Teoria da Norma Jurídica: Moralidade e Legalidade

Teoria da Norma Jurídica SUMÁRIO 39 UM NOVO CRITÉRIO A RESPOSTA À VIOLAÇÃO NORBERTO BOBBIO TEORIA DA NORMA JURÍDICA 156 mais seria por isso mesmo uma ação moral Comumente chamamos de moral aquela ação que é cumprida por nenhuma outra razão além da satisfação íntima que nos leva a sua adesão ou da repugnância à insatisfação também íntima que nos causa a sua transgressão Se não aceitamos falar em satisfação e em insatisfação íntimas nos foge qualquer elemento para identificar as normas morais e qualquer critério para distinguir as normas morais das outras Tem sentido falar em um mundo moral onde um indivíduo apenas quando atribui a este indivíduo uma série de ações que ele cumpre para evitar encontrarse não as cumprindo em discórdia consigo mesmo Se considerássemos que o homem só é feito por penalização dos outros teríamos como título suprido toda possibilidade de distinguir a normatividade moral da jurídica ou para dizerlo com palavras vativas a moralidade da legalidade Somos livres para negar esta diferença contudo precisamente podemos fazêlo só na condição de negar a existência de uma sanção interior Daí se vê que tipos de norma e tipos de sanção são estritamente conexos O defeito da sanção interior é o de ser escassamente eficaz O fim da sanção é a eficácia da norma ou em outras palavras a sanção é um expediente para conseguir que as normas sejam menos violadas ou que as consequências da violação sejam menos graves A sanção interior é certamente um meio inadequado De fato ela age isto é mostra a sua funcionalidade somente em um número limitado de indivíduos aqueles capazes de provar satisfação e insatisfações íntimas Mas só propriamente destes indivíduos que por hábito respeitam as normas morais Em um indivíduo que não tenha nenhuma inclinação ao respeito das normas morais a sanção interior não produziu nenhum efeito Para sentirse em estado de culpa em caso de violação de uma norma é preciso ser dotado de sensibilidade moral precisamente daquela sensibilidade que é o melhor terreno sobre o qual se desenvolve a inclinação de respeitar as leis morais A sanção interior é considerada socialmente muito pouco eficaz que as normas morais são geralmente reforçadas com NORBERTO BOBBIO TEORIA DA NORMA JURÍDICA 158 são um dos mais eficazes meios de controle social A presença dos outros com seus gostos opiniões hábitos a vida de cada um de nós pessoas às vezes opressiva Há muitos comportamentos que nós assumimos sem ter por juízo que os outros farão de nós e as consequências que este juízo poderá ter sobre nosso futuro Devendo viver em meio aos outros é natural que levemos em conta a reação que cada comportamento nosso suscita nos demais Esta presença dos outros é tão mais intensa quanto mais o grupo é homogêneo escassamente articulado fechado e exclusivo Em grupos deste gênero a sanção social é bastante eficaz para produzir uma situação de verdadeiro conformismo ou seja de adesão generalizada uniforme e estática da qual nasce o fenômeno da cristalização social característica das sociedades primitivas Na medida em que o grupo perde homogeneidade articulase em subgrupos abrese a um intercâmbio contínuo com membros de outros grupos e é constrangido a coexistir com outros grupos não é mais exclusivo as sanções sociais perdem eficácia mesmo que num mínimo de conformismo O defeito das sanções sociais não é todavia a falta de eficácia mas a falta de proporção entre violação e resposta Sendo a resposta confiada ao grupo impessoalmente ou a alguns membros do grupo não definidos pessoalmente ela não é vigilada por regras precisas Acima de tudo é mais fácil evitarlo do que uma sanção regulada e confiada a aparatos estaveis do grupo Comportamentos hipócritas só funcionalmente dirigidos para certas sanções sociais são o produto natural da exterioridade e da inorgânica de tais sanções Neste caso as sanções sociais pecam por defeito Em segundo lugar precisamente por causa do inesperado e da inorgânica de reação a resposta não é sempre igual para os mesmos tipos de violação mas depende das humores do grupo que são variantes à mesma ação o grupo pode reagir diversamente por circunstâncias que não têm nada a ver com a gravidade social da ação Enfim a resposta pode ser desproporcional à gravidade de violação confiada como está à reação imediata e nova direta ela pode exprimi ressentimentos que um comportamento controlado e reflexivo estaria em condições de reprimir Um exemplo típico desta desproporção é o linchamento Concluindo podese dizer que os defeitos da sanção social são representados pela incerteza do seu êxito pela inconsistência da sua aplicação e pela falta de medida na relação entre violação e resposta NORBERTO BOBBIO TEORIA DA NORMA JURÍDICA 160 Capítulo V AS PRESCRIÇÕES JURÍDICAS 161 dado de violação confiada como está à reação imediata e nova direta ela pode exprimi sentimentos que um comportamento controlado e reflexivo estaria em condições de reprimir Um exemplo típico desta desproporção é o linchamento Concluindo podese dizer que os defeitos da sanção social são representados pela incerteza do seu êxito pela inconsistência da sua aplicação e pela falta de medida na relação entre violação e resposta Esses inconvenientes dependem do fato de que este tipo de sanção não é institucionalizado ou seja não é regulado por normas fixas precisas cuja execução esteja confiada especialmente a alguns membros do grupo expressivamente designados para isso Podese dizer que a sanção social é uma resposta à violação de regras emanadas pelo grupo mas ela mesma como resposta não é por sua vez regulada Consequentemente é característica de grupos inorgânicos isto é que carecem de organização ou seja daqueles grupos que segundo a definição dada no tópico 5 não são ainda instituições Para que se possa falar em instituição não basta que hajam regras de comportamento que dirigem a conduta dos cidadãos é necessário uma organização fundada sobre regras do próprio grupo através da determinação dos fins nos meios e dos órgãos do grupo Geralmente faz parte da organização do grupo a produção de regras secundárias para a observação e a execução das regras primárias isto é a institucionalização das sanções Afirmase que um grupo se organiza quando passa da fase da sanção controlada à da sanção controlada E geralmente denominase grupo jurídico ordenamento jurídico com uma palavra forte como instituição um grupo com sanção institucionalizada Com o objetivo de evitar os inconvenientes da sanção interna isto é sua escassa eficácia e da sanção externa não institucionalizada sobretudo a falta de proporção entre violação e resposta o grupo social institucionaliza a sanção ou seja além de regular os comportamentos dos cidadãos regula também a reação aos comportamentos contrários Esta sanção se distingue da moral por ser externa isto é por ser uma resposta de grupo e da social por ser institucionalizada isto é por ser regulada em geral com as mesmas formas e através das mesmas fontes de produção das regras primárias Ela nos oferece um critério para distinguir as normas jurídicas das normas morais e das normas sociais Tratase das normas cuja violação tem por consequência uma resposta externa e institucionalizada Como se queria demonstrar o tipo de sanção serve para introduzir uma nova distinção entre os vários tipos de norma tanto nos confrontos com as normas morais quanto com as sociais A presença da sanção institucionalizada é uma das características daquelas grupos que constituem segundo uma aceitação que é forte naqueles cada vez mais comuns os ordenamentos jurídicos Podemos portanto considerar este tipo de sanção como um novo critério para identificar as normas jurídicas Diremos então com base neste critério que normas jurídicas são aquelas cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada Não pretendemos elevar este critério a critério exclusivo Limitamonos a dizer que ele serve apenas para circunscrever melhor uma esfera de normas que usualmente são chamadas de jurídicas do que outros critérios A primeira grande manifestação do que se denomina habitualmente direito internacional é o controle da vida internacional como um adequado conjunto de regras aceitas pelos Estados como regras obrigatórias que disciplinam a eterna sanção ou seja como resposta às violações das normas regulares das relações entre os Estados Aí que a guerra não seja controlada podese dizer que os Estados vivem entre si em um estado de natureza a portanto de comunidade jurídica internacional como quando a guerra se torna uma instituição disciplinada por regras O que nos leva a falar em instituição jurídica a propó mais rica do que qualquer esquema e fique bem claro uma vez mais que aqui se propõem esquemas de classificação e não definições de essências puras Em particular no âmbito do esquema aqui ilustrado podese introduzir uma distinção entre pelo menos duas fases diversas de eficácia reforçada segundo o órgão encarregado de executar a sanção seja a própria pessoa ofendida ou uma pessoa diferente Se chamamos de tutela o complicado processo da sanção organizada podemos distinguir um processo de autotutela que tem lugar quando o titular do direito de exercer a sanção é o mesmo titular do direito violado e um processo de heterotutela que tem lugar quando os dois titulares são pessoas diferentes O processo de autotutela assegura menos a igualdade proporcional entre violação e resposta e portanto substitui os ordenamentos mais evoluídos pelo processo de heterotutela O reconhecimento da vingança privada como sanção em certos ordenamentos primitivos dá lugar a um instituto de autotutela na medida em que se reforça o poder central em um ordenamento a função da tutela das normas jurídicas é cada vez mais subtraída dos indivíduos e devolvida a órgãos diferentes das partes em conflito o sistema da heterotutela garante além da hierarquia também uma decisão que se subordinada ao poder da autotutela Só o sistema da heterotutela garante além da hierarquia também uma decisão que se subordinada ao poder da autotutela O primeiro argumento é o da adesão espontânea A sanção afirmase não é elemento constitutivo do direito porque um ordenamento jurídico conta antes de tudo com a adesão espontânea às suas regras isto é com a obediência não por temor das consequências desagradáveis de uma eventual violação mas por consenso ou convencão ou mero hábito de qualquer forma por motivos que não pressupõem a possível movimentação do mecanismo da sanção O que seria de nós observase caso um ordenamento jurídico não pudesse contar de algum modo com o consenso dos seus membros Como poderia ser feita se a eficácia desse poder é obtida como a força Tese semelhante se apóia na constatação de que na grande maioria dos casos a ação dos cidadãos é conforme as regras de conduta estabelecidas pelo ordenamento jurídico e que os casos de violação não são a regra mas a exceção Este primeiro argumento não é muito sólido Ninguém descobre o fato da adesão espontânea mas este fato não exclui um outro que já historicamente entendemos que a adesão espontânea não parece garantida sequer e portanto compreendese também que nem todos aqueles que não