJEMG 24072013 TJPR Apelação Cível 08117231 12ª Câmara Cível Apucarana Rel Juiz Conv Benjamim Acacio de Moura e Costa DJPR 19042013 226 TJSP Agravo de Instrumento 01511293820128260000 Acórdão 6365220 7ª Câmara de Direito Privado Ribeirão Preto Rel Des Luiz Antonio Costa j 28112012 DJESP 11012013 TJSP Agravo de Instrumento 990100075829 Acórdão 4569452 1ª Câmara de Direito Privado Araçatuba Rel Des De Santi Ribeiro j 29062010 DJESP 28072010 TJRS Apelação Cível 70029616836 7ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des André Luiz Planella Villarinho j 16122009 DJERS 06012010 p 35 TJDF Recurso 20060810079595 Acórdão 355521 6ª Turma Cível Rel Des Ana Maria Duarte Amarante Brito DJDFTE 13052009 p 145 TJSP Apelação 57355342 Acórdão 4005883 4ª Câmara de Direito Privado Guarulhos Rel Des Ênio Santarelli Zuliani j 30072009 DJESP 16092009 TJSP Apelação com Revisão 61959945 Acórdão 3692033 6ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Percival Nogueira j 18062009 DJESP 14072009 Aprofundese que a decisão do STF sobre a inconstitucionalidade do art 1790 do CC prolatada até o momento não faz qualquer referência quanto ao direito real de habitação do companheiro na sua tese final para os fins de repercussão geral Todavia o voto do Ministro Barroso analisa a atribuição desse direito pela Lei 92781996 e o tratamento dado pelo Código Civil Conforme o Relator o CC2002 não previu direito real de habitação para o companheiro embora o tenha feito para o cônjuge art 1831 CC2002 Passouse então a debater se o companheiro ainda teria esse direito com base na Lei nº 92781996 ou se ele teria sido revogado pelo novo Código Civil O mais curioso é que relativamente ao direito real de habitação do cônjuge o CC2002 incorporou os requisitos mais brandos que a Lei nº 927896 previa para as uniões estáveis Ou seja melhorou a situação do cônjuge dando a ele os direitos atribuídos ao companheiro mas nada disse em relação a este último STF Recurso Extraordinário 878694MG Tribunal Pleno Rel Min Luís Roberto Barroso j 31082015 com repercussão geral já com sete votos Assim pelo texto transcrito pensamos que o que se pode extrair é que o companheiro deve ter o citado direito real reconhecido na linha da posição anterior da doutrina e da jurisprudência Esse portanto é o entendimento a ser considerado para os devidos fins práticos Todavia parece permanecer o grande desafio em saber os limites ou a amplitude do direito real de habitação do companheiro especialmente se confrontado com o direito real de habitação do cônjuge antes estudado Há diferenças substanciais de redação entre o art 7º parágrafo único da Lei 92781996 e o art 1831 do Código Civil conforme tabela a seguir devidamente anotada por este autor Art 1831 do Código Civil Direito real de habitação do cônjuge Art 7º parágrafo único da Lei 92781996 Direito real de habitação do companheiro Ao cônjuge sobrevivente qualquer que seja o regime de bens será assegurado sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família desde que seja o único daquela natureza a inventariar O imóvel deve ser destinado à residência do casal sendo o único dessa natureza a inventariar Como visto o imóvel deve ser de propriedade de ambos os cônjuges ou somente do falecido Não há menção expressa à sua extinção caso o cônjuge constitua nova família tema que é debatido pela doutrina Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes o sobrevivente terá direito real de habitação enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento relativamente ao imóvel destinado à residência da família Não há menção de quem seja o proprietário do bem imóvel para que o direito seja reconhecido Também não há previsão a respeito de sua unicidade Exigese apenas que o imóvel seja destinado para a residência da família Se o companheiro constituir nova família o direito é extinto pelo que consta expressamente no texto legal Com a decisão do Supremo Tribunal Federal o direito real de habitação do companheiro deve ser igualado ao do cônjuge nos termos do art 1831 do Código Civil A resposta parece ser positiva pela essência do voto do Ministro Barroso no acórdão sobre a repercussão geral sobre o tema Porém será necessário aguardar o final da decisão e novas posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o assunto Desse modo mantida a tabela como se percebe da comparação elaborada não há qualquer menção se o direito real de habitação do companheiro persiste ou não se o imóvel for de terceiro caso de um filho do falecido ou de um sobrinho Imagine se a situação fática bem comum de um filho abastado que cede em comodato um imóvel de sua propriedade para a residência de sua mãe que tem um companheiro obviamente que não é pai do comodante No caso de falecimento da mãe do comodante o direito real de habitação será reconhecido para o seu companheiro Em uma interpretação literal a resposta poderia ser positiva Os julgados a seguir seguem tal caminho não fazendo qualquer ressalva além dos termos legais para o reconhecimento do direito real Ação de imissão na posse Imóvel inventariado Propriedade dos herdeiros da companheira Direito real de habitação União estável reconhecida Direito do companheiro supérstite Posse indireta legítima justa e fundada Na ação de imissão na posse cabe ao proprietárioautor demonstrar que o exercício de fato da posse pela parte demandada ocorre de forma injusta A posse indireta respaldada no direito de propriedade não anula a posse direta fundada no direito real de habitação O direito real de habitação pode ser invocado como defesa na ação de imissão na posse e sua constituição e exercício independem de registro público O direito real de habitação é conferido tanto ao cônjuge casado quanto ao companheiro com fulcro no art 7º parágrafo único da Lei nº 92781996 no art 226 3º da Constituição Federal e no direito social à moradia Recurso não provido TJMG Apelação Cível 02989991120098130144 4ª Câmara Cível Carmo do Rio Claro Rel Des Heloisa Combat j 20102011 DJEMG 09112011 Civil e processual civil Apelação cível Imissão de posse julgada improcedente Imóvel pertencente à companheira falecida Direito real de habitação assegurado ao companheiro sobrevivente enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento Aplicação do parágrafo único do art 7º da Lei nº 92781996 Configuração dos requisitos legais Companheiro supérstite que não contraiu casamento Direito do companheiro que se sobrepõe ao direito de imissão na posse dos herdeiros legais Conhecimento e desprovimento do recurso 1 Continua válido no ordenamento jurídico brasileiro o parágrafo único do art 7º da Lei nº 92781996 que assegura ao companheiro sobrevivente da relação estável o direito real de habitação no imóvel que residia com a falecida 2 Deve ser reconhecido o direito do companheiro supérstite de permanecer morando na habitação do casal desde que não contraia nova união ou casamento TJRN Apelação Cível 20110022378 2ª Câmara Cível Natal Rel Des Aderson Silvino DJRN 08062011 p 123 Por outra via podem ser encontrados acórdãos que concluem de forma diversa como o seguinte do Superior Tribunal de Justiça que afastou o direito real de habitação da companheira pelo fato de o imóvel ser também da propriedade de outros doze 2137 irmãos do falecido companheiro Direito das sucessões Recurso especial Sucessão aberta anteriormente à vigência do Código Civil de 2002 Companheira sobrevivente Direito real de habitação não reconhecido no caso concreto 1 Em matéria de direito sucessório a Lei de regência é aquela referente a data do óbito Assim é de se aplicar ao caso a Lei n 92781996 uma vez que o Código Civil ainda não havia entrado em vigor quando do falecimento do companheiro da autora ocorrido em 19102002 2 Não há direito real de habitação se o imóvel no qual os companheiros residiam era propriedade conjunta do falecido e de mais doze irmãos 3 O direito real à habitação limita os direitos de propriedade porém quem deve suportar tal limitação são os herdeiros do de cujus e não quem já era proprietário do imóvel antes do óbito e havia permitido sua utilização a título de comodato 4 Recurso especial não provido STJ REsp 1212121RJ 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão DJE 18122013 No mesmo sentido o seguinte julgado do sempre citado Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Apelação cível Ação declaratória de união estável post mortem Manutenção do marco inicial delimitado na origem Reconhecimento do direito real de habitação em favor da convivente sobrevivente Inviabilidade no caso 1 O conjunto probatório carreado aos autos não autoriza o reconhecimento de que o relacionamento mantido pela autora e o de cujus assumiu os contornos de uma entidade familiar no ano de 2007 devendo ser mantido o marco inicial reconhecido na origem 2 Inviável no caso o reconhecimento do direito real de habitação em favor da companheira sobrevivente pois o imóvel que servia de residência ao casal não pertencia exclusivamente ao companheiro falecido não sendo viável privar os demais coproprietários que não são partes da fruição dos atributos ínsitos à propriedade Apelo desprovido por maioria TJRS Apelação Cível 3514825020138217000 8ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des Ricardo Moreira Lins Pastl j 14112013 DJERS 10122013 Para o presente autor na linha do que outrora foi exposto quando do estudo do direito real de habitação do cônjuge como o instituto visa à tutela do direito fundamental à moradia estampado no art 6º da Constituição da República sempre demanda análise caso a caso Se eventualmente o companheiro sobrevivente estiver em situação de total desamparo quanto à moradia o direito de habitação lhe deve ser atribuído Se ele possuir pelo menos um imóvel não há de merecer tutela O mesmo deve ser dito se os outros herdeiros tiverem a premente necessidade de inclusão de seu direito à residência hipótese em que se deve afastar o direito do companheiro Em complemento a priori sendo o imóvel de terceiro não há que reconhecer o direito real de habitação do companheiro a não ser nos casos de patente necessidade aqui relatados Como regra para que o direito real de habitação do convivente seja amparado o imóvel deve ser de ambos ou do falecido assim como ocorre com o tratamento relativo ao cônjuge Cabe anotar que o antigo Projeto Fiúza atual PL 6992011 pretendia incluir um parágrafo único no art 1790 do Código Civil reconhecendo expressamente o direito real de habitação do convivente nos mesmos moldes limitativos daquele que é reconhecido ao cônjuge Pela proposição que conta com o apoio deste autor o dispositivo seria assim redigido Ao companheiro sobrevivente enquanto não constituir nova união ou casamento será assegurado sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família desde que seja o único daquela natureza a inventariar Todavia com a decisão do STF e a declaração de inconstitucionalidade do art 1790 pensamos que tal proposição está agora prejudicada De toda sorte estas são as grandes dificuldades práticas relativas ao instituto que ainda gera dúvidas e controvérsias na prática do Direito das Sucessões Contudo não é só Vejamos mais um tema polêmico no próximo tópico Os direitos sucessórios do concubino e o problema das uniões estáveis plúrimas Como é notório o concubinato não é reconhecido como entidade familiar pelo Direito Civil Brasileiro matéria que foi tratada no Volume 5 desta coleção e que aqui deve ser retomada pois de especial relevância para a sucessão legítima Nos termos do art 1727 do Código Civil brasileiro as relações não eventuais estabelecidas entre pessoas impedidas de casar constituem concubinato Como se retira da última norma o parâmetro inicial para a configuração do concubinato é o art 1521 da própria codificação material que elenca os impedimentos do casamento nas seguintes hipóteses a havendo parentesco consanguíneo na linha reta até o infinito b presente o parentesco consanguíneo colateral até o terceiro grau inclusive exceção feita para os tios e sobrinhos se uma junta médica apontar que não há risco biológico à prole nos termos do Decretolei 32001941 c existindo parentesco por afinidade na linha reta até o infinito caso da sogra e do genro do padrasto e da enteada d se presente vínculo de adoção nos mesmos moldes do parentesco consanguíneo e se a pessoa for casada f se houver a condenação pelo cometimento de crime de homicídio ou tentativa de homicídio não podendo o outro cônjuge se casar contra o condenado pelo atentado contra o consorte No caso do inciso VI do art 1521 ressalvese a situação da pessoa casada que seja separada de fato judicial ou extrajudicialmente nos termos do que consta do art 1723 1º do CC2002 lido de forma atualizada com a Lei 114412007 pois é possível em casos tais a constituição de uma união estável O exemplo típico de concubinato é do sujeito casado que tem uma amante havendo um concubinato impuro ou concubinato em sentido estrito stricto sensu segundo é retirado das páginas da doutrina O Professor Villaça utiliza para tal hipótese a expressão concubinato adulterino Nas situações de concubinato entre pessoas que estão impedidas de casar diante de impedimentos decorrentes do parentesco o concubinato é denominado incestuoso Ainda se a pessoa tiver outra união de fato o concubinato é chamado de desleal AZEVEDO Álvaro Villaça Estatuto 2002 p 460 De toda sorte o autor deste livro prefere adotar somente o termo concubinato para os casos elencados pois a união estável não pode ser mais chamada de concubinato puro o que causa confusão Ademais o art 1727 do Código Civil não emprega qualquer adjetivação para a categoria ali tratada Em resumo estará caracterizado o concubinato nas seguintes hipóteses conforme desenvolvido no Volume 5 desta coleção Se um ou ambos os concubinos forem casados não separados de fato extrajudicial ou judicialmente art 1521 VI com exceção da previsão do art 1723 1º do CC Cumpre lembrar mais uma vez que a norma deve ser lida com ressalvas a partir da Emenda Constitucional 662010 no sentido de ter sido retirada do sistema jurídico nacional a separação de direito ou jurídica que abrange a separação judicial e a extrajudicial Se os concubinos tiverem entre si impedimentos decorrentes de parentesco consanguíneo ascendentes e descendentes ou irmãos Não se aplica o impedimento entre colaterais de terceiro grau tios e sobrinhos se não houver risco à prole interpretação sistemática à luz do Decretolei 32001941 e do Enunciado n 98 do CJFSTJ art 1521 I e IV do CC Se os concubinos tiverem entre si impedimentos decorrentes de adoção art 1521 III e V do CC Se os concubinos tiverem entre si impedimentos decorrentes de parentesco por afinidade sogra e genro sogro e nora padrasto e enteada madrasta e enteado art 1521 II do CC Se os concubinos tiverem entre si impedimento decorrente de crime art 1521 VII do CC Deve ficar claro que não se trata de aplicação de tais impedimentos por analogia o que seria vedado pois a norma do art 1521 do CC2002 é restritiva da autonomia privada e de exceção Na verdade são os próprios arts 1723 e 1727 do Código Civil que determinam a incidência dos impedimentos decorrentes do casamento com exceção logicamente da previsão do caso do separado de fato ou juridicamente art 1723 1º do CC apesar da falta de previsão expressa no próprio art 1727 Pois bem o concubinato antigamente denominado impuro e atualmente apenas de concubinato não é entidade familiar mas mera sociedade de fato segundo o entendimento que prevalece no Direito Privado brasileiro Aplicase a antiga Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal tendo direito o concubino à participação nos bens adquiridos pelo esforço comum A competência para apreciar questões envolvendo esse concubinato é da Vara Cível não da Vara da Família eis que não se trata de uma família frisese A ação correspondente é denominada ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato pelo procedimento comum antigo rito ordinário nome este que não pode ser utilizado para a ação relacionada com a união estável Por óbvio que o concubino não tem direito a alimentos direito à meação e especialmente a direitos sucessórios porque não se trata de uma entidade familiar ou de uma união estável por interpretação literal das normas sobre o tema Assim no tratamento da matéria não houve qualquer impacto da recente decisão do STF sobre a inconstitucionalidade do art 1790 do CC Nesse sentido de afastamento da existência de uma união estável tem decidido o Superior Tribunal de Justiça por reiteradas vezes cabendo trazer à colação os seguintes arestos Sociedade de fato entre concubinos Homem casado Dissolução judicial Admissibilidade É admissível a pretensão de dissolver a sociedade de fato embora um dos concubinos seja casado Tal situação não impede a aplicação do princípio inscrito na Súmula 380STF Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 5537PR 3ª Turma Rel Min Waldemar Zveiter Rel p acórdão Min Nilson Naves j 28061991 DJ 09091991 p 12196 Concubinato Sociedade de fato Direito das obrigações 1 Segundo entendimento pretoriano na sociedade de fato entre concubinos é para as consequências jurídicas que lhe decorram das relações obrigacionais irrelevante o casamento de qualquer deles sobretudo porque a censurabilidade do adultério não pode justificar que se locuplete com o esforço alheio exatamente aquele que o pratica 2 Recurso não conhecido STJ REsp 229069SP 4ª Turma Rel Min Fernando Gonçalves j 26042005 DJ 16052005 p 351 Direito civil Recurso especial Reconhecimento e dissolução de sociedade de fato cc partilha de bens e indenizatória Arts 513 524 1177 e 1572 do CC1916 Ausência de prequestionamento Súmula 356STF Prescrição vintenária Art 177 1ª parte do CC1916 Ação de natureza pessoal Sociedade de fato Companheiro casado Possibilidade Súmula 83STJ Dissídio pretoriano não comprovado 2 Encontrandose o v acórdão impugnado em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido da possibilidade do reconhecimento e dissolução de sociedade de fato quando se tratar de pessoa casada aplicase a Súmula 83STJ cf REsp 362743PB 257115RJ 195157ES 4 Possuindo a Ação de Reconhecimento e Dissolução de Sociedade de Fato cc Partilha de Bens e Indenizatória natureza pessoal o prazo prescricional é de 20 vinte anos a contar da ruptura da vida em comum de acordo com o art 177 1ª parte do Código Civil de 1916 5 Precedente REsp 79818SP 6 Recurso não conhecido STJ REsp 418910DF 4ª Turma Rel Min Jorge Scartezzini j 09112004 DJ 06122004 p 317 Justamente para afastar dúvidas ressaltese que o atual PL 6992011 antigo PL 69602002 pretende alterar o art 1727 do CC2002 e introduzir outras previsões que ficariam com a seguinte redação Art 1727 As relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar e que não estejam separados de fato constituem concubinato aplicandose a este mediante comprovação da existência de sociedade de fato as regras do contrato de sociedade Parágrafo único As relações meramente afetivas e sexuais entre o homem e a mulher não geram efeitos patrimoniais nem existenciais Art 1727A As disposições contidas nos artigos anteriores 1723 a 1727 aplicamse no que couber às uniões fáticas de pessoas capazes que vivam em economia comum de forma pública e notória desde que não contrariem as normas de ordem pública e os bons costumes Pontuese que a última proposição abriria a possibilidade de reconhecer a união de pessoas do mesmo sexo o que acabou sendo superado pela jurisprudência superior As temáticas do concubinato e da união estável têm sido tratadas amplamente tanto pelo Supremo Tribunal Federal quanto pelo Superior Tribunal de Justiça Entra em cena o debate acerca da possibilidade de reconhecimento das famílias simultâneas seja a existência de duas ou mais uniões estáveis concomitantes seja a união estável concorrendo com o casamento Caso haja tal reconhecimento abrese a possibilidade de reconhecer direitos sucessórios em hipóteses fáticas tais o que atualmente não seria possível pela letra fria da lei O Supremo Tribunal Federal em caso rumoroso analisou tal problema jurídico no caso de um sujeito que tinha duas uniões concomitantes um casamento e uma união estável em que ambas as mulheres requeriam pensão previdenciária do falecido O interessante da situação em julgamento é que o falecido nunca se separou de fato da esposa Assim era casado de fato e de direito e com a esposa tinha 11 filhos mas mantinha relação duradoura de 37 anos com outra mulher da qual nasceram 9 filhos STF RE 3977628BA j 03062008 Na hipótese fática descrita o Relator Ministro Marco Aurélio Mello assim decidiu É certo que o atual Código Civil versa ao contrário do anterior de 1916 sobre a união estável realidade a consubstanciar o núcleo familiar Entretanto na previsão está excepcionada a proteção do Estado quando existente impedimento para o casamento relativamente aos integrantes da união sendo que se um deles é casado o estado civil deixa de ser óbice quando verificada a separação de fato A regra é fruto do texto constitucional e portanto não se pode olvidar que ao falecer o varão encontravase na chefia da família oficial vivendo com a esposa O que se percebe é que houve envolvimento forte projetado no tempo 37 anos dele surgindo prole numerosa 9 filhos mas que não surte efeitos jurídicos ante a ilegitimidade ante o fato de o companheiro ter mantido casamento com quem contraíra núpcias e tivera 11 filhos Abandonese a tentação de implementar o que poderia ser tido como uma justiça salomônica porquanto a segurança jurídica pressupõe respeito às balizas legais à obediência irrestrita às balizas constitucionais No caso vislumbrouse união estável quando na verdade verificado simples concubinato conforme pedagogicamente previsto no art 1727 do CC No entanto em sentido divergente o então Ministro Carlos Ayres Brito concluiu do seguinte modo Minha resposta é afirmativa para todas as perguntas Francamente afirmativa acrescento porque a união estável se define por exclusão do casamento civil e da formação da família monoparental É o que sobra dessas duas formatações de modo a constituir uma terceira via o tertium genus do companheirismo abarcante assim dos casais desimpedidos para o casamento civil ou reversamente ainda sem condições jurídicas para tanto Daí ela própria Constituição falar explicitamente de cônjuge ou companheiro no inciso V do seu art 201 a propósito do direito a pensão por parte de segurado da previdência social geral Companheiro como situação jurídicoativa de quem mantinha com o segurado falecido uma relação doméstica de franca estabilidade união estável Sem essa palavra azeda feia discriminadora preconceituosa do concubinato Estou a dizer não há concubinos para a Lei Mais Alta do nosso país porém casais em situação de companheirismo Até porque o concubinato implicaria discriminar os eventuais filhos do casal que passariam a ser rotulados de filhos concubinários Designação pejorativa essa incontornavelmente agressora do enunciado constitucional de que Os filhos havidos ou não da relação do casamento ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação 6º do art 227 13 Com efeito à luz do Direito Constitucional brasileiro o que importa é a formação em si de um novo e duradouro núcleo doméstico A concreta disposição do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma Isto é família pouco importando se um dos parceiros mantém uma concomitante relação sentimental a dois No que andou bem a nossa Lei Maior ajuízo pois ao Direito não é dado sentir ciúmes pela parte supostamente traída sabido que esse órgão chamado coração é terra que ninguém nunca pisou Ele coração humano a se integrar num contexto empírico da mais entranhada privacidade perante a qual o Ordenamento Jurídico somente pode atuar como instância protetiva Não censora ou por qualquer modo embaraçante 17 No caso dos presentes autos o acórdão de que se recorre tem lastro factual comprobatório da estabilidade da relação de companheirismo que mantinha a parte recorrida com o de cujus então segurado da previdência social Relação amorosa de que resultou filiação e que fez da companheira uma dependente econômica do seu então parceiro de modo a atrair para a resolução deste litígio o 3º do art 226 da Constituição Federal Pelo que também desconsiderando a relação de casamento civil que o então segurado mantinha com outra mulher perfilho o entendimento da Corte Estadual para desprover como efetivamente desprovejo o excepcional apelo O que faço com as vênias de estilo ao relator do feito ministro Marco Aurélio Os Ministros Carlos Alberto Menezes Direito Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ricardo Lewandowski acompanharam o relator sendo que essa orientação prevaleceu ao final Com o devido respeito aos Ilustres Julgadores o Ministro Ayres Brito na situação descrita parece ter razão Certamente a esposa sabia do relacionamento paralelo aceitandoo por anos a fio Sendo assim deve do mesmo modo aceitar a partilha dos direitos com a concubina que deve ser tratada no caso em análise como companheira Pode até ser invocada a aplicação do princípio da boafé objetiva ao Direito de Família e das Sucessões notadamente da máxima que veda o comportamento contraditório venire contra factum proprium non potest O comportamento contraditório está claro uma vez que a esposa aceitou socialmente o relacionamento paralelo do marido Sendo assim igualmente deve concordar com a divisão de seus direitos em relação à outra mulher O mesmo poderia ser dito quanto a outros bens sucessórios caso de imóveis do falecido ou de dinheiro que ele tivesse deixado No que concerne ao Superior Tribunal de Justiça igualmente temse entendido na maioria dos julgados pela impossibilidade do reconhecimento do paralelismo da união estável com o casamento devendo a relação não oficial ser tratada como mero concubinato a excluir totalmente os direitos sucessórios da concubina A título de exemplo a ilustrar e confirmar os julgados antes trazidos à colação Civil e processual civil Recurso especial Preliminares de ilegitimidade passiva inépcia da inicial e impossibilidade jurídica do pedido afastadas Ação de reconhecimento de união estável sociedade de fato ou concubinato Partilha de pensão previdenciária Servidor público casado Impossibilidade Recurso especial provido 1 Inexistindo vedação normativa explícita a que a concubina peça em juízo o reconhecimento jurídico de uma determinada situação para fins de recebimento de pensão previdenciária a impossibilidade jurídica do pedido aventada pelo recorrente há de ser afastada 2 Em princípio a viúva titular da pensão previdenciária deixada pelo marido é parte legítima para figurar no polo passivo de ação movida pela concubina visando ao rateio da verba 3 Não se declara a nulidade do processo por ausência de intimação do órgão previdenciário quando o mérito é decidido favoravelmente à recorrente 4 Não é juridicamente possível conferir ao concubinato adulterino o mesmo tratamento da união estável 5 A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico mostrandose impróprio o implemento de divisão a beneficiar em detrimento da família a concubina RE 5907791ES Rel Min Marco Aurélio DJ 26032009 6 Recurso especial provido STJ REsp 1185653PE 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 07122010 DJe 01032011 Direito civil Família Recurso especial Ação de reconhecimento de união estável Casamento e concubinato simultâneos Improcedência do pedido A união estável pressupõe a ausência de impedimentos para o casamento ou pelo menos que esteja o companheiroa separado de fato enquanto que a figura do concubinato repousa sobre pessoas impedidas de casar Se os elementos probatórios atestam a simultaneidade das relações conjugal e de concubinato impõe se a prevalência dos interesses da mulher casada cujo matrimônio não foi dissolvido aos alegados direitos subjetivos pretendidos pela concubina pois não há sob o prisma do Direito de Família prerrogativa desta à partilha dos bens deixados pelo concubino Não há portanto como ser conferido status de união estável à relação concubinária concomitante a casamento válido Recurso especial provido STJ REsp 931155RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 07082007 DJ 20082007 p 281 De toda sorte em 2015 surgiu julgado do Tribunal da Cidadania com solução muito interessante reconhecendo alimentos em uma relação concubinária pelo fato de existirem justas expectativas geradas pelo seu pagamento durante muitos anos Nos termos da sua ementa de regra o reconhecimento da existência e dissolução de concubinato impuro ainda que de longa duração não gera o dever de prestar alimentos a concubina pois a família é um bem a ser preservado a qualquer custo Nada obstante dada a peculiaridade do caso e em face da incidência dos princípios da dignidade e solidariedade humanas há de se manter a obrigação de prestação de alimentos a concubina idosa que os recebeu por mais de quatro décadas sob pena de causar lhe desamparo mormente quando o longo decurso do tempo afasta qualquer risco de desestruturação familiar para o prestador de alimentos O acórdão recorrido com base na existência de circunstâncias peculiaríssimas ser a alimentanda septuagenária e ter na sua juventude desistido de sua atividade profissional para dedicarse ao alimentante haver prova inconteste da dependência econômica ter o alimentante ao longo dos quarenta anos em que perdurou o relacionamento amoroso provido espontaneamente o sustento da alimentanda determinou que o recorrente voltasse a prover o sustento da recorrida Ao assim decidir amparouse em interpretação que evitou solução absurda e manifestamente injusta do caso submetido à deliberação jurisprudencial STJ REsp 1185337RS 3ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha j 17032015 DJe 31032015 Além da menção à proteção constante do Estatuto do Idoso a este autor parece que há certa fundamentação na boafé especialmente na máxima venire contra factum proprium aqui antes referida Ora se o concubino contribuiu para o sustento de sua concubina por anos a fio não poderá a qualquer momento negar o pagamento pelo simples fato de não existir uma entidade familiar Na opinião deste autor essa conclusão também pode repercutir para o plano sucessório Em suma não obstante esse último julgamento tem prevalecido nos Tribunais Superiores o entendimento de não se admitir uma relação de concomitância entre um casamento vigente e eficaz em que não há separação de fato e uma união estável Nesse contexto o direito sucessório do concubino deve ser afastado atribuindose todos os bens do falecido à esposa e aos seus demais herdeiros No entanto devese acrescentar que por outro lado o Tribunal gaúcho concluiu o seguinte Apelação União dúplice União estável Possibilidade A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união entre a autora e o de cujus em período concomitante ao casamento de papel Reconhecimento de união dúplice Precedentes jurisprudenciais Os bens adquiridos na constância da união dúplice são partilhados entre a esposa a companheira e o de cujus Meação que se transmuda em triação pela duplicidade de uniões Deram provimento por maioria vencido o des relator TJRS Apelação Cível 70019387455 8ª Câmara Cível Rel Rui Portanova j 24052007 Outros julgados daquela Corte Estadual podem ser colacionados concluindo de forma diversa A primeira decisão transcrita é interessante por utilizar o termo triação expressando a divisão igualitária dos bens entre a esposa e a concubina Apelação União estável concomitante ao casamento Possibilidade Divisão de bem Triação Viável o reconhecimento de união estável paralela ao casamento Precedentes jurisprudenciais Caso em que a prova dos autos é robusta em demonstrar que a apelante manteve união estável com o falecido mesmo antes dele se separar de fato da esposa Necessidade de dividir o único bem adquirido no período em que o casamento foi concomitante à união estável em três partes Triação Precedentes jurisprudenciais Deram provimento por maioria TJRS Acórdão 70024804015 8ª Câmara Cível Guaíba Rel Des Rui Portanova j 13082009 DJERS 04092009 p 49 Apelação cível União estável Relacionamento paralelo ao casamento Se mesmo não estando separado de fato da esposa vivia o falecido em união estável com a autoracompanheira entidade familiar perfeitamente caracterizada nos autos deve ser reconhecida a sua existência paralela ao casamento com a consequente partilha de bens Precedentes Apelação parcialmente provida por maioria TJRS Acórdão 70021968433 8ª Câmara Cível Canoas Rel Des José Ataídes Siqueira Trindade j 06122007 DOERS 07012008 p 35 No plano doutrinário anotese o destaque que se tem dado ao reconhecimento de direitos ao amante como se pode retirar da obra de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho que expõem essa tendência de equiparação do concubinato à união estável em algumas hipóteses inclusive para os fins de sucessão Novo 2011 v VI p 457469 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka também aborda o tema em artigo recente denominado Famílias paralelas Merecem destaque as palavras da Professora Titular da USP O que se intentou mostrar até aqui são os reais reflexos jurídicos advindos das relações familiais simultâneas buscando desdobrar e desvendar esse assunto da atualidade da vida dos homens hoje com maior visibilidade do que já teve antes no tempo em que se ignorava juridicamente tais relacionamentos jogandoos para baixo dos tapetes de resto como tantas outras situações e circunstâncias da vida como ela efetivamente é Que o direito não permaneça alheio à realidade humana à realidade das situações existentes às mudanças sociais importantes que sem dúvida têm se multiplicado na história das famílias exatamente como ela é Cerrar os olhos talvez seja mais um dos inúmeros momentos de hipocrisia que o Legislativo e o Judiciário têm repetido deixar acontecer numa era em que já não mais se coaduna com as histórias guardadas a sete chaves HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Famílias 2012 O que se nota assim é uma tendência doutrinária e jurisprudencial para uma solução diferente de valorização do afeto nos relacionamentos plúrimos o que repercute diretamente em uma concorrência sucessória plena entre cônjuge e concubino Isso pode ser percebido pelo teor do julgamento constante do REsp 1185337RS de 2015 que dá um passo adiante no entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a temática A questão do concubinato e da união estável não se restringe às hipóteses apenas de pessoas impedidas de se casar Poderia um sujeito ter mais de uma união estável simultânea ou haveria o concubinato denominado por Álvaro Villaça Azevedo de desleal Seria possível a existência concomitante de duas ou mais uniões estáveis Seria viável juridicamente reconhecer direitos sucessórios para todos os envolvidos em casos tais O debate surge porque o art 1723 do CC2002 traz alguns requisitos para a união estável que devem ser revistos O primeiro é que a união seja entre pessoas de sexos distintos assim como consta do Texto Maior o que já foi mitigado pela jurisprudência superior brasileira O segundo requisito é que a relação seja pública no sentido de notoriedade social Não constitui união estável a relação mantida às escondidas principalmente no tocante aos familiares dos supostos companheiros Como terceiro elemento essencial a união deve ser duradoura o que comporta análise caso a caso Por fim deve estar configurada a intenção dos companheiros de constituição de família A própria atuação dos conviventes pode presumir a existência da união estável se o comportamento dos companheiros indicar tal intenção no tratamento entre eles tractatus haverá a presunção de existir a referida entidade familiar A exclusividade apesar de não constar expressamente no art 1723 do CC2002 constituiria para parte da doutrina um dos requisitos para a caracterização da união estável relacionada com a intenção de constituição de família e decorrente dos seus deveres constantes do art 1724 da atual codificação material Nesse sentido para Arnaldo Rizzardo a fidelidade dá ensejo à presunção da sociedade de fato Não que se configure como condição indispensável pois nada impede que duas pessoas constituam um patrimônio comum sem que mantenham a fidelidade Daí se apresentar um tanto forte o pensamento de Adhyil Lourenço Dias O elemento essencial dessa união é a fidelidade a dedicação monogâmica recíproca vivendo em more uxorio em atitude ostensiva de dedicação em laços íntimos que o direito espanhol chama de barrangania ou seja la unión sexual permanente y de cierta fidelidad entre hombre y mujer no ligados por matrimonio Direito 2004 p 891 Sobre essa exclusividade pretendese analisar a denominada união estável plúrima ou múltipla uniões paralelas situação em que a pessoa mantém relações amorosas enquadradas no art 1723 do Código Civil com várias pessoas e ao mesmo tempo Imaginese um caso prático já exposto no Volume 5 desta coleção a fim de facilitar a visualização concreta dessa questão polêmica Tício residente na cidade de Ribeirão Preto interior de São Paulo vive em união estável nessa cidade com Maria Antonia desde o ano de 2002 A união apresenta todos os requisitos constantes na lei civil Toda a sociedade local reconhece a existência da entidade familiar tratando os companheiros como se casados fossem Todavia Tício é viajante e desde o ano de 2003 encontrase com Maria Figueiredo todas as segundasfeiras na cidade de Franca onde mantém um escritório A relação também se enquadra nos termos do art 1723 do CC2002 Tício e Maria Figueiredo têm um filho comum João Henrique de um ano de idade Tício mantém ainda uma união pública notória e contínua com Maria Augusta na cidade de Batatais para onde vai todas as quintasfeiras vender seus produtos Aliás Maria Augusta é dona de um estabelecimento empresarial em que Tício consta como sócio Ambos têm um negócio lucrativo naquela cidade do interior paulista O relacionamento amoroso existe desde 2004 Por fim Tício tem um apartamento montado na cidade de São Paulo onde vai ocasionalmente de quinze em quinze dias a fim de comprar produtos para vender no interior paulista Nesse apartamento reside Maria Carmem com quem Tício tem um relacionamento desde o final do ano de 2004 Essa sua convivente está grávida e espera um filho seu No caso hipotético uma Maria não sabe da existência da outra como convivente de seu companheiro até que um dia o pior acontece Tício falece e todas comparecem ao seu enterro Por mais incrível que possa parecer a situação descrita é comum na prática A dúvida fulcral que surge é a seguinte constitui cada um dos relacionamentos uma união estável nos termos do que consta do Código Civil e da Constituição Federal a gerar direitos sucessórios em favor de todas as Marias Três posicionamentos surgem quanto aos direitos familiares dedução que é a mesma no plano sucessório Um primeiro entendimento aponta que nenhum dos relacionamentos constitui união estável não sendo o caso de reconhecer direitos sucessórios em relação a quaisquer das Marias Havendo deslealdade nas relações plúrimas a impedir a caracterização da união estável tratase do concubinato impuro desleal nas palavras de Álvaro Villaça Azevedo Também filiada a essa forma de pensar está Maria Helena Diniz para quem a fidelidade ou lealdade constitui um dos requisitos da união estável sem o qual não há a referida entidade familiar nos três relacionamentos descritos Curso 2002 v 5 p 321 Entretanto diante do desrespeito à boafé as Marias poderão pleitear que Tício indenizeas por danos materiais e morais pela caracterização do abuso de direito por desrespeito à boafé objetiva que igualmente se aplica à união estável No caso de seu falecimento a responsabilidade civil recai sobre os herdeiros de Tício até os limites da herança Reafirmese contudo a inexistência de direitos sucessórios no caso descrito a favor de nenhuma das mulheres para esta primeira corrente Esse primeiro entendimento pode ser afastado pela conclusão de que a fidelidade e o respeito mútuos não constituem elementos essenciais para a caracterização da união estável mas apenas deveres dela decorrentes constantes do art 1724 do CC2002 De toda sorte é a posição que prevalece na jurisprudência nacional ao se entender ser a monogamia princípio da união estável assim como ocorre com o casamento por todos TJRS Apelação Cível 5800858620128217000 7ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j 27022013 DJERS 05032013 TJMG Apelação Cível 10518100153569002 Rel Des Eduardo Guimarães Andrade j 09102012 DJEMG 19102012 TJSC Agravo de Instrumento 20120041223 6ª Câmara de Direito Civil Laguna Rel Des Ronei Danielli j 16082012 DJSC 21082012 p 296 e TJSP Apelação 01326480420088260053 Acórdão 5552592 9ª Câmara de Direito Público São Paulo Rel Des Oswaldo Luiz Palu j 23112011 DJESP 19122011 Ainda reconhecendo a monogamia como princípio podem ser encontrados acórdãos que concluem por legitimar apenas uma união estável aquela que primeiro é levada ao conhecimento do Poder Judiciário Assim a título de exemplo Concessão de pensão a duas companheiras do de cujus Sentença cível reconhecendo união estável entre o falecido e a autora Exclusão da ré como beneficiária Reconhecida a união estável entre autora e falecido por sentença transitada em julgado no juízo cível pondo fim à discussão não pode isso tornar a ser discutido no âmbito administrativo ou em outro processo Não se pode reconhecer a condição de companheiras do de cujus a duas mulheres simultaneamente Apenas uma relação é legítima Não se pode confundir união estável com concubinato Pensão concedida indevidamente a quem não preenche os requisitos Negado provimento ao recurso de ofício e aos recursos voluntários TJSP Apelação com Revisão 26761658 Acórdão 3977873 2ª Câmara de Direito Público São Paulo Rel Des José Luiz Germano j 14072009 DJESP 01092009 Pois bem para uma segunda corrente devem ser aplicadas para o caso em questão as regras previstas para o casamento putativo Assim sendo as Marias que ignorarem a existência da primeira união constituída com Maria Antonia podem pleitear a aplicação analógica do que consta do art 1561 do CC2002 Filiase a esse entendimento Euclides de Oliveira Ensina o renomado jurista paulista O mesmo se diga das uniões desleais isto é de pessoa que viva em união estável e mantenha uma outra simultânea relação amorosa Uma prejudica a outra descaracterizando a estabilidade da segunda união caso persista a primeira ou implicando eventual dissolução desta não só pelas razões expostas como pela quebra dos deveres de mútuo respeito Do que ficou exposto concluise que não é possível que haja simultaneidade de casamento e união estável ou de mais de uma união estável Mas cumpre lembrar a possibilidade de união estável putativa à semelhança do casamento putativo mesmo em casos de nulidade ou anulação da segunda união quando haja boafé por parte de um ou de ambos os cônjuges com reconhecimento de direitos art 221 do CC1916 art 1561 do NCC A segunda terceira ou múltipla união de boafé pode ocorrer em hipótese de desconhecimento pelo companheiro inocente da existência de casamento ou de anterior ou paralela união estável por parte do outro Subsistirão em tais condições os direitos assegurados por lei ao companheiro de boafé desde que a união por ele mantida se caracterize como duradoura contínua pública e com o propósito de constituição de família enquanto não reconhecida ou declarada a nulidade OLIVEIRA Euclides de União 2003 p 128 Na mesma esteira opina Rodrigo da Cunha Pereira que se porventura substituir a caracterização simultânea de duas ou mais uniões socorre à parte que ignorava a situação o instituto da União Estável putativa ou seja aquele em que um dos partícipes desconhecia por completo a existência de outra união more uxorio matrimonial ou extramatrimonial do outro devendo esta produzir os mesmos efeitos previstos para uma união monogâmica Concubinato 2004 p 75 Igualmente esse é o parecer de Rolf Madaleno inclusive no caso de existência concomitante de uma união estável e um casamento Vejamos suas palavras Desconhecendo a deslealdade do parceiro casado instaurase uma nítida situação de união estável putativa devendo ser reconhecidos os direitos do companheiro inocente o qual ignorava o estado civil de seu parceiro afetivo e tampouco a coexistência fática e jurídica do precedente matrimônio fazendo jus salvo contrato escrito à meação dos bens amealhados onerosamente na constância da união estável putativa em nome do parceiro infiel sem prejuízo de outras reivindicações judiciais como uma pensão alimentícia se provar a dependência financeira do companheiro casado e se porventura o seu parceiro vier a falecer na constância da união estável putativa poderá se habilitar à herança do de cujus em relação aos bens comuns se concorrer com filhos próprios ou a toda herança se concorrer com outros parentes MADALENO Rolf Curso 2011 p 1094 Paulo Lôbo também traz essa solução inclusive no âmbito sucessório ponderando que se apenas um dos companheiros uniuse de boafé desconhecendo o fato obstativo os efeitos civis inclusive os sucessórios só a ela aproveitam Direito 2013 p 156 Esse segundo entendimento como o anterior apresenta alguns problemas O primeiro é que a união estável não se iguala totalmente ao casamento conclusão retirada do próprio Texto Constitucional Por certo o conceito e os requisitos do casamento são diferentes dos previstos para a união estável e o tratamento sucessório também o é O segundo problema reside na necessidade de provar o início dos relacionamentos a fim de ordenar as uniões paralelas no tempo e apontar qual é a união estável e quais são as uniões putativas De qualquer forma conforme já afirmado no Volume 5 desta coleção essa parece ser a posição mais justa dentro dos limites do princípio da eticidade com intuito de proteger aquele que dotado de boafé subjetiva ignorava um vício a acometer a união Por isso merecerá aplicação analógica o dispositivo que trata do casamento putativo também para a união estável putativa Essa solução já foi dada pela jurisprudência nacional cabendo colacionar União estável Disputa entre duas companheiras Situação putativa Prova oral Reconhecimento Reconhecimento de união estável Conviventes uma desde 1978 e outra desde 1960 que mantiveram relações concomitantes notórias e ininterruptas com o de cujus até o seu falecimento Prova oral que confirma o reconhecimento do companheirismo concomitante com ambas perante parcelas distintas da sociedade pela qual transitava o falecido tendo elas vivido em affectio maritalis com o de cujus cada qual à sua forma Pessoas de boa índole e bem intencionadas que firmemente acreditavam na inexistência de uma relação amorosa intensa do obituado com a outra havendo êxito deste em ludibriálas por longos anos e de se reconhecer a existência de união estável putativa com a apelante e com a apelada Aplicação por analogia do art 221 do CC de 1916 Desprovimento do recurso TJRJ Acórdão 152252005 2ª Câmara Cível Rio de Janeiro Rel Des Leila Maria Carrilo Cavalcante Ribeiro Mariano j 10082005 Em relação ao Direito das Sucessões como antes exposto a doutrina soluciona o problema do direito sucessório do cônjuge se houver putatividade no casamento nulo ou anulável A solução deve ser próxima em havendo uma união estável putativa com as devidas diferenças práticas relativas à convivência reconhecendose os direitos sucessórios da companheira putativa até o falecimento e não até a sentença anulatória do casamento que aqui não se faz presente Após a análise dessa segunda corrente repitase a mais justa há um terceiro entendimento segundo o qual todas as uniões constituem entidade familiar devendo ser reconhecidos os direitos de todas as Marias independentemente de qualquer outra consideração desde que preenchidos os requisitos do art 1723 do CC2002 Essa corrente é encabeçada por Maria Berenice Dias Manual 2011 p 87 Alguns julgados admitem tal posição podendo ser colacionados os seguintes Direito civil Família União estável Relacionamento dúplice Reconhecimento como entidade familiar O fato de o falecido ter convivido simultaneamente com duas companheiras não afasta o reconhecimento de união estável desde que restou provada a vida em comum contínua duradoura e afetiva próprias de uma entidade familiar inclusive sobrevindo prole TJPE Apelação Cível 01742496 2ª Câmara Cível Palmares Rel Des Adalberto de Oliveira Melo j 22072009 DOEPE 04092009 Apelação cível Consignação em pagamento pela seguradora Dúvida quanto a quem pagar Duas companheiras Pagamento da indenização securitária a ambas por metade 1 A apelante teve reconhecida judicialmente a união estável com o falecido mas das provas dos autos é possível concluir com segurança que ao tempo do óbito a outra demandada vivia na condição de companheira 2 Consideradas todas as circunstâncias destacadas correta a sentença que mandou partilhar por metade o valor da indenização securitária Negaram provimento Unânime TJRS Apelação Cível 148723 0520108217000 8ª Câmara Cível Viamão Rel Des Luiz Felipe Brasil Santos j 07042011 DJERS 18042011 Com o mesmo sentir existem acórdãos federais que determinam a divisão igualitária de benefício previdenciário entre as duas companheiras que se apresentam como tal preenchidos os requisitos legais da união estável ver TRF da 1ª Região Processo 215204820104013800BA 2ª Turma Rel Des Fed Neuza Maria Alves da Silva j 06082012 DJF1 27092012 p 15 TRF da 2ª Região Apelação 08083226020074025101 1ª Turma Especializada Rel Des Fed Paulo Espírito Santo j 27062012 DEJF 09072012 p 55 e TRF da 4ª Região Apelação Cível 00053001820104049999 SC 5ª Turma Rel Juiz Fed Roger Raupp Rios j 04092012 DEJF 14092012 p 338 A divisão igualitária para essa corrente também atinge o direito sucessório concorrendo todas as Marias De qualquer forma também há problemas nesse entendimento De início por desprezar a lealdade como fator essencial ou quase essencial à união estável depois por afastar os próprios requisitos da sua caracterização pois a união supostamente deve ser exclusiva Como se nota todas as vertentes apresentam entraves no sistema jurídico e nos fatos correlatos No tocante à jurisprudência superior em fevereiro de 2006 decidiu o Superior Tribunal de Justiça pela impossibilidade de reconhecimento de uniões plúrimas ou paralelas Vejamos a ementa do julgado União estável Reconhecimento de duas uniões concomitantes Equiparação ao casamento putativo Lei 92781996 1 Mantendo o autor da herança união estável com uma mulher o posterior relacionamento com outra sem que se haja desvinculado da primeira com quem continuou a viver como se fossem marido e mulher não há como configurar união estável concomitante incabível a equiparação ao casamento putativo 2 Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 789293RJ 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 16022006 DJ 20032006 p 271 Em suma julgouse que reconhecer uniões plúrimas seria o mesmo que admitir a pluralidade de casamentos ou seja a bigamia O que se percebe é que foi adotado o entendimento de Maria Helena Diniz e de Álvaro Villaça Azevedo ou seja a primeira corrente antes esposada Confirmando aquele julgado anterior transcrevese mais recente decisão publicada no Informativo n 435 do STJ com citação ao trabalho deste autor Família Uniões estáveis simultâneas Pensão In casu o de cujus foi casado com a recorrida e ao separarse consensualmente dela iniciou um relacionamento afetivo com a recorrente o qual durou de 1994 até o óbito dele em 2003 Sucede que com a decretação do divórcio em 1999 a recorrida e o falecido voltaram a se relacionar e esse novo relacionamento também durou até sua morte Diante disso as duas buscaram mediante ação judicial o reconhecimento de união estável consequentemente o direito à pensão do falecido O juiz de primeiro grau entendendo haver elementos inconfundíveis caracterizadores de união estável existente entre o de cujus e as demandantes julgou ambos os pedidos procedentes reconhecendo as uniões estáveis simultâneas e por conseguinte determinou o pagamento da pensão em favor de ambas na proporção de 50 para cada uma Na apelação interposta pela ora recorrente a sentença foi mantida Assim a questão está em saber sob a perspectiva do Direito de Família se há viabilidade jurídica a amparar o reconhecimento de uniões estáveis simultâneas Nesta instância especial ao apreciar o REsp inicialmente se observou que a análise dos requisitos ínsitos à união estável deve centrarse na conjunção de fatores presentes em cada hipótese como a affectio societatis familiar a participação de esforços a posse do estado de casado a continuidade da união a fidelidade entre outros Desse modo entendeuse que no caso a despeito do reconhecimento na dicção do acórdão recorrido da união estável entre o falecido e sua exmulher em concomitância com união estável preexistente por ele mantida com a recorrente é certo que o casamento válido entre os excônjuges já fora dissolvido pelo divórcio nos termos do art 1571 1º do CC2002 rompendose definitivamente os laços matrimoniais outrora existentes Destarte a continuidade da relação sob a roupagem de união estável não se enquadra nos moldes da norma civil vigente art 1724 do CC2002 porquanto esse relacionamento encontra obstáculo intransponível no dever de lealdade a ser observado entre os companheiros Ressaltouse que uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade que integra o conceito de lealdade para o fim de inserir no âmbito do Direito de Família relações afetivas paralelas e por consequência desleais sem descurar do fato de que o núcleo familiar contemporâneo tem como escopo a realização de seus integrantes vale dizer a busca da felicidade Assinalouse que na espécie a relação mantida entre o falecido e a recorrida exesposa despida dos requisitos caracterizadores da união estável poderá ser reconhecida como sociedade de fato caso deduzido pedido em processo diverso para que o Poder Judiciário não deite em solo infértil relacionamentos que efetivamente existem no cenário dinâmico e fluido dessa nossa atual sociedade volátil Assentouse também que ignorar os desdobramentos familiares em suas infinitas incursões em que núcleos afetivos justapõemse em relações paralelas concomitantes e simultâneas seria o mesmo que deixar de julgar com base na ausência de lei específica Dessa forma na hipótese de eventual interesse na partilha de bens deixados pelo falecido deverá a recorrida fazer prova em processo diverso repitase de eventual esforço comum Com essas considerações entre outras a Turma deu provimento ao recurso para declarar o reconhecimento da união estável mantida entre o falecido e a recorrente e determinar por conseguinte o pagamento da pensão por morte em favor unicamente dela companheira do falecido STJ REsp 1157273RN Rel Min Nancy Andrighi j 18052010 Partilhando dessa forma de pensar o Direito de Família e das Sucessões acrescentese a afirmação número 4 publicada na Edição n 50 da ferramenta Jurisprudência em Teses do STJ publicada em 2016 e sobre união estável não é possível o reconhecimento de uniões estáveis simultâneas Pela forma de publicação da ementa essa é sem dúvida a posição majoritária superior a ser considerada para os devidos fins práticos Na verdade todo o debate gira em torno de saber se a monogamia é ou não princípio informador da união estável o que repercutirá no reconhecimento de direitos sucessórios Em relação ao casamento não há dúvidas eis que não podem casar as pessoas casadas hipótese que caso infringida gera a nulidade absoluta do casamento arts 1521 inciso VI e 1548 inciso II do CC Além disso o primeiro dever do casamento é a fidelidade art 1566 inciso I do CC Restam dúvidas em relação ao companheirismo pois não há normas expressas no Código Civil ou na Constituição Federal no mesmo sentido Quanto ao Texto Maior como visto o rol das entidades familiares é meramente exemplificativo sendo a união estável entre um homem e uma mulher ali referida apenas um dos modelos possíveis de família Com tom suplementar o próprio sistema admite uma quebra do relacionamento exclusivo ao admitir que uma pessoa casada desde que separada constitua união estável art 1723 1º do CC Em reforço a fidelidade não é expressamente dever da união estável mas sim a lealdade art 1724 do CC que pode ter outro sentido Por fim o sistema jurídico não pune com veemência o concubinato eis que por exemplo uma doação ao concubino não é nula mas anulável nos termos do art 550 da própria codificação civil Em resumo a citada doação não envolve ordem pública mas interesse particular Toda essa discussão ganha relevo diante da elaboração de uma escritura pública de união poliafetiva pela tabeliã da cidade de Tupã interior de São Paulo Conforme se extrai do site do IBDFAM é fundamental o seguinte trecho do documento assinado por um homem e duas mulheres Os declarantes diante da lacuna legal no reconhecimento desse modelo de união afetiva múltipla e simultânea intentam estabelecer as regras para garantia de seus direitos e deveres pretendendo vêlas reconhecidas e respeitadas social econômica e juridicamente em caso de questionamentos ou litígios surgidos entre si ou com terceiros tendo por base os princípios constitucionais da liberdade dignidade e igualdade Ora ao contrário do que defendem alguns juristas caso de José Fernando Simão em série de artigos publicados no site Carta Forense não parece haver nulidade absoluta no ato por suposta ilicitude do objeto art 166 inciso II do CC Como aqui exposto a monogamia não está expressa na legislação como princípio da união estável parecendo haver maior liberdade nesse tipo de relacionamento Não haveria em reforço afronta à ordem pública ou prejuízo a qualquer um que seja a justificar a presença de um ilícito nulificante Não há que falar ainda em dano social como quer o jurista pois esse pressupõe uma conduta socialmente reprovável o que não é o caso SIMÃO José Fernando Poligamia 2014 O reconhecimento de um afeto espontâneo entre duas ou mais pessoas não parece ser o caso de dano à coletividade mas muito ao contrário de reafirmação de solidariedade entre as partes algo que deve ser incentivado perante a sociedade Por fim o texto da escritura é bem sutil de mera valorização de um relacionamento que já existe no mundo dos fatos podendo gerar ou não efeitos jurídicos inclusive sucessórios o que depende da análise do pedido e das circunstâncias do caso concreto Na verdade o que parece a este autor é que no momento ainda existem sérios entraves para quebrar a monogamia em nosso país inclusive no caso de união estável Há ainda pelo menos no discurso um grande apego à moral e aos bons costumes apesar de não se saber exatamente o que esses conceitos representam Todavia crêse que o futuro reserva uma nova forma de pensar a família e a sucessão hereditária e que em breve serão admitidos relacionamentos plúrimos seja a concomitância de mais de uma união estável seja a presença desta em comum com o casamento Acreditase que o futuro é das famílias paralelas cabendo ao tempo mostrar a razão Na verdade se a família é plural essa deve ser mais uma opção oferecida pelo sistema para quem desejar tal forma de constituição 2138 Sendo feito tal reconhecimento incluemse amplamente os direitos sucessórios dos envolvidos com o fato social Como bem ensina Maria Berenice Dias deixar de reconhecer a família paralela como entidade familiar leva à exclusão de todos os direitos do âmbito do direito das famílias e sucessório Assim não há direito à herança nem à meação dos adquiridos em comum Somente divisão do patrimônio mediante prova da participação Ainda bem que algumas decisões começaram a fazer justiça e dar um basta à irresponsabilidade Assim quando ocorre o falecimento de um dos figurantes do triângulo amoroso é necessário identificar se havia casamento e união estável ou se ambas as uniões eram extramatrimoniais Na hipótese de manter o varão duas uniões estáveis impõese a divisão igualitária de todo o acervo sucessório entre os companheiros sobreviventes Manual 2011 p 87 Esperase que esse entendimento seja o prevalecente em um futuro não tão longínquo Das teses anteriores de inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil O estado da arte na doutrina e na jurisprudência brasileira até a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal Seguindo no estudo dos direitos sucessórios do companheiro é interessante expor com os aprofundamentos necessários o problema relativo à inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil que culminou com a decisão do STF no Recurso Extraordinário 878694MG em 31 de agosto de 2016 Reiterese que já há maioria de votos sete no total mas que o julgamento não foi encerrado no momento da atualização deste livro em novembro de 2016 O objetivo agora é mostrar como vinham se posicionando a doutrina os Tribunais Estaduais e a divergência que surgiu em sede de Superior Tribunal de Justiça e de Supremo Tribunal Federal culminando com o revolucionário acórdão sobre a repercussão geral da matéria Como antes exposto parte considerável da doutrina contemporânea julga como inconstitucional o dispositivo sucessório relativo à sucessão do companheiro por trazer um suposto tratamento discriminatório do companheiro em relação ao cônjuge Primeiro porque a concorrência sucessória com os descendentes ascendentes e colaterais somente dizia respeito aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável o que restringe sobremaneira os seus direitos Segundo pois a concorrência com os colaterais de até quarto grau daria ao companheiro apenas um terço da herança Aliás a concorrência com tais parentes já era considerada um absurdo jurídico eis que o cônjuge exclui os colaterais o que não ocorria antes com o companheiro Criticavase ainda o fato de estar o convivente fora da ordem de vocação hereditária do art 1829 da codificação privada o que não mais ocorre com a decisão do STF Por fim não se admitia o fato de o companheiro não ser herdeiro necessário não constando expressamente na relação do art 1845 da codificação material o que deve mudar com o decisum superior na opinião deste autor Todos esses argumentos fizeram que o Supremo Tribunal Federal em 2015 levantasse a repercussão geral sobre a temática que ainda pende de julgamento final apesar de já decidida a questão Recurso Extraordinário 878694MG Em relação ao último aspecto consignese que muitos juristas sustentavam anteriormente ser o convivente herdeiro necessário Mais uma vez procurando socorro na tabela do Professor Francisco Cahali constatase que essa era a opinião de Caio Mário da Silva Pereira Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Luiz Paulo Vieira de Carvalho e Maria Berenice Dias Essa também era a posição de Gustavo Tepedino Heloísa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes para quem não parece razoável excluir o companheiro do rol dos herdeiros necessários apenas por não ter sido mencionado expressamente no rol do artigo em análise Ainda que não tivesse fundamento constitucional o direito sucessório do companheiro o art 1790 tem redação de natureza imperativa deixando evidente que não se trata apenas de um herdeiro legítimo mas de um herdeiro legítimo que não pode ser afastado da sucessão nos termos ali previstos TEPEDINO Gustavo BARBOZA Heloísa Helena MORAES Maria Celina Bodin de Código Civil 2014 v IV p 655 Pensamos que tais lições devem se firmar com o acórdão do Supremo Tribunal Federal em especial com o encerramento do julgamento e a elaboração da tese de repercussão A premissa contudo era minoritária pois a grande maioria dos doutrinadores pensava de forma contrária amparada na dicção do art 1845 do CC2002 caso de Christiano Cassettari Eduardo de Oliveira Leite Flávio Augusto Monteiro de Barros Francisco José Cahali Guilherme Calmon Nogueira da Gama Gustavo René Nicolau Inácio de Carvalho Neto Jorge Fujita José Fernando Simão Maria Helena Diniz Maria Helena Marques Braceiro Daneluzzi Marcelo Truzzi Otero Mário Delgado Mário Roberto Carvalho de Faria Roberto Senise Lisboa Rodrigo da Cunha Pereira Rolf Madaleno Sebastião Amorim Euclides de Oliveira e Sílvio de Salvo Venosa além do presente autor todos vencidos pelo revolucionário decisum superior No tocante ao cerne da tese da inconstitucionalidade do art 1790 retomemse as lições de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka que sempre sustentou ser o dispositivo inconstitucional por desprezar a equalização do companheiro ao cônjuge constante do art 226 3º da CF1988 Morrer 2011 p 447457 Consignese que um dos principais aspectos da tese da jurista sempre foi de defesa da inconstitucionalidade de todo esse tratamento discrepante Do mesmo modo repisese que Zeno Veloso lamentava a redação do comando lecionando que As famílias são iguais dotadas da mesma dignidade e respeito Não há em nosso país família de primeira segunda ou terceira classe Qualquer discriminação neste campo é nitidamente inconstitucional O art 1790 do Código Civil desiguala as famílias É dispositivo passadista retrógrado perverso Deve ser eliminado o quanto antes O Código ficaria melhor e muito melhor sem essa excrescência Código 2008 p 1955 Com a finalidade de tentar resolver o problema o último professor fez proposta de alteração do dispositivo por meio do antigo Projeto Fiúza atual PL 6992011 Pela projeção em curso no Congresso Nacional e agora prejudicada a sua redação passaria a ser a seguinte Art 1790 O companheiro participará da sucessão do outro na forma seguinte I em concorrência com descendentes terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes salvo se tiver havido comunhão de bens durante a união estável e o autor da herança não houver deixado bens particulares ou se o casamento dos companheiros se tivesse ocorrido observada a situação existente no começo da convivência fosse pelo regime da separação obrigatória art 1641 II em concorrência com ascendentes terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes III em falta de descendentes e ascendentes terá direito à totalidade da herança Com a retirada da menção aos bens adquiridos onerosamente no caput estaria supostamente solucionado o problema da sua inconstitucionalidade Ademais os incisos propostos acabavam por solucionar alguns problemas que aqui foram levantados do sistema anterior equiparando em parte o companheiro ao cônjuge na concorrência com os descendentes Afastavase também a concorrência com os colaterais colocando o companheiro na mesma posição da pessoa casada De toda sorte o julgamento do STF no Recurso Extraordinário 878694MG foi além equiparandose o convivente ao cônjuge e colocandoo na ordem do art 1829 do CC Assim reafirmese a projeção elaborada por Zeno Veloso não tem mais finalidade Retornemse ainda aos argumentos de Paulo Lôbo baseados em Luiz Edson Fachin que julgou pela inconstitucionalidade da norma quando do julgamento no STF no sentido que o tratamento diferenciado atentaria contra a dignidade humana e a isonomia entre as entidades familiares LÔBO Paulo Direito 2013 p 150 Os argumentos sempre foram por nós considerados como de autoridade eis que os autores citados são dois dos grandes expoentes da escola que procura analisar os institutos civis a partir da Constituição Federal de 1988 na linha do que prega o Direito Civil Constitucional Aliás frisese que a visão civilconstitucional do sistema jurídico orientou o Ministro Barroso em suas convicções conforme ora se transcreveu Contudo não é só Quando da realização do IX Congresso Brasileiro de Direito de Família pelo IBDFAM em Araxá em novembro de 2013 foram aprovados enunciados paradigmáticos da instituição Entre eles destacase o Enunciado n 3 com os seguintes dizeres Em face do princípio da igualdade das entidades familiares é inconstitucional tratamento discriminatório conferido ao cônjuge e ao companheiro Além dos juristas antes citados o enunciado contou com o apoio entre outros de Maria Berenice Dias e Rolf Madaleno Entre os juristas que compõem o Instituto Brasileiro de Direito de Família sempre foi majoritária a tese que afirma a inconstitucionalidade desse tratamento sucessório diferenciado Para Maria Berenice Dias vicepresidente nacional do IBDFAM o tratamento diferenciado no plano sucessório é realmente inconstitucional uma vez que as diferenças são absurdas O tratamento diferenciado não é somente perverso é escancaradamente inconstitucional No mesmo dispositivo em que se assegura especial proteção à família a Constituição Federal reconhece a união estável como entidade familiar não manifestando preferência por qualquer de suas formas Manual 2011 p 152 Entretanto a questão nunca foi pacífica entre os doutrinadores Francisco José Cahali por exemplo opinava que o dispositivo seria impróprio e inadequado mas daí inferirse a sua inconstitucionalidade há certa distância A lei ordinária não deveria mas pode dar tratamento diferenciado à união estável em comparação ao casamento no que se refere às questões patrimoniais Direito 2012 p 212 Sílvio de Salvo Venosa condenava o inciso III da norma ao trazer a concorrência do convivente com os colaterais longínquos em apenas um terço da herança recebível mas não suscitava inconstitucionalidades da previsão Código 2010 p 1623 Carlos Roberto Gonçalves também estava situado nessa linha lecionando que embora o tratamento díspar da sucessão do companheiro tenha resultado de opção do legislador e não ofenda os cânones constitucionais merece as críticas que lhe são endereçadas Direito 2010 v 7 p 192 Eduardo de Oliveira Leite por seu turno também não invocava inconstitucionalidades do preceito mas muito pelo contrário apontava que houve avanços em relação ao sistema anterior vigente antes da emergência do Código Civil de 2002 Comentários 2003 v XXI p 62 Como se constata e isso repercutia na jurisprudência alguns autores viam no art 1790 do Código Civil benefícios excessivos na concessão de direitos sucessórios ao convivente Parcialmente nessa esteira Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim também não falavam propriamente em inconstitucionalidade mas suscitavam a isonomia constitucional para criticar o tratamento diferenciado inclusive porque em alguns casos o companheiro teria mais direitos sucessórios do que o cônjuge Inventários 2009 p 179180 Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas Dabus Maluf igualmente observavam que o companheiro poderia ter situação mais favorável do que o cônjuge quando só existirem bens havidos onerosamente durante a convivência Curso 2013 p 216 De fato nesse último aspecto entendíamos pela razão dos doutrinadores por último citados até porque a regra na prática é que tanto o casamento quanto a união estável sejam regidos pela comunhão parcial de bens sendo a maioria dos bens adquirida após os relacionamentos Imaginese a situação mais comum de um casal de jovens que constituem sua primeira entidade familiar tendo dois filhos comuns Se falecido o marido a esposa terá direito à meação e concorrerá nos bens particulares do falecido com os seus filhos segundo o entendimento que este autor reputa ser o majoritário A companheira além da meação concorreria sobre os mesmos bens recebendo a mesma quota dos filhos ou seja mais um terço da herança Esse exemplo valia para o sistema anterior à decisão do Supremo Tribunal Federal Agora as situações do cônjuge e do companheiro foram igualadas na divisão de bens Por fim havia quem sustentasse de forma veemente que não haveria inconstitucionalidade no art 1790 do Código Civil caso de Mário Luiz Delgado Vejamos os seus principais argumentos desenvolvidos em astuto artigo científico sobre a matéria Com o devido respeito aos partidários do pleno igualitarismo entre união estável e casamento perfilamos o entendimento oposto O artigo 226 3º da CF88 quando reconheceu a união estável como entidade familiar não pretendeu assegurar a sua equiparação com o casamento tanto que manifestou expressamente a determinação de que a legislação infraconstitucional facilitasse a sua conversão em matrimônio Por óbvio não se converte o que já é igual e a Constituição não contém termos ou expressões inúteis máxima exegética que convém relembrar Ambos casamento e união estável são entidades familiares Não há dúvida Porém com características fundamentalmente distintas A equiparação total em direitos e obrigações da união estável e do casamento por outro lado desestimularia a conversão de um em outro esvaziando o sentido da norma constitucional Quanto ao art 1790 é preciso separar os argumentos de ordem axiológica relativos à justiça do dispositivo daqueles referentes à sua aplicação prática No que tange à justiça ou injustiça da norma devese lembrar ter sido opção do legislador o tratamento diferenciado da sucessão do companheiro sem que tal disparidade venha a representar discriminação mas o pleno atendimento ao mandamento constitucional que em momento algum equiparou a união estável ao casamento DELGADO Mário Luiz A união In LEITE Eduardo de Oliveira Coord Grandes 2009 v 8 p 265286 O presente autor não via inconstitucionalidade em todo o art 1790 mas apenas no seu inciso III pois tratava a união estável com patente inferioridade ao reconhecer a concorrência com os colaterais e ascendentes com reserva de apenas um terço da herança Porém agora é necessário se curvar à decisão do Supremo Tribunal Federal e às antigas lições de Giselda Hironaka e Zeno Veloso ora vitoriosas Não se pode negar que essa equiparação do companheiro ao cônjuge resolveu um dos grandes dilemas jurídicos do nosso Direito Privado e tornou o Direito das Sucessões brasileiro mais certo e estável Se as opiniões variavam muito na doutrina não era diferente na jurisprudência merecendo abordagem de acordo com a tese que respectivamente era adotada pelas Turmas dos Tribunais Vejamos pontualmente a Julgados que sustentavam a inconstitucionalidade de todo art 1790 do CC por trazer menos direitos sucessórios ao companheiro se confrontado com os direitos sucessórios do cônjuge art 1829 Começando o estudo dos acórdãos que debatiam a inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil para um primeiro grupo haveria inconstitucionalidade em todo o comando por trazer menos direitos ao companheiro do que ao cônjuge Assim concluindo vejamos um primeiro aresto do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que levantou a questão apesar de não ingressar no tema pela presença de uma questão técnica prejudicial Agravo de instrumento Inventário ajuizado por sedizente companheira do de cujus Questão prejudicial Colaterais ainda não citados Necessário o reconhecimento por primeiro da existência de união estável para posterior pronunciamento sobre a aplicabilidade e alegada inconstitucionalidade do art 1790 do CC2002 Exigese antes do pronunciamento por este Tribunal de Justiça sobre a questão relativa à constitucionalidade ou não do art 1790 do CC02 que se determine se a agravante foi ou não companheira do falecido Ou seja primeiro se deverá determinar a vinculação existente entre o falecido e a agravante para depois se enfrentar a alegação da recorrente de que seria herdeira exclusiva do falecido pois questão prejudicial Ademais existentes parentes colaterais que enquanto não solvida a questão da existência ou não da união devem ser citados Agravo desprovido TJRS Agravo de Instrumento 70021945092 8ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des José Ataídes Siqueira Trindade j 05122007 DOERS 19122007 p 31 No ano seguinte surgiram os primeiros acórdãos no Tribunal Gaúcho entrando no mérito da questão e reputando o art 1790 do CC2002 como inconstitucional por trazer menos direitos sucessórios para a união estável Vejamos Agravo de instrumento Direito sucessório Conforme o entendimento uníssono desta Câmara é inconstitucional a aplicabilidade do artigo 1790 do Código Civil uma vez que o artigo 226 3º da Constituição Federal equiparou o companheiro ao cônjuge Logo é inviável a diferenciação hereditária entre o companheiro e o cônjuge supérstite Usufruto vidual O Código Civil atual não prevê o usufruto vidual ao cônjuge o que implica que reconhecida a paridade entre cônjuge e companheiro não há falar na incidência da Lei nº 92781996 e via de consequência do direito do companheiro ao usufruto vidual Deram parcial provimento ao agravo TJRS Agravo de Instrumento 70022652879 8ª Câmara Cível Bom Jesus Rel Des Alzir Felippe Schmitz j 10042008 DOERS 16042008 p 39 De forma continuada no tempo do ano de 2009 colacionase julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo com o seguinte trecho Equiparação constitucional das entidades familiares matrimoniais e extramatrimoniais em razão de serem oriundas do mesmo vínculo qual seja a afeição de que decorrem a solidariedade e o respeito mútuo entre os familiares Entidades destinatárias da mesma proteção especial do Estado de modo que a disparidade de tratamento em matéria sucessória fere a ordem constitucional Ponderação dos princípios da dignidade da pessoa humana isonomia e direito fundamental à herança Proibição do retrocesso social TJSP Apelação com Revisão 58785244 Acórdão 4131706 9ª Câmara de Direito Privado Jundiaí Rel Des Piva Rodrigues j 25082009 DJESP 25112009 Entretanto ao invés de julgar definitivamente a questão remeteuse o processo ao Órgão Especial do Tribunal para julgamento No entanto havia entendimento diverso na Corte Bandeirante podendo ser encontradas ementas que diante do reconhecimento da inconstitucionalidade do art 1790 da codificação material aplicavam o mesmo tratamento relativo ao cônjuge em concorrência com os descendentes dependendo do regime de bens Como visto foi essa a tese que logrou vitória em sede de repercussão geral no julgamento do STF Recurso Extraordinário 878694MG Vejamos um dos julgados anteriores do Tribunal paulista União estável Reconhecimento e dissolução Companheiro falecido Sucessão Inconstitucionalidade do art 1790 II do CC2002 Falecido o companheiro deixando apenas um filho sua companheira herda em concorrência com este nos bens adquiridos a título gratuito Interpretação sistemática da atual ordem constitucional Art 1829 I CC2002 cc 226 CF Bem imóvel adquirido na constância da sociedade de fato deve ser partilhado Recursos desprovidos TJSP Apelação Cível 52062643 Acórdão 4223691 4ª Câmara de Direito Privado Piracicaba Rel Des Teixeira Leite j 26112009 DJESP 18122009 O decisum era surpreendente pois ao final determinou a concorrência sucessória do companheiro quanto aos bens havidos durante a união a título gratuito Aplicouse a mesma premissa relativa ao cônjuge pois em casos tais a concorrência se dá somente quanto aos bens particulares segundo a posição que prevalece no Direito Sucessório brasileiro Seguindo a mesma ideia vejamos outros acórdãos do mesmo Tribunal Paulista mais recentes e que adotam a afirmação que agora prevalece com a decisão do Supremo Tribunal Federal Inventários Sucessão da companheira Inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil Regime sucessório do cônjuge sobrevivente Não havendo descendentes e ascendentes a companheira recolhe toda a herança Recurso provido TJSP 6ª Câmara de Direito Privado Agravo de Instrumento 00781868620138260000 Acórdão 6878634 Peruíbe Rel Des Eduardo Sá Pinto Sandeville j 25072013 DJESP 0602013 Sucessão doa companheiroa Decisão agravada que declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil de 2002 e determinou a retificação do plano de partilha apresentado pela companheira sobrevivente do autor da herança Correção Inaplicabilidade do artigo 1790 do CC2002 Tratamento desigual dado pelo legislador aos viúvos casados ou não que afronta os postulados constitucionais da igualdade substancial e da dignidade da pessoa humana Sucessão que deverá obedecer às regras da sucessão legítima dos cônjuges art 1829 do CC2002 Decisão mantida Recurso desprovido revogado o efeito suspensivo TJSP Agravo de Instrumento 994092832250 Acórdão 4391378 1ª Câmara de Direito Privado Bauru Rel Des De Santi Ribeiro j 23032010 DJESP 12052010 A propósito por ocasião do I Encontro dos Juízes de Família do Interior de São Paulo na cidade de Piracicaba em 10112006 foram aprovados enunciados que apontavam a citada inconstitucionalidade De início estabelecia o Enunciado n 49 que O art 1790 do Código Civil ao tratar de forma diferenciada a sucessão legítima do companheiro em relação ao cônjuge incide em inconstitucionalidade pois a Constituição não permite diferenciação entre famílias assentadas no casamento e na união estável nos aspectos em que são idênticas que são os vínculos de afeto solidariedade e respeito vínculos norteadores da sucessão legítima Procurando dar uma solução para o problema previa o Enunciado n 50 in verbis ante a inconstitucionalidade do art 1790 a sucessão do companheiro deve observar a mesma disciplina da sucessão legítima do cônjuge com os mesmos direitos e limitações de modo que o companheiro na concorrência com descendentes herda nos bens particulares não nos quais tem meação Mais uma vez notase que essa é a solução que deve prevalecer tendo em vista o julgamento do STF no Recurso Extraordinário 878694MG com repercussão geral Entretanto a questão não se resume apenas a essas Cortes No Tribunal de Justiça de Sergipe também era encontrado julgado que seguia a mesma forma de pensar tendo ementa bem didática e exemplar Conforme se retira do aresto a questão relativa à sucessão na união estável e a consequente distribuição dos bens deixados pelo companheiro falecido conforme previsão do art 1790 do Código Civil de 2002 reclamam a análise da prejudicial de inconstitucionalidade do referido dispositivo pois ao dispor sobre o direito sucessório da companheira sobrevivente ignorou a equiparação da união estável ao casamento prevista no art 226 2º da CF configurando ofensa aos princípios constitucionais da isonomia e da dignidade humana TJSE Apelação Cível 2010202129 Acórdão 76872010 2ª Câmara Cível Rel Des Marilza Maynard Salgado de Carvalho DJSE 23082010 p 13 Como se nota vários eram os julgamentos que adotavam a visão de parte da doutrina e agora também do STF no sentido de não admitir o tratamento sucessório diferenciado do companheiro em relação ao cônjuge reputando como totalmente inconstitucional o art 1790 do Código Civil e colocando o convivente na ordem de sucessão legítima do art 1829 da codificação material No entanto existiam magistrados que pensavam de forma distinta b Julgados que sustentavam a inconstitucionalidade de todo art 1790 do CC por trazer mais direitos sucessórios ao companheiro se confrontado com os direitos sucessórios do cônjuge art 1829 Em sentido diametralmente oposto ao grupo anterior podem ser citados acórdãos que sustentavam a inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil por trazer mais direitos ao companheiro do que ao cônjuge Argumentavase pela existência de uma hierarquia constitucional entre o casamento em posição de privilégio e a união estável Isso porque o Texto Maior menciona no seu art 226 3º a facilitação da conversão da convivência em casamento Em suplemento ao se dispor sobre tal conversão denotase a inexistência de igualdade entre as citadas entidades familiares Como se viu pelo estudo do voto do Ministro Relator Luís Roberto Barroso prolatado quando do julgamento do Recurso Extraordinário 878694MG essas premissas foram veementemente afastadas Todavia a existência de tais arestos demonstra a grande divergência jurisprudencial que sempre existiu quanto à interpretação constitucional das entidades familiares De início vejamos outro surpreendente julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo que por adotar tal pensamento entendeu pela subsunção das regras relativas à sucessão do cônjuge Direito sucessório Bens adquiridos onerosamente durante a união estável Concorrência da companheira com filhos comuns e exclusivo do autor da herança Omissão legislativa nessa hipótese Irrelevância Impossibilidade de se conferir à companheira mais do que teria se casada fosse Proteção constitucional a amparar ambas as entidades familiares Inaplicabilidade do art 1790 do Código Civil Reconhecido direito de meação da companheira afastado o direito de concorrência com os descendentes Aplicação da regra do art 1829 inciso I do Código Civil Sentença mantida Recurso não provido TJSP Apelação 994080612438 Acórdão 4421651 7ª Câmara de Direito Privado Piracicaba Rel Des Élcio Trujillo j 07042010 DJESP 22042010 Igualmente acolhendo a premissa de superioridade do casamento e determinando a remessa do processo ao Órgão Especial do Tribunal outra ementa do Tribunal Paulista Inventário Partilha Meação da companheira Decisão que aplica o artigo 1790 II do Código Civil Determinação de concorrência entre a companheira e os filhos do de cujus quanto aos bens adquiridos na constância da união afora a meação Inconformismo Alegação de ofensa ao artigo 226 3º da CF1988 Concessão de direitos mais amplos à companheira que a esposa Acolhimento da arguição de inconstitucionalidade Questão submetida ao Órgão Especial Incidência dos arts 481 do CPC e 97 da CF1988 Aplicação da Súmula Vinculante n 10 do STF Recurso conhecido sendo determinada a remessa dos autos ao Órgão Especial nos termos do art 657 do Regimento Interno desta Corte TJSP Agravo de Instrumento 59826844 Acórdão 3446085 9ª Câmara de Direito Privado Barueri Rel Des Grava Brasil j 20012009 DJESP 10032009 Reafirmese que a questão da necessária apreciação pelo Órgão Especial será desenvolvida em tópico seguinte desta seção Como já se percebe a questão relativa ao art 1790 do Código Civil era extremamente delicada pois colocava na pauta do debate opiniões a respeito do tratamento constitucional das entidades familiares O tratamento deve ser sempre igual ou pode ser diferente para alguns fins Esse era o grande dilema ora superado pois o STF adotou a premissa da igualdade entre as entidades familiares para fins sucessórios Contudo não eram somente esses dois os caminhos percorridos pelos magistrados pois existiam outras opiniões jurisprudenciais a respeito dessa profunda problemática anterior c Julgados que reconheciam a inconstitucionalidade somente do inciso III do art 1790 ao prever que o companheiro recebe 13 da herança na concorrência com ascendentes e colaterais até quarto grau Seguindo as mesmas premissas adotadas pelo autor deste livro eram encontrados acórdãos que concluíam pela inconstitucionalidade somente do inciso III do art 1790 do Código Civil ao enunciar que o companheiro receberia 13 da herança se concorresse com outros parentes sucessíveis que não fossem os descendentes Como pontuávamos já havia certo exagero da norma na concorrência com os ascendentes pois o convivente receberia menos que estes No entanto na concorrência com os colaterais a norma era de fato totalmente inconstitucional não só porque o companheiro deveria estar em posição privilegiada em relação a tais parentes mas também porque a quota que lhe era atribuída era de montante diminuto Adotando essa forma de pensar podem ser colacionados vários acórdãos estaduais anteriores Vejamos apenas três que acabavam em certas situações prestigiando o companheiro com toda a herança por equiparação ao cônjuge o que é agora a solução tendo em vista a decisão do STF no RE 878694MG com repercussão geral Inventário Sucessão do companheiro Inconstitucionalidade do art 1790 III do CC2002 Falecida a companheira sem deixar descendentes ou ascendentes herda com exclusividade seu companheiro Interpretação sistemática da atual ordem constitucional Art 1829 III CC2002 cc 226 CF Falecido o companheiroherdeiro no curso do inventário sucedeo seu filho único herdeiro ao qual devem ser adjudicados todos os bens inventariados em detrimento dos colaterais da autora da herança Recurso provido TJSP Agravo de Instrumento 65499947 Acórdão 4034200 4ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Teixeira Leite j 27082009 DJESP 23092009 Arrolamento Companheiro sobrevivente Reconhecimento incidental da união estável à vista das provas produzidas nos autos Possibilidade Exclusão do colateral Inaplicabilidade do art 1790 III do CC por afronta aos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana e leitura sistematizada do próprio Código Civil Equiparação ao cônjuge supérstite Precedentes Agravo improvido TJSP Agravo de Instrumento 60902444 Acórdão 3618121 8ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Caetano Lagrasta j 06052009 DJESP 17062009 Agravo de instrumento Inventário Companheiro sobrevivente Direito à totalidade da herança Colaterais Exclusão do processo Cabimento Inconstitucionalidade artigo 1790 inciso III do Código Civil A decisão agravada está correta No caso apenas o companheiro sobrevivente tem direito sucessório não havendo razão para os parentes colaterais permanecerem no inventário As regras sucessórias previstas para a sucessão entre companheiros no Novo Código Civil são inconstitucionais Isso porque a nova Lei substantiva artigo 1790 inciso III do Código Civil rebaixou o status hereditário do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge supérstite Violação dos princípios fundamentais da igualdade e da dignidade Diante do reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei acima citada deve o incidente de inconstitucionalidade ser apreciado pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justiça mediante seu Órgão Especial nos termos do artigo 97 da Constituição Federal artigo 481 e seguintes do Código de Processo Civil e artigo 209 do RITJRGS Incidente de inconstitucionalidade suscitado TJRS Agravo de Instrumento 70027138007 8ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des José Ataídes Siqueira Trindade j 18122008 DOERS 11032009 p 31 Como se retira da última colação mais uma vez entrava em cena a necessidade anterior de apreciação da matéria pelo Órgão Especial do Tribunal o que ainda será abordado em tópico deste capítulo d Julgados que entendiam pela inexistência de qualquer inconstitucionalidade na redação do art 1790 do Código Civil Na contramão de todos os posicionamentos anteriores existiam decisões que se posicionavam pela inexistência de qualquer inconstitucionalidade no art 1790 do CC2002 seja no seu caput ou nos seus incisos Havia variação na linha seguida para tal forma de julgar De início anotase decisão anterior que entendeu que a CF1988 não equiparou a união estável ao casamento o que justificaria o tratamento diferenciado A Constituição Federal não equiparou o instituto da união estável ao do casamento tendo tão somente reconhecido aquele como entidade familiar art 226 3º CF1988 Dessa forma é possível verificar que a legislação civil buscou resguardar de forma especial o direito do cônjuge o qual possui prerrogativas que não são asseguradas ao companheiro Sendo assim o tratamento diferenciado dado pelo Código Civil a esses institutos especialmente no tocante ao direito sobre a participação na herança do companheiro ou cônjuge falecido não ofende o princípio da isonomia mesmo que em determinados casos como o dos presentes autos possa parecer que o companheiro tenha sido privilegiado O artigo 1790 do Código Civil portanto é constitucional pois não fere o princípio da isonomia TJDF Recurso 20090020018622 Acórdão 355492 1ª Turma Cível Rel Des Natanael Caetano DJDFTE 12052009 p 81 Mais uma vez tal forma de pensar o Direito de Família e das Sucessões foi totalmente afastada pela decisão do STF que adotou a premissa da equalização sucessória Colacionese ainda aresto que julgou pela inexistência de inconstitucionalidade no art 1790 do CC2002 pelo fato de o casamento estar em posição privilegiada em relação à união estável premissa à qual não se filiava mas que era adotada por vários magistrados União estável Direito sucessório Vantagens e desvantagens dos cônjuges e companheiros segundo a disciplina do novo Código Civil Participação do cônjuge em concorrência com os descendentes na sucessão dos bens particulares do de cujus e sua exclusão da herança no que tange aos bens comuns dos quais recebe apenas a meação que sempre lhe pertenceu situação exatamente inversa na sucessão do companheiro Regra do artigo 1790 do Código Civil que entretanto não se considera inconstitucional pois na comparação global dos direitos concedidos a uns e outros pelo novo Código Civil a conclusão é a de que o cônjuge restou mais beneficiado não havendo assim ofensa ao artigo 226 3º da Carta Magna Reconhecimento no presente processo do direito da agravante de concorrer com a filha do falecido na partilha da meação ideal pertencente ao mesmo no imóvel adquirido onerosamente durante a união estável Direito real de habitação também reconhecido à agravante em face da regra do artigo 7º único da Lei n 92781996 não revogada pelo novo estatuto de direito privado Recurso provido em parte TJSP Agravo de Instrumento 58919644 Acórdão 3474069 2ª Câmara de Direito Privado Bragança Paulista Rel Des Morato de Andrade j 03022009 DJESP 26032009 Essa forma de julgar como muitas vezes se afirmou foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal não podendo mais ser repetida No entanto não era só cabendo a reprodução dos seguintes acórdãos por todos para que não se transcreva com excesso Percebese pelas suas leituras uma variação nas teses adotadas a confirmar a Torre de Babel jurisprudencial Agravo de instrumento Sucessão União estável Companheira Constitucionalidade do art 1190 do Código Civil Recurso provido Embora o art 226 3º da Constituição Federal de 1988 reconheça a união estável como entidade familiar não a equiparou ao casamento tanto que a referida norma constitucional prevê que a Lei deve facilitar sua conversão Não é inconstitucional o tratamento conferido pelo art 1790 do Código Civil acerca do direito sucessório do companheiro TJMG Agravo de Instrumento 10261090739440001 Rel Des Ana Paula Caixeta j 23052013 DJEMG 29052013 Constitucional e civil Inventário e partilha Sucessão Companheiro Concorrência com descendente comum Constitucionalidade do inciso I do art 1790 do Código Civil Inexistência de afronta ao princípio da isonomia Nos termos do inciso I do art 1790 do Código Civil a companheira concorre na herança com filhos comuns tendo direito a uma quota equivalente à que por Lei foi atribuída ao filho Não existe tratamento diferenciado à sucessão do companheiro e do cônjuge não padecendo de inconstitucionalidade o artigo 1790 do Código Civil pois segundo orientação do STJ o cônjuge também é herdeiro no regime de comunhão parcial de bens em relação aos bens adquiridos na constância do casamento não se vislumbrando portanto violação ao princípio da isonomia TJDF Recurso 20120510084999 Acórdão 742035 6ª Turma Cível Rel Des Esdras Neves DJDFTE 11122013 p 139 Companheira sobrevivente Direito à totalidade da herança Colaterais Possibilidade de exclusão Não afastamento no caso em exame da regra do artigo 1790 III do Código Civil Não é inconstitucional o artigo 1790 III do Código Civil ao dispor que a companheira concorrendo com outros parentes sucessíveis do companheiro terá direito a um terço da herança quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável Regula a sucessão e a legitimação para suceder a Lei vigente ao tempo da abertura daquela Aplicação do artigo 1787 do Código Civil Recurso provido por maioria TJRS Agravo de Instrumento 70025169244 8ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des Claudir Fidelis Faccenda j 21082008 DOERS 01092008 p 36 Sem prejuízo dessas decisões alguns Órgãos Especiais de Tribunais Estaduais seguiram o mesmo caminho pela constitucionalidade do art 1790 do Código Civil Entrava em cena antes da decisão superior a questão da reserva de plenário um sério problema técnico que atingia o debate da sucessão do companheiro não percebido por muitos mas agora superado e Julgados que determinavam a remessa do processo para o Órgão Especial do Tribunal para o julgamento da questão O problema da cláusula reserva de plenário e as posições já existentes nos colegiados das Cortes Estaduais O entendimento atual dos Tribunais Superiores especialmente do Supremo Tribunal Federal Recurso Extraordinário 878694MG Para encerrar o tratamento do tema como bem exposto por Zeno Veloso havia um sério problema técnico que dizia respeito à possibilidade de se julgar a inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil qual seja a cláusula de reserva de plenário o full bench na doutrina norteamericana Direito 2010 p 190191 Conforme consta expressamente do art 97 da Constituição Federal de 1988 Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público Ainda estatuía o art 480 do Código de Processo Civil de 1973 que arguida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público o relator ouvido o Ministério Público submeteria a questão à turma ou câmara a que tocar o conhecimento do processo Se a alegação fosse rejeitada prosseguiria o julgamento se fosse acolhida seria lavrado o acórdão a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno art 481 caput do CPC1973 Em sentido muito próximo prescreve o art 948 do CPC2015 correspondente ao antigo art 480 do CPC1973 que arguida em controle difuso a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público o relator após ouvir o Ministério Público e as partes submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo Como se percebe a principal diferença diz respeito à menção ao controle difuso Em complemento conforme o art 949 do Estatuto Processual emergente se a arguição for rejeitada prosseguirá o julgamento Se for acolhida a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu Órgão Especial onde houver Houve a inclusão expressa ao Órgão Especial da Corte existente em algumas unidades da federação caso do Estado de São Paulo Por derradeiro conforme o parágrafo único do último dispositivo na mesma linha do preceito anterior correspondente art 481 parágrafo único do CPC1973 os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão As normas processuais de ontem e de hoje sem grande alteração no seu sentido como exposto são completadas pela Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal segundo a qual a vedação também atinge a declaração de inconstitucionalidade implícita in verbis Viola a cláusula de reserva de plenário CF artigo 97 a decisão de órgão fracionário de tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público afasta sua incidência no todo ou em parte Em outras palavras há vedação constitucional para que Câmaras ou Turmas isoladas dos Tribunais brasileiros reconheçam a inconstitucionalidade de leis ainda que de forma não expressa Valem as lições de complemento de Zeno Veloso que também se dedica ao estudo do tema da declaração de inconstitucionalidade Controle 2003 p 106 Vejamos suas palavras em sua obra sobre a sucessão do cônjuge e do companheiro Para que os órgãos judiciais coletivos declarem a inconstitucionalidade requerse o voto nesse sentido da maioria absoluta e não está certo dizer que esta significa metade mais um dos membros do tribunal mas o primeiro número inteiro superior à metade Não basta a maioria dos presentes devendo ser considerada a totalidade dos membros do tribunal ou do correspondente órgão especial onde houver Órgãos fracionários dos tribunais câmaras grupos de câmaras turmas ou seções não têm competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público só o Plenário poderá fazêlo observado o quorum constitucional ou o respectivo órgão especial Se a arguição de inconstitucionalidade for submetida a órgão fracionário e este rejeitála seguirá o julgamento Se a alegação for acolhida será lavrado o acórdão a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno ou órgão especial cisão funcional da competência ocorrendo o per saltum por alegação de inconstitucionalidade VELOSO Zeno Direito 2010 p 190 191 Numerosos eram os acórdãos que seguiam essa orientação cabendo trazer à colação os seguintes por todos Embargos infringentes Questão preliminar Discussão relativa à constitucionalidade ou inconstitucionalidade do artigo 1790 III do Código Civil Encaminhamento da questão ao órgão especial do Tribunal de Justiça pelo incidente de inconstitucionalidade TJRS Embargos Infringentes 70026238170 4º Grupo Cível Nova Petrópolis Rel Des Ricardo Raupp Ruschel j 12092008 DOERS 25092008 p 108 Agravo de instrumento Constitucional Arguição de inconstitucionalidade acatada pelo magistrado de 1º grau Artigo 1790 inciso III do Código Civil Recurso que visa ao reconhecimento da constitucionalidade da norma legal Competência para julgála do órgão especial Art 97 da Constituição Federal Suspensão do julgamento do recurso de agravo Remessa dos autos ao órgão especial 1 Nos tribunais em que há órgão especial a declaração de inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo do poder público tanto a hipótese de controle concentrado como na de incidental por força da norma contida no art 97 da Constituição Federal somente pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros que o compõem 2 Se os integrantes do órgão fracionário Câmara Cível se inclinam em manter a arguição de inconstitucionalidade formulada pelos recorridos em 1º grau o julgamento do recurso de agravo de instrumento deve ser suspenso com a remessa dos autos ao órgão especial para que o incidente de inconstitucionalidade seja julgado ficando a câmara quando os autos lhe forem restituídos para que o julgamento do recurso tenha prosseguimento vinculada quanto à questão constitucional à decisão do órgão especial TJPR Agravo de Instrumento 05365899 12ª Câmara Cível Curitiba Rel Des Costa Barros DJPR 29062009 p 223 Sucessão da companheira Arguição de inconstitucionalidade Incompatibilidade do artigo 1790 do Código Civil com o sistema jurídico de proteção constitucional às entidades familiares e o direito fundamental à herança Impossibilidade da legislação infraconstitucional alijar direitos fundamentais anteriormente assegurados a partícipes de entidades familiares constitucionalmente reconhecidas em especial o direito à herança Posição jurisprudencial que se inclina no sentido da inaplicabilidade do ilógico art 1790 do Código Civil Incidência da Súmula Vinculante 10 do STF que veda reconhecimento implícito de inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo Acolhimento da arguição de inconstitucionalidade com remessa dos autos ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça para apreciação da matéria em atenção à cláusula de reserva de plenário TJSP Agravo de Instrumento 01916872320108260000 Acórdão 6411945 4ª Câmara de Direito Privado Barretos Rel Des Francisco Loureiro j 23092010 DJESP 05032013 Como se extrai do próprio voto do Ministro Barroso quando do julgamento da repercussão geral pelo STJF alguns Órgãos Especiais e Plenos de Cortes Estaduais já haviam decidido a questão da inconstitucionalidade do art 1790 do CC cabendo trazer à obra o julgamento de alguns deles que chegaram ao conhecimento deste autor Inicialmente a Corte Especial do Tribunal de Justiça do Paraná adotou a premissa da inconstitucionalidade do art 1790 mas apenas do seu inciso III pelos argumentos outrora expostos de colocar o convivente em posição de enorme desprestígio em concorrência com os colaterais o que é seguido por este autor TJPR Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade 536589901 da 18ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Suscitante 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná Relator Des Sérgio Arenhart j 04122009 Fez o mesmo o Pleno do Tribunal de Justiça de Sergipe ao julgar o Incidente de inconstitucionalidade n 82010 em decisão de relatoria da Desa Marilza Maynard Salgado de Carvalho de 30 de março de 2011 O trecho final do acórdão demonstra que a conclusão atingiu todo o conteúdo do art 1790 da codificação privada Logo merece ser reconhecida a inconstitucionalidade do disposto no art 1790 do CC não só por afrontar o princípio da igualdade e o art 226 3º da Constituição Federal mas também ainda que de forma reflexa o princípio da vedação do enriquecimento sem causa o que ocorreria por parte dos herdeiros colaterais em detrimento da companheira sobrevivente que com o falecido conviveu durante muitos anos Diante de tais considerações em que pese jamais ter sido declarada a inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil de 2002 em sede de controle de constitucionalidade concentrado nada impede que neste momento seja declarado referido vício no bojo da presente ação por meio de controle difuso de constitucionalidade Ante os argumentos expendidos e com base no farto entendimento jurisprudencial voto pela declaração de inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil de 2002 posto que em desarmonia com o art 226 3º da Constituição Federal e com os princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana Na mesma esteira o Pleno do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro com a seguinte ementa de conclusão final Arguição de inconstitucionalidade Art 1790 inciso III do Código Civil Sucessão do companheiro Concorrência com parentes sucessíveis Violação à isonomia estabelecida pela Constituição Federal entre cônjuges e companheiros art 226 3º Enunciado da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal Incabível o retrocesso dos direitos reconhecidos à união estável Inconstitucionalidade reconhecida Procedência do incidente TJRJ Arguição de Inconstitucionalidade 00326554020118190000 Rel Des Bernardo Moreira Garcez Neto Secretaria do Tribunal Pleno e Órgão Especial j 11062012 Citese igualmente decisum da Corte Especial do Tribunal de Justiça de Goiás de abril de 2015 com a ementa Arguição de inconstitucionalidade em apelação cível Art 1790 inciso III do Código Civil Direito sucessório do companheiro diferenciado em relação ao cônjuge supérstite União estável equiparada ao casamento pela constituição Ofensa ao art 226 3º da Constituição Federal 1 O tratamento conferido aos companheiros e aos cônjuges deve seguir os ditames sociais da Constituição de 1988 e respeitar efetivamente todos os direitos fundamentais nela previstos pois sendo todas as formas de entidade familiar entendidas no conceito de família não há como se estabelecer qualquer compreensão restritiva de direitos fundamentais a qualquer uma delas 2 Tendo a Constituição Federal em seu artigo 226 3º equiparado a união estável ao casamento o disposto o artigo 1790 inciso III do Código Civil vigente colide com a norma constitucional prevista afrontando os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana resguardados na Carta Constitucional razão pela qual há de ser negada vigência ao dispositivo legal mencionado Incidente julgado procedente Reconhecida a inconstitucionalidade do inciso III do artigo 1790 do Código Civil02 Rel Des Jeová Sardinha de Moraes Por outra via o Órgão Especial do Tribunal Gaúcho por maioria e com grande divergência acabou por concluir de forma contrária pela constitucionalidade do art 1790 diante da inexistência de igualdade plena entre união estável e casamento Conforme consta de sua ementa a Constituição da República não equiparou a união estável ao casamento Atento à distinção constitucional o Código Civil dispensou tratamento diverso ao casamento e à união estável Segundo o Código Civil o companheiro não é herdeiro necessário Aliás nem todo cônjuge sobrevivente é herdeiro O direito sucessório do companheiro está disciplinado no art 1790 do CC cujo inciso III não é inconstitucional Tratase de regra criada pelo legislador ordinário no exercício do poder constitucional de disciplina das relações jurídicas patrimoniais decorrentes de união estável Eventual antinomia com o art 1725 do Código Civil não leva a sua inconstitucionalidade devendo ser solvida à luz dos critérios de interpretação do conjunto das normas que regulam a união estável TJRS Incidente 70029390374 Porto Alegre Órgão Especial Rel Originário Des Leo Lima vencido Rel para o Acórdão Des Maria Isabel de Azevedo Souza j 09112009 Ao final do ano de 2011 o Órgão Especial do Tribunal Paulista julgou igualmente pela inexistência de qualquer inconstitucionalidade no comando em destaque como já havia feito o Tribunal Gaúcho adotando as mesmas premissas TJSP Processo 04344237220108260000 990104344239 Órgão Especial Rel Corrêa Viana j 14092011 Mais uma vez houve intensa discussão técnica com votos vencidos prevalecendo a visão que colocava o cônjuge em posição de superioridade perante o companheiro e que agora com a decisão do STF em repercussão geral perdeu toda a sua força jurídica De acordo com o trecho final do voto do relator Des Cauduro Padin assim a questão da igualdade de tratamento não é tão simples o que significa dizer que eventual equiparação deve ser total e não apenas em alguns aspectos da vida civil Portanto não se vislumbra a alardeada violação ao Texto Constitucional e aos seus princípios A demonstrar a divergência interessante verificar trecho do voto do Des Antonio Carlos Malheiros um dos vencidos na votação O texto legal esculpido no art 1790 do Código Civil é deficiente na sua totalidade e conduz o operador do Direito ao erro residindo o problema na essência de sua construção havendo também erro de técnica legislativa tornando inevitável a comparação entre este artigo e o art 1829 deste diploma legal pois a sucessão do cônjuge e do companheiro ocorre em diferentes quotas da herança sendo que a sucessão pelo companheiro só ocorre sobre os bens adquiridos onerosamente durante a convivência dos companheiros Também o Tribunal Mineiro seguiu a mesma trilha conforme decisão da Corte Superior publicada em 2012 Vejamos sua ementa sendo certo que a arguição de inconstitucionalidade dizia respeito apenas ao inciso III do art 1790 Incidente de inconstitucionalidade Direito de família União estável Sucessão Companheiro sobrevivente Artigo 1790 inciso III do Código Civil O tratamento diferenciado entre cônjuge e companheiro encontra guarida na própria Constituição Federal que distinguiu entre as duas situações jurídicas Não é inconstitucional o artigo 1790 III do Código Civil que garante ao companheiro sobrevivente em concurso com outros parentes sucessíveis o direito a 13 da herança dos bens comuns TJMG Processo 03221325020068130512 Pirapora Corte Superior Rel Des Paulo Cézar Dias j 09112011 DJEMG 01022012 Mais uma vez a votação teve grande divergência seguindose um ou outro argumento exposto neste livro No entanto de acordo com o voto do relator dessa forma o que se verifica é o respeito à autonomia da vontade tanto para quem assumiu o ônus do casamento tanto para quem não o assumiu e viveu em união estável estando ambas as situações devidamente regulamentadas e protegidas Em ambos os casos há limitações aos quinhões no primeiro decorrente do regime de bens adotado e no segundo da regulamentação legal do direito sucessório dos companheiros O tratamento diferenciado entre cônjuge e companheiro pode não ter sido a melhor opção do legislador ordinário mas encontra guarida na própria Constituição Federal Cumpre por oportuno observar que os colaterais não são herdeiros necessários assim nada impede que o autor da herança como no casamento civil disponha em testamento dos seus bens particulares e da sua meação relativamente ao patrimônio comum nomeando seu companheiro herdeiro universal Logo não representa ofensa à norma constitucional que reconhece a união estável como entidade familiar ou a qualquer princípio constitucional o tratamento conferido pelo artigo 1790 inciso III do Código Civil que garante ao companheiro sobrevivente em concurso com demais parentes sucessíveis ascendentes e colaterais até quarto grau o direito a 13 da herança resguardados digase de passagem o direito à meação dos bens adquiridos onerosamente durante a convivência No Tribunal de Justiça do Espírito Santo o tema foi analisado pelo Tribunal Pleno com o encerramento do julgamento em 15 de setembro de 2011 no Incidente de Inconstitucionalidade no Agravo de Instrumento 024099165979 Novamente ficouse muito longe da unanimidade pelas visões discrepantes dos magistrados a respeito das entidades familiares O relator originário Des Alemar Ferraz Moulin votou pela inconstitucionalidade concluindo ser o art 1790 do Código Civil um grande retrocesso uma teratologia jurídica Entretanto acabou por ser vencido pela prevalência do voto do Des Adalto Dias Tristão para quem a Constituição não equiparou união estável ao casamento e admitindose a não equiparação concluise que ao legislador ordinário é facultado tratar diferentemente os dois institutos Normas regulatórias embora diferenciadas desde que orientadas pelo sentido de proteção à família são por certo constitucionais Também o é o artigo do Código Civil porque não afrontou ao meu sentir o texto constitucional Não houve em termos de direito hereditário arbitrariedade acerca do status sucessório do convivente supérstite na verdade o legislador tratou diferentemente situações distintas casamento e união estável No sentir do presente autor vinha prevalecendo nos Tribunais Estaduais a tese de constitucionalidade de todo o art 1790 do Código Civil Essa era a posição dos Órgãos Especiais dos Tribunais de Justiça do Rio Grande do Sul Minas Gerais São Paulo e Espírito Santo Os Tribunais do Paraná Rio de Janeiro e Goiás julgaram pela inconstitucionalidade apenas do inciso III da norma Por fim apenas o Tribunal de Sergipe decidiu na linha do STF pela inconstitucionalidade de todo o comando Quanto ao Superior Tribunal de Justiça decisão do ano de 2011 seguindo a linha esposada suscitou a inconstitucionalidade dos incisos III e IV do art 1790 remetendo a questão para julgamento pelo Órgão Especial da Corte Incidente de arguição de inconstitucionalidade Art 1790 incisos III e IV do Código Civil de 2002 União estável Sucessão do companheiro Concorrência com parentes sucessíveis Preenchidos os requisitos legais e regimentais cabível o incidente de inconstitucionalidade dos incisos III e IV do art 1790 Código Civil diante do intenso debate doutrinário e jurisprudencial acerca da matéria tratada STJ AI no REsp 1135354PB 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 24052011 DJe 02062011 Entretanto em outubro de 2012 o Órgão Especial da Corte Superior concluiu pela não apreciação dessa inconstitucionalidade suscitada pela 4ª Turma eis que o recurso próprio para tanto deve ser o extraordinário a ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal o que acabou ocorrendo publicado no Informativo n 505 do STJ Em suma a questão da inconstitucionalidade não foi resolvida em sede de Superior Tribunal de Justiça Com o decisum o recurso especial deve voltar à 4ª Turma para ser julgado apenas nos aspectos infraconstitucionais Todavia sucessivamente no tempo pode ser encontrado novo acórdão do Superior Tribunal de Justiça que continuava a remeter a questão para a sua Corte Especial a demonstrar que aquele julgamento anterior não era definitivo na Corte Recurso especial União estável Regime sucessório Art 1790 caput do Código Civil Arguição de inconstitucionalidade Preenchidos os requisitos legais e regimentais cabível o incidente de inconstitucionalidade do art 1790 caput do Código Civil diante do intenso debate doutrinário e jurisprudencial acerca da matéria STJ AI no REsp 1291636DF 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 11062013 DJe 21112013 Diante dessas remessas sucessivas o tema voltou à pauta de julgamento da Corte Especial do Tribunal da Cidadania em 2014 havendo divergência entre os Ministros sobre quem deve julgar o tema se o STJ ou o STF Quando da última atualização desta obra o julgamento encontravase suspenso e deve ser encerrado com base do que decidiu o Supremo Tribunal Federal No plano da nossa Corte Máxima os problemas relativos ao art 1790 do Código Civil igualmente chegaram a ser apreciados em pelo menos três processos mas que disseram respeito principalmente à cláusula de reserva de plenário Todavia como se verá o último julgado acaba por ingressar no tema da inconstitucionalidade do dispositivo em estudo na linha do que foi a conclusão final da Corte O primeiro aresto é um recurso extraordinário interposto contra acórdão da 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que afastou a aplicação do inciso III do art 1790 do Código Civil por reputálo inconstitucional Como a decisão não é Órgão Especial entendeu o relator Ministro Carlos Ayres Brito pela necessidade de devolução ao processo para a inferior instância para que a questão fosse apreciada em observância ao que consta do art 97 da CF1988 e na Súmula Vinculante 10 ou seja pelo Órgão Especial da Corte gaúcha O seguinte trecho do voto merece ser destacado Observo que a Oitava Câmara Cível afastou a aplicação do inciso III do artigo 1790 do Código Civil de 2002 no caso concreto E o fez sem a observância do disposto no artigo 97 da Carta Magna A parte agravante a seu turno alega afronta ao artigo 5º e ao 3º do artigo 226 da Constituição Federal Sustenta que deveria o colegiado ter remetido a apreciação da declaração de inconstitucionalidade do dispositivo art 1790 III para julgamento perante o Pleno do Tribunal de Justiça do ERGS fls 153 4 Tenho que a insurgência merece acolhida Isso porque no caso é de incidir a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal Isso posto e frente ao 1ºA do art 557 do CPC dou provimento ao recurso O que faço para cassar o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que se proceda a novo julgamento nos termos do art 97 da Constituição Federal STF RE 597952 Rel Min Carlos Britto j 24062009 DJE 145 divulgação 03082009 publicação 04082009 O mesmo caminho foi percorrido em reclamação com pedido liminar proposta contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que ao afastar a subsunção do mesmo diploma civil teria violado a cláusula de reserva de plenário Conforme as palavras do relator Ministro Gilmar Mendes verifico portanto que o tribunal de origem embora não o declare expressamente deixou de aplicar no caso concreto o artigo 1790 III do Código Civil sem obediência ao princípio da reserva de plenário Ante o exposto com base na jurisprudência desta Corte art 161 parágrafo único RISTF conheço da reclamação e julgoa procedente para cassar o acórdão reclamado e determinar que outro seja proferido em seu lugar de acordo com o art 97 da Constituição STF Reclamação 10813 Rel Min Gilmar Mendes j 17032011 publicado em Processo eletrônico n DJE 054 divulgação 22032011 publicação 23032011 Por fim merece destaque a Reclamação 18896 originária do Estado de São Paulo que teve como relator o Ministro Roberto Barroso proferindo decisão monocrática em 30 de outubro de 2014 Nos termos do seu voto que parece ingressar no mérito da inconstitucionalidade da distinção sucessória entre casamento e união estável nenhum sentido lógicosistemático portanto se vê na diferenciação entre cônjuge e companheiro para fins sucessórios Em outras palavras dentro da racionalidade própria do Código revelada ao ordenar os efeitos internos do casamento e da união estável nenhuma a coerência que se entrevê na aplicação tout court literalmente da previsão no caso do artigo 1790 II tal qual se pretende na origem Assim adotada a interpretação lógicosistemática do Código Civil merece ser mantida a r decisão agravada reconhecendose o direito da companheira inventariante à totalidade da herança na condição de única herdeira de José Eugênio Berti Fonseca devendo ser mantida no cargo de inventariante observandose o disposto no inciso I do artigo 990 do Código de Processo Civil E para arrematar enfrentado o tema da reserva de plenário decidiu o Ministro Barroso assim sob o pretexto de dar harmônica interpretação à legislação infraconstitucional e invocando a igualdade substancial entre união estável e casamento o acórdão reclamado acabou por negar vigência ao art 1790 do Código Civil sem a observância de cláusula de reserva de plenário em clara afronta à segunda parte da Súmula Vinculante 10 Não é o caso de aferir se está certa ou errada a decisão mas apenas de constatar a inobservância do rito exigido pela cláusula de reserva de plenário CPC arts 480 e seguintes STF Reclamação 18896SP Rel Min Roberto Barroso j 30102014 Como palavras finais deste tópico reafirmese que o Supremo Tribunal Federal acabou por concluir pela inconstitucionalidade de todo o art 1790 do Código Civil Por maioria de votos entendeuse pela equiparação sucessória total entre o casamento e a união estável para os fins de repercussão geral STF Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso Nos termos do voto do relator repisese não é legítimo desequiparar para fins sucessórios os cônjuges e os companheiros isto é a família formada pelo casamento e a formada por união estável Tal hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição No total já são sete votos nesse sentido prolatados no dia 31082016 além do Relator dos Ministros Luiz Edson Fachin Teori Zavascki Rosa Weber Luiz Fux Celso de Mello e Cármen Lúcia O Ministro Dias Toffoli pediu vista dos autos não encerrando o julgamento o que não impede a afirmação de que a posição está praticamente estabelecida naquele Tribunal Superior tendo repercussão geral para outros casos repisese Cabe mais uma vez destacar a tese firmada com fins didáticos e metodológicos No sistema constitucional vigente é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no art 1829 do CC2002 214 Desse modo para a prática do Direito das Sucessões e também para o Direito de Família pensamos que passa a ser firme e majoritária a premissa da equiparação da união estável ao casamento igualdade também adotada pelo Novo CPC Quanto à modulação dos efeitos da decisão de acordo também com o Ministro Relator é importante observar que o tema possui enorme repercussão na sociedade em virtude da multiplicidade de sucessões de companheiros ocorridas desde o advento do CC2002 Assim levandose em consideração o fato de que as partilhas judiciais e extrajudiciais que versam sobre as referidas sucessões encontramse em diferentes estágios de desenvolvimento muitas já finalizadas sob as regras antigas entendo ser recomendável modular os efeitos da aplicação do entendimento ora afirmado Assim com o intuito de reduzir a insegurança jurídica entendo que a solução ora alcançada deve ser aplicada apenas aos processos judiciais em que ainda não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha assim como às partilhas extrajudiciais em que ainda não tenha sido lavrada escritura pública STF Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso Por derradeiro é preciso aguardar o julgamento final para que alguns temas fiquem definitivamente esclarecidos como o enquadramento do convivente como herdeiro necessário e os limites do seu direito real de habitação Aguardemos então a posição e a tese firmada pela nossa Corte Máxima ANÁLISE DE CASOS SUCESSÓRIOS CONCRETOS APROFUNDAMENTO DAS REGRAS DA SUCESSÃO LEGÍTIMA A finalizar o capítulo e com o fim de aplicar todos os conceitos e todas as divergências expostas até o presente momento insta trazer à exposição alguns casos concretos sucessórios comuns à prática com a finalidade de concretizar o Direito Privado brasileiro Como é notório tornouse comum na metodologia jurídica a exposição das razões fáticas que amparam uma tese ou uma premissa levantada Conforme demonstra Castanheira Neves o caso jurídico é um concreto problema jurídico nesses termos o caso jurídico é um concreto problema jurídico a présíntese de um interrogativo sentido concreto de intenção jurídica que conjuga uma intenção normativa geral ou de validade com uma situação concreta enquanto fundamenta naquela intenção a pergunta que dirige a esta situação Metodologia 1993 p 162 Na esteira dessa constatação Francisco Amaral demonstra que do ponto de vista prático uma das funções que se pode atribuir ao Direito Civil é a de resolução dos conflitos de natureza privada Nasce daí para ele a vivência social que interessa ao âmbito jurídico a experiência jurídica que constitui uma concreta experiência de conflitos de interesses que o direito é chamado a disciplinar no exercício de uma das suas mais importantes funções a de resolver tais problemas visando garantir a realização dos ideais humanos de ordem justiça e bem comum Direito 2003 p 10 Cabe lembrar que a visão tridimensional do Direito gera demandas de buscas reais do alcance das normas jurídicas que além de válidas e eficazes devem ser eficientes no campo prático Por isso Miguel Reale fala em um normativismo concreto consubstanciandose nas regras de direito toda a gama de valores interesses e motivos de que se compõe a vida humana e que o intérprete deve procurar captar não apenas segundo as significações particulares emergentes da práxis social mas também na unidade sistemática e objetiva do ordenamento vigente Teoria 2003 p 77 Na linha do exposto pelos notáveis juristas citados uma boa obra que se propõe não pode ficar alheia a essa experiência Desse modo é essencial demonstrar como as regras jurídicas estudadas têm as correspondentes soluções práticas o que a partir do presente momento será empreendido por este livro a partir da análise detalhada de dez casos sucessórios propostos Alertese que todas as hipóteses fáticas envolvem sucessões abertas na vigência da atual legislação e que os problemas definitivamente não esgotam a matéria servindo apenas para cumprir a missão que dever ser desempenhada por um manual de Direito Civil Como muitas dúvidas percebidas por este autor dizem respeito também à meação que como dito em vários momentos deste livro não se confunde com a herança essa categoria também estará em cena a partir de agora Cabe ressaltar que serão utilizados os termos recebe e receberá também para meação mas apenas para fins didáticos pois tais bens já são do cônjuge ou companheiro sobrevivente Vejamos caso a caso já atualizados com a recente decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade do art 1790 do CC 1º CASO Concorrência sucessória do cônjuge com descendentes na comunhão parcial O caso sucessório mais comum João e Maria casaramse em 2003 muito jovens e sem patrimônio pelo regime da comunhão parcial de bens Da união nasceram dois filhos José e Carlos Em 10102013 João faleceu deixando um patrimônio de R 200000000 adquirido na constância do casamento O falecido deixou bens particulares porém apenas bens de uso pessoal de pequena monta Como serão partilhados tais bens levandose em conta a meação e a sucessão Resposta No caso descrito devese inicialmente assegurar a meação de Maria que é de R 100000000 Em relação ao restante dos bens adquirido durante o casamento bens comuns será dividido igualmente entre os filhos José e Carlos a título de herança que recebem R 50000000 cada um interpretação do art 1829 inciso I do Código Civil Isso porque na linha do entendimento majoritário antes exposto da doutrina e agora também da jurisprudência do STJ a concorrência do cônjuge no caso descrito e por ser o regime de bens do casamento o da comunhão parcial somente diz respeito aos bens particulares do falecido que não são relatados no problema Por esse caminho a esposa é reconhecida apenas como meeira e não como herdeira No entanto se adotada a posição anterior do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1117563SP e no REsp 1377084MG no sentido de que a concorrência sucessória diz respeito aos bens comuns Maria receberia além de sua meação o valor de R 16666666 em conjunto com os filhos José e Carlos que recebem a mesma quota Pela última ideia a esposa passaria a ser meeira e herdeira o que não contava com o apoio deste autor que sempre seguiu aquela posição majoritária Cabe ressaltar que essa posição anterior parece ter sido superada pelo próprio Tribunal da Cidadania que acabou por consolidar em sua Segunda Seção que a concorrência sucessória do cônjuge na comunhão parcial diz respeito apenas aos bens particulares ver REsp 1368123SP 2ª Seção Rel Min Sidnei Beneti Rel p Acórdão Min Raul Araújo j 22042015 DJe 08062015 2º CASO Concorrência sucessória do companheiro com descendentes comuns Soluções anterior e posterior ao julgamento do STF de inconstitucionalidade do art 1790 do CC João e Maria passaram a viver em união estável em 2003 muito jovens sem patrimônio e sem a celebração de um contrato de convivência Da união nasceram dois filhos José e Carlos Em 10102013 João faleceu deixando um patrimônio de R 200000000 todo ele adquirido onerosamente na constância da união estável Como serão partilhados tais bens levandose em conta a meação e a sucessão Resposta anterior à decisão do STF A presente análise é interessante a fim de demonstrar a premissa antes exposta de que o companheiro poderia ser beneficiado em relação ao cônjuge nas situações em que todo o patrimônio é adquirido durante o relacionamento Não se pode negar aliás que essas hipóteses são a maioria no meio social pelo menos pelas experiências narradas para este autor em sua atuação nos âmbitos familiarista e sucessório Pois bem como não há contrato de convivência fazendo a opção por outro regime aplicase à união estável o regime da comunhão parcial de bens art 1725 do CC Assim sendo deverseia assegurar a meação de Maria que é de R 100000000 No tocante à herança que engloba o restante dos bens R 100000000 todos eles adquiridos onerosamente durante a união estável deverseia reconhecer a concorrência sucessória de Maria em relação aos descendentes comuns recebendo ela a mesma quota que os filhos conforme o art 1790 inciso I do Código Civil Assim todos eles Maria José e Carlos receberiam o valor de R 33333333 ficando bem claro que a companheira era meeira e herdeira no sistema de vigência do art 1790 do CC Resposta posterior à decisão do STF Como a união estável deve ser equiparada ao casamento o companheiro deve ser colocado na ordem de sucessão legítima do art 1829 do Código Civil Assim inicialmente devese assegurar a meação de Maria que é de R 100000000 Em relação ao restante dos bens adquirido durante o casamento bens comuns será dividido igualmente entre os filhos José e Carlos a título de herança que recebem R 50000000 cada um interpretação do art 1829 inciso I do Código Civil Como se nota com a decisão do STF a companheira recebe menos do que receberia no sistema anterior ficando em dúvida o argumento da vedação do retrocesso lançado no voto do Ministro Barroso 3º CASO Concorrência sucessória do cônjuge com descendentes na comunhão universal de bens João e Maria se casaram em 1973 pelo então regime legal que era o da comunhão universal de bens ele com um patrimônio que corresponde hoje a R 100000000 ela sem bens Da união nasceram dois filhos José e Carlos Durante o casamento foi amealhado um patrimônio total de R 500000000 pelo trabalho de ambos Além disso João recebeu uma herança de R 3000000 No ano de 2012 João faleceu vítima de um infarto Como deve ser dividido todo o patrimônio de R 900000000 levandose em conta a meação e a sucessão Resposta Mais uma vez é necessário assegurar a meação de Maria que é de metade de todos os bens anteriores e posteriores ao casamento ou seja o montante de R 450000000 Como o regime é o da comunhão universal de bens não haverá concorrência sucessória do cônjuge em relação aos bens comuns adquiridos durante o casamento ou seja os R 250000000 restantes serão divididos igualmente entre José e Carlos que recebem R 125000000 cada um Tratase de interpretação do inciso I do art 1829 do CC2002 Entretanto conforme ressaltado e na linha do entendimento majoritário é preciso reconhecer a concorrência sucessória do cônjuge na comunhão universal em relação aos bens particulares que totalizam R 200000000 bens que João já possuía ao se casar bens recebidos por herança descontada a meação Esse último montante será dividido igualmente entre Maria José e Carlos que recebem R 66666666 Assim resumindo Maria receberá R 450000000 meação R 66666666 concorrência com os descendentes quanto aos bens partilhares do falecido R 516666666 José receberá R 125000000 herança sem concorrência relativa aos bens comuns R 66666666 concorrência com o cônjuge quanto aos bens particulares do falecido R 191666666 Carlos receberá R 125000000 herança sem concorrência relativa aos bens comuns R 66666666 concorrência com o cônjuge quanto aos bens particulares do falecido R 191666666 SOMA TOTAL DOS VALORES R 899999998 valor mais próximo dos R 900000000 4º CASO Concorrência do cônjuge com descendentes do falecido na separação obrigatória de bens João e Maria se casaram em 2005 ele então com sessenta e dois anos de idade ela com trinta e cinco anos Foi imposto o regime da separação obrigatória de bens que até então atingia o maior de sessenta anos pela redação originária do art 1641 inciso II do Código Civil Quando do casamento João tinha um patrimônio de R 300000000 e dois filhos José e Sílvia havidos de um casamento anterior Nada foi adquirido durante o casamento João faleceu no ano de 2013 Como deve ser dividido todo o patrimônio de R 300000000 levandose em conta a meação e a sucessão Resposta De início não há qualquer meação a ser reconhecida para Maria pois o regime foi o da separação obrigatória de bens imposto pela norma jurídica não havendo nenhum bem adquirido durante a relação Se houvesse seria cogitada a aplicação da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal que estabelece a comunicação dos bens adquiridos durante a constância do casamento com debate a respeito da necessidade da prova ou não do esforço comum Partindose para a divisão da herança não há concorrência sucessória do cônjuge no regime da separação obrigatória por expressa dicção do art 1829 inciso I do CC2002 Desse modo todo o patrimônio do de cujus será dividido igualmente entre José e Silvia que recebem R 150000000 cada um 5º CASO Concorrência do cônjuge com descendentes na separação convencional de bens João e Maria se casaram em 2003 e fizeram a opção pelo regime da separação convencional de bens firmando um pacto antenupcial nesse sentido Quando do casamento João já tinha um patrimônio de R 300000000 e durante o relacionamento aumentou os seus bens em mais R 200000000 Do casamento nasceram dois filhos José e Sílvia únicos de ambos João faleceu no ano de 2012 Como deve ser dividido todo o patrimônio do morto de R 500000000 levandose em conta a meação e a sucessão Resposta Quanto à meação nada deve ser reconhecido para Maria diante da adoção do regime da separação convencional de bens Em relação à herança adotandose o entendimento majoritário de interpretação do art 1829 inciso I do CC2002 deve ser reconhecida a concorrência sucessória de Maria com os seus descendentes o que engloba todo o monte Assim Maria José e Sílvia recebem R 166666666 Cabe lembrar que essa posição acabou por ser consolidada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça encerrando grande divergência anterior na Corte REsp 1382170SP 2ª Seção Rel Min Moura Ribeiro Rel p Acórdão Min João Otávio de Noronha j 22042015 DJe 26052015 Contudo se adotado o entendimento anterior e ora superado do Superior Tribunal de Justiça no REsp 992749MS no sentido de que o regime da separação convencional é espécie do regime da separação obrigatória há que afastar a concorrência sucessória do cônjuge Por esse último caminho Maria nada herdaria sendo o patrimônio de R 500000000 dividido igualmente entre José e Sílvia que recebem R 2500000000 cada um 6º CASO Concorrência do cônjuge com ascendentes do falecido que não deixou filhos Casamento celebrado pelo regime da comunhão parcial de bens João e Maria se casaram em 1998 pelo então regime legal qual seja o da comunhão parcial de bens Não tiveram filhos Em 2010 João faleceu deixando apenas a esposa e os pais Carlos e Josefina João se casou sem bens e adquiriu um patrimônio de R 600000000 Como deve ser dividido todo o patrimônio do morto levandose em conta a meação e a sucessão Resposta Maria deve ter assegurada a sua meação de R 30000000 pois todos os bens foram adquiridos durante o casamento Quanto à outra metade o cônjuge concorre com os ascendentes em relação a todos os bens e sem qualquer influência do regime de bens adotado art 1829 inciso II do CC2002 Nos termos do art 1837 da codificação como o cônjuge concorre com ascendente em primeiro grau terá direito a um terço da herança Em suma Maria recebe mais R 100000000 totalizando o seu montante recebido R 400000000 Carlos e Josefina pais do morto recebem R 100000000 cada um 7º CASO Concorrência do companheiro com descendentes exclusivos do autor da herança Soluções anterior e posterior ao julgamento do STF de inconstitucionalidade do art 1790 do CC João e Maria passaram a viver em união estável em 2003 quando João já tinha dois filhos Carlos e Silvia Não houve a celebração de contrato de convivência sendo o regime o da comunhão parcial de bens Em 2013 João faleceu deixando um patrimônio de R 300000000 Desse montante João já tinha R 100000000 quando teve início o relacionamento O restante R 200000000 foi adquirido onerosamente durante a união estável Como serão partilhados tais bens levandose em conta a meação e a sucessão Resposta anterior à decisão do STF Reservavase inicialmente a meação de Maria que corresponderia a R 100000000 metade dos bens havidos durante a união estável Em relação aos bens anteriores à união estável R 100000000 não havia qualquer meação ou direito sucessório da companheira recebendo os filhos do de cujus R 50000000 cada um Haveria concorrência sucessória de Maria com Carlos e Sílvia quanto à parte do morto nos bens adquiridos onerosamente durante a união nos termos do art 1790 caput do CC2002 ou seja no montante de R 100000000 Conforme constava do inciso II do último preceito se o companheiro concorresse com descendentes só do autor da herança tocarlheia a metade do que coubesse a cada um daquele Então era preciso dividir tal valor em cinco partes para que se chegasse ao valor de cada um pois os filhos recebem 2x o que o convivente teria como direito O valor de x era R 20000000 sendo esse o monte do companheiro Os filhos receberiam 2x ou seja R 40000000 Em resumo Maria receberia R 100000000 meação dos adquiridos durante a união estável R 20000000 herança em concorrência com descendentes do falecido Total de R 120000000 Carlos receberia R 5000000 herança dos bens anteriores à união R 40000000 concorrência com o companheiro quanto aos bens havidos onerosamente durante a união R 90000000 Sílvia receberia R 5000000 herança dos bens anteriores à união R 40000000 concorrência com o companheiro quanto aos bens havidos onerosamente durante a união R 90000000 SOMA TOTAL DOS VALORES R 300000000 Resposta posterior à decisão do STF Com a equiparação da união estável ao casamento a solução é simplificada De início é preciso reservar a meação de Maria quanto aos bens havidos durante a união que é de R100000 Quanto ao restante dos bens aplicandose o art 1829 I do Código Civil o companheiro irá concorrer com os filhos quanto aos bens particulares do falecido havidos antes da união R100000000 Assim Maria Carlos e Silvia recebem R 33333333 cada um Quanto aos R10000000 restantes e que são posteriores ao casamento devem ser atribuídos apenas aos filhos Carlos e Sílvia que recebem R50000000 cada um Em resumo o que agora coloca a companheira em situação de privilégio perante o sistema anterior Maria recebe R 100000000 meação dos adquiridos durante a união estável R 33333333 herança em concorrência com descendentes do falecido quanto aos bens particulares Total de R 133333333 Carlos recebe R 50000000 metade dos bens posteriores à união estável R 33333333 concorrência com o companheiro e outro descendente quanto aos bens particulares Total de R 83333333 Sílvia recebe a R 50000000 metade dos bens posteriores à união estável R 33333333 concorrência com o companheiro e outro descendente quanto aos bens particulares Total de R 83333333 SOMA TOTAL DOS VALORES R 300000000 8º CASO Concorrência do companheiro com descendentes comuns e não comuns Problema anterior atinente à filiação híbrida e a sua solução atual com a decisão do STF João e Maria passaram a viver em união estável em 2003 quando João já tinha dois filhos Carlos e Sílvia Não houve a celebração de contrato de convivência sendo o regime o da comunhão parcial de bens Em 2013 João faleceu deixando um patrimônio de R 600000000 todo ele adquirido onerosamente durante a união estável Da união nasceram dois filhos Mário e Luiza Como serão partilhados tais bens levandose em conta a meação e a sucessão Resposta anterior à decisão do STF Reservavase inicialmente a meação de Maria que corresponderia a R 300000000 metade dos bens adquiridos durante a relação Quanto aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável haveria concorrência do companheiro com os descendentes Como existem filhos comuns e exclusivos do falecido a hipótese era de concorrência na sucessão híbrida não tratada expressamente na legislação Deixandose de lado as soluções matemáticas a divergência dizia respeito à incidência do inciso I ou II do art 1790 do CC2002 A maioria da doutrina entendia pela subsunção do inciso I Sendo assim por tal visão o companheiro concorreria com os descendentes recebendo a mesma quota que estes Desse modo os R 300000000 restantes seriam divididos em cinco partes iguais 4 descendentes companheira recebendo cada um R 60000000 Então resumindo seguindo a corrente majoritária na doutrina anterior Maria receberia R 300000000 meação R 60000000 concorrência com os descendentes R 360000000 Carlos receberia R 60000000 concorrência com a companheira Sílvia receberia R 60000000 concorrência com a companheira Mário receberia R 60000000 concorrência com a companheira Luiza receberia R 60000000 concorrência com a companheira SOMA TOTAL DOS VALORES R 600000000 Todavia como antes exposto alguns julgados concluíam pela subsunção do inciso II em casos tais tese que era seguida por este autor Sendo assim a companheira passaria a concorrer com os descendentes recebendo meia quota destes Assim a parte relativa à concorrência deveria ser dividida em 9 partes sendo x a quota da companheira e 2x as quotas dos filhos Dividindose os R 300000000 por 9 chegarseia ao montante de R 33333333 que é a quota da companheira recebendo cada descendente R 66666666 Em resumo seguindose essa corrente a divisão passaria a ser a seguinte Maria receberia R 300000000 meação R 33333333 concorrência com os descendentes R 333333333 Carlos receberia R 66666666 concorrência com a companheira Sílvia receberia R 66666666 concorrência com a companheira Mário receberia R 66666666 concorrência com a companheira Luiza receberia R 66666666 concorrência com a companheira SOMA TOTAL DOS VALORES R 599999999 valor mais próximo de R 600000000 Resposta posterior à decisão do STF Mais uma vez toda a polêmica acima relatada desaparece devendo o companheiro ser equiparado ao cônjuge e aplicandose o art 1829 do Código Civil Todavia surgirá outro problema da sucessão híbrida qual seja a necessidade de reserva ou não da quarta parte para o companheiro assim como ocorre com o cônjuge Acreditamos que com a decisão do STF o art 1832 do CC também se aplica à união estável diante da necessidade de equiparação sucessória de ambas as entidades familiares Ademais seguiremos a doutrina amplamente majoritária posição compartilhada por este autor no sentido de não se fazer a reserva dessa quarta parte na sucessão híbrida Pois bem para a companheira de início é necessário reservar a meação de R 3000000 sendo certo que todos os bens foram adquiridos durante a união estável Desse modo não há concorrência sucessória de Maria com os descendentes pois não existem bens particulares Ato contínuo o restante dos bens será dividido entre os quatro filhos do falecido de forma igualitária que receberão R 75000000 cada um Como se nota mais uma vez a companheira ficou em situação pior do que no sistema anterior seja por uma ou outra corrente que antes se seguia 9º CASO Concorrência do companheiro com ascendentes do falecido que não deixou filhos Soluções anterior e posterior ao julgamento do STF de inconstitucionalidade do art 1790 do CC João e Maria passaram a viver em união estável em 2003 ambos sem filhos Da união também não foram havidos descendentes Não houve a celebração de contrato de convivência sendo o regime o da comunhão parcial de bens Em 2013 João faleceu deixando um patrimônio de R 300000000 todo ele adquirido onerosamente durante a união estável Além da companheira João deixou os pais Lúcio e Cláudia Como serão partilhados tais bens levandose em conta a meação e a sucessão Resposta anterior à decisão do STF Para começar seria necessário reservar a meação de Maria que corresponderia a R 150000000 a metade dos bens adquiridos Quanto à outra metade a companheira concorreria com os ascendentes recebendo um terço da herança art 1790 inciso III do CC2002 Diante desse último preceito Maria Lúcio e Cláudia receberiam R 50000000 cada um ficando a questão assim solucionada Maria receberia R 150000000 meação R 50000000 concorrência com os ascendentes R 200000000 Lúcio receberia R 50000000 concorrência com a convivente Cláudia receberia R 50000000 concorrência com a convivente SOMA TOTAL DOS VALORES R 300000000 Resposta posterior à decisão do STF Para começar seria necessário reservar a meação de Maria que corresponderia a R 150000000 a metade dos bens adquiridos durante a união Quanto à outra metade aplicandose agora o art 1829 inciso II e o art 1837 do CC2002 a companheira receberá um terço da herança R 50000000 cabendo o restante aos pais do falecido Lúcio e Cláudia que recebem R 50000000 cada um Como se nota não há qualquer mudança na situação prática com a decisão do STF 10º CASO Falecido que deixa descendentes cônjuge e companheiro estando separado de fato João e Maria se casaram em 1993 pelo regime da comunhão parcial de bens tendo sido adquirido um patrimônio de R 200000000 durante esse relacionamento Do casamento nasceram dois filhos Carlos e Sílvia Em 2003 João separouse de fato de Maria e passou a viver com Cláudia com quem já tinha um relacionamento anterior Viveram juntos em união estável até o dia 20 de novembro de 2011 quando João faleceu Durante a união estável em que não se celebrou contrato de convivência foi adquirido um patrimônio de R 100000000 Não existem filhos desse último relacionamento Como deve ser dividido o patrimônio total de R 300000000 levandose em conta a meação e a sucessão Resposta anterior à decisão do STF Para começar seria necessário reservar as meações de Maria e Cláudia A de Maria é de R 100000000 e a de Cláudia R 50000000 dizendo respeito aos bens adquiridos durante o casamento e à união estável respectivamente A herança recairia sobre o restante R 150000000 Como João e Maria já estavam separados de fato há mais de dois anos quando do falecimento não haveria qualquer direito sucessório da esposa mas apenas da convivente o que era interpretação do art 1830 do CC2002 Então a companheira Cláudia concorreria com os filhos exclusivos do falecido recebendo a meia quota do que fosse atribuído a estes art 1790 do CC Sendo assim o montante que restava de R 150000000 seria dividido em cinco partes sendo 2x a quota dos filhos e x a quota da companheira Feito o cálculo os filhos receberiam R 60000000 e a companheira R 30000000 Em resumo Maria receberia R 100000000 meação dos bens havidos durante o casamento Cláudia receberia R 50000000 meação dos bens havidos durante a união estável R 30000000 concorrência com os filhos exclusivos do autor da herança R 80000000 Carlos receberia R 60000000 Sílvia receberia R 60000000 SOMA TOTAL DOS VALORES R 300000000 Resposta posterior à decisão do STF Mais uma vez é necessário reservar as meações de Maria e Cláudia A de Maria é de R 100000000 e a de Cláudia R 50000000 dizendo respeito aos bens adquiridos durante o casamento e à união estável respectivamente A herança recairá sobre o restante R 150000000 Como João e Maria já estavam separados de fato há mais de dois anos quando do falecimento não há qualquer direito sucessório da esposa Maria mas apenas da convivente Cláudia o que decorre da mesma interpretação do art 1830 do CC2002 Todavia não incide mais o art 1790 do CC mas o art 1829 inciso I do Código Civil Então a companheira Cláudia concorre com os filhos do falecido Carlos e Silvia no montante de R 100000000 que são os bens particulares do falecido recebendo cada um R 33333333 Quanto ao restante dos bens posteriores à união R 50000000 herdarão apenas os filhos R 25000000 cada um aplicandose a mesma regra do casamento Em resumo Maria continua recebendo R 100000000 meação dos bens havidos durante o casamento Cláudia recebe R 50000000 meação dos bens havidos durante a união estável R 33333333 concorrência com os filhos descendentes do autor da herança quanto aos bens particulares R 83333333 Assim recebe mais do que na realidade anterior à decisão do STF Carlos recebe R 33333333 em concorrência com a companheira e com o outro descendente do autor da herança quanto aos bens particulares R 50000000 metade da herança quanto aos bens havidos durante a união estável sobre os quais não há sucessão da companheira equipara à esposa R 83333333 Recebe menos do que no sistema anterior à decisão do STF Sílvia recebe R 33333333 em concorrência com a companheira e com o outro descendente do autor da herança quanto 215 aos bens particulares R 50000000 metade da herança quanto aos bens havidos durante a união estável sobre os quais não há sucessão da companheira equiparada à esposa R 83333333 Também recebe menos do que no sistema anterior à decisão do STF SOMA TOTAL DOS VALORES R 300000000 RESUMO ESQUEMÁTICO Versão atual da Tabela Francisco Cahali Direito 2012 p 225228 Polêmicas na sucessão do cônjuge Doutrinadores No regime da comunhão parcial o cônjuge herda Filiação híbrida cônjuge Caio Mário da Silva Pereira Sem reserva de ¼ Christiano Cassettari Somente bens particulares Sem reserva de ¼ Eduardo de Oliveira Leite Somente bens particulares Flávio Tartuce Somente bens particulares Sem reserva de ¼ Francisco José Cahali Defende a comunicação sobre todos os bens bens particulares e comuns No entanto na tabela consta que a norma contém um problema intransponível havendo necessidade de reforma legislativa Com reserva de ¼ Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Somente bens particulares Não há posição firme e definitiva Jurisprudência variará perigosamente Solução mudança da lei CC ou consolidação de súmula futuramente Guilherme Calmon Nogueira da Gama Bens particulares e comuns Sem reserva de ¼ Gustavo René Nicolau Somente bens particulares Sem reserva de ¼ Inácio de Carvalho Neto Bens particulares e comuns Sem reserva de ¼ Jorge Shiguemitsu Fujita Somente bens particulares Sem reserva de ¼ José Fernando Simão Somente bens particulares Com reserva de ¼ Luiz Paulo Vieira de Carvalho Bens particulares e comuns Sem reserva de ¼ Maria Berenice Dias Somente bens comuns Sem reserva de ¼ Maria Helena Diniz Bens particulares e comuns Sem reserva de ¼ Maria Helena Braceiro Daneluzzi Somente bens particulares Sem reserva de ¼ Mário Delgado Somente bens particulares Sem reserva de ¼ Mario Roberto Carvalho de Farias Bens particulares e comuns Sem reserva de ¼ Rodrigo da Cunha Pereira Somente bens particulares Sem reserva de ¼ Rolf Madaleno Somente bens particulares Sem reserva de ¼ Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira Somente bens particulares Sem reserva de ¼ Sílvio de Salvo Venosa Com reserva de ¼ Zeno Veloso Somente bens particulares Sem reserva de ¼ Polêmicas que existiam na sucessão do companheiro Despareceram com a decisão do STF em repercussão geral com exceção do tratamento como herdeiro necessário Doutrinadores Concorrência com filiação híbrida Concorrência com o Poder Público Direito Real de Habitação Companheiro como herdeiro necessário Concorrência com netos comuns Caio Mário da Silva Pereira Aplicase o art 1790 I Não Sim Aplicase o art 1790 I Christiano Cassettari Aplicase o art 1790 I Não Sim Não Aplicase o art 1790 I Eduardo de Oliveira Leite Não Não Flávio Augusto Monteiro de Barros Solução matemática Não Não Não Aplicase o art 1790 I Flávio Tartuce Aplicase o art 1790 II Não Sim Não Aplicase o art 1790 I Francisco José Cahali Aplicase o art 1790 I Sim Não Não Aplicase o art 1790 I Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Não há posição firme e definitiva Jurisprudência variará perigosamente Solução mudança da lei CC ou consolidação de súmula futuramente Sim Sim Sim Aplicase o art 1790 I Guilherme Calmon Nogueira da Gama Aplicase o art 1790 I Não Sim Não Aplicase o art 1790 I Gustavo René Nicolau Aplicase o art 1790 II Não Sim Não Aplicase o art 1790 I Inácio de Carvalho Neto Aplicase o art 1790 I Sim Não Não Aplicase o art 1790 I Jorge Shiguemitsu Fujita Aplicase o art 1790 I Não Sim Não Aplicase o art 1790 I José Fernando Simão Aplicase o art 1790 I Não Sim Não Aplicase o art 1790 I Luiz Paulo Vieira de Carvalho Aplicase o art 1790 I Não Sim Sim Aplicase o art 1790 I Maria Berenice Dias Aplicase o art 1790 I Não Sim Sim Aplicase o art 1790 III Maria Helena Diniz Aplicase o art 1790 II Não Sim Não Maria Helena Braceiro Daneluzzi Aplicase o art 1790 I Sim Sim Não Marcelo Truzzi Otero Aplicase o art 1790 I Não Não Aplicase o art 1790 I Mário Delgado Aplicase o art 1790 I Sim Na tabela consta que não Entretanto o doutrinador mudou de opinião conforme relatado a este autor sendo a resposta agora positiva Não Aplicase o art 1790 I Mario Roberto Carvalho de Farias Aplicase o art 1790 III Não Não Não Aplicase a regra do art 1790 III Nelson Nery Jr Não Roberto Senise Lisboa Aplicase o art 1790 I Sim Sim e usufruto Não Aplicase o art 1790 I Rodrigo da Cunha Pereira Aplicase o art 1790 I Sim Sim Não Aplicase o art 1790 I Rolf Madaleno Aplicase o art 1790 I Não Sim Não Aplicase o art 1790 I Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira Aplicase o art 1790 II Não Sim Não Aplicase o art 1790 I 216 01 A B C D E 02 A B C D E 03 A B C D E Sílvio de Salvo Venosa Aplicase o art 1790 I Não Sim Não Zeno Veloso Aplicase o art 1790 II Na tabela consta que sim Contudo conforme consta desta obra o doutrinador mudou de posição e entende que não Sim Não QUESTÕES CORRELATAS Magistratura PE FCC2011 Na sucessão legítima os filhos sucedem por cabeça e os outros descendentes apenas por estirpe em falta de descendentes e ascendentes será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente apenas se casado sob o regime da comunhão universal ou parcial de bens sendo chamados a suceder os colaterais na falta de irmãos sucederão os tios e não os havendo os filhos dos irmãos em falta de descendente e ascendente será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente mesmo que casado tiver sido sob o regime da separação obrigatória de bens na classe dos ascendentes não há exclusão por grau todos sendo aquinhoados em igualdade 183º Magistratura SP VUNESP Assinale a alternativa correta Na falta de descendentes será deferida a sucessão por inteiro aos ascendentes Na classe dos colaterais os mais próximos excluem os mais remotos mas os filhos de irmãos do falecido herdam por representação Não concorrendo à herança irmão bilateral os unilaterais herdarão metade do que herdaria aquele O valor correspondente a legado deixado a herdeiro necessário será abatido da parte que lhe couber na legítima O direito de representação pode darse na linha ascendente Ministério PúblicoPR 2011 Antônio foi casado com Cecília por 10 anos sendo que do casamento adveio o nascimento de três filhos Daniel Elisa e Fabio Cecília faleceu no último dia 30 de novembro de 2009 Sem ter feito o inventário dos bens da sua falecida esposa e por conseguinte sem ter dado partilha aos herdeiros desta Antônio se casou com Bruna no 1º de janeiro de 2010 subordinandose ao regime de bens daí decorrente No dia 10 de outubro de 2010 nasce Helena filha de Antônio com Bruna No dia de hoje Antônio vem a falecer Diante dos fatos narrados assinale a alternativa correta a herança de Antônio será dividida em partes iguais apenas entre os seus quatro filhos a quarta parte da herança de Antônio caberá a Bruna sendo que os outros três quartos serão divididos igualmente entre os quatro filhos de Antônio a herança de Antônio será dividida em cinco partes iguais ou seja entre os seus quatro filhos e a viúva metade da herança de Antônio caberá a Helena e a outra metade será dividida entre os três filhos advindos do primeiro casamento Bruna terá direito à meação dos bens deixados por Antônio cabendo aos quatro filhos a divisão do 04 A B C D 05 A B C D E 06 A B C D E 07 A B C D remanescente em partes iguais TJSP 177º Sobre a sucessão legítima e a ordem da vocação hereditária assinale a resposta correta Quando o cônjuge supérstite concorre à herança com ascendentes do falecido cabelhe a metade da herança mas se concorrer com um só ascendente ou estiver no segundo grau na linha ascendente de parentesco cabemlhe 23 dois terços da herança O cônjuge supérstite concorre à herança com os descendentes do de cujus salvo se o casamento se deu pelo regime da separação total de bens ou se o foi pelo regime da comunhão parcial o cônjuge falecido não houver deixado bens particulares seus O cônjuge supérstite quando concorre à herança com descendentes do de cujus terá direito a quinhão hereditário correspondente a 50 cinquenta por cento do quinhão dos descendentes que sucederem por cabeça a 14 um quarto da herança quando a sucessão dos descendentes se der por estirpe O cônjuge supérstite qualquer que seja o regime do casamento concorre à herança com os ascendentes do de cujus MPSP 83º É correto reconhecer que na falta de ascendentes e descendentes a sucessão será deferida totalmente ao cônjuge sobrevivente se ao tempo da morte do outro a sociedade conjugal não estava dissolvida Diante de tal assertiva será acertado afirmar que na hipótese de o casamento ter sido celebrado sob o regime da comunhão parcial e não possuindo o morto bens particulares o cônjuge sobrevivente participa da herança sem direito à meação no regime de separação obrigatória o cônjuge sobrevivente figurará como meeiro e poderá outrossim ser herdeiro concorrente por não haver impedimento legal nesse sentido separado apenas de fato o casal quando da morte de um dos cônjuges e estando cada um deles convivendo com terceiro na época do falecimento essa circunstância mostrase como sendo intransponível obstáculo para a obtenção do direito sucessório quando em concurso com descendentes o cônjuge sobrevivente só participará da herança do outro se o regime de bens for o da separação voluntária ou da comunhão parcial de bens quanto aos bens particulares do morto ou seja aqueles que não entram na comunhão se o cônjuge sobrevivente vier a concorrer com os genitores do de cujus tocarlheá metade da herança se apenas com um descendente do primeiro grau um terço se com ascendentes de grau maior também a metade Procurador do EstadoSP FCC2012 A era casada sob o regime da comunhão parcial de bens com B B faleceu em 2011 e deixou um imóvel por ele adquirido antes do casamento usado como moradia do casal Não há descendentes mas dois ascendentes em primeiro grau vivos Neste caso além de receber fração ideal de 13 do imóvel como herdeira necessária A tem direito real de habitação que se constitui a partir do registro do formal de partilha no Cartório de Imóveis A tem direito real de habitação participa da herança na qualidade de herdeira necessária e recebe a metade ideal do imóvel cabendo a cada ascendente fração ideal de 14 do bem A tem direito real de habitação cabendo a cada herdeiro fração ideal de 13 do imóvel por se tratar de bem incomunicável A não participa da sucessão mas tem direito real de habitação cabendo a cada ascendente metade ideal do imóvel em razão do regime de bens que regeu o casamento A tem direito ao usufruto da metade do imóvel cabendo a cada herdeiro fração ideal de 13 do bem VIII Exame de Ordem Unificado FGV Com relação ao direito sucessório assinale a afirmativa correta O cônjuge sobrevivente mesmo se constituir nova família continuará a ter direito real de habitação sobre o imóvel em que residiu com seu finado cônjuge A exclusão por indignidade pode ocorrer a partir da necessidade de que o herdeiro tenha agido sempre com dolo e por uma conduta comissiva A deserdação é forma de afastar do processo sucessório tanto o herdeiro legítimo quanto o legatário Os efeitos da indignidade não retroagem à data da abertura da sucessão tendo portanto efeito ex nunc 08 A B C D 09 A B C D 10 A B C D 11 A B C D 12 VII Exame de Ordem Unificado FGV Edgar solteiro maior e capaz faleceu deixando bens mas sem deixar testamento e contando com dois filhos maiores capazes e também solteiros Lúcio e Arthur Lúcio foi regularmente excluído da sucessão de Edgar por têlo acusado caluniosamente em juízo conforme apurado na esfera criminal Sabendose que Lúcio possui um filho menor chamado Miguel assinale a alternativa correta O quinhão de Lúcio será acrescido à parte da herança a ser recebida por seu irmão Arthur tendo em vista que Lúcio é considerado como se morto fosse antes da abertura da sucessão O quinhão de Lúcio será herdado por Miguel seu filho por representação tendo em vista que Lúcio é considerado como se morto fosse antes da abertura da sucessão O quinhão de Lúcio será acrescido à parte da herança a ser recebida por seu irmão Arthur tendo em vista que a exclusão do herdeiro produz os mesmos efeitos da renúncia à herança O quinhão de Lúcio se equipara para todos os efeitos legais à herança jacente ficando sob a guarda e administração de um curador até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância VI Exame de Ordem Unificado FGV José solteiro possui três irmãos Raul Ralph e Randolph Raul era pai de Mauro e Mário Mário era pai de Augusto e Alberto Faleceram em virtude de acidente automobilístico Raul e Mário na data de 15042005 Posteriormente José veio a falecer em 1º052006 Sabendose que a herança de José é de R 9000000 como ficará a partilha de seus bens Como José não possui descendente a partilha deverá ser feita entre os irmãos E como não há direito de representação entre os filhos de irmão Ralph e Randolph receberão cada um R 4500000 Ralph e Randolph devem receber R 3000000 cada A parte que caberá a Raul deve ser repartida entre Mauro e Mário Sendo Mário premorto seus filhos Alberto e Augusto devem receber a quantia que lhe caberia Assim Mauro deve receber R 15000000 e Alberto e Augusto devem receber R 750000 cada um Ralph e Randolph receberão R 3000000 cada um O restante R 3000000 será entregue a Mauro por direito de representação de seu pai premorto Ralph e Randolph receberão R 3000000 cada um O restante na falta de outro colateral vivo será entregue ao Município Distrito Federal ou União TJSP 182º Quanto ao direito sucessório brasileiro a família matrimonial e a família fundada na união estável diferem apenas em relação à participação do sobrevivente na legítima e à influência do momento de aquisição do bem herdado pelo sobrevivente apenas em relação à situação do sobrevivente na ordem de vocação hereditária à influência do momento de aquisição do bem herdado pelo sobrevivente e à concorrência com os demais herdeiros apenas em relação à influência do momento de aquisição do bem herdado pelo sobrevivente e à concorrência com os demais herdeiros em relação à participação do sobrevivente na legítima à influência do momento de aquisição do bem herdado pelo sobrevivente à situação do sobrevivente na ordem de vocação e à concorrência com os demais herdeiros TJSP 182º O direito de representação verificase na linha reta descendente e ascendente inexiste na linha colateral implica divisão por estirpe implica divisão por cabeça TJMG 2009 Marque a opção CORRETA José solteiro e sem deixar descendentes e ascendentes falece deixando a inventariar a quantia de R 80000000 oitocentos mil reais Duas irmãs lhe sobrevivem bem como duas sobrinhas e um sobrinhoneto filho de uma sobrinha premorta assinalandose que esses sobrinhos descendem de um irmão premorto de José Então concorrerão A B C D 13 A B C D 14 A B C D E 15 A B C D E 16 A B C D 17 A B à sucessão somente as irmãs vivas de José todos os parentes acima citados inclusive o sobrinhoneto porque na hipótese a sucessão se defere até o quarto grau de parentesco herdando todos em partes iguais por representação as irmãs de José e as filhas do irmão premorto estas por representação O sobrinhoneto não herdará A herança será dividida em 3 três partes iguais As irmãs do falecido herdam por cabeça e as sobrinhas por estirpe todos os parentes acima citados inclusive o sobrinhoneto sendo que a herança será dividida em 4 quatro partes iguais As irmãs do falecido herdarão uma parte cada uma e as sobrinhas e o sobrinho neto a outra parte que será dividida entre eles em partes iguais IX Procurador do Estado GO Assinale a alternativa correta O direito de representação dáse na linha reta ascendente mas nunca na descendente e excepcionalmente na linha colateral O direito de representação dáse exclusivamente na linha transversal O direito de representação dáse na linha reta descendente mas nunca na as cendente e excepcionalmente na linha transversal O renunciante à herança de uma pessoa não poderá representála na sucessão de outra MPRN 2009 Com relação ao direito das obrigações da família das sucessões e da propriedade imaterial assinale a opção correta Em decorrência do direito de representação os descendentes de herdeiro excluído sucedem no lugar deste Caducará o legado se o legatário falecer depois do legante O fideicomisso poderá abranger no todo ou em parte a legítima fideicomitente Direitos patrimoniais do autor são aqueles em que se reconhece a paternidade da obra sendo portanto inseparáveis de seu autor perpétuos inalienáveis imprescritíveis e impenhoráveis O aval posterior ao vencimento do título de crédito é ineficaz MPPE 2008 Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais todos herdarão em partes iguais cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar somente herdarão os irmãos unilaterais somente herdarão os irmãos bilaterais estes somente herdarão se habitarem imóvel do falecido 26º Procurador da República MPF 2012 Em matéria de sucessões Ao cônjuge supérstite cabe sempre em primeiro lugar a investidura na inventariança Havendo testamento contemplando o primeiro filho o Código Civil dispõe que nascendo gêmeos serão estes considerados de igual idade para tal fim A declaração de vacância quando não aparecerem herdeiros incorpora a herança definitivamente ao patrimônio público A indignidade do herdeiro é uma pena e se ele falecer antes da sua declaração por sentença seu direito hereditário passa aos sucessores VUNESPMagistraturaRJ2012 Considerando as disposições positivadas no Código Civil é correto afirmar sobre a sucessão dos ascendentes Na falta de descendentes são chamados à sucessão os ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal participação final nos aquestos ou da separação obrigatória de bens se no regime da comunhão parcial o autor da herança houver deixado bens particulares Na falta de descendentes são chamados a suceder os ascendentes em concorrência com o cônjuge ou C D 18 A B C D E 19 A B C D 20 A B C D 21 I II III A B C D companheiro sobrevivente salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão parcial de bens ou da separação obrigatória desde que haja bens particulares Havendo igualdade em grau e diversidade em linha os ascendentes da linha paterna herdam a metade cabendo a outra aos da linha materna Concorrendo com ascendente em primeiro grau ao cônjuge tocará a metade da herança caberlheá um quarto desta se houver um só ascendente ou se maior for aquele grau PGEPE 2009 Acerca da disciplina jurídica da sucessão legítima e testamentária assinale a opção correta Podem ser nomeados legatários o concubino do testador casado bem como o filho de ambos Na sucessão testamentária podem ser chamados a suceder os filhos ainda não concebidos de pessoas indicadas pelo testador desde que estas estejam vivas ao abrirse a sucessão A renúncia à herança pode ser tácita tendo eficácia a partir do momento em que for exarada a declaração de vontade informal A declaração de vacância da herança em razão da não identificação de herdeiros determina a incorporação da herança ao patrimônio do estado federado onde faleceu o autor da herança No casamento diante da ausência de descendentes ou de ascendentes deferese a herança ao cônjuge sobrevivente em concorrência com os colaterais 184º Magistratura VUNESP Relativamente à ordem da vocação hereditária assinale a alternativa correta Concorrendo à herança irmãos bilaterais e unilaterais cada um desses herdará apenas a metade do que cada um daqueles herdar Concorrendo à herança somente um avô materno e dois avós paternos a cada um tocará 13 um terço da herança Se concorrerem à herança somente um filho de irmão premorto e duas filhas de irmã prémorta àquele tocará metade da herança e a cada uma destas 14 um quarto dela Incluemse na sucessão legítima os colaterais até o terceiro grau TJDF Magistratura 2012 Maria que não tem filhos e é casada com João falece e deixa pai mãe e avós da linha paterna premortos e avós da linha materna vivos Sobre o direito sucessório do cônjuge sobrevivente assinale a assertiva correta Será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente Caberá ao cônjuge sobrevivente metade da herança Caberá ao cônjuge sobrevivente um terço da herança Caberão ao cônjuge sobrevivente dois terços da herança Procurador ALPB 2013 Em relação à sucessão legítima e à herança vacante analise as seguintes afirmações Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido os bens da herança depois de arrecadados ficarão sob a guarda e administração de um curador até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância Ao cônjuge sobrevivente qualquer que seja o regime de bens será assegurado sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família desde que seja o único daquela natureza a inventariar Na classe dos colaterais os mais próximos excluem os mais remotos salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos Está correto o que se afirma em I e II apenas I II e III I e III apenas II e III apenas E 22 A B C D E 23 I II III A B C D E 24 A B C D 25 A B C D 26 A B III apenas Defensoria PúblicaSP 2012 Fernando casado com Laura pelo regime da comunhão parcial de bens falece sem ter tido filhos deixando um único imóvel adquirido na constância do casamento Sabendose que os pais de Fernando ainda são vivos e que Fernando não deixou dívidas após a partilha do único bem a fração total do imóvel que caberá à Laura será de 23 56 34 35 12 TJRS Analista Judiciário 2012 JX e YX casaramse em regime de comunhão parcial de bens contudo há mais de 06 seis anos estão separados de fato Em 21 de maio de 2012 faleceu FX irmão de JX sendo aberto o inventário por JX e seu outro irmão LX únicos herdeiros legítimos do de cujus Aberto o inventário YX requereu ingresso no inventário como meeira dos bens de JX havidos após o casamento Avaliando a situação jurídica apresentada com base na jurisprudência do STJ considere as afirmações abaixo A preservação da comunhão patrimonial somente seria cabível mediante prova de que YX não está incursa nas hipóteses de indignidade ou de quebra dos deveres conjugais Não tendo sido dissolvida de forma plena no plano jurídico a relação matrimonial YX tem direito à metade do quinhão hereditário Estando separados de fato a inclusão de YX no inventário representaria enriquecimento sem causa na medida em que não houve colaboração para a formação do patrimônio adquirido individualmente Quais estão corretas Apenas I Apenas II Apenas III Apenas I e II Apenas I e III Titular de Serviços de Notas e de RegistrosTJPB CESPE2014 Sobre o direito de representação na sucessão é correto afirmar Não se representa herdeiro excluído da sucessão por deserdação ou indignidade O direito de representação limitase aos parentes na linha reta Não se reconhece o direito de representação aos descendentes de herdeiro renunciante Admitese o direito de representação ao cônjuge do herdeiro prémorto se casado com o falecido pelo regime da comunhão universal de bens MagistraturaTJMG Gestão de Concursos2014 Quanto ao direito de representação na sucessão legítima é INCORRETO afirmar que os representantes só podem herdar como tais o que herdaria o representado se vivo fosse na linha transversal somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido quando com irmãos deste concorrerem o direito de representação dáse na linha reta descendente mas nunca na ascendente o renunciante à herança de uma pessoa não poderá representála na sucessão de outra Titular de Serviços de Notas e de RegistrosTJSE CESPE2014 Acerca do direito das sucessões assinale a opção correta Aceitase a renúncia à herança em parte sob condição ou a termo devendo essa renúncia constar de instrumento público ou termo judicial A indignidade declarada por sentença e em ação própria alcança a pessoa do excluído e seus descendentes C D E 27 A B C D E 28 A B C D E 29 A B O direito de representação é possível na linha transversal em favor dos sobrinhos do falecido quando estes concorrem com irmãos do de cujus É válido o testamento celebrado por testador que não tenha pleno discernimento no momento da lavratura uma vez que não se exige para a validade do documento a manifestação perfeita da vontade mas somente a exata compreensão de suas disposições Sendo uma das formalidades essenciais ao testamento a sua leitura pelo testador às testemunhas o testamento particular não pode ser escrito em língua estrangeira Procurador MunicipalCuiabáMT FCC2014 Quando faleceu Arlindo possuía um irmão Armando e dois sobrinhos João e Josué À época do falecimento a lei estipulava que o irmão precedia os sobrinhos na sucessão No entanto antes da partilha sobreveio lei alterando a ordem de vocação hereditária colocando os sobrinhos à frente do irmão A lei não previu regras de transição Os bens de Arlindo passaram a ser de Armando que adquiriu tal direito por ocasião do falecimento de Arlindo João e Josué porque a lei de ordem pública possui efeito retroativo João e Josué porque até a partilha Armando possuía mera expectativa de direito João e Josué porque a lei nova não previu regras de transição Armando porque a lei equipara os direitos sob condição suspensiva ao direito adquirido Auditor Fiscal da Receita EstadualSEFAZRJ FCC2014 Joaquim era pai de Pedro casado com Maria sob o regime da comunhão universal de bens de Benedito casado com Antonia sob o regime da comunhão parcial de bens e de José casado com Joana sob o regime da separação de bens Joaquim doou com dispensa de colação para José e sua mulher Joana um imóvel José faleceu em 30062013 deixando dois filhos Joaquim por testamento público lavrado em 10072013 deixou seu disponível para os filhos Pedro e Benedito com cláusula vitalícia de inalienabilidade tendo o testador falecido em 15102013 É correto afirmar que com a morte de Joaquim a legítima será partilhada entre os filhos sobreviventes comunicandose o que receber Pedro do disponível a sua esposa mas não se comunicando o que receber Benedito quanto à legítima que receberão Pedro e Benedito nada se comunicará aos respectivos cônjuges os filhos de José herdarão da legítima a cota parte do que receberia seu pai se vivo fosse calculandose entretanto por estirpe mas não tendo de trazer à colação o imóvel doado que ficou pertencente na razão de 50 cinquenta por cento a Joana e 25 vinte e cinco por cento a cada um dos filhos do casal José o imóvel que recebera por doação juntamente com sua mulher ficará pertencendo em metade para ela e metade em condomínio para os dois filhos do casal os netos de Joaquim participarão da herança do avô por direito de representação calculada a legítima deles por cabeça Benedito e Pedro receberão suas partes na herança de Joaquim que não se comunicarão às respectivas esposas José o imóvel que recebera por doação juntamente com sua mulher passará integralmente a ela e não aos filhos do casal a parte que Pedro receber na herança de seu pai se comunicará a Maria apenas no que compreender a legítima Benedito receberá sua parte na herança nada se comunicando a sua mulher Antonia e os filhos de José herdarão por direito de representação parte da herança de Joaquim tirada da legítima e calculada por estirpe Joaquim seus bens serão divididos entre seus filhos Pedro e Benedito que herdarão por estirpe e nada se comunicará a seus respectivos cônjuges e os netos de Joaquim receberão parte da herança do avô por representação calculada por cabeça quanto ao bem doado a José e a sua mulher com a morte deste será partilhado somente entre seus dois filhos José do imóvel que lhe fora doado por Joaquim o cônjuge sobrevivente haverá a metade e a outra metade passará a seus filhos os quais também concorrerão na herança de Joaquim por estirpe com a morte de Joaquim os filhos sobreviventes receberão a legítima e o disponível com cláusula de inalienabilidade comunicandose a herança a Maria mas não a Antonia MPEPE FCC Promotor de Justiça 2014 Morrendo a pessoa sem testamento a herança transmitese desde logo aos herdeiros legítimos em tantas frações quantos forem os herdeiros transmitese desde logo apenas aos herdeiros necessários como um todo unitário ainda que vários C D E 30 A B C D E 31 A B C D E 32 A B C D E 33 A B sejam os herdeiros transmitese desde logo aos herdeiros necessários em tantas frações quantos forem os herdeiros é administrada provisoriamente pelo representante do espólio transmitindose aos herdeiros com a homologação da partilha transmitese desde logo aos herdeiros legítimos como um todo unitário ainda que vários sejam os herdeiros TJRR FCC Juiz Substituto 2015 Na sucessão de colateral não existindo outros parentes que prefiram na ordem da vocação hereditária mas havendo do de cujus sobrinho neto e primoirmão a herança será atribuída somente ao primoirmão sobrinhoneto tioavô e primoirmão a herança será partilhada entre eles por estirpe tio e sobrinho a herança será dividida entre eles tio e sobrinho a herança será atribuída apenas ao tio sobrinhoneto tioavô e primoirmão a herança será partilhada entre eles por cabeça DPECE FCC Defensor Público 2014 Roberto e Renata casados sob o regime da comunhão universal de bens faleceram em acidente aéreo sem que se pudesse estabelecer quem morreu primeiro e não deixaram testamento Não tinham descendentes nem ascendentes mas Roberto deixou um tio paterno José e um sobrinho João filho de uma irmã premorta Renata deixou um irmão Joaquim e dois sobrinhos Romeu e Beatriz filhos de outro irmão premorto Nesse caso a herança de Roberto será atribuída integralmente a João e a herança de Renata será partilhada à razão de 50 para Joaquim 25 para Romeu e 25 para Beatriz Roberto e a herança de Renata serão partilhadas em proporções iguais entre José João Joaquim Romeu e Beatriz Roberto será atribuída integralmente a José e a herança de Renata será partilhada à razão de 50 para Joaquim 25 para Romeu e 25 para Beatriz Roberto será partilhada igualmente entre João e José e a herança de Renata será partilhada em 13 para Joaquim 13 para Romeu e 13 para Beatriz Roberto será partilhada igualmente entre João e José e a herança de Renata será partilhada em 50 para Joaquim 25 para Romeu e 25 para Beatriz DPERS FCC Defensor Público 2014 Sobre o Direito das Sucessões no ordenamento jurídico brasileiro é correto afirmar A partilha amigável feita por escritura pública quando as partes forem maiores capazes e concordes com os respectivos termos deverá ser levada à homologação judicial em processo de arrolamento ou inventário para constituir título hábil ao registro imobiliário O Código Civil de 2002 prevê que a sucessão legítima deferese sucessivamente aos descendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente aos ascendentes aos colaterais e por fim ao cônjuge sobrevivente A cessão de direitos hereditários é um negócio jurídico translativo inter vivos podendo ser celebrado mesmo antes da abertura da sucessão Na sucessão legítima a quotaparte do herdeiro renunciante transmitese aos herdeiros deste Assim se o de cujus tinha vários filhos e um deles renuncia à herança o quinhão do renunciante passará para seus filhos A sucessão por direito de representação só se verifica na linha reta descendente nunca na ascendente Além disso na linha colateral ocorrerá em favor dos filhos de irmãos do falecido quando com irmãos deste concorrerem PGEMT FCC Procurador do Estado 2016 O cônjuge sobrevivente sucede em concorrência com os descendentes independentemente do regime em que era casado ainda que separado de fato do falecido há mais de dois anos desde que haja prova de que a convivência se tornou impossível sem culpa do sobrevivente C D E 34 A B C D E 35 A B C D E 36 A B C D por inteiro na falta de descendentes ainda que haja ascendentes em concorrência com os descendentes no regime da comunhão parcial sejam os bens comuns ou particulares em concorrência com os ascendentes em primeiro grau ainda que haja descendentes DPEMT UFMT Defensor Público 2016 Segundo o Código Civil de 2002 em relação à ordem da vocação hereditária na sucessão legítima assinale a assertiva INCORRETA A sucessão legítima deferese ao cônjuge sobrevivente casado no regime de comunhão parcial de bens em concorrência com os descendentes do cônjuge falecido somente quando este tiver deixado bens particulares A referida concorrência darseá exclusivamente quanto aos bens particulares constantes do acervo hereditário do de cujus No regime de separação convencional de bens o cônjuge sobrevivente concorre na sucessão causa mortis com os descendentes do autor da herança No regime de separação legal ou obrigatória de bens o cônjuge sobrevivente não tem direito à sucessão causa mortis em concorrência com os descendentes do autor da herança O Código Civil assegura ao cônjuge sobrevivente casado sob o regime da comunhão universal de bens o direito à herança do de cujus em concorrência com os descendentes do falecido Na falta de descendentes são chamados à sucessão os ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente TJAM CESPE Juiz substituto 2016 Em relação ao direito das sucessões assinale a opção correta Não havendo descendentes ou ascendentes os herdeiros colaterais do autor da herança concorrem com o cônjuge sobrevivente Em se tratando de casamento sob o regime de comunhão parcial de bens o cônjuge supérstite concorrerá com os descendentes do cônjuge falecido apenas em relação aos bens particulares deste Será rompido o testamento válido se o legatário for excluído da sucessão ou falecer antes do legante Não goza da igualdade de condições com filho legítimo o filho adotado no ano de 1980 se a morte do autor da herança tiver ocorrido antes da vigência da Lei nº 104062012 Tratandose de sucessão colateral o direito de representação estendese ao sobrinhoneto do autor da herança DPEES FCC Defensor Público 2016 Torquato tem quatro filhos sendo Joaquim do seu primeiro casamento com Mariana José Romeu e Pedro de seu casamento com Benedita Mariana e Benedita são falecidas e não possuíam ascendentes nem outros descendentes Vítimas de um acidente de veículo em que Torquato e todos os seus filhos se encontravam morreram Torquato instantaneamente e José algumas horas depois Pedro Romeu e Joaquim sobreviveram Torquato tinha um patrimônio avaliado em R 360000000 e era casado com Amélia sob o regime da separação obrigatória de bens e nada havia adquirido durante esse casamento mas Amélia é beneficiária de um seguro de vida contratado pelo marido cuja indenização por morte acidental é de R 360000000 Nesse caso Amélia receberá integralmente a indenização do seguro cada um dos filhos de Torquato receberá R 90000000 a título de herança e em razão da morte subsequente de José os irmãos sobreviventes Romeu e Pedro receberão cada um R 36000000 e Joaquim R 18000000 receberá metade da indenização do seguro e a outra metade será rateada entre os filhos vivos de Torquato cada filho de Torquato receberá R 90000000 e em razão da morte subsequente de José cada um de seus irmãos sobreviventes receberá R 30000000 receberá da indenização do seguro R 180000000 porque o segurado tendo herdeiros necessários não poderia dispor de mais da metade de seu patrimônio rateandose entre os filhos vivos de Torquato R 120000000 cada um dos filhos de Torquato receberá R 90000000 a título de herança e em razão da morte subsequente de José os irmãos sobreviventes Romeu e Pedro receberão R 36000000 cada um e Joaquim R 18000000 não poderá receber a indenização do seguro em virtude do regime de bens do casamento a qual será rateada igualmente entre os filhos vivos de Torquato cada um dos filhos de Torquato receberá R E 37 A B C D 38 A B C D E 39 A B C D E 90000000 a título de herança e em razão da morte subsequente de José cada um de seus irmãos sobreviventes receberá R 30000000 receberá integralmente a indenização do seguro cada um dos filhos sobreviventes de Torquato receberá R 90000000 e em razão da morte subsequente de José cada um de seus irmãos sobreviventes receberá R 30000000 TJMG CONSULPLAN Outorga de Delegações de Notas e de Registro do Estado de Minas Gerais Provimento 2015 A tinha três filhos B C e D B tinha dois filhos E e F C tinha um filho G e D não tinha filhos Primeiro morreu B Depois morreu A e por último morreu C Quanto à sucessão dos descendentes assinale a alternativa correta de como será distribuída a herança de A Um terço para D que recebe por cabeça Um terço para os filhos de B que recebem por estirpe e por direito de transmissão O último terço irá para o filho de C que herda por estirpe e por direito de representação Um terço para D que recebe por cabeça Um terço para os filhos de B que recebem por estirpe e por direito de representação O último terço irá para o filho de C que herda por estirpe e por direito de transmissão Um terço para D que recebe por cabeça Dois terços distribuídos igualmente entre os filhos de B e C que herdam por cabeça por se acharem no mesmo grau Um terço para D que recebe por estirpe Dois terços distribuídos igualmente entre os filhos de B e C que herdam por estirpe e direito de representação Prefeitura Municipal de Paulínia FGV Procurador 2016 Davi e Lúcia são casados sob o regime de comunhão parcial de bens e pais de Roberta e Maria maiores e capazes O casal doou um de seus dois imóveis no valor de R 20 mil a suas duas filhas permanecendo na propriedade do outro imóvel no qual residiam Cinco anos depois de realizada a doação do imóvel Davi e Lúcia vendem o imóvel em que residiam e se tornam pais de Isabel Lúcia vem a falecer quando Isabel contava com dez anos deixando um patrimônio no total de R 40 mil e nenhum bem particular Roberta e Maria renunciam validamente à herança Quanto aos fatos descritos é correto afirmar que Isabel e Davi dividirão entre si o valor de R 40 mil referentes ao patrimônio total de Lúcia ao falecer Davi não terá direito de herança sobre o patrimônio de Lúcia pois eram casados em regime de comunhão parcial e Lúcia não deixou bens particulares O inventário de Lúcia não deverá considerar os imóveis doados a Roberta e Maria Isabel não é parte legítima para suceder Lúcia pois não era nascida no momento da formação de seu patrimônio Isabel terá direito à totalidade do patrimônio de Lúcia não fazendo jus ao valor do imóvel doado à Roberta e Maria Prefeitura Municipal de São Luís FCC Procurador do Município 2016 Quanto à sucessão dos ascendentes Não havendo descendentes por consequência são chamados a suceder os ascendentes em concorrência com o cônjuge ou companheiro sobrevivente exceto se casado este com o falecido no regime da comunhão parcial de bens ou da separação obrigatória desde que haja bens particulares Em todos os casos concorrendo os descendentes os em grau mais próximo excluem os mais remotos independentemente de haver ou não direito de representação Havendo concorrência com ascendente em primeiro grau ao cônjuge consequentemente tocará a metade da herança mas caberlheá de outro lado um quarto desta se houver um só ascendente ou se maior for aquele grau Havendo igualdade em grau e diversidade em linha os ascendentes da linha paterna herdam a metade cabendo a outra aos da linha materna Não havendo descendentes são chamados à sucessão os ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente exceto se casado este com o falecido no regime da comunhão universal participação final nos aquestos ou da separação obrigatória de bens se no regime da comunhão parcial o autor da herança houver deixado bens particulares 40 I II III A B C D 41 A B C D E TJPA IESES Titular de Serviços de Notas e de Registros Provimento 2016 Em relação à sucessão legítima prevista no Código Civil responda Na classe dos descendentes o grau mais próximo exclui o mais remoto sendo concedido direito de representação somente até o quarto grau Entre os colaterais a sucessão se defere até o terceiro grau sendo concedido direito de representação Na classe dos ascendentes o grau mais próximo exclui o mais remoto não sendo concedido direito de representação Assinale a alternativa correta Apenas a assertiva III é verdadeira Apenas a assertiva II é verdadeira Todas as assertivas são verdadeiras Apenas as assertivas I e III são verdadeiras TJSE FCC Juiz de Direito 2015 Joaquim faleceu em 2092010 deixando os filhos Pedro Antonio e João João renunciou à herança de seu pai que não era muito significativa Em 15102014 faleceu Manoel pai de Joaquim premorto de Augusto e de Romeu sendo então seus herdeiros Augusto Romeu Pedro Antonio e João Todos aceitaram a herança que era polpuda Nesse caso herdarão de Manoel Augusto e Romeu por estirpe Pedro e Antonio por cabeça e João nada herdará sendo ineficaz sua aceitação da herança porque já renunciara à herança de Joaquim a quem representaria Augusto e Romeu por estirpe Pedro Antonio e João por cabeça Augusto e Romeu por cabeça Pedro e Antonio por estirpe e João nada herdará sendo ineficaz sua aceitação da herança porque já renunciara à herança de Joaquim a quem representaria na sucessão de Manoel Augusto e Romeu por cabeça Pedro Antonio e João por estirpe somente Augusto e Romeu porque os herdeiros mais próximos afastam os mais remotos não sendo eficaz a aceitação da herança pelos netos GABARITO 01 D 02 B 03 A 04 D 05 D 06 C 07 A 08 B 09 C 10 D 11 C 12 C 13 C 14 A 15 B 16 D 17 C 18 B 19 A 20 B 21 B 22 A 23 C 24 C 25 D 26 C 27 A 28 C 29 E 30 E 31 A 32 E 33 B 34 D 35 B 36 A 37 B 38 B 39 D 31 Sumário 31 Do conceito de testamento e seu conteúdo Das dificuldades práticas de sua elaboração no Brasil 32 Das principais características do testamento 33 Regras fundamentais a respeito do testamento no Código Civil de 2002 e a capacidade de testar O prazo para invalidar o testamento Hipóteses de invalidade testamentária 34 Das modalidades ou formas de testamento 341 Primeiras palavras 342 Dos testamentos ordinários ou comuns 343 Dos testamentos especiais 344 Do denominado testamento vital ou biológico 35 Do codicilo 36 Das disposições testamentárias Regras fundamentais a respeito da interpretação do testamento 37 Das cláusulas restritivas no testamento inalienabilidade incomunicabilidade e impenhorabilidade 38 Dos legados 381 Conceito e modalidades específicas 382 Dos efeitos do legado e do seu pagamento 383 Da caducidade dos legados 384 Do direito de acrescer entre herdeiros e legatários 39 Das substituições testamentárias 310 Da redução das disposições testamentárias 311 Da revogação do testamento 312 Do rompimento do testamento 313 Do testamenteiro 3131 Conceito natureza jurídica e modalidades 3132 Principais atribuições e efeitos da testamentaria 314 Resumo esquemático 315 Questões correlatas Gabarito DO CONCEITO DE TESTAMENTO E SEU CONTEÚDO DAS DIFICULDADES PRÁTICAS DE SUA ELABORAÇÃO NO BRASIL O testamento representa em sede de Direito das Sucessões a principal forma de expressão e exercício da autonomia privada da liberdade individual como típico instituto mortis causa Como se extrai da obra clássica de Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira a testamentificação é uma das faculdades resultantes do direito de propriedade Tratado 1952 v II p 404 A palavra vem de testatiomentis que significa a atestação da vontade a confirmação daquilo que está na mente do autor da herança Além de constituir o cerne da modalidade sucessão testamentária por ato de última vontade o testamento também é a via adequada para outras manifestações da liberdade pessoal O Código Civil brasileiro de 2002 ao contrário do seu antecessor não conceituou o testamento o que era retirado do art 1626 do CC1916 in verbis Considerase testamento o ato revogável pelo qual alguém de conformidade com a lei dispõe no todo ou em parte do seu patrimônio para depois da sua morte Esse conceito anterior recebia críticas contundentes da doutrina clássica por ser uma construção falha e incompleta Ressaltase nesse sentido de crítica a menção apenas ao conteúdo patrimonial do testamento No propósito de reprovação as palavras de Orosimbo Nonato segundo as quais ao testamento como observa Clóvis Beviláqua em comento ao art 1626 do Código Civil não somente as disposições patrimoniais lhe formam o conteúdo pode deixar de se referir ao patrimônio do testador e por exemplo limitarse ao reconhecimento dos filhos naturais Testamento é declaração de última vontade e nesse sentido parece irreprochável a definição de Modestino muito mais lata e compreensiva que as dos Códigos modernos como reconhecem Planiol Vitali e outros NONATO Orosimbo Estudos 1957 v I p 8384 Em reforço como ensina Silvio Rodrigues tal definição suscitou muita crítica não só por omitir a circunstância de ser o testamento ato pessoal unilateral solene e gratuito como também por circunscrever o objeto do testamento à mera disposição de bens Direito 2007 v 7 p 145 A par dessa deficiência à doutrina sempre coube o trabalho de conceituar o instituto testamento Vejamos algumas construções dos clássicos aos contemporâneos De início do Direito Romano cabe trazer a lume a ideia de Ulpiano para quem testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia de eo solemniter factum ut post mortem nostram valeat ou seja o testamento é o testemunho justo de nossa mente feito na forma solene para que valha depois de nossa morte Como ressalta Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka que traz esse conceito em sua obra o sistema romano já reconhecia formas normais e especiais de testamento destacandose entre as últimas os testamentos realizados nos meios rurais os celebrados em tempos de peste os de pais para filhos o do cego o do analfabeto e o do surdomudo HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Direito 2012 p 262263 Nas definições clássicas nacionais para Pontes de Miranda testamento dizse é o ato pelo qual a vontade de um morto cria transmite ou extingue direitos Porque vontade de um morto cria e não vontade de um vivo para depois da morte Quando o testador quis vivia Os efeitos sim por serem dependentes da morte somente começam a partir dali Tanto é certo que se trata de querer de vivo que direitos há excepcionalíssimos é certo que podem partir do ato testamentário e serem realizados desde esse momento Digamos pois que o testamento é o ato pelo qual a vontade de alguém se declara para o caso de morte com eficácia de reconhecer criar transmitir ou extinguir direitos Tratado 1972 t LVI p 59 Da Enciclopédia Saraiva de Direito em verbete de Francisco Amaral extraise que o testamento é ato solene em que se dispõe dos direitos para depois da morte Destinase o patrimônio ou fazem outras declarações de natureza pessoal Enciclopédia 1977 v 73 p 32 Entre os contemporâneos Maria Helena Diniz conceitua o testamento como o ato personalíssimo e revogável pelo qual alguém de conformidade com a lei não só dispõe para depois da sua morte no todo ou em parte CC art 1857 caput do seu patrimônio mas também faz outras estipulações Curso 2007 v 6 p 175 De acordo com o sempre citado Zeno Veloso o testamento é um negócio jurídico pelo qual uma pessoa dispõe de seus bens no todo ou em parte ou faz determinações não patrimoniais para depois de sua morte Código 2012 p 2089 A partir de todos esses ensinamentos podese definir o testamento como um negócio jurídico unilateral personalíssimo e revogável pelo qual o testador faz disposições de caráter patrimonial ou extrapatrimonial para depois de sua morte Tratase do ato sucessório de exercício da autonomia privada por excelência A partir dessa construção deve ficar claro que o testamento pode ter conteúdo não patrimonial conforme se retira do art 1857 2º do CC2002 São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial ainda que o testador somente a elas se tenha limitado Assim o Código Civil de 2002 supre aquela deficiência anterior que era duramente criticada no sentido de estar o seu conteúdo apegado a questões estritamente patrimoniais Em outras palavras o objeto do testamento pode ser existencial relacionado à tutela da pessoa humana e aos direitos da personalidade aqueles inerentes à pessoa humana no sentido de serem originários inatos Por isso podese falar na função promocional do testamento conforme tese de doutorado desenvolvida por Ana Luiza Maia Nevares perante a Universidade do Estado do Rio de Janeiro A função 2009 Ilustrando por meio de um testamento é possível constituir uma fundação nos termos do art 62 do Código Civil em vigor ou instituir Bem de Família Convencional conforme a dicção do art 1711 da própria codificação Na linha do que foi outrora demonstrado também é possível que o testamento reconheça um filho havido fora do casamento sendo tal ato absolutamente irrevogável mesmo sendo admitida a revogabilidade do testamento art 1610 do CC Por meio do testamento também é possível determinar a destinação de material genético para a reprodução assistida post mortem surgindo a idade de testamento genético conforme artigo de Jones Figueirêdo Alves publicado no site deste autor ALVES Jones Figueirêdo Testamento disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 9 mar 2014 Em texto mais recente o jurista expõe sobre os testamentos afetivos Para ele de efeito a par da curadoria de dados dos usuários da internet com a manutenção de perfis de pessoas falecidas a serviço da memória digital como já tem sido exercitada Pierre Lévy 2006 o instituto do testamento afetivo notadamente no plano da curadoria de memórias da afeição apresentase agora não apenas como uma outra inovação jurídica pelo viés tecnológico Mais precisamente os testamentos afetivos poderão ser o instrumento eloquente e romântico um novo Lhymne à Lamour de pessoas apesar de mortas continuarem existindo pelo amor que elas possuíam e por eles também continuarem vivendo ALVES Jones Figueirêdo A extensão Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 31 jul 2017 Igualmente não há qualquer vedação para que o testamento traga como conteúdo questões relativas aos projetos de vida dos sucessores aos caminhos a serem escolhidos pelos filhos no futuro Surge nesse diapasão a ideia de testamento ético Como bem pondera o Professor da PUCRJ Mário Roberto Carvalho de Faria o Testamento Ético se presta a transmitir aos familiares valores éticos morais espirituais de condutas conselhos e experiências que possam ser objeto de reflexão àqueles que se destinam É um documento onde se dá mais relevância aos valores morais que aos patrimoniais FARIA Mário Roberto Carvalho de Novas Revista IBDFAM p 14 Ainda o testamento pode trazer como conteúdo direitos morais do autor que são direitos da personalidade por excelência elencados no art 24 da Lei 96101998 A título de exemplo o autor deste livro pode estipular que após a sua morte todas as suas obras sejam retiradas do mercado editorial conforme o inciso V do dispositivo São direitos morais do autor V o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem Pode igualmente o autor nomear um atualizador dos livros para após a sua morte ou manifestar o desejo da troca da editora que publica as obras Seguindo nas concretizações do conteúdo não patrimonial do testamento cabe trazer um caso prático geralmente analisado em aulas e seminários aplicados em sede de cursos de pósgraduação lato sensu em Direito de Família e das Sucessões Um testador detalhou fatos da sua vida e de outras pessoas pois elaborou uma autobiografia Como disposição aos herdeiros consta do testamento um pedido do de cujus para que essa biografia seja publicada o que é atendido pelos sucessores O relato é então lançado na forma de livro Surgem algumas dúvidas Cabem as tutelas inibitória e reparatória por parte de terceiros eventualmente prejudicados em seus valores existenciais pelo livro publicado Quem responde pela publicação em casos de lesão a direitos da personalidade praticada pelo morto em suas declarações Como é notório o tema das biografias autorizadas ou não está no palco principal do debate jurídico no Brasil nos últimos tempos Fazendo uma análise preliminar da hipótese descrita os terceiros eventualmente prejudicados têm direito à prevenção e à reparação integral pelos danos sofridos O fundamento para tanto está no art 12 caput do Código Civil in verbis podese exigir que cesse a ameaça ou a lesão a direito da personalidade e reclamar perdas e danos sem prejuízo de outras sanções previstas em lei Assim cabe uma ação de obrigação de fazer e não fazer com fixação de multa diária astreintes para retirar o livro do mercado e vedar novas publicações sem prejuízo da indenização material e imaterial Alertese que nas eventuais ações propostas por terceiros os direitos da personalidade e fundamentais dos envolvidos devem ser sopesados na linha da técnica de ponderação de Robert Alexy adotada expressamente pelo art 489 2º do Novo CPC in verbis No caso de colisão entre normas o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão Assim devese ponderar inicialmente a intimidade dos terceiros art 5º incisos V e X da Constituição Federal com a liberdade de pensamento e o direito de informar do falecido e de seus familiares art 5º incisos IV e IX da Constituição Federal Quanto ao falecido tratase de verdadeiro direito da personalidade do morto como reconhece o parágrafo único do próprio art 12 do Código Civil Devese em complemento levar em conta os interesses da coletividade quanto às informações que constam do livro especialmente nos casos de pessoas famosas ou históricas já falecidas Dessa maneira deve ser interpretado o tão criticado art 20 caput do Código Civil segundo o qual salvo se autorizadas ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública a divulgação de escritos a transmissão da palavra ou a publicação a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber se lhe atingirem a honra a boa fama ou a respeitabilidade ou se se destinarem a fins comerciais Partilhando dessa premissa na IV Jornada de Direito Civil realizada em 2006 foi aprovado o Enunciado n 279 do CJFSTJ no seguinte sentido A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa Em caso de colisão levarseá em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados bem como a veracidade destes e ainda as características de sua utilização comercial informativa biográfica privilegiandose medidas que não restrinjam a divulgação de informações De acordo com o enunciado doutrinário recomendamse prudência e razoabilidade na análise das questões envolvendo a divulgação de notícias sobre determinadas pessoas sendo interessante ponderar os direitos protegidos no caso concreto De qualquer modo devese dar prevalência à divulgação de imagens ou de informações que sejam verdadeiras desde que elas interessem à coletividade Podese falar assim em função social da imagem ou em função social da informação Vários julgados superiores têm desenvolvido a solução a partir da ponderação cabendo trazer a lume o seguinte trecho de recente aresto do Superior Tribunal de Justiça O Min Relator com base na doutrina consignou que para verificação da gravidade do dano sofrido pela pessoa cuja imagem é utilizada sem autorização prévia devem ser analisados i o grau de consciência do retratado em relação à possibilidade de captação da sua imagem no contexto da imagem do qual foi extraída ii o grau de identificação do retratado na imagem veiculada iii a amplitude da exposição do retratado e iv a natureza e o grau de repercussão do meio pelo qual se dá a divulgação De outra parte o direito de informar deve ser garantido observando os seguintes parâmetros i o grau de utilidade para o público do fato informado por meio da imagem ii o grau de atualidade da imagem iii o grau de necessidade da veiculação da imagem para informar o fato e iv o grau de preservação do contexto originário do qual a imagem foi colhida REsp 794586RJ Rel Min Raul Araújo j 15032012 Informativo n 493 do STJ A propósito anotese que foi proposta uma Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal contra o citado art 20 do Código Civil pela Associação Nacional dos Editores de Livros ADIn 4815 intentada em julho de 2012 O pedido da ação era no sentido de ser reconhecida a inconstitucionalidade parcial dos arts 20 e 21 do CC2002 sem redução de texto para que mediante interpretação conforme a Constituição seja afastada do ordenamento jurídico brasileiro a necessidade do consentimento da pessoa biografada e a fortiori das pessoas retratadas como coadjuvantes ou de seus familiares em caso de pessoas falecidas para a publicação ou veiculação de obras biográficas literárias ou audiovisuais elaboradas a respeito de pessoas públicas ou envolvidas em acontecimentos de interesse coletivo A petição inicial da demanda estava acompanhada de parecer muito bem construído pelo Professor Gustavo Tepedino Corretamente no início de junho de 2015 o Supremo Tribunal Federal com unanimidade julgou procedente a referida ação prestigiando a liberdade de expressão e afastando a censura prévia das biografias não autorizadas no Brasil Conforme a decisão final da Relatora Ministra Cármen Lúcia Pelo exposto julgo procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade para dar interpretação conforme à Constituição aos arts 20 e 21 do Código Civil sem redução de texto para a em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão de criação artística produção científica declarar inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais sendo por igual desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes ou de seus familiares em caso de pessoas falecidas b reafirmar o direito à inviolabilidade da intimidade da privacidade da honra e da imagem da pessoa nos termos do inc X do art 5º da Constituição da República cuja transgressão haverá de se reparar mediante indenização Em suma julgouse pela impossibilidade da censura prévia das obras devendo os abusos e excessos ser resolvidos a partir do abuso de direito e da correspondente responsabilização civil do agente causador do dano Além da precisa relatoria merecem destaque as anotações do Ministro Luís Roberto Barroso amparando suas conclusões na técnica de ponderação aqui antes mencionada Conforme suas lições a ponderação é uma forma de estruturar o raciocínio jurídico Há diferentes modos de trabalhar com ela Do modo como eu opero a ponderação ela se desenvolve em três etapas a na primeira verificamse as normas que postulam incidência ao caso b na segunda selecionamse os fatos relevantes c e por fim testamse as soluções possíveis para verificar em concreto qual delas melhor realiza a vontade constitucional Idealmente a ponderação deve procurar fazer concessões recíprocas preservando o máximo possível dos direitos em disputa Ao tratar dos arts 20 e 21 do Código Civil leciona o Ministro Barroso em seu voto que afirmar a liberdade da expressão como preponderante em relação à intimidade decorre de três razões A primeira razão é que o passado condena A história da liberdade de expressão no Brasil é uma história acidentada A censura vem de longe ao divulgar a Carta de Pero Vaz de Caminha certidão de nascimento do País o Padre Manuel Aires do Casal cortou vários trechos que considerou indecorosos Como segunda razão destaca o ministro Barroso que a liberdade de expressão é pressuposto para o exercício dos outros direitos fundamentais Os direitos políticos a possibilidade de participar no debate público reunirse associarse e o próprio desenvolvimento da personalidade humana dependem da livre circulação de fatos informações e opiniões Sem liberdade de expressão e de informação não há cidadania plena não há autonomia privada nem autonomia pública Por fim a terceira razão está relacionada ao fato de ser a liberdade de expressão indispensável para o conhecimento da história para o progresso social e para o aprendizado das novas gerações Com isso felizmente as biografias não autorizadas passam a ser possíveis no Brasil não se admitindo mais a censura prévia Por derradeiro como bem demonstrou o Ministro Barroso citando exemplos concretos eu aqui lembro que esses dispositivos do Código Civil que aqui deveremos fulminar não é apenas inconstitucional em tese Ele tem causado danos reais à cultura nacional e aos legítimos interesses de autores e editores de livros Os exemplos de interferência judicial na divulgação de biografias são inúmeros i Ruy Castro Estrela Solitária um brasileiro chamado Garrincha ii Paulo César Araújo Roberto Carlos em Detalhes iii Alaor Barbosa dos Santos Sinfonia de Minas Gerais a vida e a literatura de João Guimarães Rosa iv Toninho Vaz O Bandido que Sabia Latim v Eduardo Ohata Anderson Spider Silva o relato de um campeão nos ringues da vida vi Pedro de Morais Lampião O Mata Sete Sendo assim por bem a questão das biografias não autorizadas parece ter sido resolvida em nosso país não sendo juridicamente possível a censura prévia ou a priori em casos tais Feitas todas essas considerações voltando ao caso antes exposto se for reconhecido o direito de reparação de danos a favor dos terceiros a responsabilidade inicialmente recairá sobre o espólio antes da partilha e aos herdeiros após a divisão dos bens nos dois casos até as forças da herança conforme dita o art 1792 do Código Civil Podese até cogitar a responsabilidade pessoal e solidária dos herdeiros pelo fato de terem realizado a publicação da biografia agindo em coautoria com o testador Para tanto serve como fundamento jurídico a segunda parte do art 942 caput do Código Civil segundo o qual se a ofensa tiver mais de um autor todos responderão solidariamente pela reparação de danos Em relação à editora que publicou a obra é comum a previsão de sua irresponsabilidade no próprio material publicado Todavia tal expressão nos livros por si só não tem o condão de afastar o seu dever de reparar Nesse contexto vale lembrar o 32 teor da Súmula 221 do Superior Tribunal de Justiça que pode ser aplicada à situação descrita por analogia são civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano decorrente de publicação pela imprensa tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação Muitos arestos fazem incidir a súmula para as hipóteses de danos causados a terceiros pela publicação de livros incluindo a solidariedade da editora por todos TJRS Apelação Cível 6225902920118217000 6ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des Artur Arnildo Ludwig j 27092012 DJERS 03102012 e TJRS Apelação Cível 70031865140 10ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des Jorge Alberto Schreiner Pestana j 28102010 DJERS 17122010 Para o presente autor com tom suplementar é pertinente a análise da responsabilidade da editora na linha da técnica de ponderação antes exposta tendo como ponto fulcral os limites para o exercício do direito de informar Servem como parâmetros os conceitos de função social boafé e bons costumes que constam do art 187 do Código Civil que consagra o abuso de direito como ato ilícito civil Exposto e resolvido preliminarmente o problema a verdade é que no Brasil não há o costume de se elaborarem testamentos por vários fatores Como leciona Paulo Lôbo na tradição de alguns povos o testamento é a forma de sucessão preferencial o que não ocorre no Brasil Aqui o testamento teve sempre utilidade secundária e residual não penetrando nos hábitos da população como se vê na imensa predominância da sucessão legítima nos inventários abertos Direito 2013 p 189 O jurista ressalta também que a doutrina nacional sempre se dedicou mais à sucessão legítima do que à testamentária o que é verdade De início como primeiro fator do afastamento testamentário citese a falta de patrimônio para dispor o que atinge muitos dos brasileiros ainda na atualidade mesmo com a melhora do nível econômico no brasileiro médio O que testar se não há nada de relevante que pode ser objeto do conteúdo testamentário Como segundo aspecto há aquele tão conhecido medo da morte o que faz com que as pessoas fujam dos mecanismos de planejamento sucessório Nas palavras de Giselda Hironaka o brasileiro não gosta em princípio de falar a respeito da morte e sua circunstância é ainda bastante mistificada e resguardada como se isso servisse para afastar maus fluídos e más agruras Assim por exemplo não se encontra arraigado em nossos costumes o hábito de adquirir por antecipação o lugar destinado ao nosso túmulo ou sepultura bem como não temos de modo mais amplamente difundido o hábito de contratar seguro de vida assim como ainda não praticamos em escala significativa a doação de órgãos para serem utilizados após a morte Parece que essas atitudes no dito popular atraem o azar Direito 2012 p 263264 Sem falar que o brasileiro não é muito afeito a planejamentos movido socialmente pelo popular jeitinho e deixando a resolução de seus problemas para a última hora No caso da morte cabe ressaltar a última hora já passou O terceiro aspecto que pode ser citado é a existência de custos e formalidades para a elaboração do testamento mormente se realizada a opção pela modalidade pública perante o Tabelionato de Notas mais certa e segura Em tal aspecto quem sabe deveriam ser pensados mecanismos de facilitação como a possibilidade de se fazer um testamento pela via eletrônica pela internet com a chancela de um ato público Como último fator a ser destacado muitos não fazem testamentos por pensarem que a ordem de vocação hereditária prevista em lei é justa e correta premissa que não é mais a verdadeira conforme demonstrado no capítulo anterior desta obra Aqui a falta de esclarecimento sobre o sistema legal brasileiro continua a guiar muitos em um ato de preguiça de se elaborar o ato de última vontade Nesse contexto conclui o presente autor que melhor seria se esse costume de não testar fosse alterado no futuro passando o brasileiro a pensar mais no planejamento sucessório ou post mortem especialmente porque as confusas e intrincadas regras da sucessão legítima em vigor no País não atendem mais aos anseios da sociedade não presumindo realmente a vontade do morto Fica o tema para as devidas reflexões dos estudiosos do Direito das Sucessões DAS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO TESTAMENTO Após o estudo do conceito de testamento e do seu conteúdo é pertinente expor suas características fundamentais assim como fazem todos os autores que se dedicam ao tema de ontem e de hoje Para começar constatase que o testamento é um negócio jurídico por excelência Como negócio jurídico entendase a manifestação de vontade com conteúdo lícito que visa a regulamentar o interesse do envolvido com uma finalidade específica Ao lado do contrato reafirmese que o instituto ora em estudo representa importante forma de manifestação da liberdade individual da autonomia privada Entretanto a grande diferença entre as categorias expostas está na natureza jurídica e na produção de efeitos uma vez que o contrato é um negócio jurídico inter vivos e o testamento um negócio jurídico mortis causa Tratase o último de um negócio jurídico especial ou sui generis pois tem características próprias não encontráveis em qualquer outro ato ou negócio Em apertada síntese podese dizer que o testamento é um negócio jurídico único especialíssimo diferenciado pela vontade manifestada e por seu conteúdo 33 O testamento constitui um negócio jurídico unilateral pois tem aperfeiçoamento com uma única manifestação de vontade Dessa forma basta a vontade do declarante do testador para que produza efeitos jurídicos A aceitação ou renúncia dos bens deixados manifestada pelo beneficiário do testamento é irrelevante juridicamente para a essência do ato Discorre muito bem Pontes de Miranda sobre essa característica do testamento sendo pertinente transcrever suas palavras Tratase de declaração unilateral de vontade não receptícia não existe qualquer aceitante ou recebedor da declaração de última vontade Ninguém é comparte ou destinatário No testamento público ou no testamento cerrado o tabelião recebe o que se lhe dita sem participar do negócio jurídico em si inscreve quiçá escreva pelo testador Mero instrumento com funções acauteladoras Tanto assim que poderia o disponente escrever o testamento particular seria válido A sombra que se vê o outro polo da relação jurídica é a mesma dos outros negócios jurídicos unilaterais nos direitos reais nas aquisições não consensuais da propriedade A voz social que obriga ao prometido ou faculta a disposição ou reconhece o nascer do direito de propriedade Por isso mesmo para ser válido o testamento não é de mister que dele se saiba opera os seus efeitos à abertura da sucessão ainda que os herdeiros e legatários nada saibam Mas ainda não é preciso para sua perfeição que faleça o testador menos ainda que nas cláusulas consintam os beneficiados o que importa é que o testador tenha capacidade para fazêlo e o faça dentro da lei Tanto ele independe da morte ou de qualquer ato de outrem que se lhe há de aplicar e só se lhe pode exigir a lei do tempo em que foi feito Enlouqueça o testador mudese a legislação nada importa estava perfeito quando se fez Tratado 1972 t LVI p 72 O testamento é negócio jurídico gratuito ou benévolo pois não existe vantagem para o autor da herança ou seja não há o sacrifício bilateral que identifica os negócios jurídicos onerosos Desse modo não há qualquer remuneração ou contraprestação para a aquisição dos bens ou direitos decorrentes de um testamento Sendo negócio jurídico benévolo aplicase o art 114 do CC2002 com a notória interpretação restritiva Portanto a contrario sensu o testamento não comporta interpretação extensiva A título de ilustração imaginese que o testamento engloba apenas um apartamento em um condomínio edilício não havendo menção à vaga de garagem que tem matrícula autônoma Pelo último dispositivo citado a garagem não deve ser incluída na disposição que não admite interpretação extensiva De toda sorte é possível percorrer outro caminho afirmando que a vaga de garagem como acessório que é deve acompanhar a sorte do bem principal diante do princípio da gravitação jurídica Como alento para a última argumentação também pode ser utilizada a função social da propriedade eis que um apartamento sem vaga de garagem perde a sua funcionalidade de forma considerável nos dias atuais principalmente nos grandes centros urbanos O problema exposto que parece simples portanto pode levantar certa polêmica Seguindo no estudo de suas características tratase de um negócio mortis causa uma vez que somente produz efeitos após a morte do testador Antes da morte o testamento é ato ineficaz o que não prejudica a sua validade como regra Constitui um negócio formal pois a norma jurídica contém todas as formalidades necessárias à sua validade particularmente quanto à modalidade assumida no caso concreto Talvez o testamento ao lado do casamento seja o negócio jurídico que apresenta o maior número de formalidades daqueles previstos na atual codificação privada Faltando as formalidades ou havendo falhas a sanção será a nulidade absoluta do testamento nos termos do art 166 incisos IV e V do Código Civil O testamento é ato revogável na expressão do art 1858 do CC2002 pois o testador pode revogálo ou modificálo a qualquer momento Há assim o que Pontes de Miranda conceitua como revogabilidade essencial Tratado 1972 t LVI p 72 Qualquer cláusula estabelecendo a irrevogabilidade será considerada nula por fraude à lei imperativa art 166 inciso VI do CC e não produzirá os desejados efeitos jurídicos Em contrapartida é importante repisar a regra prevista no art 1610 da codificação privada segundo a qual o reconhecimento de filhos é sempre irrevogável mesmo quando constante de testamento que é na essência revogável Por fim pelo mesmo art 1858 da Lei Privada o testamento é ato personalíssimo por excelência intuitu personae porque ninguém poderá testar conjuntamente em um mesmo instrumento ou por procuração Se mais de uma pessoa testar em um mesmo instrumento o testamento será nulo pela proibição expressa do testamento conjuntivo prevista no art 1863 do CC2002 dispositivo que ainda será devidamente aprofundado no próximo tópico do capítulo REGRAS FUNDAMENTAIS A RESPEITO DO TESTAMENTO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 E A CAPACIDADE DE TESTAR O PRAZO PARA INVALIDAR O TESTAMENTO HIPÓTESES DE INVALIDADE TESTAMENTÁRIA Superadas as características principais do testamento é interessante expor as regras fundamentais a respeito da categoria bem como estudar os preceitos relativos à capacidade de testar Para começar enuncia o art 1857 do Código Civil brasileiro de 2002 que toda pessoa capaz pode dispor por testamento da totalidade dos seus bens ou de parte deles para depois de sua morte Desse modo o testamento exige a capacidade geral prevista para os atos e negócios jurídicos retirada a Parte Geral do CC2002 especialmente dos seus arts 3º e 4º que elencam os absoluta e relativamente incapazes respectivamente Em complemento desrespeitadas as regras correspondentes aplicase a teoria das nulidades constante do livro inaugural da codificação privada com as devidas ressalvas de regras especiais a seguir expostas No que tange ao tratamento constante da Parte Geral vale lembrar que o negócio celebrado por absolutamente incapaz sem a devida representação é nulo hipótese de nulidade absoluta art 166 inciso I do CC Por seu turno o negócio jurídico do relativamente incapaz sem assistência é anulável caso de nulidade relativa ou anulabilidade art 171 inciso I do CC Partindo para os requisitos específicos de capacidade testamentária ativa enuncia o art 1860 caput do Código Privado que além dos incapazes tratados pelos arts 3º e 4º do CC2002 não podem testar os que no ato de fazêlo não tiverem pleno discernimento para tanto Como se percebe a incapacidade deve ser analisada especificamente para o ato em si O seu parágrafo único já traz a ressalva importante de que podem testar os menores púberes com idade entre dezesseis e dezoito anos tratados na Parte Geral como relativamente incapazes art 4º inciso I do CC Eis uma regra especial a respeito do testamento o que demonstra tratarse realmente de um negócio jurídico especial sui generis com características próprias Fazendo a devida confrontação o atual preceito é mais genérico art 1860 do CC2002 pois o seu correspondente no Código Civil de 1916 procurava elencar os sujeitos que não poderiam testar Conforme o art 1627 da lei geral revogada seriam incapazes para testar I Os menores de dezesseis anos II Os loucos de todo o gênero III Os que ao testar não estejam em seu perfeito juízo IV Os surdosmudos que não puderem manifestar a sua vontade Na redação anterior havia previsão expressa apenas quanto aos absolutamente incapazes e em relação a pessoas que pudessem não ter o discernimento específico para testar No sistema atual falase em incapazes em sentido amplo e em pessoas que não tenham o discernimento específico Em complemento não se olvide que o Estatuto da Pessoa com Deficiência Lei 131462015 em vigor no Brasil a partir de janeiro de 2016 trouxe profundas modificações no sistema de incapacidades alterando substancialmente os arts 3º e 4º do Código Civil O objetivo foi a inclusão civil das pessoas com deficiência na linha da Convenção de Nova York convenção de direitos humanos da qual o País é signatário que tem força de Emenda à Constituição art 5º 3º da CF1988 e Decreto 69492009 Com as modificações passaram a ser absolutamente incapazes apenas os menores de 16 anos não havendo mais menção no art 3º do CC2002 aos enfermos e deficientes mentais e às pessoas que por causa transitória e definitiva não puderem exprimir vontade Como relativamente incapazes estão previstos atualmente a os maiores de 16 anos e menores de 18 anos b os ébrios habituais alcoólatras e viciados em tóxicos c as pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderam exprimir vontade antiga previsão do art 3º III e d os pródigos Notase na linha da citada inclusão que o inciso II do art 4º não menciona mais as pessoas com discernimento mental reduzido enquanto o seu inciso III não expressa mais os excepcionais sem desenvolvimento completo tendo o último preceito aplicação anterior ao portador de síndrome de Down Reafirmese que o objetivo do citado Estatuto foi a inclusão plena dos portadores de deficiência para os atos existenciais especialmente aqueles relativos à constituição de família como se casar constituir união estável e reconhecer um filho art 6º da Lei 131462015 Substituiuse a dignidade no sentido de proteção da vulnerabilidade pela dignidadeliberdade Esse é o sentido do art 84 do Estatuto ao preceituar que a pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas Eventualmente pelo mesmo comando quando necessário a pessoa com deficiência será submetida à curatela conforme a lei Além disso é facultada à pessoa com deficiência a adoção de processo de tomada de decisão apoiada nova categoria que foi incluída na codificação material novo art 1783A do CC O mesmo preceito prescreve que a definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso e durará o menor tempo possível Por fim está previsto que os curadores são obrigados a prestar anualmente contas de sua administração ao juiz apresentando o balanço do respectivo ano O art 85 da Lei 131462015 estabelece que a curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial caso do testamento Conforme o seu 1º a definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo à sexualidade ao matrimônio à privacidade à educação à saúde ao trabalho e ao voto Ademais a curatela constitui medida extraordinária devendo constar da sentença as razões e motivações de sua definição preservados os interesses do curatelado 2º do art 85 O parágrafo seguinte e último do diploma dita que no caso de pessoa em situação de institucionalização ao nomear curador o juiz deve dar preferência a pessoa que tenha vínculo de natureza familiar afetiva ou comunitária com o curatelado Pois bem vejamos quais os impactos iniciais do Estatuto da Pessoa com Deficiência para o ato testamentário salvo um melhor juízo posterior pois o tema é controverso e ainda está sendo debatido pela doutrina sem que exista ainda jurisprudência sobre o assunto No âmbito doutrinário tratando da situação dos incapazes para o testamento no sistema antes em vigor Maria Helena Diniz citava como impedidos para testar os menores de dezesseis anos e os desprovidos de discernimento por estarem impedidos de emitir vontade livre caso das pessoas com arteriosclerose com mal de Alzheimer com sonambulismo com embriaguez completa e os surdosmudos que não pudessem exprimir vontade por não terem recebido a educação apropriada Código 2010 p 1315 E arrematava lecionando que Idade avançada falência analfabetismo CC art 1865 surdez CC art 1866 cegueira CC art 1867 e enfermidade grave não inibem o indivíduo de testar RT 736236 JTJ 194169 pois já se decidiu que a incapacidade mental do testador não pode ser deduzida de sua saúde física RT 56375 DINIZ Maria Helena Código 2010 p 1315 Também conforme as regras anteriores Zeno Veloso apontava a existência de problemas técnicos no diploma vigente art 1860 do CC2002 ao fazer alusão aos incapazes incluindo os elencados nos arts 3º e 4º da codificação material sem qualquer ressalva Como primeiro aspecto da crítica sempre alertou o professor que mencionandose os incapazes sem distinguir estão abrangidos os absolutamente incapazes art 3º e os relativamente incapazes art 4º Tratase de um equívoco que precisa ser corrigido sabendose que o testamento outorgado por incapaz é nulo de pleno direito Além disso não há razão para afirmar que os ébrios habituais os viciados em tóxicos e os que por deficiência mental tenham discernimento reduzido sejam proibidos de testar se apesar de reduzido tenham entendimento ou compreensão suficiente para saber o que estão fazendo no momento em que outorgam a disposição de última vontade É uma questão de fato a ser apurada em cada caso concreto O mesmo se pode dizer dos excepcionais sem desenvolvimento mental completo VELOSO Zeno Código 2012 p 2094 Seguindo proposta do doutrinador citado o Projeto de Lei 6992011 de autoria original do Deputado Ricardo Fiúza propõe uma nova redação para o art 1860 do CC2002 a saber Além dos absolutamente incapazes não podem testar os que no ato de fazêlo não tiverem o necessário discernimento As sábias justificativas da proposta que sempre contavam com o apoio deste autor representam uma volta segura parcial ao sistema revogado Em suma pela proposição deve ser reconhecida a incapacidade testamentária ativa daqueles que estão expressos no art 3º da codificação material atualmente apenas os menores de 16 anos além das pessoas que não apresentaram um discernimento específico para a manifestação de última vontade Ora essa última solução está plenamente de acordo com o espírito do Estatuto com Pessoa com Deficiência Assim quanto aos maiores a regra é a capacidade testamentária o que inclui as pessoas com deficiência Eventualmente caso essas pessoas sejam tidas como relativamente incapazes pois faltamlhes condições para exprimir vontade específica no ato de última vontade o negócio testamentário deve ser considerado anulável pela conjugação do novo art 4º III com os arts 171 I e 1860 da codificação material Mesmo com a redação atual do último preceito esse parece ser o melhor caminho a ser percorrido como opinião doutrinária a ser aplicada pela jurisprudência a partir de agora De qualquer maneira ressaltese que o tema é novo e ainda merece ser debatido mais profundamente pela doutrina nacional Tanto isso é verdade que na VII Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em setembro de 2015 não foi aprovado um enunciado sequer tratando do Estatuto da Pessoa com Deficiência A propósito do tema há um projeto de lei em curso no Senado Federal que pretende corrigir alguns problemas técnicos do EPD em especial frente ao Novo CPC Tratase do PL 7572015 que conta com parecer e apoio parcial deste autor Continuando no problema relativo aos incapazes o presente autor segue a firme opinião de que o pródigo pode testar uma vez que a sua interdição somente atinge os atos de alienação direta de bens praticados em vida Oportuno pontuar que o Estatuto da Pessoa com Deficiência não alterou a situação do pródigo que continua elencado como relativamente incapaz no art 4º IV do Código Civil O sempre citado Zeno Veloso chega à mesma conclusão demonstrando a existência de intensos debates a respeito da questão no passado Anota que no sistema das Ordenações do Reino o pródigo estava inibido de testar e que o Código Civil de 1916 não manteve tal regra condenada por Carlos Maximiliano Clóvis Beviláqua Teixeira de Freitas e Pontes de Miranda Código 2012 p 2094 Cabe expor em complemento as palavras de Carlos Roberto Gonçalves sobre o pródigo no sentido de que a simples manifestação da sua última vontade não lhe poderá acarretar nenhum prejuízo pois não estará dilapidando o seu patrimônio uma vez que as disposições testamentárias hão de vigorar somente depois de sua morte Direito 2010 v 7 p 240 E em nota de rodapé o último doutrinador cita as opiniões confluentes de Washington de Barros Monteiro Silvio Rodrigues e Arnaldo Rizzardo além dos juristas antes mencionados por Zeno Veloso Vale lembrar que o pródigo é aquele que gasta de maneira destemperada o seu patrimônio o que pode leválo à situação de total penúria Estabelece o art 1782 do Código Civil que a interdição do pródigo só o privará de sem curador emprestar transigir dar quitação alienar hipotecar demandar ou ser demandado e praticar em geral os atos que não sejam de mera administração Como se percebe não há qualquer menção ao testamento no diploma transcrito não sendo o caso de impor a restrição testamentária posição majoritária na civilística nacional De toda sorte a solução não é pacífica como se retira do seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que deduz pela invalidade do testamento do pródigo Ação anulatória Testador pródigo Interdição provisória decretada Testamento Nulidade caracterizada Voto vencido Não podem testar os que no ato de fazêlo não disporem do pleno discernimento Tendo sido decretada a interdição provisória do testador não há como prevalecer o testamento por ele produzido mormente à revelia do curador nos termos da Lei Civil Voto vencido Sujeitase à interdição a pessoa que comprovadamente demonstre não possuir aptidão para gerir atos de sua vida civil Ausentes provas suficientes acerca da suposta prodigalidade do testador de rigor a manutenção da revogação da interdição provisória mormente em face da inexistência de perícia e do fato de a cassação da providência acautelatória ter se dado após interrogatório com o interditando procedimento previsto no artigo 1181 do CPC A sentença que declara a interdição gera efeitos a partir de sua publicação sendo os atos anteriormente praticados sujeitos à anulação desde que cabalmente demonstrada a incapacidade à época de sua realização Havendo alegação de excesso nas disposições testamentárias e diante da impossibilidade de se aferir se o adiantamento da legítima praticado anteriormente se refere ao quinhão reservado aos herdeiros necessários haverá apuração em liquidação de sentença consoante previsão ao artigo 475C do estatuto processualista Caso comprovada impõese a aplicação da redução das determinações nos termos do artigo 1967 do Código Civil de 2002 TJMG Apelação Cível 101370600043630011 11ª Câmara Cível Carlos Chagas Rel Des Fernando Caldeira Brant j 16042008 DJEMG 17052008 Ressaltese que a incapacidade superveniente do testador manifestada após a sua elaboração não invalida o testamento art 1861 do CC Isso porque quanto ao plano da validade deve ser analisada a realidade existente quando da constituição ou celebração do negócio Além disso pelo mesmo comando o testamento do incapaz não se valida com a superveniência da capacidade Nesse último caso será necessário fazer outro testamento para que a disposição de última vontade tenha concreção de eficácia A título de exemplo imaginese que alguém elabora um testamento no ano de 2005 quando era hígida a sua vontade sendo a pessoa plenamente capaz Um ano depois a pessoa começa a apresentar um problema não podendo mais exprimir sua vontade enquadrandose no novo art 4º III do CC2002 Segue um processo de interdição ou de nomeação de um curador com laudo médico indicativo do problema e sentença transitada em julgado no ano de 2013 Ora no caso descrito o testamento é plenamente válido pois em 2005 a vontade do testador era plena sem qualquer problema que a acometesse Além de tudo isso é pertinente relembrar que a lei estabelece algumas pessoas legitimadas a suceder pela via testamentária expressamente Conforme o art 1798 legitimamse a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão sendo a sucessão legítima ou por ato de última vontade Em complemento nos termos do art 1799 da codificação privada na sucessão testamentária podem ser ainda chamados a suceder a os filhos ainda não concebidos de pessoas indicadas pelo testador desde que vivas estas ao abrirse a sucessão b as pessoas jurídicas e c as pessoas jurídicas cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação Por outra via o art 1801 da mesma norma material elenca aqueles que não podem ser nomeados herdeiros nem legatários a a pessoa que a rogo a pedido escreveu o testamento nem o seu cônjuge ou companheiro ou os seus ascendentes e irmãos b as testemunhas do testamento c o concubino do testador casado salvo se este sem culpa sua estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos e d o tabelião civil ou militar ou o comandante ou escrivão perante quem se fizer assim como o que fizer ou aprovar o testamento Esses comandos estão todos abordados no Capítulo 1 desta obra cabendo repisálos apenas para que se tenha a devida atenção em relação a tais regras importantes para a capacidade testamentária Vistas as regras fundamentais a respeito da capacidade testamentária ativa partindo para o conteúdo patrimonial do testamento estabelece o 1º do art 1857 do Código de 2002 que os bens da legítima bens legitimários não podem ser objeto de testamento Tratase de mais um preceito que protege a quota dos herdeiros necessários quais sejam os descendentes os ascendentes e o cônjuge art 1845 do CC pelas razões expostas no Capítulo 1 desta obra Caso ocorra o desrespeito a essa regra o testamento está sujeito à redução da disposição testamentária conforme os arts 1966 a 1968 da própria codificação privada Não obstante reafirmese que o conteúdo do testamento pode ser extrapatrimonial Na dicção do 2º do art 1857 do CC são válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial ainda que o testador somente a elas se tenha limitado Vale frisar que o testamento pode ter o conteúdo apenas existencial sem qualquer consequência para o patrimônio Citese o ato de última vontade que reconhece um filho sem que testador tenha deixado a ele qualquer bem pelo exercício da autonomia privada ou em decorrência da sucessão legítima Seguindo na abordagem das regras fundamentais do testamento cabe o estudo do polêmico art 1859 do Código Civil pelo qual Extinguese em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento contado o prazo da data do seu registro Não há dúvidas de que a norma se aplica aos casos de nulidade relativa ou anulabilidade do testamento sendo regra especial que prevalece sobre os preceitos gerais de prazos para anulação do negócio jurídico constantes da Parte Geral do CC2002 quais sejam os seus arts 178 e 179 Como é cediço em termos gerais para qualquer negócio jurídico o art 178 do CC2002 consagra o prazo decadencial de quatro anos para os casos de incapacidade relativa erro dolo coação moral estado de perigo lesão e fraude contra credores Os prazos são contados da realização do negócio jurídico como regra com exceção da incapacidade relativa e do vício da coação moral em que o prazo é contado da sua cessação Por outra via o art 179 do Código Privado consagra prazo decadencial de dois anos quando a lei dispuser que determinado ato é anulável sem estabelecer prazo contado da conclusão do ato Existe polêmica a respeito do sentido das palavras realização e conclusão conforme está exposto no Volume 1 desta série bibliográfica No presente momento não cabe relembrar tais controvérsias Pois bem em casos específicos de testamento anulável o prazo decadencial é de cinco anos devendo ser contado especificamente do seu registro o que afasta aquela polêmica percebida na teoria geral das nulidades do negócio jurídico a respeito do seu termo a quo A ilustrar tratando da possibilidade de se anular o testamento pelos defeitos da vontade vejamos dois julgados estaduais Ação anulatória de testamento público Pedido em preliminar de anulação do testamento por ser uma das testemunhas irmã da beneficiária Proibição disposta no art 1650 do CC de 1916 Falta de formalidade que gera nulidade do testamento art 1634 do CC1916 Testadora idosa que na promessa de ser amparada pela requerida a beneficiou exclusivamente em seu testamento Testadora que somente após arrombamento da residência pela polícia militar pôde ser socorrida do estado de abandono pela ré vindo a falecer poucos meses após a lavratura do testamento Caracterização de erro substancial de vontade nos termos dos arts 86 e 87 do Código Civil1916 Sentença reformada Recurso provido TJSP Apelação Cível 91474349320078260000 Acórdão 5767266 2ª Câmara de Direito Privado Santos Rel Des Neves Amorim j 20032012 DJESP 21062012 Ação anulatória de testamento Negócio jurídico causa mortis Vício de consentimento Presença Incompatibilidade de dois atos de última vontade realizados em curto espaço de tempo Ausência de motivos para exclusão de um dos herdeiros Declaração de testemunha herdeira de que o testamento foi forjado em prejuízo próprio Procedência da ação Manutenção da sentença Os negócios jurídicos causa mortis podem ser anulados em virtude de vícios no consentimento da manifestação sendo eles Erro dolo coação simulação e fraude A incompatibilidade entre dois atos de última vontade em pouco espaço de tempo e excluindo herdeiro sem motivo aparente pode levar à anulação das disposições de última vontade A declaração em audiência que relata que o testamento foi forjado feita pela testemunha herdeira em prejuízo próprio e em conformidade com as demais provas é passível de anulação Comprovado que beneficiários do testamento viciaram a declaração de última vontade da de cujus com intuito de serem agraciados com o patrimônio deixado em conluio com as testemunhas também beneficiadas indiretamente em detrimento do irmão da falecida a ação anulatória deve ser julgada procedente TJMG Apelação Cível 00000221520038130358 6ª Câmara Cível Jequitinhonha Rel Des Sandra Fonseca j 23082011 DJEMG 02092011 De qualquer modo cabe esclarecer que havendo os vícios do erro do dolo e da coação moral o próprio Código Civil estabelece um prazo decadencial de quatro anos a contar de quando o interessado tiver conhecimento do vício art 1909 parágrafo único do CC Sendo assim o art 1859 da codificação material somente incide para os demais casos de anulabilidade quais sejam a incapacidade relativa específica e pela presença dos vícios da lesão do estado de perigo e da fraude contra credores O tema ainda será aprofundado no presente capítulo quando do estudo das disposições testamentárias Resta saber se tal prazo decadencial de cinco anos também se aplica à nulidade absoluta ou à nulidade nos casos especificados nos arts 166 e 167 do Código Civil Vale lembrar que o primeiro comando elenca como casos de nulidade absoluta a negócio celebrado por absolutamente incapaz sem a devida representação art 166 inciso I b objeto ilícito impossível ou indeterminável art 166 inciso II c quando o motivo comum a ambas as partes for ilícito art 166 inciso III d quando houver desrespeito à forma ou à solenidade art 166 incisos IV e V e quando estiver presente no negócio a finalidade de fraude à lei imperativa art 166 inciso VI e f quando a lei dispuser expressamente que o negócio é nulo nulidade textual ou proibirlhe a prática do ato sem cominar sanção nulidade virtual art 166 inciso VII sendo certo que uma dessas situações está tratada no art 1863 do CC2002 estudado a seguir Além dessas hipóteses o art 167 do Código Civil envolve a nulidade absoluta do negócio sempre que houver uma simulação uma discrepância entre a aparência e a essência Para o presente autor todos esses casos são perfeitamente aplicáveis para a nulidade absoluta testamentária eis que o testamento é um negócio jurídico por excelência A doutrina majoritária responde positivamente quanto à subsunção do prazo decadencial de cinco anos também para os casos de nulidade absoluta do casamento Segundo Sílvio de Salvo Venosa se o legislador não distinguiu a nulidade absoluta da relativa não cabe ao intérprete fazêlo Código 2010 p 16871688 Na mesma esteira segundo Zeno Veloso como a lei não distingue não cabe ao intérprete diferenciar subsumindose o prazo de caducidade tanto ao caso de nulidade quanto ao de anulabilidade eis que a invalidade é gênero que comporta as duas espécies Código 2008 p 2046 Igualmente para Eduardo de Oliveira Leite há uma quebra à regra geral constante do art 169 da própria codificação segundo a qual a nulidade não convalesce com o decurso do tempo Comentários 2003 v XXI p 318 Com opinião compartilhada aduz Paulo Lôbo que esse prazo não é de prescrição e sim de caducidade aplicandose tanto para a nulidade quanto para a anulabilidade Direito 2013 p 200201 Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho em nossa linha de pensamento entendemos ser tal prazo aplicável tanto para as nulidades absolutas quanto para as relativas por se tratar de regra específica da disciplina testamentária o que tem encontrado respaldo na doutrina majoritária Novo Curso 2014 v 7 p 390 Por fim pondera Carlos Roberto Gonçalves que em matéria de testamento porém o art 1859 supracitado inova introduzindo em nosso sistema um regime especial para nulidade do negócio jurídico testamentário fixando um prazo de caducidade para que a ação própria seja intentada e derrogando ipso facto a regra geral estabelecida no art 169 Direito 2010 v 7 p 245 Entretanto com o devido respeito a todos os juristas referidos este autor entende que nos casos de nulidade absoluta deve ser aplicado o art 169 do Código Civil segundo o qual a nulidade não convalesce pelo decurso do tempo Isso porque tal grau de invalidade envolve a ordem pública não estando a ação declaratória de nulidade de testamento sujeita a qualquer prazo seja ele prescricional ou decadencial Em complemento pelo fato de o testamento afastar como premissaregra a sucessão legítima devese ampliar a possibilidade de ingresso da ação de invalidade a qualquer tempo eis que o direito à herança é um direito fundamental consagrado na Constituição da República art 5º inciso XXX Essa nossa posição era praticamente isolada na doutrina nacional Todavia em obra lançada em 2015 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald a ela aderiram Segundo os juristas com argumentos relevantes por conta do elevado grau de comprometimento o testamento nulo como sói ocorrer com qualquer outra figura jurídica inválida absolutamente não se submete a prazo decadencial podendo sofrer ataque a qualquer tempo Com isso o prazo referido no multicitado dispositivo estaria a aludir tão só às hipóteses de anulabilidade FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Curso 2015 v 7 p 338 Ademais de qualquer modo pode ser encontrado aresto do Tribunal Paranaense adotando esse caminho Apelação cível Ação de nulidade de ato jurídico Testamento forjado Falsidade da assinatura do testador e do tabelião Nulidade inextinguível pela prescrição CC1916 art 1632 Provas suficientes Fatos impeditivos e modificativos não demonstrados CPC art 333 II Apelo não acolhido É absolutamente nulo e por isso imprescritível o testamento público no qual o testador não participou do ato nem tampouco o tabelião que o teria lavrado Sendo forjado segundo a prova dos autos não produz qualquer efeito CC1916 art 1632 pois a nulidade decorre de ofensa à predeterminação legal e configura sanção que na ordem prática priva o ato irregular de sua eficácia TJPR Apelação Cível 03851598 12ª Câmara Cível São José dos Pinhais Rel Des Ivan Bortoleto DJPR 26092008 p 169 Por derradeiro cabe mais uma vez demonstrar que o antigo Projeto Ricardo Fiúza tende a alterar o art 1859 do Código Civil Nos termos do atual PL 6992011 o dispositivo teria a seguinte expressão Extinguese em cinco anos o direito de requerer a declaração de nulidade do testamento ou de disposição testamentária e em quatro anos o de pleitear a anulação do testamento ou de disposição testamentária contado o prazo da data do registro do testamento O objetivo é trazer dois prazos decadenciais distintos um para a nulidade absoluta e outro para a relativa até com o fim de afastar a dúvida por último levantada Vejamos suas longas justificativas mais uma vez baseadas na doutrina de Zeno Veloso Como a lei não distingue não cabe ao intérprete distinguir o prazo de caducidade se aplica tanto ao caso de nulidade como de anulabilidade A invalidade é o gênero que comporta as duas espécies arts 166 e 171 e não deve ser confundida com a revogação arts 1969 a 1972 a caducidade art 1971 e o rompimento do testamento arts 1973 a 1975 No art 1909 o Código afirma que são anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro dolo ou coação e o parágrafo único desse artigo prevê Extinguese em quatro anos o direito de anular a disposição contados de quando o 34 341 interessado tiver conhecimento do vício Como se vê o prazo para que a ação seja interposta no caso de anulabilidade da disposição testamentária é elástico não tem termo inicial rígido certo e embora possa servir melhor ao interesse puramente individual não convém à sociedade pois introduz um fator de insegurança jurídica O testamento é negócio jurídico mortis causa que tem eficácia quando o seu autor já não mais está presente Manter a possibilidade de questionar e atacar uma disposição por vício de vontade que teria sofrido o testador e isto por um tempo variável indeterminado tornando instável e vacilante o processo de transmissão hereditária com certeza não é de melhor política legislativa Pode ocorrer inclusive em muitos casos que o prazo para anular a mera disposição testamentária portanto para anular parcialmente o testamento seja maior e muito maior do que o prazo para arguir a anulação ou para declarar a nulidade do testamento inteiro A nulidade pode ser total ou parcial fulminar todo o testamento ou parte dele ocorrendo o mesmo com a anulabilidade art 184 Pode ser nula ou anulável apenas uma cláusula somente uma disposição do testamento Como está posto a anulação da disposição testamentária cuja ação é cabível a partir do momento em que o interessado tiver conhecimento do vício pode ocorrer num prazo variável algumas vezes extremamente longo ocorrendo eventualmente muito depois da própria execução da disposição testamentária Isto gera instabilidade e não é bom Um testamento nulo por exemplo não pode mais ter a validade impugnada depois de cinco anos do seu registro Mas uma disposição que ele contém sob o argumento de que o testador errou deliberou mediante dolo ou foi vítima de coação pode ser anulada muito depois daquele prazo pois a decadência do direito de atacar a disposição começa a ser contada de quando o interessado tiver conhecimento do vício É necessário promover uma alteração nos arts 1859 e 1909 parágrafo único para evitar a contradição e os conflitos que eles podem gerar O prazo para pleitear a anulação deve corresponder ao que está previsto no art 178 Novamente com o devido respeito não se adere a esta proposição especificamente pois em caso de nulidade absoluta é forçoso concluir pela não sujeição da demanda a qualquer lapso temporal extintivo como antes foi desenvolvido pela notória existência de matéria de ordem pública a fundamentar a mais grave das invalidades DAS MODALIDADES OU FORMAS DE TESTAMENTO Primeiras palavras Como é realidade desde o Direito Romano o testamento admite formas ordinárias e especiais conforme o tratamento da atual codificação privada a exemplo de sua normatização geral antecessora De acordo com o art 1862 da Lei Privada vigente são testamentos ordinários ou comuns a o testamento público b o testamento cerrado e c o testamento particular Anotese que tais categorias são exatamente as mesmas que eram tratadas pela codificação de 1916 Em complemento estabelece o art 1886 do CC2002 as únicas formas admitidas de testamento especial a saber a o marítimo b o aeronáutico e c o militar Essas modalidades são também denominadas testamentos extraordinários excepcionais ou emergenciais sendo novidade no atual Código Civil apenas o testamento aeronáutico Tal relação encerra rol taxativo numerus clausus e não exemplificativo numerus apertus Nesse sentido é cristalino o art 1887 da codificação privada segundo a qual Não se admitem outros testamentos especiais além dos contemplados neste Código Na verdade tais formas especiais quase ou nenhuma aplicação prática têm até porque encerram tipos bem específicos de difícil concreção no mundo real contemporâneo Se no Brasil já não são comuns os testamentos ordinários ou comuns imaginese a pouca incidência das formas emergenciais Em todas as hipóteses a lei proíbe o testamento comum ou conjuntivo seja ele simultâneo recíproco ou correspectivo Isso sob pena de nulidade absoluta virtual pois a norma proíbe a prática do ato sem cominar sanção arts 1863 e 166 VII segunda parte do CC2002 Como é notório o primeiro comando especial expressa que é proibido o testamento conjuntivo nas modalidades expostas Apesar de o diploma estar incluído na seção que diz respeito às formas ordinárias de testamento devese entender que a proibição alcança também as formas especiais pois em todos os casos estarseá atingindo a essência do ato testamentário Em reforço como se verá as modalidades especiais podem assumir as formas assemelhadas ao testamento público particular ou cerrado o que confirma a premissa de vedação geral para todas as categorias Como bem expõe a doutrina o testamento comum conjuntivo uno contextu ou de mão comum constitui gênero sendo o celebrado por duas ou mais pessoas que fazem um único testamento existindo a proibição diante de seu caráter personalíssimo e unilateral Além disso pela vedação argumentase que as modalidades ora em estudo constituem pactos sucessórios o que é vedado a b c pelo atual art 426 do Código Civil e entram em conflito com a revogabilidade essencial do ato testamentário BEVILÁQUA Clóvis Código 1977 v VI p 827 VELOSO Zeno Código 2012 p 20962097 DINIZ Maria Helena Código 2010 p 13161317 VENOSA Silvio de Salvo Código 2010 p 1694 Na linha dos ensinamentos dos professores citados como espécies do testamento conjuntivo temos as seguintes definições categóricas Testamento simultâneo dois testadores no mesmo negócio beneficiam terceira pessoa Testamento recíproco realizado por duas pessoas que se beneficiam reciprocamente no mesmo ato Testamento correspectivo os testadores fazem em um mesmo instrumento disposições de retribuição um ao outro na mesma proporção Da prática jurisprudencial podem ser encontrados acórdãos que aplicam muito bem as citadas proibições cabendo trazer à colação os seguintes para ilustrar Apelações cíveis e recurso adesivo Ação de nulidade de testamento particular Manifestação de vontade Dispensa da colação das ações nominativas anteriormente doadas Testamento conjuntivo Vedação legal Exegese do art 1863 do Código Civil Nulidade reconhecida Sentença reformada Recurso da autora provido e prejudicados os demais O testamento é negócio jurídico solene Só pode ser escrito e seguir espécies e formalidades previstas em Lei E personalíssimo a ser utilizado por alguém que queira dispor de seu patrimônio para depois da morte Só é válida a dispensa da colação quando efetivada pelo doador no título constitutivo da liberalidade ou por meio de testamento É nulo o testamento elaborado por mais de uma pessoa porquanto a legislação em vigor proíbe expressamente o testamento conjuntivo TJSC Apelação Cível 20080600866 3ª Câmara Cível Mafra Rel Desig Des Fernando Carioni j 28022011 DJSC 15032011 p 308 Inventário Testamento particular firmado com afronta à norma do art 1863 do Código Civil testamento conjuntivo Pretensão no sentido de que a partilha de bens seja realizada nos termos do referido instrumento particular considerado não como testamento e sim declaração de última vontade Inadmissibilidade Nulidade absoluta e incontornável do ato Sucessão que na ausência de testamento válido deve ser regida pelas normas dos artigos 1829 e seguintes do Código Civil que tratam da sucessão legítima Recurso desprovido TJSP Agravo de Instrumento 56564947 Acórdão 2725131 2ª Câmara Cível São Paulo Rel Des Morato de Andrade j 29072008 DJESP 22082008 Por outra via também para facilitar o trabalho de compreensão das proibições decisum do Superior Tribunal de Justiça afastou a configuração de um testamento conjuntivo em situação em que o de cujus deixou cotas de sua empresa para sua ex sócia e concubina tendo esta efetuado outro ato testamentário mas no mesmo momento e por mesmo tabelião Julgouse pela presença de dois negócios jurídicos mortis causa distintos em que cada um dos envolvidos compareceu individualmente para expressar o seu desejo sucessório o que manteve o caráter unilateral e personalíssimo dos atos respectivos STJ REsp 88388SP 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior j 05102000 DJ 27112000 p 164 Essa a conclusão que deve imperar na interpretação do art 1863 do Código Civil prestigiandose sempre a vontade dos testadores dos atos que não se confundem pois não fundidos Na mesma esteira pode ser encontrada ementa ainda mais remota do Supremo Tribunal Federal com conteúdo bem interessante Foram celebrados dois atos distintos porém constituídos pelo mesmo tabelião perante as mesmas testemunhas no mesmo momento e com estipulações recíprocas para as partes marido e mulher Deduziuse pela inaplicabilidade das vedações em análise pois elas dizem respeito ao conteúdo no mesmo negócio o que não ocorreu no feito A transcrição da ementa é pertinente para os devidos fins de estudo Recurso extraordinário Testamentos públicos em instrumentos distintos e sucessivos feitos por marido e mulher na mesma data no mesmo local e perante as mesmas testemunhas e tabelião 2 Testadores casados pelo regime de comunhão universal de bens sem descendentes que legaram nos testamentos aludidos um ao outro a respectiva meação disponível Cada qual na cédula testamentária própria estipulou que por falta do legatário instituído a parte disponível se destinaria aos irmãos e sobrinhos por consanguinidade 3 Ação declaratória de nulidade dos referidos testamentos alegandose infringência ao art 1630 do Código Civil que proíbe o testamento conjunto seja simultâneo recíproco ou correspectivo 4 Recurso extraordinário por negativa de vigência do art 1630 do Código Civil 5 Não ocorreu no caso testamento conjuntivo uno contextu ou de mão comum mas foram feitos dois testamentos em separado relativamente aos quais o tabelião com sua fé certificou sem qualquer elemento de prova em contrário a plena capacidade dos testadores e a livre manifestação de sua vontade 6 Não incidem na proibição do art 1630 do Código Civil os testamentos de duas pessoas 342 3421 feitos na mesma data no mesmo tabelião e em termos semelhantes deixando os bens um para o outro pois cada um deles isoladamente conserva a própria autonomia e unipessoalidade Cada testador pode livremente modificar ou revogar o seu testamento A eventual reciprocidade resultante de atos distintos unilateralmente revogáveis não sacrifica a revogabilidade que é da essência do testamento Não cabe também falar em pacto sucessório em se tratando de testamentos distintos 6 Exame da doutrina e da jurisprudência sobre a compreensão do art 1630 do Código Civil Precedentes 7 O fato de marido e mulher fazerem cada qual o seu testamento na mesma data local e perante as mesmas testemunhas e tabelião legando um ao outro a respectiva parte disponível não importa em se tolherem mutuamente a liberdade desde que o façam em testamentos distintos Cada um conserva a liberdade de revogar ou modificar o seu testamento 8 No caso concreto o acórdão ao anular dois testamentos feitos em 1936 com atenção às formalidades da Lei fazendo incidir o art 1630 do Código Civil relativamente à hipótese não compreendida em sua proibição negoulhe vigência 9 Recurso extraordinário conhecido por negativa de vigência do art 1630 do Código Civil e provido para julgar improcedente a ação declaratória de nulidade dos referidos testamentos STF RE 93603GO 1ª Turma Rel Min Néri da Silveira j 31051994 DJU 04081995 p 22643 Como alertam Gustavo Tepedino Heloísa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes citando outros doutrinadores de escol e em comentários ao art 1863 da codificação material tal proibição não impede que duas pessoas combinem o modo de dispor dos seus bens desde que o façam em atos separados conservando cada testador a sua plena liberdade de ação Carlos Maximiliano Direito das sucessões vol I p 415 No mesmo sentido é a opinião de Caio Mário da Silva Pereira Instituições VI p 217 Isso porque essencial é assegurar a autonomia do ato sendo vedada qualquer espécie de pacto sucessório TEPEDINO Gustavo BARBOZA Heloísa Helena MORAES Maria Celina Bodin de Código Civil 2014 p 683 Os juristas mencionam o último aresto e com razão a ele se filiam plenamente como correta incidência do princípio da conservação dos negócios jurídicos Na mesma esteira aliás as lições de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho para quem nada impede que duas pessoas em testamentos separados ainda que realizados na mesma data e no mesmo local façam disposições de seu patrimônio elegendo um ao outro como destinatário de sua herança Novo Curso 2014 v 7 p 290 Citese ainda que igualmente se posiciona Luiz Paulo Vieira de Carvalho Direito 2014 p 521522 Por fim como aludem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald é possível a duas ou mais pessoas utilizar de cédulas testamentárias distintas para dispor de sua vontade autonomamente Seria o exemplo de cônjuges ou de pai e filho que elaboram testamentos individuais sem que contenham eventuais beneplácidos comuns Curso 2015 v 7 p 326 Reafirmese que essa é a posição do presente autor sem qualquer ressalva Vistas tais proibições e algumas de suas aplicações concretas passase à abordagem específica das modalidades ordinárias e especiais de testamento de forma sucessiva e pontual Dos testamentos ordinários ou comuns Do testamento público Iniciandose o estudo das suas modalidades ordinárias ou comuns o testamento público é aquele que traz maior segurança para as partes envolvidas pois lavrado pelo Tabelião de Notas ou por seu substituto que recebe as declarações do testador ou autor da herança Diante de confusões que são percebidas no meio jurídico é necessário esclarecer as atribuições e a atuação dos Tabelionatos de Notas cuja atividade consta da Lei 89351994 conhecida como Lei dos Notários e Registradores Tratase de norma que regulamenta o art 236 da Constituição Federal segundo o qual os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público Conforme o art 1º dessa lei especial os serviços notariais e os de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade autenticidade segurança e eficácia dos atos jurídicos Em complemento está estabelecido que notário ou tabelião e oficial de registro ou registrador são profissionais do direito dotados de fé pública a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro respectivamente art 3º da Lei 89351994 A menção à fé pública também consta do art 215 caput do Código Civil segundo o qual a escritura pública lavrada em notas de tabelião é documento dotado de fé pública fazendo prova plena O notário ou tabelião tem as competências para a formalizar juridicamente a vontade das partes b intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo e c autenticar fatos jurídicos art 6º da Lei 89351994 A competência exclusiva para a elaboração de testamentos públicos consta do art 7º inciso II do mesmo diploma específico Em suma notase que ao tabelião compete o aperfeiçoamento formal de atos ou negócios jurídicos deixando clara e confirmada pela fé pública a vontade do declarante Os atos do tabelião ou notário dizem respeito à forma prescrita em lei conforme o art 104 inciso III do Código Civil estando relacionados à validade dos atos e negócios Assim podese dizer que a sua atuação é relativa ao segundo degrau da Escada Ponteana qual seja o plano da validade Cabe deixar consignado que a respeito da escritura pública inclusive da de testamento o art 215 1º do Código Civil elenca os seus requisitos formais gerais Nos termos da lei salvo quando exigidos por lei outros requisitos a escritura pública deve conter a data e local de sua realização b o reconhecimento da identidade e da capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato por si como representantes intervenientes ou testemunhas c o nome a nacionalidade o estado civil a profissão o domicílio e a residência das partes e demais comparecentes com a indicação quando necessário do regime de bens do casamento nome do outro cônjuge e filiação d a manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes e a referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato f a declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes ou de que todos a leram e g a assinatura das partes e dos demais comparecentes bem como a do tabelião ou seu substituto legal encerrando o ato Pois bem o desempenho das funções do notário ou tabelião não se confunde com as atribuições do registrador uma vez que ao último cabe quando previamente exigida proceder à distribuição equitativa pelos serviços da mesma natureza registrando os atos praticados Compete também ao registrador efetuar as averbações e os cancelamentos de sua competência Por fim tem ele a incumbência de expedir certidões de atos e documentos que constem de seus registros e papéis art 13 da Lei 89351994 O registro especialmente o imobiliário diz respeito não ao plano da validade dos atos ou negócios jurídicos sendo atinente ao plano da eficácia relativo às consequências do ato ou negócio verificadas no plano concreto relacionadas à modificação e extinção de direitos O registro envolve desse modo o terceiro degrau da Escada Ponteana Insta perceber que o art 20 da Lei 89351994 estabelece que os notários e os oficiais de registro poderão para o desempenho de suas funções contratar escreventes como prepostos dentre eles escolhendo os substitutos e auxiliares como empregados com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho Em cada serviço notarial ou de registro haverá tantos substitutos escreventes e auxiliares quantos necessários a critério de cada notário ou oficial de registro 1º desse art 20 da Lei dos Notários e Registradores Os notários e os oficiais de registro encaminharão ao juízo competente os nomes dos substitutos 2º Os escreventes poderão praticar somente os atos que o notário ou o oficial de registro autorizar 3º Por fim estabelece o último parágrafo do preceito que os substitutos poderão simultaneamente com o notário ou o oficial de registro praticar todos os atos que lhe sejam próprios exceto nos tabelionatos de notas lavrar testamentos 4º Pois bem existe a respeito do tema aqui tratado um problema técnico de antinomia ou conflito de normas porque o último comando especial está em contradição com o art 1864 do Código Civil que elenca os requisitos essenciais para o testamento público sob pena de sua nulidade absoluta por desrespeito à forma art 166 inciso IV do CC Nos termos do inciso I do art 1864 do CC2002 o ato pode ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas de acordo com as declarações do testador podendo este servirse de minuta notas ou apontamentos Qual o dispositivo deve prevalecer O constante da lei especial ou o da codificação privada que autoriza a elaboração do testamento público pelo substituto do Tabelião Aqui a doutrina de Zeno Veloso ganha especial destaque pelo fato de ser ele um Tabelião na cidade de Belém do Pará Na esteira de suas lições com a entrada em vigor deste Código Civil admitindo que o substituto escreva o testamento público fica revogada nesta parte a Lei n 89351994 pois a norma que ela exprime é incompatível com a posterior Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro antiga Lei de Introdução ao Código Civil art 2º 1º Código 2012 p 2098 Igualmente para Carlos Roberto Gonçalves não só o tabelião mas também o seu substituto legal oficialmaior ou escrevente autorizado a substituílo nos termos do art 20 da Lei n 8935 de 18111994 que dispõe sobre os serviços notariais e de registro podem lavrar testamento Fica em consequência tacitamente revogado o 4º do aludido art 20 que proibia os substitutos legais de praticar tal ato Direito 2010 v 7 p 254255 Essa também é a opinium do presente autor O art 1864 inciso I do Código Civil revogou tacitamente o art 20 4º da Lei 89351994 diante de incompatibilidade dos seus conteúdos na linha do que consta do art 2º 1º da Lei de Introdução E nem se argumente que o dispositivo da Lei dos Notários e Registradores é especial devendo prevalecer sobre o Código Civil que é lei geral A análise da especialidade de uma norma deve ser feita artigo por artigo e de acordo com as circunstâncias do caso concreto sendo o preceito da codificação privada também especial a respeito desse requisito formal prevalecendo pelo critério cronológico Em reforço a possibilidade de o substituto lavrar o testamento está na linha da operabilidade um dos princípios fundamentais da atual Lei Geral Privada que busca a facilitação e a concreção dos atos e negócios civis Entre o formal e o material como regra devese priorizar o último na civilística contemporânea No âmbito do Estado de São Paulo a questão era ainda mais intrincada pois a Lei Estadual Paulista 12227 de 11 de a b c janeiro de 2006 reproduziu o texto da Lei Federal 89351994 e em seu art 13 2º estabeleceu que o substituto não poderia lavrar o testamento público em clara colisão com o texto do Código Civil brasileiro de 2002 O problema aqui surgia pelo fato de ser a lei estadual posterior ao CC2002 o que traria o entendimento de sua prevalência pelo mesmo critério cronológico No entanto já se concluía nesta obra pela supremacia da codificação privada diante do critério hierárquico eis que a norma superior no caso o CC2002 prevalece sobre a inferior a Lei Estadual 122272006 Em complemento cabe pontuar que a citada norma estadual foi declarada como inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn 3733 julgada em 2009 Concluiuse que os cartórios são serviços auxiliares do Poder Judiciário o que faz com que a sua organização seja de competência privativa deste Poder Como consequência natural da premissa também a iniciativa de lei que trate do assunto é de sua exclusiva competência no caso do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e não do governador do Estado como ocorreu em relação à norma em questão Partindo para a prática ementa do Superior Tribunal de Justiça expressa que o testamento público exige para sua validade que sua lavratura seja realizada por tabelião ou seu substituto legal na presença do testador e de duas testemunhas que após leitura em voz alta deverão assinar o instrumento STJ REsp 1155641GO 4ª Turma Rel Min Raul Araújo j 13122011 DJE 28092012 Dessa forma notase que não há dúvida na jurisprudência superior recente quanto à possibilidade de o escrevente substituto lavrar o ato Em complemento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já na vigência da Lei 89351994 e ainda sem o dispositivo expresso da codificação em vigor foi pronunciado que não é o caso de nulidade ter participado como testemunha funcionário do cartório onde foi lavrado o documento muito menos escrito por tabelião substituto em exercício no respectivo cargo TJRJ Apelação Cível 20081995 6ª Câmara Cível Rel Des Luiz Carlos Perlingeiro j 10101995 Seguindose no estudo dos requisitos essenciais do testamento público o instrumento deve ser lavrado lido em voz alta pelo tabelião ou por seu substituto ao testador e a duas testemunhas a um só tempo ou pelo testador se o quiser na presença destas testemunhas e do oficial art 1864 inciso II do Código Civil Diante do citado princípio da operabilidade no sentido de facilitação dos institutos privados cabe anotar em boa hora a redução do número de testemunhas que era de cinco na vigência do art 1632 do Código Civil de 1916 No presente momento surge outro problema de direito intertemporal relativo à emergência da codificação material de 2002 agora a respeito desse número de testemunhas exigido por lei como solenidade essencial à validade do negócio jurídico em estudo A questão a ser formulada concerne ao testamento celebrado na vigência do Código Civil de 1916 e que contou com a presença de somente duas testemunhas e não cinco tendo o falecimento do testador ocorrido na vigência do Código Civil de 2002 Apegandose ao rigor formal da norma esse testamento será válido ou nulo Tendose como parâmetro o art 2035 caput do Código Civil em vigor quanto ao plano da validade dos atos e negócios jurídicos devese aplicar a norma do momento da sua celebração ou constituição Sendo assim como o testamento foi constituído na vigência da lei anterior os requisitos de validade relativos às solenidades são os da lei vigente naquele momento que exigia cinco testemunhas Portanto devese concluir que o testamento será nulo de pleno direito pelo fato de ter sido preterida uma solenidade que a lei considerava como essencial para o ato art 145 inciso IV do CC1916 De toda sorte como se verá tal resposta pode ser afastada pois a jurisprudência superior contemporânea tem demonstrado um desapego às estritas regularidades formais Feitas essas considerações tratando da prova dos atos e negócios jurídicos não se podem esquecer as vedações constantes do art 228 do Código Civil de 2002 no sentido de que não podem ser admitidas como testemunhas determinadas pessoas o que tem aplicação direta para o testamento Vejamos as hipóteses do diploma que também foi alterado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência Os menores de dezesseis anos menores impúberes sendo certo que não há proibição para os menores púberes com idade entre dezesseis e dezoito anos E não poderia ser diferente eis que tais menores podem praticar o ato testamentário art 1860 parágrafo único do CC2002 O inciso II do art 228 do CC expressava que aqueles que por enfermidade ou retardamento mental não tivessem discernimento para a prática dos atos da vida civil Tratavase da mesma hipótese de incapacidade absoluta para os atos e negócios em geral prevista originalmente no art 3º inciso II do CC2002 Todavia esse artigo foi expressamente revogado pelo art 123 II da Lei 131462015 Além disso foi incluído um 2º no art 228 pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência prevendo que a pessoa com deficiência poderá testemunhar em igualdade de condições com as demais pessoas sendolhe assegurados todos os recursos de tecnologia assistiva O inciso III do comando em estudo elencava os cegos e os surdos quando a ciência do fato que se quer provar dependesse dos sentidos que lhes faltavam Esse dispositivo também foi revogado pelo art 123 III do citado Estatuto da Pessoa com Deficiência aplicandose a premissa da inclusão das pessoas com deficiência d e O interessado no litígio o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes A ilustrar a subsunção deste e de inciso sucessivo vejamos outro trecho de julgamento já trazido à colação no sentido de que in casu houve violação dos referidos dispositivos legais na medida em que o testamento público teve como testemunhas um amigo íntimo e a nora da única beneficiária da disposição de última vontade O acórdão recorrido com base no exame dos elementos fáticoprobatórios dos autos consignou a ausência do pleno discernimento do testador para a prática do ato bem como reconheceu a interferência da beneficiária na celebração do testamento e o reflexo de sua vontade na do testador de modo que é inviável em sede de recurso especial a revisão de tais questões haja vista o óbice da Súmula n 7 desta Corte Superior STJ REsp 1155641GO 4ª Turma Rel Min Raul Araújo j 13122011 DJe 28092012 Os cônjuges os ascendentes os descendentes e os colaterais até o terceiro grau de alguma das partes por consanguinidade ou afinidade De acordo com a proteção constitucional da união estável constante do art 226 3º da CF1988 forçoso entender que o mesmo impedimento existe para as relações decorrentes da união estável conforme vem há tempos entendendo a jurisprudência STJ REsp 81551TO 3ª Turma Rel Min Waldemar Zveiter j 23091997 Como reforço vale lembrar que em matéria de prova processual o Novo CPC equiparou o companheiro ao cônjuge para todos os fins o que conduz ao caminho sem volta de incluir o companheiro no dispositivo em estudo Sem prejuízo dos acórdãos citados também a ilustrar outra incidência a respeito do requisito formal relativo às testemunhas instigante julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo não admitiu a tese de que o testamento seria nulo pelo fato de uma testemunha ter afirmado em ação judicial não se lembrar do ato e se retratado posteriormente A ementa paulista mantém íntegro o ato preservando a vontade do autor da herança como sempre deve ser Ação de anulação de testamento Preterição de solenidade essencial à validade do ato Testemunha do testamento que afirmou em outro processo desconhecer a existência de testamento deixado pelo de cujus Audiência de instrução e julgamento designada na qual as partes celebraram acordo Processo extinto com fundamento no art 269 inc III do Código de Processo Civil Inconformismo do Ministério Público Alegação de que a matéria nulidade absoluta é de ordem pública e não permite transação Necessidade de manutenção da sentença homologatória Composição patrimonial válida e eficaz celebrada entre os requerentes e a requerida Testemunha do testamento que perante o Promotor de Justiça recorrente apresentou retratação enfatizando que acompanhou a lavratura do testamento mas se esqueceu de tal fato em razão de grave acidente automobilístico do qual resultou traumatismo cranioencefálico Retratação que enfraquece a tese do parquet quanto à nulidade do testamento Recurso desprovido TJSP Apelação Cível 994000973398 Acórdão 4308867 5ª Câmara de Direito Privado Cerquilho Rel Des JL Mônaco da Silva j 27012010 DJESP 23032010 Por outro lado é interessante também trazer à tona acórdão da mesma Corte Bandeirante que reconhece a nulidade absoluta do testamento porque o que foi declarado pelas testemunhas não estava alinhado à realidade dos fatos Conforme trecho da ementa o de cujus então paciente médico não havia deixado as dependências do hospital onde se encontrava o que contrariava aquilo que foi lavrado na escritura de testamento Quanto às testemunhas especificamente nada souberam declarar acerca da realização do ato TJSP Apelação Cível 01138832320038260000 Acórdão 5612353 10ª Câmara de Direito Privado Lins Rel Des Márcia Regina Dalla Déa Barone j 13122011 DJESP 19062011 Como outro requisito essencial e formal para o ato testamentário deve ser o instrumento público em seguida à leitura assinado pelo testador pelas testemunhas e pelo tabelião art 1864 inciso III do Código Civil Em complemento o parágrafo único do preceito reconhece que o testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente vg digitado em computador ou na antiga máquina de escrever bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas desde que rubricadas todas as páginas pelo testador se mais de uma Todos esses atos sucessivos e simultâneos engendram o que se denomina como princípio da unidade ou unicidade do ato testamentário Sobre tal regramento interessante mais uma vez o socorro às lições de Zeno Veloso Desde o direito romano a unidade do ato testamentário uno actu ou melhor dizendo a unidade do contexto uno contextu é uma rigorosa exigência o tabelião e as testemunhas devem estar presentes simultaneamente do começo até o fim da solenidade sem intervalos e lacunas Mas o tema não deve escravizarse à rigidez romana merecendo temperamentos uma interpretação inteligente considerando as circunstâncias de cada caso que consinta breves interrupções por falta de energia elétrica para resolver uma emergência passageira para o atendimento de um telefonema urgente ou para remediar uma necessidade corporal do tabelião ou das testemunhas por exemplo VELOSO Zeno Código 2012 p 2098 Como se nota o jurista prega a flexibilização da regra o que conta com o pleno apoio deste autor pela premissa antes aduzida de que o material deve prevalecer sobre o formal A ilustrar a pregada flexibilização cabe colacionar julgado publicado no Informativo n 457 do Superior Tribunal de Justiça de novembro de 2010 Testamento Princípio da unicidade O testamento em questão foi lavrado da seguinte forma primeiro o oficial do cartório remeteu espécie de minuta do testamento ao testador octogenário de delicada saúde que fez nela correções e só após isso foi à residência do testador com o texto final do testamento que foi lido pelo oficial e assinado pelo testador e testemunhas Nesse contexto não há como ter por ofendido o art 1632 do CC1916 pela falta de observância do princípio da unicidade do ato pois antes de tudo há que privilegiar a vontade do testador ainda que se sustente a ocorrência de eventual inobservância dos requisitos formais do testamento Tal não ocorreria se existente fato concreto passível de causar dúvidas quanto à própria faculdade do testador de livremente dispor de seus bens o que não é o caso pois o TJ afastou a alegação de incapacidade mental do testador no momento da elaboração do testamento decisão contra a qual sequer se insurgiram os recorrentes Assim as assertivas do TJ referentes à perfeição formal do ato testamentário certificada pelo oficial sua veracidade e regularidade encontramse abrigadas na Súm n 7STJ que impede sua revisão nesta sede especial Ao acolher esse entendimento a Turma dando prosseguimento ao julgamento negou provimento ao especial O voto vista do Min Vasco Della Giustina Desembargador convocado do TJRS alude a parecer inserto nos autos que assinala ser possível mitigar as formalidades testamentárias desde que justificado como no caso Já o Min Sidnei Beneti ressaltou que essa é interpretação mais moderna das formalidades constantes do art 1632 do CC1916 que dizem respeito a outros tempos em que os documentos realmente se produziam manuscritos e diretamente na presença de todas as pessoas envolvidas Precedentes citados do STF RE 21731CE DJ 05101953 do STJ REsp 1001674SC DJe 15102010 REsp 223799SP DJ 17121999 REsp 828616MG DJ 23102006 e REsp 228MG DJ 04121989 STJ REsp 753261SP Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 23112010 Como é notório não existe qualquer competência territorial para a elaboração das escrituras públicas o que tem incidência para o testamento público Conforme o art 8º da Lei dos Notários e Registradores é livre a escolha do tabelião de notas qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio Por isso a título de exemplo uma pessoa residente na cidade de São Paulo pode lavrar seu testamento público em qualquer tabelionato do Brasil Entretanto é imperioso advertir o que estabelece o art 9º da mesma Lei 89351994 in verbis O tabelião de notas não poderá praticar atos de seu ofício fora do Município para o qual recebeu delegação Resumindo é perfeitamente possível que o testador se desloque com o fim de fazer o testamento em Tabelionato fora de sua Comarca de domicílio Contudo não poderá o notário ou tabelião fazer tal deslocamento para o ato sob pena de sua nulidade absoluta Para tal invalidade máxima podese argumentar pela presença de fraude à lei imperativa art 166 inciso VI do CC2002 ou de uma nulidade virtual pois a lei proíbe a prática do ato sem cominar sanção art 166 inciso VII segunda parte do CC2002 Seguindo o caminho da nulidade absoluta do ato testamentário diante desse deslocamento do tabelião colacionase Testamento público Lavrado fora da circunscrição delegada ao tabelião Nulidade da escritura pública de testamento Apelação Prescrição quinquenal para impugnação do ato Inocorrência Inteligência do art 1859 do CC Mérito Simultaneidade de testamentos Impossibilidade Art 1863 do CC Testamento lavrado fora dos limites da circunscrição delegada ao tabelião Aplicação do art 9º da Lei Federal nº 893594 Manutenção da sentença Recurso desprovido Extinguese em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento contado o prazo da data do seu registro Inteligência do art 1859 do CC2002 A simultaneidade de testamentos é vedada pelo art 1863 do Código Civil O tabelião não pode praticar atos fora do município para o qual recebeu delegação não tendo validade se assim o fizer consoante art 9º da Lei federal nº 893594 TJPB Apelação Cível 05520110004995001 4ª Câmara Especializada Cível Rel Des Romero Marcelo da Fonseca Oliveira DJPB 21052013 p 13 Apelação cível Anulação testamento Ausência dos requisitos necessários à validade do instrumento de última vontade Descumprimento do diploma legal Limite geográfico para atuação dos ofícios de cartório de títulos e documentos Aplicação do art 9º da Lei nº 893594 a qual veda a prática de atos fora do município para o qual se recebeu a delegação A parte não se dirigiu ao cartório o que validaria o testamento mesmo fora da área da delegação mas sim o tabelião inverteu o deslocamento recurso conhecido e negado provimento Decisão unânime 1 O tabelião deve ser competente para a lavratura do testamento sob pena de incorrer em nulidade do ato consoante estabelece a Lei nº 8935 de 18 de novembro de 1994 2 Da análise da escritura pública de testamento fl 79 vislumbrase que esta fora lavrada nas dependências do Hospital Memorial Arthur Ramos situado no município de Maceió pelo 2º tabelião público do 2º ofício de notas da Comarca de Coruripe Em que pese o art 8º da Lei nº 89351994 dispor que a escolha do Tabelião é independente do domicílio das partes ou do lugar da situação dos bens há de se ressaltar que o disposto no art 9º é no sentido de que o tabelião de notas não poderá praticar atos de seu ofício fora do município para o qual fora delegado 3 Recurso conhecido e não provido Unanimidade TJAL Processo 20110038230 Acórdão 614872012 3ª Câmara Cível Rel Des Klever Rêgo Loureiro DJAL 06092012 p 74 Analisados os requisitos formais de validade para o testamento público insta repisar se há necessidade de um estrito apego formal a esses elementos essenciais o que já foi debatido a respeito do princípio da unicidade do ato testamentário Pela literalidade da lei a resposta seria positiva e muitos arestos estaduais alinhamse à necessidade desse controle rigoroso por todos TJSP Apelação 00185781220128260577 Acórdão 6485825 3ª Câmara de Direito Privado São José dos Campos Rel Des Donegá Morandini j 05022013 DJESP 19042013 TJRJ Apelação Cível 200500147610 9ª Câmara Cível Rel Des Carlos Eduardo Moreira Silva j 21032006 TJMG Apelação Cível 10000001939859000 3ª Câmara Cível Belo Horizonte Rel Des Isalino Romualdo da Silva Lisboa j 11062001 DJMG 10082001 TJPR Embargos Infringentes Cíveis 0061200201 Acórdão 3489 1º Grupo de Câmara Cível Guairá Rel Des Ruy Fernando de Oliveira DJPR 23102000 No âmbito do Superior Tribunal de Justiça igualmente existem julgamentos que seguem tal apego caso do seguinte do ano de 2001 Direito civil Testamento público Falecimento da herdeira testamentária antes da testadora Nomeação posterior das filhas da herdeira por procuração particular Impossibilidade Rigor formal Solenidade essencial Arts 1592 II 1717 e 1746 CC Conversão de inventário em herança jacente Possibilidade Economia processual Art 1142 CPC Recurso desacolhido I A mitigação do rigor formal em prol da finalidade é critério que se impõe na interpretação dos textos legais Entretanto no caso dos testamentos devese redobrar o zelo na observância da forma tanto por não viver o testador no momento de esclarecer suas intenções quanto pela suscetibilidade de fraudes na elaboração do instrumento e consequentemente na deturpação da vontade de quem dispõe dos bens para após a morte II A revogação parcial do testamento para substituir a herdeira anteriormente nomeada e já falecida deve darse pelo mesmo modo e forma do anterior art 1746 do Código Civil não tendo a procuração ad judicia por instrumento particular esse condão revogador III A capacidade para adquirir por testamento pressupõe a existência do herdeiro ou legatário à época da morte do testador Tendo falecido antes o herdeiro perde validade a cédula testamentária IV Na lição de Pontes a nulidade dos atos jurídicos de intercâmbio ou inter vivos é praticamente reparável Fazemse outros com as formalidades legais ou se intentam ações que compensem o prejuízo como a ação de in rem verso Não se dá o mesmo com as declarações de última vontade Nulas por defeito de forma ou por outro motivo não podem ser renovadas pois morreu quem as fez Razão maior para se evitar no zelo do respeito à forma o sacrifício do fundo Tratado de Direito Privado t LVIII 2 ed Rio de Janeiro Borsoi 1969 5849 p 283 V Iniciado o inventário e no seu curso verificada a inexistência de herdeiro testamentário é de considerarse jacente a herança nos termos do art 1592 II CC caso em que o juiz em cuja Comarca tiver domicílio o falecido procederá sem perda de tempo à arrecadação de todos os seus bens art 1142 CPC A conversão do procedimento e a nomeação do curador dão cumprimento a essa norma e atende ao princípio da economia processual nele expressamente assentado STJ REsp 147959SP 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 14122000 DJU 19032001 p 111 Todavia mais recentemente essa mesma jurisprudência superior tem mitigado a rigorosa observância dos requisitos formais e solenes relativos ao testamento público Ilustrando vejamos julgado publicado no Informativo n 435 do STJ que se refere a fatos ocorridos na vigência do CC1916 o que justifica a menção a cinco e não a duas testemunhas Como se percebe o decisum acaba por afastar a necessidade da presença de todas as testemunhas antes exigidas na linha do que consta de questão de direito intertemporal aqui outrora demonstrada Buscase no recurso a nulidade de testamento aduzindo o ora recorrente que a escritura não foi lavrada pelo oficial de cartório mas por terceiro bem como que as cinco testemunhas não acompanharam integralmente o ato O tribunal a quo afirmou que não foi o tabelião que lavrou o testamento mas isso foi feito sob sua supervisão pois ali se encontrava tendo inclusive lido e subscrito o ato na presença das cinco testemunhas Ressaltou ainda que diante da realidade dos tabelionatos não se pode exigir que o próprio titular em todos os casos escreva datilografe ou digite as palavras ditadas ou declaradas pelo testador Daí não há que declarar nulo o testamento que não foi lavrado pelo titular da serventia mas possui os requisitos mínimos de segurança de autenticidade e de fidelidade Quanto à questão de as cinco testemunhas não terem acompanhado integralmente a lavratura de testamento o TJ afirmou que quatro se faziam presentes e cinco ouviram a leitura integral dos últimos desejos da testadora feita pelo titular da serventia Assim a Turma não conheceu do recurso por entender que o vício formal somente invalidará o ato quando comprometer sua essência qual seja a livre manifestação da vontade da testadora sob pena de prestigiar a literalidade em detrimento da outorga legal à disponibilização patrimonial pelo seu titular Não havendo fraude ou incoerência nas disposições de última vontade e não evidenciada incapacidade mental da testadora não há falar em nulidade no caso Precedente citado REsp 302767PR DJ 24092001 STJ REsp 600746PR Rel Min Aldir Passarinho Junior j 20052010 Essa mitigação de requisitos formais e solenes fazendo prevalecer a materialização do Direito Privado contemporâneo foi confirmada em acórdão do Tribunal da Cidadania mais recente do ano de 2013 Conforme se depreende de sua ementa a Corte Local ao interpretar as disposições de última vontade considerou não haver qualquer dificuldade sobre o destino dos bens pois o de cujus dispôs de todos os seus bens Igualmente em relação à qualificação dos beneficiários pelo testamento o tribunal de origem assentou que estes se encontram suficientemente identificados Ademais a instância ordinária considerou inexistir qualquer mácula na entrega da minuta do testamento 2 dois dias antes de sua leitura e assinatura mormente porque a autora da herança após a sua leitura ratificou o seu conteúdo na presença das 5 cinco testemunhas e do tabelião sendo alegada irregularidade insuscetível de viciar a vontade da testadora A corte de origem asseverou que a vontade da testadora foi externada de modo livre e consciente sendo perfeitamente compreensível e identificável as disposições testamentárias Assim a análise da regularidade da disposição de última vontade testamento particular ou público deve considerar a máxima preservação do intuito do testador sendo certo que a constatação de vício formal por si só não deve ensejar a invalidação do ato máxime se demonstrada a capacidade mental do testador por ocasião do ato para livremente dispor de seus bens AgRg no REsp 1073860PR Rel Min Antonio Carlos Ferreira 4ª Turma j 21032013 DJE 01042013 STJ AgRgAgRg REsp 1230609PR 4ª Turma Rel Min Marco Buzzi DJE 02102013 p 458 Todas as últimas decisões citadas são louváveis contando com o pleno apoio deste autor pois reafirmese que a tendência contemporânea é que o material prevaleça sobre o formal que o concreto prepondere sobre as ficções jurídicas conforme argumentado em vários outros trechos deste livro Repisese mais uma vez que tal constatação tem relação direta com o princípio da operabilidade adotado pela codificação privada de 2002 que busca um Direito Privado real e efetivo na linha da concretude pregada por Miguel Reale Superado tal aspecto se o testador não souber ou não puder assinar o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará assinando neste caso pelo testador e a seu rogo a seu pedido uma das testemunhas instrumentárias art 1865 do CC Assim confirmase a premissa antes exposta segundo a qual a pessoa analfabeta pode testar desde que preenchidos esses requisitos complementares Nos termos do art 1866 do Código Civil o indivíduo inteiramente surdo sabendo ler poderá testar Em casos tais lerá o seu testamento e se não o souber designará quem o leia em seu lugar presentes as duas testemunhas e o tabelião Não há dúvidas de que o dispositivo somente é subsumido à pessoa totalmente surda e não para o sujeito que tenha problema de surdez relativa premissa que é confirmada pelo espírito da recente Lei 131462015 Estatuto da Pessoa com Deficiência Conforme consta de teor de acórdão da 1ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo de relatoria do magistrado Cláudio Luiz Bueno de Godoy que analisa a situação da testadora por fim anotese que em momento algum demonstrado que fosse completamente surda de modo a fazer aplicável a regra do artigo 1866 do CC art 1636 do CC1916 afinal como expresso em seu texto apenas concernente a quem seja inteiramente surdo A testadora tinha problemas de surdez usava aparelho mas ouvia fls 17 e 30 por exemplo E o reclamado conhecimento pelas testemunhas da pessoa do testador remonta às Ordenações e à Consolidação de Teixeira de Freitas porém exigível quando o Tabelião não conhecesse o declarante v a respeito Eduardo Oliveira Leite in Comentários Coord Min Sálvio de Figueiredo Forense v XXI p 339 Apelação 994070887776 j 03082010 Na opinião deste autor a regra em comento não sofreu qualquer alteração pelo citado Estatuto da Pessoa com Deficiência Ao cego só se permite o testamento público e não as outras modalidades ordinárias que ainda serão estudadas conforme consta do art 1867 do Código Civil norma que igualmente não foi alterada pelo recente Estatuto da Pessoa com Deficiência O testamento lhe será lido em voz alta duas vezes uma pelo tabelião ou por seu substituto legal e a outra por uma das testemunhas designada pelo testador fazendose de tudo circunstanciada menção no testamento Conforme se depreende de antigo julgamento do Tribunal Fluminense o testador cego não está incluído entre os incapazes de dispor dos seus bens através de testamento Comparecendo ao ato de disposição de sua última vontade acompanhada do marido do testamenteiro e das cinco testemunhas e assinando a escritura de testamento depois de lida em voz alta na sua presença pelo tabelião não tem relevância se não consta ou mesmo se não houve a segunda leitura a que se refere o art 1637 do Código Civil TJRJ Apelação Cível 30301997 10ª Câmara Cível Rel Des Bernardino M Leituga j 18111997 Como se nota apesar de ser decisum da década de 90 há clara e forte mitigação de solenidade pela dispensa da segunda leitura seguindo a tendência hoje consolidada em sede de Superior Tribunal de Justiça pela prevalência do material sobre o formal Todas essas regras relativas ao analfabeto ao inteiramente surdo e ao cego ratificam a afirmação antes esposada de que o testamento é um negócio jurídico sui generis ou especial Em complemento reafirmese que o que interessa essencialmente ao ato é o discernimento específico para o seu pleno aperfeiçoamento o que deve ser analisado em conjunto com o recente Estatuto da Pessoa com Deficiência Partindo para as regras processuais a respeito da abertura e cumprimento em juízo do testamento público é preciso atualizar a obra em face do Novo Código de Processo Civil Em verdade o Estatuto Processual emergente insistiu na abertura e no cumprimento judiciais perdendo a chance de dar um passo determinante para a desjudicialização pois seria interessante que tivesse admitido que pelo menos a abertura fosse processada perante o Tabelionato de Notas Ocorrendo o falecimento do testador enunciava o art 1128 do CPC1973 que quando o testamento fosse público qualquer interessado exibindolhe o traslado ou certidão poderia requerer ao juiz que ordenasse o seu cumprimento No CPC2015 o seu correspondente é o art 736 segundo o qual Qualquer interessado exibindo o traslado ou a certidão de testamento público poderá requerer ao juiz que ordene o seu cumprimento observandose no que couber o disposto nos parágrafos do art 735 A menção ao art 735 diz respeito ao processamento conforme o testamento cerrado o que já estava previsto no sistema anterior e ainda será estudado neste livro Aqui não houve qualquer alteração de relevo Todavia dispunha o art 1129 do CPC1973 que o juiz de ofício ou a requerimento de qualquer interessado ordenaria ao detentor de testamento que o exibisse em juízo para os fins legais se ele após a morte do testador não tivesse se antecipado em fazêlo Em complemento não sendo cumprida a ordem caberia uma ação de busca e apreensão do testamento público Esse último comando não tem correspondente na novel legislação instrumental e em uma primeira análise podese afirmar que tais medidas não são mais cabíveis o que inclui a citada ação de busca e apreensão Entendeuse que tais drásticos instrumentos não se coadunariam com o caráter particular ou privado do testamento mesmo que pela forma pública Ademais como o testamento público tem geralmente uma via arquivada no Cartório não se justificaria a citada demanda de busca e apreensão na grande maioria dos casos concretos A finalizar o estudo dessa modalidade de testamento é interessante trazer ao debate o problema relativo à sua publicidade eis que a modalidade é tida como pública como a sua própria nomenclatura indica A respeito desse problema há uma primeira corrente que sustenta que o conteúdo do testamento público não deve ser colocado à disposição de toda a coletividade para a consulta de seu conteúdo uma vez que o ato somente produz efeitos após a morte do testador Essa posição era sustentada por José Fernando Simão em edições anteriores deste livro sendo suas as seguintes palavras É necessário frisar que apesar de ser elaborado pela forma pública o testamento não deveria ser deixado à disposição de todos para consulta pois só produzirá efeitos após a morte do testador O conceito de publicidade não significa amplo acesso a toda e qualquer pessoa incluindose aí eventuais curiosos Melhor seria entender que o acesso não é realmente livre pois qualquer pessoa poderia conhecendo o conteúdo do testamento pressionar o testador para alterálo De qualquer forma não há nada na atual legislação que impeça o acesso ao instrumento por esses curiosos TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2013 v 6 p 300 Na mesma esteira acrescentemse as lições de Zeno Veloso notário de grande experiência no assunto no Brasil Devese evitar que terceiros tenham acesso livre ao testamento que se trata de um ato que embora válido desde a data de sua confecção só terá eficácia após a morte do testador Não é razoável pois só porque é chamado de público que fique aberto exposto permitindose que qualquer pessoa tenha prévio conhecimento Código 2008 p 2054 Seguindo novamente proposta do último jurista o Projeto de Lei 6992011 tende a incluir um 2º no art 1864 do Código Civil com a seguinte redação A certidão do testamento público enquanto vivo o testador só poderá ser fornecida a requerimento deste ou por ordem judicial Com isso a publicidade do testamento público somente seria alcançada por ato de vontade do seu autor ou por determinação judicial As justificativas da proposição merecem destaque pela análise de Direito Comparado e pela citação doutrinária que traz A proposta seguindo sugestão que já constava do Anteprojeto Orlando Gomes pretende acrescentar o parágrafo segundo ao art 1864 para evitar que terceiros tenham acesso a um ato que embora válido desde a data de sua confecção só terá eficácia após morte do testador Não deve pois só porque chamado de público ficar aberto permitindose o seu acesso a qualquer pessoa Nesse sentido é a melhor doutrina como resume o mestre José de Oliveira Ascensão Notese que a qualificação como público de um testamento não significa que ele esteja aberto desde logo ao conhecimento de todos a publicidade aqui referese antes à oficialidade na sua autoria material Enquanto o testador vive o testamento é mantido secreto e só após a morte dele se poderá dar conhecimento a outras pessoas in Direito Civil Sucessões Coimbra Editora 2000 n 33 p 63 Além das disposições patrimoniais o testamento pode conter outras disposições de caráter pessoal uma confissão o reconhecimento de um filho havido fora do casamento uma deserdação e é de extrema inconveniência que essas disposições sejam conhecidas de terceiros Na Espanha Código Notarial art 226 e em Portugal Código do Notariado art 1762 proíbese que seja fornecida certidão do testamento público antes do óbito do testado Devemos seguir esse modelo Enquanto vivo somente o testador a princípio tem legítimo interesse para requerer a certidão de seu testamento No entanto há quem analise a questão de outra forma Para Paulo Dorón Rehder de Araújo a característica principal portanto desta espécie de testamento é justamente seu caráter público É a participação no ato de declaração da última vontade do testador do tabelião e de duas testemunhas e é a lavratura do ato em livro de acesso franqueado ao público mediante requerimento de certidão O problema é que embora o testamento seja público ele ainda não produz os efeitos queridos pelo testador e isso dá margem à confusão pois no nosso entender leva à equivocada conclusão de que somente por não ser eficaz o testamento é também protegido por certo sigilo por uma aura de segredo como se fosse parte da própria personalidade do testador Testamento In HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Coord Direito 2009 p 543 E arremata criticando o Projeto de Lei 6992011 Porém ousamos aqui discordar daqueles que elogiam tais iniciativas Conforme aqui já restou claro entendemos que a publicidade é inerente ao testamento público seja por conta de seu nome seja porque sua forma e validade assim exigem seja para evitar ofensas a direito alheio seja porque o Código Civil concebeu uma estrutura tripartite de formas testamentárias ordinárias em que os valores publicidade e segurança variam conforme a modalidade escolhida Daí por que afirmarmos para terminar que o testamento público deve ter seu conteúdo franqueado a quem assim o requerer e qualquer norma administrativa que se oriente em posição oposta é ilegal Da mesma forma nos posicionamos contrários a alterações legislativas que pretendam modificar essa realidade embora democraticamente as respeitemos colocandonos sempre abertos ao debate ARAÚJO Paulo Dorón Rehder Testamento In HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Coord Direito 2009 p 543 O último autor também condenava os preceitos então constantes de Provimento das Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal Paulista que trata da atuação dos cartórios extrajudiciais na região demográfica em que esta obra foi escrita Criticava originalmente do Provimento 581989 que já passou por diversas alterações Faziase a crítica pelo fato de que quando da elaboração do último texto doutrinário citado a norma paulista estabelecia que o acesso ao conteúdo dos testamentos públicos somente seria possível mediante requisição judicial ou a pedido do interessado munido de comprovação documental do óbito do testador De acordo com o preceito agora em vigor devidamente atualizado pelo Provimento 72013 os Tabeliães de Notas e os Registradores Civis com atribuição notarial para lavratura de testamentos remeterão quinzenalmente ao Colégio Notarial do Brasil Conselho Federal CNBCF por meio da Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados CENESC relação dos nomes constantes dos testamentos lavrados em seus livros e respectivas revogações bem como dos instrumentos de aprovação de testamentos cerrados ou informação negativa da prática de qualquer um desses atos Esses dados enviados compõem o Registro Central de Testamentos Online Cabe anotar que esse registro central foi criado originalmente no ano de 2002 pelo próprio Colégio Notarial do Brasil Em complemento ainda de acordo com a norma administrativa vigente a informação sobre a existência ou não de testamento somente será fornecida pelo CNBCF nos seguintes casos a mediante requisição judicial ou do Ministério Público gratuitamente b de pessoa viva a pedido do próprio testador mediante apresentação da cópia do documento de identidade c de pessoa falecida a pedido de interessado mediante apresentação da certidão de óbito expedida pelo Registro Civil de Pessoas Naturais Como se nota abrese a possibilidade de o Ministério Público ter acesso ao conteúdo do testamento o que é um abrandamento do rígido sistema anterior Nesse debate a opinião do presente autor é que o acesso livre sem qualquer restrição ao conteúdo dos testamentos públicos não pode ser admitido Acrescentese aos argumentos anteriores que em tempos de intensa violência urbana alguns meliantes poderiam ter interesses escusos em obter tal acesso Sem falar na tutela da privacidade e o direito ao segredo protegidos como direitos da personalidade e fundamentais tanto no Código Civil art 21 quanto na CF1988 art 5º incisos V e X Todavia seria interessante ampliar os casos de acesso ao conteúdo testamentário atribuindo quiçá ao notário ou tabelião local o poder de analisar se aquele que pretende ter o acesso o faz com motivos justos e cabíveis de acordo com as 3422 a b c d circunstâncias do caso concreto Eis mais uma tentativa de desjudiciliazação de contendas uma das tendências do Direito Contemporâneo Do testamento cerrado O testamento cerrado tem origem no Direito Romano na figura do testamentum per aes libram em que o testador se reunia na presença das cinco classes censitárias que foram instituídas por Sérvio Túlio e estas cinco classes representavam o papel de cinco testemunhas dos testamentos modernos FERREIRA Pinto Tratado 1990 p 241 Havia um ato solene com a presença das figuras do bronze aes e da balança libra inicialmente feito oralmente No entanto com o decorrer dos tempos passouse a admitir que o negócio fosse realizado por escrito em tabuinhas de cera presas e fechadas por cordões As testemunhas passaram a inserir na sua parte externa através de um sinete o seu brasão darmas ou seja seu símbolo designativo FERREIRA Pinto Tratado 1990 p 241 No Brasil a figura era tratada pelas Ordenações do Reino tendo sido transposta para as duas codificações privadas tanto para a presente quanto para a anterior Como leciona Orosimbo Nonato o testamento cerrado secreto ou místico é uma carta sigilada em que não se sabe o conteúdo Estudos 1957 v I p 279 Isso justifica as denominações místico e secreto pois o seu teor permanece em segredo até a morte do testador Tratase de instituto sem grande aplicação no presente tendo pouca operabilidade na prática sucessionista brasileira O fato de não saber como regra o conteúdo gera vantagens e desvantagens Como principal desvantagem se a integralidade do documento for atingida de alguma forma o testamento pode não gerar efeitos por revogação tácita como se verá Citese inicialmente a possibilidade de deterioração do documento pela umidade pelo calor excessivo ou por mudanças abruptas de temperatura Ou ainda a viabilidade de alguém que não conhece a sua finalidade jogar no lixo o documento testamentário ou abrilo Notase assim que a cédula testamentária deve ser cuidada e vigiada por aquele que pretende dar aplicabilidade ao seu objeto no futuro Por outra via a vantagem do desconhecimento de seu conteúdo é de trazer ao testador maior segurança nos seus relacionamentos sociais afastando pessoas interessadas apenas em seu patrimônio pois ninguém saberá qual foi a sua disposição de última vontade Em complemento na linha dos ensinamentos de Sílvio de Salvo Venosa o testamento cerrado evita polêmicas desnecessárias e problemas familiares entre os beneficiados e os preteridos Dessa forma mantémse sua utilidade e permanece neste Código Código 2010 p 1700 De qualquer maneira como expõe Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka não é o sigilo do conteúdo do ato testamentário um requisito essencial para o testamento cerrado mas revelase uma faculdade do testador e a seu favor opera É verdade que na maior parte das vezes o testador prefere manter em sigilo as suas últimas declarações de vontade razão pela qual nomeia esta modalidade testamentária como a que melhor lhe convém Assim poderá o testador dar conhecimento dele se deste modo preferir não só às testemunhas mas ao notário ou a qualquer outra pessoa Direito 2012 p 279 Na prática contudo não se saberá se aquilo que o testador diz oral e socialmente é mesmo a verdade testamentária Partindo para os seus requisitos essenciais sob pena de sua nulidade absoluta o testamento cerrado escrito pelo testador ou por outra pessoa a seu rogo a pedido e por aquele assinado será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal art 1868 do CC2002 Nos termos do mesmo comando devem ser observadas as seguintes formalidades Que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas Mais uma vez diante do princípio da operabilidade e em boa hora houve a redução do número de testemunhas que era de cinco no art 1638 do Código Civil de 1916 Que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado Que o tabelião lavre desde logo o auto de aprovação na presença de duas testemunhas e o leia em seguida ao testador e testemunhas Que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião pelas testemunhas e pelo testador Ato contínuo prescreve o parágrafo único do art 1868 do CC2002 que o testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente vg digitado em computador ou datilografado em máquina de escrever desde que seu subscritor numere e autentique com a sua assinatura todas as páginas do documento O tabelião deve começar o auto de aprovação imediatamente depois da última palavra do testador declarando sob sua fé que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das testemunhas Depois disso o tabelião passa a cerrar e a coser o instrumento aprovado com cinco pontos de retrós como vem do costume antigo sendo o testamento lacrado nos pontos de costura art 1869 caput do CC Em relação ao lacre seguindo um velho costume os tabeliães colocam pingos de lacre sobre os nós da linha que utilizaram para coser o testamento É mera praxe notarial não havendo exigência legal para tal providência RODRIGUES Silvio Direito 2007 v 7 p 162163 Se não houver espaço na última folha do testamento para início da aprovação o tabelião colocará nele o seu sinal público mencionando a circunstância no auto art 1869 parágrafo único do CC Mais uma vez insta saber se esses requisitos solenes devem ser rigorosamente obedecidos para que o ato seja plenamente válido e eficaz ou seja para que não seja maculado pela nulidade absoluta De início existem julgamentos que respondem positivamente à indagação como o seguinte relativo a fatos praticados na vigência da legislação anterior A teor do art 1638 e seguintes do Código Civil de 1916 em se tratando de testamento cerrado a cédula testamentária é feita e assinada pelo testador ou a rogo entregue ao tabelião e completada por auto de aprovação lavrado pelo oficial tudo na presença de cinco testemunhas idôneas Aprovado e cerrado o testamento é devolvido ao testador e registrado em livro próprio Os requisitos legais visam primordialmente garantir a autenticidade da declaração de última vontade haja vista que o testador não poderá mais fazêlo quando o testamento passar a produzir efeitos devendo ser relevados eventuais vícios formais a fim de atender à finalidade do ato No caso contudo os vícios são relevantes e não podem ser desconsiderados pois as testemunhas não estavam presentes quando dos atos de aprovação do testamento há dúvidas de se tratar do mesmo documento apresentado à tabeliã e inexiste registro nos livros do Cartório onde teria sido lavrado o auto A inobservância de quase todos os requisitos legais quando da feitura da auto de aprovação do testamento cerrado é capaz de invalidar o ato jurídico TJMG Apelação Cível 10210090610838001 Rel Des Bitencourt Marcondes j 07022013 DJEMG 19022013 Na verdade a ementa transcrita considerou como nulo o testamento pelo fato de terem sido inobservadas quase todas as solenidades prescritas em lei o que realmente deve ser o caminho do julgador em casos tais A mitigação das formalidades não pode importar em seu total desaparecimento o que representaria uma negação absoluta da natureza do instituto Todavia consignese que assim como ocorre com o testamento público a jurisprudência superior brasileira tem mitigado as exigências formais para o testamento cerrado Nessa linha Testamento cerrado Auto de aprovação Falta de assinatura do testador Inexistindo qualquer impugnação à manifestação da vontade com a efetiva entrega do documento ao oficial tudo confirmado na presença das testemunhas numerárias a falta de assinatura do testador no auto de aprovação é irregularidade insuficiente para na espécie causar a invalidade do ato Art 1638 do Código Civil Recurso não conhecido STJ REsp 223799SP 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 18111999 DJ 17121999 p 379 Em sentido muito próximo também a merecer destaque o seguinte trecho de outro aresto em matéria testamentária a interpretação deve ter por fim o intuito de fazer prevalecer a vontade do testador a qual deverá orientar inclusive o magistrado quanto à aplicação do sistema de nulidades que apenas não poderá ser mitigado diante da existência de fato concreto passível de colocar em dúvida a própria faculdade que tem o testador de livremente dispor de seus bens o que não se faz presente nos autos STJ AgRg no Ag 570748SC 3ª Turma Rel Min Castro Filho j 10042007 DJ 04062007 p 340 Ademais igualmente no que concerne aos aspectos formais e solenes do negócio testamentário místico concluiu mais recentemente a jurisprudência do mesmo Superior Tribunal de Justiça que é válido o testamento cerrado elaborado por testadora com grave deficiência visual A conclusão foi no sentido de que deve prevalecer respeito à vontade real do testador Vejamos a ementa da decisão que mais uma vez faz preponderar o material sobre o formal tendência do Direito Contemporâneo Ação de anulação de testamento cerrado Inobservância de formalidades legais Incapacidade da autora Quebra do sigilo Captação da vontade Presença simultânea das testemunhas Reexame de prova Súmula 7STJ 1 Em matéria testamentária a interpretação deve ser voltada no sentido da prevalência da manifestação de vontade do testador orientando inclusive o magistrado quanto à aplicação do sistema de nulidades que apenas não poderá ser mitigado diante da existência de fato concreto passível de colocar em dúvida a própria faculdade que tem o testador de livremente dispor acerca de seus bens o que não se faz presente nos autos 2 O acórdão recorrido forte na análise do acervo fático probatório dos autos afastou as alegações da incapacidade física e mental da testadora de captação de sua vontade de quebra do sigilo do testamento e da não simultaneidade das testemunhas ao ato de assinatura do termo de encerramento 3 A questão da nulidade do testamento pela não observância dos requisitos legais à sua validade no caso não prescinde do reexame do acervo fáticoprobatório carreado ao processo o que é vedado em âmbito de especial em consonância com o enunciado 7 da Súmula desta Corte 4 Recurso especial a que se nega provimento STJ REsp 1001674SC 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 05102010 DJe 15102010 Exposta mais uma vez essa importante controvérsia sobre as solenidades se o tabelião tiver escrito o testamento a pedido do testador poderá não obstante aproválo art 1870 do CC Como leciona Zeno Veloso se foi o tabelião a rogo do testador que escreveu a cédula testamentária art 1868 caput funciona nesta primeira parte do testamento como pessoa particular Depois quando o mesmo tabelião lavra o auto de aprovação já procede com outra qualidade a de delegado do Poder Público Código 2012 p 2105 Como se constata não há qualquer problema formal no fato de o tabelião escrever o ato e o aprovar entendendo o legislador pela inexistência de qualquer vício em casos tais O testamento cerrado pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira pelo próprio testador ou por outrem a seu pedido art 1871 do CC Como bem sinaliza a doutrina não há qualquer exigência de que as testemunhas conheçam o idioma uma vez que não será lido logo àquelas testemunhas apenas atestarão a entrega da cédula testamentária ao oficial pelo testador O mesmo se diga em relação ao oficial pois tão somente deverá aprovar o testamento não tomando conhecimento do seu conteúdo DINIZ Maria Helena Código 2010 p 1321 E de fato não poderia ser diferente uma vez que a testemunha testamentária tem a finalidade de comprovar o ato místico em si e não o seu conteúdo que como visto não é revelado a priori Por razões óbvias não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler caso do analfabeto e do cego art 1872 do CC Como leciona Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka quanto ao testador é condição inafastável que saiba ler e assinar para que possa se utilizar desta espécie de testamento Por essa razão estão excluídos da qualidade de testadores por meio desta modalidade o cego e a pessoa inteiramente analfabeta Podem no entanto testar por esta via aquelas pessoas que em decorrência da idade avançada ou outra causa possam ler ainda que com dificuldade e vagar Direito 2012 p 281 Aqui não houve qualquer alteração feita pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência e sendo assim tanto a regra específica como as lições doutrinárias ainda persistem no sistema Da prática jurisprudencial é interessante o acórdão que concluiu O testador que não saber ler e escrever não poderá dispor de seus bens ou fazer declarações de última vontade por meio de testamento cerrado nos termos do que prescreve o artigo 1641 do Código Civil de 1916 Para a validade do negócio jurídico é necessário que o agente seja capaz o objeto lícito e a forma prescrita ou não defesa em Lei sendo que a ausência de quaisquer desses requisitos leva à nulidade do negócio jurídico celebrado A arguição de nulidade de ato jurídico dotado de fé pública só pode ser combatida com a demonstração cabal e concludente de que a sua prática se deu por vício de consentimento TJGO Apelação Cível 2649604820078090118 Panamá Rel Des Francisco Vildon José Valente DJGO 11052011 p 277 Reafirmese que essa forma de ver o Direito ainda subsiste mesmo na vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência Entretanto como outra regra específica pode fazer testamento cerrado o surdomudo contanto que o escreva todo e o assine de sua mão e que ao entregálo ao oficial público ante duas testemunhas escreva na face externa do papel ou do envoltório que aquele é o seu testamento cuja aprovação lhe pede art 1873 do CC Como se percebe se o surdomudo não souber ler e escrever não é o caso de se aplicar o permissivo legal afirmação a ser mantida na vigência da Lei 131462015 Expostas essas condições especiais do testador depois de aprovado e cerrado será o testamento entregue ao testador e o tabelião lançará no seu livro nota do lugar dia mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue art 1874 do CC Ocorrendo o falecimento do testador ou autor da herança o testamento cerrado será apresentado ao juiz que o abrirá e o fará registrar ordenando que seja cumprido se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade art 1875 do CC A respeito da abertura e cumprimento judiciais do testamento cerrado vejamos mais uma vez um estudo confrontado entre o CPC2015 e o CPC1973 Repisese que tais procedimentos também se aplicam para o testamento público e que o Estatuto Processual emergente perdeu a oportunidade de trazer um procedimento desjudicializado para tanto De início preceituava o art 1125 do CPC1973 que ao receber o testamento cerrado o juiz após verificar se estaria intacto o abriria e mandaria que o escrivão o lesse em presença de quem o entregou Lavrarseia em seguida o ato de abertura que rubricado pelo juiz e assinado pelo apresentante mencionaria a a data e o lugar em que o testamento foi aberto b o nome do apresentante e como houve ele o testamento c a data e o lugar do falecimento do testador d qualquer circunstância digna de nota encontrada no invólucro ou no interior do testamento No Novo CPC art 735 algumas modificações merecem ser destacadas Na dicção do seu caput recebendo o testamento cerrado o juiz se não achar vício externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade o abrirá e mandará que o escrivão o leia em presença do apresentante Como se nota não há menção apenas à sua integralidade conforme a lei anterior mas a qualquer vício externo que pode causar a sua nulidade ou a falsidade do ato Do termo de abertura constarão o nome do apresentante e como ele obteve o testamento a data e o lugar do falecimento do testador com as respectivas provas e qualquer circunstância digna de nota Esse é o 1º do art 735 do CPC2015 que praticamente repetiu o parágrafo único do art 1125 do CPC1973 Pontuese todavia que o sistema passa a exigir provas desses requisitos Ademais as circunstâncias dignas de nota não são apenas as que estão no invólucro ou no interior do 3423 testamento Assim por exemplo o juiz pode fazer constar do termo de abertura eventual motivo de ineficácia ou invalidade do ato testamentário Depois de ouvido o Ministério Público não havendo dúvidas a serem esclarecidas o juiz mandará registrar arquivar e cumprir o testamento art 735 2º do CPC2015 A oitiva do Ministério Público já constava do art 1126 do CPC1973 especialmente para os casos de sua nulidade ou falsidade Fica em xeque a necessidade dessa oitiva pelo fato de o testamento inclusive o cerrado envolver interesse particular ou privado como há pouco se expôs Consignese que esse mesmo art 1126 do CPC1973 prescrevia em seu parágrafo único que o testamento seria registrado e arquivado no Cartório a que tocasse dele remetendo o escrivão uma cópia no prazo de oito dias à repartição fiscal Essa norma não tem correspondente na novel legislação processual e sendo assim parece que tal procedimento não é mais cabível Voltando à nova legislação feito o registro será intimado o testamenteiro para assinar o termo da testamentária art 735 3º do CPC2015 Eventualmente se não houver testamenteiro nomeado ou se ele estiver ausente ou não aceitar o encargo o juiz nomeará testamenteiro dativo observandose a preferência legal art 735 3º do CPC2015 Com pequenas alterações de redação tais regras já eram retiradas do caput do art 1127 do CPC1973 Como notas procedimentais finais constatase que também não foi reproduzido o parágrafo único do art 1127 do CPC1973 in verbis Assinado o termo de aceitação da testamentaria o escrivão extrairá cópia autêntica do testamento para ser juntada aos autos de inventário ou de arrecadação da herança Essa omissão demonstra que tal procedimento também passa a ser dispensado Por outro turno incluiuse um 5º no art 735 do CPC2015 prevendo que o testamenteiro deverá cumprir as disposições testamentárias e prestar contas em juízo do que recebeu e despendeu observandose o disposto em lei Fica em dúvida a necessidade dessa última regra naturalmente retirada do encargo da testamentaria especialmente do art 1980 do Código Civil com a seguinte redação O testamenteiro é obrigado a cumprir as disposições testamentárias no prazo marcado pelo testador e a dar contas do que recebeu e despendeu subsistindo sua responsabilidade enquanto durar a execução do testamento Analisados tais procedimentos e para encerrar o tópico adiantese pois essencial ao tema que o testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento haverseá como revogado tacitamente art 1972 do CC Confirmase aqui a antes exposta desvantagem do ato testamentário em questão pois há um grande risco de que a abertura seja acidental ou o dilaceramento ou a deterioração do conteúdo decorram de um fato natural Do testamento particular Eis a forma mais acessível de testamento pois é a que apresenta a menor quantidade de formalidades não sendo essencial a presença do notário ou tabelião para que seja elaborado É chamado de testamento hológrafo eis que escrito pelo próprio testador Carlos Maximiliano apresenta outras denominações chamase hológrafo particular aberto privado ou do próprio punho eigenhändiges dos alemães suíços e austríacos ao testamento escrito e assinado pelo testador Direito 1952 v I p 531 O clássico jurista demonstra que a figura surgiu no ano 446 pois o imperador romano Valentiniano III admitiu por ato de gentileza para com duas damas virtuosas o testamento só escrito e assinado pelo disponente sem o concurso de testemunha nem de oficial público MAXIMILIANO Carlos Direito 1952 v I p 531 De qualquer modo alertese que no caso brasileiro a dispensa das formalidades não tem a mesma amplitude de liberdade como se verá logo a seguir Apesar de ser a categoria mais fácil e acessível para ser concretizada na prática a modalidade particular não tem a mesma certeza e segurança do testamento público sendo essa sua principal desvantagem Ademais existem algumas formalidades que devem ser preenchidas o que demonstra que o negócio mortis causa em questão não é tão acessível assim pois certa burocracia fazse presente Nesse contexto de acordo com o art 1876 caput do Código Civil brasileiro de 2002 o testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico vg máquina de escrever ou por computador Como bem aponta Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka a atual codificação privada encerrou polêmica anterior a respeito da possibilidade do processo mecânico Cita que eram contrários a tal possibilidade Itabaiana de Oliveira Pontes de Miranda Carvalho Santos Carlos Maximiliano Ferreira Alves Caio Mário da Silva Pereira e Orlando Gomes Por outra via favoráveis ao que confirmado pela lei brasileira vigente estavam Cândido de Oliveira Filho Zeno Veloso Maria Helena Diniz Silvio Rodrigues e Ney de Mello Almada além da própria doutrinadora HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Direito 2012 p 284 Possivelmente se os juristas da primeira corrente tivessem vivido a realidade cibernética atual teriam outra opinião Se escrito de próprio punho são requisitos essenciais à sua validade sob pena de nulidade absoluta que seja lido e assinado por quem o escreveu na presença de pelo menos três testemunhas que o devem subscrever confirmando o ato 1º do art 1876 Se elaborado por processo mecânico não pode conter rasuras ou espaços em branco devendo ser assinado pelo testador depois de têlo lido na presença de pelo menos três testemunhas que o subscreverão 2º do art 1876 Mais uma vez em prol da operabilidade no sentido de facilitação dos institutos civis houve a redução do número de testemunhas que era de cinco no art 1645 do Código Civil de 1916 Obviamente como o testamento é feito de forma escrita pelo próprio interessado e pelas opções antes expostas não poderá ser elaborado pelo analfabeto Quanto ao cego também não há tal possibilidade pois este somente pode testar pela forma pública conforme antes exposto art 1867 do CC Novamente entra em debate o problema relativo ao apego duro e ferrenho aos requisitos formais a ensejar a nulidade absoluta do testamento por desrespeito à forma art 166 inciso IV do CC2002 Trazendo esse apego podem ser colacionados os seguintes acórdãos estaduais por todos Testamento particular Inexistência de assinaturas de testemunhas na cédula Formalidade inafastável no interesse da preservação da última vontade do testador e do patrimônio dos herdeiros Inteligência do art 1876 do Código Civil Tentativa posterior de transformálo em testamento público o que não se realizou porque o testador não conseguiu reunir testemunhas Justificativa inverossímil tendo em vista a prática notarial Sentença mantida Recurso desprovido TJSP Embargos de Declaração 0034216962008826055450000 Acórdão 7177516 7ª Câmara de Direito Privado Santo André Rel Des Mendes Pereira j 14082013 DJESP 28112013 Apelação cível Sucessões Confirmação de testamento particular Ausência de requisitos essenciais de validade Nulidade do ato testamentário Recurso conhecido e não provido 1 A confirmação de testamento particular é procedimento de jurisdição voluntária que visa a garantir eficácia a direito preexistente cabendo ao juiz o exame de sua validade formal 2 Ausentes as formalidades legais de validade do testamento particular art 1876 1º e 2º do Código Civil o indeferimento do pedido de confirmação é medida que se impõe TJMG Apelação Cível 1068010001291 2001 Rel Des Bitencourt Marcondes j 24102013 DJEMG 04112013 Todavia mais uma vez a jurisprudência superior vem mitigando os requisitos formais do testamento particular A ilustrar cabe trazer à tona Civil e processual civil Testamento particular Assinado por quatro testemunhas e confirmado em audiência por três delas Validade do ato Interpretação consentânea com a doutrina e com o novo Código Civil artigo 1876 1º e 2º Recurso especial conhecido e provido 1 Testamento particular Artigo 1645 II do CC1916 Interpretação Ainda que seja imprescindível o cumprimento das formalidades legais a fim de preservar a segurança a veracidade e legitimidade do ato praticado deve se interpretar o texto legal com vistas à finalidade por ele colimada Na hipótese vertente o testamento particular foi digitado e assinado por quatro testemunhas das quais três o confirmaram em audiência de instrução e julgamento Não há pois motivo para têlo por inválido 2 Interpretação consentânea com a doutrina e com o novo Código Civil artigo 1876 1º e 2º A leitura dos preceitos insertos nos artigos 1133 do CPC e 1648 CC1916 deve conduzir a uma exegese mais flexível do artigo 1645 do CC1916 confirmada inclusive pelo novo Código Civil cujo artigo 1876 1º e 2º dispõe o testamento ato de disposição de última vontade não pode ser invalidado sob alegativa de preterição de formalidade essencial pois não pairam dúvidas que o documento foi firmado pela testadora de forma consciente e no uso pleno de sua capacidade mental Precedentes deste STJ 3 Recurso especial conhecido e provido STJ REsp 701917SP 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 02022010 DJe 01032010 Recurso especial Testamento particular Validade Abrandamento do rigor formal Reconhecimento pelas instâncias de origem da manifestação livre de vontade do testador e de sua capacidade mental Reapreciação probatória Inadmissibilidade Súmula 7STJ I A reapreciação das provas que nortearam o acórdão hostilizado é vedada nesta Corte à luz do Enunciado 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça II Não há falar em nulidade do ato de disposição de última vontade testamento particular apontandose preterição de formalidade essencial leitura do testamento perante as três testemunhas quando as provas dos autos confirmam de forma inequívoca que o documento foi firmado pelo próprio testador por livre e espontânea vontade e por três testemunhas idôneas não pairando qualquer dúvida quanto à capacidade mental do de cujus no momento do ato O rigor formal deve ceder ante a necessidade de se atender à finalidade do ato regularmente praticado pelo testador Recurso especial não conhecido com ressalva quanto à terminologia STJ REsp 828616MG 3ª Turma Rel Min Castro Filho j 05092006 DJ 23102006 p 313 Como não poderia ser diferente o presente autor está filiado à última forma de julgar que prestigia a vontade material do autor do ato testamentário Todavia ressaltese que essa mitigação é afastada em casos de maior gravidade como na hipótese em que falta a própria assinatura do testador Nos termos de aresto do mesmo STJ publicado no seu Informativo n 551 será inválido o testamento particular redigido de próprio punho quando não for assinado pelo testador De fato diante da falta de assinatura não é possível concluir de modo seguro que o testamento escrito de próprio punho exprime a real vontade do testador A propósito a inafastabilidade da regra que estatui a assinatura do testador como requisito essencial do testamento particular art 1645 I do CC1916 e art 1876 1º CC2002 fazse ainda mais evidente se considerada a inovação trazida pelos arts 1878 e 1879 do CC2002 que passaram a admitir a possibilidade excepcional de confirmação do testamento particular escrito de próprio punho nas hipóteses em que ausentes as testemunhas desde que frisese assinado pelo testador Notase nesse contexto que a assinatura além de requisito legal é mais que mera formalidade consistindo verdadeiro pressuposto de validade do ato que não pode ser relativizado STJ REsp 1444867DF Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 23092014 Ainda sobre as formalidades Zeno Veloso traz questão prática interessante que deve ser elucidada Leciona o jurista paraense que o legislador não trouxe previsão a respeito de ser o testamento particular elaborado pela forma mecânica e ter mais de uma página Comenta que sem dúvidas deve constar a assinatura ou a rubrica do testador em todo o seu conteúdo em todas as páginas No entanto lança as dúvidas E as outras páginas se foram duas pode aparecer sem rubrica sem assinatura E as outras páginas se forem mais de duas É fácil imaginar as dúvidas que ocorrerão diante de um testamento que tem várias páginas sendo apenas a derradeira assinada pelo testador Como os requisitos e as formalidades testamentárias devem ser expressamente mencionadas em lei não podendo ser criados pela doutrina ou pelo juiz atém em razão do descumprimento de qualquer deles determinar a nulidade do ato concluo que não há a necessidade legal de o testador rubricar ou assinar todas as folhas do testamento público elaborado por processo mecânico bastando que o faça na última ao final do documento Isso todavia não me impede de sugerir por medida de segurança e prudência que os testadores assinem e rubriquem todas as folhas do testamento datilografado ou redigido por computador evitando com essa providência a desconfiança com relação ao conteúdo das folhas não rubricadas a suspeita de que não são genuínas fidedignas e impedindo que muitas questões sejam suscitadas no futuro quando da abertura da sucessão a respeito da autenticidade e veracidade das folhas não assinadas nem rubricadas VELOSO Zeno Código 2012 p 2109 Mais uma vez tem razão o professor e tabelião tanto em relação às conclusões quanto no que toca à sugestão realizada sendo essas as posições também do presente autor Todavia toda essa problemática revela como ainda somos apegados às formalidades dos atos e negócios jurídicos Vejase que estamos tratando da forma mais simples entre os atos testamentários e questão de profundo apego formal é levantada pela doutrina certamente por provocações práticas percebidas no campo de atuação do Direito Sucessório Morto o testador publicarseá em juízo o testamento particular com citação dos herdeiros legítimos art 1877 do CC Com tal publicação em juízo tem início a fase de execução ou de eficácia do testamento hológrafo presente uma confirmação judicial do seu conteúdo DINIZ Maria Helena Código 2010 p 1324 VENOSA Sílvio de Salvo Código 2010 p 1706 e VELOSO Zeno Código 2012 p 2110 Conforme se retira de decisum do Tribunal de Justiça de Minas Gerais a ausência de citação do herdeiro legítimo bem como de intimação dos legatários para audiência de confirmação do testamento particular configuram vícios de validade formal do processo impondose a nulidade do processo para renovação do ato TJMG Apelação Cível 10024122005309001 Rel Des Afrânio Vilela j 24092013 DJEMG 04102013 Ou ainda do Tribunal Paulista Cônjuge supérstite não intimado a comparecer à audiência de confirmação Formalidade indispensável que macula o reconhecimento do ato de última vontade Inteligência dos arts 1877 do Código Civil e 1131 do Código de Processo Civil TJSP Apelação 02985910420098260000 Acórdão 6598366 7ª Câmara de Direito Privado Itaquaquecetuba Rel Des Gilberto de Souza Moreira j 30012013 DJESP 01042013 No que diz respeito ao procedimento de abertura e de confirmação do testamento particular vejamos a confrontação entre as duas normas instrumentais a anterior e a vigente a partir de março de 2016 De início expressava o art 1130 do CPC1973 que o herdeiro o legatário ou o testamenteiro poderia requerer depois da morte do testador a publicação em juízo do testamento particular inquirindose as testemunhas que lhe ouviram a leitura e depois disso o assinaram A petição inicial seria instruída com a cédula do testamento particular com o intuito dessa confirmação O Novo CPC concentra essa regulamentação da publicação e confirmação do testamento particular no art 737 Nos termos do seu caput a publicação do testamento particular poderá ser requerida depois da morte do testador pelo herdeiro pelo legatário ou pelo testamenteiro bem como pelo terceiro detentor do testamento se impossibilitado de entregálo a algum dos outros legitimados para requerêla Essa menção ao terceiro é uma inovação festejada pois de fato o portador do testamento pode ser alguém de confiança do autor da herança que não é beneficiado pelo ato Previa o art 1131 do CPC1973 ainda sobre o processo de confirmação judicial do testamento particular que seriam intimados para a inquirição a aqueles a quem caberia a sucessão legítima b o testamenteiro os herdeiros e os legatários que não tivessem requerido a publicação c o Ministério Público Em todos os casos as pessoas que não fossem encontradas na Comarca seriam intimadas por edital parágrafo único do então art 1131 Em sentido próximo determina o 1º do art 737 do CPC2015 que serão intimados os herdeiros que não tiverem requerido a publicação do testamento o que corresponde aos incisos I e II do dispositivo anterior Porém não há mais referência ao Ministério Público para essa inquirição inicial mais uma vez porque o interesse no caso é privado Todavia como se verá a seguir o Ministério Público continua sendo ouvido para a confirmação final da disposição de última vontade Também se retirou a menção à intimação por edital das pessoas não encontradas da Comarca procedimento que não é mais cabível Ademais não se reproduziu o antigo art 1132 do CPC1973 segundo o qual se inquiridas as testemunhas poderiam os interessados no prazo comum de cinco dias manifestarse sobre o testamento Mais uma vez não cabe tal procedimento em uma análise preliminar do Estatuto Processo emergente O art 1133 do CPC1973 foi alterado substancialmente pelo art 737 2º do CPC2015 Conforme a regra anterior se pelo menos três testemunhas contestes reconhecerem que é autêntico o testamento o juiz ouvido o órgão do Ministério Público o confirmará observandose quanto ao mais o disposto nos arts 1126 e 1127 O art 737 2º do Novo CPC se resumiu a dizer que verificando a presença dos requisitos da lei ouvido o Ministério Público o juiz confirmará o testamento De toda sorte continua tendo aplicação o art 1878 do Código Civil que traz um sentido muito próximo ao anterior art 1133 do revogado Código de Processo Civil Consoante a norma material se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição ou ao menos sobre a sua leitura perante elas e se reconhecerem as próprias assinaturas assim como a do testador o testamento será confirmado Parágrafo único Se faltarem testemunhas por morte ou ausência e se pelo menos uma delas o reconhecer o testamento poderá ser confirmado se a critério do juiz houver prova suficiente de sua veracidade Como se nota não há menção ao MP na norma privada No entanto a sua oitiva parece ser necessária pela previsão do dispositivo instrumental Na opinião deste autor o Novo CPC não deveria fazer tal alusão pois o interesse do testamento ainda mais no caso de testamento particular é puramente privado Ademais fica em xeque novamente a necessidade de procedimentos judiciais para se confirmarem todas as formas de testamento Se o Novo Estatuto Processual foi guiado pela desjudicialização em vários de seus artigos não seria mais interessante estabelecer a abertura perante o Tabelionato de Notas Este autor pensa que sim Vistas as regras procedimentais de abertura do testamento particular e voltando ao Código Civil presentes circunstâncias excepcionais declaradas na cédula testamentária o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador sem testemunhas poderá ser confirmado a critério do juiz art 1879 do CC2002 Tratase do chamado testamento de emergência que constitui uma forma simplificada de testamento particular conforme aponta Maria Helena Diniz citando as seguintes hipóteses de sua viabilização jurídica a situação anormal incêndio sequestro desastre internação em UTI revolução calamidade pública b situação em que é impossível a intervenção de testemunhas para o ato Código 2010 p 1324 Ainda sobre essa forma de testamento na VII Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em setembro de 2015 aprovouse a seguinte proposta O testamento hológrafo simplificado previsto no art 1879 do Código Civil perderá eficácia se nos 90 dias subsequentes ao fim das circunstâncias excepcionais que autorizam a sua confecção o disponente podendo fazêlo não testar por uma das formas testamentárias ordinárias Enunciado n 611 O objetivo do enunciado aprovado é a aplicação das mesmas premissas previstas para as modalidades especiais de testamento para a categoria tratada no art 1879 do Código Civil o que é correto tecnicamente Conforme as suas justificativas o Código Civil permite que em circunstâncias extraordinárias que deverão ser declaradas na cédula o disponente elabore testamento particular de próprio punho sem a presença de testemunhas As formalidades são flexibilizadas em função da excepcionalidade da situação em que se encontra o testador permitindose que este exerça sua manifestação de última vontade Ocorre que em se verificando o desaparecimento das mencionadas circunstâncias extraordinárias não se justifica a subsistência do testamento elaborado com mitigação de solenidades Destaquese que esta é a regra aplicável para as formas especiais de testamento marítimo aeronáutico e militar para as quais de modo geral se aplica um prazo de caducidade de 90 dias contados a partir da data em que se faz possível testar pelas formas ordinárias Por essa razão concluise que não havendo mais o contexto de excepcionalidade o testamento hológrafo simplificado perde sua razão de ser devendo o testador se utilizar de uma das formas testamentárias revestidas das devidas e necessárias solenidades Encerrando o tratamento da matéria o art 1880 do Código Civil vigente enuncia que o testamento particular pode ser 343 3431 escrito em língua estrangeira contanto que as testemunhas a compreendam Aqui o entendimento da língua por parte das testemunhas é essencial pelo fato de elas terem que comprovar o conteúdo do ato ao contrário do que ocorre no testamento místico antes estudado Conforme aponta Sílvio de Salvo Venosa uma única testemunha que não compreende o ato poderá viciar o ato Como todas as testemunhas devem ouvir a leitura do testamento não haveria sentido na sua presença sem que todas pudessem compreender o que foi lido Se as testemunhas não compreendem o idioma é como se nada tivessem ouvido Código 2010 p 1708 Todavia não se pode esquecer que a jurisprudência superior tem afastado o rigor formal quanto ao número de testemunhas o que relativiza as palavras do doutrinador Dos testamentos especiais Do testamento marítimo e do testamento aeronáutico Diante de um tratamento unitário que consta da legislação privada o testamento marítimo e o aeronáutico serão abordados na mesma seção A grande novidade do Código Civil de 2002 é o tratamento relativo à última forma testamentária celebrada a bordo de aeronave militar ou comercial perante pessoa designada pelo comandante em forma similar ao testamento público ou cerrado Nosso sistema segue por tal previsão o exemplo do Código Civil italiano que regula tal instituto no seu art 616 diante das necessidades oriundas do patente incremento da atividade de transporte aéreo perceptível principalmente nas últimas décadas Mantido ficou o testamento marítimo celebrado a bordo de navio mercante ou de guerra em viagem marítima lacustre ou fluvial Nessa linha preconiza o art 1888 do Código Civil brasileiro que Quem estiver em viagem a bordo de navio nacional de guerra ou mercante pode testar perante o comandante em presença de duas testemunhas por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado Parágrafo único O registro do testamento será feito no diário de bordo Tratase de norma com previsão em quase todas as legislações do Direito Comparado podendo ser citadas as codificações da França da Itália de Portugal da Espanha da Argentina do México do Uruguai entre outras Pela regra há a possibilidade de testar em viagens em altomar desde que preenchidas as formalidades previstas para os testamentos público ou cerrado havendo necessidade ademais de registro do ato no diário de bordo da embarcação Tratase esse último preceito art 1888 do CC2002 de inovação louvável eis que o antigo parágrafo único do art 1656 do CC1916 não mencionava sua previsão o que traz mais segurança à confirmação da disposição de última vontade No mais todas as solenidades previstas no comando legal devem ser observadas como regra sob pena de nulidade absoluta do ato jurídico formal De qualquer maneira mais uma vez não se pode esquecer a tendência contemporânea de mitigação das solenidades testamentárias na linha de vários arestos do Superior Tribunal de Justiça o que igualmente tem incidência para os testamentos emergenciais Quando o ato assume forma assemelhada ao testamento público após a lavratura do ato perante duas testemunhas e o escrivão de bordo ou comandante assinarão o instrumento o testador e os presentes As testemunhas podem ser membros da tripulação ou meros passageiros Não há exigência expressa de assinatura do comandante ou oficial do navio mas é forçoso concluir que esta sendo possível deverá constar trazendo maior certeza à manifestação de última vontade Assumindo a forma de testamento cerrado o documento é escrito pelo testador ou por outra pessoa a seu rogo a seu pedido sendo entregue a cédula testamentária em seguida ao comandante ou escrivão de bordo perante duas testemunhas Após o ato de entrega o comandante certificará todo o ocorrido datando e assinando o documento com o testador e as duas testemunhas Ato contínuo deverá lacrar o documento segundo a forma prevista para o testamento ordinário cerrado Forçoso deduzir que somente será possível esse testamento especial se o meio de transporte encontrarse em navegação eis que no caso de possibilidade de desembarque uma das formas ordinárias de testamento poderá ser efetivada Ademais o testamento marítimo regulado por lei brasileira somente será aquele celebrado perante embarcação nacional de guerra ou mercante diante da regra locus regit actum Questão discutível é sobre a possibilidade de o clandestino ou náufrago fazerem testamento marítimo Tal debate é levantado por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka citando Zeno Veloso respondendo positivamente ambos os juristas pois mesmo o clandestino ou o náufrago é um passageiro devendo ser tratado como tal para todos os fins Direito 2012 p 316 Essa também é a opinião do presente autor servindo como argumento complementar o direito de autodeterminação relativo à autonomia privada retirado da tutela da dignidade humana constante do art 1º inciso III do Texto Maior Por outra via o testamento aeronáutico consta do art 1889 do Código Civil brasileiro de 2002 pelo qual quem estiver em viagem a bordo de aeronave militar ou comercial pode testar perante pessoa designada pelo comandante nos termos do artigo anterior ou seja perante duas testemunhas e por forma que corresponda ao testamento público ou cerrado Do mesmo modo o testamento aeronáutico deve ser registrado no diário de bordo O surgimento dessa nova modalidade tem origem no incremento do transporte aéreo principalmente após a Segunda Guerra Mundial Por analogia e pela clara intenção do legislador em igualar o tratamento das categorias devem ser aplicadas ao testamento aeronáutico as mesmas regras do testamento marítimo Adotando esse caminho tudo o que ora foi antes comentado quanto ao testamento marítimo deverá ser aplicado à presente forma extravagante de testamento especialmente as formalidades quanto aos modos público e cerrado bem como a possibilidade de o clandestino celebrar o testamento Além disso apesar de a lei não fazer referência ao fato de se tratar de aeronave nacional há que se entender que a aeronave deve portar o pavilhão brasileiro uma vez que a regra comumente aceita é a de que os atos jurídicos devam ser aperfeiçoados segundo as regras do local da sua constituição locus regit actum tendose em conta que as aeronaves brasileiras são um prolongamento do território nacional aplicandose portanto a lei brasileira aos testamentos realizados em seu interior ainda que estrangeiro o eventual testador HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Direito 2012 p 310 Tanto o testamento marítimo quanto o aeronáutico ficarão sob a guarda do comandante que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional contra recibo averbado no diário de bordo art 1890 do CC Assim após a celebração do ato por uma das duas formas antes descritas assemelhandose o testamento marítimo ou aeronáutico ao testamento público ou cerrado o documento é entregue ao comandante do navio ou do avião que deve guardálo cabendo o encargo de enviálo à autoridade do local de desembarque Percebese pela imputação material uma nomeação legal para a administração do testamento O comandante passa a ser uma espécie de testamenteiro legal ad hoc que deverá representar a fidúcia ou confiança do testador guardando com máxima diligência o seu ato de última vontade Esse representante após a viagem deve entregar o documento à autoridade local mediante recibo a constar no diário de bordo o que traz mais uma vez segurança ao ato intenção perceptível do legislador atual em vários dispositivos testamentários Esclareçase que por haver uma administração de curta duração o comandante não tem direito à vintena ou prêmio natural da testamentaria sendo o seu trabalho menos complexo de mero depósito de coisa No encargo ora comentado não há como na testamentaria o dever de prestar contas de requerer o início do processo de inventário ou de levar o testamento à abertura judicial o que afasta a remuneração O conceito de autoridade local deve ser tido na maneira mais ampla possível mas sem perder de vista a certeza e a segurança do aperfeiçoamento do testamento A título de exemplo o instrumento do testamento especial pode ser entregue ao prefeito local a uma autoridade policial a uma autoridade portuária ou aeroportuária ou a um juiz de direito que estiver exercendo suas funções próximo ao local de desembarque O comandante somente poderá entregar o testamento após a identificação dessa autoridade sob pena de responder por perdas e danos nos casos de negligência ou imprudência no ato de entrega Seguindo no estudo da matéria caducará o testamento marítimo ou o aeronáutico se o testador não morrer na viagem nem no prazo de noventa dias subsequentes ao seu desembarque em terra onde possa fazer na forma ordinária outro testamento art 1891 do CC Sobre a última norma como pondera Zeno Veloso as modalidades ordinárias de testamento não estão sujeitas à prescrição ou à decadência ao contrário das modalidades especiais Assim leciona que os testamentos especiais podem perder a eficácia caducam pela decadência se o testador não morrer na circunstância que o justificou ou se decorrer certo tempo quando supostamente poderia ser elaborado testamento pela modalidade ordinária VELOSO Zeno Código 2012 p 21182119 De fato pela essência emergencial do testamento marítimo ou aeronáutico não se pode admitir sua eficácia se o testador sobreviver à viagem ou após noventa dias ao desembarque em terra tempo que a lei considerou relevante para que o falecido possa testar por uma das modalidades ordinárias se assim entenda como viável para a perpetuação da sua última vontade Entretanto somente valerá tal regra se no local de desembarque for possível a celebração do ato em uma das formas ordinárias O desembarque em território estrangeiro não afasta a possibilidade de elaboração do testamento ordinário sendo razão de declinação o da regra somente o caso de desembarque onde efetivamente não se possa efetuar um ato testamentário como um local ermo não dotado de órgão de registro ou de pessoas idôneas que possam vir a ser testemunhas Contudo é razão relevante a ser considerada o agravamento da saúde do testador impedindo a sua manifestação de vontade Entretanto não se pode perder de vista a intenção do legislador alertando Clóvis Beviláqua que o impedimento deverá porém ser real e invencível e não uma dificuldade capaz de ser removida sem grande esforço Código 1977 v VI p 854 Em sentido próximo ao seu antecessor estabelece o art 1892 do Código Civil de 2002 que não valerá o testamento marítimo ainda que feito no curso de uma viagem se ao tempo em que se fez o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar da forma ordinária Apesar de a lei mencionar que a questão envolve o plano da validade a este autor parece que a questão se resolve no terceiro plano do negócio jurídico sendo caso de ineficácia Mais uma vez a regra está fundada na natureza emergencial e excepcional do testamento marítimo Por certo é que tanto o testamento marítimo quanto o aeronáutico somente serão admitidos nos casos em que não são possíveis as formas 3432 testamentárias ordinárias Desse modo se há possibilidade de a pessoa testar normalmente por estar o navio atracado no porto não se justifica a forma extraordinária Eventualmente se o navio estiver em porto acometido por uma imprevisibilidade sendo impossível o desembarque imediato também será validado e tido como eficaz o testamento marítimo Forçoso concluir que também no caso do navio atracado sendo impossível a remoção do testador por grave acidente ou situação de saúde delicada poderá também ser admitido o testamento marítimo Pela grande oferta de possibilidades do mundo prático as situações devem ser encaradas caso a caso como pondera a mais atenta doutrina que expõe tais situações HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Direito 2012 p 311 Por fim quanto aos procedimentos judiciais de confirmação das modalidades especiais em apreço estabelecia o Código de Processo Civil de 1973 a subsunção dos mesmos preceitos relativos ao testamento particular Por razões óbvias o art 1134 do CPC1973 apenas mencionava o testamento marítimo pois à época não existia o testamento aeronáutico Todavia pelo tratamento unitário relativo às duas modalidades especiais constante do presente tópico a conclusão sempre foi a mesma para a forma aeronáutica A premissa foi firmada pelo art 737 3º do CPC2015 segundo o qual aplicase o disposto neste artigo ao codicilo e aos testamentos marítimo aeronáutico militar e nuncupativo Do testamento militar O tratamento relativo ao testamento nuncupativo O art 1893 da codificação privada em vigor admite testamento feito por militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha dentro do País ou fora dele assim como em praça sitiada ou que esteja de comunicações interrompidas O testamento militar poderá ser feito não havendo tabelião ou seu substituto legal ante duas testemunhas Se o testador não puder ou não souber assinar o número de testemunhas aumenta para três hipótese em que assinará pelo testador uma das testemunhas Não é necessário aprofundar que essa forma testamentária não tem qualquer aplicação concreta no País pois são bem conhecidas nossas tradições militares para a guerra De todo modo consagrase o direito do combatente à disposição patrimonial de última vontade Tal possibilidade inclusive é inerente ao Direito de Guerra consagrado pelo Direito Internacional Público havendo sua previsão no art 720 do Código Civil espanhol e no art 1579 do Código Civil mexicano por exemplo Também já era consolidada tal forma testamentária no Direito Romano Institutas de Justiniano 2 11 1º O testamento militar é tão velho quanto a antiga prática de conflito do homem passando a constituir regra nos primórdios da legislação humana Por isso o Código Civil de 1916 utilizando elementos do Direito Comparado passou a prever tal instituto fazendo o mesmo a reforma geral de 2002 Existe nesta forma testamentária excepcional um requisito essencial subjetivo pois o testamento pela letra da lei somente pode ser efetuado por militar e mais pessoas ao serviço em campanha dentro ou fora do país em praça sitiada ou que esteja de comunicações cortadas BEVILÁQUA Clóvis Código 1977 v VI p 856 Pelo texto normativo percebese uma ampliação subjetiva eis que também podem testar desse modo eventuais voluntários envolvidos no embate bem como aquelas pessoas que prestam auxílio indireto aos que desempenham as funções militares A título de exemplo podem ser citados os médicos os enfermeiros os faxineiros os responsáveis pelas comunicações os motoristas e até mesmo os prisioneiros como sujeitos ativos dessa forma emergencial de disposição de última vontade Efetuando a interpretação do art 1893 do CC2002 e dos dispositivos seguintes percebese que o testamento militar pode assumir formas assemelhadas ao testamento público ao testamento cerrado ou mesmo à forma oral denominada desde antigamente como nuncupativa Vale lembrar que a expressão nuncupare significa expressar em viva voz Inicialmente pelo dispositivo citado em vigor percebese uma forma assemelhada ao testamento público Como visto se o testador souber e estiver em condições de assinar o testamento é celebrado perante a autoridade militar que substitui o oficial público e duas testemunhas Não sabendo ou estando o mesmo impedido de assinar por alguma razão o número de testemunhas aumenta para três sendo a terceira responsável pela assinatura a seu rogo Vale reforçar as críticas de Zeno Veloso no sentido de que a forma em questão deveria ter sido simplificada com a redução do número de testemunhas assim como ocorreu com as formas ordinárias Código 2012 p 2121 Como é cediço as menções aos números de duas e três testemunhas já constava no art 1660 do Código Civil de 1916 De acordo com os 1º 2º e 3º do art 1893 do Código Civil são percebidas algumas peculiaridades quanto à forma do ato sendo o primeiro dispositivo regra geral e os subsequentes exceções que podem ocorrer no mundo prático Segundo o magistério de Clóvis Beviláqua analisando a legislação anterior este dispositivo legal não foi elaborado da maneira como se esperava eis que diz por quem há de ser escrito o testamento em casos particulares mas não diz para o caso geral Posto que se lê no artigo seguinte e para dar certa uniformidade a esta matéria entendo que se deve atribuir essa função em geral ao auditor ou oficial que nesse mister o substitua E nos casos especiais considerados nos três parágrafos às pessoas nele designadas Código 1977 t II p 857 A crítica do clássico jurista vale para o sistema em vigor pois tais reparos não foram efetuados pelo legislador A regra geral é que o testamento deve ser efetuado perante o comandante do destacamento mesmo que em grau militar inferior em relação ao autor da herança Imaginese o eventual caso de um general ferido em combate restando no local um capitão ou mesmo um sargento que no caso de falecimento irá substituir o ferido de patente oficial superior Não restam dúvidas de que esses assumirão no momento o encargo de oficial público No entanto em caso emergencial ao extremo estando o ferido em hospital ou casa de saúde poderá tal regra ser afastada caso em que o testador formulará sua disposição de última vontade na forma assemelhada à pública perante o oficial médico ou o diretor do estabelecimento em que se encontra Se o testador for o oficial mais graduado o testamento será escrito por aquele que o substituir A ilustrar se o testador for o capitão da tropa em combate havendo um tenente dois sargentos três cabos e quatro soldados o ato será elaborado pelo tenente Observese contudo que a presente forma testamentária não será admitida se houver a possibilidade de celebração de testamento público como é o caso de eventual presença de tabelião na praça sitiada Isso pela natureza excepcional e extraordinária também do testamento militar conforme comentado quando do estudo do testamento marítimo e aeronáutico Se o testador souber escrever poderá fazer o testamento de seu punho contanto que o date e assine por extenso e o apresente aberto ou cerrado na presença de duas testemunhas ao auditor ou ao oficial de patente que lhe faça as vezes neste mister art 1894 caput do CC O auditor ou o oficial a quem o testamento se apresente anotará em qualquer parte dele lugar dia mês e ano em que lhe for apresentado nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas art 1894 parágrafo único do CC Constatase pelas normas expostas que o testamento militar seguirá a forma assemelhada ao testamento ordinário cerrado se escrito pelo próprio testador e autenticado pelo auditor ou oficial que possui as funções notariais perante duas testemunhas Pela intenção do legislador percebese que só será possível tal forma testamentária se for elaborado documento por escrito e pelo próprio punho do autor da herança o que pode ser difícil no ambiente de guerra especialmente se o testador estiver seriamente ferido Após escrever o testamento o testador o datará assinando por extenso Aberto ou fechado o testamento será apresentado ao auditor ou à autoridade na presença das testemunhas Ato contínuo o auditor irá autenticar o documento lançando a nota autenticadora em qualquer papel indicando local e tempo do referido ato jurídico Por admitir somente a letra e assinatura do testador essa forma de disposição de última vontade segundo a melhor doutrina seria hológrafa inteiramente escrita autógrafa escrita pelo próprio testador e demógrafa escrita pelo punho e letra do testador HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Direito 2012 p 314 Consignese que o legislador atual a exemplo do de 1916 não faz menção à recomendação formal final dessa forma testamentária qual seja a efetuação do lacre e dos cincos pontos de retrós Por essa ausência é que se afirma ser forma assemelhada em parte ao testamento cerrado e não forma totalmente igual constando na expressão do art 1894 do CC2002 as opções entre aberto ou fechado Por essas expressões contidas na norma em vigor deduzse que mesmo não contendo tais elementos finais o testamento militar cerrado não pode ser revogado Outro argumento é que pelo caráter emergencial ao extremo da guerra diferente do que ocorre com o testamento marítimo e aeronáutico e ao contrário do que lá foi exposto devese concluir que no presente ato excepcional as formalidades finais podem ser dispensadas De qualquer modo mais uma vez pode ser citada a tendência da jurisprudência superior em afastar o rigor formal na análise das solenidades testamentárias Assim como ocorre com as outras modalidades emergenciais caduca o testamento militar desde que depois dele o testador esteja noventa dias seguidos em lugar onde possa testar na forma ordinária Isso salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente art 1895 do CC Mais uma vez tratase de um prazo decadencial que gera a ineficácia do ato testamentário A regra é antiga eis que a Consolidação das Leis Civis de Teixeira de Freitas já previa no seu art 1067 que o testamento militar perdia a sua eficácia se o testador não falecesse na guerra ou até mesmo depois de dar baixa honestamente No entanto tal regra conforme antes comentado no estudo do testamento marítimo e aeronáutico comporta exceções como são os casos em que efetivamente não se pode efetuar o ato ordinário como a péssima situação de saúde do autor da herança testamentária Outra exceção prevista em lei é o caso de ter assumido o testamento a forma cerrada sendo certo que por ter sido ele escrito datado e assinado pelo testador e devidamente assinado pela autoridade e pelas testemunhas não há necessidade de se elaborar testamento na forma ordinária Sendo ato jurídico que não necessita ser substituído por outro percebese que para Beviláqua o testamento militar cerrado hológrafo merece tratamento diferenciado dos demais Código 1977 t II p 858 344 Filiase mais uma vez ao clássico doutrinador diante do princípio da conservação do negócio jurídico com grande prestígio na contemporaneidade Os militares estando empenhados em combate ou feridos podem testar oralmente confiando a sua última vontade a duas testemunhas art 1896 caput do CC Tratase do testamento militar nuncupativo feito a viva voz Não terá efeito tal modalidade de testamento se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento art 1896 parágrafo único do CC Portanto notase que mantida está a tradição dessa forma excepcional com a sua estrutura básica anterior como a necessidade da presença de duas testemunhas Confrontando o dispositivo com o art 1663 do Código Civil de 1916 seu correspondente podem ser encontradas algumas diferenças pontuais Primeiro a expressão nuncupativamente foi substituída por oralmente com o fim de facilitar a sua compreensão Foi retirada do texto legal expressão de origem latina nuncupare como visto quer dizer chamar nomear ou dizer de viva voz substituída por outra de origem portuguesa e de fácil compreensão A modificação está mais uma vez fundada no princípio da operabilidade no sentido de facilitação dos institutos civil de simplicidade Uma segunda alteração acabou por reparar um engano O antigo Código Civil no parágrafo único do art 1663 previa a caducidade dessa forma de testamento quando o testador não morresse e convalescesse do ferimento O dispositivo atual substitui tal conjunção aditiva pela adversativa ou sendo certo que nas duas hipóteses ocorrerá a caducidade do testamento simplesmente porque o fato aleatório do que dependia o ato jurídico não ocorreu Mister observar a existência de repreensão doutrinária ao testamento militar oral pela insegurança jurídica a que conduz grupo de juristas que conta com a voz de Silvio Rodrigues para quem o grande absurdo da atual legislação que o projeto de reforma mantém é a possibilidade do testamento nuncupativo ou seja do testamento verbal Direito 1983 v 7 p 125 Também Clóvis Beviláqua já previa no início do século passado um romantismo perigoso nesta forma testamentária eis que a vontade do testador ferido pode ser trilhada por emoções perigosas na iminência da morte Código 1977 v VI p 859 Entre os contemporâneos o sempre citado Zeno Veloso sugere a ampliação de formalidades para essa modalidade Código 2012 p 2124 Concordase que há certo risco nesse testamento extraordinário principalmente quanto à prova efetiva da vontade do testador no caso de não sobrevivência das testemunhas De toda sorte o risco é diminuído no mundo real pela inexistência de tradição bélica do Brasil Por derradeiro também a respeito do testamento militar o novo Estatuto Processual em vigor determina a sua confirmação judicial pela incidência das mesmas regras relativas ao testamento particular art 737 3º do CPC2015 correspondente ao art 1134 inciso III do CPC1973 Do denominado testamento vital ou biológico A partir da 4ª edição desta obra então em coautoria com José Fernando Simão resolvemos incluir um tópico a respeito do tema do testamento vital ou biológico assunto amplamente debatido no Brasil nos últimos anos Tal modalidade é também denominada testamento em vida testament de vie ou living will Roxana Cardoso Brasileiro Borges conceitua o instituto como o documento em que a pessoa determina de forma escrita que tipo de tratamento ou não tratamento deseja para a ocasião em que se encontrar doente em estado incurável ou terminal e incapaz de manifestar sua vontade Disponibilidade 2005 p 239 Para a jurista o declarante por meio do testamento vital visa a influir sobre os profissionais da área de saúde no sentido do não tratamento como vontade do paciente que pode vir a estar impedido de manifestar sua vontade em razão da doença BORGES Roxana Cardoso Brasileiro Disponibilidade 2005 p 239 Nesse contexto de definição a primeira dúvida que surge em relação ao testamento vital é se se trata de um exercício admissível da autonomia privada ou de um exercício ilícito com conteúdo nulo Para responder a tal questão é importante aqui antes de qualquer conclusão esclarecer os conceitos de eutanásia distanásia e ortotanásia como referências para pesquisa e conceituação DINIZ Maria Helena O estado 2003 p 320361 BORGES Roxana Cardoso Brasileiro Disponibilidade 2005 p 233239 De início a eutanásia na tradução etimológica literal boa morte significa a facilitação da morte engendrada pelos profissionais da área da saúde A eutanásia se dá por meio de utilização de técnicas que permitam a ocorrência da morte de modo a ser menos dolorosa quanto possível ao paciente Para tal prática há a utilização de condutas ativas como a conhecida máquina de suicídio criada pelo médico norteamericano Jack Kevorkian conhecido como Doutor Morte Por outra via a distanásia significa o prolongamento do processo de morte por meio artificial o que traz sofrimento ao paciente Há portanto um prolongamento exagerado uma obstinação terapêutica que se mostra na maioria das vezes totalmente inútil Como bem explica Maria Helena Diniz Pela distanásia também designada obstinação terapêutica Lacharment thérapeutique ou futilidade médica medical futility tudo deve ser feito mesmo que cause sofrimento atroz ao paciente Isso porque a distanásia é a morte lenta e com muito sofrimento Tratase do prolongamento exagerado da morte de um paciente terminal ou tratamento inútil DINIZ Maria Helena O estado 2003 p 336 Em suma tratase de medida que deve ser evitada tanto pelos profissionais da área da saúde quanto pelos componentes do meio social pois distorce objetivos da medicina como bem esclarece Leo Pessini Questões In GARRAFA Volnei Pessini Leo Org Bioética 2003 p 400 Por fim a ortotanásia na etimologia morte correta é justamente a situação oposta à distanásia ou seja representa o não prolongamento de forma artificial do processo de morte BORGES Roxana Cardoso Brasileiro Disponibilidade 2005 p 235 A ortotanásia é prática utilizada para não gerar ao paciente um sofrimento físico psicológico e espiritual presente por exemplo pelo não emprego de técnicas terapêuticas inúteis de prolongamento da vida As três expressões devem ser esclarecidas pois aqui será trabalhada a ideia de testamento vital ou biológico somente para os casos de ortotanásia Quanto ao primeiro caso da eutanásia ainda estão pendentes muitas reflexões por este autor Desse modo delimitada a aplicação do conceito a resposta deste autor é positiva quanto à possibilidade jurídica do instituto A partir do conceito de autonomia privada que vem a ser o direito que a pessoa tem de regulamentar os seus interesses decorrentes dos princípios constitucionais da liberdade e da dignidade tratase de um exercício admissível da vontade humana Isso porque a ortotanásia representa um correto meiotermo entre a eutanásia e a distanásia uma sabedoria a ser procurada por todos os envolvidos com o fato de todas as áreas do pensamento Nesse contexto merecem transcrições as palavras de Leo Pessini teólogo estudioso do assunto Nasce uma sabedoria a partir da reflexão da aceitação e da assimilação do cuidado da vida humana no sofrimento do adeus final Entre dois limites opostos de um lado a convicção profunda que brota das culturas das religiões de não matar ou abreviar a vida humana sofrida eutanásia de outro lado a visão e o compromisso para não prolongar a dor o sofrimento a agonia ou pura e simplesmente adiar a morte distanásia tratamento fútil obstinação terapêutica No não matar e no não agredir terapeuticamente está o amarás isto é o cuidado da dor e do sofrimento humano que em última instância aceita a morte e faz desta experiência o último momento de crescimento de vida como revela todo o trabalho pioneiro da médica psiquiatra norteamericana Elizabeth KüblerRoss É o ideal da ortotanásia PESSINI Leo Questões In GARRAFA Volnei Pessini Leo Org Bioética 2003 p 406 O conteúdo do que se denomina testamento vital ou biológico visa assim a proteger a dignidade do paciente terminal dentro da ideia do binômio beneficêncianão maleficência sendo o art 15 do Código Civil de 2002 o suporte legal para a viabilidade do que se propõe pelo instituto Mais do que isso há uma proteção indireta da dignidade dos familiares do paciente terminal que também sofrem com todos os males e as dores pelas quais passa a pessoa amada e querida Nesse sentido podese falar em solidariedade familiar estribada na proteção constitucional da solidariedade social nos termos do art 3º inciso I da Constituição Federal de 1988 Compartilhase portanto e em certo sentido com a opinião de Diaulas Costa Ribeiro sendo pertinente transcrever suas palavras A suspensão de esforço terapêutico necessita de uma manifestação de vontade do paciente a qual deve ser feita antes da perda de sua capacidade civil no contexto das diretivas antecipadas Para que isso seja possível quatro alternativas se apresentam uma escritura pública feita em cartório na qual o paciente declara não aceitar a obstinação terapêutica nem ser mantido vivo por aparelhos especificando ainda que tipo de tratamento tolerará uma declaração escrita em documento particular uma simples folha de papel assinada de preferência com firma reconhecida uma declaração feita a seu médico assistente registrada em seu prontuário com sua assinatura A quarta alternativa referese àquele paciente que não teve oportunidade de elaborar diretivas antecipadas mas que declarou a amigos familiares etc sua rejeição ao esforço terapêutico nos casos de estado vegetativo permanente ou de doença mental a justificação testemunhal da vontade RIBEIRO Diaulas Costa Um novo testamento In PEREIRA Rodrigo da Cunha Org Anais 2006 p 281 A partir das palavras transcritas insta perceber quanto às formalidades que o doutrinador coloca à disposição do paciente medidas formais e informais bastando a prova de sua manifestação de vontade para que as suas decisões sejam respeitadas pelos envolvidos No que tange à ética médica a prática da ortotanásia foi reconhecida como válida e eficaz inicialmente pela Resolução 18052006 do Conselho Federal de Medicina cujos dispositivos fundamentais merecem transcrição integral para leitura e reflexões Art 1º É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal de enfermidade grave e incurável respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal 1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades terapêuticas adequadas para cada situação 2º A decisão referida no caput deve ser fundamentada e registrada no prontuário 3º É assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma segunda opinião médica Art 2º O doente continuará a receber todos os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento assegurada a assistência integral o conforto físico psíquico social e espiritual inclusive assegurandolhe o direito da alta hospitalar Todavia a citada resolução do Conselho Federal de Medicina foi suspensa por decisão da 14ª Vara Federal do Distrito Federal com efeitos erga omnes Vejamos o seu trecho principal que apesar de longo merece ser lido para as devidas reflexões Tratase de ação civil pública com pedido de antecipação de tutela ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra o CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA questionando a Resolução CFM nº 18052006 que regulamenta a ortotanásia Aduz em apertada síntese que o Conselho Federal de Medicina não tem poder regulamentar para estabelecer como conduta ética uma conduta que é tipificada como crime O processo foi ajuizado em 09 de maio de 2007 Na verdade tratase de questão imensamente debatida no mundo inteiro Lembrese por exemplo da repercussão do filme espanhol Mar Adentro e do filme americano Menina de Ouro E o debate não vem de hoje nem se limita a alguns campos do conhecimento humano como o Direito ou a Medicina pois sobre tal questão há inclusive manifestação da Igreja conforme a Declaração sobre a Eutanásia da Sagrada Congregação para a Doutrina da Fé aprovada em 05 de maio de 1980 no sentido de que na iminência de uma morte inevitável apesar dos meios usados é lícito em consciência tomar a decisão de renunciar a tratamentos que dariam somente um prolongamento precário e penoso da vida sem contudo interromper os cuidados normais devidos ao doente em casos semelhantes Por isso o médico não tem motivos para se angustiar como se não tivesse prestado assistência a uma pessoa em perigo Entretanto analisada a questão superficialmente como convém em sede de tutela de urgência e sob a perspectiva do Direito tenho para mim que a tese trazida pelo Conselho Federal de Farmácia nas suas informações preliminares no sentido de que a ortotanásia não antecipa o momento da morte mas permite tão somente a morte em seu tempo natural e sem utilização de recursos extraordinários postos à disposição pelo atual estado da tecnologia os quais apenas adiam a morte com sofrimento e angústia para o doente e sua família não elide a circunstância segundo a qual tal conduta parece caracterizar crime de homicídio no Brasil nos termos do art 121 do Código Penal E parece caracterizar crime porque o tipo penal previsto no sobredito art 121 sempre abrangeu e parece abranger ainda tanto a eutanásia como a ortotanásia a despeito da opinião de alguns juristas consagrados em sentido contrário Tanto assim que como bem asseverou o representante do Ministério Público Federal em sua bemelaborada petição inicial tramita no Congresso Nacional o anteprojeto de reforma da parte especial do Código Penal colocando a eutanásia como privilégio ao homicídio e descriminando a ortotanásia fl 29 Desse modo a glosa da ortotanásia do mencionado tipo penal não pode ser feita mediante resolução aprovada pelo Conselho Federal de Medicina ainda que essa resolução venha de encontro aos anseios de parcela significativa da classe médica e até mesmo de outros setores da sociedade Essa glosa há de ser feita como foi feita em outros países mediante lei aprovada pelo Parlamento havendo inclusive projeto de lei nesse sentido tramitando no Congresso Nacional Mas a mera aparência desse conflito já é bastante para impor a suspensão da Resolução CFM nº 18052006 mormente quando se considera que sua vigência iniciada com a publicação no DOU do dia 28 de novembro de 2006 traduz o placet do Conselho Federal de Medicina com a prática da ortotanásia ou seja traduz o placet do Conselho Federal de Medicina com a morte ou o fim da vida de pessoas doentes fim da vida essa que é irreversível e não pode destarte aguardar a solução final do processo para ser tutelada judicialmente Do exposto defiro A antecipação de tutela para suspender os efeitos da Resolução CFM nº 18052006 Intimemse Citese Brasília 23 de outubro de 2007 Roberto Luis Luchi Demo Juiz Federal Substituto da 14ª VaraDF Posteriormente o Novo Código de Ética Médica Resolução 19312009 do Conselho Federal de Medicina retoma o tema no seu art 41 ao estabelecer que é vedado ao médico abreviar a vida do paciente ainda que a pedido deste ou de seu representante legal O parágrafo único da norma é que merece destaque ao enunciar que Nos casos de doença incurável e terminal deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou na sua impossibilidade a de seu representante legal Como se pode perceber o dispositivo autoriza a ortotanásia dando suporte ético ao testamento vital ou biológico em casos tais Mais recentemente o mesmo Conselho Federal de Medicina editou a Resolução 19952012 que trata das Diretivas Antecipadas de Vontade Pela nova norma a vontade do paciente deve prevalecer sobre a dos seus representantes o que representa uma notável valorização da autonomia privada De acordo com a nova norma ética Nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicarse ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade art 2º caput Eventualmente caso o paciente tenha designado um representante para tal fim suas informações serão levadas em consideração pelo médico 1º Entretanto de acordo com o 3º do dispositivo as diretivas antecipadas do paciente prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico inclusive sobre os desejos dos familiares Cumpre destacar por fim que as diretivas antecipadas de vontade poderão ser registradas no prontuário médico não se exigindo maiores formalidades para tanto 4º Tendo sido consolidada a questão no âmbito da ética médica esperase que a prática seja disciplinada e autorizada por lei aguardandose a aprovação de um dos projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional No plano doutrinário destaquese a aprovação na V Jornada de Direito Civil evento do ano de 2011 de enunciado reconhecendo a possibilidade do testamento vital ou biológico nos seguintes termos É válida a declaração de vontade expressa em documento autêntico também chamado testamento vital em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde ou não tratamento que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade Enunciado n 528 Em complemento merecem ser citadas as lições de doutrinadores contemporâneos de destaque que tratam do assunto em seus Manuais de Direito das Sucessões De início como explica Maria Berenice Dias o direito ao consentimento informado encontra fundamento nos princípios da bioética O princípio da autonomia é o reconhecimento da liberdade individual que deve compreender também o respeito à escolha da maneira de morrer e controlar a assistência médica que o paciente deseja receber no futuro O princípio da beneficência se consubstancia no respeito à pessoa e às suas opções de vida Não maleficência é não fazer o mal e significa respeitar as promessas e os compromissos firmados pelo médico com o paciente Manual 2011 p 379 Para Paulo Lôbo o testamento vital é pois negócio jurídico válido de última vontade haurido da autonomia privada do declarante A fundamentação ética deve ser entendida como de ordem pública Direito 2013 p 238 Apesar de inexistência de lei federal sobre o assunto o último professor citado destaca a Lei 102411999 do Estado de São Paulo que regulamenta o direito dos pacientes médicos em hospitais públicos paulistas de se recusarem a tratamentos dolorosos ou extraordinários para prolongar a vida Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho igualmente reconhecem que o testamento biológico é somente uma forma de permitir que a pessoa possa declarar antecipadamente que recusa terapias médicas que prolongariam dolorosamente a sua existência em detrimento da sua qualidade de vida Novo Curso 2014 v 7 p 322 Em complemento às lições expostas o presente autor acredita na existência de um direito de morrer com dignidade o que é retirado da cláusula geral de tutela da pessoa humana constante do art 1º inciso III da Constituição Federal Tratase de verdadeiro direito da personalidade que deve ser reconhecido amplamente nas relações privadas existentes entre médicos e pacientes e entre ambos e o hospital seja ele público ou privado Em reforço tal direito deve prevalecer na ponderação ou na escolha moral em relação ao direito de se prolongar a vida de forma desnecessária Cabe destacar que no plano da jurisprudência estadual alguns julgados já reconhecem a validade e a eficácia do denominado testamento vital ou biológico cabendo trazer à colação o seguinte da segunda instância do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Apelação cível Assistência à saúde Biodireito Ortotanásia Testamento vital 1 Se o paciente com o pé esquerdo necrosado se nega à amputação preferindo conforme laudo psicológico morrer para aliviar o sofrimento e conforme laudo psiquiátrico se encontra em pleno gozo das faculdades mentais o estado não pode invadir seu corpo e realizar a cirurgia mutilatória contra a sua vontade mesmo que seja pelo motivo nobre de salvar sua vida 2 O caso se insere no denominado biodireito na dimensão da ortotanásia que vem a ser a morte no seu devido tempo sem prolongar a vida por meios artificiais ou além do que seria o processo natural 3 O direito à vida garantido no art 5º caput deve ser combinado com o princípio da dignidade da pessoa previsto no art 1º III ambos da CF isto é vida com dignidade ou razoável qualidade A constituição institui o direito à vida não o dever à vida razão pela qual não se admite que o paciente seja obrigado a se submeter a tratamento ou cirurgia máxime quando mutilatória Ademais na esfera infraconstitucional o fato de o art 15 do CC proibir tratamento médico ou intervenção cirúrgica quando há risco de vida não quer dizer que não havendo risco ou mesmo quando para salvar a vida a pessoa pode ser constrangida a tal 4 Nas circunstâncias a fim de preservar o médico de eventual acusação de terceiros temse que o paciente pelo quanto consta nos autos fez o denominado testamento vital que figura na Resolução nº 19952012 do Conselho Federal de Medicina 5 Apelação desprovida TJRS 1ª Câmara Cível Apelação Cível 2234537920138217000 Viamão Rel Des Irineu Mariani j 20112013 DJERS 28112013 35 Ressaltese contudo que o aresto parece confundir a eutanásia com a ortotanásia o que coloca o seu conteúdo em xeque na opinião deste autor Reconhecida a sua viabilidade éticojurídica fica uma dúvida O testamento vital ou biológico constitui realmente um testamento no sentido jurídico da expressão ou o instituto é uma mera disposição unilateral de vontade Como enquadrar esse instituto como categoria jurídica O presente autor entende que o instituto que se propõe não é realmente um testamento porque conforme exposto o testamento é instituto jurídico para produzir efeitos após a morte Não é o que ocorre em regra com o que se denomina testamento vital ou biológico que nos casos envolvendo o tratamento médico produz efeitos ainda antes da morte da pessoa particularmente nos casos em que o paciente é terminal A propósito pontua Luiz Paulo Vieira de Carvalho com precisão que o testamento vital ou biológico não traduz uma disposição de última vontade e sim em um negócio jurídico inter vivos de conteúdo não patrimonial pelo qual a pessoa natural alicerçada na autonomia privada no princípio constitucional da dignidade humana art 1º inciso III da CRFB e nas autorizações normativas acerca da liberdade que tem para se decidir sobre a própria saúde e o tratamento a que se deseja submeter ou não arts 1º inciso II 5º II III VI VIII e X ambos da CRFB arts 13 14 e 15 do CC e Lei 94341997 antecipa manifestação de vontade nesse campo de molde a evitar eventual impossibilidade física de fazêlo ulteriormente Direito 2014 p 534 Ademais a forma desse ato é livre nos termos do art 107 do Código Civil bastando que seja devidamente constatada e provada não se enquadrando nas complexas solenidades relativas ao testamento um dos atos que apresenta um maior número de formalidades entre todos de Direito Privado Em suma tratase em regra de um ato jurídico stricto sensu unilateral que pode sim produzir efeitos uma vez que o seu conteúdo é perfeitamente lícito Eventualmente apenas nos casos em que houver disposições não patrimoniais como aquelas relativas à doação post mortem de partes do corpo nos termos do art 14 do Código Civil ao destino do corpo ao sufrágio da alma ao enterro entre outros é que o instituto seria assemelhado a um testamento na verdade mais próximo de um codicilo nos termos do art 1881 do atual Código Civil brasileiro Concluindo o que se percebe é que a expressão testamento vital ou biológico não é correta quanto à categorização jurídica pois o que se propõe não é um testamento em si Por isso sugerimos que a sua denominação na prática seja alterada para declaração vital ou biológica termos que melhor explicam essa categoria que está em amplo debate nos meios jurídicos nacionais DO CODICILO O codicilo ou pequeno escrito constitui uma disposição testamentária de pequena monta ou extensão Como leciona Carlos Maximiliano é um ato de última vontade que dispõe sobre assuntos de pouca importância despesas e dádivas de pequeno valor Direito 1952 v I p 557 Relata o clássico que o instituto tem origem do costume de escreverem os hereditandos após fazer o testamento um ou mais bilhetes aos herdeiros instituídos ordenandolhes várias liberalidades fazendo advertências e recomendações A princípio eram atendidos espontaneamente não se atribuía a esses papéis autoridade compulsória Assim aconteceu até o reinado de Augusto em Roma MAXIMILIANO Carlos Direito 1952 v I p 557 Ainda entre os doutrinadores mais remotos concluiu Orosimbo Nonato então como Ministro do Supremo Tribunal Federal que em nosso Direito vigente perdeu o codicilo feição de testamento menos solene para tornarse apenas numa declaração hológrafa de efeitos e objeto limitados escrito datado e assinado por pessoa capaz de testar STF RE 18012 2ª Turma Rel Min Orosimbo Nonato j 23011951 Avançando doutrinariamente no tempo Orlando Gomes afirma que o codicilo é um pequeno testamento que se tornou obsoleto assumindo a forma hológrafa e com conteúdo bem restrito Sucessões 2001 p 93 Caio Mário da Silva Pereira sinaliza que a expressão etimologicamente traz a ideia romana de um diminutivo de codex um pequeno código sem as características complexas do ato testamentário Instituições 2012 v VI p 232 Entre os contemporâneos leciona Paulo Lôbo que o codicilo é o escrito particular singelo sem as formalidades exigíveis para os testamentos que pode ser utilizado para disposições de última vontade de fins não econômicos ou de fins econômicos de pequena monta Direito 2013 p 236 Por fim na dicção de Zeno Veloso apesar de se parecerem o codicilo é muito menos que o testamento Não é um testamento menos solene como acontecia no regime das Ordenações Livro IV Título 86 Tratase por sinal de figura em extinção no tempo da promulgação do Código Civil de 1916 Código 2012 p 2113 Em suma na definição do presente autor e na linha dos doutrinadores citados o codicilo é um ato particular de última vontade simplificado e de expressão não considerável para o qual a lei não exige maiores solenidades em razão de ser o seu objeto de menor importância tanto para o falecido quanto para os seus herdeiros Vista a conceituação do instituto dispõe o art 1881 do CC2002 que toda pessoa capaz de testar poderá mediante escrito particular seu datado e assinado fazer disposições especiais sobre o seu enterro sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas ou indeterminadamente aos pobres de certo lugar assim como legar móveis roupas ou joias de pouco valor de seu uso pessoal Cabe destacar que proposta constante do Projeto de Lei 6992011 antigo Projeto Ricardo Fiúza pretende instituir um parágrafo único no dispositivo a fim de que seja possível o codicilo redigido mecanicamente por computador ou máquina de escrever desde que o seu autor numere e autentique com a sua assinatura todas as páginas E não poderia ser diferente eis que as formas ordinárias de testamento podem ser feitas desse modo mais comum na contemporaneidade do que a escrita de próprio punho Esclareçase contudo que mesmo no sistema atual o codicilo é ato que não exige maiores formalidades podendo ser feito à mão e sem a presença de testemunhas Fica a dúvida acerca da necessidade de ser o documento datado sob pena de nulidade absoluta por desrespeito à forma Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas Dabus Maluf citando Eduardo de Oliveira Leite respondem positivamente pois pode ser necessária a verificação da capacidade do falecido quando do ato Curso 2013 p 326 No entanto nesse ponto filiase a Paulo Lôbo que afirma o codicilo é informal por sua natureza e destinação O escrito particular pode ser feito à mão ou mediante processo mecânico ou eletrônico A lei não impõe que seja escrito de próprio punho Não há exigência de testemunhas ou qualquer outro requisito formal Vale por si e produz efeitos com a morte do autor Direito 2013 p 236 Como argumento complementar citese a sempre invocada premissa segundo a qual o material deve prevalecer sobre o formal na civilística contemporânea Além dos conteúdos expostos é possível nomear ou substituir testamenteiros por meio de codicilo conforme consta do art 1883 da própria codificação privada É possível ainda fazer disposição sobre sufrágios da alma como para celebração de uma missa ou culto em nome do falecido art 1998 No que concerne aos valores relativos ao bom recebimento da alma julgou bem o Tribunal do Distrito Federal ao deduzir que as despesas funerárias haja ou não herdeiros legítimos sairão do monte da herança mas as de sufrágio por alma do falecido só obrigarão a herança quando ordenadas em testamento ou codicilo TJDF Apelação Cível 20061010012853 Acórdão 259792 3ª Turma Cível Rel Des Nídia Corrêa Lima DJU 30112006 p 131 Por meio de codicilo é viável também fazer o perdão do herdeiro indigno art 1818 do CC Nesse último caso fica em xeque a afirmação de que o codicilo tem pouca expressão inclusive patrimonial pois o perdão do indigno pode gerar uma atribuição de bens considerável da herança pela via indireta ou oblíqua Apesar dessa conclusão advirtase o codicilo continua sendo possível em casos tais pelos exatos termos da lei Cabe esclarecer que a análise do que sejam bens de pequeno valor no conteúdo codicilar deve ser feita caso a caso de acordo com o montante dos bens do espólio segundo aponta a grande maioria da doutrina DINIZ Maria Helena Curso 2013 v 6 p 343 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Direito 2012 p 304 VELOSO Zeno Código 2012 p 2113 Em suma os critérios não são absolutos mas relativos sendo dotados de uma subjetividade casuística de acordo com as circunstâncias fáticas Na mesma esteira da jurisprudência cabe colacionar Codicilo Donativo de pequeno valor Relatividade Na falta de um critério legal para se aferir o pequeno valor da doação será este considerado em relação ao montante dos bens do espólio além de deverse respeitar a última vontade do doador máxime não havendo herdeiro necessário TJMG Apelação Cível 10000001609197000 1ª Câmara Cível Belo Horizonte Rel Des Orlando Adão Carvalho j 14121999 DJMG 17121999 Codicilo só pode ser bem de pequeno valor porém mesmo em relação ao inventário o valor em dinheiro era considerável Afastada corretamente a qualificação de codicilo que não procede porque o documento foi declarado falso Embora não se atribua a falsidade a ela tão logo apurada a falsidade deveria entregar ao monte o valor recebido Recurso não provido TJRJ Apelação Cível 58101997 4ª Câmara Cível Rel Des Semy Glanz j 18121997 Além dos conteúdos descritos o presente autor entende que é perfeitamente possível o ato de reconhecer voluntariamente um filho por meio de codicilo interpretação retirada do art 1609 inciso III do Código Civil que elenca o ato de perfilhação por testamento ainda que a declaração seja incidental A conclusão também é retirada do inciso anterior do comando citado que aponta a possibilidade de reconhecer filho por meio de escrito particular Também nesse caso que prestigia a figura do filho a pequena monta do conteúdo codicilar fica em dúvida o que não retira a sua viabilidade jurídica Na doutrina contemporânea Maria Berenice Dias também responde pela plena possibilidade da perfilhação codicilar lecionando que mediante codicilo não se pode instituir herdeiro mas é possível o reconhecimento de filho Tem validade senão para procederse ao registro ao menos como início da prova da filiação CC 1605 I para subsidiar ação investigatória de paternidade Manual 2011 p 376 Todavia esclareçase que a questão não é pacífica entre os juristas atuais Para Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas Dabus Maluf não poderá entretanto o seu autor ir além de suas disposições como utilizarse para reconhecer filhos posto que com essa perfilhação transpõe os limites traçados pelos citados arts 1881 e 1883 do Código Civil Curso 2013 p 326327 Cabe frisar que o presente autor está filiado à primeira corrente em consonância com a plena efetivação do princípio da igualdade entre os filhos retirado do art 227 6º da Constituição Federal e do art 1596 do Código Civil Os atos até aqui descritos salvo direito de terceiro valerão como codicilos deixe ou não testamento o autor art 1882 do CC Assim é perfeitamente possível a coexistência de um testamento e um codicilo desde que os seus objetos não coincidam Dessa forma concluindo da sempre atenta jurisprudência gaúcha Direito das sucessões Testamento público e codicilo simultâneos Possibilidade Não inquina de nulidade o codicilo a superveniência de testamento mormente se este dispõe sobre bens diversos daquele que por sua vez limitouse a dispor acerca de joias e dólares Deram provimento Unânime TJRS Agravo de Instrumento 70008859803 7ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des Luiz Felipe Brasil Santos j 30062004 Em complemento como se nota os direitos de terceiros adquirentes estão assegurados pelo último diploma citado A título de ilustração se o veículo de pequeno valor objeto de codicilo for vendido antes do falecimento do autor da herança há que resguardar o interesse do terceiro de boafé Deve ficar claro que o instrumento não pode gerar dúvidas quanto à existência efetiva da disposição de bens e interesses de pequena monta Assim sendo se o falecido escreve apenas declarações esparsas em um diário sem que se possa retirar a finalidade de disposição não há que falar em codicilo Nesse sentido da jurisprudência paulista concluiuse que escritos esparsos do de cujus sem especificação de que seus bens passassem para a autora não equivalem a codicilo Neste teria que ficar nítida como no caso do veículo a vontade de que certos e determinados bens de pequeno valor seriam da autora após seu óbito TJSP Apelação Cível 2536094 3ª Câmara de Direito Privado São Bernardo do Campo Rel Des Alfredo Migliore j 26112002 Mencionese ainda do Tribunal Gaúcho aresto que afasta o codicilo pela existência apenas de um rascunho do testamento futuro TJRS Apelação Cível 299272120118217000 8ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des Rui Portanova j 16062011 DJERS 22062011 Além disso se o documento estiver rasgado ou se for impossível verificar o seu conteúdo com clareza não gerará efeitos Nessa linha julgando do Tribunal de Justiça de São Paulo Codicilo Documento rasgado e borrado Invalidade para registro e cumprimento Carência da ação reconhecida Sentença mantida Recurso desprovido TJSP Apelação 91722504220078260000 Acórdão 5499906 1ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Elliot Akel j 25102011 DJESP 13022012 Os atos praticados por meio de codicilo revogamse por atos iguais e consideramse revogados se havendo testamento posterior de qualquer natureza este não confirmálos ou modificálos art 1884 do CC Em suma a revogabilidade essencial do mesmo modo atinge o documento pela sua natureza de testamento menor ou de pequeno código testamentário Deve ser advertido porém que o codicilo não pode modificar ou revogar testamento como ensina Paulo Lôbo pois a extensão do seu conteúdo é menor do que o testamento em si Direito 2013 p 236 Determina o art 1885 do Código Civil em vigor que se o codicilo estiver fechado será aberto do mesmo modo que o testamento cerrado inclusive quanto aos requisitos de abertura judicial antes estudados Nesse contexto conforme anota Maria Helena Diniz para a publicação e confirmação de codicilo fechado e até cosido CC art 1868 o magistrado o abrirá da mesma forma que o testamento cerrado e se inexistir vício externo que o invalide ordenará seu cumprimento fazendoo registrar e arquivar pelo cartório a que tiver sido distribuído Código 2010 p 1326 Por fim pode ser necessária uma ação para declarar a existência validade e eficácia do codicilo confirmando plenamente o ato de última vontade Nesse contexto o art 1134 inciso IV do Código de Processo Civil de 1973 determinava a subsunção das mesmas regras previstas para a confirmação do testamento particular assim como ocorre com as modalidades especiais de testamento Como visto a regra foi totalmente mantida pelo art 737 3º do Novo Código de Processo Civil A propósito dessa demanda conforme se retira de outro julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul o objetivo da ação de reconhecimento de codicilo é justamente demonstrar a autenticidade do codicilo feito em favor da agravante TJRS Agravo de Instrumento 70037939600 8ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des Rui Portanova j 09082010 DJERS 13082010 Anotese que tal entendimento deve ser considerado correto na vigência do Código de Processo Civil de 2015 36 DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS REGRAS FUNDAMENTAIS A RESPEITO DA INTERPRETAÇÃO DO TESTAMENTO Como visto o testamento constitui um negócio jurídico diferenciado sui generis e especial com regras específicas em livro próprio da codificação privada dedicado ao Direito das Sucessões Sendo assim o testamento possui preceitos específicos também a respeito do seu conteúdo e de sua interpretação no Código Civil de 2002 normas essas que estão reunidas em tópico próprio da codificação intitulado Das Disposições Testamentárias Na linha das palavras de Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas Dabus Maluf uma vez examinadas as formalidades extrínsecas do testamento passase à análise de seus elementos intrínsecos e estes referemse à instituição de herdeiro ou legatário bem como quanto ao título ou fundamento pelo qual estes são chamados a recolher a massa hereditária parte desta ou coisa determinada Curso 2013 p 331 Consignese por oportuno que muitas das premissas a seguir estudas também incidem para os casos de sucessão singular presentes no legado como será percebido dos exemplos construídos e expostos por este autor Vejamos pontualmente e de forma sucessiva 1ª Regra A nomeação de herdeiro a título universal ou legatário a título singular pode fazerse pura e simplesmente sob condição para certo fim ou modo ou por certo motivo art 1897 do CC De início notase que a nomeação de herdeiro ou legatário pode ser pura ou simples ou seja sem a presença de qualquer elemento acidental descrito entre os arts 121 a 137 na Parte Geral do Código Civil quais sejam a condição o termo e o encargo Todavia algum ou alguns desses elementos podem estar presentes na nomeação Para explicar tal regra interpretativa vale lembrar de início que a condição é o elemento acidental do negócio jurídico que subordina a sua eficácia a evento futuro e incerto art 121 do CC Quanto aos seus efeitos a condição pode ser suspensiva ou resolutiva Presente uma condição suspensiva enquanto esta não for verificada não se terá adquirido o direito a que ele visa art 125 do CC Notase que a condição suspensiva suspende a aquisição e o exercício do direito não se cogitando a presença de um direito adquirido em casos tais A título de exemplo imaginese a seguinte disposição testamentária Atribuo meus bens a meu filho Carlos SE ele se formar em Direito O meu filho Carlos não terá qualquer direito adquirido quanto aos meus bens antes de se graduar na Faculdade de Direito Como se percebe a condição suspensiva é geralmente identificada pela conjunção SE Por seu turno se for resolutiva a condição enquanto esta não for realizada vigorará o negócio jurídico sendo ele existente válido e eficaz art 127 do CC Sendo assim será possível exercer desde a conclusão do negócio o direito por ele estabelecido havendo direito adquirido em casos tais No entanto conforme o art 128 da própria codificação privada sobrevindo a condição resolutiva extinguese para todos os efeitos o direito a que ela se opõe Partindo para um caso testamentário específico imaginese a seguinte disposição Deixo meu carro para meu sobrinho Joaquim enquanto ele estiver cursando a faculdade Durante o curso descrito o direito de Joaquim estará assegurado sendo extinto quando ele terminar os estudos ocasião em que o carro será destinado a todos os herdeiros legítimos do falecido Conforme consta do dispositivo específico em estudo art 1897 do CC2002 a condição testamentária pode também estar relacionada a certo motivo sendo este um aspecto subjetivo ou pessoal da causa do negócio subjacente variando enormemente de acordo com a vontade do testador Como exemplo imaginese a seguinte disposição testamentária Nomeio como herdeiro meu amigo José pois ele salvou a vida do meu filho Ou ainda faço o testamento a favor de meu filho João por ser ele mais trabalhador do que os meus outros filhos Por fim Deixo minha mansão ao meu filho Carlos pois ele é advogado como eu fui Sem prejuízo de tudo isso quando o art 1897 do CC2002 utiliza as expressões fim ou modo é forçoso concluir pela possibilidade da presença de um encargo no testamento sendo este um fardo ou ônus introduzido em ato de liberalidade Como é notório o encargo ou modo não suspende a aquisição ou o exercício do direito como regra a não ser que seja imposto como condição suspensiva o que altera sua natureza art 136 do CC Maria Helena Diniz demonstra a plena possibilidade do testamento modal apresentando exemplo interessante A nomeação de herdeiro ou legatário será modal ou com encargo se se impuser ao beneficiado uma contraprestação RT 183927 P ex se se estipular que A receberá o terreno y para nele construir um orfanato Código 2010 p 1331 Como bem expõe Carlos Roberto Gonçalves existe uma profunda polêmica doutrinária a respeito da possibilidade de se pleitear a ineficácia do testamento pela inexecução do encargo pelo herdeiro Curso 2010 v 7 p 343345 A respeito da exigência da execução do encargo não há maiores divergências como bem expõe o próprio professor paulista incidindo o art 553 do Código Civil em vigor dispositivo relativo à doação que é aplicável por analogia ao testamento De acordo com tal comando o donatário no caso o herdeiro é obrigado a cumprir os encargos da doação caso sejam a benefício do doador de terceiro ou do interesse geral Se desta última espécie for o encargo ou seja do interesse geral o Ministério Público poderá exigir sua execução depois da morte do doador se este não tiver feito Quanto à possibilidade de se pleitear a ineficácia do testamento por inexecução do encargo aponta o autor que Caio Mário da Silva Pereira e Orlando Gomes por exemplo sempre foram contrários à sua viabilidade enquanto Silvio Rodrigues Pontes de Miranda Carlos Maximiliano Orosimbo Nonato e Zeno Veloso pensam de forma contrária GONÇALVES Carlos Roberto Curso 2010 v 7 p 343345 Ficamos com a última corrente ao contrário do que sustentava José Fernando Simão em edições anteriores desta obra TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2013 v 6 p 354 Desse modo o presente autor agora solitariamente entende que devem ser aplicadas as mesmas regras relativas à inexecução do encargo na doação Deve ser esclarecido para os devidos fins que a questão não se revolve no plano da validade mas da eficácia do testamento Trazendo a última solução que traduz o entendimento majoritário cabe colacionar do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e então relatoria da doutrinadora Maria Berenice Dias Cláusula testamentária Condicionado o legado ao cumprimento de determinados encargos o seu inadimplemento implica a revogação do benefício Apelo improvido O testador em seu testamento determinou que a universalidade de seus bens passasse aos apelantes desde que cumpridas certas condições as quais em síntese diziam com seu bemestar E previa que em caso de inadimplemento os bens passariam ao sobrinho O contexto dos autos corrobora as alegações da inicial no sentido de que os recorrentes efetivamente não se desincumbiram dos encargos a que se condicionava o benefício Farta é a prova documental evidenciando as ameaças e os maustratos infligidos ao falecido enquanto sob os cuidados dos apelantes Portanto não resta dúvida de que os encargos estipulados não foram satisfatoriamente adimplidos pelos recorrentes o que impõe que se reconheça caberem exclusivamente ao apelado os bens deixados pelo falecido conforme estabelecido no próprio testamento TJRS Apelação Cível 70001169655 7ª Câmara Cível Rel Maria Berenice Dias j 09082000 Dessa forma em regra devese considerar o eventual prazo fixado pelo próprio testador para a execução do encargo Não havendo pode o interessado notificar o herdeiro que tem o ônus contra si para que o faça em tempo razoável o que representa aplicação analógica do art 562 do Código Civil outro comando relativo à doação O prazo para a ação de anulação é de um ano a contar de quando chegue ao conhecimento do interessado o fato que a autorizar art 559 também por analogia Esclareçase contudo que há quem entenda pela incidência do prazo geral de prescrição de dez anos para os casos de inexecução do encargo conforme consta do Volume 3 desta coleção Consignese a propósito que o legatário que tem contra si o encargo ou o modo pode ser obrigado pelo beneficiário a prestar uma caução chamada de muciana Tal nomenclatura é relacionada a Múcio Sevola cônsul romano em 95 aC e um dos maiores juristas da época com influências marcantes para o desenvolvimento do Direito Romano MONTEIRO Washington de Barros Curso 2003 v 6 p 161 Por fim pontuese que em relação à possibilidade de inserir um termo no testamento elemento acidental relativo a evento futuro e certo geralmente identificado pela conjunção QUANDO há clara proibição no art 1898 do Código Civil De acordo com tal diploma a designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro salvo nas disposições fideicomissárias terseá por não escrita Em suma notase que o termo é considerado ineficaz quando inserido no testamento com esses termos pois incompatível com o seu conteúdo salvo nos casos de substituições fideicomissárias que ainda serão abordados neste capítulo Como se verá mais à frente abrese exceção também para os casos de legados diante da existência de regras próprias e específicas 2ª Regra Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador art 1899 do CC A menção à vontade do testador guia a prevalência do aspecto subjetivista ou intencional na esteira do que consta do art 112 do Código Civil em vigor segundo o qual nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem Na linha do que ensina Maria Helena Diniz há a consagração do princípio voluntas spectanda por requerer a determinação precisa da verdadeira intenção do testador mediante a aplicação de normas interpretativas fazendo com que o sentido subjetivo prevaleça sobre o objetivo para que se possa respeitálo como ato de última vontade que produz efeitos post mortem Código 2010 p 1353 A mesma doutrinadora afirma a adoção da teoria da interpretação subjetiva do testamento pelo diploma mencionado Em complemento entre os sucessionistas clássicos vale destacar as lições de Orosimbo Nonato na confrontação da interpretação do conteúdo dos testamentos com os demais atos e negócios jurídicos caso dos contratos As disposições de última vontade não se identificam às inteiras aos negócios do comércio jurídico A sua natureza própria a índole especial a feição particularíssima e inconfundível dos atos de última vontade suscitam no assunto regras diferentes das que se geralmente guardam e observam nos demais Destaquese uma dessas diferenças constitui ius receptum o princípio de se receberem as palavras de um ato jurídico em seu sentido usual e comum Outra porém é a norma em matéria de testamento atendese à linguagem do testador no sentido pessoal e próprio em que ele a empregara Falando pela via ordinária devem as palavras ser tomadas em sua acepção natural e vulgarizada ou como escreve Vitali liv cit vol I nº 324 nel senso volgare e che si presume noto alla comune degli uomini NONATO Orosimbo Estudos 1957 v III p 254 As palavras transcritas têm plena aplicação na atualidade sendo citadas entre os contemporâneos por Zeno Veloso prefaciador deste livro Código 2012 p 21292130 Em complemento aos ensinamentos transcritos acrescentese que os contratos e os outros negócios jurídicos inter vivos são regidos fundamentalmente pelas regras de tráfego e pelos costumes do lugar da celebração o que é retirado da segunda parte do art 113 da codificação privada Isso pelo menos a priori não ocorre com os negócios jurídicos mortis causa Partindo para os casos concretos de subsunção da regra ementa do Tribunal de Justiça de Minas Gerais deduz com razão que na interpretação de cláusula testamentária devese buscar a vontade do testador a teor do art 1899 Desse modo ainda de acordo com o julgamento se o testador quis conferir ao legatário determinada parte de um imóvel rural onde fica a sede da Fazenda não importa tal benesse em lhe contemplar com todo o imóvel ou com maior quinhão que os demais herdeiros TJMG Agravo 10123020028676001 7ª Câmara Cível Capelinha Rel Des Edivaldo George dos Santos j 17022004 DJMG 01042004 Também para ilustrar do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro merece relevo preciso aresto que teve como relator o Desembargador professor e doutrinador Marco Aurélio Bezerra de Melo aduzindo que a renúncia do usufruto vitalício feita pela viúva e mãe dos herdeiros por si só não gera a convicção de que a vontade do testador estaria preservada se fosse cancelado o gravame da inalienabilidade para os filhos Duas vontades dirigidas a fins distintos e que devem ser preservadas arts 112 e 1899 do Código Civil Ausência de situação fática que justifique a flexibilização da obrigatoriedade da cláusula restritiva da inalienabilidade em atenção aos princípios constitucionais da função social da propriedade e da dignidade da pessoa humana Manutenção da decisão interlocutória TJRJ Agravo de Instrumento 00603540620118190000 16ª Câmara Cível Rel Des Marco Aurélio Bezerra de Melo DORJ 10022012 p 239 Em sede de Superior Tribunal de Justiça aplicando a prevalência da vontade do testador podem ser retomados os acórdãos antes transcritos que fazem a manifestação de vontade prevalecer sobre eventuais problemas de forma ou de solenidades no ato testamentário Por todos os anteriores vejamos julgado aqui já mencionado mas que deve ser transcrito mais uma vez para os devidos fins didáticos a análise da regularidade da disposição de última vontade testamento particular ou público deve considerar a máxima preservação do intuito do testador sendo certo que a constatação de vício formal por si só não deve ensejar a invalidação do ato máxime se demonstrada a capacidade mental do testador por ocasião do ato para livremente dispor de seus bens STJ AgRg no REsp 107360PR 4ª Turma Rel Min Antonio Carlos Ferreira j 21032013 DJe 01042013 Ou ainda para complementar as exposições anteriores e com didática ímpar O testamento é um ato solene que deve submeterse a numerosas formalidades que não podem ser descuradas ou postergadas sob pena de nulidade Mas todas essas formalidades não podem ser consagradas de modo exacerbado pois a sua exigibilidade deve ser acentuada ou minorada em razão da preservação dos dois valores a que elas se destinam razão mesma de ser do testamento na seguinte ordem de importância o primeiro para assegurar a vontade do testador que já não poderá mais após o seu falecimento por óbvio confirmar a sua vontade ou corrigir distorções nem explicitar o seu querer que possa ter sido expresso de forma obscura ou confusa o segundo para proteger o direito dos herdeiros do testador sobretudo dos seus filhos Recurso não conhecido STJ REsp 302767PR 4ª Turma Rel Min Cesar Asfor Rocha j 05062001 DJ 24092001 p 313 Também do Superior Tribunal de Justiça deve ser citado relevante julgado que afasta o direito sucessório do cônjuge em momento anterior ao sistema vigente em que não era tido como herdeiro necessário pelo fato de não ter sido contemplado em testamento presumindose a real vontade do testador pela não inclusão do seu consorte Direito civil Sucessões Usufruto vidual Exclusão testamentária Prevalência O art 1574 do CC1916 estabelece que na hipótese de morrer a pessoa sem testamento transmitese a herança a seus herdeiros legítimos Se houver disposição testamentária resguardada a legítima aos herdeiros necessários prepondera a última vontade transmitida pelo testador notadamente quando manifestada por meio de testamento público com o cumprimento de todos os requisitos e solenidades legalmente previstos no art 1632 e seguintes do CC1916 O testamento é a expressão da liberdade no direito civil cuja força é o testemunho mais solene e mais grave da vontade íntima do ser humano Se ao dispor de seu patrimônio por meio de testamento público silencia o testador a respeito do cônjuge que a ele sobreviver operase a exclusão deste conforme disposto no art 1725 do CC1916 o que se contrapõe diretamente ao direito de usufruto pleiteado pelo viúvo com base no art 1611 1º do mesmo Código que não deve ter guarida na hipótese sobrepõese dessa forma a vontade explícita do testador em excluir o cônjuge sobrevivente da sucessão ao direito de usufruto pleiteado pelo viúvo que somente seria resguardado se não houvesse a referida disposição testamentária Recurso especial provido STJ REsp 802372MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 16092008 DJe 10122008 Por derradeiro relevese trecho de outra decisão agora de relatoria do então Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr em que se conclui com perfeição jurídica que a interpretação da cláusula testamentária deve o quanto possível harmonizarse com a real vontade do testador em consonância com o art 1666 do Código Civil anterior Estabelecida pelo testador cláusula restritiva sobre o quinhão da herdeira de incomunicabilidade inalienabilidade e impenhorabilidade o falecimento dela não afasta a eficácia da disposição testamentária de sorte que procede o pedido de habilitação no inventário em questão dos sobrinhos da de cujus STJ REsp 246693SP 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 04122001 DJ 17052004 p 228 3ª Regra Algumas cláusulas inseridas no testamento são consideradas nulas de pleno direito por incompatibilidade com o ato de última vontade por diversas razões art 1900 do CC O dispositivo ora em análise traduz uma norma proibitiva relevante ao elencar um rol taxativo ou numerus clausus de cláusulas testamentárias não admitidas pelo sistema jurídico nacional Os casos são claramente de nulidade absoluta textual conforme o art 166 inciso VII primeira parte da própria codificação De início prevê o diploma em comento que é nula a disposição que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha também por testamento em benefício do testador ou de terceiro art 1900 inciso I Como consta da obra de Clóvis Beviláqua condição captatória é aquela em que a vontade do morto não é externada de forma livre quer seja porque houve dolo quer porque houve pacto sucessório proibido pelo art 426 do CC2002 e pelo art 1089 do CC1916 Explica o doutrinador que em qualquer dos casos a instituição está viciada e a lei fulmina de nulidade porque contraria a liberdade essencial às disposições de última vontade e transforma em convenção o que a lei quer que seja espontânea manifestação de ato unilateral BEVILÁQUA Clóvis Código 1977 v VI p 864 A título de exemplo imaginese o caso em que João lega dois veículos para José desde que este faça a disposição de todos os seus bens para o primeiro ou para sua esposa em uma espécie de troca ou escambo sucessório Também é nula a disposição testamentária que se refira a pessoa incerta cuja identidade não se possa averiguar art 1900 II do CC A título de exemplo vejamos uma disposição com encaixe na vedação Deixo meus bens para meu amigo Mas para qual amigo Consignese que a incerteza deve ser absoluta no sentido de uma indeterminação não havendo meios para que a pessoa se torne certa a incerteza relativa da pessoa não é proibida como na hipótese de o testador fazer um legado para quem tirar o primeiro lugar no concurso para juiz que ocorrer após o seu falecimento VELOSO Zeno Código 2012 p 2130 Em complemento citese a hipótese Deixo meus bens para meu amigo flamenguista Se for possível identificar o beneficiário pois o testador só tem um amigo que torça pelo Clube de Regatas Flamengo do Rio de Janeiro o ato será válido e plenamente eficaz Todavia não se pode esquecer que existem outros clubes com o mesmo nome como o Flamengo de Varginha Minas Gerais e o Flamengo de Teresina Piauí Aplicando a norma em questão do Tribunal de São Paulo colacionase com o fim de completar os exemplos criados Disposição testamentária que se refere a pessoa incerta cuja identidade não se pode averiguar art 1900 II do Código Civil Tratandose de nulidade de negócio jurídico pode ser pronunciada de ofício pelo juiz art 168 parágrafo único do Código Civil Decisão que deve ser mantida Agravo de instrumento improvido TJSP Agravo de Instrumento 60171749 Acórdão 3498593 1ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Paulo Razuk j 17022009 DJESP 23042009 Seguindo é nula disposição testamentária que favoreça a pessoa incerta atribuindo a determinação de sua identidade a terceiro art 1900 III do Código Civil Ora tanto neste quanto no caso anterior a proibição tem sua razão de ser pois o beneficiado pela herança testada deve ser pessoa determinada ou determinável não se admitindo a absoluta indeterminação subjetiva Em complemento aqui entra em cena uma hipótese em que a determinação é feita por terceiro o que quebra o caráter personalíssimo do ato de última vontade Imaginese a previsão Deixo meus bens ao meu amigo que será indicado pelo meu irmão José Do mesmo modo é nula a disposição que deixe a arbítrio do herdeiro ou de outrem fixar o valor do legado atribuição que cabe ao testador art 1900 IV do CC2002 A título de ilustração é vedada uma disposição assim Atribuo a Carlos meu empregado o poder de fixar o valor dos bens que serão atribuídos a meu filho José Além da quebra do caráter personalíssimo do testamento há a presença de uma condição puramente potestativa aquela que é deixada ao livre arbítrio de apenas uma das partes O art 122 do próprio Código Civil considera tal condição como ilícita o que gera a nulidade do negócio jurídico correspondente art 123 inciso II do CC2002 Nos ensinamentos de Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas Dabus Maluf a instituição sujeita ao mero arbítrio de outrem invalida a disposição condição puramente potestativa Esse também é o motivo pelo qual o art 1900 IV do Código Civil cominou com nulidade a estipulação que deixe ad libitum do herdeiro ou de outrem a fixação do valor do legado Curso 2013 p 335 Por fim conforme o quinto e último inciso do art 1900 da codificação material é nula a disposição testamentária que favoreça as pessoas a que se referem os arts 1801 e 1802 da própria legislação privada Vale lembrar que os últimos preceitos vedam que sejam nomeadas como herdeiras ou legatárias a a pessoa que a rogo escreveu o testamento o seu cônjuge ou companheiro ou os seus descendentes e irmãos b as testemunhas do testamento c o concubino do testador casado salvo se este sem culpa sua estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos e d o tabelião civil ou militar ou o comandante ou escrivão perante quem se fizer o testamento assim como o que fizer ou aprovar o testamento Tais sujeitos são reconhecidos como pessoas não legitimadas a suceder ainda quando a disposição tenha sido simulada sob a forma de contrato oneroso ou feitas mediante interposta pessoa Nessa última previsão do inciso V do art art 1900 do CC2002 visase a manter a idoneidade e a moralidade testamentária 4ª Regra Algumas cláusulas testamentárias são permitidas pelo sistema sucessório nacional art 1901 do CC O diploma em questão é norma permissiva a respeito de disposições testamentárias De início é válida a disposição em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador ou pertencentes a uma família ou a um corpo coletivo ou a um estabelecimento por ele designado Confirmando o que foi antes exposto é possível que o beneficiado pelo testamento seja determinável desde que haja uma especificação inicial mínima O que não se admite como se viu é a indeterminação subjetiva absoluta Nessa seara a título de exemplo Deixo a minha fazenda em Passos Minas Gerais para um dos meus filhos o que será determinado por Rodrigo Danese meu primo Ato contínuo pelo mesmo art 1901 da codificação privada é válida a disposição testamentária em remuneração de serviços prestados ao testador por ocasião da moléstia de que faleceu ainda que fique ao arbítrio do herdeiro ou de outrem determinar o valor do legado A ilustrar Deixo meu a apartamento no Guarujá para o meu enfermeiro que cuidou de mim durante o meu tratamento de câncer Neste último caso é ainda possível que o valor do bem legado seja atribuído por um familiar do falecido 5ª Regra A disposição geral em favor dos pobres dos estabelecimentos particulares de caridade ou dos de assistência pública entenderseá relativa aos pobres do lugar do domicílio do testador ao tempo de sua morte ou dos estabelecimentos ali situados art 1902 do CC A norma tem origem em raízes históricas remotas pois os testamentos tiveram no passado o amplo sentido de benemerência por influência da Igreja Cuidase do testamento ou de disposição ad pias causas VENOSA Sílvio de Salvo Código 2010 p 1722 Em havendo no testamento um intuito filantrópico genérico os beneficiados devem ser aqueles que se localizam no último domicílio do testador o que representa uma presunção da sua vontade A concretizar se é feita a seguinte disposição por alguém que não tenha herdeiros necessários e resida na cidade de São Paulo Deixo todos os meus bens para instituições de caridade os beneficiados serão as entidades filantrópicas dessa Comarca Em casos tais há que se considerar a localização interna do disponente Assim sendo se ele residia no bairro de Vila Mariana devem ser beneficiadas as entidades dessa localidade Quando se mencionam os pobres pode existir certa dificuldade de determinação dos beneficiários Se houver uma indeterminação absoluta subjetiva a disposição poderia ser considerada nula Todavia devese sempre priorizar a vontade do testador sendo melhor destinar os bens para instituição de caridade do último domicílio do de cujus Seguindo tal caminho do Tribunal de Justiça de São Paulo Testamento Benefício genérico aos pobres Entendimento de que ele favorece instituições de caridade com sede na residência da falecida Instituição de outro local que pretende recebêlo sob as alegações de que a falecida a conhecia e contribuía para ela Recurso não provido TJSP Agravo de Instrumento 1029184 10ª Câmara de Direito Privado São João da Boa Vista Rel Des Maurício da Costa Carvalho Vidigal j 20081999 Ressalvese que o testador pode beneficiar manifestamente uma entidade ou pobres específicos conforme consta da parte final do art 1902 do Código Civil A título de ilustração Deixo meu numerário depositado em conta poupança para a Associação dos Pais e Amigos dos Excepcionais APAE de Passos Minas Gerais Ou ainda Deixo minha única fazenda para os pobres que estão sob o viaduto Pedroso em São Paulo Neste caso é forçoso concluir que os bens serão divididos entre todos os pobres ali localizados quando da execução do ato de última vontade Para os fins de tais disposições as instituições particulares preferirão sempre às públicas presumindo o legislador que as primeiras merecem ser protegidas em primeiro lugar art 1902 parágrafo único do CC 6ª Regra O erro na designação da pessoa do herdeiro do legatário ou da coisa legada anula a disposição em regra art 1903 do CC Como ocorre com as demais modalidades de negócio jurídico art 171 inciso II do CC o erro também gera a anulação do testamento Cabe lembrar que o erro é vício do consentimento presente quando há um engano substancial quanto a um elemento do ato correspondente No caso do testamento o erro mencionado que gera a sua nulidade relativa diz respeito à indicação da pessoa do herdeiro ou legatário error in persona ou quanto à coisa legada error in corpore Deve ficar claro que não há nulidade absoluta do ato testamentário mas nulidade relativa A nulidade relativa é afastada se pelo contexto do testamento por outros documentos ou por fatos inequívocos se puder identificar a pessoa ou coisa a que o testador queria referirse A última exceção que trata de erro acidental segue a linha do que consta do art 142 do CC2002 para os negócios em geral segundo o qual o erro de indicação da pessoa ou da coisa a que se referir a declaração de vontade não viciará o negócio quando por seu contexto e pelas circunstâncias se puder identificar a coisa ou a pessoa cogitada Ilustrando imaginese que consta do testamento a seguinte cláusula Deixo os meus carros para o meu motorista Obviamente os bens devem ser transmitidos ao motorista do falecido e não ao seu caseiro Pelas circunstâncias é perfeitamente possível identificar quem é um e quem é o outro não sendo justificável qualquer engano entre os dois 7ª Regra Se o testamento nomear dois ou mais herdeiros sem discriminar a parte de cada um partilharseá por igual entre todos a porção disponível do testador art 1904 do CC Em suma aplicase a máxima concursu partes fiunt própria das obrigações divisíveis presumindose de forma relativa a divisão igualitária entre os herdeiros A título de exemplo vejamos uma disposição de legado Deixo minha fazenda em Passos Minas Gerais para meus filhos Tendo o falecido três filhos cada um deles receberá um terço da fazenda A disposição ainda poderá determinar Deixo minha fazenda em Passos Minas Gerais para meus três filhos Metade ficará com meu filho João e a outra metade com meus filhos Maria e José Nesta situação não há necessidade de socorro ao que consta do artigo em questão pois o disponente determinou a parte de cada um 8ª Regra Se o testador nomear certos herdeiros individualmente e outros coletivamente a herança será dividida em tantas quotas quantos forem os indivíduos e os grupos designados art 1905 do CC Essa é uma regra importante com grande incidência prática Em havendo disposição mista com nomeações individuais e coletivas devese interpretar a vontade do autor do testamento de acordo com as correspondentes atribuições se com o intuito pessoal ou de benefício do grupo Vale transcrever as lições de Zeno Veloso inclusive o seu exemplo A instituição é mista certos herdeiros são nomeados individualmente Lygia Odette e outros são nomeados coletivamente os filhos de Elias Para cumprir o disposto neste artigo a herança no exemplo dado é dividida em três partes iguais uma para Lygia outra para Odette e a terceira parte para os filhos de Elias herdando estes por estirpe Código 2012 p 2133 O jurista aponta que o Direito brasileiro acompanha o sistema romano constante no Digesto mas que o Direito espanhol e o Direito português trazem solução diferente pois os beneficiados coletivamente são havidos como herdeiros individuais 9ª Regra Se forem determinadas as quotas de cada herdeiro e se tais quotas não absorverem toda a herança o remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos segundo a ordem da vocação hereditária art 1906 do CC Como esclarece Beviláqua a sucessão legítima prefere a testamentária prevalece todas as vezes que esta falha ou é deficiente Se não houver cônjuge nem parente sucessível o remanescente será devolvido ao Estado O projeto primitivo mandava preferir os herdeiros inscritos ao Estado procurando aproximarse da vontade do testador mas não prevaleceu esse norma excepcional Código 1977 v VI p 869 Os comentários do doutrinador obviamente dizem respeito ao projeto de então Código Civil de 1916 Como este autor tem ressalvas a respeito da destinação dos bens ao Estado melhor seria que os herdeiros testamentários fossem beneficiados De toda sorte ilustrando com a regra vigente se o autor da herança testar duas casas para um herdeiro e duas casas para outro restando ainda três casas as últimas seguirão à sucessão legítima que tem caráter subsidiário Não havendo herdeiros tais bens serão destinados ao Município ao Distrito Federal ou a União na forma do art 1844 do Código Civil 10ª Regra Se forem determinados os quinhões de alguns herdeiros mas não os de outros o que restar da herança será distribuído por igual aos últimos depois de completas as porções hereditárias dos primeiros art 1907 do CC O diploma em análise trata de hipótese em que o testador dispôs de toda a herança determinando as quotas de alguns herdeiros mas não de outros A título de concretização o autor da herança deixa dois imóveis para um filho três imóveis para outro O testamento é feito também a favor de um terceiro filho mas não se determina quais são os seus bens Se ainda restarem duas casas do de cujus essas serão do terceiro filho depois de asseguradas as quotas dos dois primeiros Todavia se nada restar o herdeiro que não teve a quota determinada não poderá reclamar 11ª Regra Dispondo o testador que não caiba ao herdeiro instituído certo e determinado objeto dentre os da herança tocará ele aos herdeiros legítimos art 1908 do CC Tratase de cláusula testamentária exclusiva ou negativa no sentido de excluir o direito de determinado herdeiro sobre o acervo Com a referida cláusula o bem é destinado para os herdeiros legítimos Para exemplificar o autor da herança institui cláusula negativa Meu filho Enzo ficará com os meus direitos autorais Porém meu imóvel localizado em Passos Minas Gerais não será transmitido ao meu filho Enzo Então o último bem deve ser partilhado entre os demais herdeiros daquele que fez a instituição 12ª Regra São anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro dolo ou coação art 1909 do CC O dispositivo estabelece que o testamento e o legado podem ser anulados pelos vícios do erro conforme outrora exposto dolo e coação Os casos são de nulidade relativa e não de nulidade absoluta O dolo como se sabe é o artifício ardiloso ou malicioso utilizado por alguém com intuito de um benefício próprio gerando anulação do negócio jurídico se for a sua causa art 145 do CC Já a coação tratada pelo dispositivo é a moral ou psicológica vis compulsiva que gera no paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa à sua família a uma pessoa próxima ou aos seus bens art 151 do CC Como está tratado no Volume 1 desta coleção havendo coação física vis absoluta a pressão que retira totalmente a vontade da parte há que se reconhecer a nulidade absoluta do ato de acordo com a corrente seguida por este autor Todavia como ali está exposto há visão doutrinária segundo a qual a coação física gera a inexistência do negócio jurídico Apesar de não haver menção ao estado de perigo e à lesão reafirmese que o presente autor entende que é plenamente possível a anulação do testamento por tais vícios E nem se argumente que o dispositivo em questão não trata desses vícios do negócio jurídico pois a sua elaboração parece remontar o momento em que o estado de perigo e a lesão não constavam da codificação material O mesmo deve ser dito quanto à fraude contra credores vício social do negócio jurídico que deve ser considerado com o fim de anular a disposição testamentária Quanto à simulação outro vício social do negócio jurídico a possibilidade de esta gerar a nulidade absoluta da disposição ganha ainda mais força eis que o Código Civil estabelece por interpretação do seu art 167 que qualquer hipótese de simulação envolve a ordem pública eis que atingida pela mais grave das invalidades Pois bem o prazo decadencial da ação de anulação pelos vícios descritos no testamento é de quatro anos a contar de quando o interessado tiver conhecimento do vício art 1909 parágrafo único do CC O preceito tem incidência clara para as hipóteses de erro dolo e coação moral prevalecendo sobre o art 178 inciso II da mesma codificação que estabelece que o prazo geral ali mencionado de quatro anos é contado da realização do negócio no sentido de sua celebração Também prevalece tal preceito em relação ao art 1859 do Código Civil segundo o qual se extingue em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento contado o prazo da data do seu registro Para o presente autor vale lembrar esse último comando só se aplica para a nulidade relativa e não para a nulidade absoluta Fica em dúvida qual a regra que se subsume para as hipóteses de estado de perigo lesão e fraude contra credores relacionadas ao testamento podendose concluir pela incidência desse art 1859 como antes foi aduzido A respeito da simulação reafirmese que este autor segue a ideia de que a ação declaratória de nulidade não é sujeita à 37 prescrição ou à decadência pois a nulidade não convalesce pelo decurso do tempo art 169 do CC Todavia como visto a doutrina majoritária entende que o art 1859 do CC incide para a nulidade absoluta como é o caso desse vício social do negócio jurídico Cabe pontuar que o antigo Projeto Ricardo Fiúza atual PL 6992011 pretende alterar o parágrafo único do art 1909 estabelecendo que o prazo deve ser contado do registro do testamento Como não poderia ser diferente seguese proposta de Zeno Veloso em prol de maior certeza e segurança quanto ao conhecimento do ato pelo interessado em pleitear a nulidade relativa sintonizando o diploma com o art 1859 da própria codificação Código 2012 p 2135 13ª Regra A ineficácia de uma disposição testamentária importa a das outras que sem aquela não teriam sido determinadas pelo testador art 1910 do CC Essa regra não constava da codificação material anterior prescrevendo o sistema em vigor que se o conteúdo de uma cláusula tiver o condão de prejudicar outras a ineficácia de uma cláusula contamina as demais Tratase de exceção à máxima pela qual a parte inútil do negócio em regra não prejudica a parte útil utile per inutile non vitiatur retirada do art 184 do próprio Código Civil in verbis Respeitada a intenção das partes a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida se esta for separável a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias mas a destas não induz a da obrigação principal Em suma notase que em matéria testamentária quanto a tal aspecto não se aplica o princípio da conservação dos negócios jurídicos com grande prestígio no Direito Privado Contemporâneo Todavia como se verá em outras passagens da codificação tal princípio é prestigiado em relação à disposição de última vontade DAS CLÁUSULAS RESTRITIVAS NO TESTAMENTO INALIENABILIDADE INCOMUNICABILIDADE E IMPENHORABILIDADE Expostas as regras fundamentais a respeito do conteúdo e da interpretação do testamento cumpre estudar as cláusulas restritivas de inalienabilidade de incomunicabilidade e de impenhorabilidade tema importante para o Direito Privado tão bem desenvolvido no Brasil por Carlos Alberto Dabus Maluf Cláusulas 2006 Como aponta o Professor Titular da USP as categorias têm origem no Direito Romano podendo ser citadas como fontes importantes a Lex Iulia de fundo dotali que impedia o marido de alienar o imóvel dotal sem a anuência de sua mulher um edito de Augusto que proibia a venda de terrenos itálicos litigiosos e mais tarde a proibição de Justiniano da alienação de uma maneira geral das coisas litigiosas MALUF Carlos Alberto Dabus Cláusulas 2006 p 14 No caso brasileiro segundo o mesmo jurista já havia previsão sobre a cláusula de inalienabilidade nas Ordenações do Reino de Portugal com o tratamento apenas da inalienabilidade relativa nos contratos e testamentos no sentido de que toda a proibição de alienar não impediria a translação do domínio quando a parte alterando a sua vontade alienasse a coisa Nesta hipótese o ato proibido geraria apenas a possibilidade de satisfação das perdas e danos MALUF Carlos Alberto Dabus Cláusulas 2006 p 2426 Sucessivamente como marco legal relevante a respeito da matéria destaquese a emergência de tratamento específico relativo às cláusulas de incomunicabilidade e de inalienabilidade constante do outrora citado Decreto 1839 de 31121907 conhecido como Lei Feliciano Pena Enunciava o art 3º desse diploma legal O direito dos herdeiros mencionados no artigo precedente não impede que o testador determine que sejam convertidos em outras espécies os bens que constituírem a legitima prescrevalhes a incomunicabilidade atribua à mulher herdeira a livre administração estabeleça as condições de inalienabilidade temporária ou vitalícia a qual não prejudicará a livre disposição testamentaria e na falta desta a transferência dos bens aos herdeiros legítimos desembaraçados de qualquer ônus Como destaca o próprio Clóvis Beviláqua Código 1977 v VI p 922 tal comando influenciou a elaboração do art 1723 do Código Civil de 1916 ora revogado que assim dispunha com alteração legislativa realizada pelo Decreto do Poder Legislativo 37251919 Não obstante o direito reconhecido aos descendentes e ascendentes no art 1721 pode o testador determinar a conversão dos bens da legítima em outras espécies prescreverlhes a incomunicabilidade confiálos à livre administração da mulher herdeira e estabelecerlhes condições de inalienabilidade temporária ou vitalícia A cláusula de inalienabilidade entretanto não obstará à livre disposição dos bens por testamento e em falta deste à sua transmissão desembaraçados de qualquer ônus aos herdeiros legítimos No sistema atual há tratamento não só das cláusulas de inalienabilidade e de incomunicabilidade mas também da de impenhorabilidade conforme o art 1848 do Código Civil brasileiro de 2002 Tal diploma passou a impor a necessidade de se justificarem as referidas cláusulas restritivas o que ainda merecerá o devido estudo com os aprofundamentos necessários para a proposta desta obra Antes é preciso demonstrar os conceitos e os conteúdos das referidas cláusulas De início a cláusula de inalienabilidade veda a alienação ou transmissão do bem clausulado seja de forma gratuita ou onerosa Quebrase com a regra geral de sua transmissibilidade ou alienabilidade passando este a ser um bem inconsumível juridicamente conforme a segunda parte do art 86 do Código Civil em vigor A vedação atinge atos como a venda a doação a dação em pagamento a transação a hipoteca o penhor a anticrese a alienação fiduciária em garantia entre outros negócios de transmissão Conforme consta de didático acórdão superior a cláusula de inalienabilidade implica num ônus real que limita o direito de propriedade impedindo temporariamente o exercício do direito de dispor da coisa STJ REsp 856699MS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 15092009 DJe 30112009 Nesse contexto sendo imposta a cláusula e ocorrendo a posterior alienação esta será nula de pleno direito por ilicitude do objeto ou fraude à lei imperativa art 166 inciso II ou VI do Código Civil De qualquer modo deve ser esclarecido que a cláusula de inalienabilidade não veda que o bem seja adquirido por usucapião pois a restrição diz respeito às formas de aquisição derivada expostas e não à aquisição originária como é a usucapião Julgando dessa maneira cabe transcrever por todos O bem objeto de legado com cláusula de inalienabilidade pode ser usucapido Peculiaridade do caso STJ REsp 418945SP 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 15082002 DJ 30092002 p 268 Carlos Alberto Dabus Maluf apresenta classificação importante a respeito das cláusulas de inalienabilidade consolidadas perante a civilística nacional Cláusulas 2006 p 4748 Vejamos de forma pontual Na inalienabilidade absoluta está presente uma proibição de alienação de todos os bens para quem quer que seja Há assim uma proibição universal objetiva quanto a qualquer bem e subjetiva pois envolve qualquer sujeito para quem há a pretensão de transmissão da coisa Por outra via no caso de inalienabilidade relativa existe a permissão de alienação para determinadas pessoas e vedação para outras inalienabilidade relativa subjetiva ou restrição a certos bens da herança e para outros não inalienabilidade relativa objetiva A inalienabilidade vitalícia é aquela em que a restrição dura toda a vida do beneficiado do bem extinguindo com a sua morte conforme o acórdão a seguir referente a fatos ocorridos na vigência do Código Civil de 1916 Testamento Inalienabilidade Com a morte do herdeiro necessário art 1721 do CC que recebeu bens clausulados em testamento os bens passam aos herdeiros deste livres e desembaraçados Art 1723 do Código Civil STJ REsp 80480SP 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 13051996 DJ 24061996 p 22769 Ou ainda mais recentemente da mesma Corte Superior A cláusula de inalienabilidade vitalícia tem vigência enquanto viver o beneficiário passando livres e desembaraçados aos seus herdeiros os bens objeto da restrição STJ REsp 1101702RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 22092009 DJe 09102009 No ano de 2016 a premissa foi confirmada pelo mesmo Tribunal da Cidadania Conforme aresto publicado no seu Informativo n 576 a cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem transferido por doação ou testamento só produz efeitos enquanto viver o beneficiário sendo que após a morte deste o cônjuge sobrevivente poderá se habilitar como herdeiro do referido bem observada a ordem de vocação hereditária Isso porque a cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem não se relaciona com a vocação hereditária Assim se o indivíduo recebeu por doação ou testamento bem imóvel com a referida cláusula sua morte não impede que seu herdeiro receba o mesmo bem São dois institutos distintos cláusula de incomunicabilidade e vocação hereditária Diferenciamse ainda meação e herança E ainda nos termos do mesmo acórdão a linha exegética segundo a qual a incomunicabilidade de bens inerente ao regime de bens do matrimônio teria o efeito de alterar a ordem de vocação hereditária prevista no CC2002 não encontra apoio na jurisprudência atualmente consolidada na Segunda Seção REsp 1472945RJ Terceira Turma DJe 19112014 REsp 1382170SP Segunda Seção DJe 2652015 AgRg nos EREsp 1472945RJ Segunda Seção DJe 2962015 STJ REsp 1552553RJ Rel Min Maria Isabel Gallotti j 24112015 DJe 11022016 Como alerta o Professor das Arcadas citado mencionando a firme posição de Clóvis Beviláqua o nosso sistema não admite a inalienabilidade perpétua aquela que é transmitida por direito sucessório MALUF Carlos Alberto Dabus Cláusulas 2006 p 4748 Esse é considerado o entendimento majoritário para todos os fins pois alinhado com o princípio função social da propriedade estabelecido no art 5º incisos XXII e XXIII da Constituição Federal e no art 1228 1º do Código Civil em vigor Nessa linha da jurisprudência paulista penhora que recaiu sobre os direitos que a apelante possui sobre imóveis oriundos de herança que se encontravam gravados com cláusula de impenhorabilidade inalienabilidade por cinco anos incomunicabilidade e usufruto vitalício Pretensão da sucessora de reconhecimento de que mencionadas cláusulas subsistem Descabimento Cláusulas restritivas que beneficiam aquele em favor de quem foram instituídas Com a morte deste elas se extinguem recebendo os herdeiros os bens livres e desembaraçados Cláusula que pode ser vitalícia e não perpétua TJSP Apelação 00044095520038260344 Acórdão 6582089 12ª Câmara de Direito Privado Marília Rel Des Jacob Valente j 13032013 DJESP 21032013 Encerrando as modalidades referentes à cláusula de inalienabilidade a inalienabilidade temporária é aquela que desaparece com a ocorrência de uma condição evento futuro e incerto ou de um termo evento futuro e certo Citese uma inalienabilidade condicionada ao nascimento de um filho ou ainda aquela que dura por cinco anos com termo final conforme reconhece o último julgado colacionado Seguindo na exposição dos três institutos de restrição testamentária a cláusula de incomunicabilidade afasta a comunicação de bens havidos antes ou depois da constituição da entidade familiar seja por casamento ou união estável mesmo sendo o seu regime o da comunhão universal de bens art 1668 inciso I do CC Notase que em qualquer regime de bens a referida cláusula pode gerar efeitos sendo relevante observar a sua instituição mesmo no regime da separação convencional em que já há uma separação absoluta pois nada se comunica Isso porque conforme bem observa Maria Berenice Dias sempre é cabível uma ação judicial para a modificação do regime de bens nos termos do art 1639 2º do Código Civil o que pode dizer respeito ao regime em questão Manual 2011 p 290 Por fim pela cláusula de impenhorabilidade o bem relacionado não pode ser objeto de penhora judicial ou seja não pode ser constrito para os fins de satisfação patrimonial de terceiros caso de credores da parte relacionada Em resumo o bem não ingressa na responsabilidade patrimonial do devedor mormente nos casos de inadimplemento obrigacional Três pontuações importantes devem ser feitas a respeito dessa cláusula que afasta a penhora A primeira concerne ao fato de que a cláusula restritiva se opõe às dívidas do herdeiro e não do autor da liberalidade como leciona Carlos Alberto Dabus Maluf Cláusulas 2006 p 6263 Seguindo essa premissa da jurisprudência superior Agravo regimental no agravo em recurso especial Embargos à execução Testamento Cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade Dívida do de cujus penhora dos bens deixados aos herdeiros Possibilidade Precedente Agravo improvido STJ AgRg no AREsp 29802RS 3ª Turma Rel Min Massami Uyeda j 15122011 DJe 02022012 Recurso especial Sucessão Dívidas do morto Testamento que grava os imóveis deixados com cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade Possibilidade de penhora em execução movida por credor do de cujus 1 Os bens deixados em herança ainda que gravados com cláusula de inalienabilidade ou de impenhorabilidade respondem pelas dívidas do morto 2 Por força do art 1676 do Código Civil de 1916 as dívidas dos herdeiros não serão pagas com os bens que lhes foram transmitidos em herança quando gravados com cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade por disposição de última vontade Tais bens respondem entretanto pelas dívidas contraídas pelo autor da herança 3 A cláusula testamentária de inalienabilidade não impede a penhora em execução contra o espólio STJ REsp 998031SP 3ª Turma Rel Min Humberto Gomes de Barros j 11122007 DJ 19122007 p 1230 A segunda pontuação técnica também levantada com profundidade pelo Professor do Largo de São Francisco diz respeito a saber se impenhorabilidade alcança os frutos do bem principal que são bens acessórios retirados deste sem diminuir sua quantidade MALUF Carlos Alberto Dabus Cláusulas 2006 p 6263 A questão estava tratada parcialmente pelo art 650 do Código de Processo Civil de 1973 segundo o qual Podem ser penhorados à falta de outros bens os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia redação dada pela Lei 11382 de 2006 Consignese que a regra foi repetida pelo art 834 do CPC2015 com a retirada da exceção relativa aos alimentos in verbis Podem ser penhorados à falta de outros bens os frutos e os rendimentos dos bens inalienáveis Em edições anteriores deste livro seguiase o entendimento de Maria Helena Diniz e Sílvio de Salvo Venosa no sentido de que a impenhorabilidade ou inalienabilidade do principal em regra não atinge os frutos que como acessórios que são poderão ser penhorados Somente se houver menção expressa na cláusula aposta é que a impenhorabilidade deve atingir tais bens TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2013 v 6 p 340342 A premissa anterior sustentada pelo então coautor José Fernando Simão continua a ser seguida nesta edição escrita solitariamente De qualquer modo atentese ao fato de que há divergência jurisprudencial a respeito do tema De início alinhandose ao entendimento de que em regra a impenhorabilidade não alcança os frutos Agravo de instrumento Cobrança de despesas médicohospitalares Execução Penhora de bens gravados com cláusula de inalienabilidade impenhorabilidade e incomunicabilidade Insurgência do agravante Acolhimento parcial Bens inalienáveis que não estão sujeitos à execução Manto da impenhorabilidade entretanto que não se estende aos frutos e rendimentos de ditos bens Inteligência do artigo 650 do Código de Processo Civil Agravo parcialmente provido TJSP Agravo de Instrumento 994092717062 Acórdão 4734134 10ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des João Carlos Saletti j 23032010 DJESP 28102010 Monitória Execução de sentença Penhora Incidência sobre frutos civis de imóveis gravados com cláusula de inalienabilidade incomunicabilidade e impenhorabilidade Artigo 650 do CPC Possibilidade Tratandose de imóvel impenhorável mostrase admissível a realização de penhora sobre os aluguéis dele resultantes a falta de prova de que se destinam à subsistência do executado e sua família Recurso não provido TJSP Agravo de Instrumento 991090540590 Acórdão 4467794 19ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Paulo Hatanaka j 23032010 DJESP 19052010 Apelação cível Direito privado não especificado Embargos à execução e de terceiros Penhora Cotas sociais de empresa gravadas com cláusula de impenhorabilidade Possibilidade de penhora somente dos frutos e rendimentos 1 Impenhorabilidade das cotas sociais gravadas com cláusula de impenhorabilidade Tendo em vista a cláusula de impenhorabilidade existente no contrato de doação que transferiu a propriedade de tais cotas à executada impende seja desconstituída a penhora lavrada 2 Possibilidade da penhora sobre os frutos e rendimentos decorrentes das cotas sociais Sendo possível a penhora sobre os frutos e rendimentos das cotas sociais tendo em vista estarem estas gravadas pela impenhorabilidade merece ser deferido o pedido do exequente em tais termos O fato de terceiro possuir usufruto vitalício das cotas sociais pertencentes à executada não impede a penhora dos frutos e rendimentos ressalvandose contudo que embora lavrada a penhora esta somente passará a gerar efeitos práticos após extinto o usufruto TJRS Apelação Cível 70023669948 9ª Câmara Cível Garibaldi Rel Des Odone Sanguiné j 30072008 DOERS 07082008 p 44 No entanto perfilhandose a outra ideia fundada no princípio da gravitação jurídica segundo o qual o acessório segue o principal e admitindo que a impenhorabilidade também diz respeito aos frutos do bem principal cabe colacionar Agravo de instrumento Tratandose de imóvel gravado com cláusulas de inalienabilidade impenhorabilidade e incomunicabilidade são impenhoráveis os frutos e rendimentos do bem Agravo improvido TJRS Agravo de Instrumento 198103491 11ª Câmara Cível Rel Manoel Velocino Pereira Dutra j 28041999 Nesse choque jurisprudencial e com o fim de complementar cabe trazer à colação ementa do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que admite a penhora quando houver previsão expressa na cláusula de impenhorabilidade tese seguida por este autor Cláusula testamentária Interpretação Vontade do testador Impenhorabilidade e inalienabilidade Obrigação alimentícia Gravações não extensíveis ao legatário Aceitação Obrigação de cumprimento de encargos Na interpretação da cláusula testamentária prevalecerá sempre aquela que assegure a vontade do testador Assim se existentes cláusulas testamentárias prevendo a impenhorabilidade e inalienabilidade extensivas aos frutos e rendimentos como também cláusula impondo ao herdeiro o cumprimento de obrigações alimentícias deixadas por legado resta claro que as mencionadas gravações são oponíveis apenas a terceiros e não àquela mencionada como legatária no ato de liberalidade vez que tais gravames visam a garantir também o cumprimento desta última disposição do testador Obrigatório é o cumprimento do encargo em havendo aceitação do testamento em que há previsão de tal modalidade porquanto sua anuência implica subordinação do benefício recebido ao dever imposto sob forma do modus TJDF Apelação Cível 19990710070875 Acórdão 135204 5ª Turma Cível Rel Des Ana Maria Duarte Amarante j 02102000 DJU 09052001 p 44 Por fim conforme antigo e remoto julgado do Supremo Tribunal Federal que acaba por condensar e resumir a correta interpretação que deve ser dada ao tema a inalienabilidade dos bens não importa necessariamente a dos frutos e rendimentos Nada obsta a que porém por vontade expressa do testador a impenhorabilidade dos frutos acompanhe a impenhorabilidade dos bens STF RE 12478 1ª Turma Rel Min Barros Barreto j 03111950 DJU 04081952 A encerrar as pontuações a respeito da cláusula de impenhorabilidade consignese que o Superior Tribunal de Justiça tem admitido a penhora do bem clausulado diante de dívidas condominiais o que está amparado no princípio da função social da propriedade Assim julgando O imóvel ainda que gravado com a cláusula de inalienabilidade está sujeito à penhora na execução de crédito resultante da falta de pagamento de quotas condominiais STJ REsp 209046RJ 3ª Turma Rel Min Ari Pargendler j 08112002 DJ 16122002 p 311 E mais recentemente amparandose no fato de ser a obrigação condominial uma dívida própria da coisa ou propter rem As despesas condominiais são consideradas dívidas propter rem de modo que podem ensejar a penhora da unidade autônoma devedora não prevalecendo contra o condomínio cláusulas de impenhorabilidade e inalienabilidade em contratos celebrados com terceiros STJ AgRg no REsp 650570SP 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 07082012 DJe 15082012 Feitas tais pontuações insta saber se as classificações expostas para a cláusula de inalienabilidade também servem para as demais previsões restritivas assunto bem enfrentado por Marcelo Truzzi Otero em sua tese de doutorado defendida na PUCSP Expõe o professor paulista em análise conjunta das três modalidades e estudo específico da cláusula de impenhorabilidade que como característica comum a todas as cláusulas a impenhorabilidade pode ser consignada sobre todo o patrimônio ou sobre parte dele ser vitalícia ou temporária Se temporária implementando a condição ou advindo o termo dáse a liberação do patrimônio sujeitandoo à constrição dos credores posição incontroversa na doutrina Justa 2012 p 6067 Entretanto destaca o doutrinador que a mesma uniformidade de posicionamento não é encontrada quando a impenhorabilidade é imposta vitaliciamente e ocorre a morte do herdeiro prevalecendo a ideia de que o patrimônio será mantido impenhorável mesmo após a morte sob o argumento de que não se penhora com a morte o que os credores afetados pela limitação não penhorariam em vida OTERO Marcelo Truzzi Justa 2012 p 60 São citados na última obra como adeptos de tal posição José Ulpiano Pinto de Souza Clóvis Beviláqua Carlos Alberto Dabus Maluf e Cláudio Luiz Bueno de Godoy posição que também conta com o apoio do autor deste livro Expostas tais categorizações vejamos a redação do dispositivo em vigor fundamental para as três cláusulas restritivas qual seja o art 1848 do CC2002 a saber Art 1848 Salvo se houver justa causa declarada no testamento não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade impenhorabilidade e de incomunicabilidade sobre os bens da legítima 1º Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa 2º Mediante autorização judicial e havendo justa causa podem ser alienados os bens gravados convertendose o produto em outros bens que ficarão subrogados nos ônus dos primeiros De início pelo caput do comando notase que as referidas cláusulas de restrição devem ser devidamente justificadas quando inseridas sobre a legítima quota dos herdeiros necessários Tratase essa de uma das principais alterações a respeito da matéria em confronto com a codificação anterior recebendo elogios de alguns e críticas de outros Aliás ressaltese que as próprias cláusulas em si mesmas sempre foram objeto de ressalvas e censuras na doutrina especialmente pelas duras restrições existentes ao direito de propriedade e à liberdade individual Da obra de Carlos Alberto Dabus Maluf podem ser retiradas com minúcias objeções práticas econômicas e constitucionais especialmente à cláusula de incomunicabilidade que impede a desejável plena circulação dos bens Cláusulas 2006 p 3541 Expondo a crítica Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado juristas que participaram do processo final de elaboração do Código Civil vigente anotam que há até quem entenda que essas cláusulas são inconstitucionais por ofenderem o direito de propriedade e sua função social com a ampla garantia do direito de herança Código 2005 p 960 Adotando esse caminho Maria Berenice Dias afirma que é flagrante a afronta à garantia constitucional do direito à herança a possibilidade de serem impostas cláusulas restritivas ao direito de propriedade do herdeiro necessário Praticamente o transforma em mero usufrutuário dos bens que lhe pertencem Manual 2011 p 283 Paulo Lôbo sustenta posição similar ao lecionar que sob a dimensão constitucional essas cláusulas limitativas constituem restrição a direitos fundamentais garantidos na Constituição Direito 2013 p 251 A priori o presente autor não vê inconstitucionalidades às claras nas estipulações restritivas em estudo pois igualmente decorrem da tutela da herança como direito fundamental e da liberdade individual do instituidor como incremento da dignidade humana nas relações privadas Não se olvide que esta obra já apresentou restrições à ampla e irrestrita proteção da legítima em vários trechos dos capítulos anteriores Em reforço em muitos casos concretos é com o intuito de proteger o herdeiro ou a própria família base da sociedade com especial proteção do Estado na dicção do art 226 caput da CF1988 que as cláusulas são impostas conforme se depreende da doutrina de ontem e de hoje que analisa a matéria Nesse contexto podese dizer que o próprio legislador ponderou os direitos envolvidos e resolveu manter tais restrições no sistema civilístico nacional Em reforço a instituição da exigência da justa causa acabou por diminuir o impacto social das cláusulas restritivas testamentárias Todavia cabe a reflexão se já não é o momento de se retirarem as categorias da lei geral privada até pelo arcaísmo que os institutos representam Valem aqui as palavras de Marcelo Truzzi no sentido de que o legislador brasileiro de 2002 perdeu a excepcional oportunidade de voltar a assegurar em termos absolutos a intangibilidade da legítima como ocorre em Itália Portugal Argentina Chile Peru Equador e Venezuela Justa 2012 p 60 Eis mais um assunto a entrar na pauta do projeto de um Estatuto das Sucessões visado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família o IBDFAM Partindo para a expressão justa causa tratase de um conceito legal indeterminado uma cláusula geral a ser preenchida pelo aplicador do Direito de acordo com as circunstâncias do caso concreto Como dito em outros trechos deste livro e desta série bibliográfica a adoção de um sistema recheado de conceitos abertos está em sintonia com a teoria tridimensional do Direito de Miguel Reale organizador e sistematizador da codificação privada em vigor no Brasil Antes de partir para os exemplos concretos do que seria a tal justa causa fica em xeque a eficiência social de tal exigência Ora imaginese que um pai queira postar as referidas cláusulas no testamento a um filho pois duvida da idoneidade de sua nora casada com ele pelo regime da comunhão universal de bens Como justificar sua intenção Destaquemse mais uma vez os apontamentos de Zeno Veloso Mas não é só isso O Código exige que a causa seja justa e a questão vai ser posta quando o estipulante já morreu abrindose uma discussão interminável exigindo uma prova diabólica dado o subjetivismo do problema Código 2012 p 2081 Apesar de todo o clamor doutrinário e das ressalvas dos juristas anotese que o Projeto de Lei 6992011 antigo projeto Ricardo Fiúza pretende apenas retirar a menção à exigência da justa causa do caput do art 1848 no tocante à cláusula de incomunicabilidade mantendose a restrição subjetiva para as demais restrições Com a projeção o diploma passaria a ter a seguinte redação Salvo se houver justa causa declarada no testamento não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade e de impenhorabilidade sobre os bens da legítima Além disso incluise um 3º no art 1848 com a seguinte expressão Ao testador é facultado livremente a cláusula de incomunicabilidade As justificativas da proposta legislativa merecem mais uma vez ser destacadas para as cabíveis reflexões O art 1848 caput em sua redação atual só admite a imposição de cláusulas restritivas à legítima inalienabilidade impenhorabilidade e incomunicabilidade se houver justa causa declarada no testamento Não devia ter sido incluída na previsão do art 1848 a cláusula de incomunicabilidade De forma alguma ela fere o interesse geral prejudica o herdeiro desfalca ou restringe a legítima muito ao contrário O regime legal supletivo de bens é o da comunhão parcial art 1640 caput e neste já estão excluídos da comunhão os bens que cada cônjuge possuir ao casar e os que lhe sobrevierem na constância do casamento por doação ou sucessão art 1659 I Assim sendo se o testador impõe a incomunicabilidade quanto aos bens da legítima de seu filho que se casou sob o regime da comunhão universal nada mais estará fazendo do que seguir o próprio modelo do Código e acompanhando o que acontece na esmagadora maioria dos casos Exposta essa intenção de lege ferenda no mundo real e prático do Direito das Sucessões notase que muitos julgados afastam a incidência das cláusulas justamente por entender que não há a citada justa causa para as imposições das restrições Assim entendendo vejamos o seguinte ementário que serve para resumir e demonstrar tal dificuldade Agravo de instrumento Execução título extrajudicial Penhora no rosto dos autos do inventário Ausência de justa causa Art 2042 Regra de transição Prazo para aditamento do testamento sob pena de ineficácia das restrições Segundo o art 1848 do CC2002 o testador não poderá estabelecer cláusula de impenhorabilidade sobre os bens da legítima salvo se houver justa causa Deve haver um motivo que justifique a gravação de bens da legítima ainda que o testamento tenha sido feito perante as regras do Código Civil de 1916 entretanto se até janeiro de 2004 o testador não providenciar o aditamento do testamento para que possa justificar o gravame perderá eficácia a cláusula impenhorabilidade inalienabilidade e incomunicabilidade art 2042 CC TJMG Agravo de Instrumento 06064814420108130000 15ª Câmara Cível Belo Horizonte Rel Des Antônio Bispo j 26052011 DJEMG 14062011 Inventário Indeferimento do pedido de levantamento de juros sobre depósito decorrente da venda de bem gravado com cláusulas restritivas Disposição testamentária que gravou os frutos e rendimentos apenas com as cláusulas de impenhorabilidade e incomunicabilidade Inexistência de óbice portanto ao levantamento dos juros já que preservado o capital com a incidência de correção monetária Ademais ausência de justa causa declarada no testamento a justificar a manutenção do gravame em tamanha extensão Inteligência do art 1848 do Código Civil Decisão reformada Recurso provido TJSP Agravo de Instrumento 994093016507 Acórdão 4486447 8ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Salles Rossi j 12052010 DJESP 28052010 Testamento Cláusulas de impenhorabilidade e incomunicabilidade Ausência de justa causa para imposição das restrições Execução ajuizada antes da lavratura do testamento Inteligência do art 1848 do Código Civil vigorante Agravo provido para autorizar a penhora no rosto dos autos do inventário TJSP Agravo de Instrumento 991090977328 Acórdão 4233664 21ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Silveira Paulilo j 02122009 DJESP 12012010 De qualquer modo há quem elogie a previsão caso de Marcelo Truzzi Otero para quem a justa causa como conceito indeterminado revelase altamente positiva por traduzir eficiente mecanismo de concretude e integração da norma de modo a assegurar a possibilidade de o Magistrado confrontar os motivos apontados pelo autor da liberdade por vezes declarados há anos e anos com a realidade jurídica moral e ética contemporânea à abertura da sucessão Justa 2012 p 70 Na sequência são apresentados pelo autor citado alguns exemplos interessantes com o intuito de concretizar a citada cláusula geral apesar de ser tímida ou até podese dizer inexistente a manifestação jurisprudencial positiva a respeito de tal preenchimento Infinitos são os motivos que teoricamente autorizam a clausulação da legítima Em rol exemplificativo o vício de jogo a dependência química a incapacidade para reger sua pessoa e seus bens a malversação do patrimônio pessoal a inexperiência de vida todos esses casos motivam a inalienabilidade Por sua vez a insolvência a existência de condenações judiciais ou pendências bancárias motivam a impenhorabilidade Já a incomunicabilidade tem como motivos a condenação por crime contra o patrimônio ou a existência de casamentos anteriores nos quais o cônjuge experimentou vantagem patrimonial decorrente da contratação de regime da comunhão universal de bens OTERO Marcelo Truzzi Justa 2012 p 71 Pois bem o presente autor sempre se posicionou com entusiasmo em relação às cláusulas gerais e aos conceitos legais indeterminados mecanismos que têm o condão de manter o Direito Civil vivo de acordo com a realidade social que o cerca Todavia no que diz respeito à expressão justa causa constante do art 1848 do Código Civil parece ter razão Zeno Veloso quanto às suas críticas De qualquer maneira não se pode negar que a sua previsão tira a rigidez anterior que era percebida na imposição das cláusulas testamentárias restritivas que atualmente somente são impostas se houver um motivo ponderável para tanto Questão importante do ponto de vista técnico concerne às consequências no caso de não se observar o requisito da justa causa nas cláusulas de impenhorabilidade incomunicabilidade e impenhorabilidade A ausência do motivo na restrição gera a sua nulidade ou a sua ineficácia Em outras palavras a questão é resolvida no plano da validade segundo degrau da Escada Ponteana ou no plano da eficácia terceiro degrau A jurisprudência varia em seus julgamentos sobre essa importante consequência técnica De início concluindo pela nulidade absoluta ou pela invalidade da cláusula de restrição mas mantendo o restante da disposição testamentária Apelação cível e recurso adesivo Direito de sucessões Gravame testamentário Testamento elaborado na vigência do Código Civil de 1916 Imóvel gravado com cláusula de inalienabilidade impenhorabilidade e incomunicabilidade Abertura da sucessão na regência do Código Civil de 2002 Ausência de justificação de ônus real sobre bens da legítima Inadmissibilidade Cláusula restritiva da propriedade afastada Sucessão testamentária Cláusulas de incomunicabilidade inalienabilidade e impenhorabilidade dos bens sem que apontada a justa causa Invalidade Testamento elaborado na vigência do Código Civil de 1916 mas abertura da sucessão na vigência do Código Civil de 2002 Observância às normas de transição Testadora falecida em 14092005 Aplicação do artigo 1848 cc art 2042 ambos do CC2002 Intenção em não aditar que se delineia ante o decurso do prazo legal Restrição que não prevalece Sentença mantida Apelação cível e recurso adesivo conhecidos e improvidos TJGO Apelação Cível 481221 7720088090051 Goiânia Rel Des Leobino Valente Chaves DJGO 24062011 p 108 Apelação cível Ação declaratória Nulidade de cláusulas em testamento Incomunicabilidade Impenhorabilidade Ausência de situação excepcional De acordo com o disposto no Código Civil de 1916 diploma aplicável às sucessões abertas em sua vigência pode o testador gravar os bens da legítima com cláusulas de incomunicabilidade e inalienabilidade temporárias ou vitalícias e que não poderiam ser invalidadas ou dispensadas mesmo por decisão judicial de qualquer espécie sob pena de nulidade Se não comprovada situação excepcional ou justa causa deve ser assegurada a última disposição de vontade do testador Recurso conhecido mas não provido TJMG Apelação Cível 100020701317310011 3ª Câmara Cível Abaeté Rel Des Albergaria Costa j 16042009 DJEMG 29052009 Testamento Declaratória de ineficácia e nulidade de testamento Não havendo justa causa determinante da restrição à legítima a disposição de última vontade não mais prevalecerá de acordo com o artigo 1848 do Código Civil Testador não efetivou o devido aditamento no prazo estabelecido no artigo 2042 do referido Código tornando insubsistentes as cláusulas restritivas Sentença reformada Recurso provido TJSP Apelação com revisão n 56522448 Acórdão 3339792 3ª Câmara de Direito Privado Ribeirão Bonito Rel Des Adilson de Andrade j 11112008 DJESP 15012009 Contudo em sentido contrário julgando que a ausência da justa causa gera a mera ineficácia da cláusula de restrição igualmente mantendo o restante da disposição de última vontade Agravo de instrumento Execução de título extrajudicial Penhora no rosto dos autos do inventário Ausência de justa causa Art 2042 Regra de transição Prazo para aditamento do testamento sob pena de ineficácia das restrições Segundo o art 1848 do CC2002 o testador não poderá estabelecer cláusula de impenhorabilidade sobre os bens da legítima salvo se houver justa causa Deve haver um motivo que justifique a gravação de bens da legítima ainda que o testamento tenha sido feito perante as regras do Código Civil de 1916 entretanto se até janeiro de 2004 o testador não providenciar o aditamento do testamento para que possa justificar o gravame perderá eficácia a cláusula impenhorabilidade inalienabilidade e incomunicabilidade art 2042 CC TJMG Agravo de Instrumento 06064814420108130000 15ª Câmara Cível Belo Horizonte Rel Des Antônio Bispo j 26052011 DJEMG 14062011 Testamento Alienação pela herdeira de bens imóveis gravados com cláusula de inalienabilidade incomunicabilidade e impenhorabilidade Deferimento Sujeição contudo do levantamento de rendimentos do produto da venda subrogados nas obrigações dos bens à prévia apresentação do motivo pela herdeira Inadmissibilidade Injustificável a situação pela qual não se possa tirar proveito do dinheiro depositado judicialmente considerandose inclusive a maioridade da herdeira Ineficácia portanto da cláusula na parte em que sujeita os rendimentos aos mesmos gravames dos bens e que ademais não possui a justa causa exigida pelo artigo 1848 caput do novo Código Civil Interesse tão somente no reconhecimento do direito aos juros remuneratórios do futuro depósito não da correção monetária Decisão reformada Recurso provido TJSP Apelação Cível 28083748 4ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des José Geraldo de Jacobina Rabello j 29042004 Na doutrina a questão também é divergente Marcelo Truzzi Otero afirma categoricamente que a ausência de justa causa gera a nulidade absoluta da cláusula de inalienabilidade incomunicabilidade ou impenhorabilidade A declaração da causa é requisito imposto por lei para a aposição de restrições à legítima Daí por que a sua ausência da justa causa franqueia o magistrado de ofício ou a requerimento do interessado proclamar a nulidade da disposição testamentária no próprio procedimento de abertura registro e cumprimento do testamento ou mesmo no inventário independentemente de ação específica para tal fim mesmo porque não é razoável obrigálo a silenciar diante de disposição testamentária contrária a texto literal de lei sob frágeis argumentos de que o procedimento é de cognição superficial ou que não há contraditório OTERO Marcelo Truzzi Justa 2012 p 101 Em outra obra escrita com Adriana Caldas Dabus Maluf Carlos Alberto Dabus Maluf segue a premissa da ineficácia ensinando ambos que se o testador deixar de justificar as razões que o motivam tais cláusulas serão despidas de qualquer eficácia recebendo o herdeiro os bens inteiramente livres e desembaraçados de qualquer ônus Curso 2013 p 354 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka igualmente parece seguir a ideia de cessação dos efeitos ao afirmar que apesar de não estar expresso é ilação logicamente admissível a de que o juiz reconhecendo a ausência de justa causa ao interpretar o testamento possa considerar não escrita uma tal disposição Direito 2012 p 331 Da mesma esteira assevera Carlos Roberto Gonçalves que não terá eficácia no sistema inaugurado em janeiro de 2003 a imposição pura e simples dessas cláusulas sem sua motivação declarada no testamento Direito 2010 v 7 p 355 Na linha do que constava em edições anteriores desta obra o presente autor segue a primeira corrente exposta entendendo que a ausência de justa causa gera a nulidade absoluta da cláusula restritiva por fraude à lei imperativa nos termos do art 166 inciso VI do Código Civil de 2002 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2013 v 6 p 343 Sendo assim pode a nulidade ser arguida por qualquer interessado ou até pelo Ministério Público cabendo conhecimento de ofício pelo juiz da ausência da motivação art 168 do CC Em complemento como a nulidade não convalesce pelo decurso do tempo art 169 do CC a ação declaratória de nulidade pode ser proposta a qualquer tempo não se sujeitando à prescrição ou à decadência Discussão interessante reside em saber se o art 1848 do Código Civil de 2002 particularmente no tocante à exigência da justa causa de igual modo tem incidência na doação com as referidas cláusulas Mais uma vez Marcelo Truzzi Otero enfrenta bem a questão em sua tese de doutorado sustentando que o art 1848 do Código Civil é absolutamente claro ao restringir a exigência de justa causa apenas para a clausulação da legítima feita em testamento Não fez semelhante exigência para a clausulação da legítima antecipada em doação Portanto em princípio não há se dar interpretação extensiva ao art 1848 do Código Civil para obrigar o doador a declarar justa causa nas doações que antecipem e clausulem a legítima Contudo isso não significa que o doador não deva apresentar justificativa para as cláusulas restritivas em momento posterior à doação Justa 2012 p 83 Em complemento sustenta o doutrinador que a exigência de justa causa para a doação pode gerar disputas familiares infindáveis partindo dessa premissa a exigência de justa causa para as doações mesmo aquelas feitas em antecipação da legítima afronta ao princípio da proteção da família posto não raro representar um relevante fator de desarmonia e desunião familiar OTERO Marcelo Truzzi Justa 2012 p 84 De fato se a Constituição Federal de 1988 protege especialmente a família em seu art 226 não se pode incentivar as práticas jurídicas que motivam ou intensificam os conflitos familiares Apesar das palavras transcritas que contam com o pleno apoio do presente autor muitas decisões respondem positivamente quanto à necessidade de justa causa na doação clausulada restritivamente caso dos seguintes do Tribunal Paulista Arrolamento Doação Imposição de cláusula de impenhorabilidade Retificação da doação a fim de constar a justa causa da restrição a ser imposta Necessidade Não aceitação de cláusula genérica de justificação Aplicação do art 1848 do Código Civil Decisão mantida Recurso desprovido TJSP Agravo de Instrumento 990100019244 Acórdão 528084 5ª Câmara de Direito Privado Limeira Rel Des Silvério Ribeiro j 02062010 DJESP 25062010 Doação Cancelamento do gravame de inalienabilidade do imóvel Art 1676 do Código Civil de 1916 que deve ser interpretado com temperamento Doação que se tornou demasiado onerosa Art 1848 caput do Código Civil de 2002 que exige justa causa para previsão dessa cláusula Aplicabilidade na hipótese Inteligência do art 2042 do novo Código Civil Restrição insubsistente Recurso desprovido TJSP Apelação com Revisão 61318448 Acórdão 3499722 1ª Câmara de Direito Privado Presidente Venceslau Rel Des Luiz Antonio de Godoy j 03032009 DJESP 08052009 No entanto com o fito de demonstrar a existência de mais uma controvérsia relativa ao Direito Sucessório nacional vejamos decisum do Tribunal Catarinense que adotou a outra ideia de dispensa da justa causa na doação instituída com as cláusulas restritivas Apelação cível Ação de divórcio litigioso Regime de comunhão universal de bens Irresignação do réu Divisão igualitária de dívidas Inviabilidade Ausência de demonstração de persistência de débitos contraídos na constância do matrimônio Inclusão na partilha dos frutos auferidos de fração de imóvel herdado pelo cônjuge virago Porção cedida aos filhos do casal com cláusula de usufruto vitalício Quantum a ser apurado em liquidação de sentença Doação de parte de imóvel com cláusula de incomunicabilidade Exclusão da divisão igualitária Dispensabilidade da justa causa Inexistência de previsão legal Não incidência do art 1848 do Código Civil de 2002 Regra aplicável às disposições testamentárias Manutenção dos ônus sucumbenciais na forma pro rata Recurso conhecido e parcialmente provido Desnecessária a justa causa para o estabelecimento de cláusulas de inalienabilidade impenhorabilidade e incomunicabilidade de bens doados por inexistência de previsão legal tornandose inviável a aplicação analógica do art 1848 do Código Civil de 2002 sendo tal regramento correspondente à disposição testamentária TJSC Apelação Cível 20120309194 6ª Câmara de Direito Civil Lages Rel Des Subst Stanley da Silva Braga j 01112012 DJSC 13112012 p 177 Com o devido respeito à posição contrária este autor pensa de acordo com o que consta do último aresto e na forma como exposto o problema por Marcelo Truzzi Otero Em complemento vale dizer que o Colégio Notarial do Brasil aprovou enunciado em seu XIX Congresso Brasileiro realizado em 2014 prescrevendo que nas escrituras públicas de doação não é necessário justificar a imposição de cláusulas restritivas sobre a legítima A necessidade de indicação de justa causa CC art 1848 limitase ao testamento não se estendendo às doações Reafirmese que o art 1848 do Código Civil em vigor é norma restritiva da autonomia privada e como tal não admite interpretação extensiva ou analogia para outras hipóteses ou tipos não previstos Em suma o seu campo de incidência é apenas o testamento e a legítima e não a doação Analisado o caput do art 1848 da codificação material o seu 1º preceitua que não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa Como explica Zeno Veloso não se permite ainda que o testador estabeleça a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa como p ex que a legítima de um filho deva ser integrada apenas por imóveis ou somente por bens móveis ou por quotas de empresas ou por ações de sociedades anônimas ou por dinheiro ou por títulos de crédito Mas não se confunde com a conversão dos bens da legítima em outros de diversas espécies com o preenchimento da legítima com bens da herança indicados pelo testador arts 2014 e 2018 Código 2012 p 2083 O próprio doutrinador por último citado demonstra que havia divergência no sistema anterior do Código Civil de 1916 quanto à viabilidade da citada conversão prevalecendo a premissa que afirmava a sua possibilidade No mesmo sentido Carlos Alberto Dabus Maluf expõe que a legislação anterior permitia a conversão o que vale para os processos em curso que dizem respeito a fatos ocorridos antes de 11 de janeiro de 2003 Não obstante o direito reconhecido dos herdeiros legítimos autorizava a lei civil de 1916 a conversão dos bens da legítima em outras espécies É o que estabelecia o art 1723 Com essa permissão abandonouse o princípio tradicional de que a legítima é uma quota legalmente reservada sobre os mesmos bens do espólio Dizse contudo que não está sacrificada porque se tem de considerar não a natureza dos bens mas o seu valor MALUF Carlos Alberto Dabus Cláusulas 2006 p 77 Na mesma linha explica José Luiz Gavião de Almeida que no sistema em vigor a conversão ficou proibida Antigamente poderia o testador para melhor garantir a igualdade dos herdeiros determinar a transformação dos bens em outros da mesma espécie ou estabelecer que fossem substituídos por outros de melhor ou mais fácil administração Nada disso hoje se permite Inspirado na forte posição doutrinária que criticava qualquer possibilidade de vinculação dos bens da legítima cedeu o legislador a essa pressão mantendo apenas e de forma mitigada a permissão para que os bens sejam clausulados Código 2003 v XVIII p 263 Seguindo no estudo do tema como se pode perceber da leitura do 2º do art 1848 da codificação material por meio de autorização judicial e havendo mais uma vez justa causa para tanto é possível a alienação dos bens clausulados cancelandose as cláusulas restritivas Apesar de a lei mencionar expressamente apenas o cancelamento da inalienabilidade forçoso concluir que as outras cláusulas de incomunicabilidade e impenhorabilidade também podem ser extintas nos termos do diploma em questão Vale lembrar que o sistema do Código Civil de 1916 era bem rígido sobre tal cancelamento estabelecendo o seu art 1676 que A cláusula de inalienabilidade temporária ou vitalícia imposta aos bens pelos testadores ou doadores não poderá em caso algum salvo os de expropriação por necessidade ou utilidade pública e de execução por dívidas provenientes de impostos relativos aos respectivos imóveis ser invalidada ou dispensada por atos judiciais de qualquer espécie sob pena de nulidade Como se nota a exigência da justa causa dá uma abertura maior de natureza objetiva para afastamento das restrições testamentárias Em casos tais o produto da venda deve ser destinado para a aquisição de outros bens em substituição ou subrogação real que permanecerão com as cláusulas dos primeiros Partindo para os exemplos concretos desse cancelamento o Tribunal de Justiça de São Paulo admitiu a extinção das três restrições em doação pelo fato de a morte dos instituidores ter ocorrido muito tempo atrás há mais de quatorze anos havendo enormes dificuldades na manutenção de imóvel recebido com as restrições TJSP Apelação 994093196074 Acórdão 4647619 4ª Câmara de Direito Privado Rio Claro Rel Des Natan Zelinschi de Arruda j 05082010 DJESP 31082010 Ainda para ilustrar temse entendido que o desaparecimento da justa causa que motivou a instauração da restrição é razão a ser considerada para o seu cancelamento cabendo trazer à colação a seguinte ementa do Tribunal de Justiça de Minas Gerais se a justa causa que motivou a imposição da cláusula sobre o imóvel não mais persiste e a proprietária deseja desfazerse do mesmo por falta de condições na sua manutenção necessária se faz a sua desconstituição a fim de se dar função social ao bem TJMG Apelação Cível 10000003221306000 4ª Câmara Cível Canápolis Rel Des Audebert Delage j 07082003 DJMG 09092003 Anotese que o julgamento cita o princípio da função social da propriedade que deve ser igualmente considerada para os fins de se manter ou não a cláusula de inalienabilidade Adotando o mesmo caminho do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Testamento Imóvel gravado Cláusula de inalienabilidade Ineficácia da cláusula Alienação de imóvel Apelação cível Jurisdição voluntária Testamento Imóveis gravados com cláusula de inalienabilidade Possibilidade fática Gravame que onera o beneficiário Princípio da razoabilidade O cancelamento da cláusula de inalienabilidade imposta pelo instituidor objetivando a proteção do patrimônio herdado em regra é vedado Entretanto se o gravame vem onerando aquele que em tese deveria ser protegido é ilógica a sua manutenção A hipótese é de imóvel recebido em sucessão que se tornou uma fonte de despesas e certamente de problemas ao agora proprietário Ademais em casos tais devem ser levados em conta não somente o princípio da igualdade como também a função social da propriedade garantias de índole constitucional arts 5º caput XXII XXIII 170 II e III da CRFB Considerando que na aplicação da Lei o juiz deve atender igualmente aos fins sociais e às exigências do bem comum art 5º LICC nada mais razoável do que acolher o pedido de cancelamento das cláusulas e consequentemente autorizar a venda do bem o que ainda que de forma transversa poderá trazer os benefícios que o ascendente instituidor do gravame pretendeu proporcionar Afinal nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem art 85 Código Civil de 1916 Inobservância do critério da legalidade estrita relativamente à atividade processual nos procedimentos de jurisdição voluntária Provimento do recurso TJRJ Apelação Cível 151312005 18ª Câmara Cível Rio de Janeiro Rel Des Jorge Luiz Habib j 19072005 Não tem sido diferente a forma de julgar do Superior Tribunal de Justiça eis que se a alienação do imóvel gravado permite uma melhor adequação do patrimônio à sua função social e possibilita ao herdeiro sua sobrevivência e bemestar a comercialização do bem vai ao encontro do propósito do testador que era em princípio o de amparar adequadamente o beneficiário das cláusulas de inalienabilidade impenhorabilidade e incomunicabilidade STJ REsp 1158679MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 07042011 DJe 15042011 Outra decisão a ser destacada do Tribunal Mineiro demonstra que as referidas cláusulas não podem ensejar absolutismos proibitórios ao extremo devendo o magistrado sempre analisar a possibilidade de cancelamento visando à função social da propriedade e com temperamentos como antes se expôs Apelação cível Doação de apartamento Cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade Cancelamento Possibilidade Recurso conhecido e provido Modernamente a vitaliciedade das cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade não pode ensejar o absolutismo proibitório em face dos preceitos constitucionais que asseguram o direito de propriedade e impõem a sua finalidade social Ademais é sabido que mediante a análise do caso concreto com apresentação de justa causa podem ser cancelados tais gravames já que é judicialmente possível o abrandamento ou a mitigação das normas contidas nos arts 1676 do CC1916 e 1911 do CC2002 valendo destacar ainda que os interesses da doadora estarão garantidos com o registro de usufruto Voto vencido Procedimento de jurisdição voluntária Alvará judicial Imóvel gravado com cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade Pretensão de transferir o imóvel para parente colateral de 3º grau Situação excepcional não configurada A alienação de imóvel gravado com cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade é possível somente nas situações previstas no parágrafo único do art 1911 do Código Civil O desejo de transferir imóvel a parente colateral de 3º grau não configura situação excepcional capaz de ensejar a autorização de transferência do imóvel TJMG Apelação Cível 10145110499202001 Rel Des Corrêa Camargo j 16102012 DJEMG 19102012 A ementa transcrita merece duas observações A primeira é que exigiu a justa causa em caso de doação posição que não conta com o apoio deste autor como antes exposto A segunda é que houve um voto vencido sobre o cancelamento da restrição o que demonstra como a questão da análise da justa causa é difícil na prática No Tribunal Paulista entendeuse que se o fim objetivado pelo gravame restou abrandado pelo tempo há a possibilidade de suspender a inalienabilidade sobre o bem permitindose o levantamento das restrições impostas ao bem herdado TJSP Agravo de Instrumento 990103299868 Acórdão 4725911 9ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Grava Brasil j 31082010 DJESP 26102010 Desse modo constatase que a função social também da restrição tem sido considerada para os fins de cancelar a proibição especialmente a cláusula de inalienabilidade Vistos tais exemplos concretos nos termos do art 1911 do Código Civil inovação festejada a cláusula de inalienabilidade imposta aos bens por ato de liberalidade implica automaticamente em impenhorabilidade e incomunicabilidade dos bens O dispositivo é reprodução parcial da outrora citada Súmula 49 do STF segundo a qual A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens Deve ficar claro entretanto que a cláusula de incomunicabilidade não gera a inalienabilidade e a impenhorabilidade como a última não gera as duas anteriores Ato contínuo prevê o parágrafo único do art 1911 da codificação privada que no caso de desapropriação de bens clausulados ou de sua alienação por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro mediante autorização judicial o produto da venda converterseá em outros bens sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros Mais uma vez a atual codificação privada consagra a subrogação dos bens clausulados mantendose as restrições Para encerrar o estudo da matéria cabe comentar o art 2042 do Código Civil de 2002 dispositivo de direito intertemporal que trata do assunto De acordo com a norma aplicase o art 1848 quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor do atual Código Civil ou seja até 11 de janeiro de 2004 ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do Código Civil de 1916 Assim se nesse prazo de um ano o testador não aditou o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta na legítima não subsistirá a restrição Conforme anota Maria Helena Diniz a finalidade da lei foi conceder um tempo razoável ao testador para viabilizar as restrições impostas na vigência da lei anterior Código 2010 p 1428 Da jurisprudência podem ser encontrados vários arestos aplicando a questão intertemporal afastando a restrição pela falta de aditamento Dentre todos colacionase e destacase lúcida ementa do Superior Tribunal de Justiça a seguir transcrita Direito civil e processual civil Sucessões Recurso especial Arrolamento de bens Testamento feito sob a vigência do CC1916 Cláusulas restritivas apostas à legítima Inalienabilidade impenhorabilidade e incomunicabilidade Prazo de um ano após a entrada em vigor do CC2002 para declarar a justa causa da restrição imposta Abertura da sucessão antes de findo o prazo Subsistência do gravame Questão processual Fundamento do acórdão não impugnado Conforme dicção do art 2042 cc o caput do art 1848 do CC2002 deve o testador declarar no testamento a justa causa da cláusula restritiva aposta à legítima no prazo de um ano após a entrada em vigor do CC2002 na hipótese de o testamento ter sido feito sob a vigência do CC1916 e aberta a sucessão no referido prazo e não tendo até então o testador justificado não subsistirá a 38 381 3811 restrição Ao testador são asseguradas medidas conservativas para salvaguardar a legítima dos herdeiros necessários sendo que na interpretação das cláusulas testamentárias devese preferir a inteligência que faz valer o ato àquela que o reduz à insubsistência por isso devese interpretar o testamento de preferência em toda a sua plenitude desvendando a vontade do testador libertandoo da prisão das palavras para atender sempre a sua real intenção Contudo a presente lide não cobra juízo interpretativo para desvendar a intenção da testadora o julgamento é objetivo seja concernente à época em que dispôs da sua herança seja relativo ao momento em que deveria aditar o testamento isto porque veio a óbito ainda dentro do prazo legal para cumprir a determinação legal do art 2042 do CC2002 o que não ocorreu e por isso não há como esquadrinhar a sua intenção nos três meses que remanesciam para cumprir a dicção legal Não houve descompasso tampouco descumprimento por parte da testadora com o art 2042 do CC2002 conjugado com o art 1848 do mesmo Código isto porque foi colhida por fato jurídico morte que lhe impediu de cumprir imposição legal que só a ela cabia em prazo que ainda não se findara O testamento é a expressão da liberdade no direito civil cuja força é o testemunho mais solene e mais grave da vontade íntima do ser humano A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado quando suficiente para a manutenção de suas conclusões em questão processual impede a apreciação do recurso especial no particular Recurso especial provido STJ REsp 1049354SP 3ª Turma Rel Min Fátima Nancy Andrighi j 18082009 DJE 08092009 Com essa decisão encerrase o estudo da matéria passandose à abordagem dos legados instituto de sucessão testamentária singular DOS LEGADOS Conceito e modalidades específicas O legado constitui uma disposição específica sucessória realizada a título singular Contrapõese ao testamento pelo fato de ser este uma disposição da herança a título universal Em suma podese dizer que no legado há uma especificidade dada pela autonomia privada São partes do instituto sucessório em questão o legante ou testador que faz a disposição de última vontade a título singular e o legatário aquele que é beneficiado pela disposição Entre os clássicos de acordo com Orosimbo Nonato chamase legado o benefício quando um direito patrimonial como unidade e independente se separa do todo e a sucessão singular é assegurada A classificação não muda pelo fato de todos os grupos transmitidos o complexo de objetos ou as somas deixadas esgotaram o acervo NONATO Orosimbo Estudos 1957 v III p 11 Entre os contemporâneos nos dizeres de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka entendese o legado segundo o direito brasileiro como a atribuição de certo ou certos bens a outrem por meio de testamento e a título singular Envolve assim uma sucessão causa mortis que produzirá efeitos apenas com o falecimento do testador Consiste sem dúvida numa liberalidade deste para com o legatário o que não exige dizer que se deva sempre traduzir em benefício para este último já que pode ocorrer a vir a ser o legado pelos encargos que o acompanham ou mesmo vir a se converter num ônus pesado demais para quem o recebe Direito p 322323 Deve ficar claro que a lei admite o sublegado tratado pelo art 1913 do Código Civil Determina tal comando que se o testador ordenar que o herdeiro ou legatário entregue coisa de sua propriedade a outrem o sublegatário não o cumprindo ele entenderseá que renunciou à herança ou ao legado Como se pode perceber há uma firme penalidade no caso de a parte não cumprir o encargo equiparada à renúncia à herança Além dessa categoria consignese que é possível a figura do prelegado ou legado precípuo presente quando o herdeiro legítimo também é beneficiado com o ato de disposição testamentária singular Conforme as lições de Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas Dabus Maluf a respeito das pessoas que podem ser nomeadas como legatárias há legitimação de qualquer pessoa parente ou estranha natural ou jurídica civil ou comercial Nada impede nesse sentido que o herdeiro legítimo seja beneficiado com um legado participando da sucessão como herdeiro e como legatário Assim atribuído a herdeiro legítimo recebe o nome de prelegado ou legado precípuo Em tal hipótese numa só pessoa reúnemse as duas qualidades a de herdeiro e de legatário Curso 2013 p 366 Pois bem em relação ao seu conteúdo o legado admite várias espécies ou formas a seguir expostas com base no que consta do Código Civil e na doutrina de ontem e de hoje utilizada para a elaboração desta obra Do legado de coisa alheia O legado de coisa alheia está tratado pelo art 1912 da codificação privada em vigor segundo o qual é ineficaz o legado de 3812 coisa certa que não pertença ao testador no momento da liberalidade A título de exemplo imaginese a disposição Deixo o carro Ferrari que ainda comprarei do meu irmão para meu filho João Ou Deixo minha mansão no Rio de Janeiro localizada na Rua X nº Y para meu filho Joaquim sendo certo que o legante não é o proprietário do bem mas um primo seu Como se nota o legislador procurou resolver o legado de coisa alheia no plano da eficácia do negócio jurídico ou seja no terceiro degrau da Escada Ponteana Assim não se cogita a inexistência do ato ou a sua invalidade com os vícios da nulidade absoluta ou relativa Como é notório o art 1678 do Código Civil de 1916 estabelecia a pena da nulidade absoluta no caso de legado de coisa incerta expressando que É nulo o legado de coisa alheia Mas se a coisa legada não pertencendo ao testador quando testou se houver depois tornado sua por qualquer título terá efeito a disposição como se sua fosse a coisa ao tempo em que ele fez o testamento Demonstra Paulo Lôbo que a crítica de Pontes de Miranda 1973 v 57 5762 à nulidade de tal legado fixada no art 1678 do anterior Código influenciou a correta alusão do novo Código à ineficácia Também repercutiu sua crítica ao momento a ser considerado que não poderia ser o da data do testamento como se a aquisição posterior operasse a retroeficácia ou o que é pior a convalescença mas sim o da data da morte do testador No direito atual apenas se leva em conta o que está na titularidade do testador na data da sua morte para que o legado possa ser considerado ineficaz Direito 2013 p 255 As reprimendas anteriores em todos os seus aspectos eram totalmente fundadas na opinium deste autor andando bem o legislador de 2002 no tocante às alterações realizadas pelo dispositivo em vigor Nesse contexto de modificação já aplicando a solução de ineficácia constante da atual lei civil colacionase Ação declaratória de ineficácia de cláusulas testamentárias Inteligência do artigo 1912 do Código Civil Testadora que em suas disposições de última vontade deu em legado imóveis que não mais lhe pertenciam Imóveis anteriormente utilizados para integralizar o capital de sociedade da qual a testadora era sócia majoritária Ausência de registro da transferência que é mera irregularidade Empresa ainda ativa Sentença mantida Apelo improvido TJSP Apelação Cível 91814016120098260000 Acórdão 6686055 7ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Ramon Mateo Júnior j 24042013 DJESP 16052013 Na linha das palavras dos juristas por último citados a opção do legislador de 2002 pela ineficácia é clara e deve ser respeitada para os atos celebrados após 11 de janeiro de 2003 nos moldes do que foi feito quanto à alienação a non domino por quem não é dono de bens móveis Nos termos do art 1268 caput do Código Civil em vigor feita por quem não seja proprietário a tradição não aliena a propriedade exceto se a coisa oferecida ao público em leilão ou estabelecimento comercial for transferida em circunstâncias tais que ao adquirente de boafé como a qualquer pessoa o alienante se afigurar dono Em suma podese falar em ineficácia do legado a non domino realizado por aquele que não é proprietário do bem objeto da disposição testamentária singular Todavia advirtase que nos termos do que consta do art 2035 caput do Código Civil de 2002 se o legado de coisa alheia for celebrado antes de 11 de janeiro de 2003 na vigência do sistema anterior deve ser considerado como nulo de pleno direito nulidade absoluta Isso porque nos termos desse comando de direito intertemporal quanto ao plano da validade do negócio jurídico deve ser aplicada a norma do momento da sua constituição ou celebração Do legado de coisa comum Nos termos do art 1914 do Código Civil de 2002 se a coisa legada pertencer somente em parte ao testador só quanto a essa parte valerá o legado em benefício do legatário Tratase de limite imposto pela lei ao legado de coisa comum que está em condomínio entre o legante e terceiro A título de ilustração se o imóvel estiver em condomínio igualitário com o irmão do legante e ele fizer a seguinte disposição Deixo minha casa no Guarujá para meu filho Carlos apenas na metade a deixa testamentária gerará efeitos Observese que apesar de a lei mencionar que somente valerá o testamento na parte que corresponder à propriedade do autor da disposição devese entender por sua eficácia nesse montante como bem expõe atenta doutrina que prega a sua necessária interpretação com o art 1912 da própria codificação VELOSO Zeno Código 2012 p 2138 VENOSA Sílvio de Salvo Código 2010 p 1729 MALUF Carlos Alberto Dabus MALUF Adriana Caldas do Rêgo Freitas Dabus Curso 2013 p 373 Alertese contudo que a questão não é pacífica pois há quem afirme com base na literalidade da lei que o legado de coisa comum será inválido ou nulo naquilo que exceder a parte do legante DINIZ Maria Helena Código 2010 p 1340 GONÇALVES Carlos Roberto Direito 2010 p 364 Seguindo tal forma de pensar reconhecendo a nulidade da parte excedente 3813 Ação de nulidade de testamento Parte excedente a disponível Disposição de coisa não pertencente na integralidade ao testador As disposições que excederem a parte disponível serão reduzidas ao limite correto consoante previsão do artigo 1967 do CC2002 O legado valerá tão somente na parte em que pertencer ao testador na forma do artigo 1914 do CC2002 TJMG Apelação Cível 131689188200681300 8ª Câmara Cível Barbacena Rel Des Teresa Cristina da Cunha Peixoto j 05082010 DJEMG 29112010 Pontuese porém certa contradição no aresto porque reconhece a nulidade do ato mas traz solução de ineficácia qual seja a redução da disposição testamentária Apesar dessa relutância jurisprudencial cabe reafirmar que a razão parece estar com a primeira corrente doutrinária pois o legado de coisa comum que diz respeito à fração que não é do autor da herança não deixa de ser um legado a non domino sendo correta a afirmação de sua ineficácia De qualquer modo para que não pairem mais dúvidas melhor seria modificar a expressão valerá constante do atual art 1914 do Código Civil para será eficaz Como se verá a seguir muitos dos dispositivos da codificação anterior que mencionavam a validade dos legados de acordo com certos requisitos foram alterados passando a constar tratamento relativo à eficácia Desse modo a menção à validade no diploma analisado parece ter sido mais um cochilo legislativo Do legado de coisa genérica A lei privada admite o legado de coisa genérica sendo o seu objeto determinável indicado pelo gênero e pela quantidade a exemplo da obrigação de dar coisa incerta tratada pelo art 243 do CC2002 Conforme o art 1915 da codificação civil se o legado for de coisa que se determine pelo gênero será ele cumprido ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador Há uma mudança substancial em relação à codificação anterior que tratava do legado de coisa móvel genérica no seu dispositivo correspondente art 1681 do CC1916 No sistema em vigor forçoso concluir que o dispositivo igualmente tem incidência para os imóveis desde que existam forças na herança como ensina Sílvio de Salvo Venosa Código 2010 p 1729 Ilustra o doutrinador paulista com a hipótese em que alguém dispõe Deixo uma casa de veraneio em determinada região A respeito da escolha de qual bem será transmitido dentro do gênero determinado pelo falecido estabelece o art 1929 do CC2002 que caberá ao herdeiro como regra guardando o meiotermo entre as congêneres da melhor e pior qualidade Em outras palavras a escolha competirá ao devedor que é o herdeiro não beneficiário cabendo previsão em contrário nesse sentido Existe nesse contexto uma presunção relativa ou iuris tantum quanto à escolha no legado de coisa incerta que pode ser afastada pelo próprio legante ou testador No entanto em qualquer escolha devem ser excluídas as coisas de pior e melhor qualidade com o fim de manter o equilíbrio da disposição testamentária Aproveitando o exemplo dado da casa de veraneio havendo cinco casas do testador as de pior e de maior valor não poderão ser escolhidas O dispositivo equivale em parte ao art 244 da própria Lei Geral Privada segundo o qual nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade a escolha pertence ao devedor se o contrário não resultar do título da obrigação mas não poderá dar a coisa pior nem será obrigado a prestar a melhor Como há um objetivo de manter o equilíbrio da relação jurídica entendemos que as normas obrigacionais e sucessórias são de ordem pública não cabendo seu afastamento pelo exercício da autonomia privada sob pena de nulidade absoluta por ilicitude do objeto art 166 inciso II do CC2002 ou fraude à lei imperativa art 166 inciso VI do CC2002 A máxima do meiotermo também rege a escolha que eventualmente for deixada ao arbítrio de terceiro art 1930 do CC Conforme o mesmo diploma se este terceiro não a quiser ou não a puder exercer ao juiz competirá fazêla guardado igualmente o disposto a respeito da necessidade se manter o equilíbrio na prestação A possibilidade de a escolha ser efetuada pelo juiz está na contramão da tendência atual de desjudicialização de fuga do Poder Judiciário premissa adotada pelo Novo Código de Processo Civil Como é notório o Código Civil de 2002 em vários de seus trechos consagra tal intervenção judicial que não é mais o mote jurídico do momento ao contrário de quando de sua elaboração inicial na década de 70 em que se festejava muito o acesso à Justiça Citese a propósito a possibilidade de o magistrado em ação judicial determinar qual prestação deve ser cumprida na obrigação alternativa art 252 3º e 4º do CC2002 Eventualmente se no ato de disposição a opção foi deixada ao legatário que é o credor da obrigação este poderá escolher do gênero determinado a melhor coisa que houver na herança art 1931 do CC Como aponta a doutrina de ontem e de hoje tratase do que se denomina como legatum optionis ver por todos DINIZ Maria Helena Código 2010 p 1348 A norma claramente protege o legatário pois se o testador atribuiu a escolha a ele é de se supor que o testador queria que o 3814 3815 3816 beneficiado ficasse com a melhor coisa que houver na herança VELOSO Zeno Código 2012 p 2146 Entretanto conforme o mesmo comando se na herança não existir coisa de tal gênero darlheá de outra congênere ao herdeiro observado o meiotermo mencionado na parte final do art 1929 da própria codificação Do legado de coisa singular Tratase de hipótese em que a coisa está individualizada sendo o objeto do legado determinado não havendo a necessidade de qualquer escolha ao contrário da categoria anterior Equivale portanto à obrigação de dar coisa certa ou específica tratada entre os arts 233 a 242 do Código Civil em vigor A título de exemplo pode ser citada a disposição Deixo minha única casa em São Paulo localizada no bairro de Moema na Rua X nº Y para o meu filho Carlos Na expressão do art 1916 do Código Privado de 2002 se o testador legar coisa sua singularizandoa só terá eficácia o legado se ao tempo do seu falecimento ela se achava entre os bens da herança Se a coisa legada existir entre os bens do testador mas em quantidade inferior à do legado este será eficaz apenas quanto ao que for existente Festejase a menção à eficácia e não à validade conforme comentários antes expostos sendo a questão resolvida no terceiro degrau da Escada Ponteana Como é cediço impropriamente o Código Civil de 1916 utilizava o termo valerá no seu art 1682 que equivale ao comando em comento Por isso podem ser encontrados arestos que concluem pela nulidade absoluta do legado de coisa singularizada a non domino ou seja de bem que não pertencia ao testador TJRJ Apelação Cível 115401998 4ª Câmara Cível Valença Rel Des Wilson Marques j 22022000 Deve ficar claro que quanto aos atos praticados na vigência do Código Civil de 2002 haverá ineficácia em casos tais mantida a nulidade absoluta para os atos anteriores a 11 de janeiro de 2003 por decorrência natural do sempre citado art 2035 caput do CC2002 Do legado de coisa localizada Pode ocorrer que o testador faça disposição de coisa que deva ser encontrada em determinado lugar como no caso a seguir Deixo meu relógio de ouro que está no cofre da minha casa para o meu sobrinho José Em casos tais a disposição só terá eficácia se nele for achada salvo se removida a título transitório art 1917 do CC2002 Festejase na linha dos institutos anteriores a substituição da menção ao plano da validade pelo plano da eficácia uma vez que o art 1683 da codificação anterior assim dispunha O legado de coisa ou quantidade que deva tirarse de certo lugar só valerá se nele for achada e até á quantidade que ali achar A respeito da citada remoção dos bens a título transitório vale trazer a lume a ilustração de Zeno Veloso se p ex o testador legou os móveis da sala de jantar de sua casa esse legado será eficaz ainda que na data da abertura da sucessão os móveis não estejam na mencionada sala mas numa oficina sendo restaurados Código 2012 p 2140 Do legado de crédito e de quitação de dívida Como explica Maria Helena Diniz o legado de crédito legatum nominis tem por objeto um título de crédito do qual é devedor terceiro pessoa que é transferido pelo testador ao legatário e que somente terá eficácia até a concorrente quantia do crédito ao tempo da abertura da sucessão A título de concreção imaginese Deixo para o meu filho João a nota promissória emitida por Maria minha devedora Com tal disposição há uma cessão de crédito a favor do legatário Por seu turno ensina ainda a Professora Titular da PUCSP que o legado de quitação de dívida legatum liberationis existente até a data em que se deu a elaboração da cédula testamentária importa o perdão desta por parte do testador que é o credor ao legatário devedor cumprindose pela entrega do título ou passandose a quitação abrangendo salvo disposição em contrário os juros DINIZ Maria Helena Código 2010 p 1342 A ilustrar Deixo para meu sobrinho José a quitação da dívida de R 10000000 que ele tem comigo Ambas as categorias estão tratadas no atual art 1918 da codificação privada prescrevendo o seu caput que O legado de crédito ou de quitação de dívida terá eficácia somente até a importância desta ou daquele ao tempo da morte do testador Mais uma vez festejase a menção à eficácia e não à validade como estava no art 1685 da lei anterior ora revogada Cumprese o legado entregando o herdeiro ao legatário o título respectivo seja o título de crédito ou o documento que representa a dívida perdoada art 1918 1º do CC2002 A efetivação da disposição testamentária pela entrega do título representativo correspondente diz respeito ao fato de exigir uma situação análoga à cessão de crédito a à remissão ou perdão da dívida como bem aponta a atenta doutrina VENOSA Sílvio de Salvo Código 2010 p 17301731 Por fim o legado de quitação de dívida não compreende as dívidas posteriores à data do testamento art 1918 2º o 3817 que é decorrência da regra segundo a qual as disposições testamentárias não admitem interpretação extensiva diante do seu caráter gratuito ou benéfico Ademais para os legados é preciso verificar o momento em que a disposição é realizada e não a realidade posterior Do legado de alimentos O legado de alimentos está regulado pelo art 1920 do Código Civil em vigor abrangendo o sustento a cura o vestuário e a casa enquanto o legatário viver além da educação se ele for menor Não se trata de novidade ao contrário do que muitos poderiam imaginar pois havia tratamento similar no art 1687 do Código Civil de 1916 afirmando Carlos Maximiliano que o legado de alimentos desacompanhado de esclarecimentos limitativos ou ampliadores abrange casa para o instituído e pessoas que vivam com ele mulher filhos pais criados etc sustento cura médico farmácia hospitalização vestuário luz aquecimento e em se tratando de menor educação e instrução correspondentes à condição social do legatário Direito 1943 v 2 p 384 Pelo conceito de antes e de agora percebese uma oneração do espólio ou dos herdeiros que deve ser entendida intra vires hereditatis ou seja até os limites da herança art 1792 do CC2002 De qualquer maneira cabe esclarecer que a categoria em estudo não se confunde com os alimentos familiares tratados pelo Código Civil de 2002 entre os seus arts 1694 a 1710 e impostos por um dever legal Na esteira das palavras de Paulo Lôbo tal diferenciação faz com que não se aplique ao legado de alimentos o binômio alimentar composto pelos conceitos de necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante Direito 2013 p 258 Acrescentese por oportuno que diante de tal diferenciação não se admite a prisão civil em caso de inadimplemento do legado por parte dos sucessores do testador O mesmo jurista também demonstra que o legado de alimentos não se confunde com os alimentos indenizatórios tratados pelo art 948 inciso II do Código Civil fixados aos dependentes do falecido em caso de homicídio LÔBO Paulo Direito 2013 p 258 Como é cediço essa última categoria é afeita à responsabilidade civil tendo origem também em um dever legal O legado de alimentos muito ao contrário decorre do exercício da autonomia privada no ato de testar Não se olvide que o legado de alimentos tem natureza personalíssima ou intuitu personae assim como ocorre com as duas categorias confrontadas Sendo assim o falecimento do legatáriobeneficiário gera a extinção da categoria nos termos expressos do que consta do art 1920 da codificação privada em vigor Outro ponto em comum quanto aos alimentos familiares tem relação com o tratamento relativo à educação do menor Devem ser aplicadas as mesmas conclusões referentes àquela categoria Sendo assim o legado de alimentos será reputado como extinto quando o menor completar dezoito anos como regra Abrese a exceção para o maior universitário ou que desenvolva curso técnico assim como faz a jurisprudência superior até o encerramento de seus estudos de graduação A prova de necessidade nesses últimos casos deve ser realizada por quem faz a alegação Nessa linha entre os arestos mais recentes O entendimento do Egrégio Tribunal de origem está de acordo com a orientação desta Corte Superior de que em se tratando de filho maior a pensão alimentícia é devida pelo seu genitor em caso de comprovada necessidade ou quando houver frequência em curso universitário ou técnico por força do entendimento de que a obrigação parental de cuidar dos filhos inclui a outorga de adequada formação profissional Contudo cabe ao alimentado a comprovação de que permanece tendo necessidade de receber alimentos o que não foi o caso dos autos Nesse sentido REsp 1198105RJ Relatora a Ministra Nancy Andrighi DJe de 14092011 STJ AgRg no AREsp 13460RJ 4ª Turma Rel Min Raul Araújo j 19022013 DJe 14032013 Não se pode esquecer contudo que o próprio Superior Tribunal de Justiça não estende tal dever alimentar para cursos de pósgraduação caso de especializações mestrado e doutorado premissa que igualmente tem incidência para o legado de alimentos Porém o estímulo à qualificação profissional dos filhos não pode ser imposto aos pais de forma perene sob pena de subverter o instituto da obrigação alimentar oriunda das relações de parentesco que tem por objetivo tão só preservar as condições mínimas de sobrevida do alimentado Em rigor a formação profissional se completa com a graduação que de regra permite ao bacharel o exercício da profissão para a qual se graduou independentemente de posterior especialização podendo assim em tese prover o próprio sustento circunstância que afasta por si só a presunção iuris tantum de necessidade do filho estudante Persistem a partir de então as relações de parentesco que ainda possibilitam a percepção de alimentos tanto de descendentes quanto de ascendentes porém desde que haja prova de efetiva necessidade do alimentado STJ REsp 1218510SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 27092011 DJe 03102011 Em todos os casos a extinção da obrigação alimentar a favor do menor não pode ser reputada como automática na 3818 expressão da Súmula 358 do mesmo Tribunal Superior o cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial mediante contraditório ainda que nos próprios autos O presente autor entende que tal dedução deve igualmente incidir para o legado de alimentos em mais um ponto em comum quanto aos alimentos familiares inclusive com o intuito de prestigiar a vontade do falecido Em reforço não se pode tutelar as atitudes sem compromisso do beneficiado que retarda o encerramento do seu curso onerando sobremaneira o espólio daquele que instituiu o benefício Nessa seara pode ser adotado o parâmetro de vinte e quatro anos de idade do beneficiado geralmente utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça para os alimentos familiares pensões e alimentos indenizatórios como premissaregra da extinção do legado de alimentos com os fins de educação LÔBO Paulo Direito 2013 p 259 Julgando dessa forma do próprio Tribunal da Cidadania A pensão pela morte do pai será devida até o limite de vinte e um anos de idade salvo se inválido não se podendo estender até os 24 anos para os estudantes universitários pois não há amparo legal para tanto Recurso provido STJ REsp 639487RS 5ª Turma Rel Min José Arnaldo da Fonseca j 11102005 DJ 01022006 p 591 Feitas tais comparações partindo para as aplicações jurisprudenciais específicas do legado de alimentos entendeu o Tribunal de Justiça de São Paulo que é possível associar a sua instituição à retirada de renda de imóvel locado pertencente ao espólio O decisum determina o levantamento das quantias depositadas em juízo em favor da legatária bem como ordena à locatária que faça o pagamento da quantia correspondente ao legado de alimentos diretamente à beneficiária da quantia TJSP Agravo de Instrumento 994092729370 Acórdão 4371741 1ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des De Santi Ribeiro j 16032010 DJESP 22042010 Da 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul é interessante comentar a Apelação Cível 70045815438 originária da Comarca de Porto Alegre julgada em 26 de janeiro de 2012 e que teve como relator o Desembargador Alzir Felippe Schmitz O julgado debate a possibilidade de revisão judicial do legado de alimentos assim como ocorre com os alimentos familiares Todavia a discussão diz respeito não à alteração do binômio alimentar mas à oneração de somente uma herdeira pelo falecimento de outra legatária sobre a qual também recaia o encargo alimentar testamentário Julgase ao final que considerando que uma das legatárias era prémorta à época do falecimento da testadora recaiu sobre a outra legatária a responsabilidade integral acerca do cumprimento do legado a ela especificamente designado O fato de outros herdeiros haverem se habilitado em razão da legatária prémorta não altera a responsabilidade sobre o legado Por fim quanto às concretizações da mesma Corte Gaúcha cabe trazer a lume aresto mais antigo que analisa situação em que havia dúvidas quanto à existência do legado de alimentos TJRS Apelação Cível 70009068198 7ª Câmara Cível Comarca de Porto Alegre Des José Carlos Teixeira Giorgis j 03112004 No testamento a legante ao dispor de seus bens estabeleceu que as legatárias deveriam proteger a beneficiária providenciando a ela local onde morar e destinandolhe atenção moral e financeira De acordo com o culto relator ao interpretarse a cláusula devese obedecer à vontade da testadora o que somente não ocorre quando o instrumento é dúbio pouco explícito ou complexo a não ensejar uma exegese adequada e justa Ao aplicador da lei cumpre respeitar finalmente a disposição do testador Resta positivo que N instituiu um legado de alimentos ao usar vocábulos como sustento vestuário casa Eis mais um louvável julgamento daquele Tribunal Estadual prestigiando a vontade da testadora e interpretando corretamente a disposição de última vontade com o fito de manter o patrimônio mínimo da beneficiária Do legado de usufruto Como é cediço o usufruto é o direito real de gozo ou fruição por excelência em que são distribuídos de forma equânime e igualitária os atributos da propriedade elencados no art 1228 caput da codificação privada O usufrutuário tem os atributos de usar da coisa e de dela gozar ou fruir retirando os seus frutos de qualquer natureza Tem assim o usufrutuário o domínio útil do bem podendo locálo a terceiros por exemplo Por outra via o nuproprietário tem os atributos de dispor da coisa de aliená la ou transmitila a terceiros com intuito gratuito ou oneroso e de reivindicála de quem injustamente a possua ou detenha Em relação ao legado de usufruto estabelece o art 1921 da codificação civil em vigor que sendo realizado pelo testador sem fixação de tempo entendese como vitalício ou seja deixado para toda a vida do legatário Concretizando o legante estabelece que um imóvel será atribuído aos seus filhos com o estabelecimento do usufruto a favor de um primo seu Ou ainda com o intuito de substituir o usufruto vidual extinto pelo Código Civil de 2002 o testador pode atribuir a nua propriedade de seus imóveis aos filhos com a reserva do usufruto de tais bens para sua esposa ou companheira Julgando dessa maneira do Superior Tribunal de Justiça destacase o seguinte trecho 3819 Tendo sido legado à companheira do falecido propriedade equivalente a que recairia eventual usufruto temse que tal solução respeita o que dispõe o art 1611 1º do CC1916 uma vez que juntamente com a deixa testamentária de propriedade transmitemse por consequência os direitos de usar e de fruir da coisa na proporção exigida pela lei STJ REsp 594699RS 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 01122009 DJe 14122009 Como se constata o legado de usufruto pode ser utilizado como eficiente e interessante mecanismo de planejamento sucessório Em todos os casos é possível instituir o usufruto a termo por determinado tempo pelo próprio permissivo legal Não havendo a fixação desse caráter temporário o usufruto é vitalício sendo extinto com a morte do legatáriousufrutuário o que denota o seu caráter personalíssimo ou intuitu personae No caso de ser o usufrutuário uma pessoa jurídica como esta não tem vida humana devese entender pela extinção no prazo de trinta anos se a pessoa jurídica durar até então nos termos do art 1410 inciso III da própria legislação privada VELOSO Zeno Código 2012 p 2141 Da prática cabe destacar acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul do ano de 2003 que trata daquele caso antes citado de legado de usufruto de marido para mulher concluindo que se o testador deixou legado de usufruto de todos os seus bens para a sua esposa com quem era casado pelo regime da separação de bens evidentemente queria amparála mas não pretendia que ela ficasse com a propriedade plena dos seus bens pois que não tinha herdeiros necessários e ela seria chamada à sucessão em primeiro lugar A utilização da expressão herdeiros necessários em vez de consanguíneos ou herdeiros colaterais não impede que se reconheça a sua vontade clara em aquinhoar tais parentes Nas manifestações de vontade atendese mais à intenção do que ao sentido literal Inteligência do art 85 do CCB1916 e art 112 do NCCB TJRS Apelação Cível 70006474555 7ª Câmara Cível Rio Pardo Rel Des Sérgio Fernando Silva de Vasconcellos Chaves j 01102003 Do Tribunal Paulista um conhecido aresto afastou a possibilidade de os herdeiros legítimos receberem os frutos de coisa legada com usufruto valores depositados em conta bancária prestigiando a vontade do autor da herança A conclusão final foi pela presença de sonegação de tais bens penalizando os herdeiros necessários com a perda do direito em relação a tal bem TJSP Agravo de Instrumento 58895248 Acórdão 3944042 7ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Luiz Antonio Costa j 22072009 DJESP 31072009 Por derradeiro a respeito das ilustrações da jurisprudência não se pode esquecer que a existência de um legado de usufruto fundamenta a posse do beneficiário com um justo título e com a boafé a ensejar a possibilidade de tutela possessória Julgando por este caminho concluiu o sempre citado Tribunal Gaúcho que posse exercida pela recorrida que decorre de testamento onde existe legado de usufruto vitalício em seu favor razão pela qual é legítima e de boafé Merece proteção portanto a posse da agravada em que pese o bem faça parte de Espólio cuja administração coube ao inventariante ora recorrente TJRS Agravo de Instrumento 70037790003 18ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des Nelson José Gonzaga j 23072010 DJERS 30072010 Do legado de imóvel O legado de bem imóvel tem regra específica no Código Civil de 2002 prevendo o seu art 1922 que se aquele que legar um imóvel lhe ajuntar depois novas aquisições estas ainda que contíguas não se compreendem no legado salvo expressa declaração em contrário do testador Conforme o seu parágrafo único tal premissa não se aplica às benfeitorias necessárias úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado que devem ser tidas como incorporadas ao legado Pelo que consta do comando em questão devese entender que todos os bens acessórios existentes no momento da disposição por legado seguem o bem principal o que é decorrência natural do princípio da gravitação jurídica segundo o qual o acessório segue o principal A premissa vale para os frutos para os produtos para as partes integrantes e para as benfeitorias Em relação às pertenças tratadas pelos arts 93 e 94 do Código Civil diante do que consta do último dispositivo não seguem a sorte do bem principal em regra Como é notório as pertenças são bens acessórios que não constituindo partes integrantes se destinam de modo duradouro ao uso ao serviço ou ao embelezamento do bem principal Geralmente as pertenças são bens móveis incorporados a um imóvel pela vontade do proprietário acessão intelectual conforme está desenvolvido no Volume 1 desta coleção de Direito Civil Todavia em relação aos bens acessórios ajuntados e incorporados após a disposição ou seja tratandose de bens acessórios supervenientes ou posteriores não seguem a coisa legada pelo estrito texto legal a não ser que a disposição testamentária preveja o contrário O que se constata portanto é não incidência em relação a tais bens posteriores do princípio da gravitação jurídica A exceção é feita para as benfeitorias que são acréscimos e melhoramentos realizados no principal Em suma todas as benfeitorias sejam elas necessárias essenciais pois visam à conservação do bem principal úteis aquelas que facilitam o uso do principal ou voluptuárias de mero luxo recreio ou deleite compõem o legado mesmo sendo 38110 acrescidas posteriormente A propósito dessa inclusão das benfeitorias julgou o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em decisão de relatoria da então Desembargadora Maria Berenice Dias que ao dispor sobre o montante que cabe ao legatário metade disponível dos bens rurais o testador especificou que tal porção se dá apenas sobre os bens situados em determinada localidade e não naqueles encontrados fora desta Não há falar em dedução das benfeitorias existentes sobre o legado quando aquelas estão incluídas nas terras legadas TJRS Apelação Cível 70016542607 7ª Câmara Cível Comarca de Santa Vitória do Palmar j 06122006 Conforme consta do voto prevalecente ao cuidar do legado de imóvel o art 1689 do Código Civil de 1916 vigente à época estabelece não se incorporarem ao legado de imóvel as propriedades adquiridas pelo testador após a sua deixa testamentária salvo declaração expressa em sentido contrário Contudo como ordena o parágrafo único não se aplica o caput do referido dispositivo art 1689 às benfeitorias pois elas tornamse acessórias como parte integrante do bem legado e para isso não importa se quando executadas pelo testador eram necessárias úteis ou voluptuárias basta que sejam existentes ao tempo da abertura da sucessão Feitas essas considerações apesar do rigor do texto legal e da menção apenas à disposição testamentária em contrário e às benfeitorias valem as considerações de Zeno Veloso no sentido de que a interpretação da vontade do testador o bom senso e a lógica podem determinar solução diferente Cita o exemplo do testador que elaborou um legado de uma casa e posteriormente comprou o terreno ao lado onde fez uma piscina uma garagem e um salão de jogos que estão inseridos na unidade jurídico econômica da casa que forma com ela um todo ou conjunto e não tem sentido valia serventia separados dela O mesmo se pode dizer do terreno contíguo nos fundos da casa legada depois comprado pelo testador que derrubou o muro que separava os imóveis e o terreno adquirido passou a ser o quintal que a casa primitivamente não tinha VELOSO Zeno Código 2012 p 21422143 Tem razão o Mestre paraense que ensina que tal forma de pensar pela prevalência da vontade do legante já era suscitada por Clóvis Beviláqua Carlos Maximiliano e Carvalho Santos citando o clássico exemplo do legado do terreno em que se ergue posteriormente um edifício Menciona nesse contexto a máxima romana atribuída a Ulpiano no sentido de que a construção na área legada devese ao legatário decorrência da regra superficies solo cedit a superfície acede ao solo Essa também é a opinião do presente autor podendose acrescer como o sempre pertinente argumento suplementar da função social da propriedade estampada no Texto Constitucional e no Código Civil de 2002 art 5º inciso XXIII da CF1988 e art 1228 1º do CC Advirtase contudo que todo esse raciocínio jurídico desenvolvido somente vale para bens acessórios que mantêm conexão com o bem imóvel principal e não para outros que sejam totalmente separados sem qualquer relação de reciprocidade Nesse contexto vale citar acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que afastou a comunicação de valores depositados em conta bancária com o legado de imóvel diversamente do que querem fazer crer os agravantes somente o imóvel descrito na escritura de testamento fls 19 e v lhes foi legado não havendo qualquer disposição com relação àqueles objeto do arrolamento em questão sendo totalmente vedada a interpretação extensiva do instrumento conforme disposto no art 1922 do Código Civil TJSP Agravo de Instrumento 01239584820088260000 6ª Câmara de Direito Privado Rel Des Percival Nogueira Comarca de São Paulo j 18092008 Data de registro 25092008 Do legado de dinheiro Conforme o art 1925 do Código Civil de 2002 é possível que a coisa legada seja dinheiro só vencendo os juros desde o dia em que se constituir em mora a pessoa obrigada a prestálos Imaginese a seguinte disposição Deixo R 10000000 do meu patrimônio ao meu amigo Simão Os juros que são frutos civis ou rendimentos somente serão contados a partir da constituição em mora do herdeiro e não do falecimento do legante Fica em dúvida a possibilidade de o legante estipular a taxa de juros caso o herdeiro não cumpra a disposição A título de exemplo Deixo R 10000000 do meu patrimônio ao meu amigo Simão estipulando a taxa de juros de 3 ao mês caso não seja atendida a presente declaração pelos meus herdeiros Na opinião do presente autor a previsão entra em conflito com o caráter unilateral e gratuito do testamento dandolhe certa onerosidade em conflito com a natureza jurídica do instituto Assim deve ser considerada como ineficaz tal estipulação preservandose o restante do ato de última vontade Em todos os casos portanto os juros que devem ser pagos são os juros legais tratados pelo art 406 do Código Civil segundo o qual quando os juros moratórios não forem convencionados ou o forem sem taxa estipulada ou quando provierem de determinação da lei serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional Em que pese a divergência existente sobre o assunto conforme está devidamente desenvolvido no Volume 2 desta coleção o presente autor segue o entendimento de que a taxa de juros legais moratórios é de 1 ao mês ou 12 ao ano conforme consta do art 161 1º do Código Tributário Nacional 38111 38112 A esse propósito o Enunciado n 20 da I Jornada de Direito Civil realizada pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em 2002 que afasta a aplicação da taxa SELIC entre outras razões por incluir juros com correção monetária e diante do seu caráter variável distante da certeza e da mínima segurança que se espera do Direito Do legado alternativo Conceito similar à obrigação alternativa arts 252 a 256 da codificação privada o legado alternativo é aquele em que o legatário tem a opção de escolher entre alguns bens descritos pelo autor da herança art 1932 do CC Diante da menção à opção do legatário o testamento pode prever o contrário de que caberá ao herdeiro ou até a terceiro Notase nesse contexto que ao contrário do que ocorre com o legado de coisa genérica correspondente à obrigação de dar coisa incerta a escolha cabe ao credor ao beneficiado pela estipulação como regra e não ao devedor ao herdeiro como está no art 1929 do Código Civil Eis uma diferenciação categórica importante que deve ser observada para os devidos fins práticos Existe uma quebra portanto concernente à disposição existente em relação às obrigações alternativas pois conforme o art 252 caput da codificação privada in verbis Nas obrigações alternativas a escolha cabe ao devedor se outra coisa não se estipulou Nos dizeres de Orosimbo Nonato entre os clássicos já se viu caber por presunção legis tantum ao herdeiro a escolha no legado alternativo É este pois salvo determinação contrária do testador um legatum electionis nele duas ou mais coisas se acham in obligatione sede uma tantum in solutione É quanto à obrigação alternativa conceito tradicional apesar das objeções de Pescatore e Ryck É um legado disjuntivo no objeto Estudos 1957 v III p 104 Dúvida categórica muito comum diz respeito ao modo de se diferenciar o legado alternativo do legado de coisa genérica Para distinguilos cabem as mesmas afirmações feitas guardadas as devidas proporções para a diferenciação da obrigação alternativa e a obrigação de dar coisa certa Aliás ao comentar sobre o legado alternativo aponta Clóvis Beviláqua que não muda a natureza da obrigação por ser a sua causa o legado e não o contrato Código 1977 v VI p 892 Nessa linha de raciocínio no legado alternativo trabalhase com gêneros diferentes havendo duas obrigações impostas ao herdeiro ou ao espólio e a possibilidade de escolha entre elas identificada pela conjunção alternativa OU obrigação composta objetiva A título de exemplo Deixo para o primo Rodrigo Danese o meu carro ou o meu único relógio cabendo ao meu filho escolher entre eles Ou ainda Deixo para o meu amigo Pablo Stolze toda a minha coleção de livros ou o meu apartamento no Rio de Janeiro No silêncio a escolha caberá aos legatários indicados Por seu turno o legado de coisa incerta diz respeito ao mesmo gênero havendo apenas um vínculo obrigacional obrigação simples Para ilustrar Deixo para o meu amigo Pablo dois livros da minha biblioteca Nesse caso cabe a escolha ao herdeiro ou devedor por força da regra geral constante do antes citado art 1929 do Código Civil de 2002 No entanto é possível que o testador deixe a escolha para o próprio legatário assim estipulando para concretizar Deixo um dos meus carros para meu amigo André cabendo a ele a escolha do bem Como palavras finais constatase uma abertura dada à autonomia privada à vontade do autor da herança seja no legado alternativo ou no legado de coisa genérica Do legado puro ou simples e o legado com elementos acidentais Assim como ocorre com o testamento o legado pode apresentar ou não a presença de elementos acidentais quais sejam a condição o termo e o encargo tratados genericamente na Parte Geral do Código Civil de 2002 arts 121 a 137 De início o legado puro ou simples é aquele que não contém qualquer elemento acidental A título de exemplo podem ser citadas as disposições comuns de bens móveis ou imóveis para determinadas pessoas sem qualquer imposição Deixo meu carro para meu filho João Deixo minha casa no Guarujá para meu amigo José Fernando Simão Deixo as minhas joias de família para minha esposa entre outras A respeito dessa categoria estabelece o caput do art 1923 do CC2002 diploma que será devidamente aprofundado no tópico a seguir que desde a abertura da sucessão pertence ao legatário a coisa certa existente no acervo salvo se o legado estiver sob condição suspensiva O legado condicional é aquele cuja eficácia depende de evento futuro e incerto Assim Deixo meu carro para Carlos se ele se formar em Direito Deixo minha casa em São Paulo para meu filho Enzo enquanto ele estudar Deixo meu apartamento no Rio de Janeiro para meu amigo Zeno Veloso se ele realizar o caminho de Santiago de Compostela a pé entre outras disposições O legado a termo ou a prazo tem a sua eficácia subordinada a evento futuro e certo como nos seguintes exemplos Deixo o meu carro para meu amigo Carlos quando o seu pai morrer ou Deixo minha casa em Passos Minas Gerais quando meu filho atingir a maioridade Quanto a essas situações vale lembrar a previsão constante do art 1898 do Código Civil segundo a qual a designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro salvo nas disposições fideicomissárias terse á por não escrita Fica a dúvida se tal dispositivo também se aplica aos legados pelo fato de o art 1921 do mesmo Código Civil 382 abrir a possibilidade do legado de usufruto relacionado a termo estabelecendo que O legado de usufruto sem fixação de tempo entendese deixado ao legatário por toda a sua vida Em reforço os arts 1923 2º e 1924 do CC2002 mencionam nos seus trechos finais a possibilidade de ser o legado fixado com termo inicial ou a prazo termo final Na doutrina autores contemporâneos admitem tal figura de legado a termo caso de Maria Helena Diniz Curso 2013 v 6 p 351 Giselda Maria Fernandes Noves Hironaka Direito 2012 p 382 Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas Dabus Maluf Curso 2013 p 370 Também Clóvis Beviláqua afirmava com veemência que o legado pode ser condicional ou a termo Código 1977 v VI p 887 Em conclusão a doutrina majoritária admite a categoria exposta o que deve ser considerado para os devidos fins teóricos e práticos Por fim no legado modal ou com encargo a liberalidade testamentária vem acompanhada de um ônus ou fardo o que é plenamente possível sem maiores discussões A título de concreção Deixo meu carro para que meu filho o utilize para o trabalho Deixo meu terreno em Santos São Paulo para o meu primo construir ali um asilo e Deixo meu avião para a instituição caridade X com o fim de distribuir alimentos para os pobres O instituto está tratado pelo art 1938 do Código Civil analisado no próximo tópico deste livro Superada tal visualização partese para o estudo dos efeitos do legado e do seu pagamento tema que tem total interação com as categorias expostas Dos efeitos do legado e do seu pagamento O Código Civil de 2002 seguindo a linha do seu antecessor continua a trazer regras relativas à eficácia dos legados fundamentais para a sua concreção no mundo prático Como primeiro e fundamental efeito do legado desde a abertura da sucessão o que se dá com a morte do autor da herança pertence ao legatário a coisa certa existente no acervo Isso salvo se o legado estiver sob condição suspensiva o que é juridicamente possível como antes exposto art 1923 caput do CC Como se pode notar o droit de saisine do mesmo modo se aplica aos legados Entretanto como restrição a tal direito enuncia o 1º da norma em comento que não se defere de imediato a posse direta da coisa nem nela pode o legatário entrar por autoridade própria Em outras palavras a posse imediata ou corpórea sobre o bem deve ser atribuída em posterior momento por decisão judicial no inventário ou em ação reivindicatória ou ainda por atribuição voluntária de um herdeiro A título de exemplo se faço a disposição Deixo meu apartamento na Vila Mariana para meu sobrinho João com a minha morte receberá ele a propriedade do referido bem mas não a sua posse direta Outro preceito importante é o 2º do art 1923 da codificação material segundo o qual o legado de coisa certa existente na herança transfere também ao legatário os frutos que produzir desde a morte do testador exceto se dependente de condição suspensiva ou de termo inicial Com tom prático se o imóvel objeto de legado estiver locado o legatário terá direito aos aluguéis desde a morte do testador Concluindo desse modo vejamos dois arestos estaduais Agravo de instrumento Inventário Imóvel legado Levantamento de valores atinente a aluguel É cabível o levantamento de valores depositados em juízo atinente a aluguéis oriundos de imóvel legado à recorrente pela falecida conforme o disposto no art 1923 2º do CC2002 se não há mais discussão a respeito da validade do testamento Agravo de instrumento provido TJRS Agravo de Instrumento 70031854169 8ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des José Ataídes Siqueira Trindade j 29092009 DJERS 07102009 p 49 Inventário Decisão pela qual se indeferiu pedido da legatária ora agravante para expedição de alvará a fim de que ela celebrasse contrato de locação ou a respectiva renovação bem como por outro lado se determinou houvesse depósito em Juízo pela locatária em relação a aluguéis Inadmissibilidade Hipótese na qual o legatário como titular do domínio tem direito a receber os frutos da coisa em conformidade ao artigo 1923 2º do Código Civil Inventariante que concorda com o recebimento direto pela agravante em relação aos aluguéis pagos pela locatária a cujo respeito prestará contas Recurso provido TJSP Agravo de Instrumento 56127446 Acórdão 2642861 6ª Câmara de Direito Privado Valinhos Rel Des Encinas Manfré j 29052008 DJESP 26062008 O direito de pedir o legado não se exercerá enquanto se litigar sobre a validade do testamento A premissa do mesmo modo serve para os legados condicionais sujeitos a condição e para os legados a prazo sujeitos a termo final enquanto esteja pendente a condição ou o prazo não se vença art 1924 do CC Como bem conclui a jurisprudência tais pendências não impedem que o legatário continue intervindo no processo de inventário com a finalidade de receber o que lhe é de direito TJSP Agravo de Instrumento 26685243 3ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Waldemar Nogueira Filho j 25022003 Em havendo legado de renda vitalícia ou pensão periódica como nos casos de legado de alimentos a renda ou pensão correrá da morte do testador outra decorrência do droit de saisine art 1926 do CC A norma não é de ordem pública podendo ser afastada pelo legante ou testador A esse propósito esclarece Sílvio de Salvo Venosa representando a posição majoritária da doutrina que há que se ver no entanto se o testador não estabeleceu outro prazo para o início do benefício Os períodos de pagamento fixados dias meses anos são contados a partir da morte Código 2010 p 1736 Por outra via se o legado for composto de quantidades certas em prestações periódicas datará da morte do testador o primeiro período e o legatário terá direito a cada prestação uma vez encetado cada um dos períodos sucessivos ainda que venha a falecer antes do termo dele art 1927 do CC A título de ilustração imaginese a disposição Deixo para meu amigo de infância Juliano a renda mensal de R 500000 Se o testador falecer no dia 30 de abril de 2010 a partir deste dia surgirá o direito do legatário que deverá receber a mesma quantia em todos os dias iguais dos meses sucessivos Vale ainda para ilustrar o caso criado pelo clássico Carvalho Santos citado por Maria Helena Diniz que esclarece a integralidade do comando se o testador ordenar ao herdeiro que entregue a quantia x todos os meses a A legatário e falece no dia 10 de fevereiro nesse mesmo dia A adquire o direito de perceber aquele quantum e em todos os meses sucessivamente em igual data Se A falecer dia 9 de outubro a mesada que deveria ser paga no dia 10 não é devida aos herdeiros de A porque este faleceu antes do início do período logo o legado dessa mesada e das sucessivas se extinguiu Se no dia 15 de fevereiro morrer o legatário A seu herdeiro terá direito à prestação integral cujo período teve início no dia 10 DINIZ Maria Helena Código 2010 p 1347 Sendo periódicas as prestações só no termo de cada período poderão ser exigidas art 1928 caput do CC Todavia se as prestações forem deixadas a título de alimentos pagarseão no começo de cada período sempre que outra coisa não tenha disposto o testador art 1928 parágrafo único A concretizar vejamos a seguinte disposição Deixo para meu primo Rodrigo Danese uma renda mensal de R 500000 Nessa situação descrita aplicase a regra do caput do comando e após um mês do falecimento é que haverá o dever de pagamento do espólio O adiantamento do valor só vale para o caso de alimentos como regra desde que fique claro que o objetivo da disposição é o sustento a cura o vestuário e a casa enquanto o legatário viver além da educação se ele for menor art 1920 do CC Como a norma é de ordem privada dispositiva pode ser contrariada por expressa vontade do testador ou legante Como antes exposto havendo um legado de coisa genérica ao herdeiro ou devedor tocará escolhêla guardando o meio termo entre as congêneres da melhor e pior qualidade art 1929 do CC Reafirmese que a norma tem sua razão de ser eis que a escolha no gênero intermediário tende a afastar o enriquecimento sem causa estando presente por exemplo na escolha que ocorre na obrigação de dar coisa incerta art 244 do CC A premissa também vale para os casos em que a escolha é deixada ao arbítrio de terceiro e se este não quiser ou não puder efetivar a escolha Como visto a escolha deve ser efetivada pelo juiz da causa a quem a questão é levada tendo como parâmetros as regras expostas art 1930 do CC Na linha do que foi antes analisado e ainda no legado de coisa genérica se a opção de escolha foi deixada ao legatário este poderá escolher do gênero determinado a melhor coisa que houver na herança art 1931 do CC No entanto se na herança não existir coisa de tal gênero darlheá de outra congênere o herdeiro observadas as disposições expostas a respeito do gênero intermediário Em relação ao legado alternativo aquele em que o legatário tem a opção entre vários bens da herança presumese relativamente deixada ao herdeiro tal opção art 1932 do CC Por razões óbvias o testador pode instituir de forma contrária como outrora comentado o que deve ser repetido pelo fato de ser regra importante relativa aos efeitos do legado Preceito ainda não analisado é aquele que estabelece que eventualmente se o herdeiro ou legatário a quem couber a opção falecer antes de exercêla passará este poder aos seus herdeiros art 1933 Segundo Maria Helena Diniz o dispositivo também traz um legado electionis em que o testador faz a indicação para que a escolha no legado alternativo seja feita pelo herdeiro ou pelo legatário Código 2010 p 1348 A citada transmissão demonstra que a escolha não é um ato personalíssimo ou intuitu personae podendo ser exercida pelo herdeiro do beneficiário A respeito do cumprimento do legado no silêncio do testamento este incumbe aos herdeiros e não os existindo aos legatários na proporção do que herdaram havendo legado conjuntivo art 1934 caput do CC Esse encargo não havendo disposição testamentária em contrário caberá ao herdeiro ou legatário incumbido pelo testador da execução do benefício que foi instituído Quando indicados mais de um os onerados dividirão entre si o ônus na proporção do que recebam da herança art 1934 parágrafo único do CC Em suma aplicase a regra relativa às obrigações divisíveis de fracionamento de acordo com o número de partes concursu partes fiunt Como visto a lei civil admite a figura do sublegado no seu art 1913 Nos termos de tal diploma cabe relembrar se o testador ordenar que o herdeiro ou legatário entregue coisa de sua propriedade a outrem o sublegatário não o cumprindo 383 ele entenderseá que renunciou à herança ou ao legado Em complemento estabelece o art 1935 do mesmo Código Civil em vigor que se algum sublegado consistir em coisa pertencente a herdeiro ou legatário só a ele incumbirá cumprilo com regresso contra os coerdeiros pela quota de cada um na proporção concursu partes fiunt Mais uma vez a própria norma estabelece que o instrumento do legado pode dispor de forma contrária As despesas e os riscos da entrega do legado correm à conta do legatário igualmente se não dispuser diversamente o testador art 1936 do CC Tratase de uma especialização em matéria sucessória da antiga máxima res perit domino a coisa perece para o dono com aplicação corriqueira no campo do direito das obrigações Ainda a respeito da execução do legado a coisa legada deve ser entregue com seus acessórios no lugar e estado em que se achava ao falecer o testador passando ao legatário com todos os encargos que a onerarem art 1937 do CC Eis mais uma incidência do princípio da gravitação jurídica segundo o qual o acessório segue o principal Nesse contexto se são transmitidos os bônus casos dos frutos dos produtos e das benfeitorias do principal também o são os ônus cabendo a menção aos encargos relacionados a obrigações propter rem hipóteses dos impostos relacionados ao imóvel vg IPTU e das despesas de condomínio Zeno Veloso do mesmo modo ilustra que se o imóvel está sob o regime de enfiteuse p ex terá que pagar os foros e submeterse às regras do aforamento se pesa sobre o bem uma servidão de passagem o legatário terá de suportála se o imóvel tem usufruto o legatário respeitará o ônus Código 2012 p 2151 Por fim como visto a lei admite o legado com encargo ou modo legado modal Em hipóteses tais o art 1938 do Código Civil determina a aplicação das mesmas regras da doação modal ou com encargo Dessa forma conforme consta do antes citado art 553 da mesma norma privada devidamente adaptado à sucessão singular os herdeiros são obrigados a cumprir os encargos do legado caso forem a benefício do testador de terceiro ou do interesse geral Pelo parágrafo único do último diploma havendo o interesse geral o Ministério Público poderá exigir sua execução depois da morte do testador Citese por oportuno a situação de um legado de um imóvel para que nele se construa uma instituição de caridade cabendo a intervenção do Ministério Público nessas situações para a efetivação do ônus pelos herdeiros Em complemento conforme outrora exposto este autor entende caber a ineficácia do legado caso o encargo não seja executado pelos herdeiros nos termos do art 555 do Código Civil Anotese que a premissa foi aplicada pela jurisprudência paulista com a seguinte ementa Revogação de legado com encargo Possibilidade Em tese é possível a anulação do legado com encargo por aplicação das disposições relativas à doação com encargo Art 1938 do CC Recurso improvido TJSP Apelação Cível 33990542 Acórdão 2587650 5ª Câmara de Direito Privado Jundiaí Rel Des Carlos Giarusso Santos j 02042008 DJESP 30052008 Lamentase o fato de o aresto mencionar a anulação do legado pois a revogação envolve a ineficácia do ato testamentário e não a sua invalidade Houve assim uma confusão a respeito dos planos do negócio jurídico sobre degraus diferentes da Escada Ponteana o que é muito comum na prática do Direito Civil Da caducidade dos legados Como explica Clóvis Beviláqua a caducidade do legado representa a sua ineficácia por causa posterior Código 1977 v VI p 898899 Sendo desse modo conforme o fechamento do tópico anterior do capítulo não se pode confundir a ineficácia da categoria com a sua invalidade pois a caducidade diz respeito ao terceiro plano do negócio jurídico ao terceiro degrau da Escada Ponteana Entre os juristas atuais Zeno Veloso leciona muito bem que não se deve confundir caducidade com invalidade A caducidade inutiliza disposição originalmente válida atuando pois não no plano da validade mas no da eficácia Caducidade é a ineficácia do testamento ou de cláusula testamentária por fato superveniente Código 2012 p 2152 Frisese que a caducidade tem origem em causas supervenientes surgidas após o legado Por seu turno a invalidade como é notório diz respeito em regra a um vício de formação que atormenta o negócio jurídico O art 1939 do CC2002 a exemplo do que fazia o art 1708 do CC1916 elenca cinco hipóteses em que caducará o legado Vejamos de forma pontual De acordo com o seu inciso I caducará o legado se depois do testamento o testador modificar a coisa legada a ponto de já não ter a forma nem lhe caber a denominação que possuía Em suma o legado perde a eficácia se ocorrer a alteração substancial do bem objeto da disposição singular o que acaba atingindo a causa sucessória frustrando a vontade inicialmente manifestada na atribuição patrimonial A título de exemplo citese o caso em que o testador deixa uma barra de ouro a um filho que é posteriormente dividida por determinação do próprio autor da herança em várias peças pequenas devidamente ornamentadas Ou ainda como ilustra Sílvio de Salvo Venosa o caso de um anel de formatura legado que depois se transforma em aliança de casamento Código 2010 p 1742 O último doutrinador traz a lume a questão relativa ao prédio construído no terreno antes analisada quando do estudo do art 1922 do Código Civil concluindo como antes se expôs que é necessário prestigiar a vontade do legante E arremata com total razão A transformação de que fala a lei é aquela substancial que altera até mesmo a denominação da coisa De qualquer forma se a transformação ocorrer por caso fortuito ou por terceiro à revelia do testador e ainda puder ser identificada a coisa o legado será eficaz O dispositivo é mais uma minúcia legal a que desce o testador na interpretação da vontade testamentária A situação pode dar margem a infindáveis discussões Imagine que o testador tenha deixado ações da companhia A da qual era grande acionista Ao falecer só tem ações da companhia B O juiz deve dar um paradeiro sempre decidindo de acordo com a lógica VENOSA Sílvio de Salvo Código 2010 p 1742 A hipótese mencionada pelo doutrinador brasileiro no trecho acima está relacionada ao célebre caso envolvendo Wesley Moore e Ida White relatado pelo jurista filósofo e sociólogo mexicano Recaséns Siches para explicar a sua teoria da lógica do razoável Nueva 1973 p 267269 Vejamos esse episódio para as devidas reflexões dos estudiosos do Direito das Sucessões Com base nas próprias palavras do autor em tradução livre nos Estados Unidos da América em uma cidade do Estado de Nova York o Sr Wesley Moore era um próspero homem de negócios cujas empresas geraram uma vida com muita qualidade para seus sócios e para sua família Certo dia o Sr Moore empregou como taquígrafa de uma de suas empresas uma jovem chamada Ida White sobrinha de sua esposa O trabalho de White mostrouse muito eficiente e ela foi promovida paulatinamente pelo Sr Moore até se tornar sua secretária particular e passar a dividir com ele as decisões administrativas de suas empresas Logo depois a senhorita White tornouse também administradora dos interesses particulares do Sr Moore ganhando a admiração de todos os que o cercavam inclusive de sua família A senhorita Ida White conhecia com detalhes todos os negócios do Sr Moore com exceção de um só o conteúdo das cláusulas do testamento que o seu chefe havia outorgado Ignorava que o Sr Moore em seu testamento havia instituído a favor dela um legado de todas as ações que possuía da Companhia de Luz que ele dirigia e da qual era um dos sócios principais No entanto infelizmente a esposa do Sr Wesley Moore veio a falecer e como decorrência da sua morte o empresário afastouse do trabalho começou a beber intensamente e perdeu o interesse em seus negócios demonstrando sinais de grave enfermidade Ciente de suas responsabilidades sua auxiliar Ida White seguiu cuidando dos negócios do patrão atuando em sua representação e na gerência de todas as suas empresas Pouco tempo depois a demência mental do Sr Moore tornouse muito grave sendo necessária a sua interdição civil internandose em um manicômio Por decisão unânime da família do Sr Moore a senhorita Ida White foi nomeada como sua curadora tendo a confiança de todos os seus filhos Veio a grave crise econômica de 1929 a Grande Depressão que atingiu todo o País e obviamente as empresas e os negócios do Sr Moore Como resultado do desemprego geral um grande número de proprietários de imóveis sobre as quais o Sr Moore tinha hipotecas deixou de honrar com suas dívidas e as leis emergenciais surgidas com a crise autorizaram uma moratória geral Desse modo as entradas de capital do Sr Moore foram diminuindo rapidamente Ida White em suas funções de curadora quis reduzir os gastos na manutenção da residência dos Moore Entretanto os membros da família opuseramse a esse plano pois temiam que qualquer sinal externo de fragilidade econômica pudesse atingir o seu orgulho e o bom nome da família A senhora White atendeu a tais desejos da família e as aparências de bemestar foram mantidas Todavia os ingressos de capital de Moore continuavam a diminuir Então a Senhorita White contando agora com o apoio da família resolveu que era necessário vender algumas ações do interditado As únicas que poderiam ser vendidas com alguma vantagem econômica naquele momento eram justamente as da Companhia de Luz objeto do legado desconhecido Ida White com sua notória habilidade efetuou a venda em condições muito favoráveis pelo montante de duzentos e vinte mil dólares Seis meses depois da efetivação do negócio o Sr Wesley Moore faleceu procedendo a família à abertura do seu testamento no qual figurava uma cláusula em que o testador atribuía todas as suas ações da Companhia de Luz que possuísse no momento da morte à Ida White Imperioso informar que a inteligente administração efetivada pela Senhorita White inclusive na venda de tais ações tinha gerado um lucro para a família do Senhor Moore no montante de um milhão de dólares grande parte em dinheiro vivo Foram gastos apenas vinte mil dólares no processo de venda sendo notável o lucro obtido pela atuação da curadora e estando todo o restante do dinheiro depositado em um banco Nesse contexto a Senhorita White supôs quando soube da existência do legado que iria receber o valor recebido pela venda das ações da Companhia de Luz ou seja a soma de duzentos e vinte mil dólares descontadas as despesas com a venda o que totalizava duzentos mil dólares Contudo o executor da propriedade de Moore disse a ela que o legado que o Sr Moore instituiu em seu favor era o denominado legado de coisa determinada e que sob a lei do Estado de Nova York seguindo a tradição do Direito Romano era considerada nula tal disposição se a sua individualidade única desaparecesse antes da morte do testador Em outras palavras o legado a favor de Ida White não era um legado de certa quantidade em dinheiro mas sim um legado de certas ações que não faziam mais parte da herança do falecido no momento da sua morte Sendo assim a eficiente Senhorita White nada deveria receber Cabe esclarecer nesse ponto que na jurídica realidade brasileira o legado nessas circunstâncias é considerado ineficaz por caducidade nos termos do art 1939 inciso I do Código Civil de 2002 Assim apesar de o texto de Recaséns Siches falar em nulidade será feita a devida adaptação do termo para ineficácia diante da modificação da coisa legada no caso descrito Voltando aos fatos os herdeiros do Sr Moore aconselhados por seus advogados seguiram a premissa de que a Senhorita White não teria direito algum em decorrência do legado sendo este de coisa determinada que já havia desaparecido quando da morte do testador Diante da divergência de interesses gerada pelos fatos a Senhorita White ingressou em juízo e a discussão central da ação dizia respeito ao fato de Ida White não saber da existência da disposição quando celebrou a venda das ações da Companhia de Luz Em reforço alegava ela que sempre atuou nos interesses do Sr White e de seus filhos e que teria direito de ser recompensada por sua atuação no montante de U 22000000 equivalentes justamente à venda das ações objeto do legado com o abatimento de eventuais despesas pela venda Ao final pontuese que a Suprema Corte Americana acabou por concluir que a autora não teria qualquer direito pelo fato de ter desaparecido o objeto do legado por fato posterior Julgando de forma apegada ao estrito texto legal no caso brasileiro a conclusão também seria pelo afastamento dos direitos da Senhorita White tendo ocorrido a caducidade do legado nos exatos termos do art 1939 inciso I do atual Código Civil pela modificação substancial da coisa legada No entanto aplicando a própria lógica do razoável a lógica do ser humano pregada por Recaséns Siches tal conclusão não pode prevalecer Como consta do art 5º da nossa Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro ao aplicar a lei o juiz deve levar em conta os seus fins sociais e a busca do bem comum qual seja a pacificação da sociedade Em complemento vale citar o art 8º do Novo Código de Processo segundo o qual ao aplicar o ordenamento jurídico o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade a razoabilidade a legalidade a publicidade e a eficiência Assim pelas duas normas devese buscar sempre o preceito máximo de justiça o dar a cada um o que é seu e no caso analisado a Senhorita White teria direito a duzentos mil dólares referentes à venda das ações duzentos e vinte mil descontadas as despesas da operação vinte mil dólares A equidade fundada na máxima aristotélica da justiça do caso concreto também guia o pagamento de algum valor para a Senhorita White Esta é a opinião do presente autor que á a mesma de Recaséns Siches prestigiandose também a vontade do falecido e a atuação sempre eficiente e merecedora de tutela da Senhorita White De qualquer modo o caso descrito é polêmico e não só pode como deve ser aplicado em salas de aula do ensino jurídico desde a graduação até os estudos mais avançados de pósgraduação stricto sensu Retornando ao estudo das hipóteses de caducidade do legado estabelece o inciso II do art 1939 do CC2002 que ocorrerá a sua ineficácia se o testador por qualquer título alienar no todo ou em parte a coisa legada Em casos de alienação parcial caducará a disposição até onde a coisa alienada deixou de pertencer ao testador podendo ser eficaz em parte A título de exemplo havendo a seguinte disposição Deixo minha casa no Guarujá para meu filho João se ocorrer a venda de metade da casa o filho beneficiado ficará com a outra metade instituindose um novo condomínio entre o comprador e o herdeiro beneficiado Na prática vários são os acórdãos que aplicam essa hipótese de caducidade Assim por exemplo do Tribunal de Justiça de Minas Gerais como o imóvel objeto do testamento foi posteriormente alienado pela própria testadora através de outorga de procuração ocorreu a caducidade do testamento TJMG Apelação Cível 10325080097034001 Rel Des Arnaldo Maciel j 13112012 DJEMG 21112012 Também para ilustrar do Tribunal Catarinense Alienação feita pela testadora posterior ao testamento Caducidade do legado Exegese do artigo 1939 II do Código Civil Sentença mantida Recurso conhecido e não provido A conduta da testadora ao alienar bens que compunham o legado resulta na caducidade deste conforme artigo 1939 do Código Civil art 1708 II CC de 1916 TJSC Apelação Cível 20060094043 4ª Câmara de Direito Civil Ibirama Rel Des Victor Ferreira j 10082010 DJSC 20082010 p 188 Consignese que se admite a caducidade do legado não só quando o bem foi vendido diretamente mas havendo sua troca ou permuta conforme a seguinte ementa do Tribunal de Justiça do Paraná Tendo o testador após a formalização do testamento celebrado contrato de permuta com terceiro envolvendo especificamente o bem objeto de legado sem fazer referência posteriormente ainda em vida quanto ao alcance de sua vontade em relação ao testamento ou mesmo formalizar outro impõese reconhecer a caducidade do legado TJPR Apelação Cível 03942198 12ª Câmara Cível Curitiba Rel Juiz Conv Joatan Marcos de Carvalho DJPR 08082008 p 177 Todavia de maneira correta temse entendido que não há falar em caducidade do legado por alienação do bem tendo em vista que a transmissão do objeto do legado não espelhava a vontade da testadora interditada à época mas sim a vontade dos filhos dela Nessa esteira sopesadas as peculiaridades do caso é de ser reconhecido o direito do agravante de receber o produto da venda do imóvel objeto do legado que está depositado em conta poupança como forma de recebimento do próprio legado TJRS Agravo de Instrumento 1689259520138217000 8ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des Luiz Felipe Brasil Santos j 04072013 DJERS 10072013 Constatase que esse último julgado segue a linha da lógica do razoável pregada para solucionar o caso do Sr Moore e da Senhorita White A terceira hipótese de caducidade do legado diz respeito às situações em que a coisa legada perece ou é evicta vivo ou morto o testador sem culpa do herdeiro ou legatário incumbido do seu cumprimento art 1939 inciso III do Código Civil Consignese que a evicção é a perda da coisa objeto do negócio diante de uma decisão judicial ou apreensão administrativa tema que está aprofundado no próximo capítulo da obra pois há uma garantia dos quinhões hereditários contra tal perda arts 2024 a 2026 do CC2002 Como comenta Eduardo de Oliveira Leite houve uma melhora da redação em relação ao art 1708 inciso III do Código Civil de 1916 que só se referia à culpa do herdeiro ou manifesto erro e deficiência da lei conforme já alertara Pontes de Miranda referindose agora tanto à culpa do herdeiro quanto à do legatário já que a este último também se aplica o disposto no inciso III do art 1939 Comentários 2003 v XXI p 564 Cabe lembrar que a caducidade gera a ineficácia do legado não subordinando as partes envolvidas a qualquer dever Sendo assim por óbvio se houver dolo ou culpa do herdeiro ou do legatário pela perda da coisa a questão se resolverá no plano das perdas e danos respondendo o eventual culpado perante aquele que sofreu os prejuízos correspondentes Ainda sobre esse inciso III do art 1939 o doutrinador por último adverte que se o bem perecer em parte mas ainda é utilizável o legado prevalece Imaginese a hipótese de um legado que diz respeito a alguns animais cabeças de gado e somente parte deles se perde Obviamente em casos tais o legado ainda gerará efeitos LEITE Eduardo de Oliveira Comentários 2003 v XXI p 564 Mais uma vez a função social da propriedade entra em cena para guiar a conclusão de que a perda é relevante ou não A quarta hipótese de caducidade do legado é relativa à indignidade sucessória art 1939 inciso IV do CC2002 Interessante verificar que o diploma faz menção ao art 1815 quando o certo seria fazer alusão ao art 1814 da codificação que traz as seguintes situações de indignidade devidamente adaptadas para o legado a nos casos de o legatário ter sido autor coautor ou partícipe de homicídio doloso ou tentativa deste contra o testador seu cônjuge companheiro ascendente ou descendente b se o legatário tiver acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrer em crime contra a sua honra ou de seu cônjuge ou companheiro c se o beneficiado por violência ou meios fraudulentos inibir ou obstar o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade O último inciso a tratar da caducidade do legado está relacionado à morte do legatário antes do testador prémorte ou premoriência do legatário o que faz desaparecer a razão de ser da disposição testamentária a vontade do legante em beneficiar determinada pessoa a título singular art 1939 inciso V do Código Civil de 2002 Aplicando esse preceito julgou o Tribunal Gaúcho que mostrase correta também a decisão que declarou a caducidade do legado com relação ao beneficiário pois não se pode exigir cumprimento de testamento que se tornou caduco por ter a morte do legatário precedido a do testador pois não incide na hipótese o direito de representação por parte dos sucessores dos legatários Inteligência do art 1939 inc V do Código Civil Recurso desprovido TJRS Agravo de Instrumento 70032180259 7ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des Sérgio Fernando Silva de Vasconcellos Chaves j 26052010 DJERS 08062010 Ver no mesmo sentido TJRS Agravo de Instrumento 70028748341 7ª Câmara Cível São Luiz Gonzaga Rel Des José Conrado de Souza Júnior j 13052009 DOERS 21052009 p 58 Por fim enuncia o art 1940 da Norma Geral Privada que no caso de legado alternativo com duas ou mais coisas se 384 algumas delas perecerem subsistirá quanto às restantes Mais uma vez reproduzse o sentido de regra relativa às obrigações alternativas pois segundo o art 253 da própria codificação se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexequível subsistirá o débito quanto à outra Pelo mesmo comando perecendo parte de uma valerá no sentido de ser eficaz quanto ao seu remanescente o legado Se todas as coisas perecerem por razões óbvias o legado caducará por força do inciso III do art 1939 do CC2002 Havendo culpa de alguém nesse perecimento não se olvide a responsabilização do culpado por perdas e danos como sinaliza a atenta doutrina DINIZ Maria Helena Código 2010 p 1352 Do direito de acrescer entre herdeiros e legatários A encerrar o tratamento relativo aos legados a codificação privada continua a trazer regras relacionadas ao direito de acrescer entre herdeiros e legatários ius accrescendi Na definição de Orosimbo Nonato ocorre o direito de acrescer quando apelidadas várias pessoas à mesma herança ou ao mesmo legado em partes não determinadas falta por qualquer motivo um dos concorrentes Sua parte se enumera à dos outros assim acrescida Estudos 1957 p 218 Ainda entre os doutrinadores mais antigos explica Caio Mário da Silva Pereira que se houver uma designação coletiva no testamento com o benefício atribuído a mais de uma pessoa para o recebimento da herança ou do legado é preciso interpretar sua vontade esclarecendo se em falta de aceitação a nomeação conjunta opera a transferência para os sucessores da outra classe ou se o quinhão do faltoso vai beneficiar os demais instituídos Esta última hipótese consiste no direito de acrescer em torno do qual ainda vige alguma indecisão entre os doutores e entre os sistemas jurídicos Instituições 2012 v VI p 302 O clássico jurista demonstra que tais dúvidas já existiam no Direito Romano com debates relativos a conjunções que ainda serão expostas na presente seção Entre os autores atuais nos dizeres de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka o direito de acrescer consiste no direito de o herdeiro ou legatário também receber respeitada a proporção do número de contemplados no testamento a parte que caberia a um outro herdeiro ou legatário que não pôde ou não quis receber sua herança ou legado Direito 2007 p 335 Segundo Paulo Lôbo o direito de acrescer é aquele mediante o qual um coerdeiro ou colegatário recebe proporcionalmente a parte do outro nomeado conjuntamente que não pôde aceitála ou a ela renunciou Direito 2013 p 265 Nessa linha conceitual dispõe o art 1941 do Código Civil brasileiro em vigor que quando vários herdeiros pela mesma disposição testamentária forem conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados e qualquer deles não puder ou não quiser aceitála a sua parte acrescerá à dos coerdeiros salvo o direito do substituto Exemplificando se o testador beneficiar três herdeiros e se um deles falecer antes do testador a sua parte será acrescida à dos demais que são vivos Ilustrando cabe transcrever julgado do Superior Tribunal de Justiça que aplica a ideia servindo para a compreensão dessa importante categoria Recurso especial Civil e processo civil Herdeiro neto Sucessão por representação Testamento Ruptura Art 1973 do CC2002 Não ocorrência Legado Direito de acrescer Possibilidade Recurso não conhecido 1 Não se conhece do recurso quanto à alegada divergência na medida em que se olvidou o recorrente do necessário cotejo analítico entre os julgados tidos por confrontantes deixando com isso de demonstrar a necessária similitude fática entre os arestos conforme exigência contida no parágrafo único do artigo 541 do Código de Processo Civil e 2º do artigo 255 do RISTJ 2 Não se há falar em ofensa ao artigo 535 incisos I e II do Código de Processo Civil porquanto ausente qualquer omissão obscuridade ou contradição no acórdão guerreado 3 Com efeito quando a lei fala em superveniência de descendente sucessível como causa determinante da caducidade do testamento leva em consideração o fato de que seu surgimento altera por completo a questão relativa às legítimas Aqui tal não ocorreu já que resguardouse a legítima do filho e consequentemente do neto 4 Não havendo determinação dos quinhões subsiste o direito de acrescer ao colegatário nos termos do artigo 1712 do Código de 1916 5 Recurso não conhecido STJ REsp 594535SP 4ª Turma Rel Min Hélio Quaglia Barbosa j 19042007 DJ 28052007 p 344 Pois bem conforme já se adiantou a partir das lições da doutrina clássica e da contemporânea três conjunções fundamentais podem ser retiradas do art 1941 da lei privada em vigor dispositivo que equivale ao art 1710 do Código Civil de 1916 Tais conjunções remontam ao Direito Romano conforme ensinam os civilistas de ontem e de hoje ver por todos BEVILÁQUA Clóvis Código 1977 v VI p 902903 OLIVEIRA Itabaiana de Tratado 1952 v II p 504507 MAXIMILIANO Carlos Direito 1943 v 2 p 502507 NONATO Orosimbo Estudos 1957 p 217244 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições 2012 v VI p 302304 VELOSO Zeno Código 2012 p 2156 TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2013 v 6 p 376380 Nesse contexto três seriam as possibilidades de previsões no legado a b c que repercutem no direito de acrescer a saber Conjunção re tantum que diz respeito à coisa conjunção real Explica Zeno Veloso com base em Orosimbo Nonato que tal conjunção está presente quando a mesma coisa é legada a mais de uma pessoa mas por via de frases distintas ou de cláusulas distintas Código 2012 p 2155 Conjunção verbis tantum significa uma disposição somente por palavras conjunção verbal O testador afirma por exemplo que deixa metade de seus bens para um herdeiro e a outra metade para dois outros herdeiros Nesse caso o direito de acrescer só existe entre os dois últimos e não entre os grupos nomeados A ilustrar conforme foi decidido em instância superior quando o testador fixa a cota ou o objeto de cada sucessor não há direito de acrescer entre os demais herdeiros ou legatários Ocorre a conjunção verbis tantum quando são utilizadas as expressões partes iguais partes equivalentes ou outras que denotem o mesmo significado o que exclui o direito de acrescer STJ REsp 565097RS 3ª Turma Rel Min Castro Filho j 09032004 DJ 19042004 p 197 Conjunção re et verbis o que quer dizer na coisa e por palavras conjunção mista Pode ser citado o caso em que o testador nomeia diretamente dois herdeiros como beneficiários de determinada proporção de seus bens sem fixar a parte de cada um Vindo um deles a falecer há direito de acrescer diretamente entre os envolvidos Expostos esses institutos é interessante apresentar as regras que constam da lei privada brasileira em vigor e que completam e efetivam os conceitos que remontam ao Direito Romano No que concerne aos colegatários o direito de acrescer competirá quando nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa determinada e certa re et verbis ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização art 1942 do CC A menção ao risco de desvalorização não constava da codificação anterior que se referia à simples deterioração art 1710 do CC1916 Louvase a alteração pelo fato de considerar a função social e econômica do bem legado na esteira da principiologia da codificação civil de 2002 Conforme decisão do Tribunal Bandeirante que serve para a compreensão dessa norma vigente havendo a instituição de diversos herdeiros e legatários e a prémorte de um destes não há direito de acrescer dos demais pois houve a destinação de quinhão certo a cada um evidenciando a intenção da testadora de nada mais deixar além do estabelecido no legado TJSP Agravo de Instrumento 994093499087 Acórdão 4364326 10ª Câmara de Direito Privado Bauru Rel Des Galdino Toledo Junior j 09032010 DJESP 28042010 Igualmente para ilustrar vejamos acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que aplicou com precisão tal regra e o seu artigo subsequente Agravo de instrumento Inventário Determinação judicial de regularização de representação processual de herdeiros dos herdeiros testamentários falecidos antes da testadora Cláusula testamentária existente a respeito Caducidade do legado ou transmissão aos colegatários Norma ademais que dispõe de forma específica Decisão reformada Juntada de nova guia de ITCD Vencimento Medida que se impõe Recurso provido em parte Falecidos os herdeiros testamentários antes da testadora o legado nesse ponto fica sem sujeito e não pode subsistir não podendo ser transmitido aos herdeiros do beneficiário sem cláusula nesse sentido sendo desnecessária a regularização da representação processual do Espólio dos falecidos Consoante art 1942 do Código Civil o direito de acrescer competirá aos colegatários quando nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa Tendo sido juntada guia para pagamento de ITCD com prazo de vencimento expirado mantémse a determinação de juntada de nova guia com data de validade posterior Comprovada a impossibilidade de se obter nova guia cabe ao juízo responsável pela mora na juntada a requisição judicial de nova guia TJMG Agravo de Instrumento 10024123354318001 Rel Des Vanessa Verdolim Hudson Andrade j 03122013 DJEMG 12122013 Em complemento e conforme consta da última ementa se um dos coerdeiros ou colegatários em tais condições morrer antes do testador se renunciar a herança ou legado ou destes for excluído e se a condição sob a qual foi instituído não se verificar acrescerá o seu quinhão salvo o direito do substituto à parte dos coerdeiros ou colegatários conjuntos art 1943 caput do CC Ainda a exemplificar se o autor da herança deixar um imóvel para dois legatários falecendo um deles a metade do imóvel do legatário morto será transmitida ao colegatário Deve ficar claro que em casos tais os coerdeiros ou colegatários aos quais se acresceu a parte daquele que não quis ou pôde suceder ficam sujeitos às obrigações ou encargos que o oneravam caso de impostos e obrigações de condomínio relativos ao imóvel legado art 1943 parágrafo único do CC Não sendo o caso de aplicar o direito de acrescer entre herdeiros e legatário transmitese aos herdeiros legítimos a quota vaga do nomeado art 1944 caput do CC Como efeito concreto da não incidência do direito de acrescer a quota do que 39 faltar acresce ao herdeiro ou ao legatário incumbido de satisfazer esse legado ou a todos os herdeiros na proporção dos seus quinhões se o legado se deduziu da herança art 1944 parágrafo único do CC Pois bem não pode o beneficiário do direito de acrescer repudiálo separadamente da herança ou legado que lhe caiba Isso salvo se o acréscimo comportar encargos especiais impostos pelo testador Nesse caso uma vez repudiado reverte o acréscimo para a pessoa a favor de quem os encargos foram instituídos art 1945 do CC Esse dispositivo não constava do Código Civil de 1916 sendo novidade da codificação material de 2002 Como explicam Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado o Código passa a esclarecer que em regra não pode o beneficiário do acréscimo se negar a recebêlo sem renunciar também à herança ou ao legado Salvo se a parte acrescida contiver encargos especiais impostos pelo testador e neste caso uma vez repudiado o acréscimo ele reverte para a pessoa a favor de quem os encargos foram instituídos ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Código 2005 p 991 Por derradeiro vejamos a última regra para encerrar o estudo do direito de acrescer e dos legados Havendo legado de um só usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas a parte da que faltar acresce aos colegatários art 1946 caput do CC Para ilustrar o autor da herança lega um usufruto para B C e D sem qualquer outra estipulação de montante fração ou percentual Em regra se D falece antes do testador a sua parte do usufruto é transmitida para B e C Deve ficar claro que conforme decidiu o Tribunal de Justiça do Paraná tal regra somente se aplica à instituição de usufruto por legado e não por ato inter vivos por ser regra excepcional que não admite analogia Consta da ementa do decisum que na comunhão usufrutuária efetiva o instituidor deve ser expresso sobre o acréscimo Se não o for não cabe o direito de acrescer motivo pelo qual o usufruto extinguese parcialmente em relação ao usufrutuário falecido passando o nuproprietário a ter a integralidade dos direitos de propriedade TJPR Apelação Cível 04552572 18ª Câmara Cível União da Vitória Rel Des Carlos Mansur Arida DJPR 22022008 p 86 Contudo atentese que se não houver conjunção entre os colegatários ou se apesar de conjuntos só lhes foi legada certa parte do usufruto conjunção verbis tantum consolidarseão na propriedade as quotas dos que faltarem à medida que eles forem faltando art 1946 parágrafo único do CC Exemplificando se a estipulação é feita no sentido de se estabelecer 50 do usufruto para B e 50 do usufruto para C se B falece a sua quota não vai para C mas para o nuproprietário consolidando se a propriedade DAS SUBSTITUIÇÕES TESTAMENTÁRIAS Conforme as lições de Eduardo de Oliveira Leite a substituição testamentária é a instituição da pessoa que receberá a herança ou a alíquota da mesma se o herdeiro designado faltar Comentários 2003 v XXI p 594 Para Maria Helena Diniz a substituição é a disposição testamentária na qual o testador chama uma pessoa para receber no todo ou em parte a herança ou o legado na falta ou após o herdeiro ou legatário nomeado em primeiro lugar ou seja quando a vocação deste ou daquele cessar por qualquer causa Código 2010 p 1355 Voltando aos clássicos pontua Orosimbo Nonato que a verdadeira substituição testamentária é a sucessiva quando um herdeiro ou legatário é convocado na falta e em lugar de outro Estudos 1957 p 138 Cita o autor que havia previsão de exemplo concreto de substituição nas Ordenações do Reino no seu livro 4 título 80 a saber Instituo Pedro por meu herdeiro e não for meu herdeiro seja Paulo As quais palavras compreendem dois casos por cada um dos quais pode acontecer que o dito Pedro não seja herdeiro o primeiro se o não quiser ser o segundo se não o puder e por qualquer deles que aconteça Pedro instituído não ser herdeiro haverá lugar a substituição vulgar e Paulo substituto haverá a herança Portanto na substituição que está tratada na lei brasileira como instituto sucessório já consta do testamento quem será o herdeiro a ser chamado em segundo lugar de forma sucessiva no tempo Quebrase pela nomeação testamentária a ordem de vocação hereditária prevista em lei Como efeito a ser destacado da substituição o substituto fica sujeito à condição ou encargo imposto ao substituído quando não for diversa a intenção manifestada pelo testador ou não resultar outra coisa da natureza da condição ou do encargo art 1949 do CC Vale o notório exemplo de Pontes de Miranda Se o instituidor era pintor e a parte da herança lhe foi deixada com o modus de pintar o retrato da filha nomeado substituto terceira pessoa e a verba diz que esta terá os mesmos encargos ou o substituto em sendo pintor executará o quadro ou não no sendo convidará pintor do mesmo valor que o outro Tratado 1973 t LVIII p 114 Feitas tais considerações vejamos as modalidades de substituições testamentárias tratadas pelo Código Civil de 2002 tendo como parâmetro toda a doutrina clássica e contemporânea utilizada como fonte de pesquisa nesta obra A primeira modalidade é a substituição vulgar ou ordinária aquela em que o testador substitui diretamente outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado Em casos tais enuncia o art 1947 do Código Civil presumese que a substituição foi determinada para as duas alternativas ainda que o testador só a uma se refira Esse comando foi inspirado na previsão das Ordenações do Reino de Portugal antes transcrita servindo aquele caso outrora exposto como seu exemplo A segunda categoria é a substituição recíproca presente quando um herdeiro substitui o outro e viceversa art 1948 do CC Pelo que consta de tal comando a substituição recíproca pode ser subclassificada nos institutos expostos no parágrafo a seguir na esteira de melhor doutrina por todos VELOSO Zeno Código 2008 p 21262127 DINIZ Maria Helena Código 2010 p 1356 De início na substituição recíproca geral todos substituem o herdeiro ou legatário que não suceder Assim João José e Carlos meus herdeiros substituem a herdeira Maria A substituição recíproca particular é a que somente determinados herdeiros ou legatários são apontados como substitutos recíprocos A título de ilustração Somente João e José legatários substituem a herdeira Maria Pela substituição coletiva vários herdeiros são nomeados como substitutos para o herdeiro que não sucede Para exemplificar Nomeio meus filhos João José Carlos e Daniel como substitutos da legatária Maria Por fim na substituição singular somente um herdeiro é nomeado como substituto do herdeiro ou legatário que não sucede Exemplo Meu filho José será a substituta de Maria Em complemento dispõe o art 1950 do Código Civil que se entre muitos coerdeiros ou legatários de partes desiguais for estabelecida substituição recíproca a proporção dos quinhões fixada na primeira disposição entenderseá mantida na segunda ou seja na substituição Pelo mesmo dispositivo se com as outras pessoas anteriormente nomeadas for incluída mais alguma pessoa na substituição o quinhão vago pertencerá em partes iguais aos substitutos Desse modo por razões óbvias o novo substituto deve ser incluído na divisão Como terceira grande categoria que interessa ao presente tópico pela substituição fideicomissária pode o testador instituir herdeiros ou legatários estabelecendo que por ocasião de sua morte a herança ou o legado se transmita ao fiduciário resolvendose o direito deste por sua morte a certo tempo ou sob certa condição em favor de outrem que se qualifica de fideicomissário art 1951 do CC Esclarecendo de forma sucessiva o fideicomitente testador ou autor da herança faz uma disposição do patrimônio para o fiduciário 1º herdeiro e para o fideicomissário 2º herdeiro Ocorrendo o termo ou a condição fixada o bem é transmitido para o fideicomissário O esquema a seguir demonstra como funciona a categoria Cabe consignar que a substituição fideicomissária diferenciase da vulgar pelo fato de que o fiduciário assume a efetiva posição de herdeiro podendo exercer os direitos e ter os deveres relativos à herança Sucessivamente por ocasião de sua morte ou do implemento da condição os bens são transmitidos ao fideicomissário que terá a mesma condição Como pontua Carlos Roberto Gonçalves estão presentes vocações sucessivas eis que os dois beneficiários ordinariamente se tornam titulares da herança vocação dupla mas em momentos diversos Direito 2010 v 7 p 404 Como é óbvio o fideicomisso não pode ser instituído por contrato sob pena de infringir a proibição do pacto sucessório ou pacta corvina constante do art 426 do Código Civil em vigor segundo o qual não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva Nessa linha na V Jornada de Direito Civil aprovouse o seguinte enunciado doutrinário O fideicomisso previsto no art 1951 do Código Civil somente pode ser instituído por testamento Enunciado n 529 Aprofundando o seu estudo demonstra Sílvio de Salvo Venosa que o instituto tem origem em Roma eis que como muitas pessoas estavam impedidas de concorrer à herança o testador burlava eventuais proibições pedindo a um herdeiro que se encarregasse de entregar seus bens ao terceiro que o testador queria verdadeiramente beneficiar O disponente confiava na boa fé do herdeiro fidei tua committo de onde proveio a palavra fideicomisso fideicomissium O testador cometia entregava a herança a alguém sob confiança de sua boafé fidei tua Código 2010 p 1755 Pontuese que o instituto já estava tratado no Código Civil de 1916 arts 1733 a 1740 A verdade é que o fideicomisso sempre teve reduzida ou nenhuma aplicação entre nós e o Código Civil de 2002 encarregouse de diminuir ainda mais a sua incidência prática porque nos termos do seu art 1952 a substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador Em suma somente é possível fideicomisso para beneficiar como fideicomissário a prole eventual ou concepturo o que torna sem sentido atual toda a jurisprudência anterior sobre o tema Não é mais viável juridicamente o fideicomisso em benefício de pessoa já nascida ou concebida nascituro como era no sistema do Código Civil de 1916 No último caso prevê o parágrafo único do art 1952 do Código Privado vigente que se ao tempo da morte do testador já houver nascido o fideicomissário adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos convertendose em usufruto o direito do fiduciário Alguns julgados sobre o fideicomisso podem ser encontrados em sede de Superior Tribunal de Justiça mas todos dizem respeito às pessoas existentes ao tempo da disposição como fideicomissárias o que não pode mais ocorrer na prática atual A ilustrar vejamos dois arestos Exame de eventual boafé e eventual direito de retenção por parte do adquirente relegada para a execução na peculiaridade do caso Eventual ação de regresso contra o fiduciário ressalvada Patenteandose que a venda de imóvel objeto de fideicomisso realizouse em prejuízo de menor fideicomissária ainda que mediante alvará judicial em que representada pelo fiduciário ante a aquisição de imóvel de valor sensivelmente menor anulase a venda do imóvel fideicomitido reservada nas peculiaridades do caso da discussão a respeito de eventuais boafé e direito de retenção por parte do adquirente do imóvel bem como ressalvado eventual direito de regresso contra o fiduciário e finalmente ressalvada a possibilidade de acionamento da fideicomissária quanto ao destino do imóvel adquirido em subrogação matéria situada fora do objeto do presente processo Recurso especial conhecido apenas em parte por maioria de votos sem interferência na sucumbência determinada pelo acórdão recorrido STJ REsp 945027BA 3ª Turma Rel Min Ari Pargendler Rel p Acórdão Ministro Sidnei Beneti j 19082008 DJe 24112008 Direito processual e civil Sucessões Recurso especial Disposição testamentária de última vontade Substituição fideicomissária Morte do fideicomissário Caducidade do fideicomisso Obediência aos critérios da sucessão legal Transmissão da herança aos herdeiros legítimos inexistentes os necessários Não se conhece do recurso especial quanto à questão em que a orientação do STJ se firmou no mesmo sentido em que decidido pelo Tribunal de origem A substituição fideicomissária caduca se o fideicomissário morrer antes dos fiduciários caso em que a propriedade destes consolidase deixando assim de ser restrita e resolúvel arts 1955 e 1958 do CC2002 Afastada a hipótese de sucessão por disposição de última vontade oriunda do extinto fideicomisso e por consequência consolidandose a propriedade nas mãos dos fiduciários o falecimento de um destes sem deixar testamento impõe estrita obediência aos critérios da sucessão legal transmitindose a herança desde logo aos herdeiros legítimos inexistindo herdeiros necessários Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte provido STJ REsp 820814SP 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 09102007 DJ 25102007 p 168 Pontuese a propósito que em pesquisa realizada ao final de 2015 o presente autor não encontrou um julgado sequer de qualquer Corte Julgadora aplicando o art 1952 da codificação nos seus exatos termos quanto à prole eventual Foi utilizado programa de busca que leva em conta praticamente todos os Tribunais do País De toda sorte apesar dessa restritíssima aplicação prática do fideicomisso na atualidade cabe trazer ao debate problema levantado por Zeno Veloso que interroga o que acontecerá se ao tempo da morte do fiduciário do advento do termo ou do implemento da condição o fideicomissário ainda estiver concebido Cita o doutrinador que Arnoldo Wald e Guilherme Calmon Nogueira da Gama sustentam que não deverá ser aplicado o art 1800 4º do Código Civil que determina a reserva de bens pelo período de dois anos após a morte do testador caducando a disposição nesse caso Para eles a caducidade só não existiria se houvesse expressa previsão no testamento de um prazo para que a pessoa fosse concebida Por outra via Caio Mário da Silva Pereira Carlos Roberto Barbosa Moreira Sílvio de Salvo Venosa Paulo Nader e o próprio Zeno Veloso opinam pela aplicação do comando em questão devendose aguardar o prazo de dois anos após a morte do disponente para que a pessoa seja concebida VELOSO Zeno Código 2012 p 2165 Esta última também é a opinium do presente autor uma vez que a primeira corrente retira mais ainda a possibilidade de aplicação prática da categoria E na linha da operabilidade um dos princípios do Código Civil de 2002 devese buscar a efetividade das categorias privadas Em reforço o preceito em questão parece ter subsunção perfeita ao fideicomisso parecendo ter sido essa a intenção do legislador in verbis Se decorridos dois anos após a abertura da sucessão não for concebido o herdeiro esperado os bens reservados salvo disposição em contrário do testador caberão aos herdeiros legítimos art 1800 4º do CC2002 Feitas tais considerações e partindo para a análise dos efeitos do fideicomisso determina o art 1953 do Código Civil a respeito de sua estrutura que o fiduciário tem a propriedade restrita e resolúvel da herança ou legado porque o bem permanece inicialmente com o fiduciário Entretanto ocorrendo o termo ou a condição a propriedade é transmitida ao fideicomissário Ato contínuo o fiduciário é obrigado a proceder ao inventário dos bens gravados e a prestar caução de restituílos se o exigir o fideicomissário Por outra via também em decorrência dessa sua estrutura caduca ou decai o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário premoniência ou antes de realizarse a condição resolutória do direito deste último Em casos tais dispõe o art 1958 da codificação que a propriedade plena será consolidada em nome do fiduciário Anota Maria Helena Diniz que como o fideicomissário tem tão somente direito eventual à propriedade do bem sujeito ao fideicomisso consolidarseá o domínio na pessoa do fiduciário que ficará sendo proprietário definitivo do bem que não se transmitirá aos sucessores do falecido fideicomissário uma vez que este nem mesmo chegou a adquirir a herança ou legado Código 2010 p 1360 Em havendo renúncia à herança ou legado pelo fiduciário salvo disposição em contrário do testador deferese ao fideicomissário o poder de aceitar art 1954 do CC Em casos tais o fideicomissário pode renunciar à herança ou ao legado e neste caso o fideicomisso caduca deixando de ser resolúvel a propriedade do fiduciário se não houver disposição contrária do testador art 1955 do CC Por seu turno se o fideicomissário aceitar a herança ou o legado terá direito à parte que ao fiduciário em qualquer tempo acrescer art 1956 do CC A respeito de suas responsabilidades ocorrendo a sucessão o fideicomissário responde pelos encargos da herança que ainda restarem art 1957 do CC Enuncia a lei que são nulos os fideicomissos além do segundo grau art 1959 do CC Desse modo não se pode nomear um segundo fideicomissário por expressa proibição legal sendo o caso de nulidade absoluta textual nos termos da segunda parte do art 166 inciso VI do Código Civil Em casos tais a nulidade da substituição ilegal não prejudica a instituição que valerá sem o encargo resolutório art 1960 do CC Em suma é válido o fideicomisso até a instituição do primeiro fideicomissário aplicação direta do princípio da conservação dos negócios jurídicos A propósito da nulidade do fideicomisso de segundo grau vejamos recente julgado do Superior Tribunal de Justiça que aplicou essas e outras regras antes abordadas dizendo respeito a pessoas já existentes e a fatos ocorridos na vigência da codificação anterior Direito civil e processual civil Sucessão testamentária Fideicomisso Fideicomissário premoriente Cláusula do testamento acerca da substituição do fideicomissário Validade Compatibilidade entre a instituição fiduciária e a substituição vulgar Condenação de terceiro afastada Efeitos naturais da sentença De acordo com o art 1959 do Código Civil são nulos os fideicomissos além do segundo grau A lei veda a substituição fiduciária além do segundo grau O fideicomissário porém pode ter substituto que terá posição idêntica a do substituído pois o que se proíbe é a sequência de fiduciários não a substituição vulgar do fiduciário ou do fideicomissário A substituição fideicomissária é compatível com a substituição vulgar e ambas podem ser estipuladas na mesma cláusula testamentária Dáse o que a doutrina denomina substituição compendiosa Assim é válida a cláusula testamentária pela qual o testador pode dar substituto ao fideicomissário para o caso deste vir a falecer antes do fiduciário ou de se realizar a condição resolutiva com o que se impede a caducidade do fideicomisso É o que se depreende do art 1958 cc 1955 parte final do Código Civil Recurso especial de Nova Pirajuí Administração SA NOPASA a que se dá parcial provimento STJ REsp 1221817PE 4ª Turma Rel Min Maria Isabel Gallotti j 10122013 DJe 18122013 A propósito do teor do acórdão cumpre esclarecer o sentido da expressão substituição compendiosa conforme constava em edições anteriores desta obra com José Fernando Simão em pesquisa realizada pelo coautor a quem são dados mais uma vez todos os créditos do trabalho TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2013 v 6 p 387 De acordo com tal pesquisa para Silvio Rodrigues e Itabaiana de Oliveira substituição compendiosa é sinônimo de substituição fideicomissária Todavia para Washington de Barros Monteiro Maria Helena Diniz e Sílvio de Salvo Venosa a substituição compendiosa seria um misto de substituição vulgar com substituição fideicomissária Exemplo citado para a última corrente doutrinária que é a que prevalece na contemporaneidade e seguida por este autor agora escrevendo de forma solitária Deixo meus bens para João que transmitirá ao primeiro filho de José Caso João não queira ou não possa receber os bens ficarão com José que deverá transmitilos ao seu primeiro filho A encerrar o presente tópico reafirmese na linha do que está exposto no Volume 4 desta coleção que o fideicomisso não se confunde com o usufruto sendo comum encontrar na doutrina a diferenciação de tais categorias ver por exemplo BARROS MONTEIRO Washington de MALUF Carlos Alberto Dabus Curso 2009 v 3 p 347 VELOSO Zeno Código 2012 p 2163 Na opinião do autor desta obra a diferenciação é até despicienda pois os institutos pouco têm em comum sendo distantes De qualquer maneira o usufruto é instituto de direito real o fideicomisso é categoria sucessória forma de substituição testamentária No usufruto a propriedade é desmembrada entre usufrutuário e nuproprietário de maneira igualitária quanto aos atributos do domínio No fideicomisso as partes envolvidas têm a propriedade plena todos os atributos do domínio mas de forma sucessiva Por fim o usufruto recai sobre pessoas já existentes concebidas e nascidas O fideicomisso abrange apenas a prole eventual pelo Código Civil de 2002 ou seja os não concebidos ao tempo da morte do testador art 1952 A fim de facilitar as diferenças entre usufruto e fideicomisso estão no quadro a seguir 310 DA REDUÇÃO DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS Conforme desenvolvido em vários trechos desta obra até o presente ponto o sistema legislativo do Código Civil de 2002 consagra a tutela da legítima da quota de 50 do patrimônio de determinada pessoa em favor de seus herdeiros necessários Vale lembrar que como herdeiros necessários o art 1845 da codificação privada reconhece os descendentes os ascendentes e o cônjuge Mais uma vez cabe pontuar que com a decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a inconstitucionalidade do art 1790 do CC e equiparou a união estável ao casamento para fins sucessórios reiteramos que o companheiro tende a ser incluído como herdeiro necessário STF Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso j 31082016 A afirmação vale mesmo não tendo o sido o julgamento encerrado pois sete ministros já votaram pela citada equiparação incluindose o convivente ao lado do cônjuge no rol do art 1829 da codificação material Nesse contexto de tutela dessa reserva assim como ocorre com a doação inoficiosa aquela que excede os citados cinquenta por cento de proteção reservada art 549 do CC pode ser necessária a redução das disposições testamentárias a fim de não prejudicar legítima De qualquer modo insta verificar que o Código Civil em vigor traz regras diferenciadas em relação ao testamento e à doação tratada a última como objeto do próximo capítulo referente ao inventário e à partilha A presente obra seguirá a mesma divisão do Código Civil em vigor abordando nesta seção apenas a redução das disposições testamentárias Como primeira regra a respeito da redução testamentária se o testador fizer disposição que exceda a proteção da legítima a disposição somente será eficaz nos limites de sua metade O remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos respeitada a ordem de vocação hereditária art 1966 do CC Ilustrando se alguém faz por testamento a disposição de 70 do seu patrimônio a disposição é eficaz apenas em 50 Em relação aos outros 20 os bens devem ser destinados aos herdeiros legítimos ocorrendo em tal proporção a redução testamentária o que pode ser efetivado por meio de uma ação judicial de rito ordinário chamada de ação de redução Deve ficar bem claro que o fato de o testador ter extrapolado os limites da legítima não enseja a nulidade do testamento impondose tão somente a redução das disposições testamentárias TJRS Acórdão 70026646075 8ª Câmara Cível Erechim Rel Des Claudir Fidelis Faccenda j 19032009 DOERS 26032009 p 43 Ou ainda eventual apuração de indevido avanço do testamento sobre a parte legítima da herança não é causa de nulidade ou anulabilidade mas sim de redução das disposições testamentárias nos termos do art 1967 do Código Civil Contudo o procedimento para redução das disposições testamentárias por demandar amplo conhecimento acerca do acervo hereditário deve se dar no bojo do inventário ou conforme o caso mediante a propositura de ação de redução TJRS Apelação Cível 2530907520138217000 8ª Câmara Cível Tramandaí Rel Des Luiz Felipe Brasil Santos j 17102013 DJERS 22102013 No mesmo sentido a existência de liberalidades ultra vires não contamina de nulidade o testamento impondose tão somente a redução das disposições testamentárias a fim de que não excedam a porção disponível a teor do artigo 1967 do Código Civil TJMG Apelação Cível 100240620104750011 1ª Câmara Cível Belo Horizonte Rel Des Armando Freire j 29092009 DJEMG 27102009 Sintetizando na linha dos técnicos arestos é necessário atentar que a redução não atinge o plano da validade do testamento mas a sua eficácia não o segundo degrau da Escada Ponteana mas o terceiro A lei usa o termo redução e não declaração de nulidade ou anulação ficando patente tal opção do legislador Eis um ponto diferencial importante em relação à doação inoficiosa aquela que excede a proteção da legítima pois o art 549 do Código Civil estabelece sua nulidade absoluta pelos exatos termos de sua dicção Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador no momento da liberalidade poderia dispor em testamento As disposições que excederem a parte disponível reduzirseão aos limites dela de conformidade com as duas regras fundamentais da redução previstas pelo art 1967 do Código Civil de 2002 especialmente em seus parágrafos Como primeira regra da redução testamentária verificandose excederem as disposições testamentárias a porção disponível serão proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros instituídos até onde baste e não bastando também os legados na proporção do seu valor Como ensina Zeno Veloso Se o testador cometeu excesso isto é fez ato de liberalidade que foram além da metade disponível não fica sem efeito todo o testamento mas o excesso é decotado Código 2012 p 2178 Ilustrando se alguém que tem dois filhos faz uma disposição a favor de terceiro de 60 do patrimônio a redução ocorre em 10 sendo a quota do excesso distribuída de forma igualitária entre os herdeiros necessários seus dois filhos que receberão 5 cada um A respeito de tal previsão dessa primeira regra da redução na I Jornada de Direito Civil realizada pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça no ano de 2002 aprovouse o Enunciado n 118 segundo o qual o testamento anterior à vigência do novo Código Civil se submeterá à redução prevista no 1º do art 1967 naquilo que atingir a porção reservada ao cônjuge sobrevivente elevado que foi à condição de herdeiro necessário Explicando o seu teor mesmo tendo sido o testamento celebrado na vigência da codificação anterior antes de 11 de janeiro de 2003 se os efeitos da redução forem produzidos na vigência da atual codificação devese considerar a proteção do cônjuge como herdeiro necessário O entendimento doutrinário do enunciado em questão representa mais uma correta subsunção do art 2035 caput da atual codificação segundo o qual ao plano da eficácia devem ser aplicadas as regras do momento da produção dos efeitos do ato ou negócio jurídico Como segunda regra fundamental da redução testamentária se o testador prevenindo o caso de redução dispuser que se inteirem de preferência certos herdeiros e legatários a redução farseá nos outros quinhões ou legados observandose a seu respeito a ordem estabelecida na regra anterior Isso demonstra que a regra anterior não é cogente ou de ordem pública mas dispositiva ou de ordem privada pois cabe previsão em contrário pelo próprio testador que pode estipular como deve ser feita a redução Vejamos o exemplo que constava em edições anteriores desta obra desenvolvido por José Fernando Simão a quem cabem os créditos da ilustração se o testador tendo filho deixa todo o seu patrimônio distribuído em testamento da seguinte forma seus bens a seu amigo João conta bancária de R 2000000 e suas ações legadas em favor do sobrinho José que valem R 5000000 Contudo determina no testamento que a redução se faça primeiramente no legado Considerandose que o total de seu patrimônio é de R7000000 a redução será feita assim caberá a entrega ao filho do testador da importância de R 3500000 correspondentes às ações legadas que pertenceriam a José que então receberá apenas R 1500000 Já com relação ao herdeiro João como a redução do legado atingiu o valor necessário a herança lhe será entregue integralmente TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2010 v 6 p 406 Além dessas duas regras fundamentais relativas à redução a Lei Geral Privada traz ainda preceitos específicos sobre a redução testamentária quando houver legado de imóvel cabendo sempre a análise específica da disposição para a redução Nesse contexto de aplicação prevê o seu art 1968 caput que quando consistir em prédio divisível o legado sujeito à redução testamentária farseá esta dividindoo proporcionalmente de acordo com o número de beneficiados concursu artes fiunt Aqui não há maiores problemas pois a divisão é cômoda e eficiente De qualquer modo esclareçase que na prática é difícil encontrar um imóvel cuja divisão é facilitada sendo a regra o seu estado de indivisão No entanto se não for possível a divisão e o excesso do legado montar a mais de um quarto do valor do prédio o legatário deixará inteiro na herança o imóvel legado porque o montante de ¼ foi considerado como excessivo pelo legislador Em casos tais o legatário fica com o direito de pedir aos herdeiros o valor que couber na parte disponível Se o excesso não for superior ao montante de um quarto aos herdeiros fará tornar em dinheiro o legatário que ficará com o prédio art 1968 1º do CC Como a indivisão não é desejada pelo Direito procurase solucionar a sua pendência dentro daquilo que é possível Para elucidar a previsão vejamos três exemplos concretos demonstrados pela doutrina clássica e contemporânea Exemplo 1 Desenvolvido por Clóvis Beviláqua Código 1977 v VI p 933 Como objeto da redução há uma casa de menos de cinco andares que não é divisível Devese atender ao valor do excesso sobre a metade disponível do testador Quando o excesso montar a mais de um quarto o legatário receberá não o prédio mas o valor do legado reduzido de acordo com a metade disponível Se o prédio legador valer dez contos de réis o legado deverá sofrer a redução de quatro contos O legatário recebe seis contos Quando o excesso não formar mais de um quarto o legatário terá direito ao prédio mas terá que indenizar os herdeiros necessários pagandolhes o excesso No exemplo criado a redução é de dois contos de réis ficando o legatário com o bem e repondo os dois contos para que a legítima seja satisfeita Exemplo 2 Desenvolvido por Washington de Barros Monteiro constante de obra ora em coautoria com sua filha Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto Direito 2009 v 6 p 252253 O prédio indivisível objetivado no legado vale 10000000 tendo havido excesso de 4000000 sobre a legítima Nesse 311 caso como ele monta mais de um quarto do valor o imóvel permanece na herança e o legatário recebe do herdeiro ou dos herdeiros em dinheiro a quantia de 6000000 Vejamos outro exemplo em que o prédio fica para o legatário e não para a herança no imóvel indivisível do mesmo valor de 10000000 o excesso sobre a legítima sujeito a redução foi de 2000000 apenas portanto menos de um quarto do valor do imóvel Fica este em tal hipótese para o legatário que reporá os herdeiros a parte inoficiosa no valor de 2000000 Exemplo 3 Desenvolvido por Gustavo Rene Nicolau Direito 2011 p 129130 A disponível equivale a R 10000 e o imóvel testado vale R 15000 havendo um excesso de R 5000 Como o excesso é muito elevado o legatário não terá direito ao imóvel ficando apenas com um quarto do valor qual seja R 375000 Por outra via se o legatário for ao mesmo tempo herdeiro necessário poderá inteirar sua legítima no mesmo imóvel de preferência aos outros herdeiros sempre que ela e a parte subsistente do legado lhe absorverem o valor art 1968 2º do CC Aproveitando a ilustração de Washington de Barros Monteiro o prédio vale 100000 a redução deve montar a 4000000 e a legítima do herdeiro é de 6000000 Somando esse último valor com a parte subsistente do legado 6000000 6000000 12000000 absorvido fica o valor de todo o prédio O interessado receberá assim o imóvel de preferência aos demais herdeiros repondo apenas o excesso 12000000 10000000 2000000 BARROS MONTEIRO Washington de FRANÇA PINTO Ana Cristina de Barros Monteiro Direito 2009 v 6 p 252253 Como se vê há um prestígio ao ato de última vontade pois o legatário permanece com o bem disposto DA REVOGAÇÃO DO TESTAMENTO Como antes exposto a revogabilidade essencial na expressão de Pontes de Miranda é uma das principais características do testamento Categoricamente deve ser esclarecido que a revogação constitui um ato unilateral de vontade visando à extinção de um determinado ato ou negócio jurídico Tratase portanto do exercício de um direito potestativo assegurado pela lei que se contrapõe a um estado de sujeição Assim como ocorre com a caducidade e com a redução testamentária a revogação do testamento situase no plano da sua eficácia terceiro degrau da Escada Ponteana Nesse contexto deve ficar claro que a revogação não se confunde com nulidade absoluta ou relativa do testamento que se situam no seu plano da validade segundo degrau da Escada Ponteana Como analisado além dos casos de nulidade absoluta previstos entre os arts 166 e 167 do CC2002 o testamento será nulo nas hipóteses tratadas pelo art 1900 da codificação antes estudadas Em relação à nulidade relativa o testamento será anulável se houver erro dolo e coação por expressa dicção do art 1909 do CC2002 Todavia reafirmese que o presente autor segue o entendimento de que é possível anular o testamento nas demais situações constantes do art 171 do Código Civil quais sejam no caso de ser efetuado por relativamente incapaz com as devidas adaptações em relação aos menores púberes e quanto às pessoas que tenham discernimento específico para o ato e pela presença dos vícios da lesão do estado de perigo e da fraude contra credores Partindo para as regras específicas quanto à revogação dispõe o art 1969 do Código Civil que o testamento pode ser revogado expressamente pelo mesmo modo e forma como pode ser feito Apesar da redação do comando é possível revogar um testamento público ou cerrado por outro testamento particular e viceversa com ampla variação e liberdade de forma na revogação Conforme leciona Zeno Veloso a quem se filia Não é necessário que se utilize a mesma forma seguida para o testamento anterior Código 2008 p 2149 Na mesma esteira pondera Maria Helena Diniz citando jurisprudência que o testamento só tornará ineficaz o anterior se feito sob qualquer uma das formas legais de testar e se for válido RT 158678 JSTJ 143112 Logo não mais se exige que o testamento revocatório use a mesma forma do anterior RT 46784 158697 JB 8179 97 207 e 250 Nada obsta a que um testamento particular seja revogado por um público Código 2010 p 1366 Concluindo desse modo pela plena variação das formas de revogação do Tribunal Paulista aplicando a vedação do comportamento contraditório ao ato testamentário venire contra factum proprium vejamos a seguinte ementa Partilha Nulidade de partilha cumulada com petição de herança Herdeiros testamentários que não foram parte no inventário nem foram contemplados na partilha Homologação da partilha em desrespeito à disposição testamentária firmada pelo de cujus o que não implica de modo algum caducidade do ato jurídico Possibilidade de revogação do testamento apenas por outro testamento embora elaborado não necessariamente da mesma forma Herdeiro legítimo que assume comportamento contraditório venire contra factum proprium ao reconhecer a necessidade de retificação do formal de partilha e posteriormente se opor ao pedido de anulação Ação procedente Recurso improvido TJSP 312 Apelação Cível 58450644 Acórdão 3272433 4ª Câmara de Direito Privado Santo André Rel Des Francisco Eduardo Loureiro j 25092008 DJESP 17102008 Apoiase essa forma de pensar seguindo a premissa de que o formal não pode prevalecer sobre o material De qualquer modo vale a advertência da última doutrinadora citada de que o codicilo e uma simples escritura pública não têm a força de revogar o testamento mas o testamento pode revogar o codicilo DINIZ Maria Helena Código 2010 p 1366 Aliás tratando da impossibilidade da revogação testamentária por simples escritura Declaração de vontade formalizada pelo testador a posteriori mediante simples escritura pública não tem o condão de revogar o conteúdo do testamento ainda que parcialmente Disposição de última vontade que apenas poderia ter sido revogada pelo mesmo modo e forma como pode ser feita Inteligência do artigo 1969 do Código Civil Agravo desprovido TJSP Agravo de Instrumento 994092789780 Acórdão 4431665 4ª Câmara de Direito Privado Guarulhos Rel Des Natan Zelinschi de Arruda j 08042010 DJESP 20052010 Quanto ao modo a revogação do testamento pode ser expressa quando há uma clara declaração de vontade ou tácita quando houver um novo testamento em claro conflito com o anterior ou quando ele dispor do mesmo conteúdo do anterior sobre a última ver STJ REsp 830791MG 3ª Turma Rel Min Castro Filho j 10042007 DJ 07052007 p 320 Em relação à extensão a revogação do testamento pode ser total ou parcial conforme se retira do art 1970 caput do CC2002 Havendo revogação parcial ou se o testamento posterior não contiver cláusula revogatória expressa o anterior subsistirá em tudo o que não for contrário ao posterior conforme consta do seu parágrafo único Essa última regra representa clara aplicação do princípio da conservação do negócio jurídico prestigiando fortemente a autonomia privada Nesse contexto por exemplo a revogação pode dizer respeito a apenas a alguns bens permanecendo a disposição em relação aos outros não contemplados no ato revocatório A revogação produzirá seus efeitos ainda quando o testamento que a encerra vier a caducar por exclusão incapacidade ou renúncia do herdeiro nele nomeado art 1971 do CC No entanto não valerá a revogação no sentido de gerar plenos efeitos se o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos Por derradeiro a respeito da revogação vale lembrar que o testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento será tido como revogado art 1972 do CC Em suma como antes exposto a lei trata as hipóteses de abertura ou estrago do conteúdo do testamento cerrado como de revogação tácita total Não se pode admitir a revogação parcial do testamento cerrado pois a sua finalidade mística é seriamente atingida nos casos descritos no comando DO ROMPIMENTO DO TESTAMENTO No Código Civil de 2002 o rompimento do testamento mereceu um tratamento em separado da revogação pois no Código Civil de 1916 estava regulado dentro do tópico relativo a esta arts 1750 a 1752 diante da premissa de que se tratava de uma forma de revogação presumida Nesse partido comentava Clóvis Beviláqua a respeito daquele primeiro comando sobre o tema que denominase presumida ou legal ou revogação de que trata este artigo porque se funda na presunção de que o testador não teria disposto de seus bens se tivesse descendente ou se não ignorasse a existência do que tinha Código 1977 v VI p 964 No sistema atual ensina Zeno Veloso representando as lições da doutrina contemporânea que a ruptura rupção ou rompimento do testamento é também chamada de revogação presumida ficta ou legal Basicamente o testamento fica roto cai completamente não terá efeito algum quando o testador não tem descendente e lhe sobrevém um descendente sucessível ou quando o testador tem descendente mas não sabia que tinha e o descendente aparece A rupção é denominada revogação ficta porque seu fundamento é a presunção de que o testador não teria disposto de seus bens ou pelo menos não teria decidido daquele modo se tivesse descendente ou se não ignorasse a existência do que tinha Código 2008 p 2153 Como se nota tratase de mais um instituto que se situa no plano da eficácia do testamento e não no seu plano da validade Nesse sentido dispõe o art 1973 do Código Civil em vigor que sobrevindo descendente sucessível ao testador que não o tinha ou não o conhecia quando testou rompese o testamento em todas as suas disposições se esse descendente sobreviver ao testador Deve ficar claro que se o testador já sabia da existência do filho a norma não se subsume Nessa esteira da jurisprudência Rompimento de testamento Parte disponível deixada à viúva Testador que já tinha outros descendentes Posterior sentença proferida em ação de investigação de paternidade que não provoca a revogação presumida do testamento Testador que tinha conhecimento prévio da existência do filho pois contestou a ação antes da lavratura do testamento Não incidência de revogação presumida do artigo 1973 do Código Civil Decisão que determinou o registro e o cumprimento do testamento que se mantém Recurso não provido TJSP Apelação Cível 44989448 Acórdão 3297466 4ª Câmara de Direito Privado Campinas Rel Des Francisco Eduardo Loureiro j 09102008 DJESP 02122008 Na mesma trilha do Superior Tribunal de Justiça cabe destacar julgado do ano de 2013 deduzindo que o art 1973 somente tem incidência se à época da disposição testamentária o falecido não tivesse prole ou não a conhecesse mostrandose inaplicável na hipótese de o falecido já possuir descendente e sobrevier outros depois da lavratura do testamento Precedentes desta Corte Superior Com efeito a disposição da lei visa a preservar a vontade do testador e a um só tempo os interesses de herdeiro superveniente ao testamento que em razão de uma presunção legal poderia ser contemplado com uma parcela maior da herança seja por disposição testamentária seja por reminiscência de patrimônio não comprometido pelo testamento Por outro lado no caso concreto o descendente superveniente filho havido fora do casamento nasceu um ano antes da morte do testador sendo certo que se fosse de sua vontade teria alterado o testamento para contemplar o novo herdeiro seja apontando o diretamente como sucessor testamentário seja deixando mais bens livres para a sucessão hereditária Ademais justificase o tratamento diferenciado conferido pelo morto aos filhos já existentes que também não eram decorrentes do casamento com a então inventariante porque depois do reconhecimento do filho biológico pelo marido a viúva pleiteou sua adoção unilateral o que lhe foi deferido Assim era mesmo de supor que os filhos já existentes pudessem receber em testamento quinhão que não receberia o filho superveniente haja vista que se tornou filho por adoção da viúvameeira e também herdeira testamentária STJ REsp 1169639MG 4ª Turma Rel Min Luis Felipe Salomão j 11122012 DJe 04022013 Outro aresto da Corte agora com conteúdo bem polêmico considerou que o testamento não deveria ser rompido no caso de adoção post mortem realizado pelo testador Conforme trecho da ementa no caso concreto o novo herdeiro que sobreveio por adoção post mortem já era conhecido do testador que expressamente o contemplou no testamento e ali consignou também a sua intenção de adotálo A pretendida incidência absoluta do art 1750 do Código Civil de 1916 art 1973 do Código Civil de 2002 em vez de preservar a vontade esclarecida do testador implicaria a sua frustração A aplicação do texto da lei não deve violar a razão de ser da norma jurídica que encerra mas é de se recusar no caso concreto a incidência absoluta do dispositivo legal a fim de se preservar a mens legis que justamente inspirou a sua criação STJ REsp 985093RJ 3ª Turma Rel Min Humberto Gomes de Barros Rel p Acórdão Ministro Sidnei Beneti j 05082010 DJe 24092010 A propósito deste último caso interessante questão pode ser trazida para o debate geralmente exposta por este autor em seminários de cursos de pósgraduação lato sensu elaborada pelo Professor Carlos Otávio Limongi França Imaginese que um casal sem filhos se submete a um tratamento para fertilização in vitro Antes mesmo de ser procedida a técnica de reprodução assistida mas já tendo seu material genético coletado o marido falece Contudo a cônjuge prossegue com o tratamento cumprindo vontade expressa do falecido e dá à luz uma criança Sabese que o de cujus deixara testamento contemplando seus dois sobrinhos com a totalidade de sua parte disponível na proporção de 50 cada Com base no caso relatado perguntase tratase de hipótese para o rompimento do testamento Ora se for considerado que o autor da disposição já sabia ou até que deveria saber da existência do filho o testamento não será rompido Caso contrário afastase a disposição testamentária havendo sua ineficácia Na opinião deste autor a mera cessão do material genético para a reprodução assistida não pode gerar a conclusão de que o testador sabia efetivamente da existência filho pois a técnica pode não ser efetivada na prática Maior complexidade pode surgir se já houver a fecundação no caso descrito mas o embrião não tiver sido implantado De qualquer modo este autor mantém sua premissa de conclusão A questão é complexa e pode ser apresentada aos estudantes do Direito das Sucessões desde os bancos da graduação até em ambientes de reflexões mais avançadas como nos cursos de pósgraduação stricto sensu mestrado e doutorado Continuando nas ilustrações a respeito do rompimento do testamento a jurisprudência superior entendeu que o art 1973 do Código Civil não deverá ser aplicado quando já houver o resguardo da legítima de herdeiro Vejamos a ementa de tal aresto Recurso especial Civil e processo civil Herdeiro neto Sucessão por representação Testamento Ruptura Art 1973 do CC2002 Não ocorrência Legado Direito de acrescer possibilidade Recurso não conhecido Com efeito quando a Lei fala em superveniência de descendente sucessível como causa determinante da caducidade do testamento leva em consideração o fato de que seu surgimento altera por completo a questão relativa às legítimas Aqui tal não ocorreu já que resguardouse a legítima do filho e consequentemente do neto 4 Não havendo determinação dos quinhões subsiste o direito de acrescer ao colegatário nos termos do artigo 1712 do Código de 1916 5 Recurso não conhecido STJ REsp 594535SP 4ª Turma Rel Min Hélio Quaglia Barbosa j 19042007 DJU 28052007 p 344 Por igual rompese o testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários por exemplo o caso de um neto art 1974 do CC Existe polêmica a respeito da inclusão dos ascendentes e do cônjuge nessa regra uma vez que ambos são herdeiros necessários pelo Código Civil de 2002 Duas correntes bem definidas são encontradas na doutrina De início Zeno Veloso responde positivamente a respeito do cônjuge e dos ascendentes aduzindo que devese compreender o art 1974 como complemento do art 1973 Este tratou dos descendentes e esgotou o assunto Os outros herdeiros necessários mencionados no art 1974 são por óbvio os ascendentes e o cônjuge art 1845 O testamento se rompe se o testador distribuiu os seus bens e não sabia que tinha tais herdeiros obrigatórios ou forçados imaginando p ex que eles já tivessem morrido Código 2012 p 2184 Do mesmo modo posicionase Paulo Lôbo estendendo a regra até ao companheiro pelo fato de entender se tratar de herdeiro necessário no sistema em vigor o que já visto é corrente minoritária também há ineficácia do testamento se houver outros herdeiros necessários cuja existência era desconhecida do testador quando fez o testamento Os outros herdeiros necessários são os ascendentes e o cônjuge ou companheiro Em situações raras porém possíveis o testador pode ter afastado de seus pais ou de seu cônjuge ou companheiro após conflitos familiares passando a viver em outro local sem comunicação por eles podendo supor que já estavam mortos quando testou Direito 2013 p 216 Com a recente decisão do STF que equiparou a união estável ao casamento para todos os fins sucessórios STF Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso j 31082016 essa posição ganha força devendo se consolidar nos próximos anos Voltando à questão relativa ao cônjuge e aos ascendentes por outra via José Fernando Simão defendia em edições anteriores deste livro que a resposta seria negativa TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2013 v 6 p 414 Para amparar suas conclusões citava mensagem eletrônica enviada por Euclides de Oliveira com a seguinte posição a respeito de situação fática que aprofunda o assunto Intrigante questão diz respeito ao cônjuge que passou a ser considerado como herdeiro necessário pelo Código Civil de 2002 art 1845 mas não o era pela sistemática do Código Civil de 1916 Imaginemos o testamento elaborado na vigência do Código Civil de 1916 por um sujeito casado que não tenha descendentes ou ascendentes deixando todos os seus bens para um sobrinho Seu falecimento se dá na vigência do Código Civil de 2002 Será que o testamento considerase rompido A resposta é negativa Euclides de Oliveira em email pessoal enviado ao coautor José Fernando Simão afirma que pareceme que a hipótese não é de rompimento mas de simples redução testamentária O rompimento a que alude o art 1974 do Código Civil diz com o desconhecimento da existência de pessoa sucessível Aplicase por exemplo quando o testador supõe que o pai desaparecido esteja morto quando em verdade permanece vivo Da mesma forma se o cônjuge ausente reaparece então o testamento que omitisse seus direitos como herdeiro necessário estaria rompido por força da lei na suposição de que se o testador soubesse não teria disposto em benefício de outrem Ainda que depois pela mudança do Código o cônjuge tenha passado a ser herdeiro necessário tal fato não atinge por inteiro a prévia disposição de última vontade A solução portanto será simplesmente a de reduzir o testamento à parte disponível nos termos do art 1967 do CC de modo a garantir a legítima que a lei agora manda atribuir ao cônjuge sobrevivo TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2013 v 6 p 415 De fato essa segunda corrente parece ser a mais correta até porque há a alternativa da redução testamentária Em suma esta continua sendo a premissa seguida por este autor agora escrevendo de forma solitária devendo ser aplicada também ao companheiro No plano da jurisprudência vale reproduzir decisão que também estava em edições anteriores deste livro em pesquisa realizada pelo então coautor José Fernando Simão Decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que se o cônjuge casado pelo regime da separação convencional de bens foi beneficiado pelo testamento com a metade dos bens do falecido e a outra metade foi destinada a um sobrinho não há falar em rompimento do testamento Sintetizando devese dar cumprimento ao ato de última vontade do autor da herança Consta do acórdão o seguinte trecho que merece ser destacado O testamento foi lavrado enquanto vigente o Código Civil de 1916 onde a cônjuge não estava contemplada ainda como herdeira necessária o que veio a se materializar agora com o seu ordenamento além de que o casal não tinha filhos ou pais Desta forma e por isso o testador instituiu sua mulher como herdeira universal junto com o agravante pois era casado pelo regime da separação obrigatória podendo dispor da totalidade do acervo Ou seja em vista do regime adotado não havia meação nem herança o que possibilitava o testador dispor de todo o seu patrimônio endereçando metade a cada um Em outras palavras não havia sucessão legítima pela falta de herdeiros necessários nem meação eis que o regime adotado era da separação universal Portanto restava uma sucessão testamentária onde ditas partes foram instituídas Não há porque se cogitar agora de eventual meação ou herança mas apenas de legados aos herdeiros 313 3131 testamentários tal como ordenou a primeira decisão judicial com o que se respeita a vontade do testador TJRS Agravo de Instrumento 70008701724 7ª Câmara Cível Rel José Carlos Teixeira Giorgis j 26052004 A encerrar o estudo do instituto do rompimento do testamento conforme o art 1975 do Código Civil não se rompe o testamento se o testador dispuser da sua metade não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba ou quando os exclua dessa parte Preservase a vontade do testador que não quis beneficiar determinado herdeiro necessário é o caso por exemplo de um filho Aplicando a norma da jurisprudência Rompimento de cédula testamentária inadmissível na espécie Hipótese em que há fortes dados confirmando que o de cujus tinha inequívoca ciência da prole ainda se afirmasse solteiro ao testar Incidência da norma do artigo 1975 do Código Civil Recurso improvido TJSP Agravo de Instrumento 52859643 Acórdão 3255976 6ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Isabela Gama de Magalhães j 25092008 DJESP 29102008 DO TESTAMENTEIRO Conceito natureza jurídica e modalidades Para findar a abordagem da sucessão testamentária cumpre estudar o tema da testamentaria atribuição exercida pelo testamenteiro cujo tratamento fecha a sucessão legítima no Código Civil de 2002 assim como fazia a sua codificação antecessora Conforme aponta José de Oliveira Ascensão a testamentaria é uma instituição que pode surgir quando a vocação opera por força de testamento O autor da sucessão pode nomear uma ou mais pessoas que fiquem encarregadas de vigiar o cumprimento do seu testamento ou de o executar no todo ou em parte Direito 2000 p 491 Para De Plácido e Silva o testamenteiro é a pessoa a quem se cometem os encargos de uma testamentaria para que cumpra as disposições de um testamento Vocabulário 1976 v IV p 1550 Conforme ensina Washington de Barros Monteiro em edição remota de sua obra pode acontecer que o testador não tenha herdeiros nestes não confie inteiramente tenha dúvida sobre sua diligência e capacidade ou ocorra a colisão de interesse entre várias disposições Curso 1974 v 6 p 228 Nesses casos surgem a necessidade e o intuito da nomeação de um administrador do testamento ou legado por ato de última vontade Tal instituto tem caráter personalíssimo intuitu personae constituindo uma atribuição ou munus de ordem privada sempre no interesse dos herdeiros Essa atribuição é estritamente baseada na confiança na fidúcia depositada no testamenteiro como não poderia ser diferente Quanto à natureza jurídica do instituto sempre foram calorosos os debates encarando alguns juristas a testamentaria como um mandato especial post mortem Para outra visão haveria na categoria um mandato sem representação assemelhado a uma gestão de negócios O presente autor segue a primeira corrente que parece ser a majoritária podendose afirmar que na testamentaria há um mandato legal sui generis autônomo e diferenciado em relação aos demais institutos de representação consagrados pelo Direito Privado Aqui o cargo de mandatário somente é exercido após a morte uma modalidade de mandato a termo indelegável e intransmissível Esclareçase por oportuno que a testamentaria não pode ser exercida por pessoa jurídica ou ente despersonalizado especialmente pelo fato de não se admitir a profissionalização do instituto baseado fundamentalmente em uma relação de confiança Abordagem interessante quanto a tal impossibilidade fazia Clóvis Beviláqua em comentários ao artigo 1753 do Código Civil de 1916 equivalente ao atual art 1976 da codificação material de 2002 Código 1977 v VI p 970 O testamenteiro pode ser nomeado pelo autor da herança por meio de testamento ou até mesmo de um codicilo Os arts 1984 e 1985 do Código Civil em vigor trazem a ordem de vocação à testamentaria no caso de negação do primeiro nomeado o que será oportunamente estudado A capacidade para ser testamenteiro encontra os mesmos pressupostos da capacidade civil da pessoa natural nos termos dos arts 3º e 4º também da vigente codificação Não se olvide nesse contexto a alteração desses últimos comandos pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência Partindo para as suas modalidades estabelece o art 1976 do Código Civil em vigor que o testador pode nomear um ou mais testamenteiros conjuntos ou separados para lhe darem cumprimento às disposições de última vontade Como se pode perceber o testamenteiro pode ser um único sujeito testamentaria singular o que não afasta a possibilidade da testamentaria plural exercida por mais uma pessoa Pode ser o caso de o cumprimento do testamento exigir uma administração especial multidisciplinar impossível de ser exigida somente por uma pessoa como no caso de serem os bens testados várias empresas com atuações diferenciadas no mercado No último caso havendo testamentaria plural assim como ocorre com o mandato esta pode ser solidária conjuntiva fracionária ou sucessiva Vale lembrar que no mandato solidário é possível a atuação isolada de qualquer mandatário in 3132 solidum No mandato conjuntivo eles devem atuar sempre em conjunto No fracionário é estabelecida qual a atuação de cada um de forma divisível Por fim no mandato sucessivo um testamenteiro atua em substituição sucessiva do outro Admitindo tais figuras vejamos o seguinte aresto fulcrado no Código Civil de 1916 Testamento Nomeação de mais de um testamenteiro para atuação conjunta inobstante a ordem de nomeação Admissibilidade Inteligência do art 1753 do código civil e 1127 do código de processo civil Recurso não provido TJSP Agravo de Instrumento 2441691 1ª Câmara Cível Rel Erbetta Filho j 11041995 Ainda sobre a testamentaria plural cabe esclarecer que se deve aplicar como primeira regra a previsão de última vontade do testador Se há na administração por exemplo ordem sucessiva estipulada pelo testador assim deverão agir os testamenteiros um na falta do outro como ocorre no mandato sucessivo e na substituição fideicomissária Se não há previsão de ordem sucessiva a testamentaria assume a forma de mandato conjuntivo ou solidário Mais uma vez a autonomia privada é dominante uma vez que se o autor da herança não prever a atividade isolada de qualquer um dos instituídos mandato plural solidário deverão eles atuar conjuntamente Nesses casos havendo divergência entre os testamenteiros e empate no caso de decisão quanto à administração decidirá o herdeiro ou o magistrado caso seja incitado para tanto Sem prejuízo de tais modalidades e classificação conforme a doutrina quanto à extensão de sua atuação duas são as modalidades de testamenteiro Ver DINIZ Maria Helena Código 2010 p 13691370 O primeiro é o testamenteiro universal que é aquele que tem a posse e a administração da herança ou de parte dela não havendo cônjuge ou herdeiros necessários nos termos do que consta do art 1977 do Código Civil Pelo mesmo comando em seu parágrafo único em casos tais qualquer herdeiro pode requerer partilha imediata ou devolução da herança habilitando o testamenteiro com os meios essenciais para o cumprimento dos legados ou dando caução de prestálos Além disso presente essa testamentaria universal e plena incumbe ao testamentário requerer inventário e cumprir o testamento sendo esses os seus deveres fundamentais art 1978 do CC Por outra via há o testamenteiro particular quando a sua atuação restringese à mera fiscalização da execução testamentária podendo exigir judicialmente os meios aptos ao cumprimento do testamento nos termos do que estava no art 1137 inciso IV do Código de Processo Civil de 1973 No entanto como se verá esse dispositivo não foi reproduzido pelo Novo CPC mas a regra é inerente à testamentaria Assim sendo persiste a afirmação segundo a qual como há uma atuação diminuta do testamenteiro existe certa atipicidade na categoria Analisados o conceito a natureza jurídica e as modalidades de testamentaria partese para o estudo das suas atribuições e efeitos Principais atribuições e efeitos da testamentaria O Código de Processo Civil de 1973 em complemento ao que constava do Código Civil trazia regras fundamentais a respeito da testamentaria especialmente quanto à execução desse mister Havia um capítulo próprio na Norma Processual intitulado Da Execução dos Testamentos que deveria ser analisado com a Norma Material em diálogo entre as fontes legislativas No entanto tais dispositivos não foram reproduzidos pelo Novo CPC que não trouxe o citado capítulo sendo pertinente verificar quais as regras que prevalecem ou não no sistema abstraídas ou não dos diplomas materiais do Código Civil de 2002 Nesse contexto preconizava o art 1137 do CPC1973 que incumbiria ao testamenteiro a cumprir as obrigações do testamento b propugnar a validade do testamento c defender a posse dos bens da herança d requerer ao juiz que lhe concedesse os meios necessários para cumprir as disposições testamentárias Esse dispositivo não foi reproduzido pelo Novo CPC sendo clara a preferência do legislador processual em concentrar a matéria no Código Civil Nesse contexto tais atribuições ou deveres são retirados dos arts 1980 1981 e 1982 do Código Civil de 2002 a seguir estudados Em complemento adiantase que outros comandos processuais que tratavam de questões materiais também não encontram correspondentes no Estatuto Processual emergente caso dos arts 1138 1139 1140 e 1141 do CPC1973 Tais preceitos ainda serão abordados pontualmente a seguir Como bem assinala Paulo Lôbo o exercício da testamentaria não é obrigatório dependendo da aceitação do testamenteiro ninguém é obrigado a aceitar tal função mas uma vez aceita tem de exercêla O juiz poderá intimar o testamenteiro para dizer se aceita não se exigindo forma especial para tal podendo ser feita mediante requerimento ou contrafé da intimação Se houver recusa da sua parte a execução do testamento será assumida pelo cônjuge ou companheiro ou na falta deles por herdeiro que seja nomeado pelo juiz Direito 2013 p 197 No que concerne às atribuições do testamenteiro a jurisprudência superior vinha concluindo que ele não tem legitimidade para pleitear a colação de bens doados o que somente pode ser efetuado pelos herdeiros Assim deduzindo vejamos dois arestos um mais atual e outro remoto Acreditamos que tais entendimentos devam ser mantidos na vigência do Estatuto Processual de 2015 Recurso especial Civil Direito das sucessões Processo de inventário Distinção entre colação e imputação Direito privativo dos herdeiros necessários Ilegitimidade do testamenteiro Interpretação do art 1785 do CC1916 1 O direito de exigir a colação dos bens recebidos a título de doação em vida do de cujus é privativo dos herdeiros necessários pois a finalidade do instituto é resguardar a igualdade das suas legítimas 2 A exigência de imputação no processo de inventário desses bens doados também é direito privativo dos herdeiros necessários pois sua função é permitir a redução das liberalidades feitas pelo inventariado que ultrapassando a parte disponível invadam a legítima a ser entre eles repartida 3 Correto o acórdão recorrido ao negar legitimidade ao testamenteiro ou à viúva para exigir a colação das liberalidades recebidas pelas filhas do inventariado 4 Doutrina e jurisprudência acerca do tema 5 Recursos especiais desprovidos STJ REsp 167421SP 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 07122010 DJe 17122010 Processual civil Agravo de instrumento Direito de exigir colação em pleito sucessório Herdeiros necessários Jurisprudência do STJ I O direito de exigir colação é privativo dos herdeiros necessários a teor do art 1785 do CCB Ilegitimidade de o testamenteiro exigir a colação a fim de possibilitar imputação legitimária Recurso provido II Matéria de fato Súmula 07STJ III Recursos não conhecidos STJ REsp 170037SP Rel Min Waldemar Zveiter 3ª Turma j 13041999 DJ 24051999 p 164 Em relação ao art 1981 do Código Civil antes citado estabelece o comando que compete ao testamenteiro com ou sem o concurso do inventariante e dos herdeiros instituídos defender a validade do testamento Apesar da menção apenas à validade por óbvio que o testamenteiro também deve defender a sua eficácia plena Em resumo atividade inerente à fidúcia ou confiança da testamentaria deve o testamenteiro para fazer jus aos poderes atribuídos defender o testamento a qualquer custo dentro dos limites legais e jurídicos Nessa incumbência poderá agir em conjunto ou separadamente com herdeiros e inventariante Na testamentaria universal como o testamenteiro tem a posse e a administração da herança poderá sozinho defender os termos do testamento contra qualquer impugnante mesmo que seja um herdeiro Em qualquer uma das situações relativas ao munus o testamenteiro nomeado ou qualquer parte interessada pode requerer assim como o juiz pode ordenar de ofício ao detentor do testamento que o leve a registro art 1979 do CC Tal registro segundo Zeno Veloso constitui a formalidade preliminar para que as disposições mortuárias sejam cumpridas ou executadas Código 2008 p 2157 Se o testamenteiro não exercer tal atribuição poderão ser a ele imputadas culpa in omittendo e a consequente responsabilidade civil por má administração Ademais podese falar em destituição do testamenteiro em casos tais No que concerne aos seus deveres prevê o art 1980 do Código Civil que o testamenteiro é obrigado a cumprir as disposições testamentárias no prazo marcado pelo testador e a prestar contas do que recebeu e despendeu subsistindo sua responsabilidade enquanto durar a execução do testamento A responsabilidade civil do testamenteiro depende da prova de culpa sendo de natureza subjetiva uma vez que ele assume uma obrigação de meio ou diligência Observese que responsabilidade do testamenteiro é temporária persistindo até a prestação de contas cabendo nesse tempo indenização de qualquer natureza por má gestão na testamentaria A prestação de contas é outro encargo principal inerente à atividade do testamenteiro não podendo o testador o eximir nem por ato de última vontade Durante a execução o testamenteiro deve além de prestar contas do que recebeu também informar o que foi despendido levando tais informações ao juízo da abertura testamentária na grande maioria das vezes o mesmo que aprecia o inventário Não concedendo o testador prazo maior o testamenteiro deve cumprir o testamento e prestar contas no prazo de 180 dias contados da aceitação da testamentaria art 1983 caput do CC Tal prazo pode ser prorrogado se houver motivo suficiente para tanto o que deve ser analisado caso a caso pelo juiz art 1983 parágrafo único do CC Em comparação com o texto de 1916 art 1762 percebese que o legislador diminuiu tal prazo que era de um ano em geral 365 dias para 180 dias entendendo ser o anterior exagerado dispendioso para os herdeiros e interessados na herança Podese dizer que diante da operabilidade no sentido de facilitação dos institutos civil o prazo na codificação material foi diminuído Admitese a nomeação de um testamenteiro dativo eis que na falta de testamenteiro nomeado pelo testador a execução testamentária compete a um dos cônjuges e em falta destes ao herdeiro nomeado pelo juiz art 1984 do CC Na esteira da melhor doutrina e do recente julgado do STF de equiparação sucessória das entidades familiares Recurso Extraordinário 878694MG Rel Min Luís Roberto Barroso j 31082016 deve ser incluído no dispositivo o companheiro com quem o falecido vivia em união estável diante da proteção constitucional dessa entidade familiar constante do art 226 3º do Texto Maior LÔBO Paulo Direito 2013 p 197 VELOSO Zeno Código 2008 p 2159 Para amparar ainda mais essa afirmação frisese que a opção do Novo Código de Processo Civil foi a de equalização do companheiro ao cônjuge para todos os fins instrumentais Acrescentese que devem também ser considerados os casamentos homoafetivos e as uniões estáveis homoafetivas conforme alertado em vários outros trechos desta obra A propósito desta testamentaria dativa cabe lembrar as lições de Clóvis Beviláqua que aponta casos em que a escolha do juiz não pode ser feita entre os herdeiros Código 1977 v VI p 980 O primeiro caso ocorre quando não há herdeiros por ter sido a herança toda distribuída em legados ausente também a nomeação de testamenteiro Nesse caso deve o juiz chamar o legatário que possui o maior quinhão ou aquele que possui pelo convencimento do magistrado maior idoneidade A segunda exceção é observada quando os herdeiros ou legatários forem incapazes Não havendo testamenteiro nomeado o juiz pode nomear pessoa de sua confiança Como antes demonstrado o exercício da testamentaria é considerado personalíssimo ou intuito personae Por isso tal encargo não se transmite aos herdeiros do testamenteiro nem é delegável art 1985 do CC No entanto o testamenteiro pode fazerse representar em juízo e fora dele mediante mandatário com poderes especiais havendo uma representação convencional Pela lógica retirada do Direito das Obrigações como não há transmissão sucessória da obrigação personalíssima não se pode falar em delegação ou transmissão do mandato ad negotia via substabelecimento Nesse aspecto está presente outra justificativa para atribuir à testamentaria um caráter de mandato especial ou sui generis Entretanto o testamenteiro pode se fazer representar via mandato ad judicia o que não é uma delegação de poderes da testamentaria mas a formação de uma representação de outra natureza jurídica Pode ocorrer de o testamenteiro não ter poderes para tanto razão pela qual se admite essa representação do executor em juízo Contudo somente pode ocorrer a representação ad judicia após a aceitação da testamentaria efetuada pelo próprio testamenteiro Ocorrendo a aceitação o mandatário poderá celebrar o mandato judicial com outrem investido que está de todos os poderes estabelecidos pela lei e pela vontade do testador A propósito anotava Beviláqua que aos sucessores do testamenteiro não se transmitem os encargos da testamentaria mas sim as dívidas contraídas da função aplicação natural do Direito Comum nos termos do art 928 do Código de 1916 Código 1977 v VI p 980 Todavia não se pode esquecer que esse artigo do antigo Livro do Direito das Obrigações da codificação anterior não tem correspondente no Código Civil de 2002 razão pela qual se pode até sustentar que tal regra não se aplica A questão assim fica em debate Também conforme antes exposto é possível juridicamente a pluralidade de testamenteiros que tenham aceitado o cargo testamentaria plural Em casos tais nos termos do art 1986 do CC2002 poderá cada qual exercer o ato um em falta dos outros em atuação sucessiva Entretanto todos ficam solidariamente obrigados a dar conta dos bens que lhes forem confiados salvo se cada um tiver pelo testamento funções distintas e a elas se limitar em atuação fracionária A solidariedade estabelecida é passiva legal conforme determina o art 265 do Código Civil segundo o qual a solidariedade não se presume Como retribuição pelo encargo exercido salvo disposição testamentária em contrário o testamenteiro que não seja herdeiro ou legatário terá direito a um prêmio Tal prêmio denominado como vintena não sendo fixado pelo testador será de um a cinco por cento arbitrado pelo juiz sobre a herança líquida conforme a importância dela e maior ou menor a dificuldade na execução do testamento art 1987 caput do CC No cálculo dessa herança líquida devem ser retirados a meação as dívidas do falecido e os tributos que recaem sobre a operação de divisão dos bens Nessa esteira do Tribunal Gaúcho A base de cálculo do prêmio do testamenteiro é a herança líquida conforme o art 1766 do CCB1916 vigente à época da abertura da sucessão e do art 1138 2º do CPC devendo ser deduzidos do montemor exclusivamente a meação as dívidas e os tributos Todavia a legítima dos herdeiros necessários não responde pelo valor apurado da vintena testamentária devendo este ser pago à conta da parte disponível da herança TJRS Agravo de Instrumento 4085461820138217000 8ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des Luiz Felipe Brasil Santos j 28112013 DJERS 05122013 Cabe pontuar que várias codificações privadas trazem a previsão dessa remuneração como o Código Civil alemão o espanhol o mexicano o argentino e o suíço De Plácido e Silva demonstra a origem histórica da expressão até o conceito do Código Civil de 1916 Na linguagem testamentária a vintena vem tradicionalmente designando a retribuição ou a comissão que cabe ao testamenteiro em compensação aos serviços que presta na execução do testamento E originariamente assim se fixou a expressão porque era essa retribuição correspondente à vigésima parte do valor apurado no espólio Modernamente o Cód Civil chamaa de prêmio E nos termos no Dec nº 834 de 1851 deixou de ser a vigésima parte vintena para ser fixada na base de 5 sobre a terça quando não estipulada expressamente pelo testador O Cód Civil estabeleceu nova regra no art 1766 A vintena será de um quinto 5 sobre o valor líquido da herança quando não há herdeiros necessários ou sobre a metade disponível em caso contrário desde que o testador não a tenha estabelecido Vocabulário 1976 v VI p 1657 Deixando bem clara a questão relativa a tal remuneração a primeira regra aplicada quanto ao seu percentual é a prevista pela autonomia privada do testador A grande inovação da lei atual em confronto com o art 1767 do Código Civil de 1916 é a possibilidade de aumento da quota prevista no comando em vigor eis que o diploma legal atual traz a expressão salvo disposição testamentária em contrário Mais uma vez valorizamse a vontade do autor da herança e a fidúcia depositada no testamenteiro Sendo silente a determinação do autor da herança o prêmio deve ser fixado no percentual determinado pela lei qual seja entre 1 e 5 do valor da líquido da herança segundo os critérios do magistrado Pontuese que o grau de dificuldade do trabalho do testamenteiro irá determinar o percentual da remuneração sendo atributo de tal auferição do juiz da causa Nesses casos na opinião deste autor poderão até ser aplicadas por analogia as regras previstas no Código de Processo Civil a respeito da quantificação dos honorários art 85 do CPC2015 correspondente ao art 20 do CPC1973 Ainda no que diz respeito à vintena recente julgado do Superior Tribunal de Justiça publicado no seu Informativo n 553 acabou por concluir que a perda de finalidade de testamento elaborado apenas para que os bens imóveis herdados pelos filhos do testador fossem gravados com cláusula de incomunicabilidade não ocasiona a perda do direito do testamenteiro de receber um prêmio pelo exercício de seu encargo art 1987 do CC2002 caso a execução da disposição testamentária só tenha sido obstada em razão de omissão do próprio testador que após a vigência do novo Código Civil deixou de aditar o testamento para indicar a justa causa da restrição imposta art 1848 cc art 2042 do CC2002 Ainda nos termos do aresto com correção a despeito de a ineficácia da referida cláusula afetar todo o testamento não há que se falar em afastamento do pagamento do prêmio ao testamenteiro a pretexto de que a sua atuação no feito teria sido singela uma vez que o maior ou menor esforço no cumprimento das disposições testamentárias deve ser considerado apenas como critério para a fixação da vintena que poderá variar entre o mínimo de 1 e o máximo de 5 sobre a herança líquida art 1987 do CC2002 mas não para ensejar a sua supressão STJ REsp 1207103SP Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 02122014 DJe 11122014 No caso de testamentaria plural se entre os testamenteiros não se estabelecer a divisão do trabalho presentes as mesmas funções o prêmio será dividido em quotas iguais Entretanto se estiverem presentes atribuições discriminadas o valor será pago de forma proporcional ao trabalho de cada um e ao valor da parte do espólio compreendidas nas suas atribuições BEVILÁQUA Clóvis Código 1977 v VI p 986 NONATO Orosimbo Estudos 1957 v III p 393 VELOSO Zeno Código 2012 p 2191 Tal prêmio arbitrado será pago à conta da parte disponível quando houver herdeiro necessário art 1987 parágrafo único do CC Eventualmente na prática na linha do que foi demonstrado o valor fixado pelo testador pode ser aumentado até o limite fixado em lei de acordo com a atuação do testamenteiro Entendendo dessa forma Agravo de instrumento Decisão que fixou a vintena devida ao testamenteiro Pretendida majoração da verba pelo agravante Hipótese em que se deve observar o disposto no artigo 1987 do Código Civil Majoração parcialmente concedida Agravo provido em parte TJSP Agravo de Instrumento 994092715810 Acórdão 4447247 6ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des Sebastião Carlos Garcia j 15042010 DJESP 19052010 Do mesmo modo ao testamenteiro poderá ser pago um valor menor ao previsto se a sua atuação for irregular e insuficiente conforme já concluiu o Superior Tribunal de Justiça diante de uma atividade insatisfatória exarada Civil Sucessões Testamento Vintena Irregular e negligente execução do testamento Se é lícito ao juiz remover o testamenteiro ou determinar a perda do prêmio por não cumprir as disposições testamentárias CPC art 1140 élhe possível arbitrar um valor compatível para remunerar o trabalho irregular e negligente na execução do testamento STJ REsp 418931PR 3ª Turma Rel Min Humberto Gomes de Barros j 25042006 DJ 01082006 p 430 Destaquese que conforme o dispositivo processual citado no último julgado art 1140 do CPC1973 o testamenteiro seria removido e perderia o prêmio se a lhe fossem glosadas as despesas por ilegais ou em discordância com o testamento b 314 não cumprisse as disposições testamentárias O dispositivo processual não foi reproduzido pelo Novo CPC sendo certo que os atos que geram a sua remoção não estão mais sujeitos ao controle de qualquer norma cabendo a análise do caso concreto como defendido a seguir Em suma houve a troca de um modelo supostamente fechado de substituição por um modelo aberto De toda sorte para este autor os antigos casos que estavam previstos no art 1140 do CPC1973 até servem como exemplos de enquadramento pela prática jurisprudencial anterior existente sobre o tema Em hipóteses tais o prêmio perdido será revertido em proveito da herança art 1989 do CC Notase que não obstante a não reprodução do último preceito processual esse comando material fundamenta a possibilidade de remoção do testamenteiro A título de exemplo se for testamenteiro universal pode ser ele removido quando não toma as providências para abertura do inventário no prazo legal Também poderá ser removido quando é negligente ou prevaricador BEVILÁQUA Clóvis Código 1977 v VI p 988 Pertinente pontuar que o Código Civil de 2002 não reproduziu o art 1759 do Código Civil de 1916 ora revogado que previa a perda do cargo e da vintena por parte do testamenteiro que assumia dívidas ilegais ou próprias Todavia o presente autor conclui que a menção dessa situação foi extraída taxativamente do ordenamento mas é caso a ser perfeitamente incluído no art 1989 do Código Civil em vigor eis que o diploma não faz referências expressas às situações concretas de remoção ficando a sua possibilidade dependente da interpretação do juiz da causa Nesse sentido o testamenteiro que assume dívidas ilegais pelo cargo é prevaricador ou pelo menos imprudente devendo ser removido Como exposto em vários trechos deste livro o Código Civil de 2002 adotou um modelo aberto baseado em cláusulas gerais que permite grande flexibilização na análise das categorias civis Reafirmese nesse contexto que veio em boa hora o Novo CPC ao não reproduzir a antiga regra do art 1140 do seu antecessor instrumental Ainda quanto ao prêmio o herdeiro ou o legatário nomeado como testamenteiro poderá preferir o prêmio à herança ou ao legado o que decorre do exercício de sua autonomia privada art 1988 do CC Nos termos da antiga norma processual somente efetuarseia o pagamento da vintena mediante adjudicação de bens se o testamenteiro fosse seu meeiro caso do cônjuge art 1139 do CPC1973 Novamente tal preceito instrumental não foi reproduzido pelo CPC2015 Como não existe mais essa restrição pensamos que o pagamento mediante adjudicação de bens será cabível em qualquer hipótese independentemente de quem for o testamenteiro De toda sorte é prudente aguardar como a doutrina e a jurisprudência resolverão esse dilema no futuro Desse modo explicando as regras o autor da herança pode deixar ao testamenteiro coisa individualizada ou a própria herança a título universal bens esses que já englobam a remuneração pelos trabalhos prestados É essa a inteligência da norma ora verificada que em complemento ao artigo substituído art 1767 do Código Civil de 1916 acrescentou à regra a situação do herdeiro além do legatário Se o testamenteiro entender que o valor do legado é insuficiente perante o exaustivo e complexo trabalho de representação poderá optar pelo prêmio ou vintena de acordo com a autonomia de sua escolha Sem prejuízo de tais preceitos prescreve o art 1990 da codificação material privada que se o testador tiver distribuído toda a herança em legados exercerá o testamenteiro as funções de inventariante Como analisado nos termos do art 1984 do CC2002 pode ocorrer de o testador não nomear o administrador cabendo a atribuição ao cônjuge do autor da herança ou ao seu companheiro em um primeiro momento como testamenteiro dativo Na falta deste caberá a testamentaria ao herdeiro nomeado pelo juiz da causa Aqui a regra é bem diferente partindose da menor administração para o maior encargo No caso de uma herança toda dividida em legados onde há uma nomeação pelo testador de um administrador a este também serão atribuídos os encargos de inventariante ou representante do espólio Por derradeiro enunciava o art 1141 do Código de Processo Civil de 1973 que o testamenteiro que quisesse demitirse do encargo poderia requerer ao juiz a escusa alegando causa legítima o que depende de análise caso a caso Ouvidos os interessados e o órgão do Ministério Público o juiz decidiria de acordo com as circunstâncias do caso concreto Esse diploma também não encontra correspondente no CPC2015 No entanto este autor entende que a escusa ainda é possível retirada da lógica da testamentaria e da afirmação segundo a qual ninguém pode ser obrigado a praticar ato contra a sua vontade Em relação aos procedimentos opinamos que seja seguido o mesmo caminho expresso na lei anterior por costume judiciário Ressalvese apenas a atuação do Ministério Público que parece desnecessária com exceção dos casos que envolvam incapazes RESUMO ESQUEMÁTICO 315 01 QUESTÕES CORRELATAS Defensoria PúblicaRS 2011 Assinale a alternativa que contém a afirmação correta em relação ao assunto indicado Direito das Sucessões A B C D E 02 A B C D E 03 A B C D 04 I II III A B C D E 05 I Na sucessão universal o direito de propriedade imobiliária transmitese quando do registro dos formais de partilha no Ofício do Registro de Imóveis Conforme regra expressa do Código Civil são herdeiros necessários os descendentes os ascendentes os cônjuges e os companheiros O testador não pode mesmo justificando estabelecer cláusula de impenhorabilidade sobre os bens da legítima O direito de representação no direito sucessório dáse apenas na linha reta descendente e ascendente O prazo de decadência para anular disposição testamentária inquinada de coação é de quatro anos contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício MagistraturaBA CESPE2012 Acerca do direito das sucessões assinale a opção correta Testamento feito por deficiente mental se valida com a superveniência da capacidade É vedada a retratação da renúncia à herança ainda que essa retratação não prejudique os credores Lei nova se mais benéfica aos herdeiros pode disciplinar sucessão aberta na vigência de lei anterior Falecido o herdeiro testamentário antes da morte do testador seus descendentes se houver o sucederão Estando mortos todos os filhos do de cujus os netos sucederão no direito à herança de acordo com as quotas destinadas aos seus respectivos pais VUNESPMagistraturaRJ2012 A revogação do testamento não produzirá seus efeitos ainda quando o testamento que a encerra vier a caducar por exclusão incapacidade ou renúncia do herdeiro nele nomeado assim como se o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos não produzirá seus efeitos ainda quando o testamento que a encerra vier a caducar por exclusão incapacidade ou renúncia do herdeiro nele nomeado valendo todavia se o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos produzirá seus efeitos ainda quando o testamento que a encerra vier a caducar por exclusão incapacidade ou renúncia do herdeiro nele nomeado não valerá se o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos produzirá seus efeitos ainda quando o testamento que a encerra vier a caducar por exclusão incapacidade ou renúncia do herdeiro nele nomeado ou quando o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos TJPE Titular de Serviços de Notas e Registros 2013 Em relação ao testamento e à capacidade para testar analise as afirmações abaixo Toda pessoa capaz bem como os maiores de dezesseis anos podem dispor por testamento da totalidade de seus bens ou de parte deles para depois de sua morte Extinguese no prazo decadencial de quatro anos o direito de impugnar a validade do testamento contado o prazo da data de seu registro A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento nem o testamento do incapaz é validado com a superveniência da capacidade Está correto o que se afirma em I II e III I e III apenas II apenas I e III apenas I e II apenas TJSC Magistratura 2013 Examine as proposições seguintes e assinale a alternativa correta De acordo com o Código Civil a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável e se concorrer com descendentes só do autor da herança tocarlheá a metade do que couber a cada um daqueles II III IV V A B C D E 06 A B C D E 07 A B C D 08 A B C D E É proibido o testamento conjuntivo seja simultâneo recíproco ou correspectivo ainda que nuncupativo Valerá a disposição testamentária em remuneração de serviços prestados ao testador por ocasião da moléstia de que faleceu ainda que fique ao arbítrio do herdeiro ou de outrem determinar o valor do legado Estabelece o Código Civil que se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos herdarão por estirpe Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento Todas as proposições estão corretas Somente as proposições I II III e V estão corretas Somente as proposições I III e V estão corretas Somente as proposições I e IV estão corretas Somente as proposições II III e V estão corretas TJPE Magistratura 2013 Só se permite o testamento público aos analfabetos devendo a escritura de testamento neste caso ser subscrita por cinco testemunhas indicadas pelo testador às pessoas que contarem mais de setenta anos de idade ao cego a quem lhe será lido em voz alta duas vezes uma pelo tabelião ou por seu substituto legal e a outra por uma das testemunhas designada pelo testador fazendose de tudo circunstanciada menção no testamento à pessoa estrangeira que não conheça o idioma nacional devendo as testemunhas conhecer a língua em que se expressa o testador e mediante tradução feita por tradutor juramentado ao indivíduo inteiramente surdo que souber ler e escrever ou não o sabendo que designe quem o leia em seu lugar presentes cincos testemunhas OAB X Exame Unificado 2013 Rogério solteiro maior e capaz estando acometido por grave enfermidade descobre que é pai biológico de Mateus de dez anos de idade embora não conste a filiação paterna no registro de nascimento Diante disso Rogério decide lavrar testamento público em que reconhece ser pai de Mateus e deixa para este a totalidade de seus bens Sobrevindo a morte de Rogério Renato maior e capaz até então o único filho reconhecido por Rogério é surpreendido com as disposições testamentárias e resolve consultar um advogado a respeito da questão A partir do fato narrado assinale a afirmativa correta Todas as disposições testamentárias são inválidas tendo em vista que em seu testamento Rogério deixou de observar a parte legítima legalmente reconhecida a Renato o que inquina todo o testamento público por ser este um ato único A disposição testamentária que reconhece a paternidade de Mateus é válida devendo ser incluída a filiação paterna no registro de nascimento a disposição testamentária relativa aos bens deverá ser reduzida ao limite da parte disponível razão pela qual Mateus receberá o quinhão equivalente a 75 da herança e Renato o quinhão equivalente a 25 da herança Todas as disposições testamentárias são inválidas uma vez que Rogério não poderia reconhecer a paternidade de Mateus em testamento e ainda foi desconsiderada a parte legítima de seu filho Renato A disposição testamentária que reconhece a paternidade de Mateus é válida devendo ser incluída a filiação paterna no registro de nascimento é contudo inválida a disposição testamentária relativa aos bens razão pela qual caberá a cada filho herdar metade da herança de Rogério MPES Promotor de Justiça 2013 Entendese por testamento conjuntivo aquele realizado por duas ou mais pessoas em instrumentos distintos cada qual beneficiando o outro realizado por pessoa sem capacidade de testar que dispõe da totalidade dos bens do testador que contenha disposições testamentárias eivadas de erro dolo ou coação feito por duas ou mais pessoas no mesmo instrumento em benefício recíproco ou de terceiro 09 A B C D 10 A B C D E 11 A B C D 12 A B C D 13 I II III IV A B C D MagistraturaPR 2012 Sobre o direito das sucessões assinale a alternativa correta De acordo com o Código Civil é permitido que seja feito testamento conjuntivo Ao cego só se permite o testamento público Quando a cláusula testamentária for suscetível de várias interpretações subsistirá a que melhor assegure a observância dos direitos dos herdeiros É anulável a disposição que deixe a arbítrio do herdeiro ou de outrem fixar o valor do legado Titular de Serviços de Notas e de RegistrosTJSE CESPE2014 A respeito do direito das sucessões assinale a opção correta O cônjuge que nos autos do inventário renunciar ao direito real de habitação perde o direito de participação na herança Existindo interesse público o MP tem legitimidade para promover ação com vistas à declaração da indignidade de legatário A instituição de cláusula revocatória invalida o testamento Na concorrência entre o cônjuge e os herdeiros do de cujus deve ser reservada a quarta parte da herança para o sobrevivente no caso de filiação híbrida Não há previsão no Código Civil brasileiro para a realização de testamento vital Titular de Serviços de Notas e de RegistrosTJSP VUNESP2014 Quanto às cláusulas restritivas de inalienabilidade impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre os bens da legítima pode o testador impôlas livremente sem qualquer justificativa prévia pode o testador impôlas desde que declare justa causa no próprio testamento só são imponíveis se precedidas de autorização judicial é vedada a imposição de cláusulas restritivas aos bens da legítima só cabíveis quanto à parte disponível do testador MagistraturaTJRJ VUNESP2014 Sendo o legado coisa certa e determinada deixada a alguém denominado legatário em testamento ou codicilo é correto afirmar que o legado pode recair sobre coisa alheia cabendo ao herdeiro a obrigação de adquirir a coisa alheia por conta do espólio para entregála ao legatário as benfeitorias necessárias úteis ou voluptuárias apesar de serem bens acessórios não aderem ao imóvel legado qualquer pessoa natural ou jurídica simples ou empresária pode ser contemplada com legado podendo assim o herdeiro cumular a qualidade de legatário em se tratando de legado de alimentos não é possível presumilo como vitalício ainda que o testador não tenha disposto expressamente acerca disso Titular de Serviços de Notas e de RegistrosTJPB IESES2014 Acerca do testamento analise as afirmativas a seguir O testamento nuncupativo fazse ordinariamente na forma oral caso o testador corra risco de vida O testador que não possuir herdeiros necessários pode dispor de todos os seus bens por testamento a quem lhe aprouver O testamento particular escrito de próprio punho e assinado pelo testador poderá em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula prescindir de testemunhas ficando a critério do juiz a sua confirmação Admitese a proposta de partilha feita pelo testador na própria cédula que deverá prevalecer se observadas as legítimas dos herdeiros necessários Estão corretas todas as assertivas Estão corretas apenas as assertivas II III e IV Estão corretas apenas as assertivas II e IV Estão corretas apenas as assertivas I II e III 14 A B C D E 15 A B C D E 16 A B C D E 17 A B C D 18 A B C D E MPESP Promotor de Justiça 2015 Sobre o testamento cerrado é correto afirmar que A pessoa portadora de cegueira total poderá testar sob a forma cerrada O analfabeto poderá dispor de seus bens em testamento cerrado O testador surdomudo poderá fazer o testamento por intermédio de outra pessoa a seu rogo Não obstante a deficiência auditiva do testador o auto de aprovação do testamento cerrado deverá ser lido na presença dele e das testemunhas O testamento cerrado deverá obrigatoriamente ser escrito em língua nacional pelo próprio testador ou por outrem a seu rogo MPEPR Promotor de Justiça 2014 Assinale a alternativa correta A existência de testamento mesmo que todos os herdeiros sejam maiores e capazes impede a realização de inventário extrajudicial O direito brasileiro proíbe o testamento recíproco mas permite o testamento correspectivo Não é válida nomeação de herdeiro sob condição O direito brasileiro não admite a revogação parcial de testamento O testamento realizado por menor entre 16 e 18 anos é anulável TJPE FCC Juiz Substituto 2015 João que possui dois filhos José e Joaquim em 2010 doou a José com dispensa de colação alguns imóveis que totalizaram R 200000000 e que representavam 25 de seu patrimônio avaliado em R 800000000 Por testamento lavrado em 2012 João deixa parte de seus bens distribuídos em legados também a José e sem prejuízo de sua legítima Aberta a sucessão de João em 2014 verificouse que os bens deixados a José no testamento equivaliam a R 300000000 e o patrimônio do testador se reduzira a R 600000000 Segundo o que dispõe o Código Civil o testamento de João é nulo porque não respeitou a legítima dos filhos tanto as doações como os legados são válidos porque respeitaram a legítima dos filhos que deverá respectivamente ser calculada no momento da doação e no momento da abertura da sucessão José terá de optar entre receber os legados ou permanecer com os bens doados salvo se os trouxer à colação porque não se admite que o ascendente beneficie um mesmo descendente com doações e legados que ultrapassem o disponível calculado na data da abertura da sucessão a cláusula que dispensou o donatário da colação tornouse ineficaz porque somados os legados e as doações João desrespeitou a legítima de Joaquim haverá necessariamente redução das disposições testamentárias para que a legítima de Joaquim seja respeitada levandose em conta as doações e os legados PGR Procurador da República 2015 Relativamente as restrições que pode sofrer a legítima O testador segundo o Código Civil de 2002 não pode estabelecer cláusula de impenhorabilidade incomunicabilidade e inalienabilidade Em relação a cláusula de inalienabilidade não são ineficazes o penhor e a hipoteca uma vez que não implicam a alienação do bem mas apenas garantia ao credor A cláusula da inalienabilidade implica necessariamente a incomunicabilidade não se podendo presumila se não vier expressa em testamento Havendo justa causa o testador pode estabelecer cláusula de inalienabilidade se considerar que o herdeiro é um perdulário e que poderá dissipar seus bens IPSMI VUNESP Procurador 2016 No que diz respeito ao testamento é correto afirmar que podem testar os maiores de dezesseis anos a incapacidade superveniente do testador invalida o testamento os absolutamente incapazes podem testar com anuência de seu representante legal e mediante instrumento público o testamento conjuntivo é válido desde que testado por marido e mulher o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade 19 A B C D 20 A B C D E 21 A B C D 22 I II III A B C D TJRS Outorga de Delegações de Notas e de Registro do Estado do Rio Grande do Sul Remoção FAURGS 2015 Assinale a alternativa que apresenta afirmação correta a respeito da disciplina das Sucessões no Código Civil É eficaz o legado de coisa certa que não pertença ao testador no momento da abertura da sucessão Não o declarando expressamente o testador reputarseá compensação da sua dívida o legado que ele faça ao credor Se aquele que legar um imóvel lhe ajuntar depois novas aquisições estas se compreendem no legado salvo expressa declaração em contrário do testador O legado de alimentos abrange o sustento a cura o vestuário e a casa enquanto o legatário viver além da educação se ele for menor TJPI FCC Juiz Substituto 2015 Quando o testamento foi aberto Rubião quase caiu para trás Advinhas por quê Era nomeado herdeiro universal do testador Não cinco nem dez nem vinte contos mas tudo o capital inteiro especificados os bens casa na Corte uma em Barbacena escravos apólices ações do Banco do Brasil e de outras instituições joias dinheiro amoedado livros tudo finalmente passava às mãos do Rubião sem desvios sem deixas a nenhuma pessoa nem esmolas nem dívidas Uma só condição havia no testamento a de guardar o herdeiro consigo o seu pobre cachorro Quincas Borba nome que lhe deu por motivo da grande afeição que lhe tinha Exigia do dito Rubião que o tratasse como se fosse a ele próprio testador nada poupando em seu benefício resguardandoo de moléstias de fugas de roubo ou de morte que lhe quisessem dar por maldade cuidar finalmente como se cão não fosse mas pessoa humana Item impunhalhe a condição quando morresse o cachorro de lhe dar sepultura decente em terreno próprio que cobriria de flores e plantas cheirosas e mais desenterraria os ossos do dito cachorro quando fosse tempo idôneo e os recolheria a uma urna de madeira preciosa para depositálos no lugar mais honrado da casa ASSIS Machado de Quincas Borba p 25 Saraiva 2011 As exigências feitas a Rubião consubstanciam termo final condição resolutiva condição suspensiva termo inicial encargo TJSP VUNESP Titular de Serviços de Notas e de Registros Provimento 2016 Sobre o testamento é correto afirmar que não possuem capacidade testamentária o cego o analfabeto e o surdo é por natureza revogável no exercício da autonomia privada salvo quanto ao reconhecimento de filhos ainda que incidentalmente manifestado a revogação do testamento correspectivo exige manifestação de vontade de ambos os testadores é possível ao testador gravar livremente os bens da legítima com cláusula de inalienabilidade TJPA IESES Titular de Serviços de Notas e de Registros Provimento 2016 Em relação à elaboração de testamento responda A nomeação de herdeiro pode ser pura e simples ou por certo motivo Podem ser chamados a suceder as pessoas jurídicas cuja organização sob qualquer forma seja determinada pelo testador Não é possível a nomeação de herdeiro à termo ou sob condição Assinale a alternativa correta Apenas a assertiva I é verdadeira Apenas as assertivas I e III são verdadeiras Apenas a assertiva II é verdadeira Todas as assertivas são verdadeiras 23 A B C D E 24 A B C D DPEPA FMP Defensor Público Substituto 2015 Assinale a alternativa CORRETA A exclusão de herdeiro por indignidade alcança seus descendentes A renúncia à herança de uma pessoa não impede que o renunciante a represente na sucessão de terceiro O testamento particular que não obedecer ao requisito de ser lido perante três testemunhas que o subscreverão não poderá ser confirmado se ao tempo de sua confirmação quaisquer delas faltar impedindo que testemunhem sobre o ato da leitura e assinatura É inválido o legado de coisa certa que já não pertença ao testador ao tempo da abertura da sucessão Não há prazo decadencial previsto em lei para anulação de disposições testamentárias realizadas sob coação sendo pois perpétuo o direito de invalidálas TJMG CONSULPLAN Outorga de Delegações de Notas e de Registro do Estado de Minas Gerais Remoção 2015 Em 2006 Olavo que não tinha herdeiros necessários lavrou um testamento público contemplando como sua herdeira universal Maria Em 2007 arrependido Olavo revogou o testamento de 2006 lavrando novo testamento nomeando como seu herdeiro universal Mário sem cláusula expressa de substituição Em 2009 Mário faleceu deixando seu neto Pedro No mês de setembro de 2011 faleceu Olavo deixando seu sobrinho Lucas como único parente vivo Assinale a alternativa que indique a quem caberá a herança de Olavo Maria Lucas Pedro A herança será vacante GABARITO 01 E 02 B 03 C 04 D 05 B 06 C 07 B 08 E 09 B 10 B 11 B 12 C 13 B 14 D 15 A 16 B 17 C 18 A 19 D 20 E 21 B 22 A 23 B 24 B 41 Sumário 41 Do inventário Conceito e procedimentos 42 Das espécies de inventário e seus procedimentos 421 Inventário judicial 422 Inventário extrajudicial ou por via administrativa 43 Da pena de sonegados 44 Do pagamento das dívidas 45 Da colação ou conferência e redução das doações inoficiosas 451 Colação 452 Redução das doações inoficiosas 46 Da partilha 461 Partilha amigável ou extrajudicial 462 Partilha judicial 463 Partilha em vida 47 Da garantia dos quinhões hereditários A responsabilidade pela evicção 48 Da anulação da rescisão e da nulidade da partilha 49 Dos pedidos de alvarás em inventário 410 Resumo esquemático 411 Questões correlatas Gabarito DO INVENTÁRIO CONCEITO E PROCEDIMENTOS A encerrar a presente obra é interessante o estudo do último título do Direito Sucessório referente à sua instrumentalização particularmente do inventário e da partilha Na verdade os institutos abordados a partir do presente momento complementam tudo o que foi visto anteriormente neste livro No que diz respeito aos instrumentos o Novo Código de Processo Civil a exemplo do seu antecessor traz um amplo tratamento relativo ao inventário e à partilha procedimentos atinentes ao Direito das Sucessões e que como tais necessariamente devem ser abordados por esta obra Iniciandose pela ideia de inventário categoria essencial para o presente capítulo Maria Helena Diniz ainda citando a norma processual anterior conceitua o instituto como o processo judicial CC art 1796 CPC art 982 tendente à relação descrição avaliação e liquidação de todos os bens pertencentes ao de cujus ao tempo de sua morte para distribuílos entre seus sucessores DINIZ Maria Helena Curso 2005 v 6 p 368 Na mesma linha ensina Zeno Veloso que o inventário tem por objetivo a arrecadação a descrição e a avaliação dos bens e outros direitos pertencentes ao morto bem como a discriminação o pagamento das dívidas e dos impostos e os demais atos indispensáveis à liquidação do montante que era do falecido VELOSO Zeno Código 2008 p 1657 Lecionam Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim que quando morre uma pessoa deixando bens abrese a sucessão e procedese ao inventário para regular apuração dos bens deixados com a finalidade de que passem a pertencer legalmente aos seus sucessores O inventário é o procedimento obrigatório para a atribuição legal dos bens aos sucessores do falecido mesmo em caso de partilha extrajudicial AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides Inventários 2009 p 299 Em sentido próximo esclarece Francisco José Cahali que O inventário é o meio pelo qual se promove a efetiva transferência da herança aos respectivos herdeiros embora no plano jurídico e fictício como visto a transmissão do acervo se opere no exato instante do falecimento CAHALI Francisco José Direito 2007 p 357 Por fim no tocante a essa conceituação inaugural conforme se retira da obra de Dimas Messias de Carvalho e Dimas Daniel de Carvalho O termo inventário vem do latim inventarium de invenire que significa agenciar diligenciar promover achar encontrar No sentido amplo significa o processo ou a série de atos praticados com o objetivo de ser apurada a situação econômica de uma pessoa ou instituição relacionando os bens e direitos de um lado e as obrigações ou encargos do outro assemelhandose ao balanço de uma empresa com a verificação do ativo e do passivo No sentido estrito é o relacionamento de bens ou de valores pertencentes a uma pessoa ou existentes em determinado lugar anotados e arrolados com os respectivos preços sabidos ou estimados tratandose pois de um mero arrolamento de bens No direito das sucessões entendese como a ação especial intentada para que se arrecadem todos os bens e direitos do falecido encontrados em seu poder quando de sua morte ou de terceiros formandose o balanço com as obrigações e encargos a fim de serem apurados os resultados que irão ser objetos a partilhar bem como reconhecer a qualidade dos herdeiros CARVALHO Dimas Messias CARVALHO Dimas Daniel Direito 2012 v VIII p 215216 Não restam dúvidas que o que se almeja nesse contexto é a liquidação dos bens e a divisão patrimonial do acervo hereditário cessando o condomínio legal pro indiviso existente entre os herdeiros situação não desejada pelas partes envolvidas Quanto ao instituto em estudo há uma única norma inicial no Código Civil de 2002 o art 1991 segundo o qual Desde a assinatura do compromisso até a homologação da partilha a administração da herança será exercida pelo inventariante Como é notório o inventariante é o administrador do espólio conjunto de bens formado com a morte de alguém que constitui um ente despersonalizado Age o inventariante com um mandato legal após a devida nomeação pelo juiz da causa Na realidade os principais procedimentos quanto ao inventário sempre estiveram previstos no Código de Processo Civil No Estatuto Processual de 1973 o tratamento estava entre os seus arts 982 a 1038 No Código de Processo Civil de 2015 as regras estão dispostas entre os arts 610 a 667 Adiantese de antemão que o Novo Estatuto Processual acabou por repetir a maioria das regras que estavam na legislação instrumental anterior não havendo grandes modificações estruturais O primeiro dispositivo processual a ser citado é o art 982 do Código de Processo Civil de 1973 que foi alterado pela edição da Lei 11441 de 4 de janeiro de 2007 Em sua redação original determinava a lei que se procederia sempre ao inventário judicial ainda que todas as partes fossem capazes Assim em regra o procedimento judicial de inventário era tido como necessário para a partilha de bens do falecido mesmo havendo plena capacidade e acordo entre os seus herdeiros Por outro lado com a aprovação pelo Congresso Nacional do Projeto de Lei 47252004 convertido na Lei 114412007 a questão foi modificada de forma considerável A redação anterior do art 982 do CPC de 1973 já alterada pela Lei 119652009 pela menção ao defensor público era a seguinte Havendo testamento ou interessado incapaz procederseá ao inventário judicial se todos forem capazes e concordes poderá fazerse o inventário e a partilha por escritura pública a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário 1º O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas ou por defensor público cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial 2º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei O Novo Código de Processo Civil praticamente repetiu o preceito no seu art 610 in verbis Havendo testamento ou interessado incapaz procederseá ao inventário judicial 1º Se todos forem capazes e concordes o inventário e a partilha poderão ser feitos por escritura pública a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras 2º O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado ou por defensor público cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial Como se pode perceber a única diferença substancial diz respeito à falta de menção à gratuidade do ato para os que se declararem pobres assim como ocorreu com a separação e o divórcio extrajudiciais De todo modo entendemos que a gratuidade permanece por estar prevista em lei especial anterior qual seja a Lei 114412007 que não foi recepcionada nem revogada nessa parte Em complemento a gratuidade tem índole constitucional pela tutela da pessoa humana art 1º inciso III da CF1988 e pelo espírito de solidariedade que guia o Texto Maior art 3º inciso I da CF1988 Mais especificamente há referência expressa à gratuidade no art 5º inciso LXXIV da Norma Fundamental in verbis o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos Como bem escreveu Fernanda Tartuce o acesso efetivo à justiça dispensa previsão textual em lei de gratuidade para determinado ato devendo as relações legais de atos gratuitos ser lidas como meramente exemplificativas numerus apertus e não como taxativas numerus clausus TARTUCE Fernanda Gratuidade In REGIS Mario Luiz Delgado COLTRO Antonio Carlos Mathias Org Separação 2010 v 1 p 127 Como outro argumento substancial merece destaque o que consta no art 1º do Novo Código de Processo Civil comando que aproxima as normas processuais da Constituição Federal de 1988 O processo civil será ordenado disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil observandose as disposições deste Código De todo modo com certeza a permanência ou não da gratuidade do inventário extrajudicial para os que se declararem pobres será debatida nos próximos anos de forma constante e profunda tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência Nessa discussão o presente autor já firma a sua posição de manutenção dos atos gratuitos para o inventário extrajudicial Pelos dois textos instrumentais o anterior e o atual constatase que sendo as partes capazes e inexistindo testamento poderão os herdeiros optar pelo inventário extrajudicial O requisito da inexistência do testamento já vinha sendo contestado por muitos no meio jurídico existindo decisões de primeira instância que afastam tal elemento essencial quando todos os herdeiros forem maiores capazes e concordantes com a via extrajudicial A questão foi anteriormente julgada pela 2ª Vara de Registros Públicos da Comarca de Capital de São Paulo tendo sido prolatada a decisão pelo magistrado Marcelo Benacchio em abril de 2014 A dúvida havia sido levantada pelo 7º Tabelião de Notas da Comarca da Capital com pareceres favoráveis à dispensa do citado requisito de representante do Ministério Público e do Colégio Notarial do Brasil Seção São Paulo este último apoiado em entendimento do Instituto Brasileiro de Direito de Família IBDFAM Ponderou o julgador naquela ocasião que as posições que admitem o inventário extrajudicial havendo testamento são entendimentos respeitáveis voltados à eficiente prestação do imprescindível serviço público destinado à atribuição do patrimônio do falecido aos herdeiros e legatários Ideologicamente não poderíamos deixar de ser favoráveis a essa construção na crença da necessidade da renovação do Direito no sentido de facilitar sua aplicação e produção de efeitos na realidade social econômica e jurídica No entanto seguindo outro caminho deduziu o magistrado em trechos principais de sua sentença que não obstante é necessário adequar a compreensão ao ordenamento jurídico conforme nossos estudos e ditames da ciência jurídica pena da ausência de legitimidade de sua concreção no meio social Não estamos aqui a defender um retorno ao positivismo tampouco uma interpretação limitada em conformidade à célebre assertiva de Montesquieu o juiz é a boca que pronuncia as sentenças da lei Diante disso a construção e interpretação dos fundamentos da presente decisão administrativa passará pelo equilíbrio e comunicação do Direito com suas finalidades todavia sempre preso ao dado legislativo como emanação das opções estatais pelo fio condutor da soberania estatal Mesmo assim modestamente no momento pensamos não ser possível a lavratura de inventário extrajudicial diante da presença de testamento válido Há diversidade entre a sucessão legítima e testamentária no campo da estrutura e função de cada qual para tanto conforme Norberto Bobbio Da estrutura à função Barueri Manole 2007 p 53 devemos indagar não apenas a estrutura como o direito é feito mas também a função para que o direito serve e nesse pensamento vamos concluir pela diversidade estrutural e funcional das espécies de sucessão Somente na sucessão testamentária existe um negócio jurídico a ser cumprido o que por si só implica a diversidade dos procedimentos previstos em lei para atribuição dos bens do falecido Enfim o ordenamento jurídico aproxima determina e impõe o processamento da sucessão testamentária em unidade judicial como se depreende dos regramentos atualmente incidentes e dos institutos que cercam a sucessão testamentária daí a razão da parte inicial do art 982 caput do Código de Processo Civil iniciar excepcionando expressamente a possibilidade de inventário extrajudicial no caso da existência de testamento independentemente da existência de capacidade e concordância de todos interessados na sucessão porquanto há necessidade de se aferir e cumprir conforme os limites impostos à autonomia privada na espécie a vontade do testador o que não pode ser afastado mesmo concordes os herdeiros e legatários Com o devido respeito os diplomas legais que exigem a inexistência de testamento para que a via administrativa do inventário seja possível devem ser mitigados especialmente nos casos em que os herdeiros são maiores capazes e concordam com esse caminho facilitado Nos termos do art 5º da Lei de Introdução o fim social da Lei 114412007 foi a redução de formalidades devendo essa sua finalidade sempre guiar o intérprete do Direito O mesmo deve ser dito quanto ao Novo CPC inspirado pelas máximas de desjudicialização e de celeridade Consignese a propósito do debate que o IBDFAM com entidades representativas dos cartórios protocolou em 16 de julho de 2014 pedido de providências junto ao Conselho Nacional de Justiça CNJ para que o inventário extrajudicial seja possível mesmo quando houver testamento O próprio Colégio Notarial do Brasil aprovou enunciado em seu XIX Congresso Brasileiro realizado entre 14 e 18 de maio do mesmo ano estabelecendo que é possível o inventário extrajudicial ainda que haja testamento desde que previamente registrado em Juízo ou homologado posteriormente perante o Juízo competente Esperase que em breve o CNJ dê uma resposta positiva quanto à temática Como reforço para a tese na VII Jornada de Direito Civil de 2015 foi aprovado enunciado prevendo que após registrado judicialmente o testamento e sendo todos os interessados capazes e concordes com os seus termos não havendo conflito de interesses é possível que se faça o inventário extrajudicial Enunciado n 600 Como destacávamos na 9ª edição desta obra no 42 contexto dessas afirmações aguardávamos que novas decisões judiciais surgissem sob a égide do Novo Código de Processo Civil pensando o Direito das Sucessões de outro modo mais concreto e efetivo socialmente Foi justamente o que aconteceu em 2016 pois o Provimento n 37 da CorregedoriaGeral do Tribunal de Justiça de São Paulo passou a aplicar exatamente o teor do Enunciado n 600 da VII Jornada de Direito Civil Conforme decisão do DesembargadorCorregedor Manoel de Queiroz Pereira Calças diante da expressa autorização do juízo sucessório competente nos autos do procedimento de abertura e cumprimento de testamento sendo todos os interessados capazes e concordes poderão ser feitos o inventário e a partilha por escritura pública que constituirá título hábil para o registro imobiliário Poderão ser feitos o inventário e a partilha por escritura pública também nos casos de testamento revogado ou caduco ou quando houver decisão judicial com trânsito em julgado declarando a invalidade do testamento observadas a capacidade e a concordância dos herdeiros Nas hipóteses do subitem 1291 o Tabelião de Notas solicitará previamente a certidão do testamento e constatada a existência de disposição reconhecendo filho ou qualquer outra declaração irrevogável a lavratura de escritura pública de inventário e partilha ficará vedada e o inventário farseá judicialmente Em suma por bem a posição aqui defendida acabou por ser a vencedora no Tribunal Paulista Como aspecto final sobre o assunto ainda em 2016 no mês de agosto o mesmo Conselho da Justiça Federal promoveu a I Jornada sobre Solução Extrajudicial de Conflitos sob a coordenação do Ministro Luís Felipe Salomão também com a aprovação de enunciados sobre a extrajudicialização do direito Umas das propostas aprovadas amplia o sentido do Enunciado 600 da VII Jornada de Direito Civil possibilitando o inventário extrajudicial se houver testamento também nos casos de autorização do juiz do inventário Nos termos do Enunciado n 85 havendo registro ou autorização do juízo sucessório competente nos autos do procedimento de abertura e cumprimento de testamento sendo todos os interessados capazes e concordes o inventário e partilha poderão ser feitos por escritura pública mediante acordo dos interessados como forma de pôr fim ao procedimento judicial Em suma notase que há uma saudável tendência de quebra da regra que afasta o inventário administrativo presente uma disposição de última vontade Superado tal aspecto de divergência o inventário extrajudicial não é forma obrigatória e sim facultativa como ainda será devidamente aprofundado Caso as partes prefiram o inventário judicial ao extrajudicial poderão os herdeiros dele se utilizar seguindo todas as normas do Estatuto Processual Civil que serão comentadas no presente capítulo Essa forma de apreciação persiste com a emergência do Novo Código Processual Ainda com o intuito de introdução do tema do inventário e da partilha cumpre expor o recente Provimento n 56 do Conselho Nacional de Justiça de julho de 2016 A norma exige a consulta ao Registro Central de Testamentos online para que se processem os inventários e as partilhas judiciais ou extrajudiciais Assim é preciso verificar a existência de testamentos como requisito essencial prévio para os procedimentos de inventário judicial ou extrajudicial Pensamos ser a norma administrativa louvável com o claro intuito de preservar a última vontade do falecido a sua autonomia privada manifestada em testamento Nesse contexto nos termos do seu art 1º os Juízes de Direito para o processamento dos inventários e partilhas judiciais e os Tabeliães de Notas para a lavratura das escrituras públicas de inventário extrajudicial deverão acessar o Registro Central de Testamentos OnLine RCTO módulo de informação da CENSEC Central Notarial de Serviços Compartilhados para buscar a existência de testamentos públicos e instrumentos de aprovação de testamentos cerrados A norma administrativa em complemento considera obrigatório para o processamento dos inventários e partilhas judiciais bem como para lavrar escrituras públicas de inventário extrajudicial a juntada de certidão acerca da inexistência de testamento deixado pelo autor da herança expedida pela CENSEC art 2º do Provimento n 56 do CNJ O diploma não afasta as normas editadas pelas correspondentes CorregedoriasGerais da Justiça pelos Juízes Corregedores e pelos Juízes competentes na forma da organização de cada Estado art 3º do Provimento n 56 do CNJ Por fim está previsto que as CorregedoriasGerais de Justiça deverão dar ciência do seu teor obrigatório aos responsáveis pelas unidades do serviço extrajudicial art 4º Feitas tais considerações pontuese que o Código de Processo Civil em vigor pela ordem também traz regras quanto às colações arts 639 a 641 do CPC2015 correspondentes aos arts 1014 a 1016 do CPC1973 ao pagamento das dívidas arts 642 a 646 do CPC2015 arts 1017 a 1021 do CPC1973 à partilha arts 647 a 658 do CPC2015 que correspondem aos arts 1022 a 1030 do CPC1973 e ao arrolamento arts 659 a 667 do CPC2015 arts 1031 a 1038 do CPC1973 Tratase de um conjunto de regras procedimentais também importantes no processo de inventário que aqui devem ser estudadas com as devidas atualizações Por razões didáticas essas regras serão abordadas nos tópicos correspondentes a seguir após a análise das espécies de inventário e seus correspondentes procedimentos DAS ESPÉCIES DE INVENTÁRIO E SEUS PROCEDIMENTOS 421 4211 Após a edição da Lei 114412007 resta claro que a classificação do inventário sofreu relevantes alterações Isso porque o inventário deve ser dividido inicialmente em judicial e extrajudicial Assim primeiramente serão analisados todos os dispositivos do Código de Processo Civil sobre o inventário judicial e por fim a forma extrajudicial Inventário judicial Conforme as lições de Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim o inventário judicial é classificado em três espécies divisão a ser mantida na vigência do novo CPC AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides Inventário 2016 p 320 A primeira delas é o inventário judicial pelo rito tradicional inventário comum tratado nos arts 982 a 1030 do CPC1973 e nos arts 610 a 658 do CPC2015 A segunda modalidade é o inventário judicial pelo rito ou procedimento do arrolamento sumário previsto no art 1031 do CPC1973 e no art 659 do CPC2015 sendo cabível quando todos os interessados forem maiores e capazes abrangendo bens de quaisquer valores Por fim o inventário judicial pelo rito ou procedimento do arrolamento comum era regulamentado no art 1036 do CPC1973 viável quando os bens do espólio fossem de valor igual ou menor que 2000 OTN No Novo CPC está tratado pelo art 664 que felizmente utiliza parâmetro mais fácil de ser aferido qual seja o montante de mil salários mínimos Partese para o estudo dessas modalidades de inventário judicial de forma pontual seguindo sucessivamente a abordagem do inventário extrajudicial Inventário judicial pelo rito ou procedimento tradicional inventário comum Iniciandose o estudo do inventário pelo rito tradicional ou procedimento o art 983 do CPC1973 enunciava que o inventário e a partilha deveriam ser requeridos dentro de 60 dias a contar da abertura da sucessão ultimandose nos 12 meses subsequentes Devese ressaltar que o parágrafo único desse dispositivo que previa a possibilidade de o juiz da causa dilatar o último prazo havendo motivo justo foi revogado pela Lei 114412007 Com a modificação determinava o art 983 do antigo CPC que o magistrado poderia prorrogar o prazo de ofício ou a requerimento das partes O Novo Código de Processo Civil alterou a menção aos sessenta dias para abertura do inventário para dois meses mantendose o que é previsto quanto ao seu encerramento art 611 Também foi preservada a possibilidade de prorrogação por pedido do interessado ou de ofício pelo juiz A crítica que se fazia ao dispositivo anterior e que deve permanecer com o Estatuto Processual emergente é que ele não consagrava expressamente sanção em caso de descumprimento do mencionado prazo No entanto a ausência de previsão não impedia e não impedirá que cada Estado da Federação institua uma multa pelo retardamento do início ou da ultimação do inventário não havendo qualquer inconstitucionalidade nessa instituição conforme consta da Súmula 542 do Supremo Tribunal Federal Geralmente é isso o que se impõe nos casos de desobediência a esses prazos como bem comentam Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim tendo como parâmetro o sistema processual anterior É comum haver atraso na abertura do inventário Diversas as razões como o trauma decorrente da perda de um ente familiar dificuldades financeiras problemas na contratação de advogado ou necessidade de diligências para localização dos bens e sua documentação A inércia do responsável poderá ensejar a atuação de outro interessado na herança que tenha legitimidade concorrente art 988 do CPC ou providência ex officio art 989 do CPC Requerimento fora do prazo não implica indeferimento de abertura do inventário pelo juiz mesmo porque se trata de procedimento obrigatório não sujeito a prazo fatal Mas o atraso na abertura do processo de inventário quando superior a 60 sessenta dias acarretará acréscimo dos encargos fiscais pela incidência de multa de 10 sobre o importe a recolher além dos juros de mora Se o atraso for superior a 180 cento e oitenta dias a multa será de 20 previsão da Lei paulista 95911966 art 27 repisada pela Lei 107052000 artigo 21 inciso I AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides Inventários 2009 p 328329 A legitimidade para solicitar a abertura do inventário e a respectiva partilha constam do art 615 do Novo CPC que repete o art 987 do Estatuto Processual revogado a favor de quem estiver na posse e na administração do espólio Sem qualquer novidade estabelece o parágrafo único do novo preceito que esse requerimento será instruído com a certidão de óbito do autor da herança A legitimidade concorrente para a abertura do inventário está no art 616 do CPC2015 equivalente ao art 988 do CPC1973 sendo pertinente a seguinte tabela comparativa Novo Código de Processo Civil Código de Processo Civil Anterior Art 616 Têm contudo legitimidade concorrente Art 988 Tem contudo legitimidade concorrente I o cônjuge ou companheiro supérstite I o cônjuge supérstite II o herdeiro II o herdeiro III o legatário III o legatário IV o testamenteiro IV o testamenteiro V o cessionário do herdeiro ou do legatário V o cessionário do herdeiro ou do legatário VI o credor do herdeiro do legatário ou do autor da herança VI o credor do herdeiro do legatário ou do autor da herança VII o Ministério Público havendo herdeiros incapazes VII o síndico da falência do herdeiro do legatário do autor da herança ou do cônjuge supérstite VIII a Fazenda Pública quando tiver interesse VIII o Ministério Público havendo herdeiros incapazes IX o administrador judicial da falência do herdeiro do legatário do autor da herança ou do cônjuge ou companheiro supérstite IX a Fazenda Pública quando tiver interesse Partindo para a análise comparada dos comandos notase a inclusão expressa do companheiro como legitimado o que já era reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência antes do Novo CPC Conforme outrora destacamos essa equiparação entre casamento e união estável guiou a elaboração do Codex instrumental Entre os arestos anteriores seguindo essa trilha e a título de ilustração Descabe extinguir o processo de inventário sem exame do mérito por ilegitimidade ativa quando o pedido de abertura foi feito pela sedizente companheira que apesar de não ter requerido o reconhecimento da união estável em ação própria está com a posse dos bens do espólio não tendo sido sequer citados os herdeiros nominados A legitimidade para promover a abertura do inventário é tanto de quem estiver na posse e administração dos bens do espólio como também das demais pessoas a quem o legislador conferiu legitimação concorrente Inteligência dos art 987 e 988 do CPC Recurso parcialmente provido TJRS Apelação Cível 4590125020128217000 Canoas 7ª Câmara Cível Rel Des Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j 21112012 DJERS 27112012 A ementa transcrita já evidenciava que a relação constante do antigo art 988 do Código de Processo Civil de 1973 era exemplificativa numerus apertus e não taxativa numerus clausus premissa que deve prosperar com a Nova Lei Geral Processual Privada A propósito debatiase no passado e com grande intensidade se o companheiro homoafetivo também teria a referida legitimidade Com a decisão do Supremo Tribunal Federal de maio de 2011 não resta a menor dúvida quanto à equiparação total da união homoafetiva à união estável entre pessoas de sexos distintos o que engloba as regras relativas ao inventário ver Informativo n 625 do STF Ademais a partir da decisão do STF de 2016 que reconheceu amplos efeitos para a parentalidade socioafetiva e a viabilidade jurídica da multiparentalidade podese defender a plena inclusão do herdeiro socioafetivo no rol transcrito sem prejuízo ao herdeiro biológico ver Informativo n 840 do STF Outra alteração a ser pontuada no atual art 616 do Codex diz respeito à substituição do termo síndico da falência por administrador judicial da falência na linha das mudanças engendradas pela Lei de Falências Lei 111012005 Em complemento deve ser mantida a posição jurisprudencial segundo a qual se o herdeiro não realiza a abertura poderá fazêlo qualquer credor justamente pela legitimidade concorrente prevista nesse dispositivo processual Nesse sentido por todos Inventário Abertura Legitimidade do credor mas que apenas pode requerer a abertura do inventário após decorrido o prazo de 60 dias previsto no art 983 do CPC in albis para aquele que estiver na posse e administração do espólio arts I II III IV 983 987 e 988 do CPC TJSP Agravo de Instrumento 01162758120138260000 Acórdão 7210901 Taubaté 10ª Câmara de Direito Privado Rel Des João Carlos Saletti j 25062013 DJESP 07012014 Inventário Reclamação Art 1000 inc II CPC Pedido de abertura do processo de inventário e exercício da inventariança Legitimidade do credor Existência de herdeiros necessários Ordem legal 1 Decorrido in albis o prazo para a abertura do inventário de que trata o art 983 do CPC tem legitimidade concorrente qualquer interessado inclusive o credor do herdeiro Inteligência do art 988 inc VI CPC 2 No entanto essa legitimidade para abrir o inventário não afeta a legitimação para o exercício da inventariança devendo ser nomeado para tal múnus o herdeiro necessário que estiver na posse dos bens e administração do espólio já que não há cônjuge supérstite Inteligência do art 990 II do CPC Recurso provido por maioria TJRS Processo 70010615953 Comarca de Caxias do Sul 7ª Câmara Cível Juiz Rel Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j 23022005 Não há mais menção à possibilidade de abertura do inventário de ofício pelo juiz como constava do art 989 do CPC1973 O fundamento para tal retirada é o fato de que o inventário envolve interesses substancialmente patrimoniais de determinados interessados e não a ordem pública Ademais essa impossibilidade atual segue o princípio da inércia da jurisdição Feitas tais considerações de comparação reafirmese que o administrador do inventário é denominado inventariante Entre os clássicos explica Itabaiana de Oliveira que o termo nada mais significava senão a pessoa incumbida de inventariar os bens independentemente da qualidade de cônjuge meeiro ou de herdeiro qualidade esta essencial no cabeça do casal propriamente dito ITABAIANA DE OLIVEIRA Arthur Vasco Tratado 1952 v III p 793 Entre os contemporâneos leciona Maria Helena Diniz que a inventariança é encargo pessoal pois gera responsabilidade própria daquela que a exerce e da investidura isolada não podendo ser exercida conjuntamente por duas ou mais pessoas mesmo que no inventário se tenha mais de um espólio DINIZ Maria Helena Curso 2013 v 6 p 415 Até que o inventariante preste o compromisso continuará o espólio na posse do administrador provisório nomeado pelo juiz Tratase do conteúdo do art 613 do CPC2015 correspondente ao art 985 do CPC1973 sem qualquer mudança Esse administrador provisório ou ad hoc representa ativa e passivamente o espólio sendo obrigado a trazer ao acervo os frutos que desde a abertura da sucessão percebeu Tem ele direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fez Por fim responde esse administrador pelo dano a que por dolo ou culpa der causa clara hipótese de responsabilidade subjetiva Todos esses efeitos estão no art 614 do CPC2015 reprodução literal do antigo art 986 do revogado Estatuto Processual O direito de reembolso e a existência de uma responsabilidade subjetiva têm fundamento no fato de ser o administrador um possuidor de boafé e com justo título investido por um mandato legal Ainda no que diz respeito ao administrador provisório o art 1797 do CC2002 prevê a seguinte ordem para a sua nomeação Ao cônjuge ou companheiro se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão Ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens e se houver mais de um nessas condições ao mais velho Ao testamenteiro pessoa responsável pela administração do testamento À pessoa de confiança do juiz na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do magistrado Pelos exatos termos do dispositivo legal pode parecer que a ordem deve ser rigorosamente obedecida pois se utiliza a expressão sucessivamente Todavia o Código Civil brasileiro de 2002 adota um sistema aberto baseado em cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados com esteio na teoria tridimensional do Direito segundo a qual Direito é fato valor e norma e na ontognoseologia de seu principal idealizador o jurista Miguel Reale Dessa forma filosoficamente é inconcebível ter as relações que constam da codificação material privada em regra como relações fechadas e rígidas A nós parece que o Novo Código de Processo Civil segue a mesma linha aberta e principiológica em vários de seus dispositivos notadamente nos seus comandos inaugurais Nesse contexto melhor concluir como fazem Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim que a ordem de nomeação do administrador provisório é apenas uma ordem de preferência devendo o juiz analisar de acordo com as circunstâncias do caso concreto quem tem melhores condições de exercer o encargo AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides Inventários 2009 p 344345 Inventário 2016 p 326327 Adotando tal premissa vejamos aresto do Superior Tribunal de Justiça assim publicado no Informativo n 432 daquele Tribunal Superior Representação judicial Administrador provisório A Turma reiterou o entendimento de que enquanto não nomeado inventariante e prestado o compromisso arts 985 e 986 do CPC a representação ativa e passiva do espólio caberá ao administrador provisório o qual usualmente é o cônjuge supérstite uma vez que detém a posse direta e a administração dos bens hereditários art 1579 do CC1916 derrogado pelo art 990 I a IV do CPC e art 1797 do CC2002 Assim apesar de a herança ser transmitida ao tempo da morte do de cujus princípio saisine os herdeiros ficarão apenas com a posse indireta dos bens pois a administração da massa hereditária será inicialmente do administrador provisório que representará o espólio judicial e extrajudicialmente até ser aberto o inventário com a nomeação do inventariante a quem incumbirá representar definitivamente o espólio art 12 V do CPC Precedentes citados REsp 81173GO DJ 02091996 e REsp 4386MA DJ 29101990 STJ REsp 777566RS Rel Min Vasco Della Giustina Desembargador convocado do TJRS j 27042010 Como se depreende da leitura da ementa o julgado implicitamente admite a tese de que cabe ao juiz estabelecer quem deve assumir o encargo pois afirma que usualmente e não obrigatoriamente o administrador provisório será o cônjuge do falecido Sintetizando traz a conclusão de que a ordem de nomeação não é obrigatória nem rígida Todavia a questão não é pacífica pois há quem entenda pela necessidade de observação da ordem descrita no art 1797 da Norma Geral Privada Nesse sentido afirma Zeno Veloso que o art 1797 indica quem deve ser o administrador provisório da herança A ordem é sucessiva VELOSO Zeno Código 2012 p 2023 Na mesma linha essa parece ser a conclusão de Paulo Lôbo para quem a ordem é obrigatória e o investido legalmente na administração da herança apenas pode dela se eximir justificadamente por decisão judicial LÔBO Paulo Direito 2013 p 63 Também na jurisprudência nacional são encontradas ementas estaduais que seguem tal forma de pensar a título de exemplo TJSP Agravo de Instrumento 00482813620138260000 Acórdão 6693448 São Paulo 6ª Câmara de Direito Privado Rel Des Paulo Alcides j 25042013 DJESP 10052013 e TJPR Agravo de Instrumento 3510992 Acórdão 3340 Curitiba 16ª Câmara Cível Rel Juiz Convocado Joatan Marcos de Carvalho j 19072006 DJPR 04082006 Com o devido respeito aos professores por último citados verdadeiros ícones doutrinários para o presente autor melhor deduzir pela existência de mera ordem de preferência o que está mais bem adaptado aos valores do Direito Contemporâneo material e processual O art 617 do Novo CPC equivale ao art 990 da norma anterior o Código de Processo Civil enunciando as pessoas que podem ser nomeadas pelo juiz como inventariante Mais uma vez fazse necessária uma análise confrontada dos dois preceitos pela importância dessas regras Código de Processo Civil de 2015 Código de Processo Civil de 1973 Art 617 O juiz nomeará inventariante na seguinte ordem Art 990 O juiz nomeará inventariante I o cônjuge ou companheiro sobrevivente desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste I o cônjuge ou companheiro sobrevivente desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste Redação dada pela Lei nº 12195 de 2010 II o herdeiro que se achar na posse e na administração do espólio se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou se estes não puderem ser nomeados II o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou estes não puderem ser nomeados Redação dada pela Lei nº 12195 de 2010 III qualquer herdeiro quando nenhum deles estiver na posse e na administração do espólio III qualquer herdeiro nenhum estando na posse e administração do espólio IV o herdeiro menor por seu representante legal IV o testamenteiro se lhe foi confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída em legados V o testamenteiro se lhe tiver sido confiada a administração do espólio ou se toda a herança estiver distribuída em legados V o inventariante judicial se houver VI o cessionário do herdeiro ou do legatário VI pessoa estranha idônea onde não houver inventariante judicial VII o inventariante judicial se houver VIII pessoa estranha idônea quando não houver inventariante judicial Parágrafo único O inventariante intimado da nomeação prestará dentro de 5 cinco dias o compromisso de bem e fielmente desempenhar a função Parágrafo único O inventariante intimado da nomeação prestará dentro de 5 cinco dias o compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo Anotese que o dispositivo anterior do Código de Processo Civil de 1973 já havia sido alterado pela Lei 12195 de 2010 que trouxe duas interessantes mudanças A primeira é aquela que extirpou do Código de Processo Civil anterior a regra pela qual apenas seria nomeado inventariante o cônjuge casado pelo regime da comunhão de bens A mudança tinha sua razão de ser pois pelas regras sucessórias em vigor ainda que o cônjuge seja casado pelo regime da separação convencional de bens e inexista meação poderá ser herdeiro em concorrência com os descendentes nos termos literais do art 1829 inciso I do Código Civil Ressalve se que essa dedução pela concorrência na separação convencional de bens é seguida pela maioria da doutrina e agora também pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça como exposto no Capítulo 2 deste livro Por isso não se menciona apenas a comunhão universal de bens O Novo CPC como se nota reproduziu essa alteração em boa hora A segunda alteração engendrada pela Lei 121952010 foi a inclusão do companheiro ou convivente no rol de possíveis inventariantes Cabe pontuar que mesmo antes da alteração legal de 2010 em razão da proteção constitucional da união estável constante do art 226 3º da CF1988 era garantido ao convivente tal direito Por óbvio que a norma do Estatuto Processual anterior estava desatualizada uma vez que foi elaborada originalmente em período anterior ao reconhecimento da união estável como entidade familiar A propósito antes da reforma geral processual entendendo pela possibilidade de o companheiro ser inventariante cabe trazer à colação com destaque especial para o primeiro acórdão Inventariante Nomeação de companheira esposa eclesiástica Não contraria o artigo 990 do Código de Processo Civil que não se reveste de caráter absoluto A decisão que mantém como inventariante a pessoa que casada pelo religioso com o extinto com ele viveu em união familiar estável durante longos anos tendo o casal numerosos filhos Improcedência da impugnação manifestada por alguns dos filhos do leito anterior Interpretação a mais razoável da lei federal Recurso não conhecido STJ REsp 520CE 4ª Turma Rel Min Athos Carneiro j 12091989 DJ 04121989 p 17885 Inventário Companheira do de cujus que pretende nomeação como inventariante Inteligência do art 990 inciso I do CPC Observados o 3º do art 226 da CF e arts 1790 e 1797 do Código Civil Recurso provido TJSP Agravo de Instrumento 37851349 São Paulo 5ª Câmara de Direito Privado Rel Francisco Casconi j 27072005 vu O Novo CPC também repetiu a previsão sendo pertinente reforçar que a união estável é entidade familiar constitucionalmente protegida não havendo qualquer razão para não se admitir o companheiro do falecido como inventariante A afirmação ganha amparo relevante na recente decisão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade do art 1790 do Código Civil já com sete votos prolatados em agosto de 2016 Recurso Extraordinário 878694MG No tocante ao tema alguns Tribunais Estaduais vinham admitindo inclusive a legitimidade do companheiro homoafetivo cabendo transcrever as seguintes ementas por todas com entendimento a ser seguido na vigência do Novo Estatuto Processual Arrolamento de bens União homoafetiva Companheiro que quer ser nomeado inventariante Cabimento Inexistência de ascendentes descendentes ou herdeiros conhecidos até o 4º grau Farta prova documental carreada inclusive com declaração de convivência de longa data Presunção legal de que melhor inventariante é aquele que tem a posse e administra os bens conhecendo mais profundamente o estado do patrimônio Agravo a que se dá provimento TJSP Agravo de Instrumento 58651141 Acórdão 3244598 São Paulo 6ª Câmara de Direito Privado Rel Des Albano Nogueira j 18092008 DJESP 08102008 Sucessões Inventário Agravo de instrumento União homoafetiva Nomeação do sedizente companheiro como inventariante Possibilidade no caso concreto Ainda que a alegada união homoafetiva mantida entre o recorrente e o de cujus dependa do reconhecimento na via própria ante a discordância da herdeira ascendente o sedizente companheiro pode ser nomeado inventariante por se encontrar na posse e administração consentida dos bens inventariados além de gozar de boa reputação e confiança entre os diretamente interessados na sucessão Devese ter presente que inventariante é a pessoa física a quem é atribuído o múnus de representar o espólio zelar pelos bens que o compõem administrálo e praticar todos os atos processuais necessários para que o inventário se ultime em atenção também ao interesse público Tarefa que pelos indícios colhidos será mais eficientemente exercida pelo recorrente Consagrado o entendimento segundo o qual a ordem legal de nomeação do inventariante art 990 CPC pode ser relativizada quando assim o exigir o caso concreto Ausência de risco de dilapidação do patrimônio inventariado Recurso provido art 557 1ºA CPC TJRS Agravo de Instrumento 70022651475 7ª Câmara de Direito Privado Rel Maria Berenice Dias j 19122007 Reafirmese que com a decisão do Supremo Tribunal Federal de maio de 2011 não resta a menor dúvida sobre a legitimidade do companheiro homoafetivo para o inventário pois as regras relativas à união estável aplicamse por analogia à união homoafetiva Informativo n 625 do STF interpretação que deve permanecer com a emergência do Novo CPC A conclusão também deve atingir os casos de casamentos homoafetivos plenamente possíveis no Brasil também por força da decisão do Supremo Tribunal Federal e de outros Tribunais que passaram a seguir tal entendimento Vale lembrar que o Conselho Nacional de Justiça por meio da sua Resolução 175 de 2013 determinou que os Cartórios de Registros de Pessoas Naturais têm o dever de celebrar os casamentos homoafetivos Seguindo no estudo dos dois preceitos eles tratam do inventariante judicial art 617 inciso VII do CPC2015 e art 990 inciso V do CPC1976 presente quando exercida pelos órgãos auxiliares do juiz onde houver que assume a representação legal do espólio Somente funcionará se não for possível nomear o legal CARVALHO Dimas Messias CARVALHO Dimas Daniel Direito 2012 v VIII p 220 Entre os sucessionistas nacionais Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira sempre apontaram tratarse de uma figura que estaria em desuso entre nós os que continuam afirmando AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides Inventários 2004 p 344 Inventário 2016 p 325326 Todavia apesar da anotação dos últimos juristas alguns acórdãos podem ser encontrados sobre a figura em apreço reafirmada pelo Novo CPC diante de uma suposta utilidade De início citese acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que determinou a nomeação do inventariante judicial diante do grande conflito existente entre os herdeiros Conforme se retira da ementa do aresto patente a situação conflituosa entre os herdeiros é recomendável a nomeação de um inventariante judicial consubstanciado na pessoa de um terceiro que não possua interesse direto na destinação do patrimônio a ser administrado e que esteja distante dos contornos do conflito familiar inerente ao inventário A respeito da ordem de nomeação do inventariante esposada no art 990 do CPC é certo que não constitui um mandamento absoluto podendo ser relativizado se as circunstâncias do caso assim o exigirem Havendo desavenças entre os sucessores é forçoso observar que a nomeação de um deles para o encargo da inventariança pode gerar outros pontos de discordância postergando ainda mais a conclusão do feito TJSC Agravo de Instrumento 20020249926 Florianópolis 3ª Câmara de Direito Civil Rel Des José Volpato de Souza j 04042003 Ainda merece ser citado decisum do Tribunal Paulista que afastou o arquivamento do inventário pelo fato de que nenhum dos herdeiros quis assumir a inventariança A conclusão final é pela necessidade de nomeação de um inventariante judicial TJSP Agravo de Instrumento 61213349 Acórdão 3630478 São Paulo 1ª Câmara de Direito Privado Rel Des De Santi Ribeiro j 12052009 DJESP 18062009 Por fim cabe trazer à colação outros julgamentos mais recentes igualmente ilustrando a aplicação da categoria do inventariante judicial que não está tão em desuso assim tanto que foi confirmada pelo novel Estatuto Processual Agravo interno em agravo de instrumento Inventário Falecimento da viúva e dos filhos do falecido Nomeação de inventariante judicial Inconformismo Não se pode dizer teratológica a decisão que obedece à ordem estabelecida no art 990 do Código de Processo Civil Decisão que não causou à agravante qualquer ofensa de natureza processual Recurso a que se nega provimento TJRJ Agravo de Instrumento 00249647220118190000 16ª Câmara Cível Rel Des Carlos José Martins Gomes j 17012012 DORJ 27012012 p 213 Agravo de instrumento Inventário Impossibilidade de administração dos bens do espólio por um dos herdeiros Manifestas desavenças Nomeação de inventariante judicial Indispensabilidade A teor do art 990 V do CPC cabe ao juiz nomear inventariante judicial na condição de auxiliar do juízo quando manifestas as desavenças existentes entre os herdeiros do de cujus primitivamente nomeados para tal munus em nome de regular e célere andamento do inventário Agravo conhecido e desprovido TJGO Agravo de Instrumento 4166646920108090000 Aparecida de Goiânia Rel Des Eudelcio Machado Fagundes DJGO 15072011 p 192 Sobre a figura do inventariante dativo pessoa estranha idônea quando não houver inventariante judicial art 617 inciso VIII do CPC2015 e art 990 inciso VI do CPC1973 cabe lembrar que este assume os direitos e deveres da inventariança mas não é o representante legal do espólio em juízo uma vez que em tal hipótese todos os herdeiros e sucessores do falecido serão autores ou réus nas ações em que o espólio for parte art 12 1º do CPC1973 O art 75 1º do CPC de 2015 contém determinação similar de que sendo o inventariante dativo os sucessores do falecido serão intimados no processo no qual o espólio seja parte No entanto não serão apenas os sucessores do falecido a ser intimados pois também são interessados o cônjuge e o companheiro sobreviventes em vista do possível direito de meação sobre os bens deixados pelo autor da herança AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides de Inventário 2016 p 326 Aplicando essa forma de pensar do Superior Tribunal de Justiça cabe colacionar No caso de inventariante dativo o legislador entendeu que não haveria legitimidade para representação plena do espólio razão pela qual todos os herdeiros e sucessores são chamados a compor a lide Recurso especial não provido STJ REsp 1053806MG 2ª Turma Rel Min Herman Benjamin j 14042009 DJe 06052009 Conforme anotam Dimas Messias de Carvalho e Dimas Daniel de Carvalho a jurisprudência dominante tem exigido que o inventariante dativo seja domiciliado na Comarca onde corre o inventário o que facilita o seu processamento CARVALHO Dimas Messias CARVALHO Dimas Daniel Direito 2012 v VIII p 220 Na prática assim como ocorre com a figura do inventariante judicial o dativo tem nomeação nos casos em que existem grandes conflitos entre os herdeiros ou seja alta litigiosidade ou beligerância Nessa linha igualmente da jurisprudência Civil e processual Inventariança Remoção Nomeação de inventariante dativo Beligerância entre as partes Possibilidade de inviabilização do processo Súmula 7STJ Controvérsia afeta em parte a competência do Supremo Tribunal Federal Recurso extraordinário não interposto Súmula 126STJ I A remoção do inventariante substituindoo por outro dativo pode ocorrer quando constatada a inviabilização do inventário pela animosidade manifestada pelas partes II A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial Súmula 7STJ III Pretensão de reforma do julgado que ademais se sustenta na violação de dispositivos constitucionais sem que tenha sido interposto o recurso competente IV Recurso especial não conhecido STJ REsp 988527RS 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior j 24032009 DJe 11052009 Inventariante Remoção Nomeação de dativo Código de Processo Civil arts 995 e 990 A ordem de nomeação não é absoluta O fato de não se observar a ordem não implica ofensa ao art 990 Precedente do STJ REsp 520 DJ 04121989 Caso em que a nomeação do inventariante dativo se deveu a necessidade de eliminar as discórdias atuais e prevenir outras Recurso especial não conhecido STJ REsp 88296SP 3ª Turma Rel Min Nilson Naves j 03111998 DJ 08021999 p 275 Voltando à essência do quadro de confronto dos dois dispositivos processuais são percebidas duas inclusões no art 617 do CPC2015 notadamente nos seus incisos IV e VI O inciso IV do novo comando estabelece a viabilidade jurídica da nomeação como inventariante de herdeiro menor por seu representante legal caso dos pais ou tutores Afastase assim o entendimento jurisprudencial em contrário que não admitia essa possibilidade Assim por exemplo do Superior Tribunal de Justiça agora superado pela novel legislação instrumental Herdeiro menor ou incapaz não pode ser nomeado inventariante pois é impossibilitado de praticar ou receber diretamente atos processuais sendo que para os quais não é possível o suprimento da incapacidade uma vez que a função de inventariante é personalíssima Os herdeiros testamentários maiores e capazes preferem ao testamenteiro na ordem para nomeação de inventariante Existindo herdeiros maiores e capazes viola o inciso III do art 990 do CPC a nomeação de testamenteiro como inventariante STJ REsp 658831RS 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 15122005 DJ 01022006 p 537 Para o presente autor a inovação segue a linha de redução de burocracias e de facilitação dos procedimentos adotada pela novel legislação merecendo elogios Eventualmente caso os interesses dos menores sejam violados caberá a intervenção do Ministério Público conforme os arts 176 a 178 do Novo Codex Seguindo o estudo o inciso VI do art 617 do CPC2015 reconhece a legitimidade do cessionário do herdeiro ou do legatário para figurar como inventariante o que vem em boa hora diante da possibilidade de cessão de direitos hereditários admitida pelo art 1793 do Código Civil de 2002 De acordo com o caput do diploma material o direito à sucessão aberta bem como o quinhão de que disponha o coerdeiro pode ser objeto de cessão por escritura pública Aqui a novidade segue a linha da anterior jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e não a contraria como no caso do inciso anterior cabendo trazer à colação o seguinte aresto Inventário Nomeação de inventariante Alegação de ofensa ao art 990 do Código de Processo Civil Impugnação formulada por um dos herdeiros do de cujus à pessoa nomeada cessionário de direitos hereditários e dela credor por vultosa soma Matéria fáticoprobatória Recurso especial inadmissível A ordem prevista no art 990 do CPC não é absoluta podendo ser alterada em situação de fato excepcional Em sede de recurso especial não se reexamina matéria fáticoprobatória Incidência da Súmula n 7STJ Recurso especial não conhecido STJ REsp 402891RJ 4ª Turma Rel Min Barros Monteiro j 01032005 DJ 02052005 p 353 Consignese que alguns arestos estaduais seguiam essa mesma forma de julgar podendo ser colacionado o seguinte a ilustrar do Tribunal Paulista Cessionário que também era inventariante Inexistência de impedimento legal Alegação de incapacidade da cedente que não restou comprovada Hipóteses de erro ou dolo igualmente não verificadas Sentença mantida Recurso desprovido TJSP Apelação 02175342320078260100 Acórdão 7395033 São Paulo 6ª Câmara de Direito Privado Rel Des Eduardo Sá Pinto Sandeville j 27022014 DJESP 06052014 Expostas as duas inovações do art 617 do CPC2015 cabe pontuar que o entendimento majoritário da doutrina sempre foi no sentido de que o art 990 do CPC1973 traria uma ordem que deveria ser respeitada pelo magistrado o que é sustentado da mesma forma em relação ao Novo CPC por todos podem ser citados NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Comentários 2015 p 1444 No sistema anterior DINIZ Maria Helena Curso 2005 v 6 p 371 Assim sendo para essa corrente não caberia uma nomeação aleatória pelo juiz da causa pois a lei presume que as pessoas constantes do dispositivo são pela ordem as mais indicadas para assumir a incumbência Entretanto dessa constatação surgem algumas dúvidas práticas A primeira delas referese a saber se essa ordem é absoluta O Superior Tribunal de Justiça já entendeu que não conforme se retira do último aresto aqui colacionado que reconheceu a legitimidade do cessionário do herdeiro antes mesmo do Novo CPC REsp 402891RJ Destaquese que a premissa foi confirmada em julgado mais recente assim publicado no Informativo n 373 do STJ em caso envolvendo a nomeação de inventariante dativo Nomeação Inventariante dativo Noticiam os autos que a justificativa para a nomeação de inventariante dativo foi a animosidade entre as partes de um lado a viúva casada sob regime de comunhão universal de bens e a até então única filha conhecida do falecido do outro o recémdescoberto filho menor possível herdeiro representado pela mãe Apontam que tal animosidade é compreensível e até mesmo esperada assim como o questionamento quanto à filiação do menor uma vez que a esposa e a filha só souberam da existência do filho a partir de observação na certidão de óbito lançada em função da apresentação da certidão de nascimento do menor em que o ora falecido anteriormente o reconhecera como filho Questiona o REsp se houve violação à ordem legal de nomeação de inventariante conforme prevista no art 990 do CPC Isso posto a Ministra Relatora observa que este Tribunal já definiu não ter caráter absoluto aquela ordem para nomeação de inventariante podendo ser alterada em situação de fato excepcional quando o juiz tiver fundadas razões para tanto como no caso de existência de litigiosidade entre partes Diante do exposto a Turma não conheceu do recurso pois a firme convicção do juízo formada a partir dos elementos fáticos do processo veda o reexame em REsp Súm 7STJ Precedentes citados REsp 402891RJ DJ 02052005 REsp 283994SP DJ 07052001 e REsp 88296SP DJ 08021999 STJ REsp 1055633SP Rel Min Nancy Andrighi j 21102008 A segunda dúvida é saber se a ordem do dispositivo pode ser quebrada por força de testamento que nomeia o inventariante O presente autor entende que a previsão de cláusula que designa inventariante não obsta que o juiz siga a ordem estabelecida nas leis instrumentais pois esta deve ser analisada de acordo com o caso concreto Podese até defender que os dispositivos processuais o antigo e o novo constituem preceitos cogentes de ordem pública que não podem ser contrariados pela última disposição de vontade do morto De qualquer forma como contraponto vale repetir que a ordem não é absoluta mesmo sendo as normas cogentes Como outra última questão controversa reafirmese que o presente autor segue a premissa de que o rol de nomeação do inventariante não é taxativo mas exemplificativo Nessa linha vale relembrar os julgados do Superior Tribunal de Justiça que incluíam o companheiro como inventariante antes da alteração legislativa realizada no CPC1973 pela Lei 121952010 Por fim quanto à confrontação dos dois preceitos estabelece o parágrafo único do art 617 do CPC2015 que o inventariante intimado da nomeação prestará dentro de cinco dias o compromisso de bem e fielmente desempenhar a função Nesse ponto houve a substituição da palavra cargo pelo termo destacado o que vem em boa hora pois a expressão anterior poderia dar a impressão de uma atuação remunerada o que não ocorre no exercício da inventariança art 990 parágrafo único do CPC1973 No tocante às atribuições do inventariante dispunha o art 12 inciso V do CPC1973 que ele deve representar ativa e passivamente o espólio o que foi totalmente mantido pelo art 75 inciso VII do CPC2015 Também foi repetida a regra do antigo art 991 do CPC1973 pelo novo art 618 do CPC2015 tratando das incumbências do inventariante A primeira atribuição é a de representar o espólio ativa e passivamente em juízo ou fora dele observandose quanto ao inventariante dativo o disposto no art 75 1º do CPC2015 ou seja no que concerne à necessidade de intimação dos herdeiros O inventariante deve como segunda incumbência administrar o espólio velandolhe os bens com a mesma diligência como se seus fossem Na visão atual do Direito Privado podese associar a sua conduta à lealdade decorrente da boa fé objetiva O seu terceiro dever é o de prestar as primeiras e últimas declarações pessoalmente ou por procurador com poderes especiais Deve ele ainda exibir em cartório a qualquer tempo para exame das partes os documentos relativos ao espólio Incumbe também ao inventariante o dever de juntar aos autos certidão do testamento se houver A sexta atribuição é a de trazer à colação no inventário os bens recebidos pelo herdeiro ausente renunciante ou excluído O sétimo dever é o de prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe determinar Por fim como oitava atribuição incumbe ao administrador do inventário requerer a declaração de insolvência do falecido se for o caso O art 619 do CPC2015 lista outras de suas incumbências que necessitam no entanto de autorização do juiz da causa e da oitiva dos interessados como fazia o art 992 do CPC1973 sob pena de nulidade absoluta do ato como sustentado pela doutrina NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Comentários 2015 p 1448 ASSUMPÇÃO NEVES Daniel Amorim Novo CPC 2016 p 1033 Esses atos continuam sendo a a alienação de bens de qualquer espécie b a transação em juízo ou fora dele c o pagamento de dívidas do espólio d o pagamento das despesas necessárias para a conservação e o melhoramento dos bens do espólio Seguindo na análise dos procedimentos relacionados com o inventário judicial o Estatuto Processual continua a prever que dentro de vinte dias contados da data em que prestou o compromisso fará o inventariante as primeiras declarações das quais se lavrará termo circunstanciado art 620 do CPC2015 equivalente ao art 993 do CPC1973 sem modificação O dispositivo determina ainda que no termo assinado pelo juiz escrivão e inventariante serão exarados alguns dados No primeiro inciso há menção ao nome ao estado à idade e ao domicílio do autor da herança dia e lugar em que faleceu o de cujus bem ainda a expressão se deixou testamento A segunda previsão diz respeito ao nome ao estado à idade e à residência dos herdeiros e havendo cônjuge supérstite ou companheiro ao regime de bens do casamento ou da união estável Pontuese que a referência à última entidade familiar é inovação do comando na linha de equalização adotada pelo Novo CPC Devem constar também a qualidade dos herdeiros e o grau de parentesco com o inventariado art 620 inciso III do CPC2015 Quanto aos bens do espólio inclusive aqueles que devem ser conferidos à colação e dos bens alheios que nele forem encontrados deve estar incluída relação completa nos termos do inciso IV do art 620 do CPC2015 A norma estabelece a necessidade de descrição dos seguintes bens a os imóveis com as suas especificações nomeadamente local em que se encontram extensão da área limites confrontações benfeitorias origem dos títulos números das transcrições aquisitivas e ônus que os gravam b os móveis com os sinais característicos c os semoventes caso dos animais seu número espécies marcas e sinais distintivos d o dinheiro as joias os objetos de ouro e prata e as pedras preciosas declarandoselhes especificadamente a qualidade o peso e a importância e os títulos da dívida pública bem como as ações quotas e títulos de sociedade mencionandoselhes o número o valor e a data f as dívidas ativas e passivas indicandoselhes as datas títulos origem da obrigação bem como os nomes dos credores e dos devedores g direitos e ações h o valor corrente de cada um dos bens do espólio Como se pode perceber a relação sem qualquer mudança perante a norma anterior é bem detalhada pela lei e deve ser respeitada para que o processamento do inventário tenha correto seguimento sem qualquer nulidade processual O 1º do art 620 do Novo CPC estabelece que nesse procedimento o juiz determinará que se proceda a ao balanço do estabelecimento se o autor da herança era empresário individual e b à apuração de haveres se o autor da herança era sócio de sociedade que não anônima Houve uma mudança de nomenclatura em confronto com o inc I do parágrafo único do art 993 do CPC1973 que mencionava o comerciante em nome individual A alteração se deu tendo em vista a superação do Direito Comercial pelo Direito Empresarial A título de exemplo de subsunção da última norma do preceito anterior que não foi alterada cabe trazer à nota recente aresto do Tribunal de Justiça de São Paulo com entendimento que vale para o novel diploma Inventário Impugnação de herdeiro ora agravado Nas primeiras declarações devem ser incluídos todos os bens do espólio e as dívidas ativas e passivas CPC art 993 IV Cotas da Padaria e Confeitaria devem ser incluídas para que sejam partilhadas entre os herdeiros na proporção da meação do autor da herança a fim de que se proceda à apuração de haveres mediante arbitramento por perito CPC art 993 parágrafo único inc II Dívidas passivas do espólio ressentem se de demonstração convincente quanto à sua existência devendo ser excluídas das primeiras declarações Recurso provido em parte TJSP Agravo de Instrumento 00907612920138260000 Acórdão 7111550 São Paulo 1ª Câmara de Direito Privado Rel Des Paulo Eduardo Razuk j 15102013 DJESP 08112013 Como novidade o 2º do art 620 do CPC2015 passou a enunciar expressamente que as primeiras declarações podem ser prestadas mediante petição firmada por procurador com poderes especiais à qual o termo se reportará A nova regra segue a ideia de redução de burocracias e agilização adotada pelo Novo Codex na linha do que ocorria na prática sucessionista Seguindo no estudo da matéria o Código de Processo Civil de 2015 na esteira do seu antecessor continua a elencar algumas penalidades contra o inventariante De início no que concerne à pena de sonegados expressa que só é possível arguila ao inventariante depois de encerrada a descrição dos bens com a declaração por ele feita de não existirem outros por inventariar art 621 do CPC2015 e art 994 do CPC1973 sem alteração Vale lembrar que a pena de sonegados é imposta ao herdeiro que deixa de informar o inventário sobre a existência de um bem a ser partilhado caso daqueles recebidos em doação sem a dispensa de colação A penalidade é a perda do direito em relação a tal bem como determina o art 1992 do Código Civil Como se sabe quando for citado nos termos do art 626 do CPC2015 e art 999 do CPC1973 o inventariante herdeiro terá a oportunidade de informar e descrever quais os bens do falecido estão na sua posse Se assim não o fizer estará sujeito a essa e a outras sanções legais O tema ainda será aprofundado no presente capítulo A remoção do inventariante consta do art 622 do Novo Estatuto Processual equivalente ao art 995 do CPC anterior A primeira hipótese de remoção ocorre se não prestar no prazo legal as primeiras e as últimas declarações A segunda se efetiva se não der ao inventário andamento regular se suscitar dúvidas infundadas ou se praticar atos meramente protelatórios O terceiro caso de remoção ocorre se por culpa sua se deteriorarem forem dilapidados ou sofrerem danos os bens do espólio hipótese de responsabilidade subjetiva Também será removido o inventariante que não defender o espólio nas ações em que for citado deixar de cobrar dívidas ativas ou não promover as medidas necessárias para evitar o perecimento de direitos O quinto caso de remoção está presente quando o inventariante não presta contas ou se aquelas que prestar não forem julgadas boas Por fim haverá remoção do inventariante se ele sonegar ocultar ou desviar bens do espólio Não houve alteração no tocante às hipóteses de remoção No entanto como novidade o Código de Processo Civil de 2015 passa a admitir a remoção do inventariante de ofício como fazia a jurisprudência superior por exemplo no caso da seguinte ementa Remoção de inventariante Ausência de cerceamento de defesa 1 Não se configura o cerceamento de defesa no caso de remoção de inventariante quando está presente o contraditório e pode o Juiz constatado qualquer dos vícios do art 995 do Código de Processo Civil promover de ofício a remoção 2 Recurso especial não conhecido STJ REsp 539898MA 200300644088 616051 Recurso Especial 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito j 29032005 DJ 06062005 p 318 Os procedimentos para essa remoção antes previstos nos arts 996 a 998 foram repetidos pelos arts 623 a 625 do Novo Codex Primeiramente requerida a remoção com fundamento em quaisquer dos motivos elencados o inventariante será intimado para no prazo de cinco dias defenderse e produzir provas O incidente da remoção correrá em apenso aos autos do inventário Decorrido o prazo com ou sem a defesa do inventariante o juiz decidirá Se remover o inventariante o juiz nomeará outro observada a ordem antes analisada Como não poderia ser diferente o contraditório deve ser instituído no processo de remoção do inventariante Até aqui arts 623 a 624 do CPC2015 houve apenas uma pequena alteração perante o sistema anterior qual seja o aumento do prazo para defesa do inventariante em caso de remoção que era de cinco e agora é de quinze dias confrontação entre o art 623 do CPC2015 e o art 996 do CPC1973 Decidindose pela remoção o inventariante entregará imediatamente ao substituto os bens do espólio No entanto se deixar de fazêlo será compelido mediante mandado de busca e apreensão no caso de bens móveis ou de imissão na posse no caso de bens imóveis art 625 do CPC2015 equivalente ao art 998 do CPC1973 O novo preceito traz um aditivo que não existia no sistema anterior qual seja a aplicação de uma multa em caso de não devolução dos bens a ser fixada pelo juiz em montante não superior a três por cento do valor dos bens inventariados Na opinião deste autor a multa pode eventualmente ser reduzida em casos de excessos mesmo sendo fixada judicialmente aplicandose o art 413 do Código Civil de 2002 que trata do controle equitativo da cláusula penal É a redação desse importante diploma material A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo tendose em vista a natureza e a finalidade do negócio Dando continuidade ao estudo do procedimento de inventário judicial apresentadas as primeiras declarações o juiz mandará citar para os termos do inventário e partilha o cônjuge o companheiro os herdeiros os legatários a Fazenda Pública o Ministério Público se houver herdeiro incapaz ou ausente e o testamenteiro se o finado deixou testamento art 626 caput do CPC2015 A inclusão do companheiro constitui novidade considerando o que estava no art 999 caput do CPC1973 o que vem em boa hora pela tutela constitucional da união estável conforme exaustivamente pontuado nesta obra A citação do cônjuge do companheiro do herdeiro ou do legatário pelo novo sistema darseá pelo correio art 626 1º do CPC2015 Assim não ocorrerá mais a citação por oficial de justiça nos casos de pessoas domiciliadas na Comarca por onde corria o inventário ou que aí fossem encontradas e por edital com prazo de 20 e 60 dias para todas as demais residentes no Brasil ou no estrangeiro art 999 1º do CPC1973 Sem dúvida a mudança visa à agilização dos procedimentos demorados em muitas situações concretas o que até já entrou para o folclore da prática sucessionista Visando a ampla publicidade dos atos de inventariança o novo sistema determina que em todas as hipóteses do procedimento sejam publicados editais Consignese que em todas as situações concretas em que não há a manifestação do herdeiro sem que se possa concluir pela aceitação ou recusa a jurisprudência tem admitido a nomeação de um curador especial e provisório o que deve ser mantido com a nova legislação Assim concluindo por todos Citação Edital Inventário Ausência de manifestação das legatárias Comunicação havida entre as duas legatárias e a advogada do antigo testamento que não permite concluir pela aceitação ou recusa do legado por não aceitação do encargo Necessidade de nomeação de curador especial que deve ser estendida na espécie Art 9º II do Código de Processo Civil Recurso provido em parte dispensada a expedição de carta rogatória devendo ser nomeado curador especial às legatárias citadas por edital TJSP Agravo de Instrumento 31514244São Paulo 1ª Câmara de Direito Privado Rel Elliot Akel j 02032004 vu Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal debateu a constitucionalidade da norma anterior art 999 1º do CPC1973 especialmente pela discrepância de tratamento de herdeiro assim concluindo conforme o seu Informativo n 523 O Tribunal por maioria desproveu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte e declarou a constitucionalidade do art 999 1º do CPC Art 999 Feitas as primeiras declarações o juiz mandará citar para os termos do inventário e partilha o cônjuge os herdeiros os legatários a Fazenda Pública o Ministério Público se houver herdeiro incapaz ou ausente e o testamenteiro se o finado deixou testamento 1º Citarseão conforme o disposto nos arts 224 a 230 somente as pessoas domiciliadas na comarca por onde corre o inventário ou que aí foram encontradas e por edital com o prazo de 20 vinte a 60 sessenta dias todas as demais residentes assim no Brasil como no estrangeiro O acórdão recorrido reputara válida a citação por edital de herdeiro e de seu cônjuge domiciliados em comarca diversa daquela em que processado o inventário Os recorrentes alegavam que não deveriam ter sido citados por esse modo haja vista possuírem endereço certo e sustentavam ofensa aos princípios da isonomia da ampla defesa do contraditório e do devido processo legal no reconhecimento da constitucionalidade do referido dispositivo v Informativo n 521 Salientando tratarse de dispositivo vetusto que já constava do Código de Processo Civil anterior entendeuse que a citação por edital em processo de inventário seria perfeitamente factível até mesmo para se acelerar a prestação jurisdicional Ressaltouse também que qualquer irregularidade poderia ser enfrentada nas instâncias ordinárias Vencido o Min Marco Aurélio que dava provimento ao recurso e assentava a inconstitucionalidade do art 999 1º do CPC ao fundamento de que o inventário se processa sob o ângulo da jurisdição voluntária mas a partir do momento em que a legislação indica o necessário conhecimento de herdeiros sabendose quem eles são e onde estão a ciência não poderia ser ficta e sim realizada por meio de carta precatória sob pena de se colocar em segundo plano a regra segundo a qual se deve tanto quanto possível promover a ciência de fato quanto ao curso do processo de inventário Vencido também o Min Celso de Mello que acompanhava a divergência e afirmava que a citação ficta mediante edital teria caráter excepcional e não viabilizaria o exercício pleno do direito ao contraditório STF RE 552598RN Rel Min Menezes Direito 08102008 Como se nota houve divergência no julgamento na Corte Suprema brasileira e talvez por isso a mudança veio em boa hora sem qualquer diferenciação quanto à forma de citação dos interessados no inventário Ainda no que interessa aos procedimentos de citação preceitua o 2º do art 626 do CPC2015 que das primeiras declarações extrairseão tantas cópias quantas forem as partes na linha exata do que estava no mesmo parágrafo do antigo art 999 Houve alteração no parágrafo seguinte pois a citação por oficial de justiça não é mais a regra Antes mencionavase que o oficial de justiça ao proceder à citação entregaria um exemplar a cada parte art 999 3º do CPC1973 Agora apenas se expressa que a citação por carta será acompanhada de cópia das primeiras declarações o que igualmente facilitou o procedimento 3º do art 626 do CPC2015 No que tange à Fazenda Pública ao Ministério Público e eventual testamenteiro incumbe ao escrivão remeter cópias dos autos art 626 4º do CPC2015 equivalente ao art 999 4º do CPC1973 A última regra do mesmo modo vale para o advogado da parte que já estiver representada nos autos visando a dar mais agilidade ao processamento do inventário Concluídas as citações abrirseá vista às partes em cartório e pelo prazo comum de quinze dias para se manifestarem sobre as primeiras declarações art 627 caput do CPC2015 O prazo foi aumentado dos dez dias anteriores como estava na cabeça do art 1000 do CPC1973 Sem qualquer alteração conforme os incisos dos dois comandos em casos tais cabe à parte do processo de inventário arguir erros e omissões reclamar contra a nomeação do inventariante e contestar a qualidade de quem foi incluído no título de herdeiro Havendo impugnação quanto a erros e omissões e julgada esta procedente o juiz mandará retificar as primeiras declarações art 627 1º do CPC2015 correspondente ao art 1000 parágrafo único do CPC1973 Se o juiz acolher o pedido de reclamação da nomeação do inventariante nomeará outro observada a preferência legal art 627 2º do CPC2015 também correspondente ao art 1000 parágrafo único do CPC1973 Por fim verificando o magistrado que a disputa sobre a qualidade de herdeiro demanda produção de provas que não a documental o juiz remeterá a parte para as vias ordinárias e sobrestará até o julgamento da ação a entrega do quinhão que na partilha couber ao herdeiro admitido art 627 3º do CPC2015 Aqui houve uma alteração relevante perante a parte final do antigo parágrafo único do art 1000 do CPC1973 que fazia menção à matéria de alta indagação expressão substituída pelo termo anteriormente destacado Em suma um conceito legal indeterminado com alto grau de subjetividade foi substituído por uma construção mais objetiva baseada na produção de prova documental Para o presente autor a substituição pode trazer mais certeza e segurança para o procedimento do inventário cabendo elogios em tal aspecto Entretanto por outra via um termo mais fechado retira a possibilidade de o juiz considerar novas situações no futuro como é comum quando se utilizam conceitos legais indeterminados e cláusulas gerais Em tal ponto a mudança pode ser desfavorável Somente a prática poderá demonstrar se a alteração foi boa ou ruim tendo este autor dúvidas nesse momento De qualquer maneira uma situação que encontrará maior estabilidade com a mudança apontada diz respeito ao reconhecimento da união estável e à inclusão da companheira ou convivente como herdeira no inventário Nesse contexto pontuese que muitos arestos das Cortes Estaduais vinham entendendo que a existência dessa união livre e informal seria uma questão de alta indagação que deveria ser resolvida no âmbito próprio nas citadas vias ordinárias Por todos cabe colacionar Inventário O caso encerra típica hipótese de questão de alta indagação a qual deve ser solucionada em ação própria tal como decorre do artigo 984 do CPC O fato de a agravante receber benefício previdenciário na qualidade de companheira do falecido é insuficiente para habilitála como herdeira nos autos do inventário seja porque a união estável é objeto de impugnação consistente seja pela necessidade de se definirem os termos inicial e final da convivência o que é dado relevante para a partilha dos bens do autor da herança Recurso provido em parte TJSP Agravo de Instrumento 01571442320128260000 Acórdão 6847896 São Paulo 9ª Câmara de Direito Privado Rel Des Piva Rodrigues j 25062013 DJESP 18072013 Agravo de instrumento Ação de inventário Reconhecimento incidental de união estável Impossibilidade no caso Questão de alta indagação Matéria remetida às vias ordinárias Recurso conhecido e desprovido TJPR Agravo de Instrumento 06955251 Londrina 11ª Câmara Cível Rel Juiz Conv Antonio Domingos Ramina Junior DJPR 16122010 p 389 Inventário Alegação de união estável Necessidade de ação própria Matéria de alta indagação Recurso improvido TJSP Agravo de Instrumento 990101378183 Acórdão 4648928 Guarulhos 8ª Câmara de Direito Privado Rel Des Caetano Lagrasta j 18082010 DJESP 07102010 Agravo de instrumento Inventário Reconhecimento de união estável Questão de alta indagação Remessa às vias ordinárias 1 O inventário é um processo com contornos próprios não havendo como nele serem discutidas questões de alta indagação 2 Deve a pretensa excompanheira ajuizar a ação própria para o reconhecimento da alegada união estável constituída com o falecido para ter reconhecido o seu direito sendo aconselhável a suspensão do processo de inventário em razão de aparentemente não existirem ascendentes e descendentes do de cujus caso em que confirmada aquela união terá a companheira direito à totalidade da herança art 2º inc III da Lei 89711994 3 Negase provimento ao recurso TJMG Proc 105150501414790001 Piumhi 4ª Câmara Cível Rel Célio César Paduani j 06042006 vu Em regra o presente autor sempre se filiou a essa forma de julgar pois os elementos caracterizadores da união estável previstos pelo art 1723 do CC2002 podem levantar dúvidas concretas sendo necessária uma ação específica para o seu reconhecimento e posterior dissolução Em reforço muitas vezes existem dificuldades para se determinarem o início e o fim da união estável o que é fundamental para a questão sucessória Como é notório esse comando civil dispõe que são requisitos essenciais da união estável a existência de um relacionamento público contínuo e duradouro estabelecido com o objetivo de constituição de família Os conceitos como se notam são abertos havendo grande variação de interpretação na doutrina e na jurisprudência nacionais conforme está exposto no Volume 5 desta Coleção de Direito Civil Todavia este autor sempre entendeu que se a união estável estivesse devidamente provada no feito tal forma de julgar ficaria em xeque A concretizar podem ser citadas as hipóteses de existência de uma escritura pública de união estável Com a redação do Novo CPC não restam dúvidas de que a inclusão da companheira deve ser imediata em situações tais sem a necessidade de debate nas vias ordinárias Seguindo esse entendimento da jurisprudência anterior Agravo de instrumento Inventário Decisão que remete as partes às vias ordinárias para alcançar o reconhecimento de união estável havida com o de cujus Inadequação Farta prova documental da convivência e ausência de contrariedade dos herdeiros Questão que não se configura como de alta indagação Inteligência do art 984 do Código de Processo Civil Decisão reformada Recurso provido TJPR Agravo de Instrumento 07902385 Londrina 12ª Câmara Cível Rel Des Clayton Camargo DJPR 06102011 p 524 Agravo de instrumento Inventário Insurgência da agravante contra a decisão que houve por alta indagação os pedidos por ela formulados de meação participação na herança e direito real de habitação União estável é fato e como tal satisfatoriamente comprovado nos autos por escritura pública outorgada pelo falecido pela sociedade igualitária na compra de imóvel igualmente constante de escritura pública e pela declaração de óbito feita pela agravante junto ao cartório civil Necessidade de interpretar a dicção alta indagação com o sentido voltado para os princípios jurídicos e a realidade da vida Questões decorrentes como meação direito sucessório e direito real de moradia devem à evidência ser resolvidas pelo juiz do inventário por serem exclusivamente de direito Agravo provido em parte para afastar a existência de questão de alta indagação e devolver a solução das questões jurídicas suscitadas ao juiz do inventário TJSP Agravo de Instrumento 01243346320108260000 Acórdão 4938338 9ª Câmara de Direito Privado São Paulo Rel Des João Carlos Garcia j 24082010 DJESP 01032011 Agravo de instrumento Inventário Reconhecimento de união estável Ausente questão de alta indagação Situação incontroversa Fartamente comprovada por documentos a união estável havida entre a agravante e o falecido não há razão para a remessa da discussão às vias ordinárias Deram provimento TJRS Agravo de Instrumento 70037325495 São Leopoldo 8ª Câmara Cível Rel Des Alzir Felippe Schmitz j 28102010 DJERS 08112010 Em outro exemplo que pode ser citado para a devida confrontação prática entre o CPC2015 e o CPC1973 o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu que era questão de alta indagação a discussão a respeito da existência de dívidas com empregada do casal envolvido Vejamos a ementa do julgado A dívida com a empregada não é do espólio sendo que a cessão de crédito e as dívidas representadas por notas promissórias bem como as decorrentes do fornecimento de alimentação constituem questões de alta indagação devendo tal discussão ter lugar nas vias ordinárias Recurso provido em parte TJRS Processo 70011748951 Lagoa Vermelha 7ª Câmara Cível Juiz Rel Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j 10082005 Fez o mesmo aquele pioneiro Tribunal gaúcho quanto às dívidas médicas relacionadas com o falecido e o seu funeral Inventário Habilitação de crédito Despesas médicas com o inventariado Discordância 1 Basta que não se verifique a concordância de um dos herdeiros apenas quanto ao crédito a ser habilitado para que as partes sejam remetidas às vias ordinárias mesmo que se trate de despesas médicas ou até funerárias com o inventariado 2 A impugnação não necessita de maior fundamentação pois a discussão deve ter lugar nas vias ordinárias constituindo questão de alta indagação a ser solvida Inteligência do art 1997 1º do CC e art 1018 do CPC Recurso do espólio provido em parte e desprovido o dos credores TJRS Processo 70010714004 Porto Alegre 7ª Câmara Cível Juiz Rel Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j 18052005 Pela mudança do texto processual nos casos expostos basta a existência de uma dívida líquida certa quanto à existência e determinada quanto ao valor que está vencida e provada documentalmente para que haja a inclusão como herdeiro ou interessado nos autos do inventário A propósito pontuese que os dois últimos casos como se pode perceber envolvem habilitação de crédito no inventário realizada por terceiro o que é plenamente possível sendo o caso típico o relacionado com o credor que deseja receber o que lhe é devido Partindo para outra concreção como se extrai de aresto do Superior Tribunal de Justiça as questões de fato e de direito atinentes à herança devem ser resolvidas pelo juízo do inventário salvo as exceções previstas em lei como as matérias de alta indagação referidas no art 984 CPC e as ações reais imobiliárias ou as em que o espólio for autor Com essas ressalvas o foro sucessório assume caráter universal tal como o juízo falimentar devendo nele ser solucionadas as pendências entre os herdeiros O ajuizamento de ação de rito ordinário por um herdeiro contra o outro cobrando o aluguel pelo tempo de ocupação de um dos bens deixados em testamento pelo falecido contraria o princípio da universalidade do juízo do inventário afirmada no art 984 do Código de Processo Civil uma vez não se tratar de questão a demandar alta indagação ou a depender de outras provas mas de matéria típica do inventário que como cediço é o procedimento apropriado para procederse à relação descrição e avaliação dos bens deixados pelo falecido Eventual crédito da herdeira pelo uso privativo da propriedade comum deve ser aventado nos autos do inventário para compensarse na posterior partilha do patrimônio líquido do espólio O ajuizamento de ação autônoma para esse fim não tem necessidade para o autor que se vê assim sem interesse de agir uma das condições da ação que se perfaz com a conjugação da utilidade e da necessidade STJ REsp 190436SP 4ª Turma Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 21062001 DJ 10092001 p 392 Em todos os casos citados no decisum agora havendo prova documental é plenamente possível a inclusão do interesse na inventariança A aludida habilitação de crédito daquele que foi preterido na herança consta do art 628 do CPC2015 dispositivo que deve ser confrontado com o art 1001 do CPC1973 seu correspondente conforme tabela a seguir Novo Código de Processo Civil Código de Processo Civil Anterior Art 628 Aquele que se julgar preterido poderá demandar sua admissão no inventário requerendoa antes da partilha 1º Ouvidas as partes no prazo de 15 quinze dias o juiz decidirá 2º Se para solução da questão for necessária a produção de provas que não a documental o juiz remeterá o requerente às vias ordinárias mandando reservar em poder do inventariante o quinhão do herdeiro excluído até que se decida o litígio Art 1001 Aquele que se julgar preterido poderá demandar a sua admissão no inventário requerendoo antes da partilha Ouvidas as partes no prazo de 10 dez dias o juiz decidirá Se não acolher o pedido remeterá o requerente para os meios ordinários mandando reservar em poder do inventariante o quinhão do herdeiro excluído até que se decida o litígio De início notase que o novo comando é mais bem organizado com dois parágrafos bem separados e não mais com todas as regras concentradas em um mesmo preceito Além disso o prazo para a manifestação dos interessados sobre a habilitação de crédito seguindo a linha de outros diplomas do mesmo Código de Processo Civil foi aumentado de dez para quinze dias Ademais anteriormente estabelecia a norma processual que se o pedido de inclusão não fosse acolhido e esse acolhimento ou não era atribuído aos herdeiros a questão seria remetida para as vias ordinárias Agora esse poder de impugnação foi praticamente retirado do sistema prevendo a nova norma que se para solução da questão for necessária a produção de provas que não a documental o juiz remeterá o requerente para as vias ordinárias Sem qualquer alteração em casos tais continua sendo possível que o juiz mande reservar em poder do inventariante o quinhão do herdeiro excluído até que se decida o litígio remetido para as vias comuns Para o presente autor o dispositivo continuará a ser aplicado para a companheira que não foi incluída no inventário conforme apontava a doutrina especializada AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides Inventários 2006 p 366 Consignese que esse também era o entendimento jurisprudencial a ser mantido com o Novo CPC ver por todos STJ REsp 310904SP 4ª Turma Rel Min Jorge Tadeo Flaquer Scartezzini j 22022005 DJU 28032005 p 258 TJRS Agravo de Instrumento 5012395520128217000 Porto Alegre 8ª Câmara Cível Rel Des Ricardo Moreira Lins Pastl j 28022013 DJERS 06032013 TJMG Agravo de Instrumento 10024101499481001 Rel Des Sandra Fonseca j 31072012 DJEMG 10082012 e TJSP Agravo de Instrumento 59987342 Acórdão 3364476 Socorro 8ª Câmara de Direito Privado Rel Des Salles Rossi j 19112008 DJESP 12122008 Novamente pontuese que com a tão comentada decisão do STF que equiparou a sucessão do companheiro ao cônjuge tal afirmação ganha ainda mais força Recurso Extraordinário 878694MG julgada em agosto de 2016 com sete votos O que muda é a análise da impugnação para a remessa às vias ordinárias Havendo prova documental que ateste a existência da união estável a habilitação deve ser deferida imediatamente Nesse ponto cabe fazer mais uma confrontação entre os arts 612 do CPC2015 e o 984 do CPC1973 para verificar como deve ser guiado o juiz no processo de inventário presente outra alteração significativa Novo Código de Processo Civil Código de Processo Civil Anterior Art 612 O juiz decidirá todas as questões de direito desde que os fatos relevantes estejam provados por documento só remetendo para as vias ordinárias as questões que dependerem de outras provas Art 984 O juiz decidirá todas as questões de direito e também as questões de fato quando este se achar provado por documento só remetendo para os meios ordinários as que demandarem alta indagação ou dependerem de outras provas Como primeira mudança notase que o texto inicial ficou mais claro pois são mencionadas as questões de direito com fatos relevantes que estejam provados por documentos e não mais questões de direito e de fato provadas por documentos totalmente desconectadas Em relação à remessa às vias ordinárias somente ocorrerá se houver dependência de outras provas que não a documental caso da oitiva de testemunhas Não há mais previsão quanto às questões de alta indagação termo indeterminado que foi retirado do sistema processual Reiterese que somente a prática terá condão de demonstrar se a mudança foi boa ou não Encerrando essa fase enuncia o art 629 do Novo Código de Processo que a Fazenda Pública no prazo de quinze dias após a vista para a manifestação quanto às primeiras declarações informará ao juízo de acordo com os dados que constam de seu cadastro imobiliário o valor dos bens de raiz descritos nas primeiras declarações A única modificação perante o art 1002 do CPC1973 é a redução do prazo de vinte para quinze dias em uniformidade com outros preceitos relativos ao processo de inventário Depois dessa previsão o Novo Estatuto Processual continua a seguir o exemplo do anterior trazendo regras quanto à avaliação dos bens e ao cálculo do imposto arts 630 a 638 do CPC2015 equivalente aos arts 1003 a 1013 do CPC1973 A primeira delas estatui que findo o prazo de quinze dias para a manifestação quanto às primeiras declarações prazo que era de dez dias no sistema anterior repisese e não havendo qualquer impugnação ou já decidida a que tiver sido oposta o juiz nomeará um perito para avaliar os bens do espólio se não houver na comarca avaliador judicial art 630 caput do CPC2015 corresponde ao art 1003 caput do CPC1973 Continuam anotando Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery com razão que essa avaliação será dispensada do ponto de vista fiscal quando já há prova do valor dos bens cadastrados pelo poder público municipal para fim de cobrança de IPTU NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Comentários 2015 p 1457 Imaginamos que esse entendimento deve ser mantido com o Novo CPC que procurou agilizar os procedimentos judiciais Determina a norma ainda que nos casos envolvendo estabelecimento empresarial o juiz nomeará um perito para avaliação das quotas e apuração de haveres art 630 parágrafo único do CPC2015 Não há mais menção ao contador como estava no parágrafo do antigo art 1003 pois o expert pode até ser de outra área do conhecimento Também melhor tecnicamente falase em avaliação das quotas e não mais em levantamento do balanço No que diz respeito aos procedimentos da avaliação o perito deve seguir no que forem aplicáveis as regras previstas nos atuais arts 872 e 873 do CPC2015 É o que determina o art 631 do Novo Estatuto Processual equivalente ao antigo art 1004 do antigo CPC com referência aos seus arts 681 a 683 Vejamos as regras mencionadas nesse último dispositivo processual devidamente confrontadas com a norma anterior Conforme o novel art 872 a avaliação realizada pelo oficial de justiça constará de vistoria e de laudo anexados ao auto de penhora ou em caso de perícia efetuada por avaliador de laudo apresentado no prazo fixado pelo juiz devendose em qualquer hipótese especificar a os bens com as suas características e o estado em que se encontram b o valor dos bens Insta verificar que a norma atual manda aplicar a regra relativa à avaliação feita por oficial de justiça o que não ocorria no passado pois esta estava prevista no antigo art 680 que não era referido pelo anterior art 1004 Quanto aos requisitos do laudo são os mesmos que já estavam no art 681 caput do CPC anterior O 1º do art 872 do CPC2015 estabelece que quando o imóvel for suscetível de cômoda divisão a avaliação tendo em conta o crédito reclamado será realizada em partes sugerindose com a apresentação de memorial descritivo os possíveis desmembramentos para alienação A única mudança perante o art 681 parágrafo único do CPC1973 é a expressão do memorial descritivo que já era considerado anteriormente na prática sucessionista Efetivada a avaliação e sendo o caso apresentada a proposta de desmembramento as partes serão ouvidas no prazo de cinco dias art 872 2º do CPC2015 A inclusão desse curto lapso é novidade no sistema com os bons fins de agilizar o procedimento mais uma vez Outra mudança a ser pontuada é que foi retirada a menção aos títulos da dívida pública de ações de sociedades e de títulos de crédito negociáveis em bolsa Previa o antigo art 682 do CPC1973 que o valor a ser fixado seria o da cotação oficial do dia provada por certidão ou publicação no órgão oficial Essa regra não se aplica mais ao inventário Ademais muito ao contrário diante de dúvidas quanto ao seu valor real e para todos os casos o Estatuto Processual emergente passou a dispor em seu art 871 inciso II que não se procederá à avaliação quando se tratar de títulos ou de mercadorias que tenham cotação em bolsa comprovada por certidão ou publicação no órgão oficial Como o peritoavaliador é dotado de fé pública a regra é a não repetição da avaliação Entretanto essa premissa comporta exceções pois o art 873 do Novo CPC equivalente ao art 683 do CPC anterior trata da possibilidade de reiteração do estudo quando a se provar erro ou dolo do avaliador b se verificar posteriormente à avaliação que houve majoração ou diminuição do valor dos bens c houver fundada dúvida sobre o valor atribuído ao bem Em sentido quase semelhante aliás era o art 1010 do CPC1973 quanto ao inventário norma que não foi repetida por desnecessidade Também não foi repetida a premissa fixada no art 1005 do CPC1973 segundo o qual o herdeiro que requeresse durante a avaliação a presença do juiz e do escrivão pagaria as despesas da diligência Pela retirada da regra em questão parece que não será mais possível ao herdeiro fazer essa exigência o que aliás nunca foi usual Não se expedirá carta precatória para a avaliação de bens situados fora da Comarca por onde corre o inventário se eles forem de pequeno valor ou perfeitamente conhecidos do perito nomeado art 632 do CPC2015 repetição do art 1006 do CPC1973 A norma tem a sua razão de ser visando a uma maior agilidade ao processo de inventário eis que na grande maioria das vezes as partes ou herdeiros estão muito ansiosos pelo seu fim Em razão do pequeno valor a demorada expedição da precatória traria mais ônus que benefícios aos interessados A análise do que seja bem de pequeno valor deve ser feita caso a caso considerando também o patrimônio objeto da sucessão Também visando à facilitação e à agilidade do procedimento preconiza o art 633 do CPC2015 sem mudanças quanto ao art 1007 do CPC1973 que sendo capazes todas as partes não se procederá à avaliação se a Fazenda Pública concordar expressamente com o valor atribuído nas primeiras declarações aos bens do espólio Se os herdeiros concordarem com o valor dos bens declarados pela Fazenda Pública a avaliação cingirseá aos demais no caso aos bens móveis art 634 do CPC2015 reprodução literal do art 1008 do CPC Entregue o laudo de avaliação o juiz mandará que sobre ele se manifestem as partes no prazo de quinze dias que correrá em cartório art 635 caput do Novo CPC Mais uma vez o prazo foi aumentado sendo de dez dias na cabeça do antigo art 1009 do CPC1973 Consignese que é bem comum que as partes envolvidas com o inventário requeiram esclarecimentos ao perito avaliador Os parágrafos do comando legal continuam a trazer outros detalhamentos importantes Em primeiro lugar havendo impugnação quanto ao valor atribuído aos bens pelo perito o juiz a decidirá de plano à vista do que constar dos autos art 635 1º do CPC2015 e art 1009 1º do CPC1973 Julgando procedente a impugnação determinará o juiz que o perito retifique a avaliação observando os fundamentos da decisão art 635 2º do CPC2015 e art 1009 2º do CPC1973 Em tais diplomas também não houve qualquer mudança O mesmo deve ser dito quanto ao art 636 do Novo Estatuto segundo o qual sendo aceito o laudo pelas partes ou sendo resolvidas as impugnações suscitadas a seu respeito lavrarseá em seguida o termo de últimas declarações no qual o inventariante poderá emendar aditar ou completar as primeiras O comando equivale ao art 1011 do CPC1973 igualmente sem alterações Ouvidas as partes sobre as últimas declarações no prazo comum de quinze dias procederseá ao cálculo do tributo que varia de acordo com a legislação específica de cada Estado art 637 do CPC2015 Duas foram as modificações perante o art 1012 do CPC1973 Primeiro o prazo foi aumentado de dez para quinze dias Segundo substituiuse a expressão imposto por tributo melhor tecnicamente empregada na nossa opinião Não se pode esquecer o que ainda terá aplicação e na linha da Súmula 112 do Supremo Tribunal Federal que o imposto de transmissão causa mortis é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão ou seja da morte do de cujus Trata se de decorrência natural do droit de saisine regra segundo a qual com a abertura da sucessão transmitemse os bens para os herdeiros do falecido A encerrar essa fase feito o cálculo sobre ele serão ouvidas todas as partes no prazo comum de cinco dias que correrá em cartório e em seguida a Fazenda Pública art 638 do CPC2015 e art 1013 do CPC1973 Se houver impugnação julgada 4212 procedente ordenará o juiz novamente a remessa dos autos ao contabilista ou contador determinando as alterações que devam ser feitas no cálculo Cumprido o despacho o juiz julgará o cálculo do imposto Após seguem o recolhimento de imposto e das custas e a partilha que ainda será estudada neste capítulo Em relação aos dois comandos não houve qualquer alteração inclusive quanto ao prazo de cinco dias Para encerrar o estudo do inventário judicial pelo rito comum inventário comum notese que em razão de lei especial art 1º da Lei 68581980 e art 1º parágrafo único inciso I do Decreto 858451981 o pagamento dos valores devidos ao empregado é feito aos sucessores independentemente de inventário ou arrolamento Em suma tratandose de verbas trabalhistas os valores podem ser partilhados entre os herdeiros diretamente pelo juízo do Trabalho independentemente do inventário na esfera cível Não houve qualquer mudança quanto a tal regra em face do Novo CPC continuando ela a ter plena subsunção Inventário judicial pelo rito ou procedimento sumário Quanto ao arrolamento sumário é primaz a confrontação entre o art 659 do CPC2015 e o art 1031 do CPC1973 o último com a nova redação dada pela anterior Lei 114412007 Vejamos a tabela comparativa Novo Código de Processo Civil Código de Processo Civil Antigo Art 659 A partilha amigável celebrada entre partes capazes nos termos da lei será homologada de plano pelo juiz com observância dos arts 660 a 663 Art 1031 A partilha amigável celebrada entre partes capazes nos termos do art 2015 da Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil será homologada de plano pelo juiz mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas com observância dos arts 1032 a 1035 desta Lei 1º O disposto neste artigo aplicase também ao pedido de adjudicação quando houver herdeiro único 1º O disposto neste artigo aplicase também ao pedido de adjudicação quando houver herdeiro único 2º Transitada em julgado a sentença de homologação de partilha ou de adjudicação será lavrado o formal de partilha ou elaborada a carta de adjudicação e em seguida serão expedidos os alvarás referentes aos bens e às rendas por ele abrangidos intimandose o fisco para lançamento administrativo do imposto de transmissão e de outros tributos porventura incidentes conforme dispuser a legislação tributária nos termos do 2º do art 662 2º Transitada em julgado a sentença de homologação de partilha ou adjudicação o respectivo formal bem como os alvarás referentes aos bens por ele abrangidos só serão expedidos e entregues às partes após a comprovação verificada pela Fazenda Pública do pagamento de todos os tributos Começando pelo dispositivo anterior como o art 1031 fazia remissão ao art 1773 do Código Civil de 1916 a Lei 11441 de 4 de janeiro de 2007 apenas alterou sua redação para que se mencionasse o artigo correspondente qual seja o art 2015 do Código Civil de 2002 Frisese que não houve mudança no conteúdo da norma mas simples adequação ao atual Código Civil Estabelece o art 2015 do CC2002 que Se os herdeiros forem capazes poderão fazer partilha amigável por escritura pública termo nos autos do inventário ou escrito particular homologado pelo juiz No entanto o Novo CPC não faz mais menção a esse dispositivo civil o que não prejudica a sua incidência No mais os arts 660 a 663 agora referidos que tratam especificamente do arrolamento sumário equivalem aos antigos arts 1032 a 1035 Pontuese que apesar de o rito sumário ter desaparecido no Código de Processo Civil de 2015 pela não repetição do art 275 do CPC1973 acreditamos que a essa nomenclatura ainda pode ser utilizada sob a sua égide para o inventário Como bem ensinam Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim o arrolamento sumário é uma forma abreviada de inventário e partilha de bens havendo concordância de todos os herdeiros desde que maiores e capazes Observam os juristas que aqui não importam os valores dos bens a serem partilhados AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides de Inventário 2016 p 431 4213 Ainda em sede doutrinária de acordo com Dimas Messias de Carvalho e Dimas Daniel de Carvalho tratase de um procedimento judicial simplificado de inventário e partilha e ocorre quando as partes são capazes e podem transigir estiverem representadas e acordarem sobre a partilha dos bens qualquer que seja o valor arts 10311035 do CPC Os herdeiros apresentam o plano de partilha ao juiz que somente o homologa em um procedimento de jurisdição voluntária portanto não decide CARVALHO Dimas Messias CARVALHO Dimas Daniel Direito 2012 v VIII p 225 Em suma podese dizer que o seu fator predominante é justamente o acordo entre as partes envolvidas e a sua capacidade plena Para encerrar a confrontação constante da última tabela podem ser percebidas algumas alterações no 2º do novo comando instrumental O antigo art 1031 do CPC1973 estabelecia que transitada em julgado a sentença de homologação de partilha ou adjudicação o respectivo formal bem como os alvarás referentes aos bens por ele abrangidos só seriam expedidos e entregues às partes após a comprovação constatada pela Fazenda Pública do pagamento de todos os tributos Pelo novel diploma transitada em julgado a sentença de homologação de partilha ou adjudicação será lavrado o formal de partilha ou elaborada a carta de adjudicação Em seguida serão expedidos os alvarás referentes aos bens e rendas por ele abrangidos intimandose o fisco para lançamento administrativo do imposto de transmissão e de outros tributos porventura incidentes conforme dispuser a legislação tributária Em suma parecenos que pela nova norma os documentos mencionados são expedidos antes mesmo da verificação pelo Fisco cabendo a sua entrega se tudo estiver pago conforme a legislação tributária O procedimento como o próprio nome já diz é sumário visando a uma maior celeridade na partilha de bens Para o presente autor a nomenclatura deve ser mantida com o Novo CPC mesmo tendo sido abolido o procedimento sumário pela nova legislação instrumental Tanto isso é verdade que o art 660 utiliza a expressão destacada Nos termos desse preceito a demonstrar esse intuito célere os herdeiros na inicial a requererão ao juiz a nomeação do inventariante que designarem b declararão os títulos dos herdeiros e os bens do espólio c atribuirão o valor dos bens do espólio para fins de partilha Não houve qualquer mudança perante o art 1032 do Codex anterior seu correspondente Em regra o arrolamento sumário não comporta a avaliação de bens do espólio para qualquer finalidade art 661 do CPC2015 e art 1033 do CPC1973 A única ressalva feita pelos dispositivos referese à avaliação da reserva de bens art 663 do CPC2015 e art 1035 do CPC1973 Aqui novamente tudo sem mudanças Também visando a uma maior simplicidade ou facilitação no arrolamento sumário não serão conhecidas ou apreciadas questões relativas ao lançamento ao pagamento ou à quitação de taxas judiciárias e de tributos incidentes sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio o que é incompatível com a agilidade buscada pelo rito art 662 caput do CPC2015 e art 1034 caput do CPC1973 A taxa judiciária se devida será calculada com base no valor atribuído pelos herdeiros cabendo ao Fisco se apurar em processo administrativo valor diverso do estimado exigir a eventual diferença pelos meios adequados ao lançamento de créditos tributários em geral art 662 1º do CPC2015 art 1034 1º do CPC1973 O imposto de transmissão será objeto de lançamento administrativo conforme dispuser a legislação tributária não ficando as autoridades fazendárias adstritas aos valores dos bens do espólio atribuídos pelos herdeiros art 662 2º do CPC2015 e art 1034 2º do CPC1973 Encerrando os procedimentos determina o art 663 do Novo Estatuto Processual que a existência de credores do espólio não impedirá a homologação da partilha ou da adjudicação se forem reservados bens suficientes para o pagamento da dívida Essa reserva de bens será realizada pelo valor estimado pelas partes salvo se o credor regularmente notificado impugnar a estimativa Nesse último caso é que deverá ser executada a única forma de avaliação admitida no arrolamento sumário A exemplo de todas as outras regras não houve qualquer mudança perante o antigo art 1035 do antigo Código de Processo Civil Inventário judicial pelo rito ou procedimento do arrolamento comum Assim como fizemos com o estudo da modalidade anterior de arrolamento para a presente categoria é fundamental confrontar os arts 664 do CPC2015 e o art 1036 do CPC1973 Novo Código de Processo Civil Antigo Código de Processo Civil Art 664 Quando o valor dos bens do espólio for igual ou inferior a 1000 mil salários mínimos o inventário processarseá na forma de arrolamento cabendo ao inventariante nomeado independentemente de assinatura de termo de compromisso apresentar com suas declarações a atribuição de valor aos bens do Art 1036 Quando o valor dos bens do espólio for igual ou inferior a 2000 duas mil Obrigações do Tesouro Nacional OTN o inventário processarseá na forma de arrolamento cabendo ao inventariante nomeado independentemente da assinatura de termo de compromisso apresentar com suas declarações a espólio e o plano da partilha atribuição do valor dos bens do espólio e o plano da partilha Redação dada pela Lei nº 7019 de 31081982 1º Se qualquer das partes ou o Ministério Público impugnar a estimativa o juiz nomeará avaliador que oferecerá laudo em 10 dez dias 1º Se qualquer das partes ou o Ministério Público impugnar a estimativa o juiz nomeará um avaliador que oferecerá laudo em 10 dez dias Incluído pela Lei nº 7019 de 31081982 2º Apresentado o laudo o juiz em audiência que designar deliberará sobre a partilha decidindo de plano todas as reclamações e mandando pagar as dívidas não impugnadas 2º Apresentado o laudo o juiz em audiência que designar deliberará sobre a partilha decidindo de plano todas as reclamações e mandando pagar as dívidas não impugnadas Incluído pela Lei nº 7019 de 31081982 3º Lavrarseá de tudo um só termo assinado pelo juiz pelo inventariante e pelas partes presentes ou por seus advogados 3º Lavrarseá de tudo um só termo assinado pelo juiz e pelas partes presentes Incluído pela Lei nº 7019 de 31081982 4º Aplicamse a essa espécie de arrolamento no que couber as disposições do art 672 relativamente ao lançamento ao pagamento e à quitação da taxa judiciária e do imposto sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio 4º Aplicamse a esta espécie de arrolamento no que couberem as disposições do art 1034 e seus parágrafos relativamente ao lançamento ao pagamento e à quitação da taxa judiciária e do imposto sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio Incluído pela Lei nº 7019 de 31081982 5º Provada a quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas o juiz julgará a partilha 5º Provada a quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas o juiz julgará a partilha Incluído pela Lei nº 7019 de 31081982 Em relação ao parâmetro de valor dos bens para o arrolamento comum reafirmese que o Novo Código de Processo Civil constitui um notável avanço Isso porque a lei anterior utilizava o montante correspondente a 2000 Obrigações do Tesouro Nacional OTN Cabia e continua cabendo ao inventariante nomeado independentemente da assinatura de termo de compromisso apresentar com suas declarações a atribuição do valor dos bens do espólio e o plano da partilha Como se pode perceber essa forma de arrolamento não leva em conta eventual acordo entre as partes interessadas capazes como é no arrolamento sumário mas sim o valor dos bens inventariados Sobre o malfadado valor de 2000 OTN Obrigações do Tesouro Nacional tendo em vista a extinção do indexador pela Lei 77301989 sua quantificação em moeda nacional corrente sempre foi conturbada O índice anterior sempre se revelou inadequado e defasado sendo praticamente impossível saber o valor exato como pontuavam Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim já propondo anteriormente a mudança desse parâmetro para 500 salários mínimos AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides Inventários p 523524 Para os juristas citados no ano de 2009 se seguida a Tabela de atualização do Tribunal de Justiça de São Paulo o valor de 2000 OTN corresponderia a cerca de R 3882641 trinta e oito mil oitocentos e vinte e seis reais e quarenta e um centavos Com o fim de demonstrar a divergência anterior sobre tal intricado cálculo Dimas Messias de Carvalho e Dimas Daniel de Carvalho chegavam a outros montantes Levando em conta as informações constantes do site do Tribunal de Justiça de Minas Gerais ponderavam que por simples operação aritmética uma OTN com inclusão dos expurgos possui o valor de 35305 Sem expurgos valor 112314 Logo 2000 OTNS que substituem as ORTNS com inclusão dos expurgos inflacionários totalizam R 7061000 setenta mil seiscentos e dez reais valores que devem ser considerados para autorizar o inventário na forma de arrolamento sumário por melhor se aproximar da inflação real do período e dos valores que corresponderiam a duzentos salários mínimos fixados antes das modificações promovidas pela Lei 7019 de 31 de agosto de 1982 Considerando se a OTN sem os expurgos inflacionários o valor de 2000 OTNs seria reduzido sensivelmente a R 2246280 valor insignificante para fins de direitos sucessórios CARVALHO Dimas Messias CARVALHO Dimas Daniel Direito 2012 v VIII p 233234 Diante das enormes dificuldades dos cálculos em boa hora o novo Código de Processo Civil corrigiu tal forma de cálculo adotando o parâmetro de mil salários mínimos conforme se depreende da tabela exposta Como comentam Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim em versão mais recente de sua clássica obra a disposição relativa ao valor que gerava tantas dúvidas em vista da extinção daquele título governamental usado para fins de correção é modificada no CPC 2015 art 664 com adoção de parâmetro mais adequado com base no valor do salário mínimo AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides de Inventário 2016 p 445 Diante desse grande avanço esperase que o arrolamento sumário atinja a efetividade prática não alcançada na prática do Direito das Sucessões no Brasil Aprofundando os procedimentos se qualquer das partes ou o Ministério Público impugnar a estimativa anteriormente realizada pelo inventariante o juiz nomeará avaliador que oferecerá laudo em dez dias art 664 1º do CPC2015 e art 1036 1º do CPC1973 O que se percebe é que a elaboração desse laudo diferencia o arrolamento comum do arrolamento sumário Apresentado o laudo o juiz em audiência que designar deliberará sobre a partilha decidindo de plano todas as reclamações e mandando pagar as dívidas não impugnadas art 664 2º do CPC2015 e art 1036 2º do CPC1973 Lavrarseá de tudo um só termo assinado pelo juiz pelo inventariante e pelas partes presentes art 664 3º do CPC2015 A menção à assinatura do inventariante é novidade pois não constava do art 1036 2º do CPC1973 formalidade que deve ser observada a partir da vigência do Novo CPC Podem ser aplicadas ao arrolamento comum eventualmente as disposições antes analisadas previstas no art 672 do CPC2015 relativamente ao lançamento ao pagamento e à quitação da taxa judiciária e do imposto sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio É o que preconiza o 4º do art 664 da novel norma instrumental reproduzindo o mesmo parágrafo do antigo art 1036 do CPC1973 As normas em questão aproximam as duas formas de arrolamento Para findar os procedimentos provada a quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas o juiz julgará a partilha art 664 5º do CPC2015 e art 1036 5º do CPC1973 Como outra novidade a ser pontuada o Novo CPC passa a dispor em seu art 665 que será possível o caminho do arrolamento comum para o inventário ainda que haja incapaz desde que concordem todas as partes e o Ministério Público O comando parece introduzir alternativa para um procedimento abreviado para casos de menores caso seja seguida a literalidade de vedação para o inventário extrajudicial tema que será analisado a seguir Antes de adentrar no tema consignese que com enorme aplicação prática é interessante aqui anotar a existência de outras modalidades de inventário judicial que são muito bem apresentadas por Flávio Augusto Monteiro de Barros Manual 2005 v 1 p 304 e 305 Inventário orfanológico havendo herdeiro menor maior incapaz ausente ou desconhecido Inventário de provedoria quando o de cujus houver deixado testamento ou codicilo Inventário de maiores quando não havendo testamento todos os herdeiros forem maiores e capazes Inventário conjunto aquele que abrange mais de um espólio Inventário negativo nas hipóteses em que o de cujus não deixa bens No Volume anterior desta coleção vimos que há interesse em fazer esse inventário para que não se imponha a causa suspensiva do casamento prevista no art 1523 inciso I do CC A jurisprudência vem reconhecendo sua viabilidade e possibilidade mesmo que não haja um interesse patrimonial direto Inventário negativo Possibilidade da declaração judicial da inexistência de bens em nome do de cujus Interesse jurídico reconhecido Afastamento do decreto de extinção do feito Recurso provido TJSP Apelação Cível 26145241Suzano 1ª Câmara de Direito Privado Rel Elliot Akel j 08042003 vu Quanto ao inventário conjunto é pertinente comentar o art 672 do Novo CPC equivalente ao art 1043 do CPC1973 De acordo com o diploma emergente é lícita a cumulação de inventários para a partilha de heranças de pessoas diversas quando houver a identidade de pessoas entre as quais devam ser repartidos os bens b heranças deixadas pelos dois cônjuges ou companheiros e c dependência de uma das partilhas em relação à outra No caso desta última previsão se a dependência for parcial por haver outros bens o juiz pode ordenar a tramitação separada se melhor convier ao interesse das partes ou à celeridade processual parágrafo único do art 672 do CPC2015 A norma do Novo CPC é mais abrangente o que vem em boa hora pois a lei anterior mencionava a possibilidade de cumulação de inventários somente em relação ao cônjuge supérstite que falecesse antes da partilha Ademais não há mais a exigência expressa de inventariante único como constava do art 1043 1º do CPC1973 Apesar dessa ausência acreditamos que a premissa será mantida por ser costume anterior e diante da própria natureza da inventariança Além disso não há 422 previsão a respeito da necessidade de distribuição de dependência do segundo inventário que correria em apenso com o primeiro art 1043 1º do CPC1973 o que dependerá da praxe de cada Tribunal Por derradeiro sem qualquer mudança estrutural relevante estabelece o art 673 do CPC2015 equivalente ao art 1045 do CPC1973 que no caso de inventário conjunto que envolva cônjuge ou companheiro prevalecerão as primeiras declarações assim como o laudo de avaliação salvo se alterado o valor dos bens Inventário extrajudicial ou por via administrativa Conforme antes ressaltado com a edição da Lei 114412007 o art 982 da antiga Norma Processual recebeu nova redação atualizada posteriormente com a Lei 119652009 com a introdução do inventário extrajudicial O antigo comando foi repetido pelo art 610 do CPC2015 cuja transcrição é primaz para os devidos fins didáticos e de aprofundamento Art 610 Havendo testamento ou interessado incapaz procederseá ao inventário judicial 1º Se todos forem capazes e concordes o inventário e a partilha poderão ser feitos por escritura pública a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras 2º O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado ou por defensor público cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial Como visto infelizmente não há mais menção à possibilidade de gratuidade para o inventário como estava no antigo 2º do art 982 do CPC1973 Entretanto reafirmese a sua viabilidade pelos argumentos aqui antes aduzidos no início do capítulo Dúvida prática que surge no momento diz respeito à possibilidade de se fazer o inventário extrajudicial se houver nascituro já concebido do falecido Como se pode notar o dispositivo por último destacado não faz qualquer alusão a tal hipótese mas apenas a interessados incapazes Na verdade a menção à existência de nascituro consta apenas do art 733 do Novo CPC no tocante ao divórcio extrajudicial e à extinção da união estável in verbis O divórcio consensual a separação consensual e a extinção consensual de união estável não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais poderão ser realizados por escritura pública da qual constarão as disposições de que trata o art 731 De todo modo apesar da falta de expressão quanto ao nascituro para o inventário administrativo o Conselho Nacional de Justiça editou em 6 de junho de 2016 a Recomendação n 22 que tem como objetivo recomendar aos Tabelionatos de Notas dos Estados e do Distrito Federal que promovam a realização de inventário partilha separação consensual divórcio consensual e extinção consensual de união estável não havendo nascituro ou filhos incapazes art 1º Nos termos do parágrafo único da norma a existência de filhos ou herdeiros emancipados não obsta a realização por escritura pública de inventário partilha separação consensual divórcio consensual e extinção consensual de união estável aspecto que ainda será aqui aprofundado No mais está estabelecido que a utilização desta via extrajudicial deverá observar no que couber as regras dispostas pela Resolução CNJ 352007 art 2º Com o devido respeito resta claro que a norma administrativa confundiu as situações jurídicas pois somente há menção ao nascituro no citado art 733 do CPC2015 para a dissolução do casamento e da união estável e não para o inventário De toda sorte a recomendação tem sido seguida na prática Feito tal esclarecimento não se olvide que os principais objetivos da Lei 114412007 reafirmados pelo Novo CPC foram as reduções de burocracias e de formalidades para os atos de transmissão hereditária bem como a celeridade na linha da tendência atual de desjudicialização das contendas e dos pleitos Assim como ocorreu com o divórcio extrajudicial a lei de 2007 foi concisa e trouxe muito pouco a respeito do assunto cabendo à doutrina e à jurisprudência sanar as dúvidas decorrentes desses institutos No sistema anterior a ser mantido com o Novo Codex com o intuito de facilitar a prática dos inventários extrajudiciais a Resolução 352007 do Conselho Nacional de Justiça CNJ revelouse de grande importância para a compreensão desse novo instituto Vejamos os seus aspectos principais de forma detalhada De início é livre a escolha do tabelião para lavrar a escritura de inventário não havendo competência territorial para tanto art 1º da Resolução 35 do CNJ E não poderia ser diferente pelo fato de não existir a citada competência territorial para a lavratura de escrituras públicas no País Esse entendimento sem dúvida deve ser mantido com o Novo CPC O inventário extrajudicial não é obrigatório mas facultativo Pode ser solicitada a qualquer momento a suspensão pelo prazo de trinta dias ou a desistência da via judicial para promoção da via extrajudicial art 2º da Resolução 35 do CNJ Concluindo pela não obrigatoriedade do inventário extrajudicial cabe trazer à colação da jurisprudência na linha principiológica adotada pelo Novo Estatuto Processual Apelação cível Abertura de inventário Presença do interesse de agir Herdeiros necessários capazes e concordes Determinação do uso da via extrajudicial com extinção do processo por falta de interesse de agir Faculdade dos interessados Art 1º da Lei 114412007 do CPC Sentença anulada Recurso provido A Lei 114412007 que alterou o art 982 do CPC tão somente facultou a utilização do procedimento extrajudicial para o inventário não tornando obrigatório o uso daquela via para o inventário quando todos forem capazes e concordes A via administrativa é uma opção e uma faculdade dos interessados não uma obrigação Assim não há falar em falta de interesse de agir quando todos os herdeiros de comum acordo optam pela via judicial para processamento do inventário devendo o feito ter seu curso natural perante o juízo a quo Recurso conhecido e provido para tornar insubsistente a sentença e determinar o prosseguimento do processo TJMS Apelação Cível 20110198127000000 Paranaíba 4ª Turma Cível Rel Des Dorival Renato Pavan DJEMS 21072011 p 31 Apelação cível Inventário cumulado com adjudicação Extinção do feito por carência de ação Lei 114412007 Opção das partes mediante requisitos para realização do inventário na via judicial ou fora dele A Lei 11441 de 2007 que deu nova redação ao art 982 do CPC confere faculdade às partes de promoverem o inventário na via judicial ou por escritura pública se não houver testamento e interessado incapaz estando todos herdeiros e interessados concordes e representados por advogado Assim não pode o juízo extinguir a ação proposta para determinar às partes a realização do inventário extrajudicial Sentença desconstituída para prosseguimento do inventário Apelação parcialmente provida TJRS Apelação Cível 2429834020118217000 Candelária 7ª Câmara Cível Rel Des André Luiz Planella Villarinho j 19102011 DJERS 26102011 Arrolamento de bens Procedimento extrajudicial Faculdade da parte 1 O ordenamento jurídico faculta às partes realizarem inventário extrajudicial desde que observados os requisitos estabelecidos em Lei Todavia não impõe sua observância e quiçá veda a realização do inventário judicial Assim tendo a parte escolhido a via judicial impõese a cassação da sentença que extinguiu o feito 2 Recurso provido TJMG Apelação Cível 00344960720108130151 Cássia 8ª Câmara Cível Rel Des Vieira de Brito j 31032011 DJEMG 20072011 Seguindo no estudo da Resolução 35 do CNJ as escrituras públicas de inventário não dependem de homologação judicial e são títulos hábeis para o registro civil e o registro imobiliário para a transferência de bens e direitos bem como para a promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de valores art 3º da Resolução 35 do CNJ Nesse contexto com a escritura pública é possível realizar a transferência dos imóveis do falecido bem como de ações nominais valores depositados em contas bancárias e veículos de sua propriedade Sobre os bens móveis o Colégio Notarial do Brasil aprovou claro enunciado em seu XIX Congresso Brasileiro realizado em 2014 estabelecendo que os arts 982 do CPC e 3º da Resolução 35 do CNJ referemse inclusive aos bens móveis de forma que as instituições financeiras devem acatar as escrituras públicas para fins de levantamento de valores bem como a solicitação dos tabeliães de notas para expedir extrato de contas correntes de titularidade do de cujus Esperase que todas essas premissas sejam mantidas no futuro na vigência do Código de Processo Civil de 2015 Confirmando a desnecessidade de qualquer homologação judicial aresto do Tribunal de Minas Gerais aduziu que com o advento da Lei Federal 114412007 que alterou dispositivos do CPC passouse a admitir a realização de inventário e partilha por via administrativa sede em que se prescinde da homologação judicial TJMG Agravo de Instrumento 1070811002240 5001 Rel Des Corrêa Junior j 20082013 DJEMG 30082013 Ainda a título de exemplo tratando da possibilidade de levantamento de quantias apenas com a escritura pública de inventário Redação da Lei 114412007 Título hábil para levantamento de valores Resolução CNJ 352007 art 3º Outorga de poderes a herdeiro para esse fim Formação de litisconsórcio com os restantes sucessores concordes no pedido de levantamento de saldo existente em contacorrente bancária Retenção indevida TJSP Apelação 00135943420128260011 Acórdão 6718257 São Paulo 22ª Câmara de Direito Privado Rel Des Matheus Fontes j 25042013 DJESP 21052013 A Resolução 35 também reconhece a gratuidade prevista para o inventário extrajudicial Para a obtenção de tal benefício sempre bastou a simples declaração dos interessados de que não possuíam condições de arcar com os emolumentos ainda que as partes estivessem assistidas por advogado constituído arts 6º e 7º da Resolução 35 do CNJ Em suma não houve maiores formalidades para tal declaração Reafirmese a nossa posição de manutenção dessa gratuidade na linha da norma do Conselho Nacional de Justiça mesmo não havendo menção expressa no Novo CPC Nos termos da norma anterior e da nova e também da resolução é sempre necessária a presença de advogado dispensada a procuração ou de defensor público na lavratura de escritura pública de inventário extrajudicial art 8º da Resolução 35 do CNJ De qualquer modo a questão não é pacífica pois pode ser encontrado aresto do Tribunal gaúcho exigindo a procuração também por escritura pública no inventário extrajudicial há necessidade de a representação ser formalizada através de procuração por instrumento público insuficiente a procuração apresentada para o fim pretendido Recurso desprovido TJRS Apelação Cível 755998120138217000 Cachoeira do Sul 7ª Câmara Cível Rel Des Liselena Schifino Robles Ribeiro j 27082013 DJERS 04092013 Com o devido respeito não se filia ao acórdão pois os principais objetivos da lei ao instituir o inventário extrajudicial foram de redução de burocracias e de formalidades Ato contínuo de estudo é também obrigatória a nomeação de interessado na escritura pública de inventário e partilha para representar o espólio com poderes de inventariante no cumprimento de obrigações ativas ou passivas pendentes sem necessidade de seguir a ordem prevista no CPC art 11 da Resolução 35 do CNJ Ademais admitemse o inventário e a partilha extrajudiciais com viúvoviúva ou herdeiros capazes inclusive por emancipação representados por procuração formalizada por instrumento público com poderes especiais art 12 da Resolução 35 do CNJ alterado pela Resolução 1792013 do mesmo CNJ A possibilidade de emancipação de menores para os fins de possibilitar a lavratura da escritura pública torna a categoria mais eficaz no plano prático Como visto a recente Recomendação n 22 do CNJ de junho de 2016 segue essa linha art 1º parágrafo único Se seguido esse entendimento que conta com o pleno apoio deste autor perde um pouco de eficácia prática a regra do art 665 do Novo CPC segundo o qual será possível o caminho do arrolamento comum para o inventário ainda que haja incapaz desde que concordem todas as partes e o Ministério Público A escritura pública de inventário pode ser retificada desde que haja o consentimento de todos os interessados Os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou mediante requerimento de qualquer das partes ou de seu procurador por averbação à margem do ato notarial ou não havendo espaço por escrituração própria lançada no livro das escrituras públicas e anotação remissiva art 13 da Resolução 35 do CNJ Quanto ao recolhimento dos tributos incidentes este deve anteceder à lavratura da escritura de inventário art 15 da Resolução 35 do CNJ Além disso é possível a promoção de inventário extrajudicial por cessionário de direitos hereditários mesmo na hipótese de cessão de parte do acervo Isso desde que todos os herdeiros estejam presentes e concordes art 16 da Resolução 35 do CNJ Esse entendimento ganhou reforço com o Novo CPC que como visto admite que o cessionário do herdeiro ou legatário seja inventariante Aplicando essa norma da resolução em caso de dúvida levantada por tabelião do Tribunal de Justiça do Paraná cabe trazer para a devida exemplificação Apelação cível Suscitação de dúvida Registro de escritura pública de adjudicação Cessão de parte do acervo hereditário Parte ideal de imóvel Resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça Ausência da presença e concordância dos herdeiros Impossibilidade de registro como unidade autônoma 1 Havendo condomínio decorrente de sucessão hereditária e considerando que a herança transmitida é indivisível até a efetiva partilha dos bens entre os herdeiros a fração ideal não pode ser registrada como unidade autônoma 2 A Resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça autoriza a promoção de inventário extrajudicial por cessionário de direitos hereditários na hipótese de cessão de parte do acervo desde que todos os herdeiros estejam presentes e concordes Recurso desprovido TJPR Apelação Cível 06982241 Clevelândia 11ª Câmara Cível Rel Des Vilma Régia Ramos de Rezende DJPR 16122010 p 390 Os cônjuges dos herdeiros deverão comparecer ao ato de lavratura da escritura pública de inventário e partilha quando houver renúncia ou algum tipo de partilha que importe em transmissão exceto se o casamento se der sob o regime da separação absoluta de bens entendida como a separação convencional art 17 da Resolução 35 do CNJ Como não poderia ser diferente diante da proteção constitucional da união estável o companheiro ou companheira que tenha direito à sucessão é parte para a escritura de inventário observada a necessidade de ação judicial se o autor da herança não deixar outro sucessor ou não houver consenso de todos os herdeiros inclusive quanto ao reconhecimento da união estável art 18 da Resolução 35 do CNJ Em casos tais a meação do companheiro pode ser reconhecida na escritura pública desde que todos os herdeiros e interessados na herança absolutamente capazes estejam de acordo art 19 da Resolução 35 do CNJ Diante da equalização da união estável ao casamento realizada pelo Novo CPC acreditamos que essas duas normas administrativas serão integralmente mantidas no futuro As partes e respectivos cônjuges devem estar na escritura pública de inventário ou partilha nomeados e qualificados constando nacionalidade profissão idade estado civil regime de bens data do casamento pacto antenupcial e seu registro imobiliário número do documento de identidade número de inscrição no CPFMF domicílio e residência art 20 da Resolução 35 do CNJ A escritura pública de inventário e partilha conterá a qualificação completa do autor da herança o regime de bens do 43 casamento pacto antenupcial e seu registro imobiliário se houver dia e lugar em que faleceu o autor da herança data da expedição da certidão de óbito livro folha número do termo e unidade de serviço em que consta o registro do óbito e a menção ou declaração dos herdeiros de que o autor da herança não deixou testamento e outros herdeiros sob as penas da lei art 21 da Resolução 35 do CNJ Para que o ato seja plenamente válido e eficaz na lavratura da escritura deverão ser apresentados os seguintes documentos a certidão de óbito do autor da herança b documento de identidade oficial e CPF das partes e do autor da herança c certidão comprobatória do vínculo de parentesco dos herdeiros d certidão de casamento do cônjuge sobrevivente e dos herdeiros casados e pacto antenupcial se houver e certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos f documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos se houver g certidão negativa de tributos e h certificado de Cadastro de Imóvel Rural CCIR se houver imóvel rural a ser partilhado art 22 da Resolução 35 do CNJ Acreditamos que todas essas exigências formais serão conservadas com a égide do Novo CPC O mesmo se diga quanto a outras exigências Os documentos apresentados no ato da lavratura da escritura devem ser originais ou em cópias autenticadas salvo os de identidade das partes que sempre serão originais art 23 da Resolução 35 do CNJ A escritura pública deverá fazer menção a tais documentos apresentados art 24 da Resolução 35 do CNJ Seguindo é admissível a sobrepartilha por escritura pública ainda que referente a inventário e partilha judiciais já findos mesmo que o herdeiro hoje maior e capaz fosse menor ou incapaz ao tempo do óbito ou do processo judicial art 25 da Resolução 35 do CNJ Havendo um só herdeiro maior e capaz com direito à totalidade da herança não haverá partilha lavrandose a escritura de inventário e adjudicação dos bens art 26 da Resolução 35 do CNJ A existência de credores do espólio não impedirá a realização do inventário e partilha ou adjudicação por escritura pública art 27 da Resolução 35 do CNJ O inventário negativo pode ser efetuado por escritura pública art 28 da Resolução 35 do CNJ Cabe lembrar que o inventário negativo é feito para mostrar que o falecido e o cônjuge supérstite não tinham bens a partilhar visando a afastar a imposição do regime da separação obrigatória de bens diante da existência de causa suspensiva do casamento arts 1523 inciso I e 1641 inciso I do CC Diante da existência de uma norma de direito material e processual interno é vedada a lavratura de escritura pública de inventário e partilha referente a bens localizados no exterior art 29 da Resolução 35 do CNJ A Lei 114412007 pode ser aplicada aos casos de óbitos ocorridos antes de sua vigência lavrandose escrituras de inventário para as pessoas falecidas antes da lei art 30 da Resolução 35 do CNJ Isso porque a sucessão está no plano da eficácia dos atos e negócios jurídicos aplicandose a norma do momento da produção dos efeitos ou seja a lei em vigor Essa posição é reafirmada perante o Novo CPC A escritura pública de inventário e partilha pode ser lavrada a qualquer tempo cabendo ao tabelião fiscalizar o recolhimento de eventual multa conforme previsão em legislação tributária estadual e distrital específicas art 31 da Resolução 35 do CNJ Eis outro preceito administrativo que não deve ser alterado no futuro Por fim o tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de inventário ou partilha se houver fundados indícios de fraude ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade de algum dos herdeiros fundamentando a recusa por escrito art 32 da Resolução 35 do CNJ Acreditase na permanência de todos esses preceitos administrativos com a emergência do Novo Estatuto Processual Entretanto o Conselho Nacional de Justiça sem dúvida fará uma revisão da resolução nos próximos anos diante da atualização do diploma processual DA PENA DE SONEGADOS Sonegados são os bens que deveriam ter sido inventariados ou trazidos à colação sendo ocultados pelo inventariante ou por algum dos herdeiros Como bem define Carlos Maximiliano entre os clássicos sonegado é tudo aquilo que deveria entrar em partilha porém foi ciente e conscientemente omitido na descrição de bens pelo inventariante não restituído pelo mesmo por sucessor universal ou doado a herdeiro e não trazido à colação pelo beneficiado pela liberalidade A falta propositada constitui ato de máfé por isso a lei a fulmina com especial penalidade Direito 1952 v III p 404 Enuncia o art 1992 do Código Civil em vigor que o herdeiro que sonegar bens da herança não os descrevendo no inventário quando estejam em seu poder ou com o seu conhecimento estejam no poder de outrem ou que os omitir na colação a que os deva levar ou ainda que deixar de restituílos perderá o direito que sobre eles lhe cabia O dispositivo conceitua a pena de sonegados que vem a ser uma sanção ou penalidade civil imposta para os casos mencionados de ocultação de bens da herança gerando a perda do direito sobre os bens ocultados Conforme leciona Rubens Limongi França tratase de um instituto complementar à execução da herança que tem por fim prevenir compor e punir a omissão de bens do espólio por parte de algum herdeiro do inventariante ou do testamenteiro Instituições 1999 p 925 Para essa imposição segundo o entendimento majoritário exigese a presença de dois elementos um objetivo a ocultação dos bens em si e outro subjetivo o ato malicioso do ocultador o seu dolo a sua intenção de prejudicar O Código de Processo Civil de 2015 determina no seu art 669 inciso I correspondente ao art 1040 inciso I do CPC1973 que os bens sonegados ficarão sujeitos à sobrepartilha Em relação ao elemento subjetivo a doutrina se divide quanto à sua prova Euclides de Oliveira Sebastião Amorim Inventários e partilhas 2006 p 363 Maria Helena Diniz Curso 2005 v 6 p 391 Zeno Veloso Comentários 2003 p 398 Dimas Messias de Carvalho e Dimas Daniel de Carvalho Direito 2012 v VIII p 287288 entendem pela necessidade da prova do dolo por quem alega a ocultação Por outra via Sílvio de Salvo Venosa se posiciona no sentido de que provado o elemento objetivo por parte do autor da ação a sonegação dos bens cabe ao réu provar que a omissão não se deu por dolo Direito civil 2003 v 7 p 355 Haveria portanto uma presunção simples contra o sonegador com a inversão do ônus da prova que poderia provar a ausência de dolo para se livrar da penalidade imposta por lei No mesmo sentido opina Paulo Lôbo para quem não há necessidade de haver dolo ou intenção de omitir os bens Basta a omissão como fato Se o dolo ou a intencionalidade tivesse de ser provada o ônus recairia sobre os demais herdeiros que foram prejudicados com a omissão o que seria inversão desarrazoada Direito 2013 p 281 A primeira corrente doutrinária parece predominar atualmente em nossos Tribunais razão pela qual deve ser considerada como majoritária para os devidos fins Nesse sentido Sonegados Sobrepartilha Interpelação do herdeiro Prova do dolo A ação de sonegados não tem como pressuposto a prévia interpelação do herdeiro nos autos do inventário Se houver a arguição a omissão ou a negativa do herdeiro caracterizará o dolo admitida prova em contrário Inexistindo arguição nos autos do inventário a prova do dolo deverá ser apurada durante a instrução Admitido o desvio de bens mas negado o dolo não é aplicável a pena de sonegados mas os bens devem ser sobrepartilhados Ação parcialmente procedente Recurso conhecido e provido em parte STJ REsp 163195SP 4ª Turma Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 12051998 DJ 29061998 p 217 A existência de dolo é imanente ao instituto da sonegação razão pela qual a intenção de ocultação dos bens pelo inventariante é pressuposto para aplicação da pena de perda do direito sobre os bens sonegados a qual não se aplica pois nos comportamentos culposos como os decorrentes de omissão involuntária erro ignorância etc Não demonstrado o dolo da inventariante em ocultar bens no intuito deliberado de fraudar o inventário e se beneficiar em prejuízo dos demais herdeiros não se vislumbra a aplicação da sanção de sonegação prevista na parte final do art 1992 do CC cabendo contudo a sobrepartilha dos bens do falecido ainda não partilhados TJMG Apelação Cível 10518110120533001 Rel Des Ana Paula Caixeta j 22082013 DJEMG 28082013 Apelação Ação de sonegados Preliminar de nulidade afastada Não comprovada a interpelação do réu para declarar os bens ditos como sonegados Um dos bens está relacionado no inventário Outros bens são litigiosos e quanto a eles não há que se falar em sonegação devendo submeterse à sobrepartilha caso depois passem a integrar o espólio art 1040 inc III do CPC Não demonstrado contudo que houve dolo sendo este imprescindível para a aplicação da pena de sonegados Sentença mantida por seus próprios fundamentos art 252 do RITJSP Recurso desprovido TJSP Apelação 00970754520008260000 Acórdão 5551413 7ª Câmara de Direito Privado Ribeirão Preto Rel Des Gilberto de Souza Moreira j 14092011 DJESP 07122011 Além dessa pena civil se o sonegador for o próprio inventariante será ele removido da inventariança art 1993 do CC Para tanto devese provar a sonegação ou que ele negou a existência de bens indicados O ônus dessa prova por óbvio também cabe a quem alega nos termos do art 373 inciso I do CPC2015 correspondente ao art 333 inciso I do CPC1973 Em suma percebese que no caso de inventariante a pena de sonegados é dupla Relativamente aos procedimentos Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim ensinam que a sonegação deve ser arguida nos próprios autos do inventário e havendo apresentação do bem serão aditadas as declarações para o regular seguimento do processo Mas se persistir a recusa a controvérsia haverá de ser resolvida em vias próprias por meio da ação de sonegados Inventário 2016 p 343 Entendemos que essa posição deve ser mantida na vigência do Novo CPC pois de acordo com a instrumentalidade e a facilitação retiradas do Estatuto Processual emergente Na grande maioria das vezes no sistema anterior estarseia diante de uma questão de alta indagação o que justificaria a ação específica Concluindo dessa maneira a ilustrar vejamos aresto do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2013 Direito civil Direito processual civil 1 Ação ordinária de colação e sonegados Depósito expressivo em caderneta de poupança conjunta do de cujus com herdeiros Apropriação pelos herdeiros mediante a saída do de cujus da titularidade da conta Valor não levado pelos herdeiros à partilha no inventário Ação de colação de sonegados procedente 2 Julgamento por vara cível a que remetidos os autos pelo juízo do inventário por decisão irrecorrida Questão de alta indagação ou dependente de provas Inexistência de nulidade no julgamento pela vara cível Ausência de prejuízo 3 Ação ordinária de colação adequada 4 Preclusão de homologação inexistente Partilha amigável que não impede de colação de bens sonegados 5 Recurso especial improvido 1 Devem ser relacionados no inventário valores vultosos de caderneta de poupança conjunta mantida por herdeiros com o de cujus ante a retirada deste da titularidade da conta permanecendo o valor não trazido ao inventário em poder dos herdeiros 2 Válido o julgamento da matéria obrigacional antecedente do direito à colação de alta indagação e dependente de provas por Juízo de Vara Cível para o qual declinada sem recurso a competência pelo Juízo do Inventário Matéria ademais não cognoscível por esta Corte Súmula 280STF 3 Ação de colação adequada não se exigindo a propositura em seu lugar de ação de sobrepartilha consequência do direito de colação de sonegados cujo reconhecimento é antecedente necessário da sobrepartilha 4 O direito à colação de bens do de cujus em proveito de herdeiros necessários subsiste diante da partilha amigável no processo de inventário em que omitida a declaração dos bens doados inoficiosamente e que por isso devem ser colacionados 5 Recurso especial improvido STJ REsp 1343263CE 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 04042013 DJe 11042013 No entanto como visto o Código de Processo Civil não faz mais menção às questões de alta indagação no seu art 612 correspondente ao antigo art 984 do CPC1973 mas apenas às questões que dependerem de outras provas Sendo assim se a ação de sonegados demandar um aprofundamento da questão probatória haverá necessidade de uma ação específica agora pelo procedimento comum devendo assim a questão ser analisada sob a ótica do Estatuto Processual emergente No mais acreditamos que aquele antigo entendimento jurisprudencial deva ser mantido com as devidas adaptações das expressões Essa ação de sonegados somente pode ser promovida pelos herdeiros ou pelos credores da herança conforme determina o art 1994 do Código Civil correndo no mesmo foro do inventário Não se reconhece a legitimidade para o cônjuge do herdeiro ou a seu filho diante do caráter personalíssimo da demanda Nessa linha didático acórdão do Tribunal Gaúcho concluiu que conforme disposto no art 1994 do Código Civil a pena de sonegados somente pode ser requerida e imposta em demanda promovida pelos herdeiros ou pelos credores do autor da herança No caso os autores são respectivamente esposa e filho de um herdeiro logo partes ilegítimas para figurar no polo ativo da demanda Ainda não existindo notícia a respeito do falecimento desse herdeiro que não integra o polo ativo da demanda bem como ausente qualquer demonstração de que este tenha impugnado a doação pretendida nulificar outro caminho não há senão o de confirmar a sentença que julgou extinto o feito sem resolução do mérito Negaram provimento Unânime TJRS 8ª Câmara Cível Apelação Cível 3005251620118217000 Porto Alegre Rel Des Luiz Felipe Brasil Santos j 01092011 DJERS 09092011 Ainda com o intuito ilustrativo do Tribunal Mineiro pelo contido no art 1994 do Código Civil de 2002 a pena de sonegados só se pode requerer e impor em ação movida pelos herdeiros ou pelos credores da herança in casu os autores são filhos tão somente da viúva do falecido isto é da meeira daí patente a ilegitimidade ativa dos mesmos TJMG Apelação Cível 10713040351106001 7ª Câmara Cível Viçosa Rel Des Antônio Marcos Alvim Soares j 07022006 DJMG 17032006 Acreditamos que essa posição deve ser mantida na vigência do CPC2015 Quanto ao prazo prescricional para a sua propositura a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vinha aplicando o prazo de 20 anos constante do art 177 do CC1916 que deve ser contado da prática de cada ato irregular STJ AgRg no Ag 740560SP 4ª Turma Rel Min Raul Araújo j 22062010 DJe 02082010 Ver ainda REsp 26650SP LexSTJ 51261 RSTJ 50267 REsp 330953ES e REsp 259406PR Adaptandose esse tratamento ao atual Código Civil o prazo é de 10 anos pelo que consta do seu art 205 Amorim Sebastião e Oliveira Euclides Inventários 2006 p 360 No que concerne à sentença que for proferida nessa ação ela aproveitará aos demais interessados art 1994 parágrafo único do CC Isso faz com que os bens sonegados voltem ao monte para serem sobrepartilhados denotando efeitos erga omnes da decisão declaratória Como leciona Maria Helena Diniz o benefício da sentença é geral com exceção ao sonegador ante o princípio da individualidade da herança visto que os bens sonegados são restituídos ao espólio para sobrepartilha Código 2010 p 1377 Em casos excepcionais não sendo possível a restituição dos bens sonegados pelo sonegador tendo em vista que já não os tem em seu poder este pagará a importância correspondente aos valores que ocultou mais as perdas e danos Essa é a regra prevista no art 1995 do Código Civil que deve ser analisada tendo como parâmetro o princípio da reparação integral dos danos Desse modo é possível a reparação dos danos materiais nas modalidades danos emergentes valores que a pessoa 44 efetivamente perdeu e lucros cessantes valores que a pessoa efetivamente deixou de lucrar nos termos do art 402 do CC Sendo o caso também são reparáveis os danos morais se o herdeiro ou credor sofrer um prejuízo imaterial que possa ser demonstrado Anotese que nos termos dos arts 403 do CC e 373 inciso I do CPC2015 cabe ao autor do pedido também provar esse prejuízo suportado A terminar o tratamento da pena civil de sonegados determina o art 1996 da codificação material quais os são momentos oportunos para arguir a sonegação ou seja para ingressar com a ação de sonegados Quanto à sonegação praticada pelo inventariante a alegação somente poderá ser feita depois de encerrada a descrição dos bens com a declaração por ele feita de não existirem outros bens por inventariar em regra após as últimas declarações Em relação ao herdeiro somente cabe a arguição de sonegados depois de ele declarar no inventário que não possui tais bens Se a ação for proposta antes desses momentos deverá ser extinta sem a resolução do mérito por falta de interesse de agir ou processual de adequação nos termos do art 485 inciso VI do CPC2015 correspondente parcial ao art 267 inciso VI do CPC1973 Concluindo desse modo para ilustrar da jurisprudência anterior Sonegação de bens Inventário Inexistência da declaração do inventariante afirmando que não existem outros bens a inventariar Exegese dos artigos 1996 do Código Civil e 994 do Código de Processo Civil Ausência de interesse processual Desnecessidade do procedimento Extinção mantida Recurso não provido TJSP Apelação 00053227920058260566 Acórdão 6998034 5ª Câmara de Direito Privado São Carlos Rel Des Erickson Gavazza Marques j 04092013 DJESP 19092013 Mais uma vez acreditamos que essa posição será mantida na vigência do Estatuto Processual emergente DO PAGAMENTO DAS DÍVIDAS O Código Civil e também o Código de Processo Civil preveem importantes regras quanto ao pagamento das dívidas do falecido e que interessam diretamente ao inventário e à partilha Mais uma vez vejamos as principais alterações instrumentais introduzidas pelo Novo CPC Inicialmente dispõe o art 1997 da Norma Geral Privada que a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido No entanto se a partilha já tiver sido feita só respondem os herdeiros cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube Vale dizer que havia norma semelhante no art 597 do CPC1973 segundo o qual o espólio responde pelas dívidas do falecido mas feita a partilha cada herdeiro responde por elas na proporção da parte que na herança lhe coube O dispositivo foi praticamente repetido pelo art 796 do CPC2015 com pequena alteração de redação in verbis O espólio responde pelas dívidas do falecido mas feita a partilha cada herdeiro responde por elas dentro das forças da herança e na proporção da parte que lhe coube Por todos esses dispositivos os herdeiros não podem responder além das forças da herança ultra vires hereditatis o que também é retirado do art 1792 do CC2002 estudado no primeiro capítulo deste livro Não há previsão legal que determine que o herdeiro deva com seu próprio patrimônio pagar as dívidas do falecido Se o falecido deixou mais dívida que patrimônio faleceu em estado de insolvência e os credores não receberão o que lhes é devido Ilustrando a subsunção dessas premissas jurídicas a respeito da ação de execução fiscal julga o Superior Tribunal de Justiça que por tais razões é imperioso concluir que 1 antes de se efetuar a partilha é viável o pedido de redirecionamento do processo executivo fiscal para o espólio que será representado pelo administrador provisório caso não iniciado o inventário ou pelo inventariante caso contrário 2 efetuada a partilha por força do disposto no art 4º VI da Lei nº 683080 a execução fiscal poderá ser promovida contra sucessores a qualquer título é possível redirecionar a execução para o herdeiro que responde nos limites da herança art 1792 do CC2002 cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube art 1997 do CC2002 Assim como bem ressaltou o Tribunal a quo inexistindo inventário mostrase inviável desde logo incluir os herdeiros no polo passivo do processo executivo fiscal Ressalvase entretanto a possibilidade de novo pedido de redirecionamento dentro das circunstâncias supramencionadas STJ REsp 877359PR 1ª Turma Rel Min Denise Martins Arruda j 18032008 DJE 12052008 No mesmo sentido mais recentemente o mesmo Tribunal da Cidadania julgou já citando o Novo CPC que em execução de dívida divisível do autor da herança ajuizada após a partilha cada herdeiro beneficiado pela sucessão responde na proporção da parte que lhes coube na herança De fato os herdeiros e legatários do autor da herança não respondem pelas dívidas do de cujus acima das forças dos bens que receberam Destarte com a abertura da sucessão há a formação de um condomínio necessário que somente é dissolvido com a partilha estabelecendo o quinhão hereditário de cada beneficiário no tocante ao acervo transmitido Nesse contexto a herança é constituída pelo acervo patrimonial e dívidas obrigações deixadas por seu autor sendo que aos credores do autor da herança é facultada antes da partilha dos bens transmitidos a habilitação de seus créditos no juízo do inventário ou o ajuizamento de ação em face do espólio Ultimada a partilha o acervo outrora indiviso constituído pelos bens e direitos que pertenciam ao de cujus transmitidos com o seu falecimento estará discriminado e especificado de modo que só caberá ação em face dos beneficiários que em todo caso responderão até o limite de seus quinhões Com efeito é nítido do exame do art 1997 caput do CC cc o art 597 do CPC correspondente ao art 796 do novo CPC que feita a partilha cada herdeiro responde pelas dívidas divisíveis do falecido dentro das forças da herança e na proporção da parte que lhe coube e não necessariamente no limite de seu quinhão hereditário Portanto após a partilha não há cogitar em solidariedade entre os herdeiros de dívidas divisíveis motivo pelo qual caberá ao credor executar os herdeiros pro rata observando a proporção da parte que lhes coube quinhão no tocante ao acervo partilhado STJ REsp 1367942SP Rel Min Luis Felipe Salomão j 21052015 DJe 11062015 Ainda a ilustrar a incidência de todas essas regras o mesmo STJ confirmou a legitimidade para que o herdeiro ingresse após a partilha com ação revisional de negócio jurídico celebrado pelo falecido Vejamos a ementa Processual civil Agravo regimental no recurso especial Ação revisional cc repetição de indébito Concessão de crédito Legitimidade dos herdeiros Partilha de bens homologada e transitada em julgado Agravo desprovido 1 O c Tribunal de Justiça Estadual concluiu pela legitimidade dos herdeiros para ajuizar ação revisional de contrato de concessão de crédito consubstanciado em Cédula de Crédito Rural Pignoratícia e Hipotecária sob o fundamento de que tendo sido a partilha de bens homologada e já transitada em julgado seria devida a incidência na hipótese da última parte do art 1997 do Código Civil de 2002 e do art 597 do Código de Processo Civil 2 Nesse contexto para afastar a legitimidade dos herdeiros seria necessário afastar o entendimento daquela Corte local de que se efetivou a partilha Contudo seria necessário o reexame do acervo fáticoprobatório dos autos o que conforme consignado na decisão agravada não é admissível na via estreita do recurso especial Súmula nº 7STJ 3 Fica inviabilizado o conhecimento de tema trazido na petição de recurso especial mas não debatido e decidido nas instâncias ordinárias porquanto ausente o indispensável prequestionamento 4 Agravo regimental não provido STJ AgRgREsp 758984MA 4ª Turma Rel Min Raul Araújo j 04082011 DJE 05092011 Ademais os herdeiros têm alguns bens protegidos caso do bem de família seja legal Lei 80091990 seja convencional arts 1711 a 1722 do CC mesmo que destinado à residência da pessoa solteira divorciada ou viúva Súmula n 364 do STJ Além do bem de família podem ser citados os bens impenhoráveis constantes do próprio Estatuto Processual art 833 do CPC2015 e art 649 do CPC1973 que mitigam a regra de responsabilidade patrimonial dos bens do devedor também constante do art 391 do atual Código Civil brasileiro Em relação ao pagamento das dívidas estabelece o 1º do art 1997 do CC que quando antes da partilha for requerido no inventário o pagamento de dívidas constantes de documentos desde que revestidos de formalidades legais constituindo prova bastante da obrigação e houver impugnação que não se funde na alegação de pagamento acompanhada de prova valiosa o juiz mandará reservar em poder do inventariante bens suficientes para a solução do débito sobre os quais venha a recair oportunamente a execução Nessa hipótese o credor será obrigado a iniciar a ação de cobrança no prazo de trinta dias sob pena de tornar sem nenhum efeito a reserva dos bens art 1997 2º do CC O prazo constante do dispositivo é decadencial de perda ou caducidade do direito Vale dizer que o prazo não se refere à prescrição da pretensão de cobrança da dívida cujo caráter é eminentemente patrimonial e relacionado com a ação condenatória mas apenas quanto à reserva de bens Para tal conclusão são adotados os critérios clássicos de Agnelo Amorim Filho que associou as ações condenatórias à prescrição e as ações constitutivas à decadência RT 3007 No tocante às despesas funerárias do de cujus haja ou não herdeiros legítimos sairão do monte da herança art 1998 do CC É o caso de despesas com enterro caixão coroa de flores velório cremação e túmulo Pelo mesmo comando legal as despesas de sufrágios por alma do falecido só obrigarão a herança quando ordenadas em testamento ou codicilo Como despesas de sufrágios por alma entendamse todas aquelas relacionadas com os valores gastos com missas e cultos em nome do falecido Por essas despesas o monte só responde no caso de previsão decorrente da autonomia privada do morto Aplicando a norma a título de exemplo Agravo de instrumento Inventário Despesas com o funeral do inventariado Responsabilidade da herança Artigo 1998 do CC2002 Saldo de FGTS Insuficiência Reserva dos quinhões dos herdeiros menores Impossibilidade Decisão reformada O inventariante que comprova a realização das despesas com o funeral do inventariado tem direito ao ressarcimento do montante respectivo haja vista tratarse de gasto de responsabilidade da herança ex vi do disposto no artigo 1998 do CC2002 Não há se falar em reserva do quinhão em favor dos herdeiros menores quando o valor pecuniário que integra o monte mor está resumido ao saldo de FGTS cujo montante revelase insuficiente para fazer frente aos gastos havidos com o funeral do inventariado TJMG Agravo de Instrumento 10363130003231001 Rel Des Afrânio Vilela j 12112013 DJEMG 26112013 Ação de cobrança Despesas funerárias Responsabilidade do espólio Nos termos do art 1998 do Código Civil de 2002 as despesas funerárias devem ser suportadas pelo espólio Desprovimento do apelo TJRS Apelação Cível 70038136396 16ª Câmara Cível Caxias do Sul Rel Des Paulo Sergio Scarparo j 26082010 DJERS 06092010 Por outra via deve ficar claro que a norma não se aplica às despesas relativas à manutenção do túmulo onde se encontra o falecido questão que deve ser resolvida pelas regras que vedam o enriquecimento sem causa e por outros preceitos Nessa seara aresto do Tribunal Paulista relativo à demanda proposta por parente que pretendia o levantamento de numerário depositado em conta poupança do falecido seu colateral em 5º grau para construção de benfeitorias em seu túmulo e no de sua irmã também falecida e sua única herdeira dez anos após as mortes destes Afastouse o mandamento do art 1998 do Código Civil pois não se trata propriamente de despesa funerária paga diretamente por terceiro que se reembolsa do espólio Concluise por inviável o levantamento de quantia supostamente de herança jacente ou vacante sem previamente ouvir o Poder Público indeferindose o pedido TJSP Apelação 00029735820118260416 Acórdão 6543023 6ª Câmara de Direito Privado Panorama Rel Des Francisco Loureiro j 28022013 DJESP 09042013 Eventualmente pode estar presente uma situação em que um herdeiro deve determinada quantia a outro particularmente porque o herdeiro pagou dívida do espólio com quantia própria Nesses casos havendo ação regressiva de um herdeiro contra os outros já que pagou dívida comum a parte do coerdeiro insolvente dividirseá proporcionalmente entre os demais art 1999 do CC Consagrase o rateio da quota do insolvente porque o pagamento realizado por apenas um herdeiro beneficiou a todos os demais Em suma incide a máxima comum às obrigações divisíveis o concursu partes fiunt Ainda no tocante ao pagamento das dívidas enuncia o art 2000 da codificação material civil que os legatários e os credores da herança podem exigir que do patrimônio do falecido se discrimine o do herdeiro e em concurso com os credores do morto serão preferidos no pagamento Tratase do que a doutrina denomina separação de bens do herdeiro pois como o herdeiro é titular da herança desde a abertura da sucessão pode ocorrer dúvida quanto aos bens que compõem o seu patrimônio pessoal e aqueles que compunham o patrimônio do morto A separação tem o objetivo de evitar a confusão de patrimônios e tornar discriminada a massa sobre a qual incidirá a execução dos credores e da qual sairá o pagamento dos legados É a separatio bonorum do direito romano VELOSO Zeno Comentários 2003 p 404 Por derradeiro quanto aos aspectos materiais expressa o art 2001 do Código Civil que se o herdeiro for devedor ao espólio sua dívida será partilhada igualmente entre todos salvo se a maioria consentir que o débito seja imputado inteiramente no quinhão do devedor O que se percebe é que a lei traz aqui uma espécie de compensação Como regra a compensação é proporcional a favor de cada um dos herdeiros restantes Como exceção a compensação ocorrerá somente em relação ao próprio crédito do herdeiro devedor No tocante aos procedimentos é necessário confrontar as duas normas processuais mais uma vez O art 642 do CPC2015 praticamente repetiu os procedimentos que estavam no art 1017 do CPC1973 Assim na dicção do seu caput antes da partilha poderão os credores do espólio requerer ao juízo do inventário o pagamento das dívidas vencidas e exigíveis A petição acompanhada de prova literal da dívida será distribuída por dependência e autuada em apenso aos autos do processo de inventário art 642 1º do CPC2015 Tratase do pedido de habilitação de crédito muito comum na prática forense que segue as regras de jurisdição voluntária Em complemento concordando as partes com o pedido o juiz ao declarar habilitado o credor mandará que se faça a separação de dinheiro ou em sua falta de bens suficientes para o pagamento art 642 2º do CPC2015 Sendo separados os bens tantos quantos forem necessários para o pagamento dos credores habilitados o juiz mandará alienálos observandose as disposições do próprio CPC relativas à expropriação art 642 3º do CPC2015 Se o credor requerer que em vez de dinheiro lhe sejam adjudicados para o seu pagamento os bens já reservados o juiz deferirlheá o pedido concordando todas as partes art 642 4º do CPC2015 Reafirmese que esses procedimentos já estavam no art 1017 do Estatuto Processual anterior No entanto como novidade passou a nova norma instrumental a prever que os donatários serão chamados a pronunciarse sobre a aprovação das dívidas sempre que haja possibilidade de resultar delas a redução das liberalidades art 642 5º do CPC2015 Como consta da parte final do comando o objetivo é verificar se há a necessidade de redução da doação por inoficiosidade Não havendo concordância de todas as partes sobre o pedido de pagamento feito pelo credor será o pedido remetido às vias ordinárias Em complemento o juiz mandará porém reservar em poder do inventariante bens suficientes para pagar o credor quando a dívida constar de documento que comprove suficientemente a obrigação e a impugnação não se fundar em 45 451 quitação É o caso de uma obrigação líquida certa quanto à existência determinada quanto ao valor e vencida Essa é a regra do art 643 do Novo CPC que reproduziu o antigo art 1018 do CPC1973 A interpretação correta dos dispositivos é que basta a discordância de um dos herdeiros para que surja a necessidade de uma ação específica para o pagamento da dívida Também sem novidades o credor de dívida líquida e certa ainda não vencida pode requerer habilitação no inventário Concordando as partes com esse pedido o juiz ao julgar habilitado o crédito mandará que se faça separação de bens para o futuro pagamento art 644 do CPC2015 correspondente ao art 1019 do CPC1973 Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery continuam a demonstrar a diversidade dos procedimentos particularmente quanto ao dispositivo anterior pois lá os bens são reservados para que se aguarde o pagamento que os herdeiros não querem aceitar fazer aqui os bens são reservados para que haja patrimônio para responder pela dívida que se irá vencer NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Comentários 2015 p 1467 Como já estava na norma anterior o legatário é tido como parte legítima para manifestarse sobre as dívidas do espólio a quando toda a herança for dividida em legados b quando o reconhecimento das dívidas importar redução dos legados arts 645 do CPC2015 e 1020 do CPC1973 As normas se justificam plenamente pelo interesse direto do legatário nesses casos Por fim quanto aos procedimentos sem prejuízo das regras relativas à penhora de bens é lícito aos herdeiros ao separarem bens para o pagamento de dívidas autorizar que o inventariante os indique à penhora no processo em que o espólio for executado A regra consta do art 646 do Novo CPC praticamente uma repetição do art 1021 do Código de Processo Civil anterior DA COLAÇÃO OU CONFERÊNCIA E REDUÇÃO DAS DOAÇÕES INOFICIOSAS Colação A colação collatio é conceituada pela doutrina contemporânea como sendo uma conferência dos bens da herança com outros transferidos pelo de cujus em vida aos seus descendentes promovendo o retorno ao monte das liberalidades feitas pelo autor da herança antes de falecer para uma equitativa apuração das quotas hereditárias dos sucessores legitimários Diniz Maria Helena Código 2006 p 1599 Entre os clássicos vale trazer à tona a definição de Itabaiana de Oliveira para quem colação é o ato pelo qual os herdeiros descendentes concorrendo à sucessão do ascendente comum são obrigados a conferir sob pena de sonegados as doações e os dotes que dele em vida receberam a fim de serem igualadas as respectivas legítimas Tratado 1952 v III p 824 A matéria igualmente está tratada tanto no CC2002 arts 2002 a 2012 quanto no Estatuto Processual arts 639 a 641 do CPC2015 correspondentes aos arts 1014 a 1016 do CPC1973 Partindo para a legislação de início o conceito de colação ou conferência pode ser retirado do art 2002 da codificação material privada segundo o qual os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados para igualar as legítimas a conferir o valor das doações que dele em vida receberam sob pena de sonegação Não deixa dúvidas julgado do STJ a respeito da finalidade do instituto qual seja a de igualar as legítimas sendo obrigatório para os descendentes sucessivos herdeiros necessários trazer à conferência bem objeto de doação ou de dote que receberam em vida do ascendente comum porquanto nessas hipóteses há a presunção de adiantamento da herança STJ REsp 400948SE 3ª Turma Rel Min Vasco Della Giustina desembargador convocado do TJRS j 23032010 DJe 09042010 O próprio comando legal por último citado disciplina a sanção para o caso de o descendente não trazer o bem à colação qual seja a pena civil de sonegados outrora estudada Dispõe o seu parágrafo único que para o cálculo da legítima o valor dos bens conferidos será computado na parte indisponível sem aumentar a disponível A colação está justificada na possibilidade de doação do ascendente ao descendente ou mesmo entre cônjuges implicando esta em adiantamento da legítima conforme consagra o art 544 do atual Código Civil Ensina Zeno Veloso que a regra de que a doação é feita como adiantamento da legítima não é absoluta cogente inafastável pois o ascendentedoador pode dispensar da colação as doações feitas ao descendente seu herdeiro necessário determinando que saiam de sua metade disponível contanto que não a excedam e computando o seu valor ao tempo da doação art 2003 parágrafo único Porém se o ascendente silenciar se não fizer expressamente a dispensa da colação mandando embutir o que foi doado na sua parte disponível a regra do art 544 incide Veloso Zeno Comentários 2003 p 405 Desse modo a colação tem por fim igualar na proporção estabelecida no próprio Código Civil as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente obrigando também os donatários que ao tempo do falecimento do doador já não possuírem os bens doados É o que enuncia o art 2003 do atual Código Civil dispositivo que coloca o cônjuge sobrevivente ao lado dos descendentes como pessoa obrigada a colacionar Apesar de não mencionado nos comandos legais anteriores filiamonos à corrente doutrinária pela qual o cônjuge também é destinatário do referido dever legal por todos DINIZ Maria Helena Código 2003 p 1356 LÔBO Paulo Direito 2013 p 89 DIAS Maria Berenice Manual 2011 p 594 e Veloso Zeno Comentários 2003 p 417 Desse modo é imperioso rever aquele antigo conceito de que a colação somente cabe aos descendentes Além do que está expresso no art 2003 da codificação a opinião endossada tem por fundamento a dicção do art 544 da mesma norma que expressamente consagra a doação entre cônjuges como adiantamento de legítima Art 544 A doação de ascendentes a descendentes ou de um cônjuge a outro importa adiantamento do que lhes cabe por herança Anotese que para afastar qualquer dúvida o Projeto de Lei 6992011 antigo Projeto Ricardo Fiúza pretende incluir no art 2002 do Código Civil menção expressa ao cônjuge passando o comando a ter a seguinte redação Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum e o cônjuge sobrevivente quando concorrer com os descendentes são obrigados para igualar as legítimas a conferir o valor das doações que em vida receberam do falecido sob pena de sonegação De acordo com as suas precisas justificativas O artigo 2002 se omitiu quanto à necessidade de o cônjuge colacionar embora o art 544 enuncie que a doação de um cônjuge a outro importa adiantamento de legítima Esta questão no entanto necessita ficar bem clara e explícita Como sabemos o cônjuge foi muito beneficiado no direito sucessório e aparece neste Código numa posição realmente privilegiada Não é razoável e justo que ele não fique obrigado a trazer à colação os valores de bens que recebeu em doação do de cujus enquanto os descendentes têm este dever Se forem chamados os descendentes e o cônjuge sobrevivente à herança do falecido os descendentes precisam restituir o que receberam antes como adiantamento de legítima enquanto que as liberalidades feitas em vida pelo falecido ao cônjuge não estão sujeitas à colação Ademais se o doador quiser imputar na sua metade disponível a doação que fizer ao cônjuge basta que mencione isto expressamente no ato de liberalidade ou em testamento arts 2005 e 2006 Assim entendo que deve ser prevista a obrigação de o cônjuge sobrevivo conferir as doações recebidas do outro cônjuge quando for chamado à herança conjuntamente com os descendentes Se concorrer com os ascendentes não seria o caso pois estes não estão sujeitos à colação Não há menção ao dever de colacionar do companheiro pelo fato de não ser este herdeiro necessário e não constar do art 544 do CC2002 Como não poderia ser diferente a falta de menção ao companheiro é objeto de críticas Para Paulo Lôbo diante do princípio constitucional da igualdade o companheiro deve ser considerado como herdeiro necessário sendo incluído no tratamento relativo ao instituto que se estuda sendo assim qualquer doação que o outro companheiro lhe faça é adiantamento da legítima e consequentemente dever de colação Direito 2013 p 89 Apesar de ser louvável a crítica como visto a maioria da doutrina sempre entendeu que o convivente não tem a qualidade de herdeiro reservatário ou necessário não sendo o caso de ser incluído no rol daqueles que têm o dever de colacionar Julgando dessa maneira vejamos acórdãos anteriores do Tribunal de Justiça de São Paulo Inventário Partilha de bens Determinação de exclusão de imóvel doado em vida pelo falecido a sua companheira ante a desnecessidade de ser trazido à colação Correção Convivente que não é herdeira necessária não incidindo com relação a ela a obrigatoriedade da colação Doação que ademais não foi inoficiosa Decisório agravado e sentença homologatória da partilha que merecem confirmação Agravo retido de fls 497502 e recurso de apelação desprovidos TJSP Apelação 00014821719998260099 Acórdão 5688052 1ª Câmara de Direito Privado Bragança Paulista Rel Des De Santi Ribeiro j 14022012 DJESP 01032012 Inventário Pedido de colação de bem que teria sido doado pelo falecido à companheira Descabimento Hipótese restrita a descendente ou cônjuge Art 544 do Código Civil Indeferimento mantido Agravo conhecido em parte e não provido TJSP Agravo de Instrumento 990100855948 Acórdão 4802023 2ª Câmara de Direito Privado São João da Boa Vista Rel Des José Roberto Bedran j 26102010 DJESP 01122010 De toda sorte podem ser encontradas ementas de julgamento que reconhecem o dever de colação da companheira A título de exemplo julgado do Tribunal Gaúcho traz essa conclusão merecendo destaque o seguinte trecho sonegados são os bens ocultados ao inventário ou que não tenham sido levados à colação Se a companheira deixou de referir que era titular de contas bancárias abertas em datas anteriores ao falecimento do companheiro correta a decisão que condenou o seu espólio a restituir às herdeiras do companheiro metade do valor existente nas contas por ocasião do óbito do de cujus bem como a metade de eventuais valores sacados pela companheira das contas de titularidade do companheiro após o falecimento dele quantia a ser apurada em liquidação de sentença TJRS Apelação Cível 515807920118217000 7ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j 29022012 DJERS 02032012 Com a recente decisão do STF que equiparou a união estável ao casamento para os fins sucessórios deve ganhar força a visão que impõe ao companheiro o dever de colacionar Recurso Extraordinário 878694MG j 31082016 já com sete votos Como antes exposto é ainda necessário aguardar o fim do julgamento para que a tese final seja firmada Porém a tendência é a equiparação total das entidades familiares inclusive para que o convivente seja tratado como herdeiro necessário e incluído no rol do art 1845 do CC Em complemento para a premissa acrescentese que o Novo CPC equiparou o companheiro ao cônjuge para os fins processuais especialmente quanto ao inventário e à partilha Quanto aos descendentes salientese que os filhos sempre terão o dever de colacionar O direito de requerer a colação pelos irmãos é reconhecida mesmo não estando o filho preterido sequer concebido Nos termos de recente aresto do Superior Tribunal de Justiça o filho do autor da herança tem o direito de exigir de seus irmãos a colação dos bens que receberam via doação a título de adiantamento da legítima ainda que sequer tenha sido concebido ao tempo da liberalidade De fato para efeito de cumprimento do dever de colação é irrelevante se o herdeiro nasceu antes ou após a doação não havendo também diferença entre os descendentes se são eles irmãos germanos ou unilaterais ou se supervenientes à eventual separação ou divórcio do doador O que deve prevalecer é a ideia de que a doação feita de ascendente para descendente por si só não é considerada inválida ou ineficaz pelo ordenamento jurídico mas impõe ao donatário obrigação protraída no tempo de à época do óbito do doador trazer o patrimônio recebido à colação a fim de igualar as legítimas caso não seja aquele o único herdeiro necessário arts 2002 parágrafo único e 2003 do CC Importante destacar que o dever de colacionar os bens recebidos a título de liberalidade só se dispensa por expressa manifestação do doador determinando que a doação seja extraída da parte disponível de seus bens o que também não ocorre na hipótese em análise na qual a liberalidade de fato configura adiantamento da legítima STJ REsp 1298864SP Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 19052015 DJe 29052015 Pontuese pela sua relevância prática que mesmo havendo tal dever de colação não se pode dizer que o filho não concebido no momento da liberalidade terá direito à divisão dos bens o que demanda análise caso a caso Em regra aliás não terá qualquer direito à sucessão No que diz respeito aos netos a questão merece observações importantes Se os netos receberam a herança por representação colacionam o que seus pais colacionariam ou seja os bens que seu pai premorto recebeu diretamente por doação do avô mesmo que o bem não mais exista A título de exemplo um pai recebe uma casa do avô em doação como adiantamento de legítima Quando o avô falece o pai já é premorto e seu filho neto do falecido é chamado a suceder em representação por estirpe Como o pai deveria colacionar a casa seu filho neto do falecido colaciona ainda que a casa já tenha sido vendida Por outra via se os netos receberam a herança por direito próprio por cabeça devem colacionar os bens que eles mesmos receberam por doação de seu avô Essa é a disposição do art 2009 do Código Civil Assim quando os netos representando os seus pais sucederem aos avós serão obrigados a trazer à colação ainda que não o hajam herdado o que os pais teriam de conferir O dispositivo assim acaba transferindo o dever aos herdeiros daquele que deveria colacionar quebrando com a regra pela qual a colação é pessoal Esclareçase que os netos não colacionam os bens a eles doados diretamente por seu avô se o seu pai estiver vivo no momento do óbito do avô pois não são herdeiros do avô O herdeiro é o pai que por ser descendente de 1º grau exclui os netos descendentes de 2º grau Também os netos não colacionam bens recebidos diretamente do avô quando herdarem por representação pois estão substituindo o pai premorto O quadro a seguir elaborado pelo Professor José Fernando Simão e constante em edições anteriores desta obra serve para esclarecer tudo o que foi exposto a respeito da colação dos descendentes Partes na doação Quem recebeu a herança do avô Devem os netos colacionar Doação feita pelo avô ao pai Os netos em representação ao pai premorto SIM Se o seu pai vivo fosse deveria colacionar então os netos como representantes devem colacionar Doação feita diretamente pelo avô aos netos Os netos por direito próprio e não houve representação SIM Os netos deverão colacionar os bens que receberam Doação feita diretamente pelo avô aos netos O pai pois está vivo no momento da sucessão do avô NÃO Os netos não devem colacionar pois não são herdeiros de seu avô são descendentes de 2º grau Doação feita diretamente pelo avô aos netos Os netos em representação ao pai premorto NÃO Os netos não devem colacionar os bens pois na sucessão estão representando seu pai falecido Ficam os créditos para o então coautor que elaborou a citada tabela com importante feição didática e prática Os ascendentes e colaterais estão dispensados da colação pois a lei não consagra que tais pessoas tenham o referido dever Como a norma é restritiva de direitos não merece interpretação extensiva ou analogia premissa que é a mesma a respeito do companheiro no sistema vigente e apesar das críticas e divergência antes expostas Seguindo no estudo da categoria o parágrafo único do art 2003 do Código Civil expressa que se computados os valores das doações feitas em adiantamento de legítima não houver no acervo bens suficientes para igualar as legítimas dos descendentes e do cônjuge os bens assim doados serão conferidos em espécie ou quando deles já não disponha o donatário pelo seu valor ao tempo da liberalidade Interpretando o dispositivo conforme ensina Maria Helena Diniz nosso ordenamento jurídico adotou o sistema da colação em substância pois a mesma coisa doada em adiantamento da legítima ao descendente e ao cônjuge arts 544 e 2003 parágrafo único segunda parte do Código Civil deve ser trazida à colação Código 2010 p 1382 O ideal e esperado seria que o bem doado permanecesse com o donatário seja ele descendente ou cônjuge e que com os demais bens do acervo fossem igualadas as legítimas dos outros herdeiros necessários Entretanto se ao tempo da abertura da sucessão por morte do doador não houver no acervo hereditário bens suficientes para igualar a legítima a coisa doada deverá ser conferida em espécie TJSP Ap 5301504900 Rel Francisco Loureiro j 08112007 e se os donatários descendentes ou cônjuge não mais a tiverem deverão trazer à colação o seu valor correspondente hipótese em que se terá a colação ideal RT 697154 Tal valor é o que a coisa doada possuía ao tempo da liberalidade DINIZ Maria Helena Código 2010 p 1382 Na mesma linha leciona Paulo Lôbo que esse valor é nominal e histórico não sendo suscetível de atualização monetária porque a verificação do limite das legítimas dos futuros herdeiros necessários leva em conta o valor do patrimônio do doador no momento da doação e não posteriormente Direito 2013 p 86 No que concerne ao valor de colação dos bens doados será aquele certo ou estimativo que lhes atribuir o ato de liberalidade ou seja quando da doação art 2004 caput do CC Relativamente ao valor estimativo o juiz do inventário pode nomear um perito para a sua determinação se houver dificuldades na fixação do quantum Pois bem havia certa contradição entre esse último comando legal e o art 1014 do CPC1973 segundo o qual No prazo estabelecido no art 1000 o herdeiro obrigado à colação conferirá por termo nos autos os bens que recebeu ou se já os não possuir trarlhesá o valor Parágrafo único Os bens que devem ser conferidos na partilha assim como as acessões e benfeitorias que o donatário fez calcularseão pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucessão Incrivelmente a contradição foi mantida em relação ao Novo CPC pois o seu art 639 é praticamente uma repetição do seu correspondente anterior Senão vejamos No prazo estabelecido no art 627 o herdeiro obrigado à colação conferirá por termo nos autos ou por petição à qual o termo se reportará os bens que recebeu ou se já não os possuir trarlhesá o valor Parágrafo único Os bens a serem conferidos na partilha assim como as acessões e as benfeitorias que o donatário fez calcularseão pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucessão Na doutrina a solução era apontada por Zeno Veloso que afirmava que o art 2004 do Código Civil de 2002 revogou o art 1014 do Código de Processo Civil de 1973 a respeito desse tratamento Comentários 2003 p 419 posição compartilhada por Paulo Lôbo Direito 2013 p 86 e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Direito 2012 p 459 Mantendo esse raciocínio o art 639 do Novo Código de Processo Civil teria revogado o art 2004 do Código Civil de 2002 devendo agora prevalecer De toda sorte acreditamos que se trata de uma questão de direito intertemporal Assim sendo caso o falecimento tenha ocorrido em período anterior à vigência do Código Civil de 2002 antes de 11 de janeiro de 2003 as suas regras não produzem efeitos aplicandose apenas o previsto no Código de Processo Civil de 1973 ou seja o valor dos bens a ser colacionado seria o do tempo da abertura da sucessão Por outro turno para as sucessões abertas na vigência do novo Código Civil o valor deveria ser o do tempo da liberalidade subsumindose o art 2004 do Código Civil de 2002 Como a sucessão envolve o plano da eficácia deve ser aplicada a norma do momento da produção dos efeitos pensamento retirado do caput do art 2035 da codificação material privada em vigor Com a emergência do Novo CPC é forçoso concluir que o seu conteúdo passa a ter incidência para os falecimentos ocorridos após a entrada em vigor da nova legislação processual a partir de março de 2015 Adotando as premissas anteriores antes da emergência do CPC2015 a ilustrar ementas do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul respectivamente Processo civil Recurso especial Inventário Preclusão Prequestionamento Ausência Colação Avaliação do bem Valor à época da abertura da sucessão Inviável o recurso especial na parte em que suscita questão federal não apreciada pelo Tribunal de origem Os bens trazidos à colação para efeito de acertamento das legítimas devem ser avaliados com base no valor que possuírem à época da abertura da sucessão conforme o disposto no art 1014 parágrafo único do CPC dispositivo esse que corresponde à norma vigente à época da abertura das sucessões examinadas nos presentes autos Recurso especial parcialmente conhecido e provido STJ REsp 595742SC 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 06112003 DJ 01122003 p 356 Inventário Colação Conferência dos bens Avaliação Sucessão aberta antes do vigente Código Civil Valor do acervo à época da abertura e não da liberalidade Revogação do preceito material por regra do processo civil Os bens colacionados devem ser conferidos por seu valor à época da abertura da sucessão e não da liberalidade para atender simetria com a estimativa dos demais integrantes do acervo que observam atualização bem como para superar a erosão patrimonial decorrente do processo inflacionário ainda existente Embora o CC1916 estabelecesse como termo o momento da liberalidade a posterior edição do CPC determinou uma revogação legislativa daquele preceito adaptandoo às codificações modernas que buscam a equidade da partilha e o respeito às legítimas atentas à realidade contemporânea Exame dos artigos 1577 e 1792 do CC1916 artigos 1787 e 2004 do CC2002 e artigo 1014 e parágrafo do CPC Agravo desprovido TJRS Agravo de Instrumento 70007536436 7ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des José Carlos Teixeira Giorgis j 17122003 No que interessa ao valor do bem ao tempo da doação pontuese que alguns autores entendiam que eventual valorização ou desvalorização do bem deveria ser desconsiderada mas de qualquer forma o valor histórico deveria ser monetariamente corrigido até o momento da abertura da sucessão RODRIGUES Silvio Direito 2002 v 7 p 319 AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides de Inventários 2006 p 378 Assim julgando Houve antecipação de herança devendo o valor que o bem tinha ao tempo da liberalidade ser levado à colação devidamente atualizado artigos 2002 2003 e 2004 do Código Civil TJSP Apelação Cível 00820716520008260000 Acórdão 5414109 4ª Câmara de Direito Privado Lorena Rel Des Francisco Loureiro j 15092011 DJESP 24012012 Em sentido contrário apresentando solução diferente estatui o Enunciado n 119 do CJFSTJ aprovado na I Jornada de Direito Civil que para evitar o enriquecimento sem causa a colação será efetuada com base no valor da época da doação nos termos do caput do art 2004 exclusivamente na hipótese em que o bem doado não mais pertença ao patrimônio do donatário Se ao contrário o bem ainda integrar seu patrimônio a colação se fará com base no valor do bem na época da abertura da sucessão nos termos do art 1014 do CPC de modo a preservar a quantia que efetivamente integrará a legítima quando esta se constituiu ou seja na data do óbito resultado da interpretação sistemática do art 2004 e seus parágrafos juntamente com os arts 1832 e 884 do Código Civil A priori o enunciado doutrinário parece estar distante do texto legal e da devida solução técnica de direito intertemporal como antes exposto e na linha do que era defendido nas edições anteriores desta obra Como visto a regra no vigente sistema privado é a colação em substância caso o bem ainda integre o patrimônio do donatário Todavia não se pode negar que o argumento da vedação do enriquecimento sem causa é sedutor pela relação que mantém com os princípios da eticidade e da socialidade dois dos baluartes do Código Civil de 2002 Diante desse conflito interno o presente autor recomenda a análise casuística do problema Em complemento com a emergência do Novo CPC veremos se esse enunciado será ou não cancelado em uma próxima Jornada de Direito Civil De qualquer maneira o conflito permanece tendo o CPC2015 perdido a chance de solucionar a controvérsia pela repetição da mesma regra que está no art 2004 do Código Civil Se do ato de doação não constar valor certo nem houver estimação feita naquela época os bens serão conferidos na partilha de acordo com o seu valor ao tempo da liberalidade art 2004 1º do CC Só o valor dos bens doados entrará em colação art 2004 2º do CC Pelo último dispositivo não entram na colação os valores correspondentes às benfeitorias acrescidas as quais pertencerão ao herdeiro donatário correndo também à conta deste os rendimentos ou lucros frutos civis assim como as perdas e danos que os bens sofrerem que deverão ser suportados pelo donatário O art 2005 do atual Código Civil trata da dispensa da colação das doações que saíram da parte disponível da herança A dispensa é possível desde que tais liberalidades não excedam essa parte disponível ou seja desde que não ingressem na parte da legítima 50 do patrimônio computado o seu valor ao tempo da doação Em suma a dispensa da colação não pode configurar a doação inoficiosa hipótese de nulidade absoluta parcial tratada pelo art 549 da própria codificação A lei presume imputada na parte disponível a liberalidade feita a descendente que ao tempo do ato não seria chamado à sucessão na qualidade de herdeiro necessário art 2005 parágrafo único do CC A presunção é relativa ou iuris tantum e o exemplo a ser citado é o de uma doação realizada a um neto cujo pai sucessor legítimo está vivo Conforme julgado do Superior Tribunal de Justiça não haveria diferença entre a colação e essa imputação Como se extrai do acórdão o direito de exigir a colação dos bens recebidos a título de doação em vida do de cujus é privativo dos herdeiros necessários pois a finalidade do instituto é resguardar a igualdade das suas legítimas A exigência de imputação no processo de inventário desses bens doados também é direito privativo dos herdeiros necessários pois sua função é permitir a redução das liberalidades feitas pelo inventariado que ultrapassando a parte disponível invadam a legítima a ser entre eles repartida STJ REsp 167421SP 3ª Turma Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 07122010 DJe 17122010 Ainda no tocante à dispensa da colação esta pode ser outorgada pelo doador em testamento ou no próprio título de liberalidade art 2006 do CC Assim a dispensa da colação também pode constar do próprio instrumento de doação como decorrência da autonomia privada do doador Para tanto devemse respeitar todos os requisitos de validade do negócio jurídico extraídos do art 104 do Código Civil a saber partes capazes vontade livre sem vícios objeto lícito possível e determinado ou determinável forma prescrita e não defesa em lei Isso sob pena de nulidade absoluta arts 166 e 167 do CC ou anulabilidade art 171 do CC do ato de dispensa da colação O ato de dispensa não pode ser presumido devendo ser expresso e inequívoco Conforme outro decisum do Superior Tribunal de Justiça com didática exemplar a dispensa do dever de colação só se opera por expressa e formal manifestação do doador determinando que a doação ou ato de liberalidade recaia sobre a parcela disponível de seu patrimônio STJ REsp 730483MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 03052005 DJ 20062005 p 287 Não virão à colação os gastos ordinários do ascendente com o descendente enquanto menor em sua educação estudos sustento vestuário tratamento de enfermidades enxoval assim como as despesas de casamento ou as feitas no interesse de sua defesa em processocrime É o que enuncia o art 2010 da atual codificação material que apesar da vedação do enriquecimento sem causa entende que tais valores foram gastos não como liberalidades mas como dever do ascendente em relação ao descendente Com o fito de demonstrar que o diploma tem aplicação prática pode ser colacionado julgamento do Tribunal Gaúcho que conclui o valor doado pelo pai a fim de custear as despesas do casamento de uma das filhas deve ser dispensado da colação por expressa disposição do art 2010 do Código Civil TJRS Apelação Cível 4862906020118217000 8ª Câmara Cível Porto Alegre Rel Des Luiz Felipe Brasil Santos j 26012012 DJERS 01022012 No mesmo sentido as doações remuneratórias de serviços feitos ao ascendente também não estão sujeitas a colação art 2011 do CC As doações remuneratórias nos termos do art 540 da Norma Geral Privada não constituem atos de liberalidade pura como regra mas sim valores pagos por um serviço prestado A liberalidade somente está presente no montante que exceder o serviço executado Se o serviço for feito pelo descendente no interesse do ascendente não haverá necessidade de colacionar o bem doado Ilustrando citese o caso de um filho que salva a vida de seu pai que iria se afogar em uma piscina e recebe um imóvel em doação por sua atitude heroica Ou ainda a hipótese do filho que é médico e que faz uma cirurgia cardíaca de emergência em seu pai salvando a sua vida e que recebe dois veículos em doação Por fim mais concretamente a doação feita pelo pai a um dos filhos que com ele trabalhou a vida toda ajudando a manter e aumentar o patrimônio não é adiantamento de legítima mas sim remuneratória TJRS Apelação Cível 70026006635 8ª Câmara Cível Cacequi Rel Des Rui Portanova j 18062009 DOERS 29062009 p 48 A regra é correta e perfeitamente justificável Vale lembrar que justamente pela inexistência de liberalidade com regra é que a doação remuneratória não pode ser revogada por ingratidão art 564 inciso I do CC Encerrando o tratamento no Código Civil prescreve o seu art 2012 que sendo feita a doação por ambos os cônjuges no inventário de cada um se conferirá por metade No caso em questão serão aplicadas de forma concomitante as regras de procedimento vistas anteriormente Como a norma não é restritiva de direitos ou de exceção não há problema em aplicála também para a união estável Nesse sentido ensina Zeno Veloso que dando uma interpretação compreensiva ao dispositivo havemos de concluir que se aplica ao caso de a doação ser feita ao descendente por ambos os companheiros se a família é constituída por uma união estável Comentários 2003 p 432 No campo prático e processual mais uma vez vejamos o tratamento constante do Novo CPC a respeito da colação em comparação ao sistema anterior Conforme o seu art 641 equivalente ao art 1016 do CPC1973 se o herdeiro negar o recebimento dos bens ou a obrigação de os conferir o juiz ouvidas as partes no prazo comum de quinze dias decidirá à vista das alegações e das provas produzidas Pontuese que aqui houve um aumento do prazo de cinco para quinze dias O mesmo deve ser dito quanto ao 1º do art 641 do CPC2015 correspondente ao mesmo parágrafo do art 1016 Nos termos da novel legislação instrumental declarada improcedente a oposição se o herdeiro no prazo improrrogável de quinze dias não proceder à conferência o juiz mandará sequestrarlhe para serem inventariados e partilhados os bens sujeitos à colação ou imputar ao seu quinhão hereditário o valor deles se já não os possuir No entanto se a matéria exigir dilação probatória diversa da documental o juiz remeterá as partes às vias ordinárias não 452 podendo o herdeiro receber o seu quinhão hereditário enquanto pender a demanda sem prestar caução correspondente ao valor dos bens sobre os quais versar a conferência art 642 2º do CPC2015 Aqui na linha do que antes foi comentado não se menciona mais a questão de alta indagação art 1016 2º do CPC1973 o que visa a dar mais segurança jurídica à situação concreta Redução das doações inoficiosas A colação dos bens doados não se confunde com a redução da doação inoficiosa Se for o caso de uma doação que exceda à parte que poderia ser disposta inoficiosa fica ela sujeita a redução conforme o art 2007 do Código Civil O dispositivo em questão é decorrência do art 549 do mesmo diploma civil que considera nula a doação inoficiosa na parte que exceder o que o doador no momento da liberalidade poderia dispor em testamento Como visto no Capítulo 1 deste livro a hipótese é de nulidade absoluta parcial pois atinge apenas aquilo que exceder a proteção da legítima Também conforme foi ali exposto a questão em apreço envolve ordem pública sendo o dispositivo de natureza cogente Assim sendo este autor entende que a ação declaratória de nulidade da parte inoficiosa também denominada de ação de redução é não sujeita à prescrição ou à decadência didaticamente imprescritível podendo ser proposta a qualquer tempo O fundamento principal para tal forma de pensar está no art 169 do CC2002 segundo o qual a nulidade não convalesce pelo decurso do tempo Em reforço não se pode esquecer que a herança é um direito fundamental tutelado pelo art 5º inciso XXX da Constituição Federal o que igualmente fundamentaria a tese da imprescritibilidade Por isso reafirmese que não há necessidade de aguardar o falecimento do doador para a sua propositura Em outras palavras poderá ser proposta mesmo estando vivo o doador que instituiu a liberalidade viciada Repisese que visando a esclarecer o Projeto de Lei 6992011 antigo PL 69602002 pretende acrescentar um parágrafo único ao art 549 com o seguinte teor Art 549 Parágrafo único A ação de nulidade pode ser intentada mesmo em vida do doador A proposta confirma o entendimento doutrinário atual que pode ser invocado na prática sucessionista ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Código Civil 2005 p 500 GONÇALVES Carlos Roberto Direito civil 2007 v III p 270 Todavia a respeito do prazo surge outro entendimento no sentido de que pelo fato de a questão envolver direitos patrimoniais está sujeita à prescrição que é próprio dos direitos subjetivos de natureza patrimonial Nesse contexto como não há prazo especial previsto deverá ser aplicado o prazo geral de prescrição Na vigência do CC1916 esse prazo era de vinte anos no sistema do CC2002 é de dez anos nos termos do seu art 205 Quanto à aplicação do prazo geral de prescrição para essa hipótese julga o Superior Tribunal de Justiça Recurso especial Direito civil Doação inoficiosa feita por ascendente a descendentes Ação anulatória Prescrição Termo inicial Registro das doações Precedentes 1 Esta Corte Superior de Justiça há muito firmou entendimento no sentido de que no caso de ação de nulidade de doação inoficiosa o prazo prescricional é vintenário e contase a partir do registro do ato jurídico que se pretende anular 2 Tendo sido proposta a ação mais de vinte anos do registro das doações é de ser reconhecida a prescrição da pretensão autoral 3 Recurso especial provido para restabelecer a sentença STJ REsp 1049078SP 3ª Turma Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva j 18122012 DJe 01032013 Agravos regimentais Ação de sonegados Inventário Doação inoficiosa travestida de compra e venda Ofensa ao art 535 do CPC Inexistência Prescrição Prazo vintenário contado da prática de cada ato irregular Reexame do conjunto fáticoprobatório Impossibilidade Súmula 7STJ Ausência de dissídio jurisprudencial Decisão agravada mantida Improvimento A prescrição na ação de sonegados é vintenária e contase a partir do ato irregular Precedentes STJ AgRg nos EDcl no REsp 1196946RS 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti j 18112010 DJe 21032011 Civil e processual Acórdão estadual Nulidade não configurada Ação de reconhecimento de simulação cumulada com ação de sonegados Bens adquiridos pelo pai em nome dos filhos varões Inventário Doação inoficiosa indireta Prescrição Prazo vintenário contado da prática de cada ato Colação dos próprios imóveis quando ainda existentes no patrimônio dos réus Exclusão das benfeitorias por eles realizadas CC anterior arts 177 1787 e 1732 2º Sucumbência recíproca Redimensionamento CPC art 21 Se a aquisição dos imóveis em nome dos herdeiros varões foi efetuada com recursos do pai em doação inoficiosa simulada em detrimento dos direitos da filha autora a prescrição da ação de anulação é vintenária contada da prática de cada ato irregular Achandose os herdeiros varões ainda na titularidade dos imóveis a colação deve se fazer sobre os mesmos e não meramente por seu valor a teor dos arts 1787 e 1792 2º do Código Civil anterior Excluemse da colação as benfeitorias agregadas aos imóveis realizadas pelos herdeiros que os detinham art 1792 2º Sucumbência recíproca redimensionada em face da alteração decorrente do acolhimento parcial das teses dos réus Recurso especial conhecido em parte e provido STJ REsp 259406PR 200000489140 600816 Data da decisão 17022005 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior DJ 04042005 p 314 Como se pode notar da leitura dos acórdãos há certa divergência a respeito do início do prazo se deve ser contado do ato em si ou do seu registro De toda sorte reafirmese que para o presente autor a ação é imprescritível A propósito a aplicação do prazo geral de dez anos foi confirmada em aresto de 2014 do mesmo Tribunal da Cidadania segundo o qual aplicase às pretensões declaratórias de nulidade de doações inoficiosas o prazo prescricional decenal do CC2002 ante a inexistência de previsão legal específica Precedentes STJ REsp 1321998 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 07082014 Todavia merece destaque o voto vencido do Min João Otávio de Noronha seguindo o mesmo entendimento deste autor de imprescritibilidade da pretensão Ponderou o julgador que Discutese em ação declaratória de nulidade de partilha e doação qual o prazo para que a herdeira necessária possa insurgirse contra a transferência da totalidade dos bens do pai para a exesposa e para a filha do casal sem observância da reserva da legítima circunstância que caracteriza a doação inoficiosa Tratase portanto de caso de nulidade expressamente previsto no art 549 do atual Código Civil em razão do disposto nos arts 1789 e 1846 do mesmo diploma legal E a teor da norma contida no art 169 do mesmo Código o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação nem convalesce pelo decurso do tempo a significar que a nulidade é imprescritível Essa é a tese que defendo Não desconheço a discussão existente a respeito dessa norma e que em nome da paz social levou ao entendimento jurisprudencial de que tal nulidade não fica imune à ocorrência de prescrição Reservome o direito de em momento oportuno trazer a matéria a debate na profundidade que entendo necessária De fato o tema merece ser debatido e aprofundado pela civilística nacional Superada essa questão controvertida os parágrafos do art 2007 do Código Civil disciplinam a forma dessa redução O excesso será apurado com base no valor que os bens doados tinham no momento da liberalidade 1º A redução da liberalidade farseá pela restituição ao monte do excesso assim apurado 2º De início a restituição será em espécie Se não mais existir o bem em poder do donatário a redução será em dinheiro segundo o seu valor ao tempo da abertura da sucessão Em todos os casos preceitua a lei que devem ser observadas no que forem aplicáveis as regras previstas na codificação para a redução das disposições testamentárias Também estará sujeita à redução a parte da doação feita a herdeiros necessários que exceder a legítima e mais a quota disponível art 2007 3º do CC2002 Dessa forma um herdeiro necessário que foi beneficiado além do que deveria também pode por óbvio ser atingido pela redução Por fim sendo várias as doações a herdeiros necessários feitas em diferentes datas serão elas reduzidas a partir da última até a eliminação do excesso art 2007 4º Além disso enuncia o art 2008 da Norma Geral Privada que aquele que renunciou à herança ou dela foi excluído deve mesmo assim conferir as doações recebidas para o fim de repor o que exceder a parte disponível Em suma mesmo o renunciante à herança e o excluído por indignidade devem trazer à colação no que tange à parte inoficiosa os bens recebidos A doutrina majoritária entende que o dispositivo também deve incluir aquele que foi deserdado entendimento este que deve ser considerado para os devidos fins práticos por todos VELOSO Zeno Comentários 2003 p 427 e DINIZ Maria Helena Código 2003 p 1359 Como exposto no Capítulo 1 desta obra a tendência é de equiparação dos efeitos da indignidade e da deserdação No mesmo sentido aliás determinava o art 1015 do CPC1973 que o herdeiro que renunciou à herança ou o que dela foi excluído não se exime pelo fato da renúncia ou da exclusão de conferir para o efeito de repor a parte inoficiosa as liberalidades que houve do doador A norma foi reproduzida pelo art 640 caput do Novo CPC segundo o qual o herdeiro que renunciou à herança ou o que dela foi excluído não se exime pelo fato da renúncia ou da exclusão de conferir para o efeito de repor a parte inoficiosa as liberalidades que obteve do doador Os parágrafos do art 640 do CPC2015 mantêm os procedimentos anteriores Assim conservouse a licitude do ato do donatário ao escolher dentre os bens doados tantos quantos bastem para perfazer a legítima e a metade disponível entrando na partilha o excedente para ser dividido entre os demais herdeiros 1º do art 640 Em casos de exceção se a parte inoficiosa da doação recair sobre bem imóvel que não comporte divisão cômoda o juiz determinará que sobre ela se proceda entre os herdeiros à licitação Em situações tais o donatário poderá concorrer na licitação e em igualdade de condições tendo preferência sobre os herdeiros art 640 2º e 3º do CPC1973 Como se pode perceber os dispositivos processuais trazem aqui um direito de preferência a favor do donatário Não se deve confundir a redução da doação inoficiosa com a redução das disposições testamentárias que conforme visto ao se estudar o art 1967 do CC trata das cláusulas previstas em testamento que invadem a legítima as quais só produzirão efeitos após a morte do testador A doação inoficiosa sujeita à redução que acabamos de estudar é realizada em vida pelo falecido 46 461 Como palavras finais sobre o tema cabe trazer para o estudo interessante conclusão do Superior Tribunal de Justiça sobre a redução de doação inoficiosa Deduziu o Tribunal da Cidadania que em caso de antecipação de todos os bens pelo autor da herança aos seus herdeiros eventual redução deve ser pleiteada em ação própria não sendo possível o seu deferimento dentro de um processo de inventário Conforme o julgado publicado no seu Informativo n 573 do final de 2015 na hipótese em que o autor da herança tenha promovido em vida a partilha da integralidade de seus bens em favor de todos seus descendentes e herdeiros necessários por meio de escrituras públicas de doação nas quais ficou consignado o consentimento de todos eles e ainda a dispensa de colação futura a alegação de eventual prejuízo à legítima em decorrência da referida partilha deve ser pleiteada pela via anulatória apropriada e não por meio de ação de inventário No caso em análise os atos de liberalidade foram realizados abrangendo todo o patrimônio do cedente com a anuência dos herdeiros o que configura partilha em vida dos bens tendo constado ainda das escrituras públicas de doação a dispensa de colação futura Para a doutrina no caso do que vulgarmente se denomina doaçãopartilha não existe dádiva porém inventário antecipado em vida não se dá colação rescindese ou corrigese a partilha quando ilegal ou errada Desse modo considerase que os autores são carecedores de interesse de agir para o processo de inventário o qual ante o ato constitutivo de partilha em vida e consequente dispensa de colação não teria nenhuma utilidade Ressaltese que eventual prejuízo à legítima do herdeiro necessário em decorrência de partilha em vida dos bens feita pelo autor da herança deve ser buscada pela via anulatória apropriada e não por meio de ação de inventário Afinal se não há bens a serem partilhados não há a necessidade de processo do inventário STJ REsp 1523552PR Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 03112015 DJe 13112015 De fato o julgamento parece correto pois se todos os bens foram divididos em vida por um ascendente aos seus descendentes não há que se falar em inventário posterior DA PARTILHA Como é notório a partilha é o instituto jurídico pelo qual cessam a indivisibilidade e a imobilidade da herança uma vez que os bens são divididos entre os herdeiros do falecido Tratase do momento pelo qual os herdeiros aguardam ansiosamente sendo certo que a partilha tem efeito declaratório e não constitutivo como bem ensina Zeno Veloso Comentários 2003 v 21 p 1870 Ou ainda é a repartição ou distribuição dos bens do falecido É o ponto culminante da liquidação da herança pondo termo ao estado de indivisão discriminando e especificando os quinhões hereditários Fixa o momento em que o acervo deixa de ser uma coisa comum e se transforma em coisas particulares CARVALHO Dimas Messias CARVALHO Dimas Daniel Direito 2012 v VIII p 291 Em relação à matéria mais uma vez devem ser estudadas as regras previstas tanto no Código Civil arts 2013 a 2022 quanto no Código de Processo Civil Na antiga norma instrumental o tratamento estava entre os seus arts 1022 a 1030 No Novo CPC sem grandes modificações devem ser observados os arts 647 a 658 De início determina o Código Civil que o herdeiro pode sempre requerer a partilha ainda que o testador o proíba cabendo igual faculdade aos seus cessionários e credores art 2013 do CC2002 Percebese que o direito à partilha constitui um direito do herdeiro inafastável pela vontade do testador até pelo reconhecimento de que o direito à herança é um direito fundamental art 5º inciso XXX da CF1988 A partir dos ensinamentos da melhor doutrina e pelo que consta do Código Civil e do Código de Processo Civil podem ser apontadas três espécies de partilha a amigável ou extrajudicial a judicial e a partilha em vida DINIZ Maria Helena Curso 2005 v 6 p 412 Vejamos de forma sucessiva e pontual Partilha amigável ou extrajudicial Iniciandose pela primeira categoria a partilha será amigável na hipótese em que todos os herdeiros forem capazes fazendose por escritura pública por termo nos autos do inventário ou por escrito particular homologado pelo juiz arts 2015 do CC2002 657 do CPC2015 e 1029 do CPC1973 Nesse caso não há qualquer conflito entre os herdeiros Cabe consignar que a Lei 11441 de 4 de janeiro de 2007 que instituiu o inventário extrajudicial alterou a redação do art 1031 do então Código de Processo Civil para os devidos fins de adequação da remissão legislativa Isso porque o CPC anterior fazia remissão ao art 1773 do Código Civil de 1916 e com a alteração a menção que passou a ser feita foi ao art 2015 do Código Civil de 2002 Frisese que não houve alteração de conteúdo e assim tal mudança não produziu qualquer efeito prático O Novo CPC não repetiu a referência ao dispositivo material no seu art 659 mas é ele que deve guiar a modalidade na opinião deste autor Aliás a partir dessa constatação conforme mensagem eletrônica enviada por Euclides de Oliveira a José Fernando Simão 462 então nosso coautor podese dizer que o inventário extrajudicial feito por escritura pública não necessita de posterior homologação judicial TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2013 v 6 p 486 Explica Euclides de Oliveira nessa mensagem enviada em 19 de janeiro de 2007 que com efeito o art 1º da Lei 114412007 ao dar nova redação ao art 982 do CPC1973 contém duas disposições separadas por ponto e vírgula primeiro mantém o inventário judicial havendo testamento ou interessado incapaz depois abre exceção para a hipótese de serem todos capazes e concordes proclamando que poderão fazer o inventário e a partilha por escritura pública a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário Nada fala sobre homologação judicial Sucede que o art 2º da nova lei ao modificar o art 1031 do CPC que cuida do arrolamento sumário diz que a partilha amigável celebrada por partes capazes nos termos do art 2105 do CC será homologada de plano pelo juiz Então nesses termos seria necessária a homologação de todas as partilhas amigáveis celebradas por pessoas capazes e concordes Não O art 1031 do CPC precisava ser reparado e por isso a nova redação mas apenas para substituir a antiga referência ao art 1773 do CC revogado pondo em seu lugar o art 2015 do atual CC que cuida da partilha amigável Vai além o jurista pontuando que o procedimento judicial para tais casos permanece mas fica reservado aos casos de exigência dessa via quando haja testamento ou quando as partes optem pela abertura do inventário em Juízo Por outras palavras mantémse o art 1031 do CPC com arrolamento sumário pela via judicial mas só para as hipóteses em que seja necessária essa forma procedimental ou que essa seja escolhida pelas partes Nos outros casos quando não haja testamento e as partes maiores e capazes optem pela via administrativa será bastante a escritura pública como título hábil para o registro imobiliário nos precisos termos da nova redação dada pelo art 1º da nova lei ao art 982 do CPC Não fosse assim teríamos retornado à estaca zero do sistema legal anterior que sempre admitiu partilhas amigáveis por escritura pública nos inventários e arrolamentos sob homologação judicial E a lei nessa absurda situação somente teria inovado com relação aos processos de separação e divórcio consensuais fazendo tábula rasa da extensão ao inventário e partilha constante da própria ementa que explicita o objetivo da norma inovadora Anoto que os notários já estão praticando escrituras de inventário e partilha com plenos efeitos independente de homologação judicial e sem maiores questionamentos a esse respeito TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Direito 2013 v 6 p 486 Como os principais objetivos da Lei 114412007 foram a celeridade e a diminuição da burocracia devese concordar plenamente com as palavras de Euclides de Oliveira na linha da tendência atual de desjudicialização das contendas civis Esse entendimento deve ser mantido integralmente com a vigência do Novo CPC mesmo não havendo mais menção ao art 2015 do CC2002 no atual art 659 do CPC2015 equivalente ao antigo art 1031 do CPC1973 Partilha judicial Partindo para a partilha judicial esta é obrigatória para os casos em que há divergência entre os herdeiros ou quando algum deles for incapaz art 2016 do CC2002 O Novo Estatuto Processual continua a trazer procedimentos específicos De início dispõe o art 647 do CPC2015 correspondente ao antigo art 1022 do CPC1973 que separados os bens para pagamento dos credores para a respectiva praça ou leilão o juiz facultará às partes que no prazo comum de quinze dias formulem o pedido de quinhão Mais uma vez houve aumento de prazo que antes era de dez dias Pela mesma norma em seguida o juiz proferirá a decisão de deliberação da partilha resolvendo os pedidos das partes e designando os bens que devem constituir quinhão de cada herdeiro e legatário No trecho final do diploma foram feitas duas alterações Primeiro não há mais menção ao prazo de dez dias para decisão do juiz o que causa estranheza pois o Novo CPC procurou agilizar os procedimentos Segundo houve a substituição do termo despacho por decisão que de fato parece ser melhor tecnicamente O parágrafo único do art 647 do CPC2015 traz regra que não existia no sistema anterior estabelecendo que o juiz poderá em decisão fundamentada deferir antecipadamente a qualquer dos herdeiros o exercício dos direitos de usar e fruir de determinado bem Todavia a norma estabelece a condição de que ao término do inventário tal bem integre a cota desse herdeiro Em continuidade enunciase que desde o deferimento do exercício dos direitos de usar e fruir do bem cabem ao herdeiro beneficiado todos os ônus e bônus decorrentes do exercício daqueles direitos Como se nota o objetivo do novo preceito é que o herdeiro possa fruir plenamente do que tem direito concretizandose a herança como direito fundamental Em suplemento há a efetivação do droit de saisine retirado do art 1784 do Código Civil pelo qual aberta a sucessão a herança transmitese desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários Sobre a natureza jurídica do instituto previsto no parágrafo único do art 647 do Novo CPC Daniel Amorim Assumpção Neves expõe a existência de incertezas De acordo com suas palavras não resta dúvida sobre a natureza de decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento art 1015 do Novo CPC nesse caso mas sobram dúvidas a respeito de qual espécie de julgamento versa o dispositivo legal ora comentado Não se trata de julgamento parcial de mérito porque o herdeiro recebe apenas o exercício dos direitos de usar e usufruir do bem e não a sua propriedade Por outro lado embora se assemelhe a tutela provisória da evidência porque a lei não prevê o periculum in mora como requisito para sua concessão parte da certeza de que o bem integra a cota do herdeiro beneficiado pela concessão da tutela o que contraria o juízo de mera probabilidade típico das tutelas provisórias ASSUMPÇÃO NEVES Daniel Amorim Novo CPC 2016 p 1058 Filiase à sua posição cabendo à doutrina especializada e à jurisprudência delinear o enquadramento da nova categoria Fernanda Tartuce e Rodrigo Mazzei levantam polêmica sobre a incidência do comando para o legatário pois a norma em questão utiliza o termo herdeiros Ademais pontuam que o legatário não tem a posse imediata da herança que somente é concretizada com a partilha mas apenas o domínio do bem o que é retirado do art 1923 do Código Civil especialmente do seu 1º De acordo com esse preceito civil Desde a abertura da sucessão pertence ao legatário a coisa certa existente no acervo salvo se o legado estiver sob condição suspensiva 1º Não se defere de imediato a posse da coisa nem nela pode o legatário entrar por autoridade própria TARTUCE Fernanda MAZZEI Rodrigo Reis Inventário n 1 p 9294 julago 2014 O presente autor segue as mesmas conclusões dos juristas citados constantes de enunciados aprovados no Fórum Permanente de Processualistas Civis com números 182 e 181 Para eles a norma em comento é aplicável aos legatários quando ficar evidenciado que os pagamentos do espólio não irão reduzir os legados Em outras palavras incide o direito de fruição sobre os bens ao legatário quando não houver prejuízo e herdeiros e credores Como consequência natural o mesmo direito deve ser assegurado quando a herança for toda dividida em legados o que gera a legitimidade para o legatário manifestar acerca das dívidas do espólio segundo o mesmo Estatuto Processual TARTUCE Fernanda MAZZEI Rodrigo Reis Inventário n 1 p 94 julago 2014 Feitas tais considerações observase que o art 648 do Novo CPC inaugura no sistema processual regras de interpretação para a partilha o que não constava da legislação instrumental anterior Acreditase que tais máximas representarão uma grande revolução no tratamento do tema instituindo definitivamente a colaboração e a boafé processual e material no instituto em questão na linha do que foi desenvolvido no Capítulo 1 deste livro A primeira regra a ser considerada é a de máxima igualdade possível na divisão seja quanto ao valor seja quanto à natureza e à qualidade dos bens Na verdade essa premissa já constava do art 2017 do Código Civil de 2002 segundo o qual no partilhar os bens observarseá quanto ao seu valor natureza e qualidade a maior igualdade possível Tratase do princípio da igualdade da partilha regramento importantíssimo para o instituto em estudo aplicando no seguinte julgado que serve como exemplo Observada a existência de omissão na sentença recorrida quanto a caderneta de poupança a aplicação do art 2017 do Código Civil se impõe para integrar aos quinhões partilhados o equivalente a 14 um quarto cada do saldo existente em depósito junto a Caixa Econômica Federal também ressalvados erros omissões e direitos de terceiros para uma eventual sobrepartilha TJMT Apelação 54552014 Capital Rel Des Cleuci Terezinha Chagas j 15102014 DJMT 23102014 p 44 A propósito da confrontação entre os dispositivos civil e processual civil Fernanda Tartuce e Rodrigo Mazzei indagam se a novidade instrumental irá causar algum impacto no sistema E concluem A resposta parece positiva na medida em que faz ressurgir discussão sobre o âmbito de aplicação da regra legal é ela aplicável a qualquer tipo de partilha amigável ou judicial ou apenas quando o juiz tiver que decidir sobre a partilha judicial Pensamos que a regra legal reafirmada pelo art 663 do texto proposto tem aplicação restrita às partilhas efetuadas de forma judicial em que não há consenso entre os herdeiros e até meeiros capazes eou quando tratar de partilha que envolva incapaz Em outras palavras tratandose de partilha amigável entre pessoas capazes os arts 2017 do Código Civil e 663 do Projeto de novo CPC art 648 do CPC2015 devem ser recepcionados como orientações e não imposições aos interessados tendo em tal situação natureza dispositiva a permitir que a divisão não se dê de forma desenhada nos dispositivos notadamente no que tange a maior igualdade possível seja quanto ao valor seja quanto à natureza seja quanto à qualidade dos bens Embora a assertiva possa parecer óbvia para alguns não há consenso geral quanto ao tema tanto assim que o enunciado sobre o tema apesar de aprovado de forma unânime no Grupo de Procedimentos Especiais restou vetado quando da votação Plenária que reúne todos os participantes do encontro no III Fórum Permanente sobre o novo Código de Processo Civil Rio de Janeiro abril de 2014 IDP TARTUCE Fernanda MAZZEI Rodrigo Reis Inventário n 1 p 87 julago 2014 Salientam os doutrinadores que a proposta vetada tinha a seguinte redação Art 663 As regras do art 663 têm natureza dispositiva na partilha amigável celebrada entre as partes O presente autor concorda com o seu teor e com as palavras transcritas mais adequadas com um sistema aberto e dialogal adotada pela nova legislação processual nos termos do que está desenvolvido no capítulo inaugural desta obra A segunda regra de interpretação da partilha constante do inciso II do art 648 do Novo CPC é a de prevenção de litígios futuros seguindo a linha de diminuição de conflitos adotada pela nova norma instrumental cultura de paz Em casos tais a mediação e a conciliação sempre poderão ser utilizadas para os fins de facilitar a partilha Como terceira premissa para a interpretação de como se dá a partilha fixase a máxima comodidade dos coerdeiros do cônjuge ou do companheiro art 648 inciso III do Novo CPC A propósito dessa comodidade estabelece o art 649 da Norma Instrumental que os bens insuscetíveis de divisão cômoda que não couberem na parte do cônjuge ou companheiro supérstite ou no quinhão de um só herdeiro serão licitados entre os interessados ou vendidos judicialmente Em casos tais será partilhado o valor apurado a não ser que haja acordo para serem adjudicados a todos O objetivo da norma é o de afastar um indesejado condomínio comum entre herdeiros especialmente aqueles que não têm uma boa convivência Em verdade a solução já estava no art 2019 do Código Civil de 2002 in verbis Os bens insuscetíveis de divisão cômoda que não couberem na meação do cônjuge sobrevivente ou no quinhão de um só herdeiro serão vendidos judicialmente partilhandose o valor apurado a não ser que haja acordo para serem adjudicados a todos 1º Não se fará a venda judicial se o cônjuge sobrevivente ou um ou mais herdeiros requererem lhes seja adjudicado o bem repondo aos outros em dinheiro a diferença após avaliação atualizada 2º Se a adjudicação for requerida por mais de um herdeiro observarseá o processo da licitação Como se pode perceber o Novo CPC avança ao incluir a menção ao companheiro na linha de outros de seus preceitos Consignese que como não houve revogação expressa continuam tendo aplicação os parágrafos do art 2019 do Código Civil que tratam de um direito de preferência em relação aos herdeiros Ora as regras não são incompatíveis com o Novo CPC não se cogitando a revogação tácita nos termos do art 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Muito ao contrário os parágrafos expostos complementam o sentido do art 649 do novel Codex Processual em um sadio diálogo entre as fontes De toda sorte opinamos que também deve ser considerado o direito de preferência do companheiro no 1º do art 2019 do CC2002 assim como está na última norma processual Para concretizar o que passa a constar expressamente do Novo CPC vejamos alguns julgados aplicando o art 2019 do Código Civil com os cabíveis fins práticos Inventário Pedido de alvará judicial para venda de imóvel pertencente ao espólio Possibilidade 1 O inventário é o processo judicial destinado a apurar o acervo hereditário e verificar as dívidas deixadas pelo de cujus bem como as contraídas pelo espólio para após o pagamento do passivo estabelecer a divisão dos bens deixados entre os herdeiros consistindo assim no procedimento destinado a entregar os bens herdados aos seus titulares fazendoos ingressar efetivamente no patrimônio individual dos herdeiros 2 Tratandose de um estado de administração patrimonial transitório cabível liberar a venda do imóvel postulada quando existem vários herdeiros e um único bem imóvel que não comporta divisão cômoda é cabível autorizar a sua alienação mormente quando se trata de um imóvel antigo e que demanda gastos com sua conservação Inteligência do art 2019 do Código Civil 4 Para que o bem seja alienado é imprescindível que seja feita a avaliação judicial do bem a fim de ser apurado o seu valor real e o valor deverá ser depositado em conta judicial somente sendo admitida a liberação dos quinhões hereditários após a exibição das certidões negativas fiscais Recurso provido TJRS Agravo de Instrumento 2875704520148217000 Caxias do Sul 7ª Câmara Cível Rel Des Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j 24092014 DJERS 01102014 Art 2019 do Código Civil Alienação judicial no próprio inventário Possibilidade Reforma da decisão Se para a instituição de condomínio das quotaspartes que caberão aos herdeiros havendo mais de um bem imóvel não concordarem os herdeiros comodamente com a divisão haverá ofensa ao art 2019 do Código Civil a determinação judicial que reconhece a impossibilidade de hasta pública no próprio inventário mesmo que o magistrado possibilite a alienação através de hasta pública a ser providenciada pelos próprios herdeiros com a extração de alvará para tal devendo a venda ser judicial no próprio inventário não concordando os herdeiros com a venda extrajudicial TJMG Agravo de Instrumento 10657070009532001 Rel Des Vanessa Verdolim Hudson Andrade j 29012013 DJEMG 07022013 Tutelando os direitos do nascituro aquele que foi concebido e ainda não nasceu o art 650 do Novo CPC estabelece que se um dos interessados estiver nessa condição o quinhão que lhe caberá será reservado em poder do inventariante até o seu nascimento A norma outra novidade acaba especializando no campo processual o que consta do art 1798 do Código Civil segundo o qual legitimamse a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão Como antes foi apontado no Capítulo 1 desta obra o presente autor segue a posição segundo a qual o nascituro deve ter o direito sucessório reconhecido a partir de sua concepção Seguindo no estudo dos procedimentos estabelece o novo art 651 do CPC2015 correspondente ao antigo art 1023 do CPC1973 que o partidor denominação dada ao agente do órgão do Poder Judiciário responsável pela organização da partilha organizará o esboço da partilha de acordo com a decisão judicial observando no pagamento a seguinte ordem 1º dívidas atendidas 2º meação do cônjuge 3º meação disponível 4º quinhões hereditários a começar pelo coerdeiro mais velho Feito o esboço dirão sobre ele as partes no prazo comum de quinze dias Apesar de a norma não mencionar a meação do companheiro ou convivente o que aqui parece ter sido um esquecimento legislativo deve ser ela incluída na linha de outros comandos instrumentais do Novo CPC e da tão citada decisão do STF em repercussão geral que equiparou a sucessão do companheiro à do cônjuge Recurso Extraordinário 878694MG j 31082016 já com sete votos Resolvidas as reclamações será a partilha lançada nos autos art 652 do CPC2015 e art 1024 do CPC1973 Houve alteração no prazo comum para manifestação das partes aumentado de 5 para 15 dias Enuncia o art 653 do CPC2015 que a partilha constará de I um auto de orçamento que mencionará a os nomes do autor da herança do inventariante do cônjuge ou companheiro dos herdeiros dos legatários e dos credores admitidos b o ativo o passivo e o líquido partível com as necessárias especificações c o valor de cada quinhão e II de uma folha de pagamento para cada parte declarando a quota a pagarlhe a razão do pagamento e a relação dos bens que lhe compõem o quinhão as características que os individualizam e os ônus que os gravam O auto e cada uma das folhas serão assinados pelo juiz e pelo escrivão A única alteração diante do art 1025 do CPC anterior é a inclusão do companheiro ou convivente na festejada linha de equalização adotada pela nova norma instrumental Pago o imposto de transmissão a título de morte e juntada aos autos a certidão ou a informação negativa de dívida para com a Fazenda Pública o juiz julgará por sentença a partilha art 654 caput do CPC2015 e art 1026 do CPC1973 Tratase da sentença homologatória da partilha que é passível de recurso de apelação Consignese que como novidade o parágrafo único do novo art 654 passou a estabelecer que a existência de dívida para com a Fazenda Pública não impedirá o julgamento da partilha desde que o seu pagamento esteja devidamente garantido Tratase de mais uma norma que visa a agilizar os procedimentos de inventário e partilha mas que parece atribuir excesso de poder à Fazenda Pública A propósito o presente autor concorda com a posição segundo a qual havendo herdeiros hipossuficientes sem condições de pagar os impostos a norma deve ser afastada conforme consta do Enunciado n 71 do Fórum Permanente de Processualistas Civis Esse também é o pensamento de Fernanda Tartuce e Rodrigo Mazzei que criticam duramente o novo diploma Contudo ao ainda revelar preocupações com a garantia do pagamento o legislador revela condicionar a resposta processual final à Fazenda de um modo servil e injustificável Afinal dúvida não há que a Fazenda tem plenas condições de executar o valor devido por meio do eficiente sistema executivo de que é titular Como já terá ciência do processo de inventário o que impedirá de executar o herdeiro que porventura deixou de pagar os tributos sucessórios Nada justifica deixar o bem em nome do morto e causar graves prejuízos à eficiência do acesso à justiça à segurança jurídica e à transparência nas relações jurídicas por uma pendência tributária cuja superação poderá ser buscada pela Fazenda posteriormente É forçoso considerar que os litigantes hipossuficientes não tendo condições econômicas poderão deixar de conseguir a almejada partilha Viola a isonomia considerar que por não terem como garantir o feito os litigantes marcados por precariedade econômica deixem de ter acesso à justiça com eficiência Da mesma forma que o sistema prevê facilitações para aquele que pode apresentar em juízo valores significativos cria óbices ilegítimos a quem a despeito da pobreza possa ter razão quanto ao direito material é pois de suma importância que o juiz coteja a impossibilidade financeira e considere outros elementos para decidir TARTUCE Fernanda MAZZEI Rodrigo Reis Inventário n 1 p 91 julago 2014 Transitada em julgado essa sentença receberá o herdeiro os bens que lhe tocarem e um formal de partilha que serve de prova da divisão dos bens do qual constarão as seguintes peças I termo de inventariante e título de herdeiros II avaliação dos bens que constituíram o quinhão do herdeiro III pagamento do quinhão hereditário IV quitação dos impostos V sentença art 655 do CPC2015 equivalente ao art 1027 do CPC1973 sem modificações Vale dizer que o formal de partilha é fundamental para o registro da aquisição da propriedade imóvel visando provála Se for o caso o formal de partilha poderá ser substituído por certidão de pagamento do quinhão hereditário quando este não exceder cinco vezes o salário mínimo Nesse caso se transcreverá na certidão a sentença de partilha transitada em julgado Esse é o parágrafo único do art 655 do Novo CPC reprodução do antigo art 1027 parágrafo único do CPC revogado A partilha mesmo depois de transitada em julgado a sentença poderá ser emendada nos mesmos autos do inventário convindo todas as partes quando tenha havido erro de fato na descrição dos bens art 656 do Novo CPC com pequenas alterações de redação e não de conteúdo perante o art 1028 do CPC1973 Sem prejuízo disso preconiza o mesmo comando 463 legal que o juiz de ofício ou a requerimento da parte poderá a qualquer tempo corrigirlhe as inexatidões materiais Partilha em vida Abordadas as regras sobre a partilha judicial a última modalidade a ser estudada é a partilha em vida que somente tem tratamento no Código Civil e não no Código de Processo Civil Constitui a forma de partilha feita por ascendente a descendentes por ato inter vivos ou de última vontade abrangendo os seus bens de forma total ou parcial desde que respeitados os parâmetros legais caso da reserva da legítima art 2018 do CC Citese ainda a tutela do mínimo para que o estipulante viva com dignidade na linha da tese do estatuto jurídico do patrimônio mínimo que pode ser retirada por exemplo do art 548 do Código Civil dispositivo que veda a doação universal de todos os bens sem a reserva do mínimo para a sobrevivência do doador Nesse sentido também pode o testador indicar os bens e valores que devem compor os quinhões hereditários art 2014 do CC Mais especificamente determina tal dispositivo que pode o testador deliberar o procedimento da partilha que prevalecerá salvo se o valor dos bens não corresponder às quotas estabelecidas Segundo Maria Helena Diniz essa forma de partilha facilita a fase de liquidação do inventário no processo de partilha homologandose a vontade do testador que propôs uma divisão legal e razoável Curso 2005 v 6 p 415 Como bem explica Zeno Veloso a partilha em vida pode se realizar de duas maneiras A primeira equivale a uma doação e a divisão dos bens entre os herdeiros tem efeito imediato antecipando o que estes iriam receber somente após a morte do ascendente partilhadoação A segunda é a partilhatestamento feita no ato mortis causa que só produz efeitos com a morte do ascendente e deve seguir a forma de testamento Comentários 2003 p 437 Tratando da primeira modalidade a ilustrar da jurisprudência superior Recurso especial Sucessões Inventário Partilha em vida Negócio formal Doação Adiantamento de legítima Dever de colação Irrelevância da condição dos herdeiros Dispensa Expressa manifestação do doador Todo ato de liberalidade inclusive doação feito a descendente eou herdeiro necessário nada mais é que adiantamento de legítima impondo portanto o dever de trazer à colação sendo irrelevante a condição dos demais herdeiros se supervenientes ao ato de liberalidade se irmãos germanos ou unilaterais É necessária a expressa aceitação de todos os herdeiros e a consideração de quinhão de herdeira necessária de modo que a inexistência da formalidade que o negócio jurídico exige não o caracteriza como partilha em vida A dispensa do dever de colação só se opera por expressa e formal manifestação do doador determinando que a doação ou ato de liberalidade recaia sobre a parcela disponível de seu patrimônio Recurso especial não conhecido STJ REsp 730483MG 3ª Turma Rel Min Nancy Andrighi j 03052005 DJ 20062005 p 287 Citese ainda a corriqueira forma de planejamento sucessório em que um dos ascendentes principalmente nos casos de falecimento de seu cônjuge realiza a doação de todos os seus bens aos descendentes mantendose a igualdade de quinhões e a proteção da legítima É comum em caso tais a reserva para o doador do usufruto dos bens que será extinto quando da sua morte consolidando a propriedade plena em favor dos herdeiros antes beneficiados Superada a análise dessa relevante classificação bem como dos seus respectivos procedimentos o art 2017 do Código Civil de 2002 traz uma importante recomendação para todas as espécies de partilha ao prever que no partilhar os bens observarseá quanto ao seu valor natureza e qualidade a maior igualdade possível Tratase do princípio da igualdade da partilha regramento importantíssimo para o instituto em estudo Também no tocante aos procedimentos de todas as espécies de partilha os bens insuscetíveis de divisão cômoda que não couberem na meação do cônjuge sobrevivente ou no quinhão de um só herdeiro serão vendidos judicialmente partilhandose o valor apurado a não ser que haja acordo para serem adjudicados a todos art 2019 caput do CC Contudo não se fará a venda judicial se o cônjuge sobrevivente ou um ou mais herdeiros requererem lhes seja adjudicado o bem reembolsando aos outros em dinheiro a diferença após avaliação atualizada art 2019 1º do CC Se a adjudicação for requerida por mais de um herdeiro observarseá o processo da licitação e aquele que pagar o melhor preço ficará com o bem disputado art 2019 2º do CC Os herdeiros em posse dos bens da herança o cônjuge sobrevivente e o inventariante são obrigados a trazer ao acervo os frutos que perceberam desde a abertura da sucessão art 2020 do CC Como os frutos são bens acessórios por óbvio seguem o principal compondo o acervo hereditário Entretanto os herdeiros que estão com tais bens têm direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fizeram e respondem pelo dano a que por dolo ou culpa deram causa Como se vê o tratamento é semelhante ao possuidor de boafé constante dos arts 1219 e 1217 do CC respectivamente Se parte da herança consistir em bens remotos do lugar do inventário litigiosos ou de liquidação morosa ou difícil poderá 47 procederse no prazo legal à partilha dos outros sobre os quais não paira a dificuldade de partilha ou a litigiosidade art 2021 do CC Nesse caso devese reservar aqueles bens para uma ou mais sobrepartilhas sob a guarda e a administração do mesmo ou de diverso inventariante e consentimento da maioria dos herdeiros Por fim preconiza o Código Civil em vigor que também ficam sujeitos à sobrepartilha os bens sonegados e quaisquer outros bens da herança de que se tiver ciência após a partilha art 2022 do CC Somente para lembrar a sobrepartilha importa em uma nova partilha de bens devendo ser observados os procedimentos de acordo com as espécies já comentadas DA GARANTIA DOS QUINHÕES HEREDITÁRIOS A RESPONSABILIDADE PELA EVICÇÃO Julgada a partilha no processo de inventário cada um dos herdeiros terá direito aos bens correspondentes ao seu quinhão Essa é a regra do art 2023 do Código Civil que traz como conteúdo a cessação do caráter imóvel e indivisível da herança bem como o outrora citado caráter declaratório da partilha Como efeito dessa declaração os coerdeiros são reciprocamente obrigados a indenizarse no caso de evicção dos bens aquinhoados art 2024 do CC A garantia quanto à evicção é a única prevista em relação à partilha não havendo tratamento quanto aos vícios redibitórios como acontece com relação aos contratos comutativos Como é notório a evicção antigo instituto civil que remonta ao Direito Romano constitui a perda de uma coisa em virtude de uma decisão judicial ou de ato administrativo que a atribui a terceiro arts 447 a 457 do CC Esclareçase que o conceito clássico de evicção é que ela decorre de uma sentença judicial Entretanto o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a evicção pode estar presente em casos de apreensão administrativa não decorrendo necessariamente de uma decisão judicial nesse sentido STJ REsp 259726RJ 4ª Turma Rel Min Jorge Scartezzini j 03082004 DJ 27092004 p 361 Seguindo em parte esse último entendimento a mesma Corte Superior em acórdão mais recente deduziu que a evicção não exige o trânsito em julgado da decisão para o devido exercício do direito Conforme aresto publicado no seu Informativo n 519 julgou o STJ que para que o evicto possa exercer os direitos resultantes da evicção na hipótese em que a perda da coisa adquirida tenha sido determinada por decisão judicial não é necessário o trânsito em julgado da referida decisão A evicção consiste na perda parcial ou integral do bem via de regra em virtude de decisão judicial que atribua seu uso posse ou propriedade a outrem em decorrência de motivo jurídico anterior ao contrato de aquisição Pode ocorrer ainda em razão de ato administrativo do qual também decorra a privação da coisa A perda do bem por vício anterior ao negócio jurídico oneroso é o fator determinante da evicção tanto que há situações em que os efeitos advindos da privação do bem se consumam a despeito da existência de decisão judicial ou de seu trânsito em julgado desde que haja efetiva ou iminente perda da posse ou da propriedade e não uma mera cogitação da perda ou limitação desse direito Assim apesar de o trânsito em julgado da decisão que atribua a outrem a posse ou a propriedade da coisa conferir o respaldo ideal para o exercício do direito oriundo da evicção o aplicador do direito não pode ignorar a realidade comum do trâmite processual nos tribunais que muitas vezes faz com que o processo permaneça ativo por longos anos ocasionando prejuízos consideráveis advindos da constrição imediata dos bens do evicto que aguarda impotente o trânsito em julgado da decisão que já lhe assegurava o direito Como se nota a categoria é analisada socialmente como deve ocorrer com os institutos privados na contemporaneidade E ponderando sobre a mudança conceitual de perspectiva na doutrina arremata o Ministro Luis Felipe Salomão que com efeito os civilistas contemporâneos ao CC1916 somente admitiam a evicção mediante sentença transitada em julgado com base no art 1117 I do referido código segundo o qual o adquirente não poderia demandar pela evicção se fosse privado da coisa não pelos meios judiciais mas por caso fortuito força maior roubo ou furto Ocorre que o Código Civil vigente além de não ter reproduzido esse dispositivo não contém nenhum outro que preconize expressamente a referida exigência Dessa forma ampliando a rigorosa interpretação anterior jurisprudência e doutrina passaram a admitir que a decisão judicial e sua definitividade nem sempre são indispensáveis para a consumação dos riscos oriundos da evicção STJ REsp 1332112GO Rel Min Luis Felipe Salomão j 21032013 Seguindo no estudo do instituto contratual em questão da leitura do art 447 do CC constatase que há uma garantia legal em relação a essa perda da coisa objeto do negócio jurídico celebrado que atinge os contratos bilaterais onerosos e comutativos mesmo que tenha sido adquirida em hasta pública A responsabilidade pela evicção de bem arrematado em hasta pública é novidade do Código Civil de 2002 Partindo para o direito das sucessões também quando da partilha há uma garantia legal em relação à evicção A norma do art 2024 do Código Civil se justifica pois a regra da responsabilidade e dos efeitos referentes à evicção são contratuais e como se sabe os institutos de direito sucessório não recebem o mesmo tratamento que os contratos havendo a notória separação de categorias no art 426 da própria codificação que veda os pactos sucessórios No entanto eventualmente cessa essa obrigação mútua havendo convenção em contrário art 2025 do CC Nesse a b c 48 contexto são aplicáveis à partilha as regras de exclusão referentes à evicção previstas na teoria geral dos contratos Nessa última seara estatui o art 448 do Código Civil que podem as partes envolvidas por cláusulas expressas afastar reforçar ou atenuar os efeitos da evicção No que concerne à exclusão da responsabilidade esta pode ocorrer desde que feita de forma expressa cláusula de non praestaenda evictione ou cláusula de irresponsabilidade pela evicção não se presumindo tal exclusão em hipótese alguma Todavia mesmo excluída a responsabilidade pela evicção se esta ocorrer o alienante responde pelo preço da coisa Isso se o evicto não sabia do risco da evicção ou informado do risco não o assumiu art 449 do Código Civil Fica claro que este autor segue o entendimento dominante retirado do texto legal pelo qual o alienante somente ficará totalmente isento de responsabilidade se pactuada a cláusula de exclusão e o adquirente for informado sobre o risco da evicção sabia do risco e o aceitou Voltando ao plano sucessório pelo mesmo art 2025 do CC2002 cessa a garantia legal quanto à evicção e a responsabilidade dos demais herdeiros se a perda ocorrer por culpa do evicto ou por fato posterior à partilha Em resumo como se pode perceber três são os casos em que não haverá mais a responsabilidade recíproca pela evicção Em havendo acordo entre as partes sobre exclusão dessa responsabilidade Se a perda se der por culpa exclusiva de um dos herdeiros não respondendo os demais Se a perda da coisa se der por fato posterior à partilha como é o caso de extravio da coisa ou de usucapião de um imóvel como bem explica Zeno Veloso Código 2012 p 2225 Por fim dispõe o art 2026 da codificação material privada que o evicto será indenizado pelos coerdeiros na proporção de suas quotas hereditárias Mas se algum dos herdeiros se achar insolvente responderão os demais na mesma proporção pela sua parte menos a quota que corresponderia ao indenizado DA ANULAÇÃO DA RESCISÃO E DA NULIDADE DA PARTILHA Encerrando o livro do Direito das Sucessões o CC2002 trata da anulação da partilha em um único dispositivo art 2027 cuja redação foi alterada pelo Novo Código de Processo Civil Vejamos a modificação que foi realizada pelo art 1068 do CPC2015 em relação a esse comando Código Civil de 2002 Redação dada pelo Novo CPC Código Civil de 2002 Redação anterior Art 2027 A partilha é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam em geral os negócios jurídicos Art 2027 A partilha uma vez feita e julgada só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam em geral os negócios jurídicos Parágrafo único Extinguese em um ano o direito de anular a partilha Parágrafo único Extinguese em um ano o direito de anular a partilha O regramento civil era completado pelo art 1029 do CPC anterior que foi substituído pelo art 657 do CPC emergente Atentese para os seus parágrafos únicos que tratam dos vícios e defeitos do negócio jurídico com mais detalhes Vejamos também em quadro de confrontação Novo Código de Processo Civil Código de Processo Civil Antigo Art 657 A partilha amigável lavrada em instrumento público reduzida a termo nos autos do inventário ou constante de escrito particular homologado pelo juiz pode ser anulada por dolo coação erro essencial ou intervenção de incapaz observado o disposto no 4º do art 966 Art 1029 A partilha amigável lavrada em instrumento público reduzida a termo nos autos do inventário ou constante de escrito particular homologado pelo juiz pode ser anulada por dolo coação erro essencial ou intervenção de incapaz Redação dada pela Lei nº 5925 de 1º101973 Parágrafo único O direito à anulação de partilha Parágrafo único O direito de propor ação anulatória de amigável extinguese em 1 um ano contado esse prazo partilha amigável prescreve em 1 um ano contado este prazo Redação dada pela Lei nº 5925 de 1º101973 I no caso de coação do dia em que ela cessou I no caso de coação do dia em que ela cessou Redação dada pela Lei nº 5925 de 1º101973 II no caso de erro ou dolo do dia em que se realizou o ato II no de erro ou dolo do dia em que se realizou o ato Redação dada pela Lei nº 5925 de 1º101973 III quanto ao incapaz do dia em que cessar a incapacidade III quanto ao incapaz do dia em que cessar a incapacidade Redação dada pela Lei nº 5925 de 1º101973 Na confrontação das normas processuais notase que o Novo CPC não menciona mais a existência de prescrição pois os prazos são claramente decadenciais tratando de anulação do negócio jurídico De acordo com o Código Civil de 2002 e na linha dos critérios científicos de Agnelo Amorim Filho tratandose de ação desconstitutiva ou constitutiva negativa de ato ou negócio o prazo é de decadência Os prazos prescricionais por seu turno são próprios das ações condenatórias caso da cobrança e da reparação de danos No mais não houve alteração substancial nos preceitos adjetivos Consignese que nos termos de enunciado doutrinário aprovado na VII Jornada de Direito Civil esse prazo de um ano também deve ser aplicado para as partilhas amigáveis judiciais realizadas em demandas de dissolução de casamento ou união estável Eis o teor da ementa doutrinária o prazo para exercer o direito de anular a partilha amigável judicial decorrente de dissolução de sociedade conjugal ou de união estável se extingue em 1 um ano da data do trânsito em julgado da sentença homologatória consoante dispõe o art 2027 parágrafo único do Código Civil de 2002 e o art 1029 parágrafo único do Código de Processo Civil art 657 parágrafo único do Novo CPC Enunciado n 612 Feita tal consideração constatase ademais que o Novo CPC alterou apenas o caput do dispositivo material permanecendo o prazo decadencial de um ano para anular a partilha constante do parágrafo único do art 2027 do CC2002 O último dispositivo é completado pelo art 657 do Novo CPC no tocante aos inícios dos lapsos temporais Permanece viva uma polêmica instigante pois o dispositivo civil menciona todos os vícios ou defeitos do negócio jurídico para se anular qualquer partilha enquanto o Código de Processo Civil emergente apenas alguns para a anulação da partilha amigável na linha do seu antecessor Em outras palavras haverá anulação da partilha amigável nos casos de lesão estado de perigo e fraude contra credores Pontuavase que o estado de perigo e a lesão não constavam do Código de Processo de 1973 pois a lei processual revogada era anterior ao Código Civil de 2002 que introduziu essas duas novas modalidades de vícios da vontade no negócio jurídico De qualquer forma este autor sempre entendeu possível anular a partilha pela presença desses defeitos desde que estes ocorressem na vigência do atual Código Civil o que é outra aplicação do art 2035 caput do CC Em relação à fraude contra credores devese compreender que esta pode gerar a anulação da partilha que não seja amigável por incidência do art 2027 do Código Civil A nossa posição é mantida mesmo com a emergência do Código de Processo Civil de 2015 que teve a chance de resolver o dilema mas infelizmente não o fez Muito ao contrário podese dizer que até aprofundou o debate pois surgirá o argumento de que o Código de Processo é posterior ao Código Civil e mais especial que o último por estar relacionado com a partilha amigável sem a menção a respeito dos dois vícios do consentimento que não estavam na codificação de 1916 A respeito de se anular a partilha por estado de perigo ou lesão as situações até podem ser raras mas não são impossíveis Quanto à possibilidade de lesão na partilha adverte Sílvio de Salvo Venosa que não resta a menor dúvida de que a partilha pode ser anulada por lesão vício que foi reintroduzido no ordenamento Código 2011 p 2087 Nesses casos o aplicador do direito deve procurar socorro em uma regra analógica ou seja incidente em hipótese próxima Nessa seara utilizandose o art 657 do CPC2015 art 1029 do CPC1973 o prazo a ser considerado é de natureza decadencial e é de um ano contado da data em que se realizou o ato partilha Essa é a opinião do presente autor De todo modo vejamos como a doutrina e a jurisprudência se posicionarão a respeito desse assunto no futuro Além dos casos de anulação da partilha analisados o art 658 do CPC2015 repete o art 1030 do CPC1973 e trata da rescisão da partilha julgada por sentença por motivo posterior a saber a nos casos de anulação expressos no comando anterior b se a partilha for feita com preterição de formalidades legais e c se a partilha preteriu herdeiro ou incluiu quem não 49 o seja Aqui não houve alteração substancial Relativamente ao prazo para essa rescisão a doutrina apontava a aplicação do prazo decadencial de dois anos que era previsto para o ajuizamento de ação rescisória art 485 e seguintes do CPC1973 contados do trânsito em julgado da homologação da partilha por todos novamente VENOSA Sílvio de Salvo Código 2011 p 2087 Esse prazo foi mantido pelo art 975 do CPC2015 e continuará sendo aplicado pelo menos em uma primeira análise Interessante perceber que a lei silencia quanto à nulidade absoluta da partilha Por óbvio aqui devem ser aplicadas as regras de nulidade do negócio jurídico que envolvem ordem pública previstas nos arts 166 e 167 do Código Civil Além do próprio Sílvio de Salvo Venosa assim concluem Maria Helena Diniz Curso 2013 v 7 p 479 Carlos Roberto Gonçalves Direito 2014 v 7 p 573574 e Zeno Veloso Código 2012 p 2226 que sintetizam a posição majoritária Como os casos de nulidade absoluta não convalescem com o tempo art 169 do CC mais uma vez o presente autor entende que a ação de nulidade não está sujeita à prescrição ou decadência Em relação ao último doutrinador é sempre citado o seu convencimento de que independentemente da forma como foi feita a partilha se amigável ou judicial havendo exclusão do herdeiro a hipótese é de nulidade absoluta e o herdeiro prejudicado não fica adstrito à ação de anulação nem à rescisória e seus respectivos prazos de decadência podendo utilizar da querela nullitatis da ação de nulidade ou de petição de herança existindo decisões do STF RE 975462 e do STJ REsp 456932 que afirmam estar sujeita a prazo de prescrição longi temporis de vinte anos devendo ser observado que por este Código o prazo máximo de prescrição é de dez anos art 205 VELOSO Zeno Código 2012 p 2226 A única ressalva que deve ser feita é que o jurista ao lado de outros e da posição largamente prevalecente defende a aplicação da regra geral dos prazos de prescrição que antes era de vinte anos art 177 do CC1916 e agora é de dez anos art 205 do CC2002 Nessa linha aliás do Superior Tribunal de Justiça e por todos Regimental Inventário Partilha Anulação Vintenário Precedentes Súmula 07 É de vinte anos o prazo para o herdeiro que não participou da partilha pedir sua anulação em juízo STJ AgRg no Ag 719924RJ 3ª Turma Rel Min Humberto Gomes de Barros j 20042006 DJ 15052006 p 205 Para encerrar o estudo do tema como antes sustentado para o presente autor não há prazo para se requerer a nulidade absoluta da partilha pela dicção do art 169 da codificação material vigente e pelo fato de ser a matéria de ordem pública DOS PEDIDOS DE ALVARÁS EM INVENTÁRIO Além de todos os procedimentos analisados neste capítulo é possível que no inventário ou no arrolamento constem pedidos de alvarás por parte dos herdeiros premissa mantida na vigência do Novo CPC eis que da tradição sucessionista brasileira Quanto ao tema ensinam Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim que a expressão alvará tem o sentido de autorização por ser uma faculdade ou permissão ao interessado sem obrigálo à utilização do instrumento No campo dos inventários e arrolamentos várias são as espécies de alvarás conforme sejam requeridos nos autos do processo ou em peças autônomas Inventário 2016 p 475476 Aqui serão demonstradas algumas formas de autorização que interessam à prática seguindo o roteiro trilhado pela ótima obra dos doutrinadores paulistas aqui muitas vezes citados A forma mais comum de alvará é aquela denominada alvará incidental que será juntado aos autos independentemente de distribuição ensejando decisão interlocutória As hipóteses mais comuns são de levantamento de depósitos alienação recebimento ou permuta de bens outorga de escrituras aplicação de numerários etc AMORIM Sebastião OLIVEIRA Euclides Inventário 2016 p 477478 Em relação aos procedimentos lembram os juristas citados que deverá a Fazenda manifestarse bem como o Ministério Público quando houver interesses de incapazes ou ausentes Após essa manifestação decidirá o juiz Como essa decisão é interlocutória estará sujeita ao recurso de agravo Para os juristas por último citados ainda é possível o alvará em apenso na hipótese em que os pedidos são formulados por terceiros que não os herdeiros sendo o caso mais comum o de pedido de outorga de escritura definitiva de imóvel conforme julgados a seguir colacionados Inventário Alvará Bem imóvel Exigência de depósito judicial do produto da venda Herdeiros maiores e capazes que comparecerão à lavratura da escritura Tratandose de herdeiros maiores e capazes que comparecerão à lavratura da escritura dispensável é a exigência de depósito judicial do produto obtido com a venda do bem Recurso especial conhecido em parte e provido STJ REsp 470944SP 4ª Turma Rel Min Barros Monteiro j 19042005 DJ 30052005 p 382 410 Agravo de instrumento Inventário Insurgência contra decisão que condicionou a expedição de alvará judicial para a venda do imóvel ao depósito prévio da cota parte do herdeiro incapaz Acolhimento Condição que inviabiliza a venda do imóvel porque os herdeiros não têm condições financeiras de efetuar depósito prévio Possibilidade de depósito no momento da venda do imóvel mediante expressa menção no alvará a ser expedido ao qual a conclusão da venda estará condicionada Acolhimento do parecer do Ministério Público Proteção do incapaz resguardada Recurso provido com observação TJSP Agravo de Instrumento 00686652020138260000 Acórdão 7064282 9ª Câmara de Direito Privado Aparecida Rel Des Galdino Toledo Junior j 30072013 DJESP 17122013 Apelação cível Pedido de Alvará em Inventário para outorga de escritura definitiva de compra e venda a cessionários Deferido o alvará para outorga de escritura ao comprador Recurso provido TJSP Apelação Cível 38317547São Paulo 5ª Câmara de Direito Privado Rel A C Mathias Coltro j 1º062005 vu Nesses casos além da manifestação da Fazenda e do Ministério Público eventualmente deverão se manifestar os herdeiros do falecido bem como o inventariante A manifestação dos herdeiros pode ser dispensada se o valor levantado por alvará visar ao pagamento das despesas ordinárias da inventariança em montante não considerável frente ao patrimônio do falecido Nessa linha entendeu o Superior Tribunal de Justiça que o juiz pode excepcionalmente permitir o levantamento pelo inventariante de valores para pagamento de dívidas do espólio e realização de despesas para conservação e melhoramento do patrimônio inventariado sempre condicionado à autorização judicial dispensada a prévia oitiva dos herdeiros interessados desde que as ações pretendidas pelo inventariante por sua própria natureza ou importância não recomendem essa manifestação e desde que seja obedecido um limite a ser fixado conforme as situações do caso concreto Tendo em vista o patrimônio inventariado composto de fazendas que somam área considerável temse por sensata a fixação do valor de R 1000000 dez mil reais como limite máximo para pagamentos ou despesas realizadas pelo inventariante sem que haja oitiva dos herdeiros 6 Recurso especial parcialmente provido STJ REsp 1358430SP Rel Min Nancy Andrighi j 03062014 Em havendo discordância ou divergência o juiz do inventário pode determinar a instrução probatória Decidindo o juiz sua sentença estará sujeita a recurso de apelação Com outra categoria importante há o alvará independente ou autônomo naqueles casos em que os bens deixados não necessitam de um processo de inventário ou de arrolamento Como é notório o art 666 do CPC2015 repetindo o art 1037 do CPC1973 expressa que independerá de inventário ou de arrolamento o pagamento dos valores previstos na Lei 68581980 Tais valores são aqueles que dependentes e sucessores deveriam ter recebido quando era vivo o falecido A título de exemplo podem ser citados montantes devidos a empregados do de cujus levantamento de valores do FGTS restituições de impostos de renda e levantamentos de saldos em contas bancárias particularmente nos casos em que o pedido é formulado por pessoa que não seja dependente do falecido Em relação ao procedimento é ele bem simples com pedido dirigido ao juiz do inventário instruído com a devida prova documental citandose os herdeiros e a Fazenda Pública O Ministério Público mais uma vez somente intervém nos caos envolvendo incapazes ou ausentes Por fim em algumas situações dispensase até o pedido de alvará Pode ser referido o caso de pedido formulado por quem é dependente do falecido quanto ao levantamento de saldo de salários FGTS PISPASEP saldos em bancos restituição de tributos e seguro de vida Nessas hipóteses cabe apenas um pedido administrativo perante a entidade pagadora ou depositária sem a necessidade de intervenção judicial RESUMO ESQUEMÁTICO Esquema 1 Modalidades de Inventário 411 01 A B Esquema 2 Inventário Judicial Rito ou Procedimento Tradicional CC2002 e CPC2015 QUESTÕES CORRELATAS MPMG 2011 Quanto ao Direito das Sucessões é INCORRETO afirmar Os herdeiros capazes bem como os incapazes mediante representação por instrumento público poderão fazer partilha amigável por escritura pública termo nos autos do inventário ou escrito particular homologado pelo juiz Os herdeiros em posse dos bens da herança o cônjuge sobrevivente e o inventariante são obrigados a trazer ao acervo os frutos que perceberam desde a abertura da sucessão têm direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fizeram e respondem pelo dano a que por dolo ou culpa deram causa C D 02 A B C D 03 A B C D E 04 A B C D E 05 A B C D Ficam sujeitos a sobrepartilha os bens sonegados e quaisquer outros bens da herança de que se tiver ciência após a partilha A partilha uma vez feita e julgada só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam em geral os negócios jurídicos Juiz de Direito TJSP 179º Assinale a afirmação incorreta Compete ao inventariante dativo ajuizar ações em nome do espólio e defendêlo nas ações que forem propostas em face dele No inventário não havendo concordância de todas as partes sobre pedido de pagamento feito por credor do espólio será ele remetido para os meios ordinários No inventário a partilha depois de transitada em julgado poderá ser emendada nos mesmos autos para corrigir erro de fato na descrição dos bens desde que concordes todas as partes Reservados bens para garantir os direitos de herdeiro excluído a medida perderá eficácia se ele não propuser a ação ordinária que lhe competir no prazo de trinta dias contados da intimação da decisão que não o admitir no inventário 87º MPSP 2010 Assinale a alternativa correta a abertura da sucessão ocorre com a distribuição do inventário dos bens deixados pelo de cujus realizada a partilha dos bens do falecido e havendo ainda dívidas os herdeiros por elas respondem integralmente JOSÉ veio a falecer em decorrência de acidente de trânsito sendo que seu irmão JOÃO também vítima do mesmo acidente sobreviveu por alguns dias vindo a falecer JOSÉ não possuía ascendentes descendentes cônjuge ou companheira mas tão somente outros três irmãos Aberta a sucessão e realizada a partilha coube 14 um quarto dos bens por ele deixados a cada um dos irmãos aquele que pretender estabelecer disposições especiais sobre o seu enterro deverá fazêlo necessariamente por meio de testamento público cerrado ou particular o direito de representação segundo estabelece o Código Civil dáse na linha ascendente e descendente assim como na linha transversal mas neste caso somente em favor dos filhos de irmãos do falecido MPAL 2012 No que concerne à partilha nos termos preconizados pelo Código Civil brasileiro é correto afirmar Quando parte da herança consistir em bens de liquidação morosa ou difícil poderá procederse no prazo legal à partilha dos outros reservandose aqueles para uma ou mais sobrepartilhas sob a guarda e a administração do mesmo ou diverso inventariante e consentimento da maioria dos herdeiros O herdeiro pode sempre requerer a partilha desde que não tenha sido proibido pelo testador cabendo igual faculdade aos seus cessionários e credores Havendo herdeiros capazes e incapazes a partilha amigável poderá ser feita por escritura pública termo nos autos do inventário ou escrito particular homologado pelo juiz Pode o testador indicar os bens e valores que devem compor os quinhões hereditários deliberando ele próprio a partilha que prevalecerá ainda que o valor dos bens não corresponda às quotas estabelecidas Os herdeiros em posse dos bens da herança são obrigados a trazer ao acervo os frutos que perceberam desde a data do início da posse ainda que anterior à abertura da sucessão MagistraturaMA 2013 Acerca do direito das sucessões assinale a opção correta O instituto da colação diz respeito tão somente à sucessão legítima assim o herdeiro testamentário não tem legitimidade ativa para exigir à colação bem sonegado por herdeiro necessário Configurase o direito de representação quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos em que ele sucederia se vivo fosse sendo titulares desse direito os ascendentes e os descendentes É nulo e não ineficaz o legado de coisa certa que não pertença ao testador no momento da abertura da sucessão Constituem hipóteses de deserdação de herdeiros e legatários a ofensa física a injúria grave as 06 A B C D 07 A B C D E 08 A B C D 09 A B C D E 10 relações ilícitas com madrasta eou padrasto IX Procurador do Estado GO Assinale a alternativa correta O credor de dívida líquida e certa ainda não vencida pode requerer habilitação no inventário O legatário é sempre parte ilegítima para manifestarse sobre as dívidas do espólio Nenhum dos coerdeiros pode reclamar a universalidade da herança ao terceiro que indevidamente a possua não podendo este oporlhe em exceção o caráter parcial do seu direito nos bens da sucessão Ao cego só se permite o testamento particular VUNESP2010 Analista de Promotoria 2ª fase Assinale a alternativa correta No casamento sob o regime da comunhão universal de bens o cônjuge sobrevivente participa da herança deixada pelo outro concorrendo com os filhos do casal cabendolhe igual quinhão ao dos que sucederem por cabeça Colação é o ato mediante o qual o coerdeiro para assegurar a igualdade das legítimas dos demais devolve à massa hereditária em espécie o bem recebido em doação pelo autor da herança Estão sujeitos à colação os herdeiros necessários do autor da herança mesmo aqueles renunciantes ou declarados indignos A pena de sonegados só se pode requerer e impor em ação movida somente pelos herdeiros do autor da herança No caso de deserdação os motivos que a ensejam podem ser posteriores à morte do autor da herança e afasta apenas os herdeiros necessários Titular de Serviços de Notas e de RegistrosTJPR IBFC2014 Assinale a alternativa correta A existência de testamento mesmo que todos os herdeiros sejam maiores e capazes impede a realização de inventário extrajudicial O direito brasileiro proíbe o testamento recíproco mas permite o testamento correspectivo O codicilo pode ser realizado mediante escritura pública ou escrito particular neste último caso deverá ser subscrito por duas testemunhas Não é válida nomeação de herdeiro sob condição Titular de Serviços de Notas e de RegistrosTJDF CESPE2014 Acerca da partilha de bens na sucessão assinale a opção correta As liberalidades e doações recebidas deverão ser colacionadas nos autos de inventário pelos herdeiros descendentes ascendentes e pelos que renunciaram à herança ou foram dela excluídos por indignidade ou deserção A partilha pode ser realizada de forma consensual ou extrajudicial quando houver acordo entre os herdeiros mediante escritura pública por termos nos autos de inventário em qualquer caso de negócio jurídico plurilateral sendo essencial a assinatura do instrumento por todos os interessados e do curador do interditado se houver A ação de declaração de nulidade relativa da partilha ajuizada dentro do prazo legal da rescisão da partilha consensual e do trânsito em julgado da sentença de partilha judicial em caso de declaração de procedência do pedido determina nova partilha dispensandose entretanto aos herdeiros a reposição de frutos e rendimentos auferidos até a anulação Da partilha deverá constar auto de orçamento incluídos os nomes do autor da herança do inventariante do cônjuge sobrevivente dos herdeiros dos legatários e dos credores admitidos bem como o ativo o passivo e o líquido partível e o valor de cada quinhão Por ser livre a manifestação de vontade na sucessão legítima ou testamentária os atos jurídicos de aceitação e renúncia de herança podem ser retratados até a apresentação das últimas declarações nos autos da ação de inventário Titular de Serviços de Notas e de RegistrosTJPI CESPE2014 Com referência a sucessão inventário e partilha assinale a opção correta A B C D E 11 A B C D E 12 A B C D 13 A B C D E 14 A B C D 15 A A constatação de vício formal no testamento público acarretará a invalidade do ato haja vista que a formalidade lhe é legalmente imposta Romperseá o testamento já registrado em cartório se sobrevier ao testador outro descendente depois da lavratura do ato O ato de disposição patrimonial da meação da viúva em favor dos herdeiros configura verdadeira renúncia à herança e depende da abertura da sucessão Os herdeiros serão responsáveis pelo pagamento das dívidas do falecido até o momento em que for realizada a partilha Além do herdeiro que não aponta a existência de bens do acervo poderá ser tido como sonegador o herdeiro que não apontar a existência de locação de bem arrolado no inventário SEFAZPI FCC Auditor Fiscal da Fazenda Estadual 2015 Feita a partilha os herdeiros respondem pelas dívidas do falecido em partes iguais ainda que tenha sido desproporcional a divisão da herança solidariamente porém somente até os limites da herança solidariamente porém somente se houver prova documental da obrigação proporcionalmente à parte que lhes coube na herança solidariamente ainda que superem o valor da herança Assembleia LegislativaGO CSUFG Procurador 2015 O livro V do Código Civil de 2002 trata da normatização jurídica da transmissão do patrimônio em decorrência da morte fato que se justifica em aspectos religiosos políticos familiares e psicológicos No atinente ao Direito das Sucessões disciplina o Código Civil que o companheiro não pode ser escolhido e nomeado inventariante em processo de inventário por expressa vedação legal a administração da herança será exercida pelo inventariante desde a morte do de cujus até a homologação da partilha a partilha será sempre judicial se os herdeiros divergirem assim como se algum deles for incapaz a pretensão de anular a partilha prescreve em 3 três anos DPEPB FCC Defensor Público 2014 Francisco faleceu deixando R 1000000 em dívidas no Banco Bom Pagador e R 800000 em bens A partilha foi feita em partes iguais a seus 4 filhos Realizada a partilha o Banco Bom Pagador ajuizou ação de cobrança contra os filhos de Francisco que respondem solidariamente até R 800000 não respondem pelas dívidas deixadas pelo pai cuja personalidade se extinguiu com o falecimento respondem individualmente até o montante de R 250000 cada respondem solidariamente até R 1000000 respondem individualmente até o montante de R 200000 cada DPEMS VUNESP Defensor Público 2014 Acerca do inventário e partilha de bens assinale a alternativa correta O herdeiro que sonega bens da herança sofre a sanção civil da perda da totalidade de seu quinhão hereditário Aperfeiçoada a partilha de bens e direitos os herdeiros ficam exonerados do pagamento de dívidas do falecido Havendo apenas herdeiros maiores ou menores púberes poderá ser realizada partilha extrajudicial A apresentação de título de crédito em juízo de inventário é hipótese de interrupção da prescrição TJRS Outorga de Delegações de Notas e de Registro do Estado do Rio Grande do Sul Remoção FAURGS 2015 Assinale a alternativa que apresenta afirmação correta a respeito da disciplina da realização de inventário partilha e divórcio consensual instituída pela Lei nº 114412007 Havendo testamento ou interessado incapaz poderá fazerse o inventário e a partilha por escritura B C D 16 A B C D 17 A B C D 18 A B C D 19 I II pública a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário A escritura do divórcio consensual não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem de comum acordo sendo facultativa a assistência por advogado O divórcio consensual pode ser realizado por escritura pública da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia dos filhos menores OAB XVIII Exame unificado FGV Edgar pleiteou a remoção da inventariante Joana nomeada nos autos do processo de inventário dos bens deixados por morte de sua genitora Maria argumentando que a inventariante não prestou as primeiras declarações no prazo legal e não está defendendo os interesses do espólio Acerca do incidente de remoção de inventariante e as regras previstas no Código de Processo Civil assinale a afirmativa correta O incidente de remoção de inventariante proposto por Edgar deverá tramitar nos próprios autos da ação de inventário O juiz ao receber o requerimento de remoção de inventariante deverá conforme previsão expressa do CPC afastar Joana de suas funções imediatamente e em seguida determinar a sua intimação para defenderse e produzir provas Acolhido o pedido de remoção da inventariante Joana o magistrado deverá nomear prioritariamente Edgar em razão de ser o autor do requerimento Removida a inventariante Joana esta deverá entregar imediatamente ao substituto os bens do espólio de Maria e se deixar de fazêlo será compelida mediante mandado de busca e apreensão ou imissão de posse conforme se tratar de bem móvel ou imóvel TJMG CONSULPLAN Outorga de Delegações de Notas e de Registro do Estado de Minas Gerais Provimento 2016 Dentre as alternativas abaixo relativamente ao pagamento das dívidas deixadas pelo falecido autor da herança apenas uma é INCORRETA Assinalea Antes da partilha poderão os credores do espólio requerer ao juízo do inventário o pagamento das dívidas vencidas e exigíveis a petição acompanhada de prova literal da dívida será distribuída por dependência e autuada em apenso aos autos do processo de inventário Os donatários serão chamados a pronunciarse sobre a aprovação das dívidas ainda que não haja possibilidade de resultar delas a redução das liberalidades atendendose ao devido processo legal Separados os bens tantos quantos forem necessários para o pagamento dos credores habilitados o juiz mandará alienálos observandose as disposições legais relativas à expropriação Concordando as partes com o pedido o juiz ao declarar habilitado o credor mandará que se faça a separação de dinheiro ou em sua falta de bens suficientes para o pagamento TJSP VUNESP Titular de Serviços de Notas e de Registros Provimento 2016 O montante que compõe a legítima dos herdeiros necessários na doação e no testamento será verificado no momento da abertura da sucessão da liberalidade e da elaboração respectivamente da abertura da sucessão e da liberalidade respectivamente da liberalidade e da abertura da sucessão respectivamente TJMS IESES Titular de Serviços de Notas e de Registros Provimento 2014 Sobre inventário e partilha podese afirmar Facultase aos herdeiros capazes e concordes a via do inventário extrajudicial desde que não haja testamento do autor da herança e que a sucessão tenha sido aberta após a vigência da Lei 114412007 pois a lei que rege a sucessão é a que vigora na época de sua abertura inteligência do artigo 1787 do CC2002 No direito brasileiro admitese a partilha em vida na forma do artigo 2018 do Código Civil vigente III IV A B C D observadas as legítimas dos herdeiros necessários Nada impede que o testador realize uma partilha em seu testamento que deverá ser observada desde que preserve as legítimas dos herdeiros necessários Ficam sujeitos a sobrepartilha os bens sonegados e quaisquer outros bens da herança de que se tiver ciência após a partilha podendo haver mais de uma sobrepartilha Apenas estão corretas as alternativas II e IV Todas as alternativas estão corretas Apenas estão corretas as alternativas I II e III Apenas estão corretas as alternativas II III e IV GABARITO 01 A 02 A 03 C 04 A 05 A 06 A 07 C 08 A 09 D 10 E 11 D 12 C 13 E 14 D 15 B 16 D 17 B 18 D 19 D ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Tradução de Virgílio Afonso da Silva São Paulo Malheiros 2008 ALMEIDA José Luiz Gavião de Código Civil comentado Coordenação de Álvaro Villaça Azevedo São Paulo Atlas 2003 v XVIII ALMEIDA Renata Barbosa de RODRIGUES JR Walsir Edson Direito das famílias Rio de Janeiro Lumen Juris 2010 ALVES Jones Figueirêdo A extensão existencial por testamentos afetivos Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 31 jul 2017 Testamento genético Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 9 de março de 2014 DELGADO Mário Código Civil anotado São Paulo Método 2005 AMARAL Francisco Direito civil Introdução 5 ed Rio de Janeiro Renovar 2003 AMORIM Sebastião Heranças jacente e vacante no atual Código Civil In ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Questões controvertidas no direito de família e das sucessões São Paulo Método 2005 v 3 OLIVEIRA Euclides Inventários e partilhas 18 ed São Paulo Leud 2004 20 ed São Paulo Leud 2006 22 ed São Paulo Leud 2009 Inventário e Partilha Teoria e prática 24 ed São Paulo Saraiva 2016 ARAÚJO Paulo Dorón Rehder Testamento público e publicidade registral Desmistificando uma crença normatizada In HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes TARTUCE Flávio SIMÃO José Fernando Coord Direito de família e das sucessões Temas atuais São Paulo GENMétodo 2009 p 543 ASCENSÃO José de Oliveira Direito civil Sucessões 5 ed Coimbra Coimbra Editora 2000 Introdução à ciência do direito 3 ed Rio de Janeiro Renovar 2005 ASSUMPÇÃO NEVES Daniel Amorim Novo CPC comentado Salvador JusPodivm 2016 AZEVEDO Álvaro Villaça Estatuto da Família de fato São Paulo Atlas 2002 BARROS Flávio Augusto Monteiro de Manual de direito civil Direito de família e das sucessões São Paulo Método 2004 v 4 Manual de direito civil Lei de Introdução e Parte Geral São Paulo Método 2005 v 1 BARROS MONTEIRO Washington de Curso de direito civil Direito das sucessões 10 ed São Paulo Saraiva 1974 v 6 FRANÇA PINTO Ana Cristina de Barros Monteiro Direito civil direito das sucessões 37 ed São Paulo Saraiva 2009 v 6 BEVILÁQUA Clóvis Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Edição histórica 2ª tiragem Rio de Janeiro Rio Editora 1977 Direito das sucessões Edição histórica Rio de Janeiro Rio Editora 1983 BORGES Roxana Cardoso Brasileiro Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada São Paulo Saraiva 2005 BUNAZAR Maurício Pelas portas de Villela um ensaio sobre a pluriparentalidade como realidade sociojurídica Revista IOB de Direito de Família n 59 p 6373 abrmaio 2010 CAHALI Francisco José Família e sucessões no Código Civil de 2002 São Paulo RT 2005 v 2 Direito das sucessões 3 ed São Paulo RT 2007 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Direito das sucessões 3 ed São Paulo RT 2007 4 ed São Paulo RT 2012 CALDERON Ricardo Lucas Princípio da afetividade no direito de família Rio de Janeiro Renovar 2013 CAMPOS Diogo Leite de CHINELLATO Silmara Juny de Abreu Pessoa humana e direito Coimbra Almedina 2009 CARVALHO Dimas Messias CARVALHO Dimas Daniel Direito das sucessões inventário e partilha 3 ed Belo Horizonte Del Rey 2012 v VIII CARVALHO Luiz Paulo Vieira de Direito das sucessões São Paulo Atlas 2014 CARVALHO NETO Inácio A constitucional discriminação entre filhos germanos e unilaterais na sucessão dos colaterais Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 5 jan 2014 CASSETTARI Christiano Direito civil direito das sucessões Orientação de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Coordenação de Christiano Cassettari e Márcia Maria Menin São Paulo RT 2008 Multiparentalidade e parentalidade socioafetiva Efeitos jurídicos São Paulo Atlas 2014 CASTANHEIRA NEVES A Metodologia jurídica Problemas fundamentais Stvdia Ivridica 1 Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra Coimbra Coimbra Editora 1993 CHINELATO Silmara Juny Comentários ao Código Civil Coordenação de Antonio Junqueira de Azevedo São Paulo Saraiva 2004 v 18 CRETELLA JÚNIOR José Direito romano moderno introdução ao direito civil brasileiro 4 ed Rio de Janeiro Forense 1986 DE PLÁCIDO E SILVA Vocabulário jurídico 3 ed Rio de Janeiro Forense 1976 v IV DELGADO Mário Luiz A união estável e os direitos sucessórios do convivente sobrevivente In LEITE Eduardo de Oliveira Coord Grandes temas da atualidade união estável aspectos polêmicos e controvertidos Rio de Janeiro GENForense 2009 v 8 p 265286 Controvérsias na sucessão do cônjuge e companheiro no novo Código Civil Revista Brasileira de Direito de Família Porto Alegre SínteseIBDFAM n 15 v 4 2002 DIAS Maria Berenice Manual das sucessões São Paulo RT 2008 2 ed São Paulo RT 2011 Ponto e vírgula Disponível em wwwmariaberenicecombr Acesso em 30 dez 2013 Ponto final Disponível em httpwwwmariaberenicecombruploads2pontofinalpdf O inc I do art 1829 do CC algumas interrogações Disponível em httpwwwflaviotartuceadvbrindex2php secartigosctotalPage6 DINIZ Maria Helena Código Civil anotado 15 ed São Paulo Saraiva 2010 Comentários ao Código Civil Coordenação de Antonio Junqueira de Azevedo São Paulo Saraiva 2003 v 22 Curso de direito civil brasileiro direito das coisas 22 ed rev e atual São Paulo Saraiva 2007 v 4 Curso de direito civil brasileiro direito de família 17 ed São Paulo Saraiva 2002 v 5 Curso de direito civil brasileiro São Paulo Saraiva 2005 v 6 21 ed São Paulo Saraiva 2007 v 6 27 ed São Paulo Saraiva 2013 v 6 O estado atual do biodireito São Paulo Saraiva 2003 FACHIN Luiz Edson Estatuto jurídico do patrimônio mínimo Rio de Janeiro Renovar 2001 FARIA Mário Roberto Carvalho de Novas Formas de Testamento Revista IBDFAM edição 10 abr 2014 FARIAS Cristiano Chaves ROSENVALD Nelson Curso de direito civil Direito das sucessões São Paulo Atlas 2015 v 7 FERREIRA Pinto Tratado das heranças e dos testamentos São Paulo Saraiva 1990 GAGLIANO Pablo Stolze PAMPLONHA FILHO Rodolfo Novo curso de direito civil direito de família São Paulo Saraiva 2011 v VI Rodolfo Novo curso de direito civil São Paulo Saraiva 2014 v 7 Direito das Sucessões GAVIÃO DE ALMEIDA José Luiz Código Civil comentado Coordenação de Álvaro Villaça Azevedo São Paulo Atlas 2003 v XVIII GOMES Orlando Direitos reais Atualização de Luiz Edson Fachin 19 ed Rio de Janeiro Forense 2004 Sucessões Atualização de Humberto Theodoro Jr 11 ed Rio de Janeiro Forense 2001 GONÇALVES Carlos Roberto Direito civil brasileiro Direito das sucessões 4 ed São Paulo Saraiva 2010 v 7 Direito civil brasileiro Contratos e atos unilaterais 3 ed São Paulo Saraiva 2007 v III Direito civil brasileiro Direito das sucessões 8 ed São Paulo Saraiva 2014 v 7 GROENINGA Giselle Câmara Direito de família In HIRONAKA Giselda M F Novaes Orientação BARBOSA Aguida Arruda VIEIRA Cláudia Stein Coord Direito civil São Paulo RT 2008 v 7 p 28 HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes Comentários ao Código Civil Coordenação de Antonio Junqueira de Azevedo São Paulo Saraiva 2003 v 20 Coordenação de Antonio Junqueira de Azevedo 2 ed São Paulo Saraiva 2007 v 20 Concorrência do companheiro e do cônjuge na sucessão dos descendentes Disponível em wwwflaviotartuceadvbr Acesso em 20 dez 2013 Direito das sucessões introdução In PEREIRA Rodrigo da Cunha Coord Direito das sucessões 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2007 Famílias paralelas Revista Magister de Direito Civil e Direito Processual Civil Porto Alegre Magister edição eletrônica para assinantes n 50 setout 2012 Morrer e suceder Passado e presente da transmissão sucessória concorrente São Paulo RT 2011 ITABAIANA DE OLIVEIRA Arthur Vasco Tratado de direito das sucessões São Paulo Max Limonad 1952 v I São Paulo Max Limonad 1952 v II São Paulo Max Limonad 1952 v III LEITE Eduardo de Oliveira A nova ordem de vocação hereditária e a sucessão dos cônjuges In ALVES Jones Figueirêdo DELGADO Mário Luiz Questões controvertidas São Paulo Método 2003 v 1 p 459 Comentários ao Novo Código Civil Coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira 3 ed Rio de Janeiro Forense 2003 v XXI Direito civil aplicado direito de família São Paulo RT 2005 v 5 LIMA Frederico Henrique Viegas de Condomínio em edificações São Paulo Saraiva 2010 LIMONGI FRANÇA Rubens Direito intertemporal brasileiro 2 ed São Paulo RT 1968 Enciclopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 v 73 Instituições de direito civil 5 ed São Paulo Saraiva 1999 LÔBO Paulo Direito civil Sucessões São Paulo Saraiva 2013 Famílias São Paulo Saraiva 2008 MADALENO Rolf Concorrência sucessória e o trânsito processual Disponível em httpwwwrolfmadalenocombrrsindex2phpoptioncomcontentdopdf1id42 Acesso em 28 set 2010 Curso de direito de família 4 ed Rio de Janeiro GENForense 2011 MALUF Carlos Alberto Dabus A sucessão do cônjuge sobrevivente casado pelo regime da separação convencional de bens Disponível em httpwwwdireitofamilianetpaginadetalhaartigoidartigo64 Acesso em 5 jun 2008 Cláusulas de inalienabilidade incomunicabilidade e impenhorabilidade 4 ed São Paulo RT 2006 MALUF Adriana Caldas Dabus Curso de direito das sucessões São Paulo Saraiva 2013 MAXIMILIANO Carlos Direito das Sucessões Rio de Janeiro Freitas Bastos 1952 v 3 2 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1943 v 2 3 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1952 v 1 Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das leis Rio de Janeiro Freitas Bastos 1946 MÔNACO Gustavo F de Campos Código Civil interpretado Organização de Costa Machado Coordenação de Silmara Juny Chinellato 4 ed São Paulo Manole 2011 MONTEIRO DE BARROS Flávio Augusto Manual de direito civil Família e sucessões São Paulo Método 2004 v 4 NERY JR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código Civil comentado 2 ed São Paulo RT 2005 Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante 9 ed São Paulo RT 2006 Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 Novo Código Civil anotado São Paulo RT 2003 NEVARES Ana Luiza Maia A função promocional do testamento Rio de Janeiro Renovar 2009 NICOLAU Gustavo Rene Direito civil sucessões São Paulo Atlas 2005 4 ed São Paulo Atlas 2011 NONATO Orosimbo Estudos sobre sucessão testamentária Rio de Janeiro Forense 1957 v I Rio de Janeiro Forense 1957 v III NORONHA Fernando Direito intertemporal Cadernos de Direito Civil distribuídos aos alunos da Universidade Federal de Santa Catarina p 1 2004 OLIVEIRA Euclides Benedito de Direito de herança A nova ordem de sucessão São Paulo Saraiva 2005 União estável São Paulo Método 2003 OTERO Marcelo Truzzi Justa causa testamentária Inalienabilidade impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre a legítima do herdeiro necessário Porto Alegre Livraria do Advogado 2012 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil Direito das sucessões Atualização de Carlos Roberto Barbosa Moreira 19 ed Rio de Janeiro Forense 2012 v VI PEREIRA Rodrigo da Cunha Concubinato e união estável 7 ed Belo Horizonte Del Rey 2004 PESSINI Leo Questões éticaschave no debate hodierno sobre a distanásia In GARRAFA Volnei Pessini Leo Org Bioética poder e injustiça São Paulo Sociedade Brasileira de Bioética 2003 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado de direito privado Rio de Janeiro Borsoi 1972 t III Rio de Janeiro Borsoi 1972 t IV Rio de Janeiro Borsoi 1972 t V Rio de Janeiro Borsoi 1972 t LVI 3 ed Rio de Janeiro Borsoi 1973 t LVIII PÓVOAS Maurício Cavallazzi Multiparentalidade A possibilidade de múltipla filiação registral e seus efeitos Florianópolis Conceito Editorial 2012 REALE Miguel História do novo Código Civil São Paulo RT 2005 Teoria tridimensional do direito Situação atual 5 ed 6 tir São Paulo Saraiva 2003 RIBEIRO Diaulas Costa Um novo testamento Testamentos vitais e diretivas antecipadas In PEREIRA Rodrigo da Cunha Org Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família Belo Horizonte 2006 RIZZARDO Arnaldo Direito de família 2 ed Rio de Janeiro Forense 2004 RODRIGUES Sílvio Direito civil direito das sucessões 11 ed São Paulo Saraiva 1983 v 7 25 ed atual São Paulo Saraiva 2002 v 7 Atualizada por Zeno Veloso 26 ed 3ª tiragem São Paulo Saraiva 2007 v 7 RODRIGUES JÚNIOR Walsir Edson Código das Famílias comentado Coord Leonardo Barreto Moreira Alves 2 ed Belo Horizonte Del ReyIBDFAM 2011 SCHREIBER Anderson STF Repercussão Geral 622 multiparentalidade e seus efeitos Disponível em httpflaviotartucejusbrasilcombrartigos Acesso em 3 out 2016 SICHES Recaséns Nueva filosofía de la interpretación del derecho Ciudad de México Porrúa 1973 SIMÃO José Fernando Efeitos patrimoniais da união estável In CHINELLATO Silmara Juny de Abreu FUJITA Jorge ZUCCHI Maria Cristina Coord Direito de família no novo milênio estudos em homenagem ao Professor Álvaro Villaça Azevedo São Paulo Atlas 2010 Poligamia casamento homoafetivo escritura pública e dano social uma reflexão necessária Disponível em wwwcartaforensecombr Acesso em 5 jan 2014 Separação convencional separação legal e separação obrigatória reflexões a respeito da concorrência sucessória e o alcance do artigo 1829 I do CC Recurso Especial n 992749MS Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões Porto Alegre Magister ano 12 n 15 p 519 abrmaio 2010 TARTUCE Fernanda Gratuidade em divórcio e inventário extrajudiciais In REGIS Mario Luiz Delgado COLTRO Antonio Carlos Mathias Org Separação divórcio partilhas e inventários extrajudiciais 2 ed Rio de Janeiro Forense 2010 v 1 MAZZEI Rodrigo Reis Inventário e partilha no projeto de Novo CPC pontos de destaque na relação entre os direitos material e processual Revista Nacional de Direito de Família e Sucessões Porto Alegre Lex Magister n 1 p 9294 jul ago 2014 TARTUCE Flávio Manual de direito civil 7 ed São Paulo Método 2017 volume único Direito civil Lei de Introdução e parte geral 13 ed Rio de Janeiro Forense 2017 v 1 Direito civil Direito das obrigações e responsabilidade civil 12 ed rev atual e ampl Rio de Janeiro Forense 2017 v 2 Direito civil Teoria geral dos contratos e contratos em espécie 12 ed rev atual e ampl Rio de Janeiro Forense 2017 v 3 Direito civil Direito das coisas 9 ed rev atual e ampl Rio de Janeiro Forense 2017 v 4 Direito civil Direito de família 12 ed rev atual e ampl Rio de Janeiro Forense 2017 v 5 SIMÃO José Fernando Direito civil Direito das sucessões 3 ed São Paulo Método 2010 v 6 6 ed São Paulo GENMétodo 2013 v 6 TEIXEIRA Ana Carolina Brochado RODRIGUES Renata de Lima Multiparentalidade como efeito da socioafetividade nas famílias recompostas O direito das famílias entre a norma e a realidade São Paulo Atlas 2010 p 190218 TELLES Galvão Direito das sucessões Noções e fundamentos 6 ed Reimpressão Coimbra Coimbra Editora 1996 TEPEDINO Gustavo BARBOZA Heloísa Helena MORAES Maria Celina Bodin de Código Civil interpretado Rio de Janeiro Renovar 2014 v IV VELOSO Zeno Código Civil comentado Coordenação de Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva 6 ed São Paulo Saraiva 2008 Coordenação de Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva 8 ed São Paulo Saraiva 2012 Comentários ao Código Civil São Paulo Saraiva 2003 v 21 Controle jurisdicional de constitucionalidade 3 ed Belo Horizonte Del Rey 2003 Direito hereditário do cônjuge e do companheiro São Paulo Saraiva 2010 Novo Código Civil comentado Coord Ricardo Fiúza São Paulo Saraiva 2006 VENOSA Sílvio de Salvo Código Civil interpretado São Paulo Atlas 2010 2 ed São Paulo Atlas 2011 Direito civil Direito das sucessões 3 ed atual São Paulo Atlas 2003 v 7 VILLELA João Baptista Desbiologização da paternidade Separata da Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais Disponível em httpwwwibdfamcombrpublicartigosaspxcodigo150 Acesso em 31 jul 2007