Resumo Teoria do Ordenamento Jurídico de Bobbio Unidade e Fontes

Happy Color BOBBIO N Teoria do ordenamento jurídico Brasília Editora Universidade de Brasília 1995 2 A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO 21 FONTES RECONHECIDAS Ordenamento jurídico é composto por diversas normas e ordem essas normas derivam de diversas fontes e podem derivar de mais uma fonte por vez como é o caso da experiência de historiadores e juristas sendo nesses casos o tipo de ordenamento complexo A imagem do ordenamento é composta pelo legislador o responsável pela regulamentação das normas e os súditos os sujeitos que devem seguir as normas Mas normalmente na sociedade há diversas figuras que representam o papel do legislador a figura materna a professora a igreja entre outros Esse processo depende da relação de recepção de normas e na delegação do poder 22 TIPOS DE FONTES E FORMAÇÃO HISTÓRICA DO ORDENAMENTO Em cada ordenamento nem sempre o reconhecimento das fontes e da formação do ordenamento é algo fácil já que depende da concepção geral que se assume Esse processo depende historicamente de duas razões fundamentais que um ordenamento é produto de um contexto sóciohistórico civil esses novos ordenamentos não exclui de forma completa o ordenamento anterior já que é base para a criação de um novo ordenamento com o passar do processo histórico e do poder originário que satisfazer as necessidade de uma construção normativa sempre atualizada O nascimento do poder originário pode ser explicado e analisado por diferentes viés 23 AS FONTES DO DIREITO Quando dividimos entre a fonte das fontes e as fontes originárias é necessário deixar bem esclarecido o que seria fontes nesse contexto Dentro do direito as fontes são aquelas das quais o ordenamento jurídico usa como base para a criação de normativas jurídicas moldando inclusive o modo pelo qual se deve produzir regras Há normas nesse viés que nos permite agir ou proibir ações ou permitem ações concepções e direcionamentos sendo base para a constituição de normas 24 CONSTRUÇÃO ESCALONADA DO ORDENAMENTO Ordenamentos unitários são aqueles que têm origem de uma fonte comum A teoria escalonada do ordenamento visa compreender que todas as normas de ordenamento não estão vinculadas apenas a um plano Existem normas superiores e inferiores que possuem uma interdependência Tendo como norma suprema a chamada norma fundamental que dá base à formação de outras normas inferiores A concepção de uma norma fundamental está no intuito de unificar as normas que compõem o ordenamento jurídico tornandoos coerentes e inter relacionadas Além disso é possível classificar em ordenamentos executivos execução e produtivo produção Os níveis mais altos são constituídos apenas de função produtora pois ajudam a formar os ordenamentos dos níveis inferiores que possuem atos meramente executivos pois já são produto de ordenamento produtivos 25 LIMITES MATERIAIS E LIMITES FORMAIS Quando um órgão superior atribui uma função executiva por meio de um poder normativo aos órgãos que estão em níveis mais inferiores é estabelecido em concordância as fronteiras e fatores que fazem com que esse poder possa ser exercido Os limites são relativos ao conteúdo conteúdo em que o órgão inferior está autorizado a derivar e à forma ou seja a forma como a norma deve ser emanada Esses limites podem coexistir ou podem existir separadamente interligados com um tipo específico de norma A percepção e análise desses limites é impreterível pois eles transmitem as possibilidades de disseminação legítima de normas Esses limites ainda podem ser motivos na ordem de mandar ou negativos quando vem alicerçado a viés de proibição 26 A NORMA FUNDAMENTAL Toda norma pressupõe um poder normativo isto é é necessário relações de poder para que ela seja considerada e implementada de forma efetiva As relações de poder podem ser exercidas de formas distintas Dentro da norma jurídica em especial o foco enfático da obra implica a existência de um poder jurídico que autoriza e produz essas normas A norma que atribui poder aos órgão constitucionais e que impõe poder é chamada de norma fundamental sendo atributiva e imperativa Essa norma nem sempre é claramente expressa mas todos a reconhecem por isso essa norma é válida dentro do contexto social tornando obrigatório conformase a ela O dever de obedecer é derivado da lei natural de um contrato anterior de validação de uma autoridade por meio de uma convenção original 27 DIREITO E FORÇA O estabelecimento de de que é necessário obedecer ao poder originário geralmente está vinculado às forças políticas que instalaram um ordenamento jurídico tornandoo válido 3 A COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO 31 O ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA Partindo de uma expansão no ângulo de análise do ordenamento jurídico pensandoo agora como sistema para além de uma unidade como no capítulo supracitado O sistema jurídico se refere ao conjunto de relações entes e normas que formam o ordenamento jurídico Esse processo é um sistema dinâmico já que é um processo de interferência entre a pluralidade de normas que compõem Há um processo de autoridade entre essas normas e a relação entre elas ocorre de maneira forma 32 TRÊS SIGNIFICADOS DE SISTEMAS Na chamada interpretação sistemática refere a interpretação que gira em torno de um ordenamento que constitui uma totalidade ordenada No uso histórico dentro da filosofia do Direito há a emergência de três significados de sistema o primeiro afirma que o ordenamento se constitui como sistema quando as normas são derivadas de postulados gerais o segundo relacionada com célebre Sistema do Direito romano atual indicando um ordenamento de matéria partindo de normas simples para construção de conceitos gerais o terceiro e último referese uma exclusão de incompatibilidade de normas que pertencem a um ordenamento jurídico 33 AS ANTINOMIAS Considerando que um ordenamento é composto por mais de uma norma as antinomias jurídicas representam o fenômeno conflitante entre duas normas dentro do sistema jurídico Esse fenômeno é um grande problema do ordenamento jurídico já que é inconsciente e não é compatível com o princípio base do sistema jurídico revelando uma ausência de coerência dentro do ordenamento jurídico 34 VÁRIOS TIPOS DE ANTINOMIAS Primeiramente há a existência de antinomias que devem ser referentes ao mesmo ordenamento devem ter o mesmo âmbito de validação sejam eles temporal espacial pessoal ou material Nesse viés há três tipos de antinomias dentro do ordenamento jurídico antinomias totaltotal quando nenhuma das duas normas podem ser aplicadas em nenhum momento antinomias parcialparcial quando a aplicação de normas tem um campo de validade diferente podendo ser aplicadas sem gerar um conflito e por fim totalparcial quando ambas têm o âmbito de validade comum porém um mais restrito que outra uma das normas podem ser aplicadas sem entrar em conflito com a outra 35 CRITÉRIOS PARA A SOLUÇÃO DE ANTINOMIAS Devido à formação de sistemas a partir de cada ordenamento jurídico há uma tendência a eliminar as antinomias a partir da eliminação de uma das normas Há casos de antinomias nos quais não se pode aplicar nenhuma das regras as insolúveis antinomias reais e as que são possíveis de aplicar ao mesmo tempo as solúveis antinomias aparentes É possível solucionar as antinomias por meio do critério cronológico a mais velha prevalece sob a mais nova o critério hierárquico onde prevalece a norma superior e o critério da especialidade quando há uma geral e uma especial prevalece a especial já que ela anula a lei mais geral 36 INSUFICIÊNCIA DOS CRITÉRIOS No caso de conflito onde nem o critério cronológico nem o hierárquico nem o de especialidade resolve há três possibilidade eliminação de uma eliminar as duas quando há a condição de contrariedade e a conservação de duas sendo essa a que normalmente é feito há a eliminação da incompatibilidade no lugar da eliminação da norma 37 CONFLITOS DE CRITÉRIOS Quando há conflito entre critérios o princípio cronológico prevalece em relação ao critério hierárquico já entre o comparando com o critério de especialidade ele prevalece em relação ao critério cronológico Agora no conflito entre hierarquia e especialidade não existe uma resposta universal 38 O DEVER DA COERÊNCIA Todo discurso aqui está propondo normas que estejam em consonância com a regra de coerência 4 A COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO 41 O PROBLEMA DAS LACUNAS Por completude compreendese como a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso uma vez que sem a norma há uma lacuna uma falta Ou seja quando há uma clareza sobre permissões e proibições A falta da completude pode ser por exuberância quando há o caso das antinomias ou por deficiência e no caso das lacunas A completude é necessária para um ordenamento mais eficaz e efetivo 42 O DOGMA DA COMPLETUDE O princípio de que o ordenamento jurídico deve ser completo para fornecer ao juiz uma solução sem lacunas dentro do ordenamento jurídico Esse dogma tem origem na teoria jurídica romana Nesse âmbito a proposição maior dentro pensamento jurídico deve ser uma norma que deve ser uma lei do Estado e todas as normas devem formar unidas a essa proposição maior um senso de unidade 43 A CRÍTICA DA COMPLETUDE A escola do Direito livre é a linha de pensamento que critica o dogma da completude do ordenamento jurídico Para eles o ordenamento jurídico tá cheio de lacunas Com isso é necessário que o juiz tenha a capacidade de ser criativo no desempenho de suas atribuições podendo resolver possíveis lacunas existentes no ordenamento jurídico 44 O ESPAÇO JURÍDICO VAZIO Representa a parte da vida humana não regulada pelo direito por isso é juridicamente irrelevante Em contrapartida o espaço jurídico cheio referese às atividades humanas que são reguladas por normas jurídicas Entretanto esses conceitos não são bem definidos com isso há pouca estruturação que explique de fato onde começa e onde termina Assim como o espaço vazio seria um lugar sem regras nem de permissão e nem de proibição o que não seria possível 45 A NORMA GERAL EXCLUSIVA Se o espaço vazio jurídico vazio então todo espaço social é um espaço jurídico pleno Nesse ínterim diferentemente do espaço vazio que previa a zero regulamentação de acordo com a teoria da norma geral exclusiva a norma regula as consequências de um comportamento como excluir todos os outros comportamentos em relação ao fato Logo o comportamento que não está regido por uma nova específica está regido por uma norma geral exclusiva 46 AS LACUNAS IDEOLÓGICAS São as lacunas que existem em razão de uma norma jurídica satisfatória diferente de uma lacuna da falta de norma jurídica expressa ou de norma jurídica tácita 47 VÁRIOS TIPOS DE LACUNA A distinção que é ilustrada entre as lacunas reais e as lacunas ideológicas A lacuna própria é a lacuna dentro de um sistema enquanto a lacuna imprópria deveria da comparação com um sistema ideal 48 HETEROINTEGRAÇÃO E AUTOINTEGRAÇÃO Não é possível corroborar que a completude de um ordenamento está diretamente vinculado unicamente a norma geral exclusiva Logo a heterointegração consiste em preencher as lacunas recorrendose aos princípios gerais do Direito já a auto integração consiste em solucionar as lacunas por meio das convicções pessoais 49 A ANALOGIA Entendese por analogia como o sistema pelo qual se atribui a um caso que não é regulamento a mesma disciplina que um caso que é semelhantemente regulado 410 OS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO Para o autor os princípios gerais são normas gerais fundamentais do sistemas que dão base para todo o ordenamento jurídico Se as normas são aquelas com as quais princípios gerais são extraídos A função pela qual são usadas é igual as que regulamentam todas as normas BOBBIO N Teoria do ordenamento jurídico Brasília Editora Universidade de Brasília 1995 2 A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO 21 FONTES RECONHECIDAS Ordenamento jurídico é composto por diversas normas e ordem essas normas derivam de diversas fontes e podem derivar de mais uma fonte por vez como é o caso da experiência de historiadores e juristas sendo nesses casos o tipo de ordenamento complexo A imagem do ordenamento é composta pelo legislador o responsável pela regulamentação das normas e os súditos os sujeitos que devem seguir as normas Mas normalmente na sociedade há diversas figuras que representam o papel do legislador a figura materna a professora a igreja entre outros Esse processo depende da relação de recepção de normas e na delegação do poder 22 TIPOS DE FONTES E FORMAÇÃO HISTÓRICA DO ORDENAMENTO Em cada ordenamento nem sempre o reconhecimento das fontes e da formação do ordenamento é algo fácil já que depende da concepção geral que se assume Esse processo depende historicamente de duas razões fundamentais que um ordenamento é produto de um contexto sóciohistórico civil esses novos ordenamentos não exclui de forma completa o ordenamento anterior já que é base para a criação de um novo ordenamento com o passar do processo histórico e do poder originário que satisfazer as necessidade de uma construção normativa sempre atualizada O nascimento do poder originário pode ser explicado e analisado por diferentes viés 23 AS FONTES DO DIREITO Quando dividimos entre a fonte das fontes e as fontes originárias é necessário deixar bem esclarecido o que seria fontes nesse contexto Dentro do direito as fontes são aquelas das quais o ordenamento jurídico usa como base para a criação de normativas jurídicas moldando inclusive o modo pelo qual se deve produzir regras Há normas nesse viés que nos permite agir ou proibir ações ou permitem ações concepções e direcionamentos sendo base para a constituição de normas 24 CONSTRUÇÃO ESCALONADA DO ORDENAMENTO Ordenamentos unitários são aqueles que têm origem de uma fonte comum A teoria escalonada do ordenamento visa compreender que todas as normas de ordenamento não estão vinculadas apenas a um plano Existem normas superiores e inferiores que possuem uma interdependência Tendo como norma suprema a chamada norma fundamental que dá base à formação de outras normas inferiores A concepção de uma norma fundamental está no intuito de unificar as normas que compõem o ordenamento jurídico tornandoos coerentes e inter relacionadas Além disso é possível classificar em ordenamentos executivos execução e produtivo produção Os níveis mais altos são constituídos apenas de função produtora pois ajudam a formar os ordenamentos dos níveis inferiores que possuem atos meramente executivos pois já são produto de ordenamento produtivos 25 LIMITES MATERIAIS E LIMITES FORMAIS Quando um órgão superior atribui uma função executiva por meio de um poder normativo aos órgãos que estão em níveis mais inferiores é estabelecido em concordância as fronteiras e fatores que fazem com que esse poder possa ser exercido Os limites são relativos ao conteúdo conteúdo em que o órgão inferior está autorizado a derivar e à forma ou seja a forma como a norma deve ser emanada Esses limites podem coexistir ou podem existir separadamente interligados com um tipo específico de norma A percepção e análise desses limites é impreterível pois eles transmitem as possibilidades de disseminação legítima de normas Esses limites ainda podem ser motivos na ordem de mandar ou negativos quando vem alicerçado a viés de proibição 26 A NORMA FUNDAMENTAL Toda norma pressupõe um poder normativo isto é é necessário relações de poder para que ela seja considerada e implementada de forma efetiva As relações de poder podem ser exercidas de formas distintas Dentro da norma jurídica em especial o foco enfático da obra implica a existência de um poder jurídico que autoriza e produz essas normas A norma que atribui poder aos órgão constitucionais e que impõe poder é chamada de norma fundamental sendo atributiva e imperativa Essa norma nem sempre é claramente expressa mas todos a reconhecem por isso essa norma é válida dentro do contexto social tornando obrigatório conformase a ela O dever de obedecer é derivado da lei natural de um contrato anterior de validação de uma autoridade por meio de uma convenção original 27 DIREITO E FORÇA O estabelecimento de de que é necessário obedecer ao poder originário geralmente está vinculado às forças políticas que instalaram um ordenamento jurídico tornandoo válido 3 A COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO 31 O ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA Partindo de uma expansão no ângulo de análise do ordenamento jurídico pensandoo agora como sistema para além de uma unidade como no capítulo supracitado O sistema jurídico se refere ao conjunto de relações entes e normas que formam o ordenamento jurídico Esse processo é um sistema dinâmico já que é um processo de interferência entre a pluralidade de normas que compõem Há um processo de autoridade entre essas normas e a relação entre elas ocorre de maneira forma 32 TRÊS SIGNIFICADOS DE SISTEMAS Na chamada interpretação sistemática refere a interpretação que gira em torno de um ordenamento que constitui uma totalidade ordenada No uso histórico dentro da filosofia do Direito há a emergência de três significados de sistema o primeiro afirma que o ordenamento se constitui como sistema quando as normas são derivadas de postulados gerais o segundo relacionada com célebre Sistema do Direito romano atual indicando um ordenamento de matéria partindo de normas simples para construção de conceitos gerais o terceiro e último referese uma exclusão de incompatibilidade de normas que pertencem a um ordenamento jurídico 33 AS ANTINOMIAS Considerando que um ordenamento é composto por mais de uma norma as antinomias jurídicas representam o fenômeno conflitante entre duas normas dentro do sistema jurídico Esse fenômeno é um grande problema do ordenamento jurídico já que é inconsciente e não é compatível com o princípio base do sistema jurídico revelando uma ausência de coerência dentro do ordenamento jurídico 34 VÁRIOS TIPOS DE ANTINOMIAS Primeiramente há a existência de antinomias que devem ser referentes ao mesmo ordenamento devem ter o mesmo âmbito de validação sejam eles temporal espacial pessoal ou material Nesse viés há três tipos de antinomias dentro do ordenamento jurídico antinomias totaltotal quando nenhuma das duas normas podem ser aplicadas em nenhum momento antinomias parcialparcial quando a aplicação de normas tem um campo de validade diferente podendo ser aplicadas sem gerar um conflito e por fim totalparcial quando ambas têm o âmbito de validade comum porém um mais restrito que outra uma das normas podem ser aplicadas sem entrar em conflito com a outra 35 CRITÉRIOS PARA A SOLUÇÃO DE ANTINOMIAS Devido à formação de sistemas a partir de cada ordenamento jurídico há uma tendência a eliminar as antinomias a partir da eliminação de uma das normas Há casos de antinomias nos quais não se pode aplicar nenhuma das regras as insolúveis antinomias reais e as que são possíveis de aplicar ao mesmo tempo as solúveis antinomias aparentes É possível solucionar as antinomias por meio do critério cronológico a mais velha prevalece sob a mais nova o critério hierárquico onde prevalece a norma superior e o critério da especialidade quando há uma geral e uma especial prevalece a especial já que ela anula a lei mais geral 36 INSUFICIÊNCIA DOS CRITÉRIOS No caso de conflito onde nem o critério cronológico nem o hierárquico nem o de especialidade resolve há três possibilidade eliminação de uma eliminar as duas quando há a condição de contrariedade e a conservação de duas sendo essa a que normalmente é feito há a eliminação da incompatibilidade no lugar da eliminação da norma 37 CONFLITOS DE CRITÉRIOS Quando há conflito entre critérios o princípio cronológico prevalece em relação ao critério hierárquico já entre o comparando com o critério de especialidade ele prevalece em relação ao critério cronológico Agora no conflito entre hierarquia e especialidade não existe uma resposta universal 38 O DEVER DA COERÊNCIA Todo discurso aqui está propondo normas que estejam em consonância com a regra de coerência 4 A COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO 41 O PROBLEMA DAS LACUNAS Por completude compreendese como a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso uma vez que sem a norma há uma lacuna uma falta Ou seja quando há uma clareza sobre permissões e proibições A falta da completude pode ser por exuberância quando há o caso das antinomias ou por deficiência e no caso das lacunas A completude é necessária para um ordenamento mais eficaz e efetivo 42 O DOGMA DA COMPLETUDE O princípio de que o ordenamento jurídico deve ser completo para fornecer ao juiz uma solução sem lacunas dentro do ordenamento jurídico Esse dogma tem origem na teoria jurídica romana Nesse âmbito a proposição maior dentro pensamento jurídico deve ser uma norma que deve ser uma lei do Estado e todas as normas devem formar unidas a essa proposição maior um senso de unidade 43 A CRÍTICA DA COMPLETUDE A escola do Direito livre é a linha de pensamento que critica o dogma da completude do ordenamento jurídico Para eles o ordenamento jurídico tá cheio de lacunas Com isso é necessário que o juiz tenha a capacidade de ser criativo no desempenho de suas atribuições podendo resolver possíveis lacunas existentes no ordenamento jurídico 44 O ESPAÇO JURÍDICO VAZIO Representa a parte da vida humana não regulada pelo direito por isso é juridicamente irrelevante Em contrapartida o espaço jurídico cheio referese às atividades humanas que são reguladas por normas jurídicas Entretanto esses conceitos não são bem definidos com isso há pouca estruturação que explique de fato onde começa e onde termina Assim como o espaço vazio seria um lugar sem regras nem de permissão e nem de proibição o que não seria possível 45 A NORMA GERAL EXCLUSIVA Se o espaço vazio jurídico vazio então todo espaço social é um espaço jurídico pleno Nesse ínterim diferentemente do espaço vazio que previa a zero regulamentação de acordo com a teoria da norma geral exclusiva a norma regula as consequências de um comportamento como excluir todos os outros comportamentos em relação ao fato Logo o comportamento que não está regido por uma nova específica está regido por uma norma geral exclusiva 46 AS LACUNAS IDEOLÓGICAS São as lacunas que existem em razão de uma norma jurídica satisfatória diferente de uma lacuna da falta de norma jurídica expressa ou de norma jurídica tácita 47 VÁRIOS TIPOS DE LACUNA A distinção que é ilustrada entre as lacunas reais e as lacunas ideológicas A lacuna própria é a lacuna dentro de um sistema enquanto a lacuna imprópria deveria da comparação com um sistema ideal 48 HETEROINTEGRAÇÃO E AUTOINTEGRAÇÃO Não é possível corroborar que a completude de um ordenamento está diretamente vinculado unicamente a norma geral exclusiva Logo a heterointegração consiste em preencher as lacunas recorrendose aos princípios gerais do Direito já a auto integração consiste em solucionar as lacunas por meio das convicções pessoais 49 A ANALOGIA Entendese por analogia como o sistema pelo qual se atribui a um caso que não é regulamento a mesma disciplina que um caso que é semelhantemente regulado 410 OS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO Para o autor os princípios gerais são normas gerais fundamentais do sistemas que dão base para todo o ordenamento jurídico Se as normas são aquelas com as quais princípios gerais são extraídos A função pela qual são usadas é igual as que regulamentam todas as normas