Evolução da Legislação Penal: Uma Abordagem Histórica

CAPÍTULO V EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO PENAL I O direito penal antigo 70 Objeto do estudo da evolução legislativa NEM SEMPRE a lei penal teve conteúdo e a forma que hoje atribu ímos a ela O que em outras épocas se conheceu como direito e objeto do estudo da ciência jurídica hoje frequentemente não se considera como tal Não pode ser de outro modo porque nossa ciência como todas tem tido horizontes de projeção diferentes que lhe têm assinalado limites distintos ao seu domínio e que foram sustentados por ideologias cunhadas por outras estruturas sociais e outras formas de controle social Todas as instituições pretéritas do direito penal e do direito processual penal mesmo as mais remotas que LADISLAO THOT qualificou como arqueologia criminal têm sempre uma finalidade consciente que se pode considerar como todo direito de origem políticocriminal Do estudo de todas essas instituições pretéritas se chega à conclusão de que a arqueologia criminal é uma parte complementar da política criminal especialmente daquela por nós chamada política criminal histórica cujo conhecimento é indispensável para uma exata e cabal compreensão da política criminal propriamente dita THOT Embora não se possa falar de uma continuidade histórica no direito penal pode reconhecerse na sua história uma luta da qual vai surgindo ardentemente a concepção do homem como pessoa isto é como um ser dotado de autonomia moral Esse conceito não surge de um só golpe e tampouco de forma progressiva ininterrupta mas se gesta em uma sucessão de marchas e contramarchas cuja origem se perde no terreno da paleontologia e da antropologia cultural cujo desenvolvimento continua até nossos dias em que a luta segue talvez mais encarniçada do que nunca Colhese a impressão de que o homem temse reconhecido em um permanente conflito consigo mesmo com aqueles que querem que o processo de reconhecimento seja detido ou revertido Não faremos aqui uma tentativa de est DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO SABER 159 belecer leis nesse processo já que isso seria fazer filosofia da história mas é bom advertir e salientar que o desdobramento que nos mostra o panorama histórico da lei penal é um dos aspectos mais sangrentos da história Ele muito provavelmente tem custado à humanidade mais vidas que todas as guerras e é suscetível de ferir nossa sensibilidade atual mais profundamente do que próprio fenômeno da guerra se por tal entendemos a guerra tradicional posto que esta em geral não supera a tremenda frieza premeditação e racionalização que caracterizam as crueldades e aberrações registradas na história da legislação penal Todas as sistematizações simplificadas das etapas da legislação penal no mundo se vinculam a teorias da história que apesar de sua multiplicidade podem servir divididas em cíclicas e progressivas sendo as primeiras mais próprias da antiguidade e as últimas dos séculos XVIII Nas exposições de evolução legislativa penal tem prevalecido a adoção da teoria progressiva Assim uma das distinções mais comuns que têm sido formuladas trata da vingança privada como período primitivo a vingança pública quando o Estado toma a seu cargo a pena a humanização da pena a partir do século XVIII e o período atual em que cada autor dá como triunfantes suas próprias ideias Os assassinatos políticos com auspício oficial o processo Mindzenty os tribunais especiais a recusa de dissidentes em manicomios o direito penal nazista o esquadrão da morte e outros exemplos nos servem para demonstrar que no plano do real o caminho não é tão linear nem evolutivo e sim uma luta permanente e constante e que vingança privada vingança pública e tendências humanitaristas são termos que encontramos em todas as épocas MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO PARTE GERAL Volume 1 160 a escrita Esses costumes são apresentados como regulacoes muito simples do comportamento o que tem se revelado como uma falsa suposicao sem nenhum fundamento sério particularmente após as investigações que entre nossos contemporâneos primitivos têm realizado antropólogos como MARGARET MEAD ou BRONISLAW MALINOWSKY Tais estudos que são interessantes e fecundos porque nos mostram caminhos não transitados e insuspeitados para nossa ótica cultural revelandonos o caráter puramente cultural de muitos fenômenos nossa perspectiva nos faz considerar de caráter natural não pertencem à história da legislação penal e sim à antropologia cultural ou comparada Na China a história mais remota confundese com a lenda Nos primórdios históricos comprovados eram conhecidas as chamadas cinco penas o homicídio penalizado com a morte o furto e as lesões penalizados com a amputação de um ou ambos os pés o estupro com a castração a fraude com a amputação do nariz e delitos menores com uma marca na testa Posteriormente se conheceram penas mais cruéis tais como abranger uma coluna de ferro incandescente esquartejamento tortura açoitamento espancamento distintas formas de pena de morte furar os olhos com ferro candente e especialmente a extensão do castigo à família do autor Ao longo dos séculos o sistema se tornou mais humano No século VII dC suprimiuse a extensão da pena aos parentes reduzindose novamente as penas a cinco morte deportação desterro espancamento e açoitamento Nesse mesmo século a pena de morte foi abolida por um curto período de tempo No século X estabeleceuse que em nenhuma província podia ser executada a pena de morte sem o cumprirse do Imperador No ano de 1389 foi sancionado o código penal da dinastia Ming que distinguia cinco categorias de infrações em ordem de gravidade mantendo com algumas variantes o sistema das cinco penas Esse texto foi modificado várias vezes até que em 1647 sancionouse o código da dinastia Ching que manteria as cinco penas e se manteve vigente até a República em 1912 As leis livro ou código de Manu é o texto penal mais elaborado da Índia de id castas superior ou seja o brahmane que conhecesse de memória o texto sagrado podia cometer impunemente qualquer fato Os direitos penais do Japão da Coréia e do Sião também registram uma origem teórica No Egito o Estado foi também uma organização teórica e portanto as condutas que afetavam a religião ou o Faraó eram punidas com morte que podia ser simples ou qualificada com tortura por força crucificação decapitação etc sofrendo a mesma sorte os pais filhos e irmãos Ademais eram aplicadas penas de mutilação desterro confisco e escravidão como também o trabalho forçado nas minas A falsificação era punida com a amputação das mãos o estupro com a castração o perjúrio com a morte a revelação de segredos com a amputação da língua etc Mais tarde substituiuse a pena de morte pela amputação do nariz Em seguida foi introduzido o desterro Os fragmentos de escritura cuneiforme caldeia indicam que seu direito penal tinha um nítido matiz éticoreligioso posto que as penas mais graves eram as de maldição consistentes em invocações aos diferentes deuses que descarregavam as mais graves calamidades sobre o ofensor Um dos piores delitos era a negação dos vínculos de sangue A pena menor por leseira era a multa A eficácia preventiva da maldição é explicável pela profunda convicção mágicoreligiosa Da Babilônia procede o mais antigo direito penal conhecido através do célebre código do rei Hammurabi do século XXIII aC entre 2285 e 2242 aC que contém disposições civis e penas Esse texto distingue entre os homens livres e escravos e estabelece pena para vários delitos A composição era admitida em alguns delitos meramente patrimoniais com a devolução do triplo do que havia sido tomado Os escravos e as crianças eram considerados coisas podendo ser objeto de furto Eram estabelecidas penas drásticas e de aplicação imediata o ladrão surpreendido ao cometer arrombamento era morto e empalado aquele que cometia furto aproveitando um incêndio era jogado às chamas a mulher que cometessem adultério era jogada ao rio com as mãos atadas O princípio do talhão permeava toda essa legislação se devolvia lesão por lesão e morte por morte O código de Hammurabi encontrase esculpido em um cilindro de pedra negra de mais ou menos dois metros de altura em aproximadamente 3500 linhas Considerando os Dez Mandamentos como fonte do direito sobre sua base foram elaborados os preceitos jurídicopenais e este direito se conhece como direito penal mosaico originado na lei de Moisés A pena de morte conheceu várias formas forca cruz serra fogo apedrejamento espada afogamento roda esquartejamento animais ferozes flecha martírio com espinhos pistolete e quadrúpede queda em precipício etc Havia ainda outras penas como prisão excomunhão privação de sepultura e multa e em alguns casos sem gravidade era permitida a composição que requeria a completa reparação do dano e um sacrifício religioso O asilo era também aplicado nas hipóteses de homicídio culposo com a indicação de cidades de asilo A legislação penal mosaica estruturada em torno dos mandamentos logo se foi modificando por obra de várias escolas de direito dirigidas pelos fariseus Eles sustentavam que Deus havia dado a Moisés uma lei oral juntamente com a lei escrita e que ela havia se perdido exigindose da sabedoria a dedução das consequências a partir da lei escrita Esses juristas levavam o título de Rabbi e foram os legisladores dos hebreus Por volta de 240 da nossa era elaborase uma Repetição das leis Mishna e com os comentários adições e anexos a ela formouse o Estudo o Talmud século V aC em que apareciam a legítima defesa a culpa a reincidência a preterição e o erro além de estabelecer penas de morte corporais e pecuniárias As disposições do Antigo Testamento com relevância penal são inúmeras e muito importantes Em torno dos primeiros mandamentos elaboraramse os delitos contra a religião que compreendem a idolatria e a blasfêmia a feitiçaria a falsa profecia a conjunção carnal com mulher nativa durante o período menstrual etc No que tange aos mandamentos de guardar o sábado e de honrar os pais sua violação era punida com a morte O talhão se fazia presente uma vez mais no homicídio como violação do quinto mandamento Não obstante a Bíblia distingue claramente os casos de dolo culpa provocação e caso fortuito Êxodo 21 Em torno dos mandamentos sexto e nono foram edificados os delitos contra os costumes condenandose a sedução e o estupro e fazendo várias distinções conforme a vítima fosse virgem não desposada desposada ou prometida O adultério era punido com a morte assim como o incesto O furto era punido fundamentalmente com a restituição que às vezes era multiplicada Aquele que introduzia na propriedade alheia podia ser legitimamente repelido e morto A partir do oitavo mandamento foram erguidos os delitos de falso testemunho e perjúrio que puniam o talhão fazendo o autor sofrer a pena que sofrera a vítima Passando dessas culturas distantes a outras como as culturas decapitadas de nossa América veremos que duas delas eram altamente desenvolvidas à época da chegada do europeu a asteca e a inca A lei penal asteca era sumariamente dura sancionando uma ética inflexível Falase do código de Netzahuatl que continha penas muito severas caracterizandose pela vingança e pelo talhão As penas conhecidas eram a morte executada por apedrejamento estrangulamento e decapitação escravidão desterro confisco destituição de emprego e prisão que também podia ser domiciliar O rigor com os prisioneiros de guerra era grande o que levou a afirmarse a existência de sacrifícios humanos prática não comprovada ao tempo da chegada do europeu A organização social do incanato tinha uma base teórica de modo que os mais graves delitos eram os que afetavam a intangibilidade do Inca as relações sexuais com a mulher nativa eram punidas arrasando também o povo a que pertencia o autor A severidade de sua lei penal derivava igualmente de seu caráter imperialista isto é guerreiro A lei penal distingue entre nobres e plebeus sendo mais benigna para os primeiros Dado que não usavam a escrita seu direito transmitiase oralmente através de sentenças concretas As penas pecuniárias não tiveram grande desenvolvimento devido a sua organização estatal fortemente socialista com base teórica 72 O direito penal grecoromano como marco de laicização da legislação penal Conservamse apenas fragmentos da legislação penal grega em obras dedicadas a outras matérias Por meio desses fragmentos filosóficos e literários sabemos que em Atenas a pena havia perdido a crueldade que caracterizava as penas antigas Como consequência da base política da pólis cidadeestado grega sua lei penal não tinha base teórica os gregos não julgavam em nome dos deuses Embora as legislações de Atenas e de Esparta diferenciassem notavelmente não há dúvida que tanto uma como a outra estavam bem distantes da concepção teórica do Estado Com Grécia e Roma o direito penal se laiciza tornase marcadamente mundano Essa não será uma conquista definitiva na história do homem porque como veremos há um longo caminho de marchas e contramarchas mas de qualquer maneira é o momento em que na antiguidade alcançase o maior grau de laicização O gênio grego não mostrou predileção pelo jurídico mas lançou as bases por onde circulariam as primeiras escolas romanas Em Roma já podemos falar de uma verdadeira ciência penal e seguir o curso de uma legislação através de treze séculos que se estendem desde o VIII aC com a monarquia até o VI da Era Cristã com o Digesto e ainda quase nove séculos não no Império do Oriente Embora os romanos não tenham alcançado no direito penal o mesmo brilho que lograram no direito civil não há dúvida de que na atividade legislativa seu papel foi importantíssimo como não podia deixar de ser em um império que cobriu um período tão vasto da história humana de qual derivava em forma direta a nossa cultura De qualquer modo e dado que as instituições teocráticas do direito penal não desapareceram de um só golpe é bom que nos deteremos no sentido de algumas delas ainda que mais não seja para demonstrar que aquilo que cremos superado frequentemente não faz mais do que transmutarse mudar a aparência permanecendo o seu sentido políticopenal dos sistemas penais que não tornam os membros dos sectores privilegiados vulneráveis à sua ação O direito penal romano A famosa afirmação de CARRARA segundo a qual os romanos foram gigantes em direito civil e piguem em direito penal desencadeou uma longa polêmica que obscurece o estudo objetivo do direito penal romano uma estátua do imperador vender sua estátua consagrada levar uma medalha ou moeda com sua imagem a um prostíbulo fazer vestidos ou tecidos púrpura considerada cor imperial ter relações sexuais com princesa imperial duvidar do acerto do imperador na escolha de funcionários e em geral qualquer classe de crítica O direito penal canônico formouse através de várias fontes tratando de sintetizar o conceito público de pena dos romanos e o privado dos germanos Aparece recompilado no século XV no Codex Juris Canonici Quando se produ z o movimento conhecido como recepção do direito romano outorgase grande autoridade aos comentadores dos textos romanos que se chamam glosadores e pósglosadores ou práticos Esse movimento dos práticos iniciase no século XII e perdura até a entrada da idade moderna Embora os práticos fossem comentaristas de textos ou seja no sentido moderno da expressão e ressaltando as distâncias podem ser qualificados de positivistas jurídicos ver n 138 não é menos certo que alguns deles alcançaram tal fineza de observação em sua tarefa que prepararam em grande significação o trabalho que posteriormente veio a cumprir a dogmática jurídica Ocupavase da blasfêmia do perjúrio da feitiçaria da difamação falsificações e falsidades fraudes prevaricação sodomia incesto sedução estupro bigamia lenocínio traição incêndio roubo rebelião violência privada etc O homicídio era tratado em detalhe incluindose os problemas de legítima defesa e participação Com relação às penas estas estão em relação com os costumes e o espírito dos tempos O fogo a espada o esganamento a roda a forca a morte por asfixia o enterro do corpo vivo o ferro candente o desterro a flagelação aí estão os meios pelos quais no século XVI se pretendia demonstrar o amor à justiça inspirar medo em uma palavra fazer triunfar o interesse geral SEUFFERT 79 A legislação penal ibérica Espanha Deixando de lado o Código de Alarico e o Breviário de Alarico ou Lex Romana Wisiogothorum o primeiro destinado aos visigodos e o segundo destinado aos hispanoromanos o mais importante corpo do período visigodo é o chamado Fuero Juzgo originalmente chamado Livro dos Juízes Liber Judiciorum Este texto que teria se formado no IV Concílio de Toledo Receptiona uma série de instituições de arqueologia penal provenientes do direito germano primitivotais como as terríveis penas corporais as diferenças entre nobres e plebeus a composição o talhão etc Parece recepcionar o elemento subjetivo do delito em maior medida que o direito penal germânico ainda que não tanto frequentemente se tem pretendido posto que na tentativa de homicídio como delito autônomo De qualquer maneira distingue o dolo da culpa admite a legítima defesa e a necessidade mas desconhece toda relevância ao erro e a ignorância do direito O Fuero Juzgo foi severamente criticado por MONTESQUIEU mas na verdade não merece mais críticas que as que podem ser formuladas ao direito penal germano em geral O Fuero Juzgo só foi revogado formalmente com a edição da Lei das Sete Partidas O Ordenamento de Alcalá de Alfonso XI nas Cortes de Alcalá de Henares em 1348 contém disposições penais entre as quais cabe mencionar as destinadas aos funcionários judiciais que recebessem doações e aos responsáveis por presos que os libertassem ou deles descuidassem como também as severíssimas penas aos autores de resistência à autoridade Punia também adultério as fornicações os homicídios e a usura O Ordenamento estende a pena de morte ao instigador do homicídio e igualmente àquele que mata em meio a uma briga As Siete Partidas del Rey Don Alfonso el Sabio datam de 1263 e ocupamse de nossa matéria na Partida Sétima que se inspira no corpo de direito de Justiniano não que concerne aos delitos comuns decreto e decretais no que se refere aos mouros judeus e hereges e nos costumes e foros antigos para os raptos lutas desafios tréguas e seguranças Nessa partida é dado um tratamento completo à matéria penal Como costuma ocorrer ao fazerse a crítica de uma obra tão acabada a legislação afonsina teve apaixonados apologistas e severos críticos Cremos que é equilibrada a posição que destaca que os séculos médios não eram propícios ao desenvolvimento de doutrinas que repugnavam ao seu caráter grosseiro e sanguinário a obra de Dom Afonso devia portanto ressentirse dos mesmos defeitos de sua época Mas devese louvar os seus autores o frequente esforço para afastar o bárbaro horror de alguns suplícios e introduzir penas menos repulsivas do que as que eram usadas até então GÓMEZ DE LA SERNA Devese deplorar a falta de consequência desse propósito e que no mesmo dispositivo em que é proscrito o apedrejamento a crucificação ou a queda em precipício se autorize a morte na fogueira ou o abandono às feras ou ainda que por uma lei se proíba punir com a marca no rosto cortar o nariz ou arrancar os olhos e por outra se condenasse a essa mesma pena a blasfêmia inclusive autorizandose o corte da língua Essas ambigüidades são explicáveis porque os autores das Partidas lutavam entre sua razão que lhes indicava um caminho mais humano e a força bárbara da época que os impulsionava a seguir as idéias sanguinárias dominantes GÓMEZ DE LA SERNA A palavra foral tem sua raiz latina na palavra forum mas em Portugal a possui um conteúdo mais restrito do que a palavra espanhola fuero e era utilizada para designar os códigos particulares ou cadernos de leis municipais de uma cidade vila conselho ou julgado ou ainda dos moradores ou caseiros de uma quinta ou herdade que por serem públicas gerais tornavamse impertinentes para os indivíduos daquela corporação ou colônia FREI DOMINGOS VIEIRA PORTO Os forais portugueses surgiram em meio a um embate entre a cultura romana então decadente e o sentimento natural da personalidade de conteúdo germânico que se travou no século X em meio ao qual se constituiu a nacionalidade lusitana Estimase ter sido o foral de Leão 1020 quem abraçasse a série histórica desses diplomas Em Portugal são encontrados três tipos distintos de forais cada um deles apresentando algumas características próprias e que em nada desnaturam o seu conteúdo comum de direito constituindinário o foral de Santarém o foral de Salamanca e o foral de Ávila ou Évora O foral de Santarém serviu de tipo para as regiões de Extremadura do Alentejo e do Algarve e apresentava as seguintes características diferenciadas aos juízes municipais é dado o nome de alvazis havia um sistema de subdelegação do alcaide a um alcaide menor estabeleciase que toda questão de terras deveria ser decidida pelos tribunais da administração da justiça mas também aos tribunais deviam ser apresentadas as querelas das causas criminais Nos forais do tipo Salamanca os magistrados eram denominados alcaldes o que lhes dava um caráter de município romano Neste foral apresentase bem nítida a característica de liberdade as garantias pessoais chegavam a legitimar a vindicta e o servo tornase livre pela sua permanência na terra No Foro da Guarda 1199 que se incluiu no modelo Salamanca o instituto da revelia já aparece muito bem cuidado Os magistrados nos forais do tipo Ávila ou Évora eram de uma maneira geral chamados de juízes Nestes forais apresentavase como principal característica a determinação do grau de imunidades e garantias políticas mas também se assegurava a propriedade concedendo até o direito de matar aquele que viesse a roubar na povoação No período abrangido pelo direito foraleiro pelo menos nos primeiros tempos apresentase a vingança privada Chamavase inimizada que era a Faida dos germano que se estabelecia entre o ofendido e o ofensorr este chamado de inimigo O tipo mais característico de crime era a morte de homem homicidium e o homicida era chamado de homizieiro Para o início da vingança exigiase apenas que fosse realizada através de um desafio solene perante o conselho Ao lado da vingança privada apareceu a perda da paz com as mes mas consequências encontradas no direito germânico A tendência à vingança privada só vem a diminuir com o fortalecimento do poder público e a influência do renascimento do direito canônico e romano EDUARDO CORREIA Com isso eram punidos fatos absurdos e delitos puramente religiosos como os do benzi mento de cães e bichos a heresia e outros similares As penas apresentavamse desproporcionais como fato como de punir com a morte pelo fogo em vida os falsificadores de moedas De uma maneira geral as penas eram cruéis mas principalmente desiguais variáveis de conformidade com as classes dos réus Tratavase de uma escaladose a famosa diferença MELO FREIRE Com todas essas características advindas do direito consuetudinário crimes e penas foram introduzidos nas Leis e Posturas e posteriormente nas Ordenações O Livro de Leis e Posturas Não se conseguiu determinar a data do surgimento do Livro de Leis e Posturas Teria ele sido encontrado entre o lixo nos bairros da Torre do Tombo em 1633 mas estimase também que ele teria tido vigência nos fins do século XIV e princípio do século XV Nele estão contidas leis de D Afonso III de D Diniz de D Afonso IV e uma do Infante D Pedro que deve ser o filho de D Afonso IV O Livro das Leis e Posturas possui várias disposições de direito penal e de processo penal mas usa lei básica é a chamada leis injúrias de 12031355 mas nela também se determina a forma como deveriam proceder as justiças em certos crimes A injúria ali possuía a mesma significação que tinha no direito romano Outras leis contudo não se podem determinar a data de edição como as que cuidam das sentenças interlocutórias no crime que vêm repetidas pelas Ordenações Afonsinas lei sobre o regime de prova de fermento lei sobre o delito de merdimbuca ou de merda na boca forma gravíssima de injúria que já aparecia nos forais e que era punida com pena de morte posto que constituía a máxima ofensa que se podia fazer a alguém Nessa legislação também encontramos uma lei que estabelecia o prazo para que uma mulher virgem pudesse querer que era de trinta dias o local era povoado e pudesse fazêlo lei da mulher forçada que deveria fazer sinais de forçada levantando as suas vestes hipótese em que havia querela com rancura Outras leis todavia têm data de expedição perfeitamente determinada Como exemplos podemos catalogar as seguintes lei sobre homizios por morte ou desonra 1211 lei de execução de sentença de morte 1211 lei dando poder à Justiça para proceder em caso de queixas contra tabeliães 1326 lei sobre o encobertimento de homicídios 1311 lei acerca da legítima defesa 1303 lei que estabelece pena de morte para os que jogam com dados falsos ou chumados 1266 lei sobre usura 13251357 lei sobre traição quando se punia até mesmo os atos preparatórios da execução 1211 A legislação foraleira é as contidas no Livro de Leis e Posturas na sua maioria foram compor as Ordenações Afonsinas muitas delas que constavam de forais vigoraram inclusive entre nós até fins do século XVIII 1800 LYDIO MACHADO BANDEIRA DE MELLO 1 As Ordenações do Reino As Ordenações portuguesas se constituíram na mais importante codificação realizada até então Alguns autores salientam na mais importante codificação realizada até então Alguns autores salientam na mais importante codificação realizada até então Alguns autores salientam na mais importante codificação realizada até então Alguns autores salientam na mais importante codificação realizada até então Alguns autores salientam na mais importante codificação realizada até então Alguns autores salientam na mais importante codificação realizada até então Alguns autores salientam na mais importante codificação realizada até então Alguns autores salientam na mais importante codificação realizada até então Alguns autores salientam na mais importante codificação realizada até então Alguns autores salientam na mais importante codificação realizada até então Alguns autores salientam na mais importante codificação realizada até então Alguns autores salientam na mais importante codificação realizada até então Alguns autores salientam na mais importante codificação realizada até então Alguns autores salientam na mais importante codificação realizada até então Alguns autores salientam na mais importante codificação realizada até então Alguns autores salientam na mais importante codificação realizada até então a exaltação do sentimento de nacionalidade e independência originou o reclamo da constituição de uma legislação genuinamente portuguesa que substituísse a lei das Sete Partidas AUGUSTO THOMPSON Conquanto seja inegável ter o sentimento nacionalista colaborado talvez até decisivamente para a elaboração do primeiro código parecenos ter sido o caos legislativo o fator principal que desencadeou a necessidade de sua realização da mesma maneira como entre nós ocorreu com a Consolidação das Leis Penais de Piragibe que será objeto de exame na devida oportunidade A história da origem e da elaboração desse Código nós a encontramos no proêmio do Livro I das Ordenações Diz esse prólogo que no tempo que o mui alto e mui excelente Príncipe ElRei D João de gloriosa memória pela graça de Deus reuniu em estes reis foi requerido algumas vezes em cortes pelos fidalgos e povos dos ditos reinos que por bom regimento deles mandasse prover as leis e ordenações feitas pelos reis que ante ele foram e acharia que pela multiplicação delas se recrudescem continuamente muitas dúvidas e contendas em tal guisa que os julgadores dos feitos eram postos em tão grande labirinto que gravemente e com grau dificuldade os podiam diretamente desembargar Afirmase que o clamor expresso em Cortes não especificadas era pois contra a quantidade e dispersão das leis existentes responsável pela proliferação das demandas e das dificuldades do seu julgamento O remédio estaria em as mandar reformar em tal maneira que cessassem as ditas dúvidas e contrariedades e os desembargadores da Justiça pudessem por elas livremente fazer direito às partes MARCELLO CAETANO Daí a razão pela qual as Ordenações se constituíram pelo menos em grande parte na compilação das legislações existentes Dentro desta esparsa legislação encontramos disposições das Partidas textos dos forais do Livro das Leis e Posturas da Lei das Injúrias e muitas outras muito embora se encontrem obviamente também leis criadas pelas pessoas encarregadas da sua elaboração Muito embora tenha sido durante o reinado de D Afonso III que se elaborou o maior número de leis penais elas também foram editadas nos governos de D Diniz em grande número ressalto em D Afonso IV de D Pedro e também de D Fernando I entre elas muitas vezes como não poderia deixar de ocorrer se apresentavam claras contradições Estas conclusões não escaparam também a Augusto Thompson 2 As Ordenações Afonsinas D João I atendendo às solicitações da nobreza do clero e dos povos no sentido de determinar a organização de uma legislação que permitisse a distribuição da justiça com maior facilidade para o juiz e maior segurança para o postulante nomeou para essa tarefa o Corregedor da Corte João Mendes que pouco tempo depois veio a falecer Por tal razão admitese que apenas o primeiro livro é de sua lavra Estimase também que a determinação real só veio a ocorrer após o ano de 1404 portanto após a morte de João das Regras pois se vivo fosse este a escolha não poderia recair sobre outra pessoa em razão da influência profunda e grande prestígio que ele possuía junto ao monarca Problemas intensos todavia impediriam a conclusão da obra durante o reinado de D João I como o prefácio das Ordenações deixa bem claro alguns empachos que se seguiram A tarefa seria retomada no reinado de D Duarte agora por outro legislante Rui Fernandes que gozava a confiança régia tendo graça desejo que em seus dias fossem acabados O reinado de D Duarte porém foi efêmero com duração de apenas cinco anos e a obra teria deIngressar no reinado seguinte Subiu ao trono então D Afonso V com apenas sete anos de idade e em face disso a direção do país foi entregue ao Infante D Pedro tio do pequeno rei O regente determinou ao Dr Rui Fernandes que prosseguisse a dita obra quanto bem pudesse e não alcançasse del mão por nenhum caso até que com a graça de Deus a pudesse em boa perfeição Tornouse assim a alma da sua publicação O trabalho só ficou concluído em 28071446 na vila da Arruda Determinouse então que uma junta revisasse o trabalho executado recaindo a nominação nas pessoas do Dr Lopo Vasques Corregedor da Cidade de Lisboa de Fernão Rodrigues do Desembargo do dito Senhor Rei de Luiz Martins e no próprio Rui Fernandes Algumas alterações foram introduzidas e as Ordenações como o nome de Afonsinas vieram a público provavelmente no mesmo ano de 1446 ou ao ano seguinte por ordem do Infante D Pedro em nome de D Afonso V Como código completo dispondo sobre quase todas as matérias da administração de um Estado foi evidentemente o primeiro que se publicou na Europa assinalando uma época importante e um marco na evolução da legislação penal As Ordenações Afonsinas tiveram por padrão ou modelo a doutrina do Corpus Juris e quanto ao método e à disposição das matérias seguiram as Decretais do Papa Gregório IX Assim apresentam um claro conteúdo do direito ceritais do Papa Gregório IX Assim apresentam um claro conteúdo do direito civil romano de Justiniano e do direito canônico como fontes principais o direito civil de Justiniano conhecido pelo nome de Leis Imperiais o canônico que se tornou célebre na Europa logo após a primeira metade do século XII sob a denominação de direito comum com as doutrinas dos glosadores e intérpretes o código visigótico O Livro I contém os regimentos dos diversos cargos públicos disposições referentes aos grandes oficiais do Paço e aos altos funcionários militares Não pairam dúvidas de que as Ordenações Afonasinas apresentavam imperfeições contradições e mesmo falta de unidade de plano além de contemplar grande número de infrações religiosas às quais cominavam penas atrozes A reforma da Universidade de Coimbra que D João III determinara em 1537 gerou uma verdadeira obsessão legislativa pois a monarca convidara professores estrangeiros de nomeada para comporem o corpo docente conimbricense Delimitação do Objeto do Saber 179 Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral Volume 1 180 Delimitação do Objeto do Saber 181 invadindo as fronteiras da jurisdição divina confundida o crime com o pecado e absorvia o indivíduo no Estado fazendo dele um instrumento Na previsão de conter os maus pelo terror a lei não media a pena pela gravidade da culpa na graduação do castigo obedecia só ao critério de utilidade Assim a pena capital era aplicada com mão larga abundavam as penas infantas como o açoite a marca de fogo as galés e com a mesma severidade com que se punia a heresia a blasfêmia a apostasia e a feitiçaria eram castigados os que sem licença de ElRei e dos Prelados benziam cães e bichos e os que penetravam nos mosteiros para tirar feriras e pernoitar com elas A pena de morte natural era agravada pelo modo cruel de sua influição certos criminosos como os bítamos os incestuosos os adúlteros os moedeiros falsos eram queimados vivos e feitos em pó para que nunca de seu corpo e sepultura pudesse haver memória Com a volúpia pelo sangue negação completa do senso moral dessa lei que na frase de Cícero erem suplicados os réus de lesamajestade crime tão grave e abominável delimitação do objeto do saber 183 se defrontaram o índio brasileiro em estado primitivo e o português já feito à conquista em terras da África e Ásia WALDEMAR FERREIRA Realmente o colonizador não encontrou no Brasil mesmo na faixa litorânea onde habitavam os tupis os mais desenvolvidos dentre os nossos povos indígenas da época algo que lhe pudesse sensibilizar ou causarlhe uma impressão mais lisonjeira como aconteceu com o conquistador espanhol ao defrontar com as avançadas culturas dos povos astecas incas e mais que não obstante foram impiedosamente dizimados num dos maiores genocídios que a história relata Ao Ordenações Afonas nenhuma aplicação tiveram no Brasil pois até 1521 quando da sua revogação nenhum núcleo colonizador havia se instalado aqui Só em 1532 Martim Afonso de Souza iniciou a colonização fundando a cidade de São Vicente introduziu uma reforma na legislação criminal em 1786 praticamente derrubando a pena de morte e que já abolira outras penas atrocidades por meio de éditos anteriores Em 1767 a Imperatriz Catarina II da Rússia assinou a Instrução para a formação de um novo código penal também impregnada da ideologia de Beccaria mas que não chegou a ter consequências práticas Na Áustria a Constitutio Criminalis Theresianna sancionada pela Rainha Maria Teresa em 1768 com o objetivo de separar o direito penal austríaco do alemão e especialmente de regular a aplicação supletiva da Carolina ao mesmo tempo em que unificava a legislação penal austríaca cumpria estas finalidades Em 1825 o político e jurista norteamericano EDWARD LIVINGSTONE esboçou para a Luisiana uma legislação penal processual e penitenciária que logo adaptou em um projeto de código federal para os Estados Unidos Suas teorias aproximavamse de BENTHAM e sua obra foi a primeira que dedicou um tratamento bastante amplo à execução penal O projeto não foi sancionado mas teve importância marcante pela influência que exerceu posteriormente inclusive no nosso código imperial Na segunda metade do século passado destacaramse os códigos belga de 1867 e o holandês de 1881 que substituíram o Código de Napoleão em seus respectivos países O código belga serviu de modelo ao código equatoriano Não obstante o texto mais importante deste período especialmente pela frequência com que era citado por aqueles que participaram da tarefa de elaboração legislativa argentina foi o código penal italiano de 1888 conhecido como Código Zanardelli Tratase de um texto altamente racional construído sobre a admissão expressa do livre arbítrio o agente devia ter consciência e liberdade de seus atos Conforme essa posição resultase um texto em tudo harmonioso aos princípios da chamada escola clássica ver n 137 Foi o primeiro código penal que teve vigência em toda a Itália depois da unificação e quando foi sancionado recebeu um ataque de LOMBROSO no opúsculo chamado Demasiado rápido O Código Zanardelli exerceu sensível influência no nosso primeiro código penal republicano 1890 Os principais textos do século XX No curso do século XX ocorreu um movimento muito importante em matéria penal A quantidade de projetos e códigos foi enorme Não nos é possível nem produtivo traçar um panorama sequer aproximado dele mas é necessário indicar os textos que têm marcado rumos para a legislação penal do século passado Na Itália em 1921 foi elaborado um projeto de código penal por uma comissão presidida por ENRICO FERRI o qual não foi sanctionado em virtude da impraticabilidade de suas sançõesde matiz nitidamente positivista ver n 136e a tarefa reformadora concluiuse em 1930 com a aprovação do código italiano vigente também chamado Código Rocco Tratase de um texto que combina penas e medidas de segurança mas que na prática tem fracasado com relação a este último propósito Num informe do Ministério da Justiça italiano de 1974 responsáveis serão castigados assim sintetizados As pessoas não perigosas e perigosas serão submetidas a uma única pena as pessoas responsáveis e não responsáveis a uma medida de segurança as pessoas não responsáveis e não perigosas não serão submetidas a qualquer pena e finalmente se forem não responsáveis e perigosas serão submetidas unicamente a medidas de segurança Entre as duas categorias de pessoas responsáveis e não responsáveis inventouse por fim o equívoco tertium genus de pessoas parcialmente responsáveis que sofrerão uma pena reduzida uma vez purgada esta serão submetidas a medidas de segurança Como se pode comprovar tratase assim de uma verdadeira obraprima da arte trabalho colônias agrícolas casas de alienados criminosos estabelecimentos de tratamento e guarda reformatórios judiciários em sua aplicação prática constituem uma duplicação da pena e não oferecem nenhuma eficácia reeducativa VASSALLIPISAPIAMALINVERNI Na Suíça a legislação penal foi unificada o que já anteriormente havia sido feito por cantão sancionadose o código único em 1937 que entrou em vigência em 1942 Foi produto de uma longa elaboração de mais de quarenta anos na qual desempenhou um papel central o jurista KARL STOOSS O código suíço sob a forma de projeto exerceu marcada influência sobre nossa legislação vigente E também no código argentino Na República Federal Alemã elaboraramse projetos para substituir o antigo código do Reich de 1871 que com numerosas modificações vigorou até 1975 Em 1962 surgiu um projeto oficial e em 1966 um grupo de professores de direito penal publicou a parte geral de outro projeto em dissidência ao oficial que se conhece como projeto alternativo O texto vigente desde 1975 agora em toda a Alemanha unificada acolhe elementos de ambos Fundamenta as penas na culpabilidade e as medidas de melhoria educativas e de correção na periculosidade Por caminhos similares e talvez com melhor técnica foi elaborado o código austríaco de 1975 Portugal sancionou um novo código penal em 1983 que segue de perto as diretrizes da reforma alemã A Espanha 1996 e a França 1994 adotaram recentemente novos códigos penais Na América Latina é de destacar uma intensa reforma penal nos últimos anos No curso das últimas décadas mudaram totalmente os seus códigos quase todos os países centroamericanos também a Bolívia Panamá Peru Cuba e Colômbia tendo sido elaborados projetos de reforma nos países restantes A partir de 1963 após sucessivos encontros foi elaborado o que se tem chamado o código penal tipo latinoamericano um texto que tem servido de modelo especialmente na América Central Tratase de uma obra de inspiração tecnocrática que prevê medidas de segurança praticamente indeterminadas aproximandose da ideologia do duplo binário do código Rocco de 1930 Reflete a ideologia de um momento penal dos anos 50 atualmente em franco retrocesso no mundo inteiro Afortunadamente há uma reação contra essa linha que está representada pelo código colombiano de 1980 e pela nova parte geral do código brasileiro de 1984 Além desses dispositivos outros de significativa importância merecem ser lembrados XIII A lei será igual para todos quer proteja quer castigue já ficam abolidos os açoites a tortura a marca de ferro quente e todas as mais penas cruéis XX Nenhuma pena passará da pessoa do delinquente Portanto não haverá em caso de algum confisco de bens nem a infâmia do réu se transmitirá aos parentes de qualquer grau que seja XXI As cadeias serão seguras limpas e bem arejadas havendo diversas casas para separação dos réus conforme suas circunstâncias e natureza de seus crimes sem exceção É necessário consideraremse as circunstâncias que influem sobre a sensibilidade Essa concepção foi acolhida pelo art 19 Influirá também na agravação ou na atenuação do crime a sensibilidade do ofendido Rei da Corte de Reims VICTOR BOUCHER e publicado em Paris no ano de 1834 com uma extensa introdução e notas do tradutor O Código teve larga influência sobre o código espanhol de 18481850 e na sua versão de 1870 que por sua vez foi reproduzida e se tornou fonte de inspiração em quase toda a legislação do restante da América Latina O Código de 1890 foi sumamente criticado mas cremos que essas críticas não possuem tanto fundamento como se tem apregoado Frequentemente referese a ele como possuidor de um texto arcaico e defeituoso e essa afirmação não tem sido objeto de uma revisão séria Muitas dessas críticas surgem mais como fruto da vaidade e da incompreensão Em 1910 o Ministro Esmeraldino Bandeira em relatório declarava urgente a substituição do código de 1890 o que finalmente se materializa com o projeto que Galdino Siqueira apresenta ao Ministro Rivadávia Correia e que não veio a ser objeto de deliberação pelo Poder Legislativo O Código de 1940 O projeto ALCÂNTARA MACHADO foi submetido a uma comissão revisora integrada por NELSON HUNGRIA ROBERTO LYRA NARCÉLIO DE QUEIROZ e VIEIRA BRAGA que contou com a colaboração de ANTONIO JOSÉ DA COSTA E SILVA ALCÂNTARA MACHADO revisou o seu projeto em atenção às observações da comissão Não obstante a comissão continuou trabalhando sob a presidência do próprio Ministro da Justiça FRANCISCO CAMPOS e apresentou o projeto definitivo ao governo em 04111940 que veio a ser sancionado em 07121940 entrando em vigor em 01011942 O Código de 1940 possui uma parte especial ordenada da mesma maneira que representava o projeto GALDINO SIQUEIRA ou seja encabezada como os delitos contra a pessoa mas com uma estrutura decididamente neoidealist própria do código italiano de 1930 É um código rigoroso rígido autoritário no seu cunho ideológico impregnado de medidas de segurança pósdelituosas que operavam através do sistema do duplo binário ou da dupla via Através deste sistema de medidas e da supressão de toda norma reguladora da pena no concurso real chegavase a burlar dessa forma a proibição constitucional da pena perpétua Seu texto corresponde a um tecnicismo jurídico autoritário que com a combinação de penas retributivas e medidas de segurança indeterminadas própria do Código Rocco desemboca numa clara deterioração da segurança jurídica e convertese num instrumento de neutralização de indesejáveis pela simples deterioração provocada pela institucionalização demasiadamente prolongada O código de 1940 foi sancionado na vigência da Carta Política de 1937 esta claramente autoritária Seu sistema de penas e medidas de segurança que na prática constituem recursos formais para prolongar as penas indefinidamente não era compatível com a Constituição de 1946 Não obstante tal como na Itália esse sistema se manteve embora attenuado pela ação da doutrina e da jurisprudência mostrando sempre uma dualidade de concepção do homem que com o passar do tempo foi se tornando mais manifesta e intolerável VII A legislação atual 92 A tentativa de substituição do Código de 1940 o Código de 1969 e suas reformas Em 1961 foi NELSON HUNGRIA encarregado da elaboração de um novo projeto de Código Penal que em definitivo foi o texto publicado em 1963 Depois de um controverso trâmite razão pela qual praticamente não aparece qualquer defensor intelectual de seu texto chegase a um novo Código Penal que foi sancionado em 21101969 pelo governo militar que possuía modificações tecnocráticas do Código de 1940 mas que em nada cedia à diretriz e conteúdo repressivo deste Mantinha as penas extraordinariamente graves e as medidas de segurança com uma moldura autoritária idealista Reaberto o Congresso ainda que com as limitações conhecidas e posto em vigência o código de segurança nacional de 1969 que originalmente deveria entrar em vigor em 01081970 foi o texto deste revisto pelo parlamento e reformado em alguns de seus aspectos pela Lei 6016 de 1973 Não obstante a sua vigência foi sucessivamente prolongada até que sem ter estado vigente foi o Código derrogado pela Lei 6578 de 11101978 O sistema do Código havia admitido uma maior amplitude ao sursis e ao livramento condicional mas rechaçou outras propostas mais liberais as quais iriam materializar diversas alternativas E como resposta mínima a um clamor generalizado da opinião jurídica do país materializouse a Lei 6416 de 24051977 A nova parte geral de 1984 A partir de 1979 iniciase uma abertura política que possibilita ao Ministro IBRAHIM ABIACKEL encarar uma reforma penal abrangendo os códigos penal e de processo penal e uma lei de execução penal Em novembro de 1980 foi instituída a comissão de reforma da parte geral do código penal integrada por FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO FRANCISCO SERRANO NEVES MIGUEL REALE JÚNIOR RENÉ ARIEL DOTTI RICARDO ANTUNES ANDREUCCIO ROGÉRIO LAURIA TUCCI e HÉLIO DA FONSECA sob a presidência do primeiro que contou com a efetiva colaboração de SÉRGIO MARCOS DE MORAES PITOMBO MANOEL PEDRO PIMENTEL por motivos não muito bem esclarecidos não aceitou a nomeação indicando contudo vários nomes que iriam compor a comissão alguns dos quais como seus discípulos iriam defender o seu pensamento de penalista e penitenciarista de raro brilhantismo O anteprojeto de Código Penal parte geral foi encaminhado ao ministro da justiça em 18021981 e foi logo publicado para receber críticas e sugestões Em 27 de março desse mesmo ano foi remetido ao anteprojeto de Código de Processo Penal e em 21 de julho foi encaminhado o anteprojeto de Lei de Execução Penal Em junho pela Portaria 371 de 24061981 foi designada a comissão que se incumbiria da revisão dos anteprojetos remetidos A comissão revisora do Código Penal ficou composta de FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO DÍNIO DE SANTIS GARCIA JAIR LEONARDO LOPES e MIGUEL REALE JÚNIOR a da Lei de Execução Penal ficou constituída por FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO JASON SOARES ALBERGARIA RENÉ ARIEL DOTTI e RICARDO ANTUNES ANDREUCCIO enquanto a comissão revisora do anteprojeto de código de processo penal ficou constituída por JORGE ALBERTO ROMEIRO JOSÉ FREDERICO MARQUES e ROGÉRIO LAURIA TUCCI MANOEL PEDRO PIMENTEL e SÉRGIO MARCOS DE MORAES PITOMBO continuaram a cooperar com as referidas comissões Os trabalhos das comissões foram concluídos durante o ano de 1982 e em seguida encaminhados à Presidência da República Os anteprojetos de Código Penal parte geral e da Lei de Execução Penal converteramse em leis devidamente aprovadas pelo Congresso as Leis 7209 e 7210 ambas de 11071984 entraram em vigor em 13011985 94 Perspectiva É bastante sintomático que mantendo a tradição dos séculos XIX e XX também neste seja possível seguir passo a passo o curso da política geral do Brasil através de seus textos penais o Código republicano de 1890 e os ataques positivistas e autoritários que culminaram com a adoção do modelo Rocco em 1940 ou seja o chamado Estado Novo a manutenção do mesmo na nova lei de Segurança Nacional e finalmente o seu abandono com o ocaso da segurança nacional O mais importante a assinalar é que no decorrer dos últimos anos operase o abandono do modelo tecnocrático vale dizer estabelecese o convencimento de que o mesmo nada mais é do que um instrumento de repressão de cunho fascista que esconde a sua verdadeira ideologia através técnica da ciência objetiva e asséptica A utilização desse modelo e ainda a busca de seu perfeccionismo durante a vigência da Lei de Segurança Nacional são uma prova irrefutável de seu sentido ideológico Desastrosamente demonstrando uma recaída diante do impacto dos meios massivos de comunicação mobilizados em face de extorsões mediante sequestro que tinham vitimizado figuras importantes da elite econômica e social do país um medo difuso e irracional acompanhado de uma desconfiança para com os órgãos oficiais de controle social tomou conta da população atuando como um mecanismo de pressão ao qual o legislador não soube resistir SILVA FRANCO culminando com a edição da Lei 8072 de 25071990 que dispõe sobre os crimes hediondos e outras no mesmo sentido estão em elaboração É a passagem da ideologia da segurança nacional para a ideologia da segurança urbana Lamentavelmente Bibliografia LADISLAO THOT Arqueologia criminal e estudos publicados em diversos volumes da Revista de Identificación y Ciencias Penales de La Plata TEODORO MOMMENSEN Direito Penal Romano Bogotá 1976 FRANCISCO BLASCO E FERNÁNDEZ DE MOREDa in La Ley 1964 tomo 114 p 965 et seq acerca dos ordálias Código penal alemão de 1871 tradução brasileira São Paulo 1974 Código penal alemão de 1975 in Revista Argentina de Ciencias Penales Código penal austríaco tradução espanhola in Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Madrid 1980 WALDEMAR FERREIRA História do Direito Brasileiro t II São Paulo 1952 LYDIO MACHADO BANDEIRA DE MELLO O direito penal hispanoluso medieval Belo Horizonte 1960 AUGUSTO THOMPSON Esboço histórico do direito criminal lusobrasileiro São Paulo 1976 José HENRIQUE PIERANGELLI Códigos Penais do Brasil evolução histórica Bauru 1980 p 185 Ordens Manuellinas Fundação Calouste Gulbenkian Lisboa 1984 Ordens de Portugal re copiados por mandado del Rei D Filippe el Primero Coimbra 1824 ANTONIO MANUEL HESPANHA Apontamento de história do direito português Coimbra 197071 MARCELLO CAETANO História do direito português 11401495 LisboaSão Paulo sd GUILHERME BRAGA DA CRUZ História do direito português Coimbra 1955 M A COELHO DA ROCHA Ensaio sobre a história do governo e da legislação de Portugal Coimbra 1841 ANTONIO LUIZ SECCO Da história do direito criminal português em Revista de Legislação e Jurisprudência ano IV Coimbra 187172 THEOPHILO BRAGA História do direito português os forais Coimbra 1868 F A F DA SILVA FERRÃO Theoria do direito penal vol I Lisboa 1856 CÉSAR TRÍPOLI História do direito brasileiro vol I época colonial São Paulo 1936 LEVENEZAFFARONI Códigos penales latinoamericanos Buenos Aires 1976 ZAHIDÉ MACHADO NETO Direito penal e estrutura social comentário sociológico ao Código Criminal de 1830 São Paulo 1977